ECLI:NL:RBZUT:2004:AQ6978, Rechtbank Zutphen, 18-08-2004, 54741 HAZA 03-503
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2004-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inhoud geschil: 
        - omvang eerste recht van koop;
        - onrechtmatige daad van koper t.o.v. degene die ingevolge van derdenbeding in de huurovereenkomst ter zake van het pand, waarin het horecabedrijf is gevestigd, het eerste recht van koop van het horecabedrijf had;
        - wanprestatie verhuurder door niet nakomen door huurder van derdenbeding in de huurovereenkomst.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
      Rolnummer: 54741 HAZA 03-503
      Uitspraak   : 18 augustus 2004
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, sector Civiel, in de zaak tussen:
    
    
      [eisende partij],
      wonende te Doetinchem,
      procureur: mr. M.H. Hogeman,
      eisende partij,
    
    
    en
    
    
      1. [gedaagde 1]
      wonende te Doetinchem,
      procureur: mr. P.J.Eshuis,
      2. [gedaagde 2], 
      wonende te Doetinchem,
      procureur: mr. P.J.Eshuis,
      3. De besloten vennootschap HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam
      procureur: mr. C.B. Gaaf,
      advocaat: mr. J.J. de Back te Amsterdam,
    
    
    gedaagde partijen.
    
    
    Eisende partij wordt in dit vonnis mede aangeduid als [Eisende partij], gedaagde partijen 1. en 2. gezamenlijk als [Gedaagden 1. en 2. ] en gedaagde partij 3. als Heineken. 
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      ­ de dagvaarding met bijlagen van 15 mei 2003 
      ­ de conclusie van antwoord met bijlagen van de zijde van Heineken
      ­ de conclusie van antwoord met bijlagen van de zijde van [Gedaagden 1. en 2. ]
      ­ het tussenvonnis van 3 september 2003, waarbij een comparitie van partijen is gelast
      ­ het proces-verbaal van de op 29 oktober 2003 gehouden comparitie van partijen 
      ­ de conclusie van repliek met producties 
      ­ de conclusie van dupliek van de zijde van Heineken
      ­ de conclusie van dupliek met bijlagen van de zijde van [Gedaagden 1. en 2. ]
      ­ de akte uitlating producties van de zijde van [Eisende partij]
      ­ het verzoek om vonnis.
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    
      2.1 [Eisende partij] huurt een gedeelte van het pand, gelegen aan het [adres] te Doetinchem van Heineken, alwaar hij een hotel, genaamd [naam], exploiteert. Artikel 33 van de huur overeenkomst luidt:
      “De huurder verklaart zich ermede bekend dat in het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt eveneens is gevestigd een café-restaurantbedrijf, welk perceelsgedeelte door Heineken thans wordt verhuurd aan [V.O.F. naam ]. Indien de huurder het voornemen heeft zijn in het gehuurde gevestigde bedrijf te vervreemden, verbindt hij zich jegens Heineken om aan de huurder van het vorenbedoeld café-restaurantbedrijf het eerste recht van koop van zijn bedrijf te verlenen. De huurder zal een dergelijk voornemen schriftelijk aan Heineken en de huurder van het café-restaurantbedrijf mededelen. De huurder van het café-restaurantbedrijf heeft alsdan het recht om met uitsluiting van ieder ander het recht bedoeld bedrijf van huurder te kopen onder nader door partijen in onderling overleg vast te stellen voorwaarden.
      Indien huurder niet aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel voldoet, verbeurt hij ten behoeve van Heineken een zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk opeisbare, niet voor verrekening vatbare, boete van fl. 100.000,-- (HONDERDDUIZEND GULDEN).
      In de huurovereenkomst waarbij Heineken bedoeld café-restaurantbedrijf  verhuurt, zal een eensluidende verklaring ten gunste van de huurder opgenomen worden, waarbij deze het eerste recht van koop van het café-restaurantbedrijf  zal worden verleend.”
    
    
    2.2 In de sinds 1995 bestaande huurovereenkomst tussen [V.O.F. naam ], tezamen met haar vennoten de heer en mevrouw [naam huurders café-restaurant] hierna te noemen [huurders café-restaurant]), als huurder van het café-restaurant aan het [adres] te Doetinchem (genaamd “[naam]] en hierna ook te noemen de brasserie) en Heineken, als verhuurder, was de desbetreffende verklaring ten gunste van [Eisende partij] ook daadwerkelijk opgenomen. Achtergrond van dit door [Eisende partij] bedongen recht was, dat voorheen Hotel [naam] en Brasserie [naam] één geheel vormden. Met het betreffende recht wenst [Eisende partij] de mogelijkheid van terugkoop en zijn belang bij de exploitatie van de brasserie te verzekeren. 
    
    2.3 [huurders café-restaurant] heeft op 11 december 2001, bij brief van haar adviseur, de heer [voorletter] Bosga (hierna Bosga), schriftelijk aan [Eisende partij] laten weten voornemens te zijn haar bedrijf te verkopen, waarop [Eisende partij] heeft gereageerd dat hij geïnteresseerd was. Vervolgens zijn tussen [huurders café-restaurant] en [Eisende partij] eerst schriftelijke en later ook mondelinge onderhandelingen op gang  gekomen, waarbij [Eisende partij] om de nodige gegevens heeft verzocht. Op 8 en 13 mei 2002 volgden ook nog gesprekken tussen [Eisende partij] en de heer Kruip, horecavertegenwoordiger van Heineken, in aanwezigheid van mevrouw [derde A] op 8 mei en in aanwezigheid van mevrouw [derde A] en de heer [derde B] op 13 mei.
    
    2.4 In de bespreking van 13 mei 2002 heeft [Eisende partij] zijn serieuze voornemen, om de brasserie over te nemen, aan Kruip meegedeeld. Bij brief van diezelfde dag hebben [Eisende partij], [derde A] en [derde B] gezamenlijk een schriftelijk bod, onder voorwaarden, uitgebracht op de brasserie van € 244.000,00, gericht aan Bosga.
    
