ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2532, Gerechtshof Amsterdam, 08-06-2010, 200.059.443-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement. Inbewaringstelling na verwijzing door de Hoge Raad. Kan ook na verloop van tijd als er nog steeds geen medewerking wordt verleend aan de curator.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      BESLISSING van 8 juni 2010 in de zaak met 
      zaaknummer 200.059.443/01 in de zaak van:
    
    
    
      [X],
      wonende te […],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder, 
    
    
    t e g e n 
    
    
      mr. Jasper Johan GEVERS, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X],
      kantoorhoudende te Assen,
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [X] en de curator.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep, in cassatie en na verwijzing 
    
    1.1. Bij beschikking van 5 maart 2010 (nr. 08/04743) heeft de Hoge Raad der Nederlanden de tussen [X] en de curator in hoger beroep uitgesproken beschikking van 15 augustus 2008 met zaaknummer 200.009.911 van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en deze zaak verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Voor het verloop van het geding tot en met de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar die beschikking. 
    
    1.2. De zaak is ter terechtzitting van dit hof behandeld op 11 mei 2010. Bij die behandeling zijn mr. Mekkelholt en de curator voornoemd verschenen. [X] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Mr. Mekkelholt heeft het woord gevoerd aan de hand van een door hem overgelegde pleitnotitie.  
    
    1.3. Voor de inhoud van de grieven tegen het bevel tot inbewaringstelling van [X], gegeven door de rechtbank te Assen op 23 juni 2008(nr. F08/7), waarvan beroep, verwijst het hof naar het beroepschrift, zoals ingediend door [X] bij het gerechtshof te Leeuwarden.
    
    2.	De beoordeling in hoger beroep na verwijzing
    
    2.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende: 
    
    a. [X], die enige maanden in 2007 een eenmanszaak heeft geëxploiteerd waarin hij zich bezighield met de verkoop en de reparatie van computers, is op 15 januari 2008 door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig; 
    
    b. de waarnemend-commissaris in het faillissement heeft bij gelegenheid van een verhoor van [X] op 15 mei 2008 hem opgedragen de administratie en de roerende goederen van zijn bedrijf uiterlijk op 19 mei 2008 af te leveren bij de curator en hem te verstaan gegeven dat bij het in gebreke blijven daarmee een voorstel tot inbewaringstelling aan de rechtbank zal worden gedaan; 
    
    c. [X] heeft twee printers en twee espressoapparaten aan de curator afgegeven; 
    
    d. nadat de curator [X] nog enig respijt had gegeven heeft de curator de rechter-commissaris op 30 mei 2008 voorgesteld [X] in bewaring te doen stellen; daartoe voerde de curator aan dat [X], behoudens de twee afgegeven printers en espressoapparaten, geen roerende zaken bij hem had ingeleverd evenmin als de administratie en niet was overgegaan tot het doen van een toegezegde betaling van € 5500,- op de boedelrekening;
    
    e. nadat de rechter-commissaris op 3 juni 2008 een voordracht had gedaan tot inbewaringstelling van [X] heeft de rechtbank bij de beslissing waarvan beroep van 23 juni 2008, op de in die beslissing vermelde gronden en gelet op de artikelen 87 en 105 Fw., de inbewaringstelling van [X] bevolen; 
    
    f. in het door [X] tegen deze beslissing ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Leeuwarden in zijn beslissing van 15 augustus 2008 op de daarin vermelde gronden de beslissing van de rechtbank vernietigd en de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van [X] afgewezen; 
    
    g. in het door de curator tegen de beslissing van het gerechtshof te Leeuwarden ingestelde principale cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij het arrest van 5 maart 2010 op de daarin vermelde gronden de beslissing van het gerechtshof te Leeuwarden vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen ter verdere behandeling en beslissing; het door [X] ingestelde incidenteel cassatieberoep werd verworpen.
    
    2.2. De rechtbank heeft in de beslissing waarvan beroep de inbewaringstelling van [X] bevolen, aangezien – kort samengevat – [X] de ter gelegenheid van zijn faillissementsverhoor op 15 mei 2008 gemaakte afspraken niet is nagekomen. Afgesproken was dat [X] op 19 mei 2008 de roerende goederen en de administratie bij de curator zou afgeven en dat hij een bedrag van € 5.500,- zou storten op de boedelrekening. [X] heeft echter niet alle roerende zaken ingeleverd, noch de administratie en heeft bovendien nagelaten het voornoemde bedrag over te maken op de boedelrekening, aldus de rechtbank. 
    
