ECLI:NL:GHARN:2008:BG5234, Gerechtshof Arnhem, 11-11-2008, 200.007.343
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art 1:253o BW, wijziging eenouder gezag in gezamenlijk gezag; in casu oordeelt het hof dat er sprake is van onjuiste/onvolledige gegevens in de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht omdat de rechter bij het toekennen van eenhoofdig gezag bij de echtscheiding niet heeft onderzocht of eenhoofdig gezag in het belang van het kind was.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.007.343
    
    beschikking van de familiekamer van 11 november 2008
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker, verder te noemen "de vader",
      advocaat: mr. E.M.G. van Nuenen,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, verder te noemen "de moeder",
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar de beschikkingen van onderscheidenlijk de rechtbank Breda van 31 maart 2005, de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 oktober 2005 en 26 juni 2006, het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 25 januari 2007 en de Hoge Raad der Nederlanden van 11 april 2008, de laatste uitgesproken onder rekestnummer R07/082HR.
    
    2.	Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
    
    2.1	Bij verzoekschrift na verwijzing, ingekomen ter griffie van het hof op 20 mei 2008, heeft de vader de zaak voorgelegd aan dit hof. De vader verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vader en de moeder gezamenlijk belast zullen worden met het ouderlijk gezag over de hierna te noemen [het kind].
    
    2.2	Bij verweerschrift na verwijzing, ingekomen ter griffie van het hof op 6 augustus 2008, heeft de moeder verzocht het verzoek van de vader af te wijzen en het eenhoofdig gezag te handhaven, kosten rechtens.  
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft op 30 september 2008 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vader bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder bijgestaan door mr. M. Weerts, advocaat te ‘s-Hertogenbosch. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te ‘s-Hertogenbosch (verder te noemen “de raad”) is mr. [...] verschenen. 
    
    2.4	Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van 3 september 2008 van de advocaat van de vader. Het hof heeft vastgesteld dat de brief van 23 september 2008 van de advocaat van de vader met bijlage op 24 september 2008 is binnengekomen. Dit is gelet op artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven waarin is bepaald dat uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken kunnen worden overgelegd, te laat. Desgevraagd heeft mr. Weerts tijdens de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van die brief met bijlage aangezien zij de inhoud daarvan niet met de moeder heeft kunnen bespreken. Het hof heeft daarop beslist dat de bijlage niet mag worden overgelegd, omdat deze zonder noodzaak na de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling is ingekomen ter griffie van het hof en mr. Weerts in redelijkheid niet voldoende heeft kunnen kennisnemen van de bijlage en zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. Het hof heeft de brief en de bijlage aan de advocaat van de vader teruggegeven en van de inhoud daarvan geen kennis genomen. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Partijen zijn op 26 januari 2001 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2001 [het kind] (verder te noemen “[het kind]”) geboren. 
    
    3.2	Bij beschikking van 25 maart 2003 heeft de rechtbank Breda echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 6 mei 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij die beschikking heeft die rechtbank bepaald dat de moeder alleen het gezag over [het kind] uitoefent. 
    
    3.3	Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Breda op 31 december 2004, heeft de vader voor zover hier van belang verzocht te bepalen dat aan de vader vervangende toestemming wordt verleend om zonder de medewerking van de moeder een verzoek ex artikel 1:253o lid 1 BW te doen, teneinde de vader en de moeder gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over [het kind]. 
    
    3.4	Bij beschikking van 31 maart 2005 heeft de rechtbank Breda zich onbevoegd verklaard om van het verzoek van de vader kennis te nemen en de zaak in de stand van waarin het zich bevond verwezen naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch.
    
    3.5	Bij beschikking van 21 oktober 2005 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder meer de beslissing omtrent het gezag aangehouden en partijen verwezen naar de Raad voor Rechtsbijstand teneinde via bemiddelingsgesprekken overeenstemming te bereiken.
    
    3.6	Bij beschikking van 26 juni 2006 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch het verzoek van de vader tot gezagswijziging afgewezen. 
    