    2.5 Op 23 mei 2002 heeft een vervolgbespreking plaatsgevonden tussen [huurders café-restaurant] en Bosga enerzijds en [Eisende partij], [derde A] en [derde B] anderzijds, waarbij voornoemd bod centraal stond. Daarbij heeft Bosga aangegeven alleen verder te willen onderhandelen over het eerste recht van  koop van [Eisende partij], hetgeen is geschied. Bij die bespreking zijn een aantal afspraken gemaakt, waaronder de afspraak dat een conceptovereenkomst vóór 31 mei 2002 bij Hotel [naam] in de bus zou liggen.
    
    2.6 Bij brief van 12 juni 2002 aan Bosga geeft [Eisende partij] aan de conceptovereenkomst nog niet te hebben ontvangen en schrijft hij onder meer verder: “Door deze gang van zaken zal, zoals U zult begrijpen, de gestelde, uiterlijke overnamedatum per 1 juli as. waarschijnlijk niet haalbaar zijn. Ik stel de verkopende partij hierbij in gebreke en aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende op te lopen schade.” 
    
    
      2.7 Bij brief van 14 juni 2002 aan [Eisende partij] reageert Bosga en schrijft onder meer: “Afgelopen dinsdag 4 juni 2002 heb ik persoonlijk de conceptovereenkomst bij de heer [derde B] gebracht (........) in tweevoud (.......) en hij zou zorgen dat een exemplaar bij u terecht kwam.(.......)
      De datum van 1 juli 2002 is mijns inziens dan ook nog steeds geldig en kan niet uitgesteld worden op grond van de door u aangegeven reden.
      Tevens verzoek ik u mij de door u toegezegde overzichten van de verrekenposten te verstrekken zodat ik deze kan beoordelen en vergelijken met onze gegevens.”
    
    
    
      2.8 Nadat [Eisende partij] de conceptkoopovereenkomst heeft ontvangen, schrijft hij op 21 juni 2002 aan Bosga onder meer: “Op 19 juni heb ik de conceptovereenkomst ter beoordeling van u ontvangen. De bijbehorende inventarislijst echter niet. 
      Het concept is niet in overeenstemming met hetgeen is besproken op 23 mei jl., ook zijn er toevoegingen die niet eerder te berde zijn gebracht. 
      Verder zijn er onduidelijkheden.
      Het betr. de volgende punten:
      (.......)
      Hierbij verzoek ik u de overeenkomst in dezen aan te passen en mij deze samen met de geautoriseerde inventarislijst te doen toekomen.
      Door de opgelopen vertraging, die mij zeker niet te verwijten is, bestaat de mogelijkheid dat de overname datum niet haalbaar is en/of dat ik hierdoor aantoonbare schade lijdt. Ik behoud mij het recht voor dan deze schade op de verkopende partij te verhalen.”
    
    
    
      2.9 In de concept koopovereenkomst staat onder meer: 
      “In aanmerking nemende dat:
      a. (.......)
      b.De verkoper verklaart per uiterlijk 1 juli 2002 of zoveel eerder als verkoper wenst doch niet eerder dan 15 juni 2002 te verkopen en in eigendom over te dragen aan de koper die verklaart te kopen van en in eigendom te aanvaarden: de bedrijfactiviteiten, voorraad en de inventaris betreffende de vennootschap onder firma, welk bedrijf ten doel heeft uitoefening van een horecabedrijf en alles in de meest ruime zin genomen aangeduid in na te noemen balans alsmede goodwill en het recht op de handelsnaam;
       c. (.......)
    
    
    
      verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
      (.......)
      artikel 3.
    
    
    
      1. De verkoop geschied voor een prijs van € 244 000 (.......)
      2. (.......)
      3. Ten behoeve van koper zal een verrekening plaatsvinden van de door koper verstrekte en niet afgeloste deel van de achtergestelde geldlening en de hierover verschuldigde en niet betaalde rente, alsmede de wederzijdse en niet betaalde vorderingen betreffende ontbijten/vertering c.q. energiekosten van partijen.
      Koper en verkoper zullen over deze verrekening onderling over en weer overeenstemming dienen te bereiken.
      (.......)”
    
    
    
      2.10 Bij brief van 26 juni 2002 reageert Bosga weer en schrijft onder meer: “Nogmaals verzoek ik u met klem op korte termijn de door u toegezegde overzichten van de verrekenposten te verstrekken zodat ik deze kan beoordelen en vergelijken met onze gegevens. Zonder deze gegevens kan er geen sprake zijn van overeenstemming over de koop en verkoop aangezien de verrekening een integraal en wezenlijk onderdeel uitmaakt van de overeenkomst.
      Nogmaals benadruk ik onze zienswijze dat er op een aantal hoofdpunten geen overeenstemming is bereikt.
      (.......)
      Voor de volledigheid deel ik u mede dat zich een nieuwe kandidaat–koper heeft gemeld en deze heeft inmiddels een schriftelijk bod uitgebracht, dat beduidend hoger ligt dan het door u gedane bod.”
    
    
    
      2.11 Bij faxbrief van 27 juni 2002 schrijven [derde A] en [derde B] aan Bosga onder meer: 
      “- Op 23 mei 2002 is er een overeenkomst gesloten met dhr. [Eisende partij].(.......) 
        - Er is toen overeenstemming bereikt over alle punten.
        - (.......)
        - Er is besloten dat tussen dhr. [Eisende partij] en dhr [huurders café-restaurant] nog enige posten dienen te worden verrekend. Deze posten zijn bij beide partijen welbekend, slechts controle van de berekening zou nog moeten plaatsvinden. Het was geen punt van onderhandeling. Dat laat de overeengekomen deal, inclusief de koopprijs, onverlet.
       - (.......)
       - Ondergetekende, [voorletters] [derde B], heeft inmiddels zijn baan opgezegd en u zult begrijpen dat dit consequenties heeft.”
    
