ECLI:NL:RBUTR:2011:BR4778, Rechtbank Utrecht, 10-08-2011, 299567 - HA ZA 11-60
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BV-bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort wegens schending boekhoudplicht art. 2:10 BW;
        matiging o.g.v. art. 2:248 lid 4 BW i.v.m. korte duur bestuurderschap.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector Handel en Kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 299567 / HA ZA 11-60
    
    Vonnis van 10 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      JOOST PIETER DE BOER
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sportshop4U Leusden B.V.,
      kantoorhoudende te Utrecht,
      eiser,
      advocaat mr. F.J. Petter,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KWEKERIJ [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SPORTSHOP4U HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagden,
      advocaat mr. W.P. Keulers.
    
    
    
    Eiser zal hierna De Boer qq worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk  [gedaagde] c.s. genoemd worden, dan wel afzonderlijk [gedaagde], Kwekerij en Sportshop4U Holding.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 maart 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 17 mei 2011. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] (hierna: [A]) exploiteerde in het verleden een sportwinkel te Leusden, in de vorm van een eenmanszaak. Op een gegeven moment heeft hij zijn  onderneming ingebracht in Sportshop4U Leusden, waartoe hij de vennootschap Investment4U Group B.V. (hierna: Investment4U Group) heeft opgericht, waarvan hij enig aandeelhouder en statutair bestuurder werd. Investment4U Group was enig statutair bestuurder en aandeelhouder van de toen ook opgerichte vennootschap Sportshop4U Holding. Laatstgenoemde vennootschap was op haar beurt de enige aandeelhouder en statutair bestuurder van Sportshop4U Leusden.
    
    
    2.2.	 Na enige tijd heeft Investment4U Group 1/3e deel van de aandelen in Sportshop4U Holding aan Kwekerij verkocht en geleverd, tegen de verkoopsom van EUR 500.000,00. 
    
    2.3.	Vervolgens is Investment4U Group op 27 oktober 2009 gefailleerd. Kwekerij heeft het 2/3e deel van de aandelen in Sportshop4U Holding dat tot dan toe in handen was van Investment4U Group, van de curator in dat faillissement gekocht voor EUR 1,00 (en onder de verplichting een boedelbijdrage ad EUR 15.000,00 te voldoen). De aandelen zijn op 9 maart 2010 geleverd. Sedertdien houdt Kwekerij alle aandelen in Sportshop4U Holding en is zij daarvan de enige statutaire bestuurder. Kwekerij heeft bij aanvang van haar bestuurderschap de vorige bestuurder ten aanzien van haar functie-uitoefening decharge verleend.
    
    2.4.	[gedaagde] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Kwekerij.
    
    2.5.	Sportshop4U Holding is - naast aandeelhouder en bestuurder van Sportshop4U Leusden -  tevens aandeelhouder en bestuurder van Sportshop4U Amersfoort B.V. (hierna Sportshop4U Amersfoort). Deze vennootschap is opgericht om een sportwinkel in Amersfoort te gaan exploiteren, maar verder dan het aantrekken van winkelruimte is zij daarbij niet gekomen. Ook voor het overige heeft deze vennootschap geen ondernemingsactiviteiten ontplooid. 
    
    2.6.	Over het tijdvak van 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 heeft Sportshop4U Leusden, krachtens beschikking op bezwaar van de fiscus van 1 juni 2010, aanspraak gekregen op teruggave van omzetbelasting ad EUR 33.501,00. De fiscus heeft de desbetreffende vordering van Sportshop4U Leusden direct na 1 juni 2010 verrekend met (omzet)belastingschulden van Investment4U Group en/of van [A], zulks op grond van  daartoe strekkende toestemming van [A]. Hij heeft die toestemming gegeven in de periode dat hij de onderneming van Sportshop4U Leusden nog als eenmanszaak dreef, dan wel in de periode dat hij (middellijk) eigenaar en bestuurder van Sportshop4U Leusden was.
    
    2.7.	 Op 27 juli 2010 is Sportshop4U Leusden (op verzoek van haar twee werknemers, die geen salaris kregen uitbetaald) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R.E.P. de Koning tot curator. Hij is op 30 juli 2010 in die hoedanigheid opgevolgd door De Boer qq.
    
    2.8.	De Boer qq heeft [gedaagde] c.s. als (middellijk) bestuurder van Sportshop4U Leusden herhaaldelijk verzocht hem de boekhouding van het bedrijf ter beschikking te stellen. [gedaagde] c.s. heeft daarop aanvankelijk geantwoord dat die administratie zich in het winkelpand te Leusden bevond en dat de bankafschriften en de loonadministratie reeds aan De Boer qq waren toegezonden. Nadien heeft [gedaagde] c.s. geantwoord dat de administratie zich, behalve in het winkelpand te Leusden, ook in het Amersfoortse winkelpand van Sportshop4U Amersfoort  bevond en dat de bankafschriften en de loonadministratie alsnog aan De Boer qq zouden worden gezonden. Hij is bij die antwoorden afgegaan op wat [A] hem verteld heeft. De genoemde stukken (bankafschriften en loonadministratie) zijn niet aan De Boer qq ter beschikking gesteld en [gedaagde] c.s. beschikt daar ook niet over.
    
