ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3729, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2008, 106.006.124/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Redelijke toepassing van overgangsrecht brengt mee dat werkgever zich niet kan beroepen op  inwerkingtreding reïntegratieverplichting per 1 januari 2004. Is een jaar uitgesteld vanwege praktische bezwaren. Werknemer was echter in november 2002 al arbeidsongeschikt geworden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BLOKKER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE in het principaal hoger beroep,
      VERWEERSTER in het incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. G.N.M. Groen,
    
    
    t e g e n
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,
      APPELLANT in het incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. L. van Berkum.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Blokker en [geïntimeerde] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 2 januari 2007 is Blokker in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 27 november 2006, onder kenmerk CV 06-14580 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Blokker als gedaagde.
    
    Blokker heeft negen grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met zijn veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord en incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft hij twee grieven voorgesteld, bewijs aangeboden en voorts geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal appel de vorderingen van Blokker zal afwijzen en in incidenteel appel het bestreden vonnis zal vernietigen, voorzover dit ziet op de hoogte van de toegekende vergoeding, en zijn vorderingen, zoals verwoord in de inleidende dagvaarding, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Blokker in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel.
    
    Vervolgens heeft Blokker in het incidenteel hoger beroep geantwoord en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Blokker heeft in haar eerste grief bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de feiten genoemd onder 1.1, 1.4 en 1.8. Het hof zal hierna onder 3.1.1 rekening houden met bezwaar van Blokker tegen de weergave van de feiten door de kantonrechter in 1.1. Naar het oordeel van het hof keert de grief zich voor het overige niet tegen de vaststelling van de feiten 1.4 en 1.8, maar tegen de onvolledigheid van de vaststelling en tegen betekenis die de kantonrechter daaraan heeft toegekend. Het hof zal hier bij de beoordeling van de overige grieven op ingaan. Grief 1 behoeft gelet op bovenstaande overwegingen geen nadere bespreking meer. Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende.
    
    3.1.1 [Geïntimeerde], geboren in 1946, is met ingang van 1 mei 1977 in dienst getreden van Blokker als bedrijfsleider. Zijn brutoloon bedroeg laatstelijk € 2.643,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [Geïntimeerde] is vanaf 17 augustus 2001 gedurende verschillende perioden arbeidsongeschikt geweest op verschillende gronden. Vanaf november 2002 is hij uitgevallen wegens knie- en schouderklachten. Met ingang van 25 november 2003 is aan [geïntimeerde] een WAO-uitkering toegekend voor de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45%. 
    
    3.1.2 Bij brief van 16 november 2004 heeft Blokker aan [geïntimeerde] verslag gedaan van het gesprek dat zij die dag hebben gevoerd over het dienstverband van [geïntimeerde] en eventuele reïntegratiemogelijkheden bij Blokker. In de brief staat voor zover van belang het volgende:
    
    
      “Reeds eerder (o.a. 19 februari 2004 en 12 december 2003) hebben wij met u gesproken over eventuele reïntegratie mogelijkheden binnen Blokker B.V. Gezien het feit dat u een urenbeperking heeft, is reïntegreren in uw oude functie als bedrijfsleider geen mogelijkheid omdat deze functie een ondergrens kent van 36 uur per week.
      Wij hebben meerdere keren bij u aangegeven dat u in een verkoopfunctie zou kunnen hervatten met de bij deze functie horende arbeidsvoorwaarden. Tevens hebben wij met u gesproken over het onderzoeken van de mogelijkheden op ons hoofdkantoor te Amsterdam en over het onderzoeken van de mogelijkheden in ons distributiecentrum te Geldermalsen.
      Zowel het hoofdkantoor als ons distributiecentrum ziet u zelf niet als een reële mogelijkheid. U heeft duidelijk te kennen gegeven dat u hier niet wilt werken enerzijds in verband me de reisafstand en anderzijds met het arbeidsklimaat in een distributiecentrum. Ook eventuele financiële consequenties die hier aan vast zitten spelen een rol welke overigens reïntegratie in een verkoopfunctie voor u ook niet haalbaar maken. Daarnaast heeft u meerdere fysieke klachten (gehad) die een mogelijke werkhervatting tot op heden in de weg staan. 
      U heeft de vraag bij ons neergelegd of er binnen Blokker B.V. geen financiële regeling getroffen kan worden, mede gezien het feit dat u een lang dienstverband heeft. Blokker B.V. kent geen aanvullingsverplichting waardoor deze mogelijkheid er in principe niet is. De heer [X] heeft u vervolgens geadviseerd om een brief te sturen naar de Directie van Blokker B.V. met de vraag of u mogelijkerwijs in aanmerking kunt komen voor het Sociaal Fonds.
      Ondergetekende heeft u kenbaar gemaakt dat Blokker B.V. overweegt om een ontslagvergunning aan te vragen bij het CWI om het dienstverband met u te kunnen opzeggen. Dit omdat reïntegratie tot op heden niet is gerealiseerd en het er naar uitziet dat dit in de nabije toekomst niet zal plaatsvinden.
      Ten einde er voor zorg te dragen dat alle eventuele reïntegratiemogelijkheden zijn onderzocht, zullen wij de Arbo-dienst verzoeken u uit te nodigen voor een medisch arbeidsdeskundig onderzoek bij de bedrijfsarts.”
    
