ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6725, Rechtbank Haarlem, 14-03-2008, 142160 - KG ZA 08-1
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheid tot het hebben van een deur en een raam in de achtergevel op de erfgrens. Bouwwerk op aangrenzend perceel binnen twee meter van de erfgrens brengt geen onrechtmatige hinder. Vordering tot bouwverbod binnen twee meter van de ergrens afgewezen.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 142160 / KG ZA 08-1
    
    Vonnis in kort geding van 14 maart 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiser],
      wonende te Haarlem,
      eiser,
      procureur mr. I.N.A. Denninger,
      ter zitting bijgestaan door mr. M.J. Folkeringa,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. NEDERLANDS MONUMENTEN BEZIT,
      gevestigd te Overveen,
      gedaagde,
      procureur mr. L. Koning,
      advocaat mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en NMB genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van NMB
      -	de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg
      -	schriftelijk repliek in pleidooi
      -	schriftelijk dupliek in pleidooi
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser] is eigenaar van het perceel gelegen aan de […] te Haarlem, kadastraal bekend gemeente Haarlem […], waarop een woon- en winkelhuis is gelegen. [eiser] verkreeg de eigendom van het perceel op 23 augustus 1973.
    
    2.2.	In de achtergevel van het pand van [eiser], op de erfgrens met het achtergelegen perceel, zijn een raam en een (naar binnen openslaande) deur aanwezig met uitzicht op de ongeveer tien meter verder gelegen [gracht]. Enige jaren geleden heeft [eiser] het glas in het raam vervangen door gekleurd glas.
    
    2.3.	NMB is eigenaar van het perceel aan de […] te Haarlem, kadastraal bekend gemeente Haarlem, […]. Dit perceel strekt zich uit tot direct achter het pand van [eiser]. Op de erfgrens tussen het erf van [eiser] en het erf van NMB bevindt zich voornoemde achtergevel van het pand van [eiser] met voornoemde raam en deur.
    
    2.4.	NMB heeft een bouwplan laten ontwikkelen voor de panden […].  Het bouwplan voorziet in een uitbouw (serre) op de begane grond achter de percelen aan de […]. Deze uitbouw zal min of meer grenzen aan de perceelsgrens van [eiser]. Voor het bouwplan is een bouwvergunning verleend.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert NMB te verbieden te bouwen of te doen of laten bouwen op het preceel kadastraal bekend gemeente Haarlem, […], gelegen achter het pand aan de […] te Haarlem, voor zover de bouw plaatsvindt binnen twee meter, dan wel een andere passend geachte afstand, van het raam en/of de deur gelegen in de achtergevel van het pand aan de […] te Haarlem, op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,- per dag of dagdeel dat NMB in strijd met dit verbod handelt, met veroordeling van NMB in de kosten van dit geding.
    
    3.2.	NMB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, die bestaat uit het recht tot het hebben van een deur en een raam binnen twee meter van de grens met het erf van NMB. De deur en het raam waren volgens [eiser] in elk geval reeds in zijn achtergevel aanwezig toen hij zijn pand in 1973 in eigendom verkreeg. Binnen een afstand van twee meter van de deur en het raam mag NMB daarom op grond van artikel 5:50, vierde lid, BW geen bouwwerk oprichten dat [eiser] als eigenaar van het heersend erf onredelijk hindert, aldus [eiser]. Het geplande bouwwerk van NMB binnen twee meter van de erfgrens veroorzaakt naar het oordeel van [eiser] onredelijke hinder omdat de achterkamer van het pand van [eiser] licht, lucht en uitzicht zal worden ontnomen.
    
    De verjaringstermijn
    
    4.2.	Sinds de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 zijn nog geen twintig jaar verstreken. Er kan daarom geen sprake zijn van verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheid op grond van artikel 3:105 jo. 3:306 BW. De vraag of de deur en het raam twintig jaar geleden reeds aanwezig waren in de achtergevel van het pand van [eiser] is niettemin van belang voor de vraag of naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht (oud BW) ten behoeve van het erf van [eiser] (heersend erf) en ten laste van het erf van NMB (lijdend erf) een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan.
    
