ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3067, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 200.049.613
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease; “Defam Effectenlease eenmalige inleg”.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.049.613
      (zaaknummer rechtbank 216636)
    
    
    arrest van de zesde civiele kamer van 26 april 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Defam B.V. (voorheen genaamd Defam Financieringen B.V),
      gevestigd te Bunnik,
      appellante,
      advocaat: mr. W. de Jong,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. L.N.J.B. van Osch.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 juni 2008 en 26 november 2008 en het herstelvonnis van 17 december 2008, die de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen enerzijds appellante (hierna ook te noemen: Defam), Fortis Bank (Nederland) N.V., beiden als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie, en AFAB Geldservice B.V., als gedaagde in conventie, en anderzijds geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen van 4 juni 2008, 26 november 2008 en 17 december 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding in hoger beroep van 23 februari 2009;
      - 	de memorie van grieven, met productie;
      -	de memorie van antwoord, met producties;
      -	akte van de zijde van Defam;
      -	antwoordakte van de zijde van [geïntimeerden], met productie.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 juni 2008 onder 2.1 tot en met 2.13 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    3.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1	Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.
      Op 23 november 2000 heeft [geïntimeerden], via bemiddeling door [X] B.V., handelend onder de naam [Y] (hierna: [Y]), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Defam Effectenlease (eenmalige inleg)” (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt weer een 100% dochtervennootschap is van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis). KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis. 
      Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen.
      In de overeenkomst van [geïntimeerden] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerden] van € 14.493,70, onder de verplichting van [geïntimeerden] tot betaling aan Defam van een vaste effectieve rente van 9,6% per jaar ten bedrage van in totaal € 5.328,00 (hierna ook: de inleg), welk bedrag kort na het sluiten van de overeenkomst in één termijn bij vooruitbetaling moest worden en is voldaan, en een slottermijn van € 14.493,70. Rond het verstrijken van de looptijd is de effectenportefeuille verkocht, waarna een restschuld van € 5.442,40 is overgebleven, die [geïntimeerden], ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam heeft voldaan.
      Daarnaast is [geïntimeerden], ook in of omstreeks november 2000, eveneens door tussenkomst van [Y], een kredietovereenkomst (hierna ook: het doorlopend krediet) aangegaan met De Nederlandse Voorschotbank, waarbij hem een bedrag van fl. 29.742,00 (= € 13.496,33) te leen is verstrekt tegen een rente van effectief 8,8% per jaar. Van dit bedrag is een bedrag van € 5.328,00 aangewend voor de betaling van de hiervoor genoemde inleg en is een ander deel aangewend voor inlossing van een in 1990 bij Defam afgesloten krediet ten bedrage van fl. 16.500,00 (= € 7.487,37).  
    
     
    
      3.2	In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] in conventie, samengevat en voor zover in het hoger beroep – waarin Fortis en AFAB Geldservice B.V. (hierna: AFAB) niet zijn betrokken – nog van belang, gevorderd:
      a.	primair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst nietig is (wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (Wck)), alsmede dat [geïntimeerden] geen restschuld aan Defam is verschuldigd en Defam te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerden] geleden schade bestaande uit de door hem betaalde inleg van € 5.328,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de aanvangsdag van de overeenkomst; 
      b.	subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst op juiste wijze is vernietigd, dan wel dat deze alsnog wordt vernietigd wegens dwaling, alsmede dat [geïntimeerden] geen restschuld aan Defam is verschuldigd en Defam te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerden] geleden schade bestaande uit de door hem betaalde inleg van € 5.328,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de aanvangsdag van de overeenkomst;
      c.	meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden dan wel dat deze alsnog wordt ontbonden (wegens schending van de bijzondere zorgplicht), alsmede dat [geïntimeerden] geen restschuld aan Defam is verschuldigd en Defam te veroordelen tot betaling van de door hem geleden schade bestaande uit de door [geïntimeerden] betaalde inleg van € 5.328,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de aanvangsdag van de overeenkomst, en
      d.	meer meer subsidiair: Defam te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerden] geleden schade bestaande uit de door hem betaalde inleg van € 5.328,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de aanvangsdag van de overeenkomst, telkens te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 768,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, met tenslotte de veroordeling van Defam in de proceskosten.
      In reconventie heeft Defam – kort gezegd – betaling door [geïntimeerden] aan haar gevorderd van de hiervoor genoemde (contractuele) restschuld van € 5.442,40, te vermeerderen met verschuldigde vertragingsvergoeding vanaf 6 december 2005, subsidiair met de verschuldigde wettelijke rente, alsmede betaling van € 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en van de proceskosten.
    
    
    
      3.3	Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 4 juni 2008 (hierna ook: het tussenvonnis) [geïntimeerden] had toegelaten tot het nemen van een akte over de hoogte van de door hem van Defam ontvangen dividenden, heeft [geïntimeerden], vervolgens Defam en ten slotte (nogmaals) [geïntimeerden] telkens een akte genomen. 
      Bij vonnis van 26 november 2008 (hierna ook: het eindvonnis), zoals hersteld bij vonnis van 17 december 2008, heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep nog van belang: 
      -	in conventie: (op grond van de meer meer subsidiaire vordering) Defam veroordeeld om aan [geïntimeerden] een bedrag van € 5.652,20 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over 70% over de maandelijkse betalingstermijnen, telkens vanaf de dag der betaling tot aan de dag der volledige voldoening, haar veroordeeld in de proceskosten in conventie ten bedrage van € 1.513,87, te voldoen aan de griffier, en het meer of anders gevorderde afgewezen, en
      -	in reconventie: het gevorderde afgewezen en Defam veroordeeld in de proceskosten in reconventie ten bedrage van € 384,00, en 
      Defam heeft acht grieven tegen de vonnissen van 4 juni 2008 en 26 november 2008 (hersteld bij vonnis van 17 december 2008) gericht en heeft geconcludeerd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze vonnissen, voor zover gewezen tussen Defam en [geïntimeerden], te vernietigen en, opnieuw recht doende:
      -	in conventie: [geïntimeerden] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, al dan niet met verbetering van de gronden waarop genoemde vonnissen berusten;
      -	in reconventie: 
      (i)	te verklaren voor recht dat Defam uit hoofde van de overeenkomst jegens [geïntimeerden] recht heeft op betaling van de restschuld en de daarover verschuldigde contractuele rente;
      (ii)	[geïntimeerden] te veroordelen tot betaling aan Defam van € 5.442,40, primair te vermeerderen met vertragingsrente van 9,6% en subsidiair met de wettelijke rente, telkens vanaf 6 december 2005, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening,
      met de veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg in de conventie en in de reconventie en de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na de dag van de uitspraak.  
    
