ECLI:NL:RBARN:2004:AR3049, Rechtbank Arnhem, 11-08-2004, 94775
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de obligatoire overeenkomst, waarbij de eigenaar van het heersende erf zich verplicht afstand te doen van de erfdienstbaarheid, en de goederenrechtelijke rechtshandeling waarmee de erfdienstbaarheid wordt opgeheven. De partijen debatteren over de vraag of de vaststellingsovereenkomst (zie onder 1.7) aan Witte een exclusief recht toekent op grond waarvan zij de exclusieve bevoegdheid hebben om de erfdienstbaarheid inhoudende het bouwverbod op te heffen.

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	94775 / HA ZA 02-1966
      Datum vonnis:		11 augustus 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      1. [V],
      wonende te [woonplaats],
      2. [W],
      wonende te [woonplaats],
      3. [X],
      wonende te [woonplaats],
      4. [Y],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie bij dagvaarding van 20 december 2002,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
      advocaat mr. E.IJ. le Blanc te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1. [Z],
      wonende te [woonplaats],
      2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z] BOUW B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Tiel,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
      advocaat mr. H.C.J. Oomen,
      beiden te Nijmegen.
    
    
    De partijen worden hierna [V] en [Z] genoemd.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 17 maart 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ingevolge dat vonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Ter comparitie heeft [V] geconcludeerd voor antwoord in reconventie. Daarop is vonnis bepaald. Bij de stukken bevinden zich de processen-verbaal van een op verzoek van [Z] gehouden voorlopig getuigenverhoor.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1 Op 24 mei 1949 heeft [A], de vader van [V], een deel van het perceel met daarop gebouwd een landhuis c.a, (thans) kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie H, nummer 928 van [B] gekocht en geleverd gekregen. Het huidige ad[adres]s] te [woonplaats].
    
    1.2 In de daarvan opgemaakte akte van levering is ten behoeve van dit perceelsgedeelte en ten laste van het niet door [B] verkochte gedeelte, thans gelegen aan de [adres]/ hoek [adres], en nu kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie H, nummer 747, een erfdienstbaarheid gevestigd, inhoudende dat op het laatstgenoemd perceel geen andere opstallen mogen worden gebouwd dan de op dat moment aanwezige serre en houten schuurtje. Bovendien is in deze akte, voor het geval [B] of zijn rechtsopvolger(s) tot verkoop van dit laatste perceel zou willen overgaan aan [V] of zijn rechtsopvolger(s) een recht van voorkeur om dit perceel te kopen bedongen.
    
    1.3 [C] heeft op 2 februari 1969 perceel 928 van [V] in eigendom verkregen.
    
    1.4 In de jaren 90 van de vorige eeuw hebben de rechtsopvolgers van [B], [D] c.s., als eigenaars van perceel 747 te kennen gegeven tot verkoop van het perceel te willen overgaan en daarover is zowel met de moeder van [V] als met [Z] onderhandeld.
    
    1.5 Op 4 april 1999 heeft [Z] met de rechtsopvolgste[E], een overeenkomst gesloten dat zij tegen betaling van fl. 80.000,- de erfdienstbaarheid inhoudende het bouwverbod (hierna: het bouwverbod) dat ten behoeve van haar perceel 928 bestond, zou opheffen.
    
    1.6 Op 30 oktober 1999 heeft de moeder van [V] perceel 747 van [D] c.s. gekocht. Dit perceel is bij akte van 1 december 1999 verleden voor notaris [F] geleverd. Bij akte van 16 mei 2000 heeft de moeder van [V] het op haar beurt weer doorverkocht en geleverd aan [V].
    
    1.7 Op 4 januari 2001 heeft [E] met [Z] een vaststellingsovereenkomst houdende opheffing/wijziging erfdienstbaarheid gesloten met gelijktijdige betaling door [Z] van fl. 80.000,-, waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:
    
    
      	“De ondergetekenden, (...), verklaarden als preambule van deze overeenkomst het navolgende: 
      1. De ondergetekende sub 1 ([E], rb.) is eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie H nummer 928, (...), door haar via vererving in eigendom verkregen;
      2. (...)
      3. Het ligt in de bedoeling van partij B ([Z], rb.) eigenaar te worden van het naast het sub 1 bepaalde woonhuis gelegen grond, thans onder andere eigendom van de gemeente [woonplaats];
      4. (...)
      5. (...)
      6. dat het gemelde kadastrale perceel [woonplaats] H 928 belast is met een erfdienstbaarheid (bedoeld zal zijn: dat ten behoeve van dat perceel een erfdienstbaarheid is gevestigd),(...), zoals dit is gevestigd bij de akte van levering op vierentwintig mei negentienhonderd negenenveertig (...)
      (.........)
    