    
    3.1.3 In een rapport van 13 december 2004 van re-integratiebedrijf ReaREMAZ naar aanleiding van een medisch arbeidsdeskundig onderzoek dat op 10 december 2004 is verricht(hierna: MADO-rapport) staat voor zover van belang en zakelijk weergegeven het volgende. [Geïntimeerde] is op grond van lichamelijke beperkingen ongeschikt voor zijn functie als bedrijfsleider. Hij is niet plaatsbaar bij de eigen werkgever in passende functies; alternatieve arbeidsmogelijkheden op het hoofdkantoor in Amsterdam kunnen in redelijkheid niet van hem verlangd worden in verband met de afstand woning-werk. Een reïntegratietraject naar een andere werkgever is aangewezen. Over de motivatie ten aanzien van arbeid wordt opgemerkt dat [geïntimeerde] niet weet of hij in het arbeidsproces wil terugkeren, omdat hij het gevoel heeft dat hij is afgeschreven op de arbeidsmarkt. Hij acht zich volledig arbeidsongeschikt en zijn wil om mee te werken aan arbeidsintegratie is uiterst klein. Geadviseerd wordt om een gesprek te plannen tussen werkgever en werknemer om het rapport te bespreken en samen een plan van aanpak op te stellen. Het is raadzaam om de arbeidsconsulent van het plan van aanpak op de hoogte te stellen, zodat de begeleiding met betrekking tot de reïntegratie optimaal kan verlopen, aldus nog steeds het MADO-rapport. 
    
    3.1.4 Op 7 april 2005 heeft Blokker aan het CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel.
    
    3.1.5 Het CWI heeft deze toestemming op 3 augustus 2005 verleend.
    
    3.1.6 Op 12 augustus 2005 heeft Blokker de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 19 januari 2006.
    
    3.2 [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd Blokker te veroordelen tot betaling van € 61.370,00, met (buitengerechtelijke) kosten en rente. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, onder andere omdat Blokker niet heeft voldaan aan haar reïntegratieverplichtingen. De kantonrechter heeft Blokker veroordeeld om aan [geïntimeerde] een - naar billijkheid vastgesteld - bedrag van € 50.000,00 in hoofdsom en voorts buitengerechtelijke kosten en rente te betalen. Tegen dit oordeel keert zich het hoger beroep, zowel in incidenteel als in principaal appel. 
    
    
      In principaal en in incidenteel appel
      3.3 Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 3 en 4 in principaal appel te beoordelen. Daarin staat de vraag centraal of er op Blokker, er van uitgaande dat binnen haar bedrijf, zoals zij zelf stelt, voor [geïntimeerde] geen passende arbeid voor handen was, de verplichting rustte om te bevorderen dat hij zou worden ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever (hierna: de verplichting tot externe reïntegratie). 
    
