ECLI:NL:GHSHE:2010:BL5755, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-02-2010, HV 200.035.607
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtsmacht en toepasselijk recht. Anticipatie art.3 Boek 10 BW (K.32137).
        Bepalingen Mudawwana

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
     
    
      Uitspraak: 25 februari 2010 
      Zaaknummer: HV 200.035.607/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 179791/FA RK 08-4534
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. I. Gerrand,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. P.J.J.A. Hendriks.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 27 maart 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 juni 2009, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot echtscheiding dan wel het verzoek van de man tot echtscheiding af te wijzen, alsmede, ingeval de echtscheidingsbeschikking wordt bekrachtigd, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen vast te stellen op € 76,00 per maand per kind, dan wel op een dusdanig bedrag vast te stellen als het hof juist acht. 
    
    2.2. Bij verweerschrift met één productie, ingekomen ter griffie op 4 augustus 2009, heeft de man verzocht, met verwerping van de grieven van de vrouw, voormelde beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2010. Bij die gelegenheid zijn partijen – bijgestaan door hun advocaten – gehoord.
      De man is tevens bijgestaan door een tolk in de Marokkaanse taal, de heer O. Achkif.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg d.dis 26 januari 2009 en 13 maart 2009;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 28 december 2009.
    
    
    3. De beoordeling
    	
    
      3.1. Partijen zijn op 15 augustus 2001 in Nador (Marokko) met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [zoon] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats];
      - [dochter] (hierna: [dochter]), op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats].
      De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.
    
    
    3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Verder heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van bovengenoemde kinderen een bedrag van € 0,= (nihil) per kind per maand moet voldoen met ingang van de dag waarop de bestreden beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
    
    
      3.3. De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      De grieven van vrouw betreffen – zakelijk weergegeven –:
      - de uitspraak van de echtscheiding door de rechtbank op grond van duurzame ontwrichting (grieven 1, 2 en 3);
      - de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon] en [dochter] (grief 4).
    
    
    
      Rechtsmacht en toepasselijke formele recht
      3.4.1. De vrouw voert aan dat de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding niet voldoet aan enkele formele vereisten van het Marokkaans recht. De vrouw stelt dat de bestreden beschikking derhalve dient te worden vernietigd. 
      Meer specifiek stelt de vrouw – kort gezegd – dat, mede door geen arbiters te benoemen, de rechtbank niet al het mogelijke heeft gedaan om – door middel van met name verzoeningspogingen – het eventuele conflict tussen partijen te beëindigen (grief 2), dat de echtscheiding uitgesproken dient te worden door een college van drie rechters (grief 1) en dat binnen zes maanden vanaf het indienen van een verzoek tot echtscheiding wegens duurzame ontwrichting beslist dient te worden (grief 3), zoals voorgeschreven in de Mudawwana.
      De man heeft het bovenstaande gemotiveerd betwist.
    
    
    
      3.4.2. Het hof overweegt als volgt. 
      Op grond van de op 1 maart 2005 van kracht geworden Verordening (EG) nr. 2201/2203 betreffende de bevoegdheid en de erkenning van beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (Pb EG 2003, L 338, “Brussel II-bis Verordening”) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe om over het verzoek tot echtscheiding te oordelen, reeds omdat beide partijen in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben (zie artikel 3, lid 1a, eerst gedachtensteepje juncto artikel 1 Brussel II-bis Verordening). 
      Op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter is het Nederlandse recht van toepassing (welke rechtsregel zal worden gecodificeerd, indien en voor zover het thans bij de Tweede Kamer voorliggende voorstel van wet Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW, K 32137 van kracht wordt: zie namelijk artikel 3 van dat wetsvoorstel). Dit betekent dat, evenmin als de Nederlandse wetgever dit de buitenlandse rechter kan voorschrijven, de buitenlandse wetgever (in dit geval de Marokkaanse wetgever) de Nederlandse rechter kan voorschrijven om buitenlands procesrecht (in dit geval bepalingen uit de Mudawwana) in een bij hem aanhangige procedure toe te passen. Zowel de wijze van inrichting van gerechtelijke procedures als de eventuele mogelijkheid arbiters dan wel derden te benoemen, zijn bepalingen van (formeel) procesrecht waarop Nederlands recht van toepassing is. Dit geldt ook waar het de duur van de beslis- dan wel beroepstermijn betreft. 
      Hiermee falen de eerste en de derde grief van de vrouw en – voor zover deze grief op de benoeming van arbiters of derden ziet – ook de tweede grief van de vrouw.
    