    3.7	Tegen de beschikking van 26 juni 2006 is de vader in hoger beroep gekomen. De vader heeft in hoger beroep verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader en de moeder opnieuw met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [het kind] belast zullen zijn. Het hof te ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 25 januari 2007 de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 juni 2006 vernietigd voor zover daarbij het verzoek tot gezagswijziging van de vader is afgewezen en de vader en de moeder met het gezamenlijk ouderlijk gezag over [het kind] belast en de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    3.8	Tegen de beschikking van het hof van 25 januari 2007 heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft in de beschikking van 11 april 2008 de beschikking van het hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Ingevolge artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat blijkens artikel 429 lid 2 Rv van overeenkomstige toepassing is in een verzoekschriftprocedure, dient het hof na verwijzing door de Hoge Raad de behandeling voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dit houdt in dat het hof in principe, aan de hand van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, moet beoordelen welke onderdelen van de vernietigde beschikking van het hof te ’s-Hertogenbosch niet of tevergeefs bestreden zijn en dus onaantastbaar zijn geworden. 
    
    
      4.2	In de beschikking van 11 april 2008 heeft de Hoge Raad onder 3.4.2 het volgende overwogen.
      “Voor voortduren van gezamenlijk gezag na echtscheiding tegen de wil van (een van) de ouders is vereist dat zij in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders (zie onder meer HR 19 april 2002, nr, R01/079, NJ 2002, 458). Heeft de rechter, zoals in dit geval, beslist dat het gezag over het kind aan een van zijn ouders alleen toekomt -een beslissing die slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is- dan kan een verzoek om die beslissing te wijzigen aldus dat het gezag wordt opgedragen aan de andere ouder of aan beide ouders gezamenlijk slechts worden toegewezen indien voldaan is aan (een van) de vereisten van art. 1:253o, eerste zin.” 
    
    
    4.3	Uit het voorgaande volgt dat thans eerst aan de orde is de vraag of er voldaan is aan (een van) de vereisten van artikel 1:253o BW eerste zin. Ingevolge artikel 1:253o BW kunnen beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, gegeven ingevolge het bepaalde in de paragrafen 1, 2 en 2a van de betreffende titel van boek 1 BW en het bepaalde in artikel 1:253n BW op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechtbank worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Een verzoek om ingevolge artikel 1:253o BW alsnog gezamenlijk met het gezag over een kind te worden belast kan slechts van de beide ouders afkomstig zijn. Het verzoek is in dit geval alleen door de vader gedaan. Analoge toepassing van de jurisprudentie van de Hoge Raad (27 mei 2005, NJ 2005, 485 en 15 februari 2008, NJ 2008, 107) betekent evenwel dat deze beperking als in strijd met artikel 6 EVRM buiten toepassing moet worden gelaten. De vader is in zoverre ontvankelijk in zijn verzoek.
    
    4.4	Bij de echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2003 heeft de rechtbank Breda op verzoek van beide partijen bepaald dat het gezag over [het kind] voortaan aan de moeder alleen toekomt. De motivering van deze beslissing strekt niet verder dan een verwijzing naar het eensluidende verzoek van partijen en de overweging dat dit verzoek als op de wet gegrond voor toewijzing gereed ligt. Voorts is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling na verwijzing naar voren gekomen dat het destijds gezamenlijk ingediende verzoek mede strekkende tot eenhoofdig gezag van de vrouw over [het kind] geen onderbouwing bevatte. Sinds 1 januari 1998 geldt als uitgangspunt dat ouders na ontbinding van hun huwelijk het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind aan een van hen alleen toekomt (artikel 1:251 lid 2 BW). Niet gebleken is dat de rechtbank Breda ten tijde van de behandeling van het echtscheidingsverzoek heeft onderzocht of onder de omstandigheden van het geval eenhoofdig gezag van de vrouw in het belang van [het kind] was. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de in de echtscheidingsbeschikking van 25 maart 2003 getroffen gezagsvoorziening berust op onjuiste of onvolledige gegevens waardoor zij van meet af aan niet aan het wettelijk criterium van het belang van het kind heeft voldaan. 
    