    
    3.3.1 Hieromtrent geldt het volgende. Bovengenoemde verplichting van de werkgever is in artikel 8 lid 1 Wet REA opgenomen bij Wet van 29 november 2001 tot invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 625), in werking getreden op 1 januari 2002 (Besluit van 13 december 2001, Stb. 682). De in artikel 7.10 lid 2 van de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2), zoals gewijzigd bij besluit van 29 november 2002 (Stcrt 2002, 238) neergelegde overgangsbepaling houdt in, kort gezegd, dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie niet van toepassing is indien de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid is gelegen vóór 1 januari 2003. Blokker heeft zich kennelijk op deze overgangsbepaling beroepen. Daarbij heeft zij evenwel over het hoofd gezien dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie krachtens artikel 7:658a lid 1 laatste volzin, op 1 januari 2004 in werking is getreden bij Besluit van 4 december 2002 tot wijziging van het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter (Stb. 2002, 607). Een redelijke toepassing van het overgangsrecht brengt naar het oordeel van het hof mee dat in dit geval, waarin [geïntimeerde] in november 2002 arbeidsongeschikt is geworden en hij dat na 1 januari 2004 nog steeds was terwijl het dienstverband nog niet was beëindigd, Blokker zich niet meer kan beroepen op artikel 7.10 lid 2 van de regeling SUWI. Redengevend daartoe is dat het overgangsrecht van de Wet Poortwachter uitgaat van onmiddellijke werking en dat het uitstellen van de inwerkingtreding van de laatste volzin van lid 1 van artikel 7:658a, was ingegeven door de praktische bezwaren die werkgevers in hun bedrijfsvoering zouden kunnen ondervinden als de hierin vervatte verplichting tot externe reïntegratie onmiddellijk zou worden ingevoerd. Nu aan werkgevers tijd is gegund om hun bedrijfsvoering op dit punt aan te passen, valt niet in te zien dat voor een werknemer als [geïntimeerde] die (ver) vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt is geworden en dat ten tijde van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid tegen 19 januari 2006 nog steeds was, een ongunstiger wettelijke regeling zou moeten gelden als voor een werknemer die na 1 januari 2004 arbeidsongeschikt is geworden.
    
    3.3.2 Nu vaststaat dat Blokker zich niet heeft gehouden aan bovenvermelde verplichting, staat daarmee vast dat de grieven 3 en 4 falen. 
    
    3.4 Daarnaast heeft te gelden dat Blokker eveneens te weinig inspanningen heeft verricht, mede gelet op de duur van het dienstverband, om [geïntimeerde] binnen het eigen bedrijf een kans te bieden, om passende werkzaamheden aan te vatten.
    
    3.4.1 Nadat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet meer kon terugkeren in zijn oude functie, heeft Blokker na 10 december 2004 geen concreet aanbod gedaan dat gericht was op reïntegratie met de mogelijkheid van integratie in een passende functie. Evenmin is gebleken dat andere mogelijkheden dan de voorheen globaal besproken mogelijkheden op het hoofdkantoor en in het distributiecentrum daadwerkelijk zijn onderzocht. Nog daargelaten of een functie op het hoofdkantoor in verband met de fysieke belasting van de reisafstand wonen-werken voor [geïntimeerde] gezien zijn klachten uitvoerbaar was geweest, is hem op dit kantoor geen omschreven functie aangeboden, ook niet als een tijdelijke mogelijkheid tot reïntegratie met als doel een definitieve integratie in een andere functie. Dat [geïntimeerde] op voorhand bezwaren had tegen een functie bij het distributiecentrum brengt nog niet mee dat Blokker daarmee op voorhand ontslagen was van haar verplichting om actief op zoek te gaan naar andere mogelijkheden binnen het eigen bedrijf. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het, gezien de fysieke beperkingen van [geïntimeerde], niet voor de hand lag dat een functie van verkoper wel passend zou zijn, terwijl die van bedrijfsleider – hierover zijn partijen het eens - dat in ieder geval niet was. Met deze laatste constatering staat tevens vast dat grief 5 in principaal beroep bij gebrek aan belang geen nadere beoordeling behoeft. Vaststaat voorts dat Blokker geen initiatieven heeft ontwikkeld voor het opstellen van een plan van aanpak, hetgeen van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht. Opvallend is ten slotte dat Blokker kennelijk het MADO-rapport naast zich neer heeft gelegd en aan geen van de daarin genoemde suggesties gevolg heeft gegeven. Nog daargelaten of er op Blokker een verplichting tot externe reïntegratie rustte op grond van de regelgeving hierboven onder 3.3.1 genoemd, vergde goed werkgeverschap die suggesties op zijn minst te onderzoeken. Dit alles betekent dat grief 6 in principaal appel eveneens faalt. 
    
