ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9063, Gerechtshof Leeuwarden, 19-06-2012, 200.083.270/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex art. 843a Rv. Vordering heeft trekken van een fishing expedition en is daarom afgewezen.

Arrest d.d. 19 juni 2012
      Zaaknummer 200.083.270/01
      (zaaknr. rechtbank: 100905 / HA ZA 09-1086)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident ex art. 843a Rv in de zaak van:
    
    
      [appellante] Accountants B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      appellante,
      tevens eiseres in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. N.E.N. de Louwere, kantoorhoudende te Waalre,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde] Holding B.V.,
      gevestigd te Balk,
      geïntimeerde,
      tevens verweerster in het incident,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 december 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 14 februari 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 maart 2011. De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    
    
      "1.	te vernietigen het vonnis waarvan hoger beroep;
      2.	alsnog te oordelen dat [geïntimeerde] Holding B.V. in haar vordering als geformuleerd bij dagvaarding van 13 november 2009 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat [geïntimeerde] Holding B.V. haar vordering zoals bij de bedoelde dagvaarding geformuleerd, dient te worden ontzegd;
      3.	te oordelen dat [geïntimeerde] Holding B.V. aan [appellante] Accountants B.V. tegen behoorlijk bewijs van kwijting dient terug te betalen het door [appellante] Accountants B.V. op 8 december 2010 aan [geïntimeerde] Holding B.V. op grond van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 1 december 2010 betaalde een bedrag van € 366.940,07, inclusief wettelijke rente tot en met 10 december 2010 en proceskosten € 9.021,21 en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over het betaalde bedrag tot aan de dag dat het is terugbetaald;
      4.	[geïntimeerde] Holding B.V. te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] Accountants B.V. te betalen de kosten van het geding in eerste en tweede aanleg, de kosten uit de procedure in eerste aanleg vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Aan [appellante] is uitstel verleend voor het indienen van de memorie van grieven.
    
    Op de rol van 6 maart 2012 heeft [appellante] een incident ex art. 843a Rv opgeworpen, met als conclusie:
    
    
      "(…) bij arrest geïntimeerde te veroordelen om binnen twee dagen na het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door U.E.A. te bepalen termijn, over te gaan tot afgifte van de hiervoor omschreven stukken aan de advocaat of mr. C.M.M. de Cooker-Hanssen, subsidiair op een door het gerechtshof te bepalen wijze dat inzage dient te worden verleend aan de advocaat en/of mr. C.M.M. de Cooker-Hanssen, waarbij deze ongehinderd en zonder enige belemmering in de gelegenheid word(t)(en) gesteld om van elk onderdeel desgewenst kopieën te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad. € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan, dat gedaagde in vrijwaring in gebreke mocht blijven.
      Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het incident, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    Bij antwoordmemorie heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverkla¬ring danwel afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
    
