ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6482, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-03-2009, 20-000157-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte bevindt zich als ongewenst verklaarde vreemdeling in Nederland. Het hof verwerpt het beroep op afwezigheid van alle schuld.

Parketnummer: 20-000157-08
      Uitspraak	: 5 maart 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 11 januari 2008 in de strafzaak met parketnummer 02-621037-07 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [China] op [1982], 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
    
    
    waarbij de verdachte ter zake overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte voor het ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
    
    De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 27 oktober 2007 te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, althans op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, althans in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op of  omstreeks 27 oktober 2007(nog steeds) ongewenst vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    
      Bij beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie d.d. 31 maart 2005 is verdachte ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet.  Deze beschikking is op 6 juni 2005 gepubliceerd in de Staatscourant. 
      Verdachte is op 11 februari 2005 gehoord ter zake van het voornemen hem tot ongewenst vreemdeling te verklaren; tijdens het verhoor is hij geïnformeerd over de consequenties van een ongewenstverklaring. Aldus is hij op de hoogte is geraakt van een mogelijke ongewenstverklaring. 
      Verdachte heeft van 9 februari 2005 tot en met 25 april 2005 in vreemdelingenbewaring verbleven, hij is gepresenteerd is aan de Chinese autoriteiten en de vreemdelingenbewaring is opgeheven wegens onvoldoende zicht op uitzetting. 
      Brigadier [naam verbalisant] heeft op 26 oktober 2007 te Raamsdonksveer een man staande gehouden, die later opgaf te zijn [naam verdachte], geboren op [1982] te [China].  
    
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    Op grond van de vaststaande feiten, in het bijzonder de omstandigheid dat verdachte ter zake van het voornemen hem tot ongewenst vreemdeling te verklaren is gehoord, komt het hof tot het oordeel dat verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij omstreeks 27 oktober 2007 te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zulks terwijl hij, verdachte, op 27 oktober 2007 nog steeds ongewenst vreemdeling was/tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      De raadsman heeft ten verweer betoogd dat de verdachte vanwege afwezigheid van alle schuld niet strafbaar is en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt dat hij nog steeds in Nederland is, nu hij vergeefs:
      - een verzoek om een laissez-passer heeft ingediend;
      - om bemiddeling van de Internationale Organisatie voor Migratie heeft verzocht;
      - een brief aan de consul heeft geschreven;
      - zijn vriendin bij de ambassade heeft laten informeren en;
      - een brief heeft gestuurd aan de autoriteiten in China.
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    De strafbaarheid van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht veronderstelt dat het een vreemdeling mogelijk is geweest Nederland te verlaten. Heeft de vreemdeling zichzelf echter in een situatie gebracht waarin hem deze mogelijkheid ontbreekt, dan kan hem in principe van zijn illegale verblijf een verwijt worden gemaakt. Voor dat verwijt is alleen dan geen plaats meer wanneer de vreemdeling heeft getracht aan de illegale situatie een einde te maken door alle medewerking te verlenen aan de initiatieven van de overheid om hem een reisdocument te verschaffen dat het mogelijk maakt hem te verwijderen en door ook zelf adequate pogingen in het werk te stellen om dit document te verkrijgen van het land waarvan hij zegt de nationaliteit te bezitten.  
    
    
      Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat verdachte al het mogelijke heeft gedaan wat van hem redelijkerwijs verwacht kan worden om Nederland te verlaten. Daarbij neemt het hof in overweging dat, zoals door de raadsman naar voren is gebracht, de verdachte indertijd zonder geldige papieren Nederland is binnengekomen; daarmee heeft hij zelf de terugkeer naar het land, waarvan hij de nationaliteit bezit, bemoeilijkt. Niet is gebleken dat verdachte op eigen initiatief voldoende pogingen heeft ondernomen om aan de vereiste papieren te komen, waardoor de overheid tot uitzetting over kon gaan. Sterker nog, verdachte heeft gekozen voor de illegaliteit door onbereikbaar te blijven voor de Nederlandse overheid, door zich niet te laten registreren in de gemeentelijke basisadministratie. Het hof overweegt voorts dat de door de raadsman genoemde acties van verdachte - nog afgezien van de omstandigheid dat sommige daarvan pas na de ten laste gelegde datum zijn ondernomen - voornamelijk op instigatie van een overheidsinstantie zijn verricht.
      Gelet op het voorgaande acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte de vereiste medewerking heeft verleend en inspanningen heeft betracht om een reisdocument te verkrijgen van de staat waarvan hij stelt de nationaliteit te bezitten.
      Voorts kan niet worden gezegd dat de overheid vanaf 31 maart 2005, de datum waarop de verdachte ongewenst is verklaard, tekort schiet in haar inspanningsverplichting - waarbij het hof betrekt dat de primaire verantwoordelijkheid voor het vertrek bij de vreemdeling ligt - om de verdachte op legale wijze buiten de grenzen van Nederland te brengen.
    
    
    Het verweer wordt, zijnde niet aannemelijk geworden dat bij verdachte alle schuld aan het bewezenverklaarde heeft ontbroken, verworpen.
    
    Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf 
    
    Het hof komt tot een veroordeling ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    De eerste rechter heeft verdachte ter zake het bewezen verklaarde feit veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden zal opleggen.
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid.
      Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf ten aanzien van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Het hof ziet in hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht geen aanleiding om van deze straf af te wijken.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. N.J.M. Ruyters, voorzitter,
      mr. H.D. Bergkotte en mr. A.M.G. Smit,
      in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof, griffier,
      en op 5 maart 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. N.J.M. Ruyters is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.