ECLI:NL:RBAMS:2008:BG1996, Rechtbank Amsterdam, 20-08-2008, 772479 DX EXPL 06-173
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht; categoriemodel

Vonnis
      Zorgplicht; categoriemodel
    
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    Sector Kanton
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaak- en rolnummer: 772479 DX EXPL 06-173
      Vonnis van: 20 augustus 2008
      F.no.: 641
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    i n z a k e
    
    
      [eisende partij],
      nader te noemen eisende partij,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. G. van Dijk,
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      nader te noemen Dexia,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. F.R.H. van der Leeuw.
    
    
    
      Procedure 
      Het volgende processtuk is ingediend:
      -	de dagvaarding van 8 maart 2006, met producties.
    
    
    Daarna heeft Dexia bij akte schorsing van de procedure aangezegd krachtens de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM). Bij rolmededeling van 23 mei 2006 is vastgesteld dat de procedure is geschorst. Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof te Amsterdam heeft eisende partij een afschrift overgelegd van de opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), waarin hij verklaart niet aan de verbindendverklaring gebonden te willen zijn. Dit heeft eisende partij kenbaar gemaakt door middel van een op 20 februari 2008 ter griffie van deze rechtbank ingenomen akte, met producties. Naar aanleiding daarvan is beslist dat de onderhavige procedure wordt hervat. 
    
    
      Vervolgens is ingediend:
      -	de conclusie van antwoord, van Dexia, met producties.
    
    
    Bij tussenvonnis van 23 april 2008 is een comparitie bepaald die heeft plaatsgevonden op 23 juli 2008. Ter comparitie zijn verschenen eisende partij in persoon, bijgestaan door diens gemachtigde             mr. E.R.A. Roos en van de zijde van Dexia [vertegenwoordiger Dexia], bijgestaan door mr. C. van den Brink, advocaat te Amsterdam. Voorafgaand aan deze comparitie zijn door eisende partij op 15 juli 2008 een akte uitlating na tussenvonnis met producties en op 17 juli 2008 een akte overlegging producties, met producties ingediend. Door Dexia zijn per fax van 15 juli 2008 aanvullende stukken ingediend. Deze stukken behoren thans alle tot de processtukken. Van hetgeen besproken is ter comparitie heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    Gronden van de beslissing
    
    1.	Feiten
    
    Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
    
    1.1.	Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (hierna: Labouchere). Waar hierna sprake is van Dexia wordt haar rechtsvoorgangster daaronder mede begrepen.
    
    1.2.	Eisende partij verkeerde ten tijde van het aangaan van de hieronder bedoelde overeenkomsten in de volgende omstandigheden:
    
    
      	Eisende partij
      Leeftijd: 	34
      Beroep: 	Directeur consultancy bureau
      Opleiding: 	HBO
      Netto (gezins)inkomen per jaar: 	€ 30.863,--
      Vermogen (na aftrek van schulden):	€ 157.218
    
    
    1.3.	Eisende partij heeft de volgende lease-overeenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Labouchere (hierna: lease-overeenkomst I, lease-overeenkomst II, lease-overeenkomst III en tezamen de lease-overeenkomsten):
    
    
      Nr.	Contractnr.	Datum	Naam overeenkomst	Leasesom	Looptijd	Termijnbedrag
      I	[nummer]	26-08-1999	Overwaarde Effect	€ 49.404,24 	240 mnd	nvt
      II	[nummer]	10-09-1999	Overwaarde Effect	€ 98.347,92	240 mnd	nvt
      III	[nummer]	10-09-1999	Capital Effect	€ 81.895,68	240 mnd	nvt
    
    
    
      De lease-overeenkomsten zijn via Spaar Select B.V. (hierna: de tussenpersoon) tot stand gekomen.
      Eisende partij heeft per lease-overeenkomst de eerste 60 maandtermijnen, inclusief een korting van 20%, vooruitbetaald, zijnde respectievelijk bedragen van € 9.880,85, € 19.669,58 en € 16.379,14. Deze bedragen heeft eisende partij vrijwel volledig gefinancierd met de winsten behaald uit eerder met Dexia afgesloten contracten.
    