    2.9.	De Boer qq heeft (in het winkelpand in Leusden) slechts twee computers en een aantal inkoopfacturen aangetroffen. Hij heeft de computers en die facturen doen onderzoeken door H.P.J. de Block van Nederpel De Block & Partners. Deze heeft op 16 november 2010 gerapporteerd (kort weergegeven) dat op de computers een Microsoft Dynamic (Navision) administratiepakket is aangetroffen en dat dit pakket bij uitlezing een gedeeltelijke administratie bevatte die slechts ziet op kas- en voorraadmutaties over de periode oktober 2008 tot en met augustus 2009. Er zijn door De Block geen verdere gegevens aangetroffen over activa of passiva posities van de onderneming. Hij concludeert dat het ontbreken van een administratie op grootboekrekeningniveau en de summiere beschikbare administratieve data, het hem onmogelijk maken overzicht te krijgen over de activa- en passivaposities van de vennootschap.
    
    2.10.	Op 18 november 2010 heeft De Boer qq [gedaagde] c.s. bericht hem aansprakelijk te houden voor het faillissementstekort en hem tegen 28 november 2010 in gebreke gesteld, op de grond dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat geen deugdelijke administratie is gevoerd als vereist in artikel 2:10 BW.  [gedaagde] c.s. heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Boer qq vordert (zakelijk weergegeven) dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
    1.	voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Sportshop4U Leusden, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten in het faillissement kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 november 2010, althans vanaf 28 december 2010, tot aan de voldoening,
    
    2.	[gedaagde] c.s. wordt veroordeeld om hetgeen hij overeenkomstig de onder 1 omschreven verklaring voor recht schuldig is, aan De Boer qq te voldoen,
    
    3.	[gedaagde] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld om De Boer qq EUR 2.842,00 te betalen als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten,
    
    4.	[gedaagde] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld in de gedingkosten, nakosten daaronder begrepen.
    
    3.2.	[gedaagde] c.s. voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[gedaagde] c.s. heeft niet (voldoende) weersproken dat de boekhouding van Sportshop4U Leusden in gebrekkige mate aanwezig was, een en ander zoals door De Boer qq gesteld. Aldus staat vast dat er geen bankafschriften en geen loonadministratie van het bedrijf voorhanden zijn, dat er slechts een overzicht van de kas- en voorraadmutaties over de periode van oktober 2008 tot en met augustus 2009 voorhanden is en dat er geen boekhoudkundige gegevens voorhanden zijn waaruit de activa en passiva van de onderneming blijken. [gedaagde] c.s. heeft weliswaar nog een ‘grootboekoverzicht’ over 2008 en 2009 overgelegd maar het overzicht over 2009 bevat evenmin volledige gegevens over de periode na augustus 2009.
    
    
    4.2.	Op die grond staat vast dat [gedaagde] c.s. als (al dan niet middellijk) bestuurder van Sportshop4U Leusden niet aan zijn plicht heeft voldaan om van de onderneming een administratie te voeren op de wijze zoals artikel 2:10 BW vereist en dat hij zijn bestuurstaak aldus onbehoorlijk heeft vervuld. Krachtens artikel 2:248, tweede lid, BW geldt dan het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [gedaagde] c.s. heeft er echter op gewezen dat hij slechts sedert 9 maart 2010 bestuurder van Sportshop4U Leusden was (dus tot aan het faillissement, gedurende ruim vier maanden) en dat de reden van het faillissement moet worden vermoed te zijn gelegen in het onbehoorlijke bestuur door de voorgaande bestuurder. Ook stelt hij dat de fiscus ten onrechte de onder 2.8 omschreven belastingteruggave aan Sportshop4U Leusden heeft onthouden, door deze te verrekenen met fiscale schulden van [A] en/of diens vennootschappen. 
    
