ECLI:NL:GHSGR:2011:BR1559, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-03-2011, 200.074.368.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag over minderjarige. Risico's voor de minderjarige bij (te) autonoom handelen van de vader die het kind niet dagelijks verzorgt, "klem" criterium.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 30 maart 2011
      Zaaknummer		: 200.074.368.01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-1358
    
    
    
    
    
      [vader],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. E.A. Kazzaz-de Hoog te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [moeder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M. Jonkman te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming, 
      regio Haaglanden en Z-H Noord, 
      locatie ‘s-Gravenhage, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 28 september 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30 juni 2010 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
    
    De moeder heeft op 27 oktober 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van vader:
      - op 3 november 2010 een brief van diezelfde datum met bijlagen. 
      De raad heeft bij brief van 6 oktober 2009 zijn rapport van 12 mei 2009 met bijlagen aan het hof doen toekomen.
    
    
    De zaak is op 23 februari 2011 mondeling behandeld.
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door mr. A. Klomp-Kraal, kantoorgenoot van mr. M. Jonkman;
      - mevrouw J.J. de Kok en mevrouw M. Kruuk, namens de raad.
    
    
    Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is  het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag afgewezen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het gezag ten aanzien van de minderjarige [de minderjarige], geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats].
    
    2. De vader verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat beide ouders het gezamenlijk gezag over de minderjarige zullen uitoefenen. 
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt, voorzover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het appel van de vader tegen de bestreden beschikking af te wijzen. 
    
    4. De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden heeft overwogen dat door een gezamenlijke gezagsuitoefening het risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders. De vader stelt dat het juist in het belang is van de minderjarige wanneer beide ouders met het gezag zijn belast, zodat zij samen kunnen overleggen over alle voor de minderjarige belangrijke kwesties en samen op een goede en respectvolle manier invulling aan het ouderschap kunnen geven. Zonder een gezamenlijke gezagsuitoefening is dit niet mogelijk, aangezien de moeder alle communicatie met de vader weigert en geen enkele informatie over de minderjarige verstrekt. De moeder maakt misbruik van het feit dat zij alleen met het gezag is belast, waardoor juist in de hand wordt gewerkt dat de minderjarige klem of verloren raakt. Voorts stelt de vader dat hij zorgen heeft over de verzorging en opvoeding van de minderjarige, omdat de moeder een groot deel daarvan niet zelf op zich neemt, maar aan de grootmoeder moederszijde overlaat. Desondanks betwist de vader dat hij de moeder als moeder van de minderjarige diskwalificeert. Tot slot stelt de vader dat hij openstaat voor mediation of iedere andere vorm van begeleiding die kan leiden tot een voor de minderjarige waardevolle invulling van het gezamenlijk gezag. 
    
    5. De moeder stelt dat er sinds het uiteengaan van partijen veel strijd is tussen haar en de vader en dat de vader haar diskwalificeert als moeder. De moeder betwist dat zij de zorg voor de minderjarige niet aankan en betwist eveneens dat haar moeder een deel van de opvoeding op zich zou nemen. De grootmoeder past alleen af en toe op. Tevens begeleidt de grootmoeder de minderjarige wanneer hij naar de vader gaat. Op deze manier probeert de moeder conflicten tussen partijen in het bijzijn van de minderjarige te voorkomen. De moeder acht het in het belang van de minderjarige dat partijen met elkaar op een gelijkwaardige manier communiceren en stelt dat er eerst een goede communicatie dient te zijn alvorens partijen gezamenlijk met het gezag kunnen worden belast. Op dit moment zijn partijen echter niet in staat met elkaar te overleggen en verloopt de communicatie alleen redelijk wanneer de moeder instemt met de verzoeken van de vader. De vader is ten opzichte van de moeder zeer overheersend en dominant, waardoor de moeder vreest dat de vader het gezamenlijk gezag zal aangrijpen om de strijd met de moeder aan te gaan. Gelet op het voorgaande stelt de moeder dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de minderjarige is en vreest de moeder dat de minderjarige in een loyaliteitsconflict terecht zal komen. 
    
    6. De raad stelt dat het advies in de raadsrapportage om de ouders samen met het gezag te belasten, dient te worden genuanceerd aangezien de minderjarige geen belang heeft bij een angstige en onzekere moeder. De raad acht het van groot belang dat de ouders leren effectief met elkaar te communiceren en zich tot het uiterste inspannen om weer samen als ouders op te treden naar de minderjarige om loyaliteitsproblematiek te voorkomen. 
    
    7. Het hof overweegt als volgt. De tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, kan de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    8. Aan de hand van de door partijen overgelegde stukken alsmede het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat de communicatie tussen partijen verstoord is en dat niet te verwachten valt dat de communicatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren. Immers de poging die partijen in eerste aanleg hebben ondernomen om door middel van mediation hun problemen tot een oplossing te brengen is niet geslaagd en ook ter zitting heeft de moeder gesteld onvoldoende vertrouwen te hebben om tezamen met het Algemeen Maatschappelijk Werk te proberen de communicatie met de vader te herstellen. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders behoeft echter niet zonder meer met zich mee te brengen dat het gezag in een dergelijk geval slechts aan één ouder toekomt. 
    
    9. Een gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval de ouders niet meer samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. 
    
    10. Juist ten aanzien van het vereiste dat de beslissingen van de verzorgende ouder, in dit geval de moeder, niet worden geblokkeerd door de niet-verzorgende ouder, in casu de vader, heeft het hof ernstige twijfels gekregen naar aanleiding van hetgeen ter zitting is besproken. Hoewel de vader stelt dat hij zich neerlegt bij de beslissingen van de moeder ervaart de moeder dit niet zo, hetgeen haar onzeker maakt in haar rol als verzorgende ouder. Het hof verwijst hierbij naar het ter zitting aangehaalde incident met betrekking tot de medische verzorging die de minderjarige op enig moment behoefde, waarbij de ouders  afzonderlijk van elkaar naar de huisarts zijn gegaan en het gebruik van medicatie niet op adequate wijze met elkaar werd afgestemd.  Actieve bemoeienis van de vader met beslissingen van de moeder zal ertoe leiden dat – wellicht onbedoeld en onbewust – de beslissingen van de moeder worden ondermijnd. Op zichzelf is het begrijpelijk dat de vader zich actief wenst te bemoeien met de verzorging  en opvoeding van de minderjarige, doch door het gebrek aan communicatie en de verstoorde relatie, die bij de moeder angst en onzekerheid oproept, leidt een actieve inmenging van de vader ertoe dat de moeder – en daarmee ook de minderjarige – geconfronteerd zal worden met spanningen, hetgeen niet in het belang van de minderjarige kan worden geacht. Zo lang bij het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders of een verbeterde verstandhouding de vader niet in staat is zich neer te leggen bij de door de moeder, als de dagelijks verzorgende ouder, te nemen beslissingen, acht het hof het niet verantwoord de vader naast de moeder te belasten met het gezamenlijk gezag. Naar het oordeel van het hof is er in die situatie sprake van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken.  
    
    11. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof zal beslissen als volgt. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, De Haan-Boerdijk en Bos, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2011.