    	
    1.4.	Eisende partij heeft de lease-overeenkomsten, overeenkomstig de bepalingen ervan, na 60 maanden beëindigd. Daarna heeft Dexia eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:
    
    
      Nr.	Datum eindafrekening	Resultaat	Aan Dexia voldaan op:
      I	01-12-2004	-/- € 6.386,37	15-12-2004
      II	01-12-2004	-/- € 12.622,47	15-12-2004
      III	01-12-2004	-/- € 10.852,14	15-12-2004
    
    
    1.5.	Voor wat betreft het in totaal aan Dexia betaalde bedrag, het totaalbedrag aan ontvangen en/of verrekende dividenden en andere gegevens per lease-overeenkomst wordt verwezen naar de aan dit vonnis gehechte bijlage (hierna: de bijlage).
    
    2.	Stellingen van partijen
    
    Vordering
    
    2.1.	Eisende partij vordert op gronden als vermeld in de processtukken bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de lease-overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld, en dat eisende partij recht heeft op terugbetaling van € 79.995,31 althans al hetgeen in het kader van de onderhavige overeenkomsten aan Dexia is betaald vermeerderd met de wettelijke rente over die betalingen vanaf de dag van de betalingen tot aan de dag van algehele terugbetaling door Dexia. 
    
    2.2.	Voorts vordert eisende partij Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van eisende partij bij het BKR te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom. 
    
    2.3.	Tenslotte vordert eisende partij Dexia te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten. 
    
    Verweer
    
    2.4.	Dexia voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van eisende partij.
    
    3.	Beoordeling van de vorderingen 
    
    
      3.1.	Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
      3.2.	In het vonnis van deze rechtbank van 27 april 2007, LJN BA3914, en het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008, LJN BC2837 zijn voor soortgelijke geschillen een aantal rechtsvragen beantwoord en beoordelingsmaatstaven gegeven, die de kantonrechter overneemt. In essentie komt dit in de onderhavige zaak neer op het volgende:
      -	Lease-overeenkomsten als de onderhavige worden aangemerkt als huurkoop. De kantonrechter is derhalve bevoegd. 
      -	Een effecteninstelling (als Dexia) is aansprakelijk voor gedragingen van een tussenpersoon.
      -	De toepasselijkheid van de WCK en de andere door de eisende partij genoemde wetten en regelingen kan in het midden blijven. Ook indien Dexia in strijd daarmee zou hebben gehandeld zou zulks niet tot een ander oordeel leiden omtrent de door elk van partijen te dragen gevolgen van het aangaan van de betreffende lease-overeenkomst, dan zou hebben te gelden zonder een zodanig beroep. 
      -	Er wordt niet voldaan aan de maatstaf voor misleidende reclame.
      -	Er wordt niet voldaan aan de maatstaf voor dwaling.
      -	Dexia was bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden aan de in de NR gecodificeerde zorgplichten. 
      Voorts wordt geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden, nu niet is gebleken dat Dexia, wetende of moetende begrijpen dat de eisende partij door bijzondere omstandigheden bewogen werd tot het aangaan van de lease-overeenkomsten, het tot stand komen daarvan heeft bevorderd, ofschoon hetgeen Dexia wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. 
    
    
    