    4.3.	Op zichzelf bezien heeft [gedaagde] c.s. terecht gesteld dat hij pas vanaf 9 maart 2010 bestuurder is. Voor zover De Boer qq heeft gesteld dat [gedaagde] c.s. reeds sedert september 2009 feitelijk beleidsbepaler was van Sportshop4U Leusden en daarom al sindsdien is tekortgeschoten in de nakoming van zijn bestuurdersplichten, faalt die stelling, omdat De Boer qq haar stelling niet met voldoende feiten en omstandigheden heeft onderbouwd en [gedaagde] c.s. haar gemotiveerd heeft weersproken. Anders dan [gedaagde] c.s. echter stelt, vormt zijn verwijzing naar zijn korte bestuursperiode niet voldoende weerlegging van het genoemde vermoeden. Uit het feit (zoals volgend uit hetgeen onder 4.1 is overwogen) dat de administratie al ruim vóór 9 maart 2010 niet in de vereiste vorm is gevoerd, volgt dat van het daarmee samenhangende onbehoorlijke bestuur zowel sprake was vóór als ná het aantreden van [gedaagde] c.s. als bestuurder. De uit dat onbehoorlijke bestuur voortvloeiende aansprakelijkheid rust in dat geval, gelet op lid 1 van artikel 2:248 BW, hoofdelijk op de daarvoor verantwoordelijke bestuurders. Van weerlegging van het genoemde vermoeden is daarom geen sprake. Ook is er in dit verband geen sprake van dat [gedaagde] c.s. heeft aangetoond dat hem van het onbehoorlijke bestuur geen verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor is reeds beslissend dat hijzelf na 9 maart 2010 geen behoorlijke boekhouding heeft bijgehouden.
    
    4.4.	Een en ander laat echter onverlet dat de relatief korte periode van het bestuurderschap van [gedaagde] c.s. wel grond vormt om op de voet van het vierde lid, tweede volzin, van artikel 2:248 BW het bedrag waarvoor [gedaagde] c.s. aansprakelijk is, te matigen, nu hij bij zijn aantreden als bestuurder met de gevolgen van het tot dan toe gevoerde onbehoorlijke bestuur is geconfronteerd en er in dat licht (bij gebreke van andersluidende aanwijzingen) vanuit mag worden gegaan dat de faillissementsoorzaak niet uitsluitend is gelegen in het handelen of nalaten van [gedaagde] c.s. zelf. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre gematigd moet worden, dient het actuele faillissementstekort te worden bezien, in relatie tot de ontstaansgeschiedenis van de schulden waaruit dat tekort (naar De Boer qq ter comparitie stelde: tenminste EUR 120.536,55) is opgebouwd, de vraag aan wie het ontbreken van voldoende middelen om die schulden te voldoen is toe te rekenen daaronder begrepen. De kwestie van de verrekening van de aanspraak van Sportshop4U Leusden op de fiscus met schulden van [A] en/of diens vennootschappen, mag daarbij niet op voorhand volledig in het voordeel van [gedaagde] c.s. worden uitgelegd, nu (naar De Boer qq terecht heeft gesteld) het tot de bestuurstaak van [gedaagde] c.s. behoorde zich rekenschap te geven van (de wenselijkheid) van de door de voorgaande bestuurder aan de fiscus verleende verrekeningstoestemming en om die toestemming desgewenst in te trekken. Voor zover de uitkomst van de matigingskwestie niet dwingend uit de daartoe relevante cijfers voortvloeit, zal die uitkomst schattenderwijs dienen plaats te vinden. 
     
    4.5.	Voor zover [gedaagde] c.s. wenst dat hier acht wordt geslagen op nog andere teruggave-aanspraken van Sportshop4U Leusden die door de fiscus zijn verrekend met belastingschulden van [A] en/of diens vennootschappen, zal hij daaromtrent duidelijkheid dienen te verschaffen, desgewenst ook aan De Boer qq, ten behoeve van de door hem te nemen akte. Die duidelijkheid bestaat tot op heden niet. [gedaagde] c.s. heeft weliswaar gesteld dat (telkens op 18 maart 2010) een teruggave ad EUR 42.494,000 voor een deel groot EUR 18.817,00 ten gunste van [A] en/of diens vennootschappen is verrekend, dat een teruggave ad EUR 11.759,00 voor een deel groot EUR 6.759,00 op die wijze is verrekend en dat een teruggave ad EUR 4.287,00 (volledig) op die wijze is verrekend, maar hij heeft daarbij tevens gesteld dat het ging om aanspraken op de fiscus aan de zijde van Sportshop4U Leusden en van Sportshop4U Amersfoort. De fiscale aanspraken van die laatstgenoemde jegens de fiscus en de uitbetaling daarvan, hebben met deze zaak echter niks van doen, nu het hier slechts gaat om het faillissement van Sportshop4U Leusden.   
    
    4.6.	Alvorens omtrent de mate van matiging te beslissen, wenst de rechtbank het standpunt van partijen op dat punt te vernemen. De Boer qq zal als eiser als eerste daartoe in de gelegenheid worden gesteld, waarop [gedaagde] c.s. daarop mag reageren. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 7 september 2011, opdat De Boer qq een akte zal nemen zoals onder 4.4 en 4.5 omscheven,
    
    5.2.	verstaat dat [gedaagde] c.s. daar bij antwoordakte op mag reageren,
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2011.?