    
    
      Met het oog op deze vaststellingsovereenkomst zijn partijen met elkaar overeengekomen:
      A. (...)
      B. Partij A ([E], rb.) doet tevens bij deze afstand van de hierboven gemelde erfdienstbaarheid (...), welke afstanddoening op eerste verzoek van partij B zal worden ingeschreven ten kantore van de gemelde Dienst van het Kadaster en aldus zal worden aangetekend in de daartoe bestemde registers.
      C. Partij B betaalt voor de sub 1 en 2 (bedoeld zal zijn: A en B, rb.) gemelde handelingen aan partij A een bedrag (...), welk bedrag heden is gestort op een rekening van partij A (...).
      D. Met betrekking tot het bovenstaande zal partij B, zodra hij in privé of de hiervoor gemelde besloten vennootschap, de eigendom heeft verworven van de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie H nummer 747 en 3289 (...), belasten met een erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel H 748, (...) thans nog in eigendom van partij A, (...)(inhoudende recht van overpad, rtb.).
      E. Partij B zal het door hem aan te kopen perceelsgedeelte gebruiken voor de bouw en het gebruik van een vrijstaand woonhuis met bijbehoren. (...)
      F. Partij A verplicht zich ten opzichte van partij B om de bepalingen van deze overeenkomst, de gevolgen daarvan en de juridische consequenties daarvan bij verkoop op te leggen aan haar rechtsopvolgers in de eigendom van het haar toebehorende registergoed. Deze bepaling dient derhalve gezien te worden als een soort kettingbeding. Partij A heeft eveneens de verplichting om haar rechtsopvolgers in de eigendom dezelfde verplichting op te leggen als zij heeft ten opzichte van partij B, dat wil zeggen dat elke rechtsopvolgers door de werking van deze bepaling aan gemelde overeenkomst zijn gehouden. De reden voor deze strakke regel is gelegen in het feit dat partijen om hen moverende redenen deze overeenkomst niet ingeschreven wensen te zien in de openbare registers. (....)
    
    
    1.8 [E] heeft haar woning [adres]s] (perceel 928) op 27 juli 2001 aan [G] verkocht en bij akte van 29 augustus 2001 geleverd. In deze transportakte wordt het bouwverbod genoemd en komt de volgende bepaling voor: “Omschrijving bijzondere verplichtingen. Met betrekking tot bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar de aan deze akte gehechte vaststellingsovereenkomst. Voor zover in bovengenoemde vaststellingsovereenkomst bepalingen/verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen.”  Aan de akte is de vaststellingsovereenkomst gehecht. 
    
    1.9 Bij akte van 26 september 2001 zijn [G] en [V] overeengekomen dat [G] tegen betaling van fl. 100.000,-afstand zou doen van het bouwverbod ten gunste van zijn en ten laste van [V]s perceel, welke afstanddoening door [V] is aanvaard. Een afschrift van deze akte is op 27 september 2001 ingeschreven in de openbare registers te Arnhem.
    
    1.10 Op 9 mei 2002 hebben [V] hun perceel verkocht aan het echtpaar [H]. Vervolgens is het echtpaar benaderd door [Z], die meedeelde dat uitsluitend hij het zakelijke recht had tot opheffing van het bouwverbod over te gaan. [Z] zei voorts dat hij, indien [H] tot bebouwing van het perceel zouden overgaan, de bouw om die reden zou laten stilleggen. Op grond van deze mededelingen hebben [H] de koopovereenkomst met [V] ontbonden.
    
    1.11 Bij brief van 21 oktober 2002 hebben [Z] aan de makelaar van [V], de [I], onder meer het volgende meegedeeld: “Wij willen u echter waarschuwen voor problemen welke zullen ontstaan indien u het betreffende perceel aan derden verkoopt met de bedoeling om daarop een woning te realiseren. Op het perceel is namelijk een erfdienstbaarheid c.q. bouwverbod gevestigd ten gunste van de heer [Z].”
    
    1.12 Bij brief van 30 oktober 2002 zijn [Z] namens [V] gemaand te bevestigen dat zij erkennen dat er ten gunste van [Z] geen erfdienstbaarheid c.q. bouwverbod ten aanzien van het perceel van [V] is gevestigd dan wel geldt.
    