    
      2.3. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft – zoals hiervoor al is vermeld - de beschikking van de rechtbank vernietigd en de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van [X] alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe  - zakelijk weergegeven - overwogen (a) dat weliswaar niet
      is komen vast te staan dat [X] nog andere specifieke roerende zaken aan de curator diende af te geven dan de printers en espressoapparaten die hij heeft afgegeven en dat evenmin is komen vast te staan dat [X] € 5.500,- aan de boedel diende te betalen, doch (b) dat uit het proces-verbaal van het faillissementsverhoor van 15 mei 2008 genoegzaam is gebleken dat [X] vóór 19 mei 2008 de administratie van zijn eenmanszaak bij de curator diende af te leveren. [X] heeft aan die verplichting niet voldaan, voor welk nalaten hij   door aan te voeren dat de administratie was opgenomen in een niet meer functionerende computer - geen aannemelijke verklaring heeft gegeven. Dit nalaten is zodanig ernstig dat het inzetten van het dwangmiddel van inbewaringstelling gerechtvaardigd zou zijn. Nu echter (c) het – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – bevel van de rechtbank ten tijde van de behandeling bij het hof nog steeds niet door de curator was geëxecuteerd kon de curator zich in redelijkheid niet meer op het standpunt stellen dat de inbewaringstelling noodzakelijk is om [X] te dwingen tot nakoming van diens verplichtingen en zijn zin en doel aan de inbewaringstelling komen te ontvallen, aldus het gerechtshof te Leeuwarden. 
    
    
    2.4. De Hoge Raad heeft het principale cassatieberoep van de curator voorzover dat is gericht tegen het hiervoor onder (a) vermelde oordeel van het hof verworpen, doch de tegen het onder (c) vermelde oordeel van het hof gerichte klachten van de curator gegrond geacht. De Hoge Raad heeft hieromtrent overwogen – zakelijk samengevat - dat de wet geen termijn kent waarbinnen het bevel tot inbewaringstelling ten uitvoer gelegd dient te worden. Evenmin brengt de strekking van de inbewaringstelling, te weten om de gefailleerde te bewegen tot nakoming van verplichtingen die de wet hem in verband met het faillissement oplegt, mee dat het bevel onmiddellijk dient te worden uitgevoerd. Het is in beginsel aan de curator, met het oog op hetgeen het belang van de boedel in dit verband vordert, om te beslissen of en op welk moment hij tot tenuitvoerlegging van het bevel zal overgaan, en met name of in een geval als het onderhavige de behandeling van het hoger beroep kan worden afgewacht. 
    
    De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat de enkele omstandigheid dat het bevel tot inbewaringstelling van [X] ten tijde van de behandeling van het hoger beroep – ruim zes weken nadat het bevel was gegeven – nog niet was ten uitvoer gelegd, dan ook niet het oordeel kan dragen dat de inbewaringstelling van [X] haar zin en doel had verloren. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de tenuitvoerlegging achterwege is gebleven omdat de curator daartoe niet het nodige heeft ondernomen, aldus nog steeds de Hoge Raad. 
    
    2.5. Naar het oordeel van het hof waarnaar de zaak is verwezen geldt het bovenstaande ook na verwijzing nog steeds, ook al dateert het bevel van de rechtbank te Assen van 23 juni 2008, waarvan beroep, inmiddels van al bijna twee jaar geleden.
    
    2.6. Na verwijzing dient er voorts van te worden uitgegaan dat in rechte niet is komen vast te staan dat [X] nog andere specifieke roerende zaken aan de curator diende af te geven dan de printers en de espressoapparaten die hij heeft afgegeven en dat evenmin is komen vast te staan dat [X]        € 5500,- aan de boedel diende te betalen.
     
    2.7. Tegen het hiervoor onder (b) vermelde oordeel van het hof was het incidenteel cassatieberoep van [X] gericht. Dat incidenteel cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen. Dat betekent dat er na verwijzing (wel) van dient te worden uitgegaan dat [X] zijn verplichting om de administratie van zijn eenmanszaak aan de curator af te geven niet is nagekomen, dat hij voor die niet nakoming geen aannemelijke verklaring heeft gegeven, alsmede dat die niet nakoming zodanig ernstig is dat het inzetten van het dwangmiddel van inbewaringstelling daartoe gerechtvaardigd is. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien zich na de uitspraak van de Hoge Raad zodanige ontwikkelingen hebben voorgedaan dat deze tot een ander oordeel nopen. Daaromtrent geldt het volgende.    
    