      3.3.	Tevens wordt geoordeeld dat Dexia niet in voldoende mate heeft voldaan aan haar zorgplichten voortkomende uit het ‘know your customer’-principe. Dat brengt mee dat de lease-overeenkomsten niet tot stand hadden behoren te komen en dat een causaal verband bestaat tussen deze tekortkoming en de door de eisende partij geleden schade. Toepassing van het bepaalde in artikel 6:101 BW leidt uiteindelijk niet tot een ander resultaat dan het gevolg zal zijn van de hierna volgende nadeelverdeling, zodat deze tekortkoming hierna niet behandeld zal worden.
      3.4.	Dexia heeft in onvoldoende mate voldaan aan haar zorgplicht om de eisende partij op niet mis te verstane wijze te wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan de lease-overeenkomsten. Dexia is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten opgetreden nadelige gevolgen.
      3.5.	Dexia is echter niet voor het volledige nadeel aansprakelijk, nu zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het voor rekening van Dexia komende nadeel dient te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de eisende partij toe te rekenen omstandigheden tot het nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328, LJN AU6092. Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grondslag voor de hiervoor bedoelde schatting vormen de persoonlijke omstandigheden van de eisende partij die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de onderhavige lease-overeenkomsten tot stand zouden zijn gekomen indien Dexia haar zorgplicht afdoende was nagekomen, mede gelet op de leasesommen en op de overige verplichtingen uit de onderhavige rechtsverhoudingen met Dexia. Dit betreft met name (maar niet uitsluitend) de financiële omstandigheden, de beleggingsdoelstellingen en de kennis en ervaring van de eisende partij. 
    
    
    3.6.	Ten aanzien van hetgeen onder nadeel begrepen dient te worden oordeelt de kantonrechter als volgt. In de arresten van het  gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN AZ9722, 16 augustus 2007, LJN BB1855, en 15 november 2007, LJN BB7971, alsmede in het arrest van het  gerechtshof te Arnhem van 1 april 2008, LJN BC9484, ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding om ten aanzien van de door eisende partij betaalde rente anders te oordelen dan tot nu toe is gedaan. Voorop staat dat de leaseovereenkomst wordt gekenmerkt door het gegeven dat de eisende partij een belegging aangaat die met geleend geld wordt gefinancierd. De lening wordt uitsluitend aangegaan met het oog op die financiering; het staat de eisende partij niet vrij om het geleende geld aan een ander doel te besteden. De lening maakt onlosmakelijk deel uit van het door Dexia aangeboden product. Indien de leaseovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou de eisende partij dus ook het deel daarvan dat uit de rentedragende lening bestaat niet zijn aangegaan. De zorgplicht ziet mede op het in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen voor de mogelijkheid dat de over de lening te betalen rente met de opbrengst van de belegging niet zal worden terugverdiend en dus verloren zal gaan, althans op het verifiëren of de eisende partij het product zodanig heeft doorgrond dat deze zich bewust was van die mogelijkheid. Dat uit de over het product verstrekte informatie wel kan worden afgeleid dat (ook) sprake is van geleend geld, maakt nog niet dat de eisende partij het risico van het verloren gaan van de (al dan niet vooruitbetaalde) rente zonder meer had kunnen of behoren te begrijpen. Hieruit volgt dat de kantonrechter blijft bij het oordeel dat de rente in beginsel als nadelig gevolg van het aan Dexia verweten handelen in aanmerking dient te worden genomen bij de vaststelling van het totale nadeel. Bevestiging van dit oordeel vindt de kantonrechter in de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005 en in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2007, LJN BA5684.
    