    
    
      2.12 Voorts schrijft Bosga bij zijn brief van 28 juni 2002 aan [Eisende partij] onder meer: “Ondanks mijn herhaalde verzoeken en ondanks de toezegging van uzelf heb ik tot op heden geen overzicht van de door u gewenste verrekeningen ontvangen.
      (.......)
      Aangezien ik deze verrekening niet in beeld heb kunnen brengen en kan beoordelen, kan er van een overeenkomst aldus geen sprake zijn.Dat er sprake zou zijn van een overeenkomst is niet correct, althans dit wordt door de heer [huurders café-restaurant] bestreden. Er is duidelijk geen overeenstemming op alle punten bereikt. Dit was ook niet de uitkomst van de bespreking. Naar aanleiding van de bespreking zou ik een concept-overeenkomst opstellen, die door beide partijen beoordeeld zou worden.
    
    
    Dat er door een andere partij een hoger bod werd uitgebracht, is derhalve zeker van belang en beïnvloedt de verdere gang van zaken wel degelijk.”
    
    
      2.13 Bij faxbrief  van 29 juni 2002 schrijven [Eisende partij], [derde B] en [derde A] aan Bosga onder meer: “N.a.v. uw fax van vrijdag 16.00 uur d.d 28 juni 2002 delen ondergetekenden, [voorletter] [Eisende partij], hierna te noemen partij B,  [voorletters] [derde B] en [voorletters]. [derde A], hierna te noemen partij C, aan de verkoper, de heer en mevrouw [huurders café-restaurant], alsmede de heer Bosga, hierna te noemen partij A, mee:
      - Partij B en partij C houden onverkort vast aan de overeenkomst zoals (.......) op 23 mei 2002 is gesloten.
      - Op maandag 1 juli 2002 dient de overname gerealiseerd te worden (levering en betaling)
      - (.......)
      - Omdat de verrekenposten tussen partij A en partij B nog niet afgerond kunnen worden, ondermeer inzake renteberekeningen en door het nog niet bekend zijn van de eindmeterstanden Nutsvoorzieningen (per 1 / 2 juli) stelt partij B zich voor uit oogpunt van goed koopmanschap een derde deel van de koopprijs te storten op een door partijen A en B nader te bepalen geblokkeerde rekening, zodat deze posten zorgvuldig gecontroleerd en vergeleken kunnen worden.
      - Op welke bankrekening en t.n.v. wie dient partij B de koopsom over te maken.
      - (.......)
      - Indien partij A onverhoopt weigert uitvoering te geven aan de koopovereenkomst d.d 23 mei 2002 stelt partij B, partij A reeds nu in gebreke en zullen er op 2 juli a.s juridische stappen ondernomen worden.
    
    
    Voor de volledigheid laten partijen B en C weten dat  inmiddels nieuwe medewerkers zijn aangesteld.”
    
    Daarop heeft [Eisende partij] van [huurders café-restaurant] en/of Bosga in het geheel niet meer vernomen.
    
    2.14 Op 1 juli 2002 heeft op verzoek van [Gedaagden 1. en 2. ] een bespreking plaatsgevonden        tussen [Gedaagde 1] enerzijds en [Eisende partij], [derde B] en [derde A] anderzijds, in welke bespreking [Gedaagde 1] aangaf dat [Gedaagden 1. en 2. ] de brasserie op die dag om 00.05 uur had gekocht per overnamedatum 1 oktober 2002.
    
    2.15 [Eisende partij] heeft [huurders café-restaurant], [Gedaagden 1. en 2. ] en Heineken in kort geding gedagvaard tegen de openbare terechtzitting van de rechtbank Zutphen van 22 augustus 2002. Bij vonnis van 6 september 2002 heeft de voorzieningenrechter [Eisende partij] in het ongelijk gesteld.
    
    2.16 [huurders café-restaurant] is bij vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 4 maart 2003 in staat van faillissement verklaard. Ten aanzien van de heer en mevrouw [huurders café-restaurant] is op dezelfde datum door dezelfde rechtbank de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
    
    
    3. De vordering
    
    3.1 [Eisende partij] vordert dat de rechtbank gedaagden bij, zulks voor zover rechtens mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,
     
    
      hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen:
      - een bedrag van € 956.600,00 ter zake van de door hem gederfde en nog te derven winst en gemaakte en nog te maken kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2002 tot de dag der algehele voldoening;
      - een bedrag van € 8.406,01 ter zake van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 augustus 2002 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    althans (een) zodanige, ten nauwste met de in de dagvaarding omschreven vorderingen van [Eisende partij] sporende, hoofdelijke veroordeling(en) van gedaagden zal geven als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren,
    
    alles tegen behoorlijk bewijs van kwijting en des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd en kosten rechtens.
    
    3.2 [Eisende partij] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten  de navolgende stellingen ten grondslag:
    
    
      [huurders café-restaurant] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [Eisende partij] en is in verband daarmee schadeplichtig omdat:
      - zij in strijd met het eerste recht van koop van [Eisende partij] niet met uitsluiting van ieder ander met hem heeft onderhandeld;
      - zij in haar eerste verkoopaanbieding een “niet voor onderhandeling vatbare vraagprijs” heeft gehanteerd;
      - zij haar bedrijf aan [Gedaagden 1. en 2. ] heeft verkocht, terwijl er voordien reeds op alle punten overeenstemming was over de verkoop van dat bedrijf aan [Eisende partij], en het nog slechts ging om finalisering daarvan.
      - subsidiair, voor zover vast zou komen te staan dat er nog geen koopovereenkomst was tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant], moet het afbreken van de onderhandelingen als in strijd met de goede trouw worden geacht, omdat [Eisende partij] erop mocht vertrouwen dat op basis van de concept koopovereenkomst een definitieve overeenkomst zou resulteren.
    