    
      4.3.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat NMB onvoldoende de stelling van [eiser] heeft betwist dat de deur en het raam in elk geval reeds sinds 1973, en derhalve meer dan twintig jaar, in de achtergevel van het pand aanwezig zijn. [eiser] heeft zijn stelling onderbouwd met verklaringen van [A], kennis van [eiser], en [B] en [C] die in 1973 werkzaamheden aan het pand van [eiser] hebben verricht, waarin zij verklaren dat de deur en het raam in 1973 in de achtergevel van het pand van [eiser] aanwezig waren.
      Weliswaar heeft NMB aangevoerd dat uit de verklaringen niet kan worden afgeleid of deze betrekking hebben op dezelfde deur en hetzelfde raam, of tenminste een gelijkwaardige deur en raam, als thans aanwezig in de achtergevel, maar dat is onvoldoende om in het geheel geen betekenis aan de verklaringen toe te kennen. De verklaringen bieden in ieder geval grond om rekening te houden met de mogelijkheid dat in een bodemprocedure zal worden vastgesteld dat de thans bestaande deur en raam tenminste twintig jaar in de gevel aanwezig zijn geweest.
      Dat deur en raam op een later moment zijn vervangen en omhoog geplaatst stuit niet de verjaringstermijn, omdat daarmee de situatie op grond waarvan een erfdienstbaarheid door verjaring zou kunnen ontstaan, niet wezenlijk is veranderd. Voorts kan uit het feit dat de uitbouw waarin de achtergevel zich bevindt niet is weergegeven op de kadastrale kaart, zoals door NMB betoogd, niet zonder meer worden geconcludeerd dat deze uitbouw korter dan twintig jaren geleden is gerealiseerd.
    
    
    Erfdienstbaarheid tot het hebben van de deur
    
    4.4.	Uitgangspunt is dat op grond van artikel 593 BW (oud) niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden in beginsel geen voorwerp van bezit opleveren. Het betoog van [eiser] dat het hebben van een deur een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid vormt slaagt niet. Op grond van artikel 725, tweede lid, BW (oud), waar [eiser] zich op heeft beroepen, is een deur weliswaar een voorbeeld van een zichtbare erfdienstbaarheid, maar op grond van artikel 724, derde lid, BW (oud) is het hebben van een deur niet tevens een voortdurende erfdienstbaarheid. Een voortdurende erfdienstbaarheid is immers een erfdienstbaarheid waarvan het gebruik voortduurt zonder dat daartoe een menselijk handelen nodig is. Het gebruik van een deur vereist menselijk handelen.
    
    4.5.	[eiser] heeft in dit verband voorts verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996 (NJ 1997, 496). In dit arrest is een uitzondering aanvaard op de regel dat een recht van overpad niet voortdurend is. In het in dit arrest aan de orde zijnde geval ging het weliswaar om het moeten dulden van permanente deuren die op het lijdend erf uitkomen, maar daaruit kan niet worden geconcludeerd dat de aanwezigheid van een deur die op het lijdend erf uitkomt steeds meebrengt dat sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid. Het in het arrest aan de orde zijnde geval betrof immers de vraag of een op zichzelf niet zichtbaar en voortdurend recht van overpad dankzij het feit dat een op zichzelf wel zichtbare deur alleen via dat overpad kon worden bereikt die zichtbare en voortdurende status had gekregen. De zichtbaarheid van de deur straalde als het ware uit naar het overpad. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor.
    
    4.6.	Nu de aanwezigheid van de deur in de achtergevel van het pand van [eiser] naast een zichtbare erfdienstbaarheid niet tevens een voortdurende erfdienstbaarheid betreft, levert de erfdienstbaarheid tot het hebben van de deur geen voorwerp van bezit op en kan daarom niet door verjaring worden verkregen. Het verbod van artikel 5:50, vierde lid, BW is daarom ten aanzien van het bouwen binnen twee meter van de deur in de achtergevel van het pand van [eiser] niet van toepassing.
    
    Erfdienstbaarheid tot het hebben van het raam
    
    4.7.	Ten aanzien van het raam in de achtergevel van het pand van [eiser] is tussen partijen niet in geschil dat het hebben van dat raam een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid vormt dat daardoor in beginsel voorwerp van bezit kan opleveren en dus door verjaring kan worden verkregen. NMB heeft zich op het standpunt gesteld dat echter sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 5:51 BW, nu [eiser] het raam heeft voorzien van gekleurd glas. Volgens NMB is daarmee sprake van een ondoorzichtig venster. Op grond van artikel 5:51 BW heeft [eiser] een zelfstandig recht tot het aanbrengen van lichtopeningen voorzien van ondoorzichtig glas binnen twee meter van de erfgrens, hetgeen een (door verjaring verkregen) erfdienstbaarheid tot het hebben van dat raam uitsluit.
    