    
    
      Verzoek tot echtscheiding
      3.5.1. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking op het verzoek van de man tot echtscheiding (materieel) Marokkaans recht toegepast op basis van artikel 1, lid 1, sub a van de Wet conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed, omdat het Marokkaans recht het gemeenschappelijk nationaal recht van partijen is. Hiertegen is door de vrouw noch door de man gegriefd, respectievelijk verweer gevoerd. Daarmee staat tussen partijen in hoger beroep de toepasselijkheid van Marokkaans echtscheidingsrecht vast. Met betrekking tot dit Marokkaans echtscheidingsrecht voert de vrouw in haar tweede grief – kort gezegd – aan dat de rechtbank niet alles heeft gedaan om het gestelde conflict te beëindigen, zoals voorgeschreven in de Mudawwana. Daarnaast betwist de vrouw dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht, omdat haar niet bekend is welk conflict er tussen haar en de man bestaat. 
      De man heeft het bovenstaande gemotiveerd betwist. 
    
    
    
      3.5.2. Het hof overweegt als volgt.
      De rechtbank heeft de zaak twee keer aangehouden (in januari 2009 en in maart 2009) teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich met elkaar te verzoenen. 
      Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 82, tweede alinea, Mudawwana, nu – kort gezegd – op grond van deze bepaling twee verzoeningspogingen met een tussenperiode van minstens dertig dagen moeten zijn ondernomen in het geval kinderen uit het huwelijk zijn geboren, hetgeen in de thans voorliggende zaak het geval blijkt. 
      Aangezien (op enigerlei wijze) verzoeningspogingen moeten zijn ondernomen voordat – op basis van ernstige ontwrichting van het huwelijk (artikel 97, eerste zin, Mudawwana) – de echtscheiding kan worden uitgesproken, kunnen deze pogingen als zodanig (en daarmee dus niet de in het kader van deze pogingen gebruikte instrumenten, zoals de eventuele benoeming van arbiters) in samenhang bezien met de grond(en) voor echtscheiding in redelijkheid als van materieel recht worden beschouwd.
    
    
    
      3.5.3. Met betrekking tot de vraag naar de – mate van – ernstige ontwrichting van het huwelijk van partijen, stelt het hof op basis van zowel de schriftelijke stukken als hetgeen ter zitting is gebleken het volgende vast.
      Ter zitting van het hof is gebleken dat partijen sedert de zomervakantie van 2006 gescheiden van elkaar leven. De man persisteert sinds augustus 2008 gemotiveerd bij zijn verzoek tot echtscheiding. Er is derhalve sprake van een situatie waarbij de ene echtgenoot onder aanvoering van gronden stelt en (ook na tijdsverloop) blijft stellen dat hij, hoe dan ook, met de andere echtgenoot niet meer kan samenleven. Desgevraagd heeft de man ter zitting van het hof herhaald dat hij de samenleving met de vrouw om diverse redenen niet wenst te hervatten en van haar van echt wil scheiden. Dit dient te worden opgevat als een ernstige aanwijzing dat het huwelijk van partijen ernstig en duurzaam is ontwricht. 
    
    
    3.5.4. Op grond van het vorenstaande dient naar het oordeel van het hof het huwelijk van partijen als duurzaam ontwricht te worden aangemerkt en dient te worden vastgesteld dat er geen uitzicht bestaat op verzoening dan wel herstel van behoorlijke echtelijke verhoudingen. Hetgeen door de vrouw hieromtrent is aangevoerd doet aan dit oordeel niet af. Het hof zal de bestreden beschikking voor zover daarbij de echtscheiding van partijen is uitgesproken dan ook bekrachtigen.
    
    
      Nederlands recht
      3.6. Ingevolge het bepaalde in artikel 4 van het Haags Alimentatieverdrag 1973 is op het verzoek tot kinderalimentatie Nederlands recht van toepassing.
    
    
    
      Ingangsdatum
      3.7. De ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde de datum waarop de echtscheidingbeschikking zal worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.
    
    
    
      Behoefte kinderen
      3.8. De behoefte van de kinderen aan de verzochte onderhoudsbijdragen ad € 76,= per kind per maand is in hoger beroep niet in geschil.
    
    
    
      Draagkracht
      3.9.1. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de door de vrouw verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ten bedrage van € 76,= per kind per maand te voldoen.
    
    
    
      3.9.2. De man ontvangt een uitkering krachtens de Wet Werk en Bijstand (WWB) van de gemeente Helmond van € 816,22 net¬to per maand (zoals blijkt uit het rekeningoverzicht van 7 december 2009), te vermeerderen met vakantietoeslag. 
      De vrouw stelt in haar vierde grief dat bij becijfering van de draagkracht van de man dient te worden uitgegaan van zijn verdiencapaciteit, zijnde € 1.100,= netto per maand en niet van zijn huidige inkomsten uit de WWB-uitkering, temeer omdat de man niet aantoont dat hij zich inspant om werk te vinden.
      De man heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij in Marokko werkzaam was in de landbouw, en dat hij aanvankelijk in Nederland in een vleesfabriek heeft gewerkt die later failliet is gegaan. De man heeft een paar jaar middelbare school gevolgd, maar is verder niet geschoold. Ter zitting van het hof heeft de man verklaard dat hij momenteel uitzendbureaus bezoekt om werk te zoeken, maar dat hij – vanwege het niet beheersen van de Nederlandse taal – geen baan kan vinden. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat de man ten tijde van het huwelijk van partijen € 1.100,= netto per maand verdiende (exclusief vakantiegeld) met zijn werkzaamheden in de bovenbedoelde vleesfabriek. 
    