    
    
      [Gedaagden 1. en 2. ] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [Eisende partij] en is in verband daarmee schadeplichtig omdat: 
      - hij op de hoogte was van het eerste recht van koop van [Eisende partij] en de serieuze interesse van [Eisende partij] daarvoor;
      - hij wist dat op 23 mei 2002 tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] overeenstemming was bereikt over de koop/verkoop van de brasserie; [Eisende partij] heeft dat zelf verteld aan [gedaagde 1] in de eerste week van juni 2002 tijdens een gesprek tussen hem en [gedaagde 1].
      - hij de tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] overeengekomen koopsom kende en bewust  een beduidend hoger bod heeft gedaan;
      - hij op de hoogte was van het aanmerkelijk nadeel en de schade dat/die [Eisende partij] (en [derde B]) zou(den) leiden, indien het [Eisende partij] onmogelijk werd gemaakt zijn eerste recht van  koop te effectueren;
      - hij op de hoogte was van de verhaalsbelangen van [Eisende partij], in verband met de zeer slechte financiële omstandigheden van [huurders café-restaurant]; 
      - hij desondanks op 1 juli 2002 de brasserie heeft gekocht van [huurders café-restaurant] en daarmee het onrechtmatig handelen van [huurders café-restaurant] uitlokte, althans bevorderde, althans geprofiteerd heeft van de wanprestatie van [huurders café-restaurant]; 
      - hij zich ervan bewust was dat hij onrechtmatig handelde, aangezien [gedaagde 1] in het gesprek op 1 juli 2002 aangaf dat hij er op voorbereid was zich in een wespennest te steken.
    
    
    
      Heineken heeft wanprestatie gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld jegens [Eisende partij] en is in verband daarmee schadeplichtig omdat: 
      - zij, gelet op de bedingen over een vervreemding in haar verhuurcontracten met [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] exact op de hoogte was van de belangen van [Eisende partij] bij het eerste recht van koop; 
      - op haar de zorgplicht rustte toe te zien op de effectuering van dat eerste recht van  koop van [Eisende partij], doch zij zich in dezen ten onrechte lijdelijk heeft opgesteld en geen preventief beroep heeft gedaan op de in te roepen boete;
      - zij op de hoogte was van alle onderhandelingen tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant], zowel de mondelinge als de schriftelijke, en zowel van de kant van [Eisende partij] als van de kant van [huurders café-restaurant];
      - zij wist hoe slecht de financiële situatie van [huurders café-restaurant] was.
    
    
    De schade die gevorderd wordt bestaat uit de primaire schade, bestaande uit de derving van inkomen uit de brasserie, en de secundaire schade, bestaande uit de inkomensderving van het Hotel [naam]. Daarnaast worden nog eenmalige kosten en buitengerechtelijke kosten en de rente over de schadebedragen gevorderd.
    
    
    4. Het verweer van [Gedaagden 1. en 2. ]
    
    4.1 [Gedaagden 1. en 2. ] concludeert dat de rechtbank [Eisende partij] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen en  hem deze zal ontzeggen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
    
    4.2 [Gedaagden 1. en 2. ] voert de navolgende verweren aan:
    
    
      [Eisende partij] maakt misbruik van zijn procesbevoegdheid door niet ook [huurders café-restaurant] in het proces te betrekken. [huurders café-restaurant] zou namelijk de stellingen van [Eisende partij] kunnen weerleggen. [Gedaagden 1. en 2. ] zijn daartoe niet in staat omdat zij niet betrokken zijn geweest bij de besprekingen tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant]. Bovendien heeft [Eisende partij] hem niet met bekwame spoed gedagvaard. 
      Van Bosga had hij gehoord dat [Eisende partij] een eerste recht van koop had en dat dat voorkeursrecht op 30 juni 2002 afliep. Een eventueel bod van zijn kant kon pas aan de orde komen als met [Eisende partij] niet tot overeenstemming werd gekomen. Op 13 juni 2002 heeft [Gedaagden 1. en 2. ] een bod uitgebracht ter hoogte van de vraagprijs. Op 1 juli 2002 was [huurders café-restaurant] daarom vrij om met [Gedaagden 1. en 2. ] zaken te doen. 
      [Gedaagden 1. en 2. ] was niet op de hoogte van de achtergrond van het beding over het eerste recht van koop in de huurovereenkomsten tussen [Eisende partij] en Heineken en tussen [huurders café-restaurant] en Heineken. Ook wist hij niet dat [Eisende partij] tot overeenstemming gekomen zou zijn over de aankoop van de brasserie en de daarbij betrokken koopprijs. Evenmin wist hij iets van het nadeel, de schade  of  de mogelijke verhaalsbelangen van [Eisende partij], als die zijn eerste recht van  koop niet kon effectueren. Hij is daar niet bij betrokken geweest en daarover niet  geïnformeerd. Bosga was, vóór 1 juli 2002 niet hun adviseur. De kennis van Bosga mag daarom niet worden toegerekend aan [Gedaagden 1. en 2. ] 
      Hij betwist verder dat [gedaagde 1], in het gesprek op 1 juli 2002 aangaf dat hij er op voorbereid was zich in een wespennest te steken.
      Omdat [Eisende partij] met [derde B] was overeenkomen dat hij de brasserie zou doorverkopen aan [derde B], is sprake van een schijnconstructie. In dat geval kan er geen sprake van een schending van een eerste recht van koop van [Eisende partij]. 
      Uiteindelijk is de koopovereenkomst tussen hem en [huurders café-restaurant] ontbonden op 11 oktober 2002 en is een nieuwe overeenkomst opgesteld, waarbij hij tegen betaling de huurovereenkomst met Heineken heeft overgenomen van [huurders café-restaurant]. Eerst in een veel later stadium heeft [Gedaagden 1. en 2. ] de bedrijfsinventaris van de brasserie gekocht uit een veiling, gehouden door de belastingdienst. Ook daarom is er geen sprake van een schending van het eerste recht van koop van [Eisende partij].
      [Gedaagde 1. en 2. ] ontkennen dat [Eisende partij] schade heeft geleden door de gang van zaken. De primaire schade niet omdat reeds vast stond dat [derde B] de brasserie zou overnemen en de secundaire niet in verband met de afspraken tussen [derde A] en [Eisende partij] om het hotel te verkopen aan [derde A] en omdat er vóór 1 juli 2002 geen sprake was van een verregaande vorm van samenwerking tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] en daartoe geen verplichting bestond. Het causaal verband ontbreekt. Bovendien zijn redelijke voorstellen tot samenwerking tussen het hotel en de brasserie ook thans bespreekbaar.
      Bij Conclusie van Dupliek beroept [Gedaagden 1. en 2. ] zich er nog op dat artikel 33 van de onderhavige huurovereenkomsten op grond van artikel 6 van de Mededingingswet en op grond van artikel 81van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verboden en dus nietig is. Schending daarvan is daarom geen wanprestatie en niet onrechtmatig. 
    
