ECLI:NL:RBZLY:2006:AV1075, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 26-01-2006, 281187 CV 05-2180
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak, arbeidsrecht. In kort geding vordert werknemer terecht dat werkgeefster invulling geeft aan haar toezegging dat werknemer na ommekomst van het onbetaalde zorgverlof in andere functie aan het werk kan.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Deventer
    
    
      zaaknr.: 281187 CV 05-2180
       datum  : 26 januari 2006
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
      [EISER],
      wonende te [woonplaats],
      eisende partij, verder te noemen: “[eiser]”,
      gemachtigde mr. M.M. Pasman, juridisch medewerker bij Stichting Univé Rechtshulp te Assen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap KONINKLIJKE TPG POST B.V.,
      statutair gevestigd te Den Haag,
      gedaagde partij, verder te noemen: “TPG”,
      gemachtigde mr. M.F.H.M. van Haastert, advocaat te Zwolle,
      rolgemachtigde G. Wind, gerechtsdeurwaarder te Deventer. 
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      - de dagvaarding d.d. 30 juni 2005,
      - het antwoord van TPG,
      - de repliek tevens vermindering van eis van [eiser] en
      - de dupliek van TPG. 
    
    
    Het geschil
    
    
      De vordering van [eiser] strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      zal verklaren voor recht:
      - dat het oorspronkelijke salaris van [eiser] op schaalniveau 13 wordt gehandhaafd vanaf 1 september 2004, in overeenstemming met het advies van de TPG Klachtenadviescommissie;
      - dat TPG samen met [eiser] op zoek gaat naar een functie op schaalniveau 13, in overeenstemming met het advies van de TPG Klachtenadviescommissie;
      en TPG zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van:
      - het achterstallige salaris over de maanden januari en februari 2004 ad € 3.816,38 bruto;
      - het achterstallige salaris in verband met het functiecontract ad € 924,19 bruto;
      - het achterstallige salaris in verband met de winstuitkering ad € 177,89 bruto;
      - een bedrag van € 5.445,08 bruto per maand aan salaris op schaalniveau 13 over de periode van 1 september 2004 tot en met 31 december 2004, onder aftrek van het op schaalniveau 11 betaalde salaris en de uit hoofde van de afbouwregeling betaalde eenmalige uitkering;
      - een bedrag van € 5.560,44 bruto per maand aan salaris op schaalniveau 13 over de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 mei 2005, onder aftrek van het op schaalniveau 11 betaalde salaris en de uit hoofde van de afbouwregeling betaalde eenmalige uitkering;
      - het loon op schaalniveau 13 met bijbehorende groei in rsp vanaf 1 juni 2005, te betalen op de gebruikelijke wijze en op de gebruikelijke tijdstippen, onder aftrek van de uit hoofde van de afbouwregeling betaalde eenmalige uitkering;
      met veroordeling van TPG in de kosten van de procedure.
    
    
    Daartegen heeft TPG verweer gevoerd met conclusie dat de [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard althans dat die vordering wordt afgewezen, een en ander onder veroordeling van Leerenveld in de kosten van de procedure.
    
    De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    a. [eiser], geboren op [datum], is per [datum] bij (de rechtsvoorgangster van) TPG in dienst getreden. [eiser] heeft vanaf 1 oktober 2000 bij het onderdeel TPP (TPG Post Pakketservice) de functie vervuld van “sales manager” op basis van een volledige vijfdaagse aanstelling. Deze functie is ingeschaald op niveau 13.
    
    b. Na overleg heeft TPG aan [eiser] met ingang van 1 oktober 2002 twee dagen per week onbezoldigd verlof gegeven, zulks in verband met de verzorging door [eiser] van diens ernstig zieke zoon. De gemaakte afspraken daarover zijn door TPG vastgelegd in een brief van 27 september 2002. [eiser] heeft vervolgens tot de afgesproken evaluatie per einde maart 2003 tot 31 maart 2003 gedurende drie dagen per week gewerkt als “sales manager”.
    