    
    Het geschil
    
    2.	[V] vorderen in conventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat [Z] geen enkele bevoegdheid hebben enige beslissingen te nemen over het wel of niet mogen opheffen van de onderhavige erfdienstbaarheid, gevestigd ten behoeve van het perceel aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie H nummer 928 en ten laste van het aangrenzende perceel [adres]/hoek [adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie H nummer 747, dan wel iemand te verbieden dat perceel te bebouwen en voorts dat deze erfdienstbaarheid bij onderhandse akte van 26 september 2001 is opgeheven zodat [V] dan wel hun rechtsopvolgers het recht hebben verkregen hun perceel te bebouwen, en ten slotte [Z] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden, lijden en nog zullen lijden, nader op te maken bij staat, met de veroordeling van [Z] in de proceskosten. Zij stellen daartoe dat [Z] zich ten onrechte op het standpunt stellen dat zij op grond van de bovengenoemde vaststellingsovereenkomst het exclusieve recht hebben het bouwverbod op te heffen, nu deze vaststellingsovereenkomst is opgemaakt met het oog op het door [Z] verkrijgen van de eigendom van het perceel [adres]/hoek [adres] om daar een woonhuis te gaan bouwen. Deze vaststellingsovereenkomst verplicht in dat geval de eigenaar of zijn rechtsopvolger(s) van [adres] te [woonplaats] mee te werken aan het opheffen van de erfdienstbaarheid maar legt deze eigenaar geen enkele beperking op om over te gaan tot de opheffing van de erfdienstbaarheid jegens [V] of hun rechtsopvolger(s), aldus telkens [V]. 
    
    3. [Z] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en vorderen in reconventie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, primair te verklaren voor recht dat het initiëren van de opheffing van de erfdienstbaarheid (bouwverbod) door [V] onrechtmatig is jegens [Z] en voorts [V] te veroordelen om binnen 8 dagen na het te dezen te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan het opnieuw vestigen van de onderhavige erfdienstbaarheid inhoudende het bouwverbod, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag(deel) dat zij daarmee in verzuim blijven, alsmede met bepaling dat bij gebreke van tijdige en volledige voldoening aan deze veroordeling dit vonnis op de voet van 3:300 BW in plaats zal treden van en dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot vestiging van deze erfdienstbaarheid, dan wel subsidiair [V] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat ontstaan door hun onrechtmatig handelen, met hun hoofdelijke veroordeling in de kosten van deze procedure, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. Zij stellen daartoe dat [V] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij hebben geprofiteerd van de wanprestatie van [G] en die wanprestatie hebben geïnitieerd, dan wel in geval [G] niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst, dat zij in ieder geval onrechtmatig hebben gehandeld door terwijl zij wisten dat slechts [Z] gerechtigd was tot opheffing van het bouwverbod toch die opheffing te initiëren, hetgeen volgens [Z] in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid.
    
    4. [V] voeren op hun beurt gemotiveerd verweer in reconventie.
    
    
    De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
    
    5. Vooropgesteld wordt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de obligatoire overeenkomst, waarbij de eigenaar van het heersende erf zich verplicht afstand te doen van de erfdienstbaarheid, en de goederenrechtelijke rechtshandeling  waarmee de erfdienstbaarheid wordt opgeheven. De partijen debatteren over de vraag of de vaststellingsovereenkomst (zie onder 1.7) aan [Z] een exclusief recht toekent op grond waarvan zij de exclusieve bevoegdheid hebben om de erfdienstbaarheid inhoudende het bouwverbod op te heffen. Daartoe is namens [Z] aangevoerd dat dit uit de letterlijke tekst van de overeenkomst, namelijk onderdeel F., maar in ieder geval uit de bedoeling van de partijen - die in hun optiek ook voor [G] en [V] kenbaar was - volgt. 
    
    6. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Een erfdienstbaarheid is een last, waarmee een onroerende zaak (het dienende erf) ten behoeve van een andere onroerende zaak (het heersende erf) is bezwaard (5:70 BW). In deze definitie wordt tot uitdrukking gebracht dat de erfdienstbaarheid een zogenaamd afhankelijk recht is, waarover niet los van het erf kan worden beschikt en dat van rechtswege overgaat met de eigendom van het heersende en dienende erf. Uit artikel 3:7 BW volgt dat een afhankelijk recht aan een ander recht zodanig is verbonden dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan. Een afhankelijk recht is met andere woorden niet zelfstandig overdraagbaar. 
    