    
    
    5. Het verweer van Heineken 
    
    5.1  Heineken concludeert dat de rechtbank [Eisende partij] bij vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
      5.2 Heineken voert de navolgende verweren aan:
      De stellingen van [Eisende partij] zijn tegenstrijdig. Enerzijds stelt hij dat Heineken niet heeft zorggedragen dat tussen [huurders café-restaurant] en hem een koopovereenkomst ter zake van de brasserie tot stand is gebracht. Anderzijds stelt [Eisende partij] dat tussen hem en [huurders café-restaurant] een perfecte koopovereenkomst tot stand gekomen is.
      Voorzover er uit artikel 33 van de huurovereenkomst al verplichtingen voor Heineken voortvloeien, strekt deze verplichting niet verder dan erop toe te zien dat de brasserie door [huurders café-restaurant] daadwerkelijk aan [Eisende partij] te koop zou worden aangeboden. [huurders café-restaurant] heeft aan haar aanbiedingsplicht voldaan. Heineken is niet betrokken geweest bij de onderhandelingen en heeft daar niet op toegezien. Zij is daar niet toe verplicht. Bovendien heeft [huurders café-restaurant] Heineken nooit meegedeeld dat [Eisende partij] de brasserie tijdens de bespreking van 23 mei 2002 van haar zou hebben gekocht. Pas op 30 juni 2002 heeft [Eisende partij] de correspondentie aangaande de verkoop aan Heineken gefaxt. Van wanprestatie of een onrechtmatige daad van Heineken is daarom geen sprake.
      Heineken had tegen [huurders café-restaurant] wegens een grote huurachterstand een ontruimingsvonnis verkregen. Omdat [huurders café-restaurant] had aangegeven meer tijd nodig te hebben voor de verkoop van de onderneming is Heineken ermee akkoord gegaan dat de executie van dat vonnis zou worden opgeschort tot 1 juli 2002. Het maakte Heineken niet uit wie de onderneming zou overnemen, als de koper maar voldoende solvabel zou zijn.
      Heineken betwist dat [Eisende partij] inkomensschade heeft geleden doordat [Gedaagden 1. en 2. ] de exploitatie van de brasserie hebben voortgezet, zowel de gestelde primaire als secundaire schade. Tevens stelt Heineken dat zij voor de secundaire schade niet verantwoordelijk is, omdat die schade uitsluitend wordt veroorzaakt door 
      [Gedaagden 1. en 2. ] 
    
    
    
    6. De beoordeling van het geschil
    
    6.1 Het verweer van [Gedaagde 1. en 2. ], dat artikel 33 van de onderhavige huurovereenkomsten op grond van artikel 6 van de Mededingingswet en op grond van artikel 81van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verboden en dus nietig is, zal de rechtbank passeren. Gelet op artikel 128 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering had hij dit verweer veel eerder naar voren dienen te brengen. Nu hij dat eerst bij Conclusie van Dupliek heeft gedaan, acht de rechtbank dit te laat, temeer nu de andere partijen in deze zaak daar niet meer op hebben kunnen reageren.
    
    6.2 De vordering van [Eisende partij] is in de eerste plaats gebaseerd op onrechtmatige handelen van [huurders café-restaurant]. Om die reden zal de rechtbank daar eerst op ingaan. Artikel 33 van de onderhavige huurovereenkomst tussen Heineken en [huurders café-restaurant] schept voor [Eisende partij] een eerste recht van  koop bij vervreemding. [Eisende partij] heeft onbetwist gesteld dat het beding te zijnen behoeve is gemaakt. Daaruit kan worden afgeleid dat hij het beding in ieder geval heeft aanvaard, zodat hij op grond van artikel 6:253 Burgerlijk Wetboek nakoming van het beding kan vorderen van [huurders café-restaurant]. Het gaat in dit geval dus niet om een onrechtmatige daad van [huurders café-restaurant], maar [Eisende partij] kan, bij niet nakoming, op grond van wanprestatie ageren tegen [huurders café-restaurant]. 
    
