ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0608, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2006, C200500692
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het niet nakomen van de loonbetalingsverplichting is tekortkoming in de nakomingsverplichting van [A.].
        Betalingsonwil van [A.] kan toegerekend worden aan [X.] en Dema, zijnde respectievelijk enig aandeelhouder/bestuurder van Dema en enig aandeelhouder/bestuurder van [A.]. Terzake betalingsonwil treft hen een persoonlijk ernstig verwijt. Dema en [X.] handelen onrechtmatig jegens Butron reden waarom zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Butron als gevolg daarvan lijdt (vgl. 2:11 BW, HR 3/4/1992 NJ 1992, 411en HR 18/1/2002, NJ 2002, 96).

typ. NJ
      rolnr. C0500692/MA        
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 5 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. DEMA ELSLOO BEHEER B.V.,
         gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [X.],
      wonende te [woonplaats], België,
      appellanten bij exploot van dagvaarding 
      van 11 april 2005,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de recht-bank Maas-tricht gewezen von-nis van 26 januari 2005 tussen appellanten  - hierna te noemen: Dema en [X.] - als gedaagden en geïn--timeerde - hierna te noemen: [Y.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 95002 HA ZA 04-837) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben Dema en [X.] drie grie-ven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van  de vorderingen van [Y.] althans hem deze te ont-zeggen met veroordeling van [Y.] in de proces-kosten van beide instanties.
    
    2.2. [Y.] heeft bij memorie van antwoord met pro-ducties de grieven bestreden. 
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens de processtukken overge-legd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
    
    
      4.1.1. [Y.] is op 1 januari 2002 bij [A.] (hierna: [A.]) voor onbepaalde tijd in dienst getreden als elektromechanisch medewerker tegen een brutoloon van € 1.906,16 per vier weken, exclusief 8% va-kan-tietoeslag.
      Op 16 september 2002 heeft hij zich ziek gemeld. [A.] heeft sindsdien geen loon aan [Y.] betaald.
    
    
    4.1.2. Bij (kort geding) vonnissen van 29 november 2002   en 2 april 2003 - in deze procedures werd [A.] verte-gen-woordigd door [X.] - heeft de kantonrechter te Sit-tard-Geleen [A.] veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 16 september 2002 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met tussen-tijdse verho-gingen, de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, en de wettelijke verhoging van 10%, respec-tievelijk van 50% over het van-af 29 november 2002 tot datum uitspraak achterstallige loon. [Y.] heeft voormelde vonnissen aan [A.] betekend. [A.] heeft niet voldaan aan deze veroordelin-gen. Vervolgens heeft [Y.] ten laste van [A.] executoriale derdenbeslagen gelegd en langs die weg € 6.415,-- geïnd, welk bedrag hij heeft verrekend met door hem gemaakte kosten.
    
    4.1.3. Nadat een verzoek van [A.] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter Maastricht bij beschikking van 29 januari 2003 was afgewezen, heeft de kantonrechter bij beschikking van 3 juli 2003 de arbeids-overeenkomst op verzoek van [Y.] per 3 juli 2003 ontbonden wegens verandering in de omstandigheden onder toekenning van een vergoeding aan [Y.] van € 4.460,-- bruto. In deze procedures is [X.] ter zitting namens [A.] verschenen. [A.] heeft de ontbindings-ver-goeding niet aan [Y.] voldaan.
    