    
      3.7.	Zoals nader is toegelicht in het onder 3.2. bedoelde vonnis van 27 april 2007 onderscheidt de kantonrechter voor de toerekening van het nadeel een aantal categorieën van afnemers. Op basis van de omstandigheden zoals die hiervoor onder 1.2. bij de feiten zijn vermeld, is voor eisende partij categorie 2 van toepassing. Ter comparitie heeft eisende partij evenwel aangegeven dat hij vijf jaar voor het sluiten van de lease-overeenkomsten is begonnen met beleggen en in de periode tot aan het sluiten van de lease-overeenkomsten veelvuldig transacties in aandelen heeft verricht. Gelet op de kennis van zaken die eisende partij hiermee heeft opgedaan en ook ter comparitie met betrekking tot de beleggingswereld heeft geëtaleerd, in combinatie met het grote vermogen en het opleidingsniveau van eisende partij zal in dit specifieke geval worden afgeweken van de in het categoriemodel bij categorie 2 behorende percentages. In het licht van de zojuist genoemde omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter de kans dat eisende partij de onderhavige lease-overeenkomsten ook bij een afdoende nakomen van de zorgplicht door Dexia zou zijn aangegaan gelijk aan de kans - en daarmee de nadeelverdeling - die behoort bij categorie 4 in voornoemd model. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient derhalve naar het oordeel van de kantonrechter 85% van het nadeel voor rekening van de eisende partij te komen als vermeld in de bijlage, en het resterende percentage voor rekening van Dexia. Voor zover sprake is van fiscaal voordeel is dat in deze verdeling verdisconteerd.
      3.8.	Als nadeel wordt in aanmerking genomen het bedrag dat in de bijlage achter het contractnummer van de betreffende lease-overeenkomst onder ‘totaal nadeel’ staat vermeld. Dit is het resultaat van de berekening die als volgt tot stand komt: het bedrag dat in de bijlage achter het contractnummer van de betreffende lease-overeenkomst onder ‘in aanmerking te nemen termijnen’ staat vermeld (zijnde de oorspronkelijke looptijd van de lease-overeenkomst met een maximum van 60 maanden), vermeerderd met het daarachter onder ‘restant hoofdsom’ vermelde restant van de hoofdsom van de geldlening en verminderd met de vervolgens onder ‘waarde/opbrengst’ vermelde waarde van de geleasede effecten alsmede met het onder ‘in eerste 5 j. ontvangen + verrekende dividenden’ vermelde bedrag wegens in verband met die lease-overeenkomst (althans de eerste 60 maanden) ontvangen en (eventueel) verrekende dividenden.
      3.9.	Van dit nadeel dient, gelet op het in 3.7. bedoelde percentage, een bedrag voor rekening van de eisende partij te blijven gelijk aan het daarachter onder ‘voor rekening afnemer’ genoemde bedrag.
      3.10.	Door of ten behoeve van de eisende partij is in het kader van de lease-overeenkomsten een bedrag betaald gelijk aan het achter het contractnummer van de betreffende lease-overeenkomst onder ‘betaald’ vermelde bedrag. Hierop dienen in mindering te worden gebracht alle (ook na 60 maanden) ontvangen dividenden als vermeld onder ‘totaal ontvangen dividenden’ en het hiervoor bedoelde bedrag dat voor rekening van de eisende partij dient te blijven, zodat Dexia per saldo aan de eisende partij dient te voldoen het per overeenkomst onder ‘te ontvangen’ vermelde bedrag.	
      3.11.	Hetgeen de eisende partij terug zal ontvangen wordt aan alle betalingen aan Dexia  toegerekend. Dit brengt mee dat de betalingen aan Dexia voor de berekening van de wettelijke rente niet geheel, maar voor een deel in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen deel is een breuk, waarbij de teller wordt gevormd door het bedrag dat de eisende partij dient terug te ontvangen en de noemer door het bedrag dat ter zake van de lease-overeenkomsten aan Dexia is betaald. Met betrekking tot de lease-overeenkomsten zijn respectievelijk twee betalingen verricht, zijnde de vooruitbetaling en de betaling van de restschuld. Wettelijke rente wordt per lease-overeenkomst toegekend over een percentage van deze betalingen aan Dexia, gelijk aan het (afgeronde) percentage als vermeld in de bijlage achter het contractnummer van de betreffende lease-overeenkomst onder ‘% rente’, telkens vanaf de betaaldatum van de vooruitbetaling en van de betaling van de restschuld. 
      3.12.	De door de eisende partij gevorderde ontbinding van de lease-overeenkomsten wordt afgewezen nu het schenden van de zorgplicht door Dexia in de precontractuele fase niet als een tekortkoming in de nakoming kan worden aangemerkt.
      3.13.	Nu vaststaat dat eisende partij de restschulden uit de lease-overeenkomsten aan Dexia heeft voldaan gaat de kantonrechter er van uit dat de toevoeging van een achterstandcodering aan de registratie bij het BKR te Tiel nooit heeft plaatsgevonden, zodat eisende partij geen belang heeft bij  zijn vordering hieromtrent.
      3.14.	De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling meer.
      3.15.	De overigens door de eisende partij ingestelde vorderingen worden afgewezen. De in verband daarmee gestelde feiten en omstandigheden, de negatieve financiële gevolgen voor de eisende partij daaronder begrepen, zijn verdisconteerd in het oordeel omtrent de verplichtingen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans tussen partijen hebben te gelden.
      3.16.	De gevorderde proceskosten worden toegewezen conform het gebruikelijke liquidatietarief. Voor zover buitengerechtelijke kosten zijn gevorderd worden deze afgewezen nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van processtukken en instructie van de zaak. Voor zover eisende partij vergoeding vordert van kosten voor het bij derden opvragen van bescheiden behoren deze tot de in artikel 241 Rv bedoelde kosten, en derhalve tot de proceskosten.
      3.17.	Gelet op de uitkomst van de procedure dient Dexia te worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten in reconventie zullen evenwel begroot worden op nihil, nu het debat in conventie (vrijwel) geheel samenvalt met dat in reconventie. 
      3.18.	Er is bij afweging van de belangen van beide partijen bij de onderhavige uitspraak onvoldoende aanleiding het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      3.19.	Nadat aan dit vonnis is voldaan zullen partijen geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben uit de onderhavige rechtsverhoudingen. De eigendom van de in het kader van de lease-overeenkomsten gekochte effecten is bij Dexia verbleven.
      Beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    
      I.	veroordeelt Dexia om aan eisende partij te betalen: 
      -	met betrekking tot lease-overeenkomst I € 1.769,85, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over 10,9% van elke betaling aan Dexia, telkens vanaf de betaaldatum, tot aan de dag der algehele voldoening;
      -	met betrekking tot lease-overeenkomst II € 5.602,20, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over 17,3% van elke betaling aan Dexia, telkens vanaf de betaaldatum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
      -	met betrekking tot lease-overeenkomst III € 5.006,27, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over 18,4% van elke betaling aan Dexia, telkens vanaf de betaaldatum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      II.	veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van eisende partij gevallen, tot op heden begroot op:
      voor verschuldigd griffierecht	€ 196,--	
      voor salaris van gemachtigde	€ 900,-- 
      totaal	€ 1096,--
      een en ander, voor zover verschuldigd, inclusief btw;
    