    
    3.4	Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn – zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van laatstgenoemde arresten worden beantwoord.
    
    Onrechtmatige daad
    
    
      3.5	De grieven stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde: 
      (i)	de vraag of op Defam in het onderhavige geval jegens [geïntimeerden] een bijzondere zorgplicht rustte en, zo ja, of Defam deze heeft geschonden en, in verband daarmee, wat de inhoud van deze zorgplicht was (de grieven 1 tot en met 4);
      (ii)	indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden (de grieven 5 en 6); 
      (iii)	de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Defam niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerden] bestaande in een restschuld en/of in door hem betaalde rente (grief 8);
      (iv)	de vraag of en, zo ja, in hoeverre rekening moet worden gehouden met het financieel voordeel dat voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst is voortgevloeid, met inbegrip van het voor hem uit de overeenkomst (mogelijk) voortgevloeide fiscale voordeel (grief 7); 
      (v)	de vraag of de wettelijke rente is verschuldigd over de door [geïntimeerden] betaalde rente, voor zover zij deze als schade dient te vergoeden, en zo ja, op welke wijze deze dient te worden berekend (grief 8).
      Deze grieven lenen zich, gelet op hun onderlinge samenhang, voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
    Zorgplicht
    
    
      3.6	In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Defam, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).
      Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerden] 
    
    
    
      3.7	Dit betekent dat het hof in zoverre voorbijgaat aan grief 1, waarin Defam betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu zij geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze stelling om de navolgende redenen niet opgaat. 
      Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden onder de naam “Defam Effectenlease (eenmalige inleg)”. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de brochure waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen het volgende, voor zover van belang:
    
    
    “De mogelijkheden om uw kapitaal verder te laten groeien zijn de laatste jaren fors uitgebreid. Er zijn financiële producten ontwikkeld die een combinatie laten zien van sparen, beleggen en verzekeren. Producten met goede rendementen, maar vaak met een looptijd van vijftien jaar. Op dat laatste zit niet iedereen te wachten.
    
    Wilt u een hoog rendement maar een relatief korte looptijd, dan is DEFAM Effectenlease voor u de uitkomst. Voor een relatief geringe éénmalige investering komen uw wensen sneller binnen uw bereik dan u nu denkt.
    
    Wat is DEFAM Effectenlease? 
    
    DEFAM Effectenlease is een leaseconstructie. Dank zij DEFAM Effectenlease kunt u beleggen in aandelen zonder over veel eigen geld te beschikken. U betaalt éénmalig een inleg (vooruitbetaalde rente) van bijvoorbeeld 2.000,- euro en DEFAM koopt hiervoor een aandelenpakket van circa 5.440,- euro. DEFAM verdubbelt als het ware uw inleg dus ruim. […]
    
    Natuurlijk kunt u zelf beleggen. Dat kost echter tijd en geld en er wordt een groot beroep gedaan op uw kennis van de beurs. Kiest u voor DEFAM Effectenlease dan bespaart u tijd en gelden kunt u gratis gebruik maken van onze financiële experts. […] 
    
    Overzichtelijk beleggen
    
    DEFAM houdt het beleggen overzichtelijk en transparant. De koersen kunt u volgen via teletekst, de krant en internet. Eenvoudig en voor iedereen toegankelijk. DEFAM kent ook géén aankoop- en verkoopkosten, bewaarloon en dergelijke. U weet waar u aan toe bent met dit transparante product. […]
    
    Beleggen met zo min mogelijk risico’s
    
    Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. DEFAM heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben. […]“
    
    
      Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product waarmee wordt belegd in “solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben”, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die bovendien niet heeft betwist dat zij het product in de markt heeft gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder 3.6 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel tijd, geld of kennis beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is. 
      Anders dan Defam meent, doet aan dit oordeel niet af of [geïntimeerden] de brochure waarvan Defam stelt dat die aan hem is verstrekt, al dan niet daadwerkelijk heeft gelezen. Een andere opvatting zou immers meebrengen dat de vraag of op Defam de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht rust afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid of de desbetreffende individuele contractuele wederpartij, in dit geval [geïntimeerden], de brochure al dan niet heeft gelezen. 
      Dit betekent dat grief 1 in zoverre faalt.
    
    
    
      3.8	Uit hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerden] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. 
      Anders dan [geïntimeerden] meent, vloeit genoemde zorgplicht – evenals de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 van haar tussenvonnis heeft overwogen – dus niet voort uit de artikelen 28 en 33 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR). Het hof onderschrijft dan ook het door de rechtbank in genoemde rechtsoverweging gegeven oordeel op dit punt en maakt dit tot het zijne. Om de hierna onder 3.37 te melden redenen, vloeit genoemde zorgplicht van Defam, anders dan [geïntimeerden] stelt, evenmin voort uit (de dwingendrechtelijke bepalingen van) de Wck.
      Het hof zal de vordering van [geïntimeerden] dan ook verder beoordelen op de onder 3.2 onder c. genoemde grondslag van onrechtmatige daad.
    
     
    
      3.9	Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is. 
      (a) 	Op Defam rust de verplichting om degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven.
      (b) 	Op Defam rust de verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.
    
    
    3.10	Het hof zal allereerst bespreken of Defam de onder 3.9 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht heeft geschonden, nu niet-nakoming door Defam van deze plicht haar, zoals hierna zal worden overwogen, niet alleen schadeplichtig kan doen zijn voor de schade bestaande uit de restschuld, maar ook voor de schade van [geïntimeerden] bestaande uit de door hem betaalde rente.
    