    7. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst en de verschillende - in de voorlopige getuigenverhoren afgelegde -  getuigenverklaringen, komt naar voren dat [Z] de intentie hadden het lijdend erf in eigendom te verkrijgen. Daarvan uitgaande is in deze overeenkomst (onder meer) de verplichting van [E] en haar rechtsopvolger(s) in een kettingbeding neergelegd (zie 1.7, onder F.) dat zij indien [Z] de eigendom van het dienende erf zouden hebben verkregen aan opheffing van de erfdienstbaarheid dienden mee te werken. Dit beding laat echter ten opzichte van andere eigenaars van het heersend erfde mogelijkheid om wel of niet daaraan mee te werken onverlet. Het betreft immers slechts een obligatoire overeenkomst die geen zakelijke werking heeft. Het standpunt van [Z] dat zij door middel van deze vaststellingsovereenkomst het exclusief recht op het bouwverbod hebben verkregen is niet houdbaar, omdat [Z], die immers het lijdend erf niet in handen hebben gekregen, dan door middel van een obligatoire overeenkomst als derde het afhankelijke, zakelijke erfdienstbaarheidrecht onafhankelijk van het erf in handen zouden hebben gekregen, hetgeen door de aard van dat recht nu eenmaal rechtens niet mogelijk is. Voor zover de bedoeling van de partijen met deze vaststellingsovereenkomst al daarop was gericht, stuit deze dan ook af op hetgeen op grond van de wet mogelijk is. Een dergelijke overdracht is immers in strijd met de wet en op grond van 3:40 lid 2 BW van rechtswege nietig. Daaruit volgt reeds dat [G], ongeacht het eventuele - voor hem kenbare - bestaan van de bedoeling van de partijen (die overigens niet uit de tekst naar voren komt) in deze zin niet aan de vaststellingsovereenkomst was gebonden, zodat de vraag of [G] - die geen partij was bij de totstandkoming van deze overeenkomst - aan deze bedoeling gebonden was, verder onbesproken kan blijven. 
    
    8. Uit het vorenstaande vloeit voort dat [G] als eigenaar van het heersend erf bevoegd was bij akte van 26 september 2001 ten opzichte van [V] als eigenaars van het dienende erf afstand van de erfdienstbaarheid te doen, waardoor deze is teniet gegaan. Daarmee is hij ten opzichte van [Z] niet tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien volgt hieruit dat [V] niet onrechtmatig hebben gehandeld door met [G] tegen betaling van een geldsom overeen te komen het bouwverbod op te heffen. Noch van wanprestatie van [G] waarvan zij zouden hebben geprofiteerd, noch van een exclusief recht van [Z] op het bouwverbod - dat [V] in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zouden hebben genegeerd - is immers sprake. Daaruit volgt ten slotte dat [Z] zich ten onrechte ten opzichte van [H] en de makelaar van [V] hebben gepresenteerd als de exclusief rechthebbende(n) op het bouwverbod en dat zij gehouden waren zich van een dergelijke presentatie te onthouden en aan het verzoek van de raadsman van [V] van 30 oktober 2002 (zie onder 1.12) te voldoen, zodat zij aansprakelijk zijn voor de schade die [V] als gevolg van dit respectieve handelen en nalaten hebben geleden dan wel nog (zullen) lijden. Nu het aannemelijk is dat het perceel ten gevolge van de inmenging van [Z] moeilijk dan wel niet verkoopbaar was en dat daardoor door [V] schade is geleden die pas bij de uiteindelijke verkoop van het perceel kan worden begroot, bestaat aanleiding tot verwijzing naar de schadestaat zoals gevorderd. De slotsom is dat de vorderingen in conventie zullen worden toegewezen. Dit brengt bovendien met zich dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering in reconventie voor afwijzing gereed liggen. 
    
    9. Als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij zullen [Z] worden veroordeeld in de kosten van de beide procedures.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie
    
    verklaart voor recht dat [Z] geen enkele bevoegdheid hebben enige beslissingen te nemen over het wel of niet mogen opheffen van de erfdienstbaarheid, gevestigd ten behoeve van het perceel aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie H nummer 928 en ten laste van het aangrenzende perceel [adres]/hoek [adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie H nummer 747, dan wel iemand te verbieden dat perceel te bebouwen,
    
    verklaart voor recht dat bij onderhandse akte van 26 september 2001 de erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van het perceel aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie H nummer 928 en ten laste van het aangrenzende perceel [adres]/hoek [adres], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie H nummer 747 is opgeheven en [V] dan wel hun erfgenamen of rechtsopvolgers onder bijzondere titel het recht hebben verkregen het perceel [adres]/hoek [adres] te bebouwen,
    
    veroordeelt [Z] hoofdelijk tot vergoeding van de schade die [V] hebben geleden, lijden en nog zullen lijden door het onrechtmatig handelen van [Z], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
     
    veroordeelt [Z] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [V] bepaald op € 327,06 aan verschotten en € 1.365,- aan salaris procureur,
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    wijst de vorderingen af, 
    
    veroordeelt [Z] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [V] bepaald op € 682,50 aan salaris procureur.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2004.
    
    
    de griffier	de rechter