    2.8. [X] heeft gesteld dat de inbewaringstelling enkel en alleen kan worden opgelegd als hiermee kan worden bereikt dat hij zal voldoen aan de op hem rustende verplichting tot het beschikbaar stellen van de administratie. [X] kan echter, naar namens hem is aangevoerd, niet meer aan die verplichting voldoen, aangezien hij niet meer over die administratie beschikt. Wat hij had aan papieren administratie heeft hij reeds afgegeven aan de curator. Bovendien was al een gedeelte van de papieren administratie weggegooid of vernietigd na beëindiging van zijn bedrijf. Voorts is als gevolg van een zogenaamde piekstroom de computer waarop de bedrijfsadministratie werd gevoerd, gecrasht. Om toch nog inkomsten te genereren, heeft [X] die computer uit elkaar gehaald en in delen verkocht. [X] heeft gesteld dat hij de curator hier in het verleden al over heeft geïnformeerd. Nu hij ook niet meer weet aan wie hij de onderdelen heeft verkocht, is het voor hem niet meer mogelijk de administratie te achterhalen en heeft een bevel tot inbewaringstelling geen nut. Voorts acht [X] tenuitvoerlegging schadelijk voor zijn persoonlijke situatie, nu hij een arbeidsovereenkomst heeft tot eind augustus 2010, een stabiele partnerrelatie heeft en op 23 februari 2010 vader is geworden van een dochter. 
    
    
      2.9. De curator heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 11 mei 2010 naar voren gebracht dat [X] zijn verplichtingen nog steeds niet nakomt. Hij heeft in strijd met zijn verplichtingen als gefailleerde een nieuwe lening afgesloten van € 25.000,- en heeft meerdere mensen opgelicht. De administratie van het bedrijf van [X] heeft de curator tot op heden niet ontvangen. Aangezien [X] zelf een bedrijf had dat zich bezighield met computerreparaties komt het de curator ongeloofwaardig voor dat [X] het probleem met de harde schijf waarop volgens [X] zijn administratie zich bevond niet zelf kon verhelpen. Deze door [X] gegeven verklaring voor de omstandigheid dat hij geen administratie (meer) kan overleggen is bovendien voor de curator nieuw. 
      De curator heeft gesteld dat hij als gevolg van de opstelling van [X] en diens nalatigheid om deugdelijk inlichtingen te verstrekken geen grip op  [X] kan krijgen en dat hij handhaaft dat het door de rechtbank afgegeven bevel tot inbewaringstelling van [X] in stand dient te blijven. 
    
    
    
      2.10. Het hof oordeelt als volgt. Artikel 87 Fw. bepaalt dat de gefailleerde in verzekerde bewaring kan worden gesteld wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen. 
      [X] is in strijd met zijn verplichtingen in gebreke gebleven om de administratie van zijn bedrijf aan de curator over te leggen. Naar hij thans stelt is het voor hem niet meer mogelijk enige administratie aan de curator te overhandigen. Hij heeft ter adstructie een e-mailbericht van – naar hij stelt - een oud-kantoorgenoot, zekere [Y], van 7 mei 2010 overgelegd. Het hof is van oordeel dat [X] met dat e-mailbericht en ook overigens onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet meer over enige relevante administratie beschikt.
      Bovendien is het zo dat [X], naar uit de ter zitting van 11 mei 2010 door de curator verstrekte en onvoldoende bestreden gebleven gegevens blijkt, enkel wanneer het hem uitkomt beschikbaar is voor de curator en zich ook thans niet aan zijn verplichtingen – waaronder het tijdig en volledig verstrekken van relevante gegevens aan de curator en het daartoe beschikbaar zijn voor laatstgenoemde - houdt. In dat verband merkt het hof voorts nog op dat, naar mede uit de stukken blijkt, [X] in persoon noch bij de behandeling in hoger beroep bij het hof te Leeuwarden noch bij de behandeling in hoger beroep na verwijzing is verschenen om, niet alleen aan die colleges maar ook aan de curator, in persoon nadere inlichtingen te verstrekken. Gezien die stand van zaken is door de rechtbank te Assen terecht de in verzekerde bewaringstelling van [X] bevolen en is handhaving van dat bevel nog steeds gerechtvaardigd. Het belang van [X] om niet (alsnog) van zijn vrijheid beroofd te worden afwegend tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen die hiervoor werden vermeld, dienen laatst vermelde belangen de doorslag te geven.
    
    
    2.11. Een en ander leidt tot de navolgende beslissing. 
    
    3.	De beslissing 
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beslissing van de rechtbank te Assen van 23 juni 2008, waarvan beroep. 
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A. Bockwinkel,  M.J.J. de Bontridder en H.J.M. Boukema en is op 8 juni 2010 in het openbaar uitgesproken.