    c. In overleg heeft TPG met ingang van 1 april 2003 aan [eiser] volledig onbetaald verlof verleend tot uiterlijk 1 oktober 2004. In de daarover door TPG verzonden bevestigingsbrief d.d. 31 maart 2003 is onder meer verwoord: “(..) De Wet Arbeid en Zorg is van toepassing. Je hebt een terugkeergarantie bij TPG (..). De functie van Salesmanager zal in de tussentijd door een ander worden ingevuld. Op 1 oktober 2004, of eerder indien de situatie van onbetaald verlof vroegtijdig wordt beëindigd en je op een eerder tijdstip terugkeert bij TPG (..), gelden de volgende afspraken. De eerste 6 maanden blijf je ingeschaald in schaal 13. Indien het na 6 maanden niet is gelukt om een functie op schaal 13 of schaal 12 voor jou te vinden, zul je worden ingeschaald in schaal 11. Ter verduidelijking: het vinden van een functie op schaalniveau 12 betekent inschaling op schaal 12. Op basis van gezamenlijke inspanning blijven we vervolgens zoeken naar een functie voor jou. (..)” Eerder commentaar van [eiser] op een concept-versie van die brief heeft tot aanpassingen en aldus tot voormelde weergave geleid. [eiser] heeft niet op de brief van 31 maart 2003 gereageerd.
    
    d. In een emailbericht d.d. 26 maart 2003 aan diverse collega’s heeft [eiser] meegedeeld per 1 april 2003 volledig onbetaald verlof te nemen en voorts onder meer “ik houd er echter zelf voorzichtig rekening mee, dat naarmate mijn afwezigheid langer zal duren het onbetaalde verlof op termijn zal leiden tot een definitief vertrek. Je zult begrijpen, dat dit voor ons een zeer ingrijpende beslissing is geweest.”
    
    
      e. Op 21 november 2003 is de zoon van [eiser] overleden.
      f. Op 17 december 2003 is tussen TPG en [eiser] overeengekomen dat [eiser] per 1 januari 2004 bij TPG zou terugkeren. 
    
    
    g. Over de maanden januari en februari 2004 is [eiser] op basis van een aanstelling van 24 uur per week uitbetaald. [eiser] is in die maanden arbeidsongeschikt geweest. Vanaf maart 2004 is hij op basis van 37 uur per week uitbetaald. Vanaf 1 maart 2004 heeft [eiser] aan projecten van TPG gewerkt.
    
    h. Op 12 februari, 19 maart, 18 mei en 22 juni 2004 is tussen TPG en [eiser] gesproken over de mogelijkheden van een definitieve plaatsing van [eiser]. Daarbij is op 22 juni 2004 gesproken over een vrijkomende commerciële functie van “key account manager”, welke functie is ingedeeld in schaal 11. Deze functie is in een gesprek van 16 juli 2004 door TPG aan [eiser] aangeboden, waarna TPG bij brief van gelijke datum aanvullend aan [eiser] heeft aangeboden zijn salaris vanaf 1 september 2004 in een periode van één jaar af te bouwen tot een salaris op schaal 11. [eiser] heeft op 21 juli 2004 de aangeboden functie als “teleurstellend” en “respectloos” afgeslagen.
    
    i. In het gesprek van 16 juli 2004 heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat TPG de in de brief van 31 maart 2003 gemaakte afspraken langer had moeten doortrekken en dat er onvoldoende tijd is vrijgemaakt voor het zoeken naar een andere functie. 
    
    j. TPG heeft vanaf 1 september 2004 [eiser] uitbetaald op basis van een indeling in salarisschaal 11 in plaats van salarisschaal 13.
    
    k. Na verdere gesprekken op 23 juli, 8 september, 7 en 24 oktober 2004 heeft [eiser] per 1 november 2004 de functie aanvaard van “manager prepostaal centrum” te Deventer. Deze functie is ingedeeld in salarisschaal 11. 
    
    l. [eiser] heeft zich vervolgens bij de ingevolge artikel 13 van de CAO ingestelde klachten-commissie van TPG gewend aangaande zijn klachten over - samengevat - de bejegening door het managementteam van TPP en zijn degradatie in salaris van schaal 13 naar schaal 11. 
    
    m. Na verweer door TPG en een mondelinge behandeling heeft voormelde commissie op 11 maart 2005 schriftelijk aan TPG geadviseerd de klacht ongegrond te verklaren voor zover het de  wijze betreft waarop [eiser] door TPP is behandeld en de klacht gegrond te verklaren over de plaatsing in salarisschaal 11. Omtrent dit laatste advies heeft de commissie onder meer overwogen: “De Klachtencommissie acht het niet meer dan billijk, dat het bedrijf alsnog, en met terugwerkende kracht, aansluiting zoekt bij de SBR en daarbij naar analogie van artikel 12 “Herplaatsing in een functie op lager schaalniveau” handelt. Daar klager nu bij de Business Unit Distributie werkzaam is, ziet de Commissie het als de taak en inspanningsverplichting van Distributie het oorspronkelijke salaris van klager van Salesmanager op schaalniveau 13 weer toe te kennen resp.  samen met klager op zoek te gaan naar een functie op schaalniveau 13. (..)”
    
    n. De Sociale Begeleidingsregeling voor TPG 2004 (SBR) bepaalt in artikel 12 - samengevat -dat een overcomplete werknemer in een functie tot maximaal 2 schaalniveau’s beneden het oorspronkelijke schaalniveau geplaatst kan worden en dat een aldus geplaatste werknemer zijn oorspronkelijke salarisschaal behoudt alsmede zijn rechten op de jaarlijkse salarisaanpassing.
    
    o. Bij brief van 4 mei 2005 heeft TPG aan [eiser] meegedeeld dat haars inziens de SBR niet van toepassing is op zijn situatie, dat zij een volledige afwenteling van de situatie op de werkgever evenmin passend acht en dat zij in dier voege het advies van de klachtencommissie volgt dat de salarisschaal met terugwerkende kracht wordt vastgesteld op schaal 12, met een rsp van 100%, zonder een verplichting tot het zoeken naar een functie op dit schaalniveau.
    
    De standpunten van partijen
    
    [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat uit de Wet arbeid en zorg (Waz) volgt dat tijdens zijn verlof de arbeidsovereenkomst met TPG onverkort in stand is gebleven, dat het TPG niet is toegestaan om de arbeidsovereenkomst en/of arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen en dat hij, anders dan TPG stelt, nimmer akkoord is gegaan met wijzigingen daarin.
    
    TPG heeft ten verwere aangevoerd dat zij heeft gehandeld op basis van de in maart 2003 gemaakte afspraken, dat de Waz niet aan die afspraken in de weg kan staan en dat vanaf het begin duidelijk was dat [eiser] niet in zijn oorspronkelijke functie zou terugkeren. Er is aldus geen sprake van een eenzijdige wijziging in de arbeidsovereenkomst. Zelfs indien er wel aangenomen zou moeten worden dat er sprake is van een eenzijdige wijziging moet deze in de gegeven omstandigheden redelijk en geoorloofd worden geacht. Functies op schaalniveau 13 zijn binnen TPG schaars en het is partijen niet gelukt om een dergelijke functie te vinden. Daarvan kan haar geen verwijt worden gemaakt, aldus TPG.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Kern van het geschil van partijen betreft de vraag of TPG gehouden is om na 1 september 2004 het salaris van [eiser] uit te betalen naar een indeling in schaal 13.
    
    
    
      2.
      Anders dan [eiser] veronderstelt, biedt het in hoofdstuk 7 van de Wet arbeid en zorg neergelegde uitgangspunt dat in geval van een onderbreking van de arbeid ten behoeve van zorg de arbeidsovereenkomst in stand wordt gehouden, niet al een doorslaggevend antwoord. Dat hoofdstuk ziet immers op de financiering van zo’n loopbaanonderbreking en laat onverlet dat partijen nadere afspraken maken.
    
    
    
      3.
      Vast staat dat [eiser] in het kader van zijn onbetaald verlof per 1 april 2003 zijn functie van “sales manager” heeft opgegeven en dat TPG die functie na zijn vertrek opnieuw zou invullen. TPG heeft dit immers zonder weerwoord vastgelegd in haar brief van 31 maart 2003 en [eiser] heeft dit in een emailbericht van 26 maart 2003 aan zijn collega’s en leidinggevenden in soortgelijke bewoordingen verwoord. [eiser] heeft nadien ook nimmer aanspraak gemaakt op wedertewerkstelling in die functie. Daarmee kan al niet worden aanvaard de stelling van [eiser] dat - in het kader van zijn onbetaald verlof - niet is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst in enigerlei opzicht gewijzigd zou worden.
    
    
    
      4.
      Gelet op het vrijwillig en in overleg opgeven van de functie van “sales manager” kan aldus evenmin gesproken van een situatie waarbinnen sprake is van overcompleetheid van [eiser] als gevolg van een reorganisatie en een daaruit voorkomende toepasselijkheid van de Sociale Begeleidingsregeling voor TPG 2004 (SBR). Die regeling dwingt dan ook in het geval van [eiser] niet tot een behoud van diens oorspronkelijke salaris in schaal 13. Het gegeven dat de ingevolge de CAO ingestelde klachtencommissie in haar advies van 11 maart 2005 aansluiting heeft gezocht bij die regeling maakt dat niet anders. Het gaat immers om een advies waaraan TPG niet zonder meer gebonden is.
    
    
    
      5.
      Partijen hebben, blijkens de brief van 31 maart 2003, eind maart 2003 voorts de consequenties van het onbetaalde verlof, de ongewisse duur daarvan en de vrijwillig opgeven van de functie van “sales manager” onder ogen gezien. TPG heeft - zo is onomstreden - aan [eiser] gegarandeerd dat hij na beëindiging van de periode van onbetaald verlof binnen de organisatie van TPG zou terugkeren, zij het niet als “sales manager”, en dat vervolgens zou worden gezocht naar een functie op het minimale salarisniveau van schaal 11. Na commentaar van [eiser] op de daarbij door TPG aangeboden periode van drie maanden heeft TPG de periode van een gegarandeerd salaris op schaal 13 uitgebreid tot een periode van zes maanden na terugkeer. 
    
    
    
      6.
      Dat [eiser] niet akkoord is gegaan met een afspraak dat zijn salaris slechts gedurende zes maanden op niveau van schaal 13 zou worden betaald zonder dat hij een functie op een dienovereenkomstig niveau zou uitoefenen, zoals hij thans stelt, is naar het oordeel van de kantonrechter zonder vrucht opgeworpen. 
    
    
    Een eerder commentaar van hem heeft immers geleid tot een aanpassing van TPG’s aanbod ter zake en tot de weergave van het een en ander in de brief van 31 maart 2003. Vast staat [eiser] na ontvangst van die brief noch tijdens of direct na de bespreking op 17 december 2003 op die in die brief weergegeven afspraken is teruggekomen. Pas nadat het einde van de periode van zes maanden omtrent het gegarandeerde salaris op schaalniveau 13 in zicht kwam, heeft [eiser] zich in een gesprek van 16 juli 2004 op het standpunt gesteld dat TPG “die afspraak langer had moeten doortrekken”. Daarmee heeft [eiser] in feite de gemaakte afspraak onderschreven, zij het dat hij alsnog de mening was toegedaan dat die periode voor hem te kort was. Uit de stelling van [eiser] bij repliek blijkt ook dat hij eerder het vertrouwen had dat hij binnen een half jaar na terugkeer opnieuw een functie op schaal 13 zou kunnen bemachtigen. Een en ander bevestigt aldus die afspraak over een maximale periode van zes maanden salaris op schaalniveau 13 zonder een bijbehorende functie. 
    
    
      7.
      Met het voorgaande kan niet worden aanvaard [eiser]’s stelling dat van hem in de gegeven omstandigheden in maart 2003 of daarna niet kon worden gevergd een “energieverslindende” discussie met TPG aan te gaan omtrent de juistheid van hetgeen TPG in meerbedoelde brief had opgenomen.
    
    
    
      8.
      [eiser] heeft niet gesteld noch is dit anderszins gebleken dat TPG hem in de periode van 1 januari 2004 tot 1 november 2004, zijnde het moment van aanvaarding van de functie van “manager prepostaal centrum” op schaal 11 zonder deugdelijke grond niet op een vacante functie op schaal 13 heeft geplaatst. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat hij in de periode van mei tot en met september 2004 op acht functies heeft gesolliciteerd “variërend in schaalniveau” doch, behoudens één geval, heeft hij geen bijzonderheden, waaronder het bijbehorende salarisniveau, genoemd. Feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat [eiser] ten onrechte niet voor de door hem genoemde functie van “manager account support centre” te Den Haag, welke functie is ingedeeld in schaal 13, in aanmerking is gebracht, zijn gesteld noch gebleken. Uit het gegeven dat [eiser] kennelijk uit eigener beweging ook op functies op een ander (lager) niveau dan schaal 13 heeft gesolliciteerd, onderschrijft voorts de stelling van TPG dat functies op schaalniveau 13 niet voor het opscheppen zijn. Er kan dan ook niet tot de slotsom worden gekomen dat [eiser] door toedoen of nalaten van TPG niet in staat is geweest opnieuw een functie op schaal 13 te bekleden.
    
    
    
      9.
      De slotsom uit het voorgaande is dat de vordering als bedoeld in r.o. 1., de ter zake gevorderde verklaring voor recht daaronder begrepen, tevergeefs is ingesteld zodat deze zal worden afgewezen.
    
    
    
      10.
      Het voorgaande geldt niet voor de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat TPG gehouden is om met [eiser] op zoek te gaan naar een functie op schaalniveau. Een dergelijke gehoudenheid is immers (ook) expliciet verwoord in de brief van 31 maart 2003. Niet valt in te zien dat TPG daaraan niet meer gebonden zou zijn. 
    
    
    Voor zover TPG meent dat zij met de acceptatie door [eiser] van de functie van “manager prepostaal centrum” ter zake van die verplichting is ontheven, is dat onjuist. In die brief is immers weergegeven dat het vinden van (bijvoorbeeld) een functie op schaal 12 een inschaling op dat niveau betekent en onmiddellijk daarna: “op basis van gezamenlijke inspanning blijven we vervolgens zoeken naar een functie voor jou.”. Die zoektocht kan dan niet anders zien dan op een functie op schaalniveau 13. De toezegging daaromtrent dient TPG dan ook na te komen.
    
    
      11.
      Wat betreft het door [eiser] over de maanden januari en februari 2004 gevorderde resterende salaris van € 3.816,38 bruto geldt dat TPG bij dupliek om haar moverende redenen de verschuldigdheid daarvan aan [eiser] heeft erkend, zodat dit deel van de vordering zal worden toegewezen.
    
    
    
      12.
      Aangezien de vorderingen van [eiser] ter zake van (na)betaling in verband met het functiecontract ad € 924,19 bruto respectievelijk met de winstuitkering ad € 177,89 bruto stoelen op de verworpen aanname dat hij na 1 september 2004 aanspraak heeft op doorbetaling van zijn salaris op een niveau van schaal 13, delen deze vordering het lot van die vordering.
    
    
    
      13.
      In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter voldoende aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - verklaart voor recht dat TPG gehouden is om samen met [eiser] op zoek te gaan naar een functie op schaalniveau 13;
    
    - veroordeelt TPG tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 3.816,38 bruto aan achterstallig salaris over de maanden januari en februari 2004;
    
    - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten; 
    
    - verklaart dit vonnis, behoudens de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 26 januari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.