    
      6.3 Het beding legde [huurders café-restaurant] in ieder geval de plicht op om Heineken schriftelijk te informeren over zijn voornemen om te vervreemden, hetgeen hij heeft gedaan. Voorts vloeit uit het beding voort dat [huurders café-restaurant] met [Eisende partij] onderhandelingen moest aangaan over een verkoop onder nader vast te stellen voorwaarden. Ook dat is gebeurd. Dat [huurders café-restaurant] daarbij aanvankelijk een “niet voor onderhandeling vatbare vraagprijs” heeft gehanteerd, kan onbesproken blijven, nu vaststaat dat [huurders café-restaurant] later wel heeft onderhandeld over de vraagprijs. 
      De zinsnede in het beding “met uitsluiting van ieder ander” wijst er verder op dat [huurders café-restaurant] bovendien verplicht was om [Eisende partij] een duidelijke voorkeursbehandeling te geven bij de onderhandelingen. Niet aannemelijk is dat daarmee bedoeld is dat [Eisende partij] een alleenrecht van koop had, aangezien de voorwaarden voor de koop (prijs, termijn etc.) geheel opengelaten zijn in het beding, hetgeen bij een alleenrecht gemakkelijk zou leiden tot een impasse bij de onderhandelingen en daardoor tot een onverkoopbaarheid. Wel mag worden aangenomen dat de voorkeursbehandeling [huurders café-restaurant] verplichtte om [Eisende partij] in redelijkheid de grootst mogelijke kans te geven om de brasserie te kopen. Dat betekent niet dat [huurders café-restaurant] in het geheel niet met andere gegadigden mocht overleggen tijdens zijn onderhandelingen met [Eisende partij]. Immers, normaal en acceptabel is, dat de prijs voor de brasserie mede werd bepaald door hetgeen “de markt” bereid is daarvoor te betalen. In beginsel had [huurders café-restaurant] [Eisende partij] van die “marktprijs“ op de hoogte dienen te stellen, teneinde [Eisende partij] in staat te stellen voor die prijs te kopen. In dit geval is dat niet gebeurd, naar de rechtbank begrijpt terecht, omdat de koopprijs in de onderhandelingen met [Eisende partij] reeds vast lag op 13 juni 2002, het moment dat [Gedaagden 1. en 2. ] een bod deed. In de conceptovereenkomst is die koopprijs immers ook vermeld. 
    
    
    6.4 Uit de correspondentie tussen [Eisende partij] en Bosga en de door Bosga, na de bespreking van 23 mei 2002, opgestelde concept koopovereenkomst, zoals hiervoor vermeld onder 2.6 t/m 2.10 en 2.12 t.m 2.13, leidt de rechtbank namelijk af dat alleen nog discussie bestond over de verrekening van de rente over niet betaalde rente ter zake de achtergestelde lening van [Eisende partij] aan [huurders café-restaurant] alsmede dat er nog geen duidelijkheid was over de hoogte van de wederzijds te verrekenen posten betreffende ontbijten/vertering en energiekosten van partijen over de periode vóór de overnamedatum. Gesteld noch gebleken is dat [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] over laatstgenoemde verrekeningen een andere mening hadden, alleen ten aanzien van de afspraak over genoemde rente over de niet betaalde rente bestond er kennelijk onenigheid. Gelet op de aard en de omvang van die onenigheid kan niet gezegd worden dat dit een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat er na 23 mei 2002 sprake was van een principeovereenkomst tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant]. Dat Bosga in zijn brief van 26 juni 2002, zoals hiervoor vermeld onder 2.10, schrijft dat er op een aantal hoofdpunten geen overeenstemming is bereikt, maakt dat niet anders. In die brief geeft hij immers op geen enkele wijze aan welke hoofdpunten hij bedoelt. Hij noemt alleen de hiervoor bedoelde rente over rente en de andere verrekeningen. 
    
    6.5 Voorts is er op 23 mei 2002 kennelijk een termijn afgesproken, binnen welke de onduidelijkheden en onenigheden moesten zijn opgelost om tot een definitieve overeenkomst en overdracht te komen. Mits redelijk gehanteerd past dit ook in het onderhavige eerste recht van koop van [Eisende partij]. Blijkens haar handelwijze heeft [huurders café-restaurant] zich op het standpunt gesteld dat die termijn afliep op 30 juni 2002. In het door [Eisende partij] overgelegde verslag van de besprekingen op 23 mei 2002 wordt inderdaad melding gemaakt van een overdracht uiterlijk op 30 juni. Daar staat tegenover dat [Eisende partij] het in zijn  brieven van 12 juni 2002 (zie 2.6) en 29 juni 2002 (zie 2.13) heeft over een (uiterlijke) overnamedatum van 1 juli as. en Bosga in zijn brief van 14 juni 2002 (zie 2.7) dezelfde datum noemt, terwijl hij in die brief of anderszins [Eisende partij] niet waarschuwt dat de overname niet meer op 1 juli 2002 kan volgens de afspraken. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat [huurders café-restaurant] de termijn in redelijkheid heeft gehanteerd nog daargelaten of het juist is dat afgesproken was dat op uiterlijk 30 juni 2002 overgedragen kon worden. Dat die termijn inderdaad zo fataal was als deze door [huurders café-restaurant] is gehanteerd valt te betwijfelen, omdat de termijn aansloot bij de opschorting van de executie van het ontruimingsvonnis door Heineken en [Eisende partij] onbetwist heeft gesteld dat die executietermijn vóór 1 juli 2002 door Heineken is uitgesteld tot 9 juli 2002. 
    
    
      6.6 Verder is van belang dat [Eisende partij] in zijn fax van 29 juni 2002 (zie 2.13) voorstelt om op 1 juli 2002 over te gaan tot overdracht en betaling, alsmede om, ter zake van de hiervoor bedoelde rente over rente en de andere verrekeningen, mede in verband met het nog niet bekend zijn van de eindmeterstanden Nutsvoorzieningen, een deel van de koopprijs te storten op een door partijen nader te bepalen geblokkeerde rekening. Daarmee heeft [Eisende partij] duidelijk aangegeven dat hij bereid was om binnen de afgesproken termijn af te nemen en te betalen. 
      Nu, zoals hier overwogen, de onenigheid over de rente van ondergeschikt belang was en de onduidelijkheid ten aanzien van de andere verrekeningen grotendeels uitgezocht moest worden aan de hand van de meterstanden, had [huurders café-restaurant] niet, zonder in te gaan op de fax van [Eisende partij] van 29 juni 2002, de brasserie mogen verkopen aan [Gedaagden 1. en 2. ] [huurders café-restaurant] had moeten reageren op de fax van [Eisende partij] van 29 juni 2002 om te onderzoeken of het voorstel van [Eisende partij] in redelijkheid uitgevoerd had kunnen worden. Daarbij had hij de termijn zodanig moeten hanteren dat [Eisende partij] in ieder geval nog op 1 juli 2002 had kunnen afnemen.
      Op grond van het voorgaande heeft [huurders café-restaurant], door niets meer te laten horen op de fax van [Eisende partij] van 29 juni 2002 en [Eisende partij] niet in staat te stellen om de brasserie op 1 juli 2002 te kopen, gehandeld in strijd met het eerste recht van koop van [Eisende partij].
    