    
      3.4.2 Blokker heeft voorts in de grieven 7 en 8 in principaal appel verwezen naar de houding van [geïntimeerde] en daaruit de conclusie getrokken dat verdere pogingen tot reïntegratie zinloos waren dan wel niet van haar, Blokker, konden worden gevergd. Het hof ziet aanleiding deze grieven met grief I in incidenteel appel te bespreken. Anders dan [geïntimeerde] in deze laatste grief betoogt, ziet het hof geen aanleiding om de te twijfelen aan de opmerkingen die in het MADO-rapport worden gemaakt over zijn zeer geringe motivatie om mee te werken aan arbeidsintegratie. Zijn stellingen daarover zijn onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Aan Blokker kan derhalve worden toegegeven dat er gerede twijfels waren over de motivatie van [geïntimeerde] om mee te werken en dat [geïntimeerde] met deze passieve houding in ieder geval in enige mate heeft bijgedragen aan het beëindigen van het dienstverband. Dit alles doet echter niet af aan het feit dat Blokker [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld om daadwerkelijk een reïntegratietraject te volgen en zij daarmee een zelfstandig op haar rustende verplichting niet is nagekomen. Voorts is het hof van oordeel dat het [geïntimeerde] vrij stond en dat het zelfs in de rede lag om de mogelijkheid van een financiële vergoeding in combinatie met een beëindiging van het dienstverband aan de orde te stellen. Ook dit kan niet af doen aan de hierboven omschreven verplichting van Blokker.
      De grieven zijn van de baan.
    
    
    3.5 Het op 19 januari 2006 gegeven ontslag moet gelet op bovenstaande overwegingen als kennelijk onredelijk worden beschouwd. Grief 2 in principaal appel vergt derhalve geen nadere bespreking. Met het voorgaande is komen vast te staan dat de kanonrechter een juist criterium heeft gehanteerd voor de beoordeling van de zaak. De grief is daarmee verworpen. 
    
    3.6 Dat zelfde lot treft grief 9 in principaal appel. Deze grief ziet op de vraag of er een verband bestaat tussen het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid (klachten aan knieën en schouders) en de aard van de werkzaamheden (o.a. lopen, staan, laden, lossen, vakken vullen). Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat er een kans bestaat dat dit verband aanwezig is, mede gelet op de inhoud van de functieomschrijving in het hiervoor onder 3.1.3 genoemde rapport en het feit dat [geïntimeerde] de functie ruim 25 jaar heeft uitgeoefend. Door [geïntimeerde] zijn echter onvoldoende feiten naar voren gebracht die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat aan Blokker een verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid. Wat van het causaal verband ook zij, de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt is door het hof al in positieve zin beantwoord. 
    
    3.7 In grief II in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] de hoogte van de vergoeding die de kantonrechter hem in het bestreden vonnis heeft toegekend ter discussie. Indachtig alle omstandigheden van dit geval, waaronder enerzijds met name een dienstverband van ruim 25 jaar, het feit dat [geïntimeerde] ten tijde van het opzeggen van arbeidsovereenkomst reeds 3,5 jaar arbeidsongeschikt was, zijn leeftijd op dat moment en zijn ongunstige vooruitzichten op de arbeidsmarkt en anderzijds zijn passieve houding ten aanzien van reïntegratie, stelt het hof een schadevergoeding naar billijkheid vast van € 50.000,-. Dit komt bedrag overeen met het bedrag dat de kantonrechter heeft vastgesteld. De grief wordt verworpen.
    
    4. Slotsom
    
    De grieven zijn zonder succes voorgesteld. De bewijsaanboden worden verworpen enerzijds omdat ze deels betrekking hebben op feiten die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden en anderzijds omdat ze niet betrokken zijn op voldoende geconcretiseerde stellingen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. In principaal appel zal Blokker als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld; in het incidenteel appel geldt dit voor [geïntimeerde].
    
    5. Beslissing in principaal en in incidenteel appel
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - verwijst Blokker in de kosten van het geding in principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 248,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris; 
    
    - verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Blokker begroot op € 815,50 aan salaris;
    
    - verklaart de kostenveroordeling in principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door G.C. Makkink, P.G. Wiewel en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2008.