    4.5	Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is gebleken dat de verhouding tussen de ouders verstoord is. Het hof is van oordeel dat het in het belang van [het kind] is dat partijen inzicht krijgen in hun ruziegedrag en dat zij zich door dat inzicht in hun gedrag zodanig kunnen aanpassen dat zij als ouders over [het kind] kunnen communiceren. Gelet hierop zijn partijen naar het oordeel van het hof thans het meest gebaat bij het opleggen van een forensische mediation: het deskundigenonderzoek waarbij mediation(technieken) wordt (worden) ingezet. Het hof is voornemens om [naam psycholoog], psycholoog, handelend onder de naam Mediationservices ([adres]) tot deskundige te benoemen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over hun eventuele bezwaren ten aanzien van deze keuze, waarbij partijen dan tevens hun voorkeur voor een andere forensische mediator kenbaar kunnen maken. Partijen kunnen zich daarbij wenden tot het register van mediators dat te vinden is op de website www.forensischemediation.nl. Indien uit de door het hof te ontvangen correspondentie niet van gegronde bezwaren ten aanzien van voornoemde deskundige blijkt, zal het hof [naam psycholoog] tot deskundige benoemen, met de opdracht tussen de ouders onderzoek te verrichten en gelijktijdig te bemiddelen. Zowel de vader als de moeder -indien forensische mediation opgelegd zou worden- hebben toegezegd aan een onderzoek en bemiddeling mee te werken. Het hof zal tevens een raadsheer-commissaris benoemen onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden. De deskundige kan zich, indien daartoe aanleiding is, met de raadsheer-commissaris verstaan omtrent het verloop en de voortgang van het onderzoek.
    
    
      4.6	Het hof verzoekt partijen zich tevens uit te laten over de volgende vragen die het hof in het geval partijen er niet in slagen om tot afspraken te komen over het gezag door de deskundige beantwoord wenst te zien:
      1.	Wat voor relatie hebben partijen met elkaar in het verleden onderhouden en wat betekent dit voor (het herstel van) de minimaal noodzakelijke communicatie inzake de contacten die zijn met elkaar dienen te onderhouden rond [het kind]?
      2.	Zijn partijen in staat het eigen aandeel in het ontstaan en voortgaan van hun ruziegedrag te onderkennen?
      3.	Is een verandering van de conflictstijl tijdens de mediationgesprekken waarneembaar?
      4.	Zal een veranderde conflictstijl voor de ouders een duurzame verbetering in het ouderschap teweeg brengen?
      5.	Welke gevolgen voorziet de deskundige bij het vestigen van gezamenlijk gezag over [het kind]?
      6.	In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van [het kind]?
      4.7	Nu de vader op basis van een toevoeging procedeert, de moeder tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat zij de kosten van een deskundigenbericht niet zelf kan dragen en het hof het noodzakelijk acht dat er inzicht komt in de relatie van partijen en de mogelijke gevolgen daarvan voor het gezag, zullen de kosten van de deskundige voorlopig ten laste worden gebracht van het rijk. Het hof gaat er daarbij voorshands van uit dat de kosten een bedrag van € 5.500,- exclusief BTW niet te boven zullen gaan. Mocht tijdens de behandeling aan de deskundige blijken dat het bedrag dreigt te worden overschreden, dan gaat het hof ervan uit dat de deskundige tijdig hierover met de te benoemen raadsheer-commissaris in overleg zal treden.
    
    
    4.8	Iedere verder beslissing wordt aangehouden.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep na verwijzing:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verzoekt partijen zich uiterlijk 2 december 2008 uit te laten als hiervoor onder 4.5 en 4.6 omschreven;
    
    benoemt mr. P.L.R. Wefers Bettink, lid van dit hof, tot raadsheer-commissaris.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, C.W.P. van Gelder en M. Cools-Weebers, bijgestaan door mr. J. de Ruiter-Kok als griffier, en is op 11 november 2008 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.