    
    6.7 Vervolgens komt de vraag aan de orde of [Gedaagden 1. en 2. ] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Eisende partij] door de brasserie van [huurders café-restaurant] te kopen op 1 juli 2002. Zijn verweer dat [Eisende partij] misbruik maakt van zijn procesbevoegdheid wordt niet gevolgd, omdat gesteld noch gebleken is waarom [Gedaagden 1. en 2. ] de verweren van [huurders café-restaurant] niet in dit geding naar voren zou kunnen brengen. Weliswaar is [Gedaagden 1. en 2. ] niet bij de besprekingen tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] aanwezig geweest maar dat belet hem niet bij [huurders café-restaurant] en/of Bosga te informeren dan wel [huurders café-restaurant] en/of Bosga, indien nodig, als getuigen in dit geding te doen horen. Ook de termijn waarop [Gedaagden 1. en 2. ] is gedagvaard kan niet worden aangemerkt als misbruik van procesbevoegdheid.
    
    6.8 Het verweer van [Gedaagden 1. en 2. ] dat sprake is van een schijnconstructie en dat er daarom geen sprake kan zijn van een schending van een eerste recht van koop van [Eisende partij], gaat evenmin op. Het recht van eerste koop kon [Eisende partij] immers ook gebruiken om ervoor te zorgen dat iemand van zijn keuze de brasserie zou gaan runnen. Daar had hij belang bij omdat hij in hetzelfde pand een hotel exploiteert, hetgeen - naar mag worden aangenomen - betekent dat de brasserie en het hotel zowel ter zake van bepaalde faciliteiten als op het punt van hinder nogal van elkaar afhankelijk zijn.
    
    
      6.9 Op grond van het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf geldt, naar vaste jurisprudentie, in deze als uitgangspunt dat handelen met iemand van wie men weet dat deze daardoor een overeenkomst met een derde schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is.  Slechts bijkomende omstandigheden kunnen meebrengen dat de handelwijze van [Gedaagden 1. en 2. ] als onrechtmatig jegens [Eisende partij] moet worden aangemerkt.
      In dit geval heeft [Gedaagden 1. en 2. ] niet betwist dat hij op de hoogte was van het eerste recht van koop van [Eisende partij] en dat hij wist dat er onderhandelingen plaats vonden tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] die volgens zijn informatie op 30 juni 2002 af zouden lopen. Gelet op bovenstaand uitgangspunt is deze informatie onvoldoende om te concluderen tot onrechtmatig handelen van [Gedaagden 1. en 2. ]
      [Eisende partij] stelt evenwel nog dat [Gedaagde 1.] er ook van op de hoogte was dat er op 23 mei 2002 tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] (in principe) overeenstemming was bereikt over de koop/verkoop van de brasserie, dat hij de tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] overeengekomen koopsom kende en bewust  een beduidend hoger bod heeft gedaan en dat hij op de hoogte was van het aanmerkelijk nadeel en de schade dat/die [Eisende partij] (en [derde B]) zou(den) leiden, indien het [Eisende partij] onmogelijk werd gemaakt zijn eerste recht van koop te effectueren alsmede dat hij op de hoogte was van de verhaalsbelangen van [Eisende partij], in verband met de zeer slechte financiële omstandigheden van [huurders café-restaurant].
      Dat [Gedaagden 1. en 2. ] de afgesproken koopsom kende en bewust een beduidend hoger bod zou hebben gedaan, kan niet als onrechtmatig worden aangemerkt in verband met het hiervoor genoemde beginsel van vrijheid van handel. 
      Indien [Gedaagden 1. en 2. ] echter, naast zijn kennis over het eerste recht van koop van [Eisende partij] en de onderhandelingen, wist dat er op in mei 2002 tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] (in principe) overeenstemming was bereikt over de koop/verkoop van de brasserie, en dat [derde B] reeds zijn baan had opgezegd omdat hij met [Eisende partij] was overeengekomen dat hij de brasserie van [Eisende partij] zou gaan runnen en bovendien dat [Eisende partij] aanmerkelijke vorderingen had op [huurders café-restaurant] die hij kon verrekenen met de koopprijs, die zonder verkoop aan [Eisende partij] wellicht oninbaar zouden zijn in verband met de zeer slechte financiële omstandigheden van [huurders café-restaurant], dan zou die kennis en het desondanks kopen van de brasserie op 1 juli 2002 naar het oordeel van de rechtbank inhouden dat [Gedaagden 1. en 2. ] zozeer de gerechtvaardigde belangen van [Eisende partij] heeft genegeerd, dat sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierbij speelt een rol dat [Gedaagden 1. en 2. ] geen feiten of omstandigheden aan zijn zijde heeft gesteld, die maken dat zijn belang bij de koop zodanig van aard en/of omvang was dat de hiervoor vermelde belangen van [Eisende partij] daarvoor dienden te wijken. 
      Nu [Gedaagden 1. en 2. ] de aangegeven kennis betwist, zal [Eisende partij] in de gelegenheid gesteld worden om te bewijzen dat [Gedaagden 1. en 2. ] die kennis bezat toen hij op 1 juli 2002 de brasserie kocht, zoals hierna is aangegeven.
    