    4.2. In eerste aanleg heeft [Y.] Dema in haar hoedanigheid van enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A.], alsmede [X.] in diens hoedanigheid van enig be-stuurder en enig aandeelhouder van Dema, gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Hij heeft jegens Dema en [X.] aanspraak gemaakt op loonbetaling, vakantiegeld, vergoe-ding voor openstaande vakantiedagen, ontbindingsvergoe-ding, wettelijke verhoging over het achterstallig loon, wettelijke rente en proceskosten. [Y.] heeft daar-toe aangevoerd dat Dema en [X.] in hun hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk zijn voor de betalingsonwil van [A.] en jegens hem, [Y.], hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 6:162 BW. Dema en [X.] hebben verweer gevoerd. Vervolgens heeft op 15 de-cem-ber 2004 een comparitie na antwoord plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep Dema en [X.] hoofdelijk veroordeeld aan [Y.] een be-drag van € 30.635,53 te betalen, vermeerderd met de wette-lijke rente vanaf 2 juli 2004 en met veroordeling van Dema en [X.] in de kosten van het geding. Dema en [X.] ko-men tegen dit vonnis op.
    
    4.3. Grief 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.4 van het vonnis waarvan beroep waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat Dema en [X.] een voldoende ernstig persoonlijk ver-wijt is te maken ter zake de betalingsonwil van [A.] en dat zij daarom op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de door [Y.] geleden schade. Ter toe-lich-ting op de grief voeren Dema en [X.] aan dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Zij hebben immers de executie op geen enkele wijze gefrustreerd. Voorts stellen Dema en [X.] dat de rechtbank voorbij is gegaan aan hun verweer dat zij geen schuldeisers ten op-zichte van elkaar benadelen. Zij vragen zich af welke ge-schreven of ongeschreven rechtsnorm zij hebben overtreden door de eventuele passieve houding hunnerzijds die een voldoende ernstig persoonlijk verwijt oplevert. Het enkele feit dat door middel van beslaglegging het gewenste resul-taat door [Y.] niet wordt bereikt, kan niet tot gevolg hebben dat sprake is van bestuurdersaansprakelijk-heid. Dema en [X.] zien er (weliswaar) niet op toe dat de financiële verplichtingen tegenover [Y.] wor-den nagekomen maar zij verhinderen niet dat de bestaande verplichting wordt nagekomen. Er kan dus geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Tot zover Dema en [X.].
    
    
      4.4. Het hof oordeelt als volgt. Blijkens het proces-ver-baal van comparitie heeft [X.] mede namens Dema ver-klaard dat [A.] niet meer in staat is tot betaling van de vordering van [Y.], dat Dema daartoe wel in staat is geweest maar dat zij de vordering van [Y.] om principiële redenen niet wensen te betalen omdat zij van mening zijn dat [Y.] niet ziek is, reden waarom [A.] er voor heeft gekozen niet vrij-willig aan de vonnissen te voldoen. Blijkens de over-geleg-de beschik-king van de kantonrechter Maastricht van  29 janu-ari 2003 heeft [X.] namens [A.] eveneens ver-klaard dat [Y.] niet ziek is, dat geen kanton-rechter hem van die mening kan afbrengen en dat hij op die grond weigert aan [Y.] loon door te betalen. 
      Het niet nakomen door [A.] van de vorderingen van [Y.] voortvloeiend uit de loonbetalingsverplichting en uit bovengenoemde veroordelende vonnissen is een onmis-kenbare tekortkoming in de nakomingsverplichting aan de zijde van [A.].
      Uit de inhoud van het hiervoor weergegeven proces-verbaal van comparitie alsmede de mondelinge behandeling bij de kan-tonrechter Maastricht blijkt voorts onmiskenbaar dat sprake is van betalingsonwil van de zijde van [A.]. De betalingsonwil van [A.] kan toegerekend worden aan [X.] en Dema, zijnde respectievelijk de enig aandeelhou-der / bestuurder van Dema en enig aandeelhouder/bestuurder van [A.] die het immers in hun macht hebben dat [A.] de vorderingen, voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst en de veroordelende kort geding vonnissen, aan [Y.]  voldoet. Ter zake deze toe te rekenen betalingsonwil treft hen een persoonlijk ernstig verwijt en handelen Dema en [X.] onrechtmatig jegens [Y.], reden waarom zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [Y.] als gevolg daarvan lijdt (vgl. art. 2:11 BW, als--mede HR 03-04-1992, NJ 1992, 411 en HR 18-01-2002, NJ 2002, 96).
      De stelling van [X.] en Dema dat de rechtbank niet is ingegaan op hun verweer dat zij geen schuldeisers ten op-zichte van elkaar hebben benadeeld wordt verworpen daar [X.] en Dema deze stelling in eerste aanleg noch in hoger beroep tegenover de gemotiveerde be-twisting door [Y.] hebben onderbouwd.
      Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt.
    
    
    4.5. Met grief 2 voeren Dema en [X.] aan dat de recht-bank in rechtsoverweging 3.5.2 ten onrechte heeft overwo-gen dat bij de bepaling van de schade zal worden uitgegaan van het brutoloon, daar [A.] niet aan haar betalings-ver--plich-ting en evenmin aan haar inhoudingsverplichting voldoet. Dema en [X.] stellen dat zij ten hoogste aan-spra-kelijk zijn voor het netto equivalent van de vorde-ring. Omdat zij niet aan hun betalingsverplichting hebben voldaan is ook geen inhoudingsverplichting ontstaan, reden waarom zij niet voor meer dan het netto loonbedrag jegens [Y.] aansprakelijk zijn. Bij het niet voldoen aan de inhoudingsverplichting zal de belastingdienst [A.] en niet [Y.] aanspreken. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat een vergoeding ingevolge de kantonrechtersformule netto aan de werknemer wordt uit-betaald en de werkgever aan de inhoudingsverplichting vol-doet. Voorts voeren [X.] en Dema aan dat aangezien geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid een eventuele inhoudingsverplichting niet bij Dema en [X.] is ont-staan, maar bij [A.].
    
    4.6. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gron-den heeft overwogen en beslist dat de vordering van [Y.] neerkomt op hetgeen hem op grond van de ar-beidsovereenkomst bruto toekomt. [A.] is immers ver-oordeeld tot betaling van het bruto loon. Nu [A.] niet aan haar betalingsverplichting voldoet en [X.] en Dema op grond van het voorgaande daarvoor aansprakelijk zijn valt onder de schade die [Y.] lijdt niet alleen het netto gedeelte van het loon maar ook het bruto gedeel-te. Dema en [X.] hebben het in hun macht en dienen er daarom zorg voor te dragen dat [A.] haar afdrachtver-plich-ting - welke verplichting overigens niet eerst ont-staat nadat de fiscus daarop aanspraak heeft gemaakt - jegens de fiscus nakomt.
    
    4.7. Grief 3 richt zich tegen rechtsoverweging 3.6 van het vonnis waarvan beroep waarin de rechtbank als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen de stelling van [X.] en Dema dat ten aanzien van het door [Y.] verkregen be-drag van € 6.415,-- door [A.] reeds aan haar (fiscale)  afdrachtverplichting is voldaan zodat slechts een netto loonbedrag voor toewijzing in aanmerking komt. Voor de toelichting op deze grief verwijzen [X.] en Dema naar de toelichting op grief 2.
    
    4.8. Ten aanzien van het bedrag van € 6.415,-- hebben [X.] en Dema ook in hoger beroep hun stelling dat [A.] ten aanzien van voormeld bedrag reeds aan haar fis-cale afdrachtverplichting heeft voldaan in het geheel niet onderbouwd. Zij hebben slechts verwezen naar de toelich-ting op grief 2. Nu grief 2 faalt deelt grief 3 het lot daarvan. 
     
    4.9. Het hof passeert als zijnde te vaag het in algemene termen gedane bewijsaanbod van Dema en [X.].
    
    4.10. Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Dema en [X.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de proces-kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Dema en [X.] in de proceskosten aan de zijde van [Y.] gevallen en tot op heden begroot op  € 221,-- wegens griffierecht en op € 1.158,-- wegens sala-ris procureur, op de voet van het bepaalde in art. 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof; 
    
    verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroorde-ling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 september 2006.