    
      De beoordeling
      1.1	Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [appellante] exploiteert een accountantskantoor en heeft in die hoedanigheid werkzaamheden verricht voor [geïntimeerde] en haar dochtervennootschappen. Eind 2006 heeft [appellante] [geïntimeerde] geadviseerd om een onbelaste reiskostenvergoeding toe te kennen aan haar werknemers (chauffeurs en meerijders) die met zogenaamde carpoolbusjes reisden. Met ingang van 1 januari 2007 is deze regeling ingevoerd bij de tot de [geïntimeerde]-groep behorende vennootschappen.
      1.2	In de loop van 2007 en 2008 is duidelijk geworden dat de onbelaste vergoeding mogelijk fiscaal als loon zou worden aangemerkt en dat [geïntimeerde] (en haar dochtervennootschappen) hierover alsnog loonbelasting zouden moeten afdragen. Op 25 juni 2008 is dit vermoeden bewaarheid geworden door een brief waarin de belastingdienst laat weten dat de door [geïntimeerde] in 2007 op grond van vorenbedoelde reiskostenregeling betaalde vergoeding aan de chauffeurs en meerijders fiscaal belastbaar zijn als loon en dat er gecorrigeerde aangiften ingediend moeten worden.
      1.3	De (opvolgend) fiscaal adviseur van [geïntimeerde], Deloitte Belastingadviseurs B.V., heeft de aangekondigde naheffing becijferd op € 607.894,52 exclusief eventuele verzuimboetes.
      1.4	[appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken in verband met een aantal onbetaald gebleven nota's voor verrichte werkzaamheden. In deze procedure (zaaknr. recht¬bank 89218 / HA ZA 08-397) heeft [geïntimeerde] een reconventionele vordering ingediend. De rechtbank heeft in deze procedure bij vonnis van 27 mei 2009 de vordering in conventie van [appellante] afgewezen en - voor zover hier relevant - in reconventie beslist dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de onjuiste advisering over de reiskostenregeling en bepaald dat de door [appellante] te vergoeden schade zal worden opgemaakt bij staat.
      1.5	Tegen het vonnis van de rechtbank van 27 mei 2009 is geen hoger beroep ingesteld. Vervolgens is de schadestaatprocedure gestart die heeft geleid tot het vonnis waarvan beroep, waarbij de rechtbank [appellante] heeft veroordeeld tot betaling van € 346.269,-, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten. Het bedrag van € 346.269,- komt overeen met de door de fiscus (conform een daartoe tussen de belastingdienst en de tot de [geïntimeerde]-groep behorende vennootschappen afgesloten vaststellingsovereenkomst van 23 juni 2009) aan [geïntimeerde] en haar dochtervennootschappen opgelegde naheffings¬aanslagen inclusief verzuimboetes, behoudens een nog aan [geïntimeerde] Bouw B.V. op te leggen boete.
    
    
    2	Ter onderbouwing van haar incidentele vordering heeft [appellante] het volgende aangevoerd. Het is mogelijk of zelfs waarschijnlijk dat [geïntimeerde] in 2008 andere regelingen heeft getroffen voor het personeel die [geïntimeerde] ook in 2007 zou hebben getroffen indien zij vooraf geweten had dat de door [appellante] voorgestelde reiskostenregeling niet houdbaar was. De schade tot vergoeding waarvan [geïntimeerde] gehouden is, dient met het bedrag van die maatregelen (bijvoorbeeld brutering van de vergoeding waardoor de werknemers hetzelfde netto-salaris ontvangen als in 2007) te worden verminderd. Hierover zijn tweemaal concrete schriftelijke vragen gesteld aan (de advocaat van) [geïntimeerde] door mr. C.M.M. de Cooker-Hanssen, de adviseur van [appellante]. Door of namens [geïntimeerde] is hierop niet gereageerd. [appellante] heeft een rechtmatig belang om te beschikken over stukken waaruit kan worden afgeleid welk(e) bedrag(en) door [geïntimeerde] in alternatieve maatregelen is/zijn geïnvesteerd. Deze stukken zouden kunnen zijn: interne berichten aan medewerkers, vergelijkende salarisstroken van de medewerkers over de jaren 2007-2008-2009, de jaarstukken over 2007-2008-2009, mededelingen van/aan de ondernemings¬raad, een reactie van de opvolgend accountant waaruit blijkt hoe [appellante] de beloning en onkostenvergoeding vanaf 2008 heeft vormgegeven. Voor zover nodig verzoekt [appellante] het hof om [geïntimeerde] op de voet van art. 22 Rv op te dragen de hiervoor genoemde stukken over te leggen. Tot zover [appellante].
    
    3	In haar antwoordmemorie stelt [geïntimeerde] onder verwijzing naar jurisprudentie dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Verder heeft [appellante] geen belang bij de incidentele vordering, omdat de gegevens over de schade van [geïntimeerde] reeds zijn in de onderhavige procedure reeds verschaft. De vordering is ook onvoldoende bepaald, aangezien onduidelijk is van welke stukken [appellante] afgifte vordert. De vordering dient dan ook te worden afgewezen, aldus [geïntimeerde].
    