    
    6.10 Het feit dat de koopovereenkomst tussen [Gedaagden 1. en 2. ] en [huurders café-restaurant] uiteindelijk is ontbonden kan [Gedaagden 1. en 2. ] niet baten, aangezien de op 11 oktober 2002 opgestelde nieuwe overeenkomst eigenlijk een bevestiging is van een deel van de koopovereenkomst van 1 juli 2002, en wel het belangrijkste deel: de huurovereenkomst met Heineken. 
    
    
      6.11 Tot slot zal de rechtbank de vraag behandelen of Heineken wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Eisende partij]. Gelet op artikel 33 van de huurovereenkomst tussen [huurders café-restaurant] en Heineken, heeft [huurders café-restaurant] zich jegens Heineken verplicht om bij vervreemding het eerste recht van koop te verlenen aan [Eisende partij]. Op grond daarvan mocht redelijkerwijs van Heineken verwacht worden dat zij er op toe zou zien dat de brasserie eerst aan [Eisende partij] te koop zou worden aangeboden, hetgeen is geschied. Gesteld noch gebleken is dat Heineken in de onderhandelingen tussen [huurders café-restaurant] en [Eisende partij] betrokken moest worden. Dat is blijkbaar ook niet gebeurd. Kennelijk was het niet de bedoeling dat Heineken directe invloed op die onderhandelingen zou hebben. Onder die omstandigheden had Heineken niet de plicht om na te gaan of [huurders café-restaurant] het eerste recht van  koop van [Eisende partij] geheel volgens de regels effectueerde. Dat Heineken van tijd tot tijd op de hoogte is gebracht van die onderhandelingen door [Eisende partij], maakt dat niet anders. Daarom mocht Heineken in zee gaan met [Gedaagden 1. en 2. ], toen zij van [huurders café-restaurant] hoorde dat de onderhandelingen met [Eisende partij] niet tot overeenstemming hadden geleid, mede gelet op haar grote belang dat de brasserie per begin juli 2002 zou worden overgenomen. Vanwege de huurbetalingsachterstanden van [huurders café-restaurant] had zij immers al een ontruimingsvonnis tegen [huurders café-restaurant] gekregen. Nadat zij van [Eisende partij] hoorde dat er - volgens [Eisende partij] -wel overeenstemming was tussen [huurders café-restaurant] en [Eisende partij] behoefde zij, mede gelet op dat belang, niet te wachten totdat die onenigheid uitgezocht zou zijn. Van wanprestatie dan wel een onrechmatige daad van Heineken is daarom geen sprake.
      Om die reden zal de vordering van [Eisende partij] tegen Heineken worden afgewezen en zal [Eisende partij], als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de proceskosten van Heineken.
    
    
    6.12 Om proceseconomische redenen wordt reeds thans overwogen dat de door [Eisende partij] gestelde primaire schade, bestaande uit de derving van inkomsten uit de brasserie na de beoogde overname door [Eisende partij], niet voor een eventuele vergoeding in aanmerking komt, indien [Eisende partij] en [derde B] hadden afgesproken dat [derde B] de brasserie per 1 juli 2002 zou overnemen voor dezelfde prijs als waarvoor [Eisende partij] zou kopen en dat [Eisende partij] niet wilde delen in de winst of het verlies van de brasserie na de overname, zoals vermeld staat in productie 13 bij de Dagvaarding. [Eisende partij] heeft echter betwist dat die afspraken al definitief waren. Hij stelt dat er ook nog andere vormen van samenwerking in overleg waren en dat [derde B] half juni 2002 had laten weten dat hij de oorspronkelijke afspraken niet door wilde zetten. Om die reden zal [Eisende partij] worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling in deze, zoals hierna is aangegeven.
    
    6.13 Gelet op het principiële karakter van de overwegingen in dit vonnis (voor zover tussenvonnis) zal op de voet van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
    
    6.14 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, recht doende,
    
    wijst af de vordering voor zover deze gericht is tegen Heineken;
    
    veroordeelt [Eisende partij]  in de proceskosten van Heineken tot aan deze uitspraak begroot op € 3.863,00 aan verschotten en op € 8.304,00 aan salaris voor de procureur;
    
    draagt  [Eisende partij] op te bewijzen dat [Gedaagden 1. en 2. ], op het moment dat hij de brasserie op 1 juli 2002 kocht, wist dat er voordien tussen [Eisende partij] en [huurders café-restaurant] (in principe) overeenstemming was bereikt over de koop/verkoop van de brasserie, en dat [derde B] reeds zijn baan had opgezegd omdat hij met [Eisende partij] was overeengekomen dat hij de brasserie van [Eisende partij] zou gaan runnen en bovendien dat [Eisende partij] aanmerkelijke vorderingen had op [huurders café-restaurant] die hij kon verrekenen met de koopprijs, die zonder verkoop aan [Eisende partij] wellicht oninbaar zouden zijn in verband met de zeer slechte financiële omstandigheden van [huurders café-restaurant]
    
    draagt [Eisende partij] op te bewijzen dat [derde B] half juni 2002 aan [Eisende partij] heeft laten weten dat hij de oorspronkelijke afspraken, zoals die vermeld staan in productie 13 bij de Dagvaarding, niet door wilde zetten en dat er tussen hen toen andere vormen van samenwerking in overleg waren;
    
    bepaalt dat, indien [Eisende partij] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 in Zutphen op een nader te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de enquêterol van 1 september 2004 om [Eisende partij] in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen, met vermelding over welke onderdelen deze getuigen een verklaring kunnen afleggen en met opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen over de periode van 1 november 2004 tot 1 januari 2005, voor welke opgave geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
    
    Op de voet van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2004.