    4.8.	[eiser] heeft evenwel betwist dat met het aanbrengen van het gekleurde glas sprake is van een ondoorzichtig venster. Weliswaar is door het gekleurde glas sprake van een minder doorzichtig glas, maar het venster biedt volgens [eiser] nog altijd uitzicht. De stelling van [eiser] wordt gesteund door de foto van het raam dat als productie 2 bij de dagvaarding is gevoegd. Gelet op deze betwisting door [eiser], is de enkele stelling van NMB dat sprake is van gekleurd glas onvoldoende om aan te nemen dat daarmee ook sprake is van een ondoorzichtig venster als bedoeld in artikel 5:51 BW. Het verweer van NMB dat wegens toepasselijkheid van artikel 5:51 BW erfdienstbaarheid tot het hebben van het raam is uitgesloten, slaagt derhalve niet. Wel is in het kader van de hierna nog aan de orde komende belangenafweging van betekenis dat uit de omstandigheid dat [eiser] gekleurd glas gebruikt de wens tot het hebben van uitzicht klaarblijkelijk geen rol speelt.
    
    4.9.	NMB heeft voorts naar voren gebracht dat uit de door [eiser] overgelegde verklaring van [A] blijkt dat de toenmalige eigenaar van het perceel aan de […], de Nutsspaarbank, aan [eiser] toestemming heeft verleend tot het hebben van de deur en het raam in zijn achtergevel, waardoor vanaf dat moment geen sprake (meer) was van bezit van erfdienstbaarheid tot het hebben van het raam en dus ook van verkrijgende verjaring geen sprake kan zijn. Dat verweer slaagt evenmin. Uit de verklaring van Rovers blijkt slechts dat de Nutsspaarbank destijds aan [eiser] toestemming heeft gegeven om via de deur in zijn achtergevel het achterliggende perceel van de Nutsspaarbank te betreden om het daar toen aanwezige straatje te bereiken om werkzaamheden aan zijn dak te kunnen verrichten. Dat deze toestemming tevens betrekking had op het mogen hebben van het raam in de achtergevel is door [eiser] betwist en kan overigens uit deze verklaring ook niet worden geconcludeerd.
    
    
      4.10.	Gelet op het voorgaande moet er derhalve van worden uitgegaan dat [eiser] door verjaring een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen tot het hebben van het raam in zijn achtergevel op de erfgrens. NMB kan daarom geen wegneming van dat raam meer vorderen. Voor het door [eiser] gevorderde verbod om binnen een afstand van twee meter van het raam een bouwwerk op te richten komt het derhalve aan op de vraag of dat bouwwerk [eiser] onrechtmatig zal hinderen als bedoeld in artikel 5:50, vierde lid, subsidiair 5:37 BW, en zo ja of  dat grond moet zijn voor een verbod.
      [eiser] heeft in dit verband naar voren gebracht dat hem licht en zicht vanuit het raam in zijn achtergevel zal worden ontnomen, waarbij hij overigens heeft erkend dat het onvermijdelijk is dat het uitzicht op de [gracht] voor hem zal verdwijnen.
    
    
    Belangenafweging
    
    
      4.11.	Mede gelet op het betrokken belang van NMB is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende is gebleken van zodanige hinder dat er reden is om in kort geding een verbod op te leggen om binnen twee meter (of een  kortere afstand) van de erfgrens te bouwen.
      Ten aanzien van de lichtinval in het achtergedeelte in het pand is van belang, zoals door NMB onbetwist naar voren gebracht, dat de uitbouw op het dak is voorzien van een lichtkoepel, zodat van volledige ontneming van lichtinval in dat gedeelte van het pand van [eiser] geen sprake is. Wat betreft het uitzicht is van belang dat, zoals hiervoor is vastgesteld, de mogelijkheid van uitzicht voor [eiser] kennelijk geen rol van betekenis speelt.
    
    
    4.12.	Voorts is van belang dat [eiser] het pand gebruikt als opslag en niet (meer) als woning. Zoals door hem aangegeven, heeft hij zijn hoofdverblijf elders in de […]. [eiser] heeft voorts erkend dat het pand in een zeer slechte staat van onderhoud verkeert. Weliswaar heeft hij aangegeven dat hij het pand in de toekomst wenst te restaureren om het (opnieuw) geschikt te maken voor kamerverhuur, maar enige concrete plannen daartoe zijn gesteld noch gebleken. 
    
    4.13.	Ook speelt mee dat, zoals ter zitting gebleken, NMB [eiser] heeft aangeboden om te komen tot verkoop van het pand en daartoe bij herhaling redelijke voorstellen heeft gedaan, waarbij zij zelfs vervangende woonruimte met winkel elders in Haarlem heeft aangeboden. Op deze voorstellen is door [eiser] bij herhaling niet ingegaan, waarbij hij zijn eisen steeds verder heeft opgeschroefd.
    
    4.14.	Tenslotte is van belang dat het niet zeker is dat [eiser] in een bodemprocedure zal slagen in het waarmaken van zijn goederenrechtelijke aanspraken.
    
    Conclusie
    
    4.15.	Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter de vordering van [eiser] moet afwijzen. Aldus wordt beslist.
    
    
      4.16.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NMB worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.070,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van NMB tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2008.?