    
      4	Het hof overweegt als volgt. Een exhibitievordering ex art. 843a lid 1 Rv komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking indien is voldaan aan de volgende, cumulatieve voorwaarden:
      (1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en
      (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.
      Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van art. 843a lid 4 Rv desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van de bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
    
    
    5	Anders dan [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellante] wel in haar vordering kan worden ontvangen. In dit geval is er immers, anders dan [geïntimeerde] stelt onder verwijzing naar arresten van Hof Amsterdam d.d. 14 september 2010 (LJN: BQ4374) en Hof 's-Gravenhage d.d. 21 december 2010 (LJN: BP1556), geen sprake van dat de afgifte van stukken bij wege van voorlopige voorziening wordt gevorderd.
    
    6	Al aangenomen dat [appellante] een voldoende belang heeft bij haar vordering, daarin gelegen dat zij stelt anders haar verweer tegen de omvang van de schade niet goed te kunnen onderbouwen, oordeelt het hof evenwel dat de voorliggende vordering niet voldoet aan de hiervoor in rechtsoverweging 4 geformuleerde eisen onder (2) en (3). [appellante] vraagt niet om specifieke stukken maar noemt slechts een aantal voorbeelden van stukken waaruit volgens haar wellicht de gewenste informatie zou kunnen worden gedestilleerd. [appellante] geeft hierover zelf aan dat het voor haar niet eenvoudig is om exact te omschrijven uit welke stukken de eventuele schade kan worden afgeleid, en lijkt er kennelijk - door slechts voorbeelden te noemen - vanuit te gaan dat [geïntimeerde] bij toewijzing van de vordering ook andere dan de genoemde stukken zou moeten overleggen. Naar het oordeel van het hof miskent [appellante] hiermee dat de eisen onder (2) en (3) betrekking hebben op de bepaalbaarheid van de stukken waarvan zij afgifte vraagt. [appellante] is weliswaar niet gehouden aan te geven wat de exacte inhoud is van de door haar verlangde stukken, doch zij dient wel aannemelijk te maken dat de desbetreffende stukken daadwerkelijk bestaan. Van jaarstukken en salarisstroken wil het hof het bestaan voorshands wel aannemen, maar of de overige genoemde stukken bestaan staat alles behalve vast. De jaarstukken en salarisstroken zijn echter - anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen - niet aan te merken als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij [appellante] partij is. Dat [appellante] mogelijk belang heeft bij de inhoud van de door haar gevraagde stukken om haar verweer te kunnen onderbouwen, is daarvoor niet redengevend en andere relevante feiten of omstandigheden heeft [appellante] niet gesteld.
    
    7	Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat de vordering van [appellante] onder de gegeven omstandigheden, gelijk ook door [geïntimeerde] is aangevoerd, trekken heeft van een fishing expedition, waarvoor art. 843a Rv nadrukkelijk geen ruimte biedt. Het hof verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G Strikwerda bij het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 (LJN: AA4877), waaraan het volgende citaat is ontleend:
    
    "Art. 843a Rv biedt dus niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan de eiser slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen. De voorwaarde dat de eiser partij moet zijn in de rechtsbetrekking waarop de opgevraagde documenten betrekking hebben, heeft kennelijk de strekking zulke "fishing expeditions" de pas af te snijden en kan daarom, zonder ingrijpen van de wetgever, niet uit art. 843a Rv worden weggedacht."
    
    De conclusie luidt dat de incidentele vordering van [appellante] niet voor toewijzing op de voet van art. 843a Rv in aanmerking komt. Het hof acht thans geen termen aanwezig op grond waarvan toepassing van art. 22 Rv in dit geval tot een ander oordeel zou moeten leiden. Dat [appellante], zolang zij niet over de door haar gewenste informatie kan beschikken, in bewijsnood verkeert, zoals zij stelt, maakt één en ander niet anders. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 
    
    8	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
    
    9	De (hoofd)zaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident:
      wijst de vordering van [appellante] af;
    
    
    bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.
    
    
      in de (hoofd)zaak: 
      verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 31 juli 2012 voor memorie van grieven aan de zijde van [appellante].
    
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper, en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juni 2012 in bijzijn van de griffier.