    
      3.11	Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze wederpartij naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep – evenals in eerste aanleg – gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerden] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerden] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen. 
      Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna aan de orde komen. In ieder geval moet ervan worden uitgegaan, gelet op de eigen stellingen van Defam bij conclusie van antwoord/eis, sub 121, dat haar onderzoek zich heeft beperkt tot het inwinnen van inlichtingen omtrent het netto-maandinkomen, de nettowoonlasten en de lasten van de overige schulden van [geïntimeerden] 
    
    
    Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst 
    
    3.12	Bij de beantwoording van de onder 3.5 weergegeven vraag (ii), of tussen het (eventuele) tekortschieten van Defam in de onder 3.9 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder 3.9 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerden] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten. 
    
    
      3.13	Met betrekking tot de onder 3.9 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerden] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan. 
      Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen.
    
    
    
      3.14	De hiervoor vermelde betwisting van Defam is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [geïntimeerden] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam haar onderzoeksplicht was nagekomen. 
      Het is aan de [geïntimeerden], die zich erop beroept dat Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde. In de wijze waarop dergelijke feiten kunnen worden bewezen, is [geïntimeerden] in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van zijn inkomens- en vermogenspositie zal hierbij uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” dat betrekking heeft op het kalenderjaar waarin de overeenkomst is aangegaan, in dit geval dus van het jaar 2000. De inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] kan dus door een dergelijk biljet worden bewezen, behoudens door Defam te leveren tegenbewijs.
    
    
    Onaanvaardbaar zware financiële last
    
    
      3.15	Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [geïntimeerden] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [geïntimeerden] Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.
      De onderhavige overeenkomst betrof er een van het type restschuldproduct, waarbij [geïntimeerden] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde rente, in dit geval het binnen één maand na ondertekening van de overeenkomst te betalen bedrag aan vooruitbetaalde rente, en het geleende bedrag. 
      Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [geïntimeerden] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.
    
    
    3.16	Voor een vermindering van de aldus bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [geïntimeerden], wegens de waarde van de aandelen, bestaat – anders dan Defam bij memorie van grieven onder 70 heeft betoogd – geen aanleiding. Deze waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door [geïntimeerden] verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf – kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening van [geïntimeerden] kwamen.
    
    
      3.17	Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat. 
      Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder 3.15 en 3.16 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [geïntimeerden] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). 
      Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [geïntimeerden] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) zou dalen beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y), kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerden] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Defam het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerden] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder 3.13 is overwogen. 
      Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet helemaal gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [geïntimeerden], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd.
    
    
    
      3.18	Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat geïntimeerden in het principaal hoger beroep sub 1 en sub 2 (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] en het eventuele netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [geïntimeerden] legde – ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [geïntimeerden] hierdoor mogelijk positief werd beïnvloed. 
      Bij de toepassing van de hiervoor beschreven bestedingsnorm moeten in een geval als het onderhavige bovendien als factor C de financiële verplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – C &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). 
      Bij deze vuistregel worden huurlasten uitsluitend bij de berekening van factor W meegewogen, indien en voor zover zij het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur begrepen bedrag overtreffen. Voor zover de huurlasten al in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is immers bij het bepalen van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel hiermee al rekening gehouden.
    
    
    3.19	Concrete toepassing van hetgeen onder 3.15 tot en met 3.18 is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.
    
    3.20	Bij memorie van grieven (onder 13 en 67) heeft Defam gesteld dat – anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, die een gezamenlijk inkomen van [geïntimeerden] van € 1.166,35 per vier weken tot uitgangspunt had genomen – moet worden uitgegaan van een netto maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] van € 1.302,73 per maand. Deze opgave is volgens Defam hoger dan de loonstrook van [geïntimeerde sub 1] van december 2000 op dit punt vermeld, mogelijk omdat het inkomen van [geïntimeerde sub 1] in november 2000 hoger was, dan wel de loonstrook van december uitgaat van vier weken, terwijl Defam uitgaat van een maandinkomen. Bij dezelfde memorie gaat Defam uit van woonlasten van € 700,00 per maand en van een maandelijkse last van het in 1990 bij Defam afgesloten krediet van € 60,00. Deze bedragen heeft zij niet nader uitgewerkt in een concrete berekening.
    
    
      3.21	[geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord onder 47 e.v. wel een berekening aan de hand van de vuistregel overgelegd. Volgens hem leidt deze berekening tot de slotsom dat de verplichtingen uit de overeenkomst een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden dat sprake is van een van een voor hem onaanvaardbaar zware financiële last. 
      In zijn berekening is [geïntimeerden] uitgegaan van het door Defam gestelde netto-maandinkomen € 1.302,73 (factor X); [geïntimeerde sub 2] genoot geen inkomen. Op het punt van de woonlasten heeft [geïntimeerden], onder overlegging van een historie-overzicht verstrekt door zijn verhuurder, gesteld dat hij destijds € 315,29 per maand aan huur betaalde, waarop nog de wooncomponent van de Nibud-norm van € 162,00 in mindering moet worden gebracht, zodat factor W uitkomt op een bedrag van € 153,29. Verder gaat [geïntimeerden] uit van uit de overeenkomst voortvloeiende lasten van ([€ 14.493,70 aan lasten van de geldlening + € 5.328,00 aan eenmalig betaalde rente] : 60 maanden = ) € 330,36 per maand (factor A), van de door Defam gestelde lasten uit hoofde van de in 1990 bij Defam afgesloten kredietovereenkomst van € 60,00 per maand (factor C) en van een Nibud-basisnorm van € 806,37 per maand (factor Y). Deze gegevens, ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – C &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), leiden volgens [geïntimeerden] tot de uitkomst dat € 759,08 &lt; € 961,46, zodat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.
    
    
    
      3.22	Vervolgens heeft Defam bij akte van 24 augustus 2010 het door haar zelf bij memorie van grieven op € 1.302,73 per maand gestelde netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] nader bijgesteld tot € 1.661,00 per maand. Zij stelt in de eerste plaats dat [geïntimeerden], op wie in deze de bewijslast rust, de hoogte van het gezamenlijk netto-maandinkomen niet heeft aangetoond aan de hand van een biljet van proces. Naar zij voorts nader heeft gesteld, volgt uit de loonstrook over de periode tot en met november 2000 (inleidende dagvaarding, productie 11b) dat het brutoloon van [geïntimeerde sub 1] tot en met 1 december 2000 fl. 51.512,86 bedroeg en dat de loonheffing tot aan die datum neerkwam op fl. 11.228,78. Indien voor de maand december 2000 moet worden uitgegaan van een evenredig gedeelte (fl. 51.512,86 delen door 11 maanden), dan dient bij het totale brutoloon een bedrag van fl. 4.683,00 te worden opgeteld. Op vergelijkbare wijze dient, aldus nog steeds Defam, bij de loonheffing over december 2000 te worden uitgegaan van een bedrag van fl. 1.030,00. Over het hele jaar 2000 moet derhalve worden uitgegaan van een brutoloon fl. 56.196,00 en van een bedrag van fl. 12.259,00 aan loonheffing. Dit leidt volgens Defam tot een netto-jaarinkomen van fl. 43.937,00 en tot een netto-maandinkomen van fl. 3.661,00 (=  € 1.661,00 per maand). Defam bestrijdt de door [geïntimeerden] in zijn berekening tot uitgangspunt genomen hoogte van de factoren W en C niet. Uitgaande van een factor X van € 1.661,00 en voor het overige van de door [geïntimeerden] gestelde hoogte van de andere factoren, komt volgens Defam de vuistregel uit op € 1.108,00 &gt; € 1.015,00, zodat geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Defam maakt verder nog de kanttekening dat [geïntimeerden] ook niet hebben aangetoond dat [geïntimeerde sub 2] in het geheel geen inkomen en/of verdiensten genoot. Ook hiervoor dient een biljet van een proces. Ten slotte bestrijdt Defam nog de door [geïntimeerden] gestelde hoogte van factor A. Volgens haar dient de eenmalige inleg van € 5.328,00 niet in de berekening van deze factor te worden meegenomen.
      [geïntimeerden] heeft in reactie hierop gesteld dat factor A – terugrekenend – moet worden gesteld op € 284,94.
    
    
    
      3.23	Nog daargelaten of het Defam – gegeven het feit dat zij haar memorie van grieven heeft genomen ná het wijzen van de hiervoor onder 3.4 genoemde arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 en de loonstrook waarop zij zich beroept, reeds bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 11b was overgelegd – nog vrijstond haar stellingen op het punt van de hoogte van het gezamenlijk netto-maandinkomen bij akte aan te passen op de wijze zoals zij dit heeft gedaan, zal het hof om de navolgende redenen aan haar betoog voorbijgaan. Bij haar herberekening van het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] heeft Defam over het hoofd gezien dat op het brutoloon niet alleen loonheffing in mindering strekt, maar dat daarop ook inhoudingen plaatsvinden in verband met te betalen sociale verzekeringspremies en pensioenpremies. Uitgaande van de berekening van het netto-maandinkomen met inachtneming van de loonheffing zoals vermeld in de akte van Defam onder punt 7 van € 1.661,00, dienen daarmee ook de overige bedragen in de kolom “Bruto/netto” van de loonstrook die Defam aan haar herberekening ten grondslag heeft gelegd, te worden verrekend. Dit betekent in de eerste plaats dat op genoemd bedrag van € 1.661,00 ook nog bedragen aan – kort gezegd – sociale verzekeringspremies en pensioenpremies ten bedrage van (fl. 34,90 + fl. 197,24 + fl. 18,88 + fl. 26,65 + fl. 120,15 + fl. 75,25 =) fl. 473,07 (= € 214,67) per vier weken, omgerekend (€ 214,67 : vier weken x 52 weken : 12 maanden =) € 232,55 per maand in mindering moet worden gebracht. Wel dient daarbij in ieder geval nog te worden opgeteld het bedrag van de overhevelingstoeslag van fl. 92,08 per vier weken. Indien hierbij bovendien nog zouden worden opgeteld de door [geïntimeerde sub 1] ontvangen – eveneens in de kolom “Bruto/netto” van de loonstrook vermelde – onkostenvergoedingen van (fl. 36,00 + fl. 22,00 + fl. 31,00 + fl. 13,00 =) fl. 102,00 per vier weken, dient dus bij elkaar (fl. 92,08 + fl. 102,00 =) fl. 194,08 (= € 88,07) per vier weken, of (€ 88,07 : 4 weken x 52 weken : 12 maanden =) € 95,40 per maand in meerdering te worden gebracht. Dit betekent dat zal worden uitgegaan van een netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] van per saldo € 1.661,00 –  € 232,55 + € 95,40 = € 1.523,85. 
      Bij akte heeft Defam verder nog gesteld nader gesteld dat [geïntimeerden] niet heeft aangetoond dat [geïntimeerde sub 2] geen inkomen heeft gehad, nu door hem geen biljet van proces is overgelegd. Nog ervan afgezien dat Defam tot en met de memorie van grieven niet (concreet) heeft bestreden dat [geïntimeerde sub 2] geen inkomen had, ziet Defam eraan voorbij dat – zoals ook hiervoor onder 3.14, laatste alinea, al is overwogen – de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] door een biljet van proces kán worden bewezen, maar dat hiervoor ook andere wegen openstaan, zoals het overleggen van een loonstrook, wat met name voor de hand ligt in die gevallen waarin de desbetreffende belegger, gelet op de samenstelling van het jaarinkomen, geen belastingaangifte behoefde te doen. Naar [geïntimeerden] al vanaf zijn conclusie van repliek/antwoord onder 67 – tot en met de memorie van grieven onweersproken – heeft gesteld, heeft hij tot 2003 geen belastingaangifte gedaan. In een geval als het onderhavige moet dan ook, bij gebreke aan andere aanknopingspunten, ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 2] geen inkomen heeft gehad. Hiervoor is in het onderhavige geval temeer aanleiding nu Defam niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij bij de financiële toets die zij voor het sluiten van de overeenkomst zegt te hebben uitgevoerd, ook rekening heeft gehouden met enig inkomen van [geïntimeerde sub 2].
      Ook zal het hof voorbijgaan aan de bezwaren van Defam tegen de door [geïntimeerden] gestelde hoogte van factor A. Anders dan Defam meent, volgt uit de hiervoor onder 3.15 vermelde berekeningswijze van de omvang van de financiële last van de overeenkomst, dat de eenmalige inleg van € 5.328,00 wel degelijk in de berekening van genoemde factor moet worden meegenomen. Dit betekent dat met [geïntimeerden] moet worden uitgegaan van een factor A ten bedrage van € 330,36 per maand.
      Uitgaande van een factor X van € 1.523,85 en voor het overige van de door [geïntimeerden] gestelde hoogte van de overige factoren, zoals hiervoor vermeld 3.21, leidt toepassing van de vuistregel X – W – A – C &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) tot de uitkomst € 980,20 (= € 1.523,85 – € 153,29 – € 330,36 – € 60,00) &lt; € 994,63  (= € 806,37 + € 80,64 + 0,15 x (€ 1.523,85 – € 806,37), zodat de overeenkomst op [geïntimeerden] een onaanvaardbaar zware financiële last legde.                    
    
    
    Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade
     
    
      3.24	Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.13 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht als bedoeld in 3.9 onder (b) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerden] is aangegaan, nu [geïntimeerden] heeft voldaan aan haar onder 3.14 bedoelde stelplicht en Defam de door [geïntimeerden] gestelde feiten onvoldoende heeft betwist. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het in zoverre tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of Defam jegens [geïntimeerden] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld in 3.9 onder (a).
      Die vraag behoeft daarom, bij gebrek aan voldoende belang, thans geen verder beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam vormen immers – zoals onder 3.12 is overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijk verband tussen de niet-nakoming en de totstandkoming van de overeenkomst vast staat.
    
    
    3.25	Dit betekent dat in beginsel tevens vaststaat – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerden] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend, zoals bedoeld in artikel 6:98 BW, als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerden] betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de geldlening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen als het onderhavige, waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerden] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam dus in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder 3.26 tot en met 3.32 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten in dit geval de betaalde rente en de ontstane restschuld. 
    
    Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”
    
    
      3.26	Met betrekking tot de onder 3.5 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt. 
      Uit de bewoordingen van de overeenkomst is in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerden] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerden] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. 
      Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerden] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerden] hebben bijgedragen.
    
    
    
      3.27	In een geval als het onderhavige, waarin nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zou hebben gelegd, moest [geïntimeerden] redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en was Defam gehouden hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. In dergelijke gevallen kan schade bestaande in betaalde rente en – hier niet van toepassing – betaalde aflossingen niet geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan, terwijl zij hetzij bekend was met de – uit de overeenkomst kenbare – verplichtingen tot betaling van rente en tot terugbetaling van de verstrekte lening, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. Tot die schade is dan immers bijgedragen door het nalaten van Defam om, nadat haar was gebleken dat [geïntimeerden] redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, het aangaan van de overeenkomst aan hem te ontraden. In zo’n geval gaat het niet aan de vergoedingsplicht van Defam te verminderen zodanig dat schade bestaande in betaalde rente geheel voor rekening van [geïntimeerden] blijft. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat die schade mede het gevolg is van de hiervoor bedoelde, aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden. 
      In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade van [geïntimeerden] hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam daarom in beginsel – behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven – zodanig moeten worden verminderd dat Defam een derde deel van de schade bestaande in betaalde rente niet hoeft te vergoeden en deze schadeposten derhalve in zoverre voor rekening van [geïntimeerden] blijven. 
      Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in het onderhavige geval gesteld noch gebleken.
      Van de schade bestaande in de restschuld zal Defam om dezelfde redenen als hiervoor vermeld een derde deel niet behoeven te vergoeden.
    
    
    3.28	De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien van de door [geïntimeerden] als gevolg van het aangaan van de overeenkomst geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder 3.27 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam van de schade bestaande in de door [geïntimeerden] betaalde rente slechts twee derde deel behoeft te vergoeden en voorts dat Defam van de restschuld van [geïntimeerden] ook slechts twee derde deel voor haar rekening dient te nemen. 
    
    3.29	Bij hetgeen onder 3.26 tot en met 3.28 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerden] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de schade bestaande uit de restschuld en de betaalde rente voor rekening van Defam komt.
    
    3.30	Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerden] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerden] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen en zonder in voldoende mate te onderzoeken of de verplichtingen uit de overeenkomst al dan niet een onaanvaardbaar zware financiële last op haar wederpartij leggen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerden] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerden] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerden] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen.
    
    
      3.31	Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Defam 70% van de schade bestaande uit de restschuld en de betaalde rente dient te dragen en 30% van deze schade voor rekening van [geïntimeerden] dient te blijven, slagen de grieven 1 tot en met 6 en 8 gedeeltelijk. 
      Voor zover de grieven 6 en 7 zich richten tegen de berekening door de rechtbank van de door [geïntimeerden] geleden schade, behoeven deze grieven geen afzonderlijke bespreking, nu het hof de schade hierna aan de hand van de hiervoor uiteengezette uitgangspunten opnieuw zal berekenen. 
    
    
    Verrekening van voordeel bij vaststelling schade
    
    
      3.32	Met betrekking tot de onder 3.5 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerden] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald en fiscaal voordeel dat hij heeft genoten, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door [geïntimeerden] geleden en door Defam te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder 3.26 tot en met 3.28 is besproken. 
      De rechtbank is in het eindvonnis onder 2.3 ervan uitgegaan dat uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van in totaal € 1.288,49 aan dividend is uitgekeerd en dat de door Defam vóór uitkering van de dividenden ingehouden dividendbelasting van € 171,71 eveneens als voordeel dient te worden toegerekend aan [geïntimeerden]  In hoger beroep is niet bestreden dat deze bedragen als genoten voordeel in mindering dienen te worden gebracht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
      Wel komt Defam met grief 7 op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.26 van het tussenvonnis, dat slechts het daadwerkelijk genoten voordeel of het voordeel dat naar redelijke verwachtingen daadwerkelijk zal worden genoten, voor verrekening in aanmerking komt, zodat het fiscaal voordeel dat [geïntimeerden] – naar  Defam niet heeft bestreden – niet daadwerkelijk heeft genoten, niet voor verrekening in aanmerking komt. Het hof oordeelt hierover als volgt. Bij de toepassing van artikel 6:100 BW gaat het om het door een benadeelde als [geïntimeerden] als gevolg van de overeenkomst ten aanzien waarvan Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten, daadwerkelijk genoten voordeel dat in mindering dient te worden gebracht op de te vergoeden schade. Er is dus pas sprake van voordeel dat de schadeveroorzakende gebeurtenis – in dit geval de tekortkoming van Defam in de op haar rustende bijzondere zorgplicht – aan [geïntimeerden] heeft opgeleverd in de zin van art. 6:100 BW, indien [geïntimeerden] dit voordeel ook daadwerkelijk heeft genoten. Indien, om welke reden dan ook, in feite geen voordeel is genoten, dan bestaat dan ook geen ruimte voor vermindering van de schadevergoedingsplicht van de bank wegens een zogenaamd fictief voordeel. [geïntimeerden] heeft dan immers niet (mede) profijt gehad van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zodat in zoverre niet aan toepassing van artikel 6:100 BW kan worden toegekomen. Grief 7 faalt dan ook.
      Dit betekent dat uitsluitend zal worden uitgegaan van een door [geïntimeerden] genoten voordeel van (€ 1.288,49 + € 171,71) = € 1.460,20.
      Het hof zal dit voordeel in de eerste plaats in mindering brengen op de schade bestaande uit de betaalde en nog verschuldigde rente en vervolgens, voor zover daarna nog een deel van dat genoten voordeel resteert, op de restschuld. Hiertoe is het volgende redengevend. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (zie ook HR 21 februari 1997, LJN: ZC2286 en HR 11 februari 2000, LJN: AA4777). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het zowel de restschuld betreft als de door [geïntimeerden] betaalde rente, voor twee derde voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerden] De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld.
      Uitgaande van een bedrag aan betaalde rente (eenmalige inleg) van – naar tussen partijen vaststaat – in totaal € 5.328,00, leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 1.460,20 dat de overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd, daarmee geheel wordt verrekend, zodat de schade van [geïntimeerden] op het punt van de door hem betaalde rente € 3.867,80 bedraagt. Hiervan komt een derde deel voor eigen rekening van [geïntimeerden] (= € 1.289,27), terwijl twee derde deel daarvan door Defam dient te worden vergoed (= € 2.578,53).  
      Uit het voorgaande volgt verder dat het door [geïntimeerden] met de overeenkomst behaalde voordeel al geheel is verrekend met de door hem geleden schade wegens de betaalde rente, zodat voor de schade bestaande uit de restschuld het gehele bedrag daarvan in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat een derde deel daarvan voor rekening van [geïntimeerden] dient te worden gebracht en twee derde daarvan voor rekening van Defam moet blijven. Naar tussen partijen vaststaat, bedraagt de restschuld € 5.442,40. Daarvan komt, met inachtneming van voormelde verhouding, € 1.814,13 voor rekening van [geïntimeerden] en blijft € 3.628,27 voor rekening van Defam.
      Naar Defam in het kader van grief 6 terecht heeft aangevoerd, is de rechtbank in haar berekening in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis ten onrechte ervan uitgegaan dat de restschuld reeds door [geïntimeerden] aan Defam was betaald. Gelet op de verrekening, waarvan de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – is uitgegaan, is Defam nog aan [geïntimeerden] verschuldigd € 2.578,53 (= twee derde deel van de door [geïntimeerden] betaalde rente verminderd met de door [geïntimeerden] behaalde voordelen) verminderd met €  1.814,13 (= het voor rekening van [geïntimeerden] komende een derde deel van de door hem nog niet aan Defam betaalde restschuld van € 5.442,40), per saldo dus € 764,40.
    
    
    3.33	Dit alles betekent dat de grieven 1 tot en met 7 gedeeltelijk slagen.
    
    Wettelijke rente
     
    
      3.34	Voor zover Defam in grief 8 erover klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat over de eenmalig betaalde rente (inleg) wettelijke rente is verschuldigd, omdat deze inleg niet als schade valt aan te merken, volgt reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen dat deze grief in zoverre niet kan slagen. 
      Wel slaagt deze grief voor zover Defam zich hierin richt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis, dat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de dag van betaling van de (eenmalig betaalde) rente. Met betrekking tot de hiervoor onder 3.5 sub (v) genoemde vraag vanaf wanneer Defam wettelijke rente is verschuldigd over de betaalde rente in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, stelt het hof voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad – namelijk het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht – en dat zij op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Defam op grond van artikel 6:119 lid 1 BW de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding verschuldigd, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan. Dit verzuim treedt evenwel eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hiervoor bedoeld is ontstaan. Hiervan is in een geval als het onderhavige eerst sprake indien vast staat dat [geïntimeerden] schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Defam van haar bijzondere zorgplicht. Hiervoor is noodzakelijk dat de overeenkomst is geëindigd. Dan immers pas blijkt, afhankelijk van de verkoopopbrengst van de geleaste effecten op de einddatum van de overeenkomst, of [geïntimeerden] schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Defam is gehouden. Dit is voor schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet anders dan voor schade bestaande in een restschuld. Nu een opeisbare verbintenis van Defam tot schadevergoeding, ook waar deze betrekking heeft op betaalde rente en betaalde aflossingen, derhalve pas ontstaat – ervan uitgaande dat aan alle vereisten daarvoor is voldaan - bij de beëindiging van de overeenkomst, kan Defam ten aanzien van die verbintenis niet op een eerder tijdstip in verzuim zijn geraakt. Dit brengt mee dat Defam de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomst is geëindigd, indien zij haar verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen. Die rente is dus niet verschuldigd vanaf de datum waarop [geïntimeerden] de rente of aflossingen aan Defam heeft betaald. Nu de overeenkomst op 23 november 2000 tot stand is gekomen en een looptijd had van 60 maanden, zal het hof bij gebrek aan andere deugdelijke aanknopingspunten, ervan uitgaan dat de verkoop van de geleaste effecten op 23 november 2005 heeft plaatsgevonden. Nu [geïntimeerden] – naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen – aanspraak kan maken op schadevergoeding ter zake van door hem betaalde rente en aflossingen, brengt het vorenstaande mee dat Defam vanaf 23 november 2005 de wettelijke rente over hetgeen Defam in conventie, na verrekening met hetgeen zij van [geïntimeerden] in reconventie te vorderen heeft, nog aan [geïntimeerden] is verschuldigd.
    
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
     
    3.35	Grief 8 slaagt eveneens voor zover deze zich richt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.37 van het tussenvonnis en 2.1 van het herstelvonnis, dat een bedrag van € 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar is. Naar Defam immers in hoger beroep onbestreden heeft gesteld, heeft [geïntimeerden] slechts twee sommatiebrieven aan Defam gericht die onderdeel uitmaken van de gerechtelijke procedure en dus onder artikel 241 Rv  vallen. Dit betekent dat [geïntimeerden], tegenover deze gemotiveerde betwisting van Defam, niet nader hebben gesteld dat de door hen gemaakte kosten meer omvatten dan kosten die betrekking hebben op instructie van de zaak.
    
    Tussenconclusie
     
    3.36	Nu uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen, dient – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – het beroep van [geïntimeerden] op de nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de Wck, zijn beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling en zijn beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens toerekenbare tekortkoming, te worden besproken, nu [geïntimeerden] deze stellingen mede moet worden geacht ten grondslag te hebben gelegd aan zijn verweer tegen de reconventionele vordering van Defam tot betaling aan haar van de restschuld. Om dezelfde redenen behoeft ook het verweer van Defam dat zij niet aansprakelijk is voor het handelen of nalaten van tussenpersoon [Y], opnieuw bespreking.
    
    Wet op het consumentenkrediet
    
    
      3.37	[geïntimeerden] heeft zich in de eerste plaats beroepen op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck. 
      Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat aan dit beroep op nietigheid moet worden voorbijgegaan, nu de onderhavige overeenkomst niet valt aan te merken als een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 Wck. Hiertoe is het volgende redengevend. Van een geldkrediet in de zin van artikel 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een dergelijk geldkrediet valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een overeenkomst als de onderhavige wordt immers geen geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten effecten. Van een goederenkrediet in de zin van artikel 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, pas sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in artikel 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in artikel 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht. Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door [geïntimeerden] beoogde resultaat evenmin worden bereikt. In artikel 1 Wck worden overeenkomsten als de onderhavige ondubbelzinnig van het bereik van deze wet uitgesloten. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN: BH2815, rechtsoverweging 4.7.4. 
    
    
    Dwaling
    
    
      3.38	Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [geïntimeerden] in de eerste plaats aangevoerd dat hem door [Y] onvoldoende voorlichting is verstrekt over de werking van het beleggingsproduct en dat Defam daarmee een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. Verder stelt [geïntimeerden] dat [Y] hem heeft voorgehouden dat hij na afloop van de looptijd van de overeenkomst met de daarmee behaalde opbrengst het doorlopend krediet dat hij had afgesloten met De Nederlandse Voorschotbank, in één keer kon aflossen en dat hij daarnaast nog een aanzienlijk bedrag zou overhouden. De dwaling van [geïntimeerden] is niet gelegen in de onverwacht heftige daling van de beurskoersen, maar in de omstandigheid dat het product voorziet in belegging met geleend geld en dat deze constructie gezien, kort gezegd, de hefboomwerking veel meer risico’s met zich meebrengt dan gewoonlijk bij beleggen met geleend geld het geval is, hetgeen [geïntimeerden] niet had begrepen. [geïntimeerden] wijst verder nog op de marktongelijkheid tussen Defam als professionele marktpartij en [geïntimeerden] als onervaren belegger met een beperkte opleiding. 
      Het hof is van oordeel dat het beroep op dwaling van [geïntimeerden] om de na te melden redenen niet opgaat. [geïntimeerden] gaat allereerst eraan voorbij dat – wat ook zij van de door hem gestelde onvoldoende voorlichting die [Y] zou hebben gegeven – uit de bewoordingen van de overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar is dat deze voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerden] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Defam voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerden] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerden] aangevoerde punten. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Defam een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zodat [geïntimeerden] zich niet met succes op dwaling kan beroepen.
      Hierbij komt nog dat, zelfs indien ervan moet uitgegaan dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van door [Y] verstrekte inlichtingen, dan wel sprake is geweest van onvoldoende voorlichting van de zijde van [Y] over de werking van het beleggingsproduct, en indien die inlichtingen respectievelijk het ontbreken van een adequate voorlichting op dit punt – mits bewezen – kunnen worden toegerekend aan Defam, dit niet zonder meer meebrengt dat [geïntimeerden] bevoegd is de overeenkomsten met een beroep op dwaling te vernietigen. Dit alles laat immers onverlet dat voor hem uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen hierover in de voorgaande alinea is beschreven. Om te voorkomen dat [geïntimeerden] de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht bovendien van hem worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de inhoud van de overeenkomst en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst. Van [geïntimeerden] mocht voorts worden verwacht dat hij de door [Y] gedane uitlatingen met de nodige omzichtigheid en oplettendheid betrachtte. Dit betekent dat hij aan op zichzelf staande inlichtingen van [Y], of door haar het achterwege laten van relevante informatie, niet de betekenis mocht toekennen van een alomvattende voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s. Deze inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [geïntimeerden] niet in acht genomen als hij (kennelijk) blindelings op de door hem gestelde inlichtingen van [Y] is afgegaan en hierdoor bij hem een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan onder invloed waarvan hij de overeenkomst is aangegaan. De hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen in de voorgaande alinea is beschreven, brengen mee dat die onjuiste voorstelling van zaken op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [geïntimeerden] behoort te blijven, zodat hem ook hierom geen beroep op dwaling toekomt.
    
    
    Toerekenbare tekortkoming in de nakoming
    
    3.39	Met betrekking tot het beroep van [geïntimeerden] op ontbinding van de overeenkomst wegens toerekenbare tekortkoming, wordt als volgt geoordeeld. Naar het hof onder 3.8 heeft overwogen rust op Defam jegens potentiële beleggers zoals [geïntimeerden] een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat beoordeling van de vordering van [geïntimeerden], voor zover deze is gebaseerd op schending door Defam van de op haar rustende zorgplicht, uitsluitend mogelijk is op de grondslag onrechtmatige daad, zoals in het voorafgaande in het kader van de beoordeling van de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerden] aan de orde is geweest. Voor zover [geïntimeerden] aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd dat Defam (tevens) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, en zich in dat verband heeft beroepen op ontbinding van de overeenkomst, kan dit beroep dan ook reeds daarom niet slagen.
    
    Rol van [Y]
    
    
      3.40	Voor het verweer van Defam dat zij niet aansprakelijk is voor het handelen of nalaten van tussenpersoon [Y] in verband met de totstandkoming van de overeenkomst, geldt het volgende.
      De omstandigheid dat [Y] bij de totstandkoming van de overeenkomst als tussenpersoon is opgetreden, neemt niet weg dat op Defam, gelet op de hiervoor onder 3.9 genoemde tweeledige bijzondere zorgplicht die op haar als aanbieder van overeenkomsten als de onderhavige rust, (onder andere) de verplichting blijft rusten om een belegger als [geïntimeerden] die overweegt een dergelijke overeenkomst aan te gaan, te waarschuwen voor de risico’s die aan deze overeenkomst zijn verbonden, in het bijzonder voor het risico dat aan het eind van de looptijd van de overeenkomst aan restschuld zal kunnen overblijven en om te verifiëren of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen. De omstandigheid dat Defam de naleving van deze tweeledige zorgplicht, om welke reden dan ook, heeft overgelaten aan een tussenpersoon zoals [Y] en vervolgens ervoor heeft gekozen niet bij iedere overeenkomst na te gaan of deze tussenpersoon ook daadwerkelijk aan genoemde tweeledige zorgplicht heeft voldaan, ontslaat haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid in deze. Niet is gesteld of gebleken dat [Y] [geïntimeerden] vóór of bij het aangaan van de overeenkomst heeft gewaarschuwd voor genoemd restschuldrisico en/of dat zij op adequate wijze is nagegaan of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen. Evenmin zijn feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Defam redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat door het handelen van die tussenpersoon in feite en tijdig aan de vorenbedoelde, tweeledige bijzondere zorgplicht zou worden of is voldaan. 
      In dit verband is nog van belang dat Defam te minder reden had voor dit vertrouwen, nu haar eigen brochure – die ook voor een tussenpersoon als [Y] een belangrijk instrument is om degene te informeren die met Defam een dergelijke overeenkomst overweegt te sluiten – in ieder geval niet de te vergen duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing voor het risico van het ontstaan van een restschuld inhield. Hiervoor is het volgende van belang. De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. Voorts vermeldt de brochure: “Resultaten die in het verleden zijn behaald, bieden geen garantie voor de toekomst” en “Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s”, welke laatste vermelding tegelijkertijd wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd “DEFAM heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in solide Nederlandse ondernemingen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben”. Ook vermeldt de brochure: “Het risico van koersval blijft echter bestaan”, welke mededeling eveneens wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd: “Ervaren beleggers weten na een kleine of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet”. Ten slotte vermeldt de brochure nog het volgende, voor zover van belang: 
    
    
    “Zo dan nog dit: 
    
    Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde resultaten zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet in te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienen te worden aangezuiverd. Door ons gemaakt rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld”.
     
    
      Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven.
      Het hof oordeelt dan ook met de rechtbank dat dit verweer van Defam faalt. 
    
    
    Bewijsaanbod
    
    
      3.41	Het (algemene) bewijsaanbod van [geïntimeerden] passeert het hof als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake doende. 
      [geïntimeerden] heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen tot een andersluidend oordeel zouden kunnen leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    
    
    4.	Slotsom
    
    
      4.1	Het gedeeltelijk slagen van de grieven leidt ertoe dat de bestreden vonnissen gedeeltelijk zullen worden vernietigd, te weten in conventie, voor zover Defam is veroordeeld om aan [geïntimeerden] een bedrag van € 5.652,20 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over 70% van de maandelijks rentetermijnen, telkens vanaf de dag van betaling tot aan de dag der voldoening en is veroordeeld in de proceskosten in conventie ten bedrage van € 1.513,87, te voldoen aan de griffier. 
      In plaats daarvan zal Defam in conventie worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 764,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. In de omstandigheid dat partijen in de conventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van de eerste aanleg in conventie op na te melden wijze te compenseren.
      In reconventie zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. De beslissing van de rechtbank op het punt van de proceskostenveroordeling in reconventie, kan bij deze stand van zaken eveneens gehandhaafd blijven, zodat het vonnis ook in zoverre zal worden bekrachtigd. 
    
    
    4.2	In de omstandigheid dat de grieven gedeeltelijk slagen en gedeeltelijk falen, ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep op na te melden wijze te compenseren.
    
    
     
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    -	vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 4 juni 2008 en 26 november 2008, zoals hersteld bij vonnis van 17 december 2008, voor zover in conventie gewezen tussen [geïntimeerden] en Defam, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    -	veroordeelt Defam tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van van € 764,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -	bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 4 juni 2008 en 26 november 2008, voor zover tussen [geïntimeerden] en Defam in reconventie gewezen;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in de conventie en van de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    -	verklaart voormelde betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, L.M. Croes en J.J. Makkink, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 26 april 2011.