    
    III.	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    IV.	wijst de vordering tot het ongedaan maken van de aan de registratie bij het BKR gekoppelde achterstandcodering af;
    
    V.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mr. W.A.J.P. van den Reek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 augustus 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier								De kantonrechter
    
     
    BIJLAGE
    
    
      Behoort bij vonnis d.d.	20-08-08	 	 	 	 	 	 	 	 
      Rolnummer	DX 06-173	 	 	 	 	 	 	 	 	 
    
     	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 
     	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 
    Overzicht van de gegevens per overeenkomst	 	 	 	 	 	 	 
     	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 
    
      Voor rekening van de afnemer blijvend percentage van het in aanmerking genomen nadeel:	85	 	 	 
      Categorie 2	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 
    
     	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 
    
      Alle bedragen zijn vermeld in euro's.	 	in eerste 5 j.	 	 	 	 	 
       	 	in aanmerking	 	ontvangen +	 	 	totaal	 	 
       	 	te nemen	restant 	waarde/	verrekende	totaal	voor rekng	 	ontvangen	te 	%
      nr.	contractnr	termijnen 	hoofdsom	opbrengst	dividenden	nadeel	afnemer	betaald	dividenden	ontvangen	rente
      I	[nummer]	       9.880,85 	     17.621,73 	   10.951,78 	     2.711,03 	  13.839,77 	    11.763,80 	  16.267,22 	     2.733,57 	    1.769,85 	   10,9 
    
     	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 
    II	[nummer]	     19.669,58 	     35.079,19 	   22.063,38 	     5.406,59 	  27.278,80 	    23.186,98 	  32.292,05 	     3.502,87 	    5.602,20 	   17,3 
     	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 	 
    III	[nummer]	     16.379,14 	     29.210,92 	   18.372,48 	     4.502,08 	  22.715,50 	    19.308,18 	  27.231,28 	     2.916,84 	    5.006,27 	   18,4