ECLI:NL:GHSGR:2010:BN5912, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-09-2010, 200.066.231.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Beoordeling van een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring: Belangenafweging. Rol van belangen van de minderjarige daarbij.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak 		: 1 september 2010
      Zaaknummer		: 200.066.231.01
      Rekestnrs. rechtbank	: FA RK 06-4713, 06-4782, 06-4695 en 07-7301
    
    	
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat voorheen mr. D.M. Edelenbosch-Illingworth te Zoetermeer,
      thans mr. A.M. Both te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J.F.M. van Weegberg te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 6 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 juli 2008, hierna de bestreden beschikking. Deze zaak is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.017.540.01.
    
    De vader heeft op 12 mei 2010 een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking ingediend.
    
    De moeder heeft op 28 mei 2010 een verweerschrift op het verzoek van de vader ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn op 6 augustus 2010 aanvullende stukken bij het hof ingekomen. 
    
    Voorts is op 11 augustus 2010 een aanvullend verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking van de vader bij het hof ingekomen.
    
    Van de zijde van de moeder zijn op 6 augustus 2010 aanvullende stukken bij het hof ingekomen.
    
    Op 18 augustus 2010 is de zaak, tezamen met het hoger beroep van de vader (zaaknummer 200.017.540/01) tegen de bestreden beschikking mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Voorts zijn verschenen: namens de raad voor de kinderbescherming: de heer R. van der Touw en namens de Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland Rijnland mevrouw R.V.M. Heite en mevrouw F. Recca. Verder is verschenen mevrouw drs. B. de Vries, deskundige.
    
    De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is – voor zover hier van belang – onder wijziging van de beschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 30 november 2005 – bepaald, uitvoerbaar bij voorraad, dat voortaan aan de moeder het gezag alleen zal toekomen over de minderjarigen [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum 1999], te [geboorteplaats], hierna: [minderjarige 1], en [minderjarige 2], geboren op [geboortedatumt 2001], te [geboorteplaats] hierna: [minderjarige 2] en gezamenlijk: de minderjarigen. Verder is in de bestreden beschikking bepaald dat de vader met ingang van 9 juli 2008 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna: kinderalimentatie) van de minderjarigen aan de moeder zal betalen van € 500,- per maand per kind.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING 
    
    1. In geschil is thans de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking (naar het hof begrijpt) voor zover het de beslissing omtrent het gezag en de kinderalimentatie betreft.
    
    2. De vader verzoekt het hof de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking voor zover het het gezag en de kinderalimentatie betreft voor de duur van het bij dit hof aanhangige hoger beroep op grond van artikel 360 juncto artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te schorsen.
    
    
      3. De vader stelt zich ten aanzien van het gezag op het standpunt dat er sprake is van misbruik van executiebevoegdheid, aangezien de bestreden beschikking op een juridische en/of feitelijke misslag berust. Voor de onderbouwing hiervan verwijst de vader naar zijn beroepschrift in de zaak met zaaknummer 200.017.540/01. Voorts stelt de vader dat er sprake is van misbruik door de moeder, aangezien er een noodtoestand voor de minderjarige [minderjarige 2] is ontstaan op grond van na de beschikking voorgevallen feiten en omstandigheden. Volgens de vader is de diagnose dat [minderjarige 2] ADHD heeft, gesteld op grond van subjectieve testresultaten en strekt het te ver om aan [minderjarige 2] medicatie voor te schrijven. De voorgeschreven medicatie heeft grote risico’s en bijwerkingen, aldus de vader. Dit alles leidt er toe dat het belang van [minderjarige 2] bij schorsing zwaarder weegt dan het belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking, aangezien de uitvoerbaarheid bij voorraad tot onoverkomelijke problemen leidt indien de vader in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld of er een andere gezagsvoorziening wordt getroffen. 
      Wat betreft de kinderalimentatie heeft de vader betoogd dat er eveneens sprake is van misbruik van executiebevoegdheid, aangezien de bestreden beschikking voor wat betreft de kinderalimentatie ook op een juridische en/of feitelijke misslag berust. Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst de vader naar zijn beroepschrift in de hoofdzaak, met name naar grief 5 tot en met 7 waarin hij – kort samengevat – stelt dat hij geen draagkracht heeft, en dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een netto gezinsinkomen van €  5.600,- per maand bij het bepalen van de kinderalimentatie. Daarnaast stelt de vader dat de rechtbank onvoldoende heeft stilgestaan bij de daadwerkelijke behoefte aan de zijde van de moeder. Voorts is de vader van mening dat de moeder misbruik maakt van de beschikking door toch te gaan executeren. De moeder kan nagaan dat de draagkracht aan de zijde van de vader ontbreekt, aldus de vader.
    
    
     4. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd betwist. Zij betoogt – onder meer – dat de eventuele noodtoestand die zou ontstaan door het medicijngebruik van [minderjarige 2], geen noodtoestand betekent voor de vader zelf. De kort geding rechter heeft de vordering van de vader hieromtrent in kort geding ook afgewezen. Verder stelt zij dat de vader geen belang meer heeft bij zijn verzoek tot schorsing van de bestreden beschikking, aangezien dit hof een eindbeschikking kan geven nu het ouderschapsonderzoek gereed is. Daarnaast stelt zij dat van misbruik van executiebevoegdheid geen sprake is, dat de vader verdiencapaciteit en draagkracht heeft om kinderalimentatie te betalen en dat de noodtoestand niet kan zijn gelegen in zijn financiële situatie nu zijn ouders tot nu toe een met het LBIO afgesproken kinderalimentatie betalen van €  700,- per maand en de vader zelf nog geen kinderalimentatie heeft betaald.
    
    5. Het hof overweegt als volgt.
    
    6. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een incidenteel verzoek strekkende tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een rechterlijke beslissing de belangen van ieder van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg (in dit geval de moeder), zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde (in dit geval de vader) bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel (het hoger beroep) dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. 
    
    7. Voor wat betreft de afweging van belangen van partijen stelt het hof voorop dat de moeder bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad belang heeft. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van de moeder besloten gelet op het feit dat de moeder ten behoeve van het welzijn van [minderjarige 2] wenste aan te vangen met proefmedicatie, en ten behoeve van de minderjarigen kosten maakt voor hun verzorging en opvoeding.
    
    8. Het belang van de vader is onder meer daarin gelegen dat de in zijn ogen op onjuiste gronden tot stand gekomen diagnose van de toestand van [minderjarige 2] wordt gevolgