ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ4667, Gerechtshof Leeuwarden, 04-08-2009, 200.006.821/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-concurrrentiebeding in alleenverkoopovereenkomst. Niet voldaan aan merkbaarheidsvereiste art. 81 EG. Evenmin gebleken dat de drempel van art. 7 mededingingswet is gehaald.

Arrest d.d. 4 augustus 2009
      Zaaknummer 200.006.821/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Biolic B.V.,
      gevestigd [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Biolic,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Wet & Pure Technology B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: Wet & Pure,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort-gedingvonnis uitgesproken op 29 april 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 mei 2008 is door Biolic hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Wet & Pure tegen de zitting van 11 juni 2008.
    
    
    De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    "het vonnis van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Groningen van 29 april 2008 (zaak-/rolnummer: 101667/KG ZA 08-137) te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij vooraad:
    
    1.	Geïntimeerde te verbieden gedurende een termijn van 3 jaren, ingaande 22 februari 2008, geen met BIOROCK-technologie concurrerende producten te verkopen of bij de fabricage daarvan of de handel daarin op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per overtreding van dit verbod, na betekening van het ten deze te wijzen arrest;
    
    2.	Geïntimeerde te gebieden binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest aan appellante schriftelijk mededeling te doen van namen en adressen van alle door geïntimeerde gebruikte dealers of andere distributiekanalen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag, voor iedere dag dat geïntimeerde na betekening van het ten deze te wijzen arrest weigert/in gebreke blijft aan dit aarest te voldoen;
    
    3.	Zodanige voorzieningen te treffen, op straffe van verbeurte van zodanige dwangsommen, als het Gerechtshof in goede justitie mocht vermenen te behoren;
    
    4.	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    De bij de memorie van grieven genomen vermeerdering van eis luidt:
    
    	"Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van een bedrag van € 14.500,-- (zegge: veertienduizendvijfhonderd euro), verschuldigd terzake voormeld, alsmede tot betaling van een bedrag van € 100,-- per dag vanaf 23 juli 2008 tot de dag van het ten deze te wijze arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 100,-- vanaf 1 maart 2008, over € 200,-- vanaf 2 maart 2008, over € 300,-- vanaf 3 maart 2008 en zo verder;"
    
    Voor het overige heeft Biolic haar vordering gehandhaafd.
    
    Bij memorie van antwoord is door Wet & Pure verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis a quo, zo nodig onder verbetering der gronden, te bekrachtigen en Biolic te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep."
    
    Voorts heeft Biolic een akte, tevens houdende een vermeerdering van eis, genomen en heeft Wet & Pure een antwoordakte genomen
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Biolic heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
      1.1. Biolic produceert (onder meer) compacte waterzuiveringsinstallaties onder de handelsnaam "Biorock".
      1.2. Tussen partijen is op 22 november 2004 een alleenverkoopovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Wet&Pure het uitsluitende recht kreeg om wereldwijd de "Biorock"-afvalwaterzuiveringsinstallatie te verkopen.
      1.3. De alleenverkoopovereenkomst is per 21 februari 2008 beëindigd.
      1.4. Deze overeenkomst bepaalt over de gevolgen bij beëindiging, ondermeer, het navolgende:
      3.2 Wet & Pure verbindt zich jegens BIOLIC om tijdens de duur van deze overeenkomst en gedurende ten minste drie jaar na einde van de overeenkomst geen met de Biorock-technologie concurrerende producten te verkopen of bij de fabricage ervan of de handel daarin op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn, tenzij met schriftelijke toestemming van BIOLIC, die toestemming zal verlenen als zij de order van Wet & Pure niet kan uitvoeren.
      (...)
      14.3 Ieder van Partijen is verplicht binnen een week na beëindiging van de overeenkomst aan de andere Partij te retourneren alle zaken die aan die Partij toebehoren, voorts is Wet & Pure gehouden om binnen genoemde termijn aan BIOLIC schriftelijk mededeling te doen van namen en adressen van alle door haar gebruikte dealers of andere distributiekanalen, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete van € 100,- per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat hieraan niet wordt voldaan. 
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      2. Biolic heeft in eerste aanleg op verkorte termijn - daartoe stellende dat zij sterke aanwijzingen had dat Wet & Pure voornemens was op de IFAT-beurs te München, welke van 5 tot 9 mei 2008 werd gehouden, een stand in te richten waar Biorock onder een andere naam door Wet& Pure zou worden gepresenteerd - primair gevorderd dat het Wet& Pure werd verboden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om Biolic gedurende drie jaar op enigerlei wijze concurrentie aan te doen.
      2.1. Wet & Pure heeft zich verweerd met - ondermeer- het betoog dat het non-concurrentiebeding als opgenomen in de alleenverkoopovereenkomst, in strijd met artikel 81 EEG is en daarmee nietig. De voorzieningenrechter heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering afgewezen. Voorts heeft Wet& Pure een, door de voorzieningenrechter verworpen, dwalingverweer gevoerd. Dit verweer heeft zij in appel expliciet laten varen.
      2.2. Wet & Pure heeft in eerste aanleg een reconventionele vordering ingesteld betreffende een leaseauto. Deze vordering is toegewezen. Daartegen is niet geappelleerd.
    
    
    
      De vermeerderingen van eis
      3. Biolic heeft bij de memorie van grieven haar vordering vermeerderd met een vordering tot betaling van de contractuele boete die volgens haar inmiddels is verschuldigd op grond van artikel 14.3 van de alleenverkoopovereenkomst. Bij nadere akte heeft zij andermaal haar eis vermeerderd met de sedert het nemen van de memorie van grieven volgens haar verschuldigd geworden dagboeten. Wet & Pure heeft zich tegen de eiswijzigingen als zodanig niet verzet. Het hof acht ook ambtshalve geen redenen aanwezig om de eiswijzigingen in strijd met de goede procesorde te verklaren; de tweede eiswijziging ligt geheel in het verlengde van de eerste eiswijziging.
    
    
    
      Ten aanzien van het spoedeisend belang bij de vorderingen
      4. In appel van een kortgeding vonnis geldt onverkort dat de eisende partij dient aan te tonen dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar verzochte voorziening (zie HR 31 mei 2002, NJ 2002, 343). Het hof onderschrijft geenszins de stelling van Biolic (punt 15 van de akte van 28 oktober 2008) dat deze eis is komen te vervallen doordat zij geen spoedappel heeft ingesteld en dat daardoor het kort-gedingkarakter aan deze procedure is komen te ontvallen.
    
    
    5. Het hof overweegt dat het spoedeisend belang bij de primaire vordering, strekkende tot een concurrentieverbod op verbeurte van een dwangsom, voldoende is aangetoond. Het hof neemt ook - zij het ternauwernood nu het ter onderbouwing gestelde dat dit waardevolle wetenschap oplevert niet duidt op een hoge mate van spoedeisendheid -  voldoende spoedeisend belang aan bij de vordering tot de nakoming onder last van een verhoogde dwangsom van de reeds van een boetebeding voorziene verplichting, opgenomen in artikel 14.3 van de overeenkomst om namen en adressen van distributiekanalen aan Biolic ter beschikking te stellen. 
    
    6. Voor haar vordering tot betaling van boeten op basis van artikel 14, derde lid van de alleenverkoopovereenkomst geldt dat Biolic in het geheel geen spoedeisend belang gesteld heeft.
    
    7. Het hof is voorts van oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat de vorderingen tot het verstrekken van gegevens omtrent de afzetkanalen en de betaling van de daarop gestelde boete in zodanig nauw verband met de vordering tot nakoming van het non-concurrentiebeding staan dat met het spoedeisend belang betreffende die hoofdvordering ook het spoedeisend belang voor de overige vorderingen is gegeven (HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153). 
    
    8. Een en ander impliceert dat het hof uitsluitend de onder 5 aangeduide vorderingen zal beoordelen en de overige vorderingen wegens gebrek aan spoedeisend belang zal afwijzen.
    
    
      Ten aanzien van grief I
      9. Deze grief betreft de toepasselijkheid van artikel 81 EG-Verdrag, eerste lid, zoals die door de voorzieningenrechter is aangenomen en de gevolgen die hij daaraan heeft verbonden.
    
    
    10. Biolic betoogt in appel dat de voorzieningenrechter ten onrechte artikel 3.2 van de alleenverkoopovereenkomst in strijd heeft geoordeeld met artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag. Volgens Biolic had de voorzieningenrechter aan dat oordeel niet toe mogen komen, omdat ten gevolge van de overeenkomst tussen Biolic en Wet & Pure de handel tussen de lidstaten van Europese Unie niet merkbaar wordt beperkt.
    
    11. Het hof overweegt dat het verbod van artikel 81 EG-Verdrag, eerste lid, ziet op mededingingsbeperkende afspraken die een merkbare beperking van de mededinging dan wel een merkbare beïnvloeding van de handel tussen lidstaten opleveren. Biolic heeft betoogd dat de door Wet & Pure gewraakte bepaling de interstatelijke handel niet merkbaar beperkt, omdat beider gezamenlijk marktaandeel op de relevante markt ver beneden het toepasselijke percentage van 15 van de de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie (Bekendmaking van 22 december 2001, PB C 368/13) blijft. Volgens Biolic blijft ook de omzet van iedere partij ver onder de in deze bekendmaking vermelde grenzen.
    
    12. Biolic heeft een marktanalyse van [deskundige] in het geding gebracht, betreffende de markt voor systemen voor de individuele behandeling van afvalwater. Hierin wordt betoogd dat de relevante productmarkt wordt gevormd door alle soorten kleinschalige waterzuiveringsystemen die er in Europa op de markt zijn, ongeacht de daarvoor gebruikte techniek. Het Biorock-systeem heeft op die markt een marktaandeel van minder dan 1%.
    
    13. Wet & Pure heeft de juistheid van het rapport van [deskundige] betwist en gesteld dat wel sprake zou zijn van een gezamenlijk marktaandeel op de relevante markt van 15%, maar zij heeft dit standpunt naar 's hofs oordeel op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt.
    
    14. Wet & Pure heeft niet betoogd dat de door haar gewraakte non-concurrentiebepaling een hard-core restrictie bevat als bedoeld onder paragraaf 11, lid 2 van de de minimis-bekendmaking. Ook ambtshalve oordelend acht het hof een dergelijke restrictie niet aanwezig. Het hof oordeelt dan ook voorshands dat in dit kort geding vooralsnog niet is gebleken dat aan het merkbaarheidscriterium is voldaan, waardoor artikel 81 EG-Verdrag, eerste lid, toepassing mist.
    
    15. Daarop stuit het beroep af van Wet&Pure betreffende de nietigheid van artikel 3.2 van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dat dit artikel - inderdaad - niet voldoet aan de groepsvrijstelling Verticalen ( Vo 2790/1999 d.d. 29 december 1999, zoals gewijzigd op 16 april 2003, Pb EU L 236) kan hieraan niet afdoen.
    
    16. Grief I is terecht voorgedragen.
    
    17. Wet & Pure heeft in haar pleitaantekeningen in eerste aanleg een enigszins verscholen, door het hof als subsidiair aangemerkt, beroep op strijd met artikel 6 van de Mededingingswet gedaan. Het hof begrijpt paragraaf 3.1 van de memorie van antwoord aldus dat zij dat beroep in appel handhaaft, zodat het hof thans dat beroep dient te bespreken.
    
    
      18. Het hof stelt vast dat Wet & Pure niets omtrent de gezamenlijke omzet van haar en van Biolic heeft gesteld. Ook overigens is daaromtrent niets gebleken. Het hof kan dan ook aan de hand van de overgelegde stukken niet vaststellen of artikel 6 van de Mededingingswet hier wel toepasselijk is, gelet op de bagatel-bepaling van artikel 7, eerste lid. Dat de daar genoemde omzetdrempel niet wordt gehaald, is op grond van de wel overgelegde inschrijvingsgegevens niet geheel denkbeeldig. Biolic heeft, verder niet gemotiveerd bestreden (waartoe het hof hier verwijst naar rechtsoverweging 13), aangevoerd dat het gezamenlijk marktaandeel op de relevantie Nederlandse productmarkt, als omschreven door [deskundige], ongeveer 2 % bedraagt. Daarmee is het ook zeer de vraag of de 5%-drempel van artikel 7 Mededingingswet, tweede lid wel wordt gehaald, in welk geval een nog hogere omzeteis van toepassing is, waarvoor a fortiori geldt hetgeen over omzeteis van het eerste lid is opgemerkt.
      Het hof oordeelt dan ook dat onvoldoende is gebleken dat het verbod van artikel 6 Mededingingswet van toepassing is op artikel 3.2 van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
    
    
    
      Met betrekking tot grief II
      19. Deze grief ziet op de vordering tot afgifte van adressen en namen van distributiekanalen, waarover het hof hiervoor onder 6 al heeft geoordeeld dat Biolic geen spoedeisend belang bij die vordering heeft gesteld, zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft.
    
    
    
      De verdere beoordeling van de vordering
      20. Het slagen van grief 1 heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven, doch dit betekent niet dat de primaire vordering van Biolic onverkort kan worden toegewezen. De omschrijving in artikel 3.2 van de samenwerkingsovereenkomst van het concurrentieverbod waarop de vordering is gebaseerd, is zodanig ruim dat daaronder - mede gelet op het rapport van [deskundige] - de handel in elke vorm van kleinschalige waterzuiveringsinstallatie daaronder  zou kunnen worden. Biolic heeft niets gesteld dat een dergelijk ruim geredigeerd verbod rechtvaardigt. Het hof zal dan ook het concurrentieverbod op de navolgende wijze toewijzen.
    
    
    
      21. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, Wet & Pure verbieden, gedurende de termijn van 3 jaren, ingaande 22 februari 2008 na betekening van dit arrest, producten te verkopen die zijn gebaseerd op de Biorock-technologie, of direct of indirect betrokken te zijn bij de fabricage daarvan en/of de handel daarin, op straffe van verbeurte van een dwangsom, welke het hof stelt op € 2.500,-- per overtreding, zulks met een maximum van € 250.000,--.
      Het hof zal voorts de vordering tot mededeling van dealers en distributiekanalen toewijzen, waarbij het hof de daarop te stellen dwangsom zal maximeren op € 50.000,--.
    
    
    22. Het hof zal de overige vorderingen afwijzen.
    
    23. Het hof zal de kosten in eerste aanleg compenseren, mede gelet op de daarin betrokken, in appel niet aan de orde zijnde, vordering in reconventie. Het hof verstaat de kostenveroordeling in eerste aanleg aldus dat deze zowel ziet op de conventie als op de reconventie. Het hof zal Wet & Pure in de kosten van de procedure in appel veroordelen, aangezien zij voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld in hoger beroep (1,5 punt tarief II).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verbiedt Wet&Pure om, na betekening van dit arrest, gedurende een termijn van drie jaren, ingaande 22 februari 2008, producten te verkopen die zijn gebaseerd op de Biorock-technologie of bij de fabricage daarvan of de handel daarin op enigerlei wijze direct of indirect betrokken te zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag per overtreding van dit verbod, zulks met een maximum van € 250.000,--;
    
    veroordeelt Wet&Pure om binnen één week na betekening van dit arrest aan Biolic schriftelijk mededeling te doen van namen en adressen van alle door Wet&Pure bij de uitvoering van de alleenverkoopovereenkomst van 22 november 2004 gebruikte dealers en andere distributiekanalen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Wet&Pure in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 50.000,--;
    
    vernietigt de kostenbeslissing in eerste aanleg en in zoverre opnieuw rechtdoende, compenseert de kosten van de eerste aanleg; 
    
    veroordeelt Wet&Pure in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Biolic op nihil aan verschotten en € 1341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Keur en Kuiper, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.