    
    
      3.9.3. De man stelt dat de gemeente bij beschikking van 22 april 2008 hem heeft opgedragen prioriteit te geven aan inburgering in Nederland (waaronder de beheersing van de Nederlandse taal) boven het vinden van werk in dienstbetrekking. Op 15 juni 2009 is de man begonnen met Nederlandse les bij het ROC. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij niet weet wanneer de Nederlandse les eindigt en wanneer hij toe kan treden tot de arbeidsmarkt. 
      Uit de inhoud van de stukken is gebleken dat de man verschillende keren niet is verschenen bij Nederlandse les. De absentie van de man bevreemdt het hof, gezien de noodzaak die het beheersen van de Nederlandse taal van de man met zich brengt voor de mogelijkheden van de man op de arbeidsmarkt. 
      Het hof constateert dat de Nederlandse les niet voortvarend verloopt. Tot op heden beheerst de man de Nederlandse taal nauwelijks tot onvoldoende; tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep was hij volledig afhankelijk van een tolk. 
    
    
    
      3.9.4. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man de Nederlandse lessen onvoldoende voortvarend heeft aangepakt en dat van de man gevergd kan worden dat hij zich tot het uiterste inspant teneinde financiële middelen te vergaren ten behoeve van zijn kinderen. 
      Evenals de rechtbank passeert het hof de stellingen van de man dat gezondheidsredenen hem beperken in het aanvaarden van werk, nu de man zulks niet heeft aangetoond met bewijsstukken. De man heeft geen medische bewijzen overgelegd waaruit geconcludeerd kan worden dat de man op enigerlei wijze medisch wordt gehinderd in het aanvaarden van werk.
      Bovendien laat ’s mans stelling zich zonder nadere toelichting (welke toelichting ontbreekt) moeilijk rijmen met zijn verklaring ter zitting van het hof dat hij uitzendbureaus bezoekt om werk te vinden. Ook van ’s mans beweerdelijke bezoeken aan uitzendbureaus en van andere pogingen om werk te vinden, zijn geen nadere stukken in het geding gebracht, hetgeen gelet op onder meer door de vrouw in hoger beroep in haar toelichting op haar vierde grief is gesteld eens te meer op de weg van de man zou hebben gelegen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de het gezien de zwaarwegende onderhoudsverplichting van de man jegens zijn kinderen niet alleen aankomt op het inkomen dat de man feitelijk heeft, maar ook op het inkomen dat hij in redelijkheid kan verwerven.
      Het hof acht de man in staat om in ieder geval ongeschoold werk te verrichten, zoals hij in het verleden heeft gedaan. Het hof acht de man in staat om maandelijks € 1.100,= netto te verdienen exclusief vakantiegeld. Hiermee slaagt de vierde grief van de vrouw.
    
    
    3.9.5. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
    
    
      A  Inkomen van de man
      In de becijfering van de draagkracht van de man zal het hof uitgaan van een netto verdiencapaciteit van € 1.100,= per maand exclusief vakantiegeld.
    
    
    B. Lasten van de man
    
    
      Wwb-normbedrag
      Het hof houdt rekening met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud.
    
     
    
      Woonlasten 
      Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
      € 407,= aan huur, te verminderen met € 179,= aan huurtoeslag.
    
    
    
      Ziektekosten
      Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
      - € 104,= aan basispremie Zorgverzekeringswet (ZVW);
      - € 13,= aan verplicht eigen risico;
      - minus € 44,= zijnde het in het Wwb-normbedrag begrepen nominale deel premie ZVW voor een alleenstaande; 
      - en minus € 58,=, zijnde de zorgtoeslag.
    
     
    Vaststelling van de alimentatie
    
    3.9.6.  Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 946,= per maand. 
    
    3.9.7. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkracht- ruimte van € 209,= per maand. Daarvan is 70 % beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage.
    
    3.9.8. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen en rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten is het hof van oordeel dat de man de draagkracht heeft om € 146,= per maand (dat is € 73,= per maand per kind) te betalen in de voorziening van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
    
    3.9.9. De beschikking waarvan beroep dient dus te worden gedeeltelijk te worden vernietigd.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 27 maart 2009 voor zover betrekking hebbend op de kinderalimentatie;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van 
      - [zoon], op [geboortedatum] te 2004 [geboorteplaats];
      - [dochter], op [geboortedatum] te 2006 [geboorteplaats];
      zal voldoen een bedrag van € 73,= per kind per maand met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
    
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Pellis, Raab en Milar en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2010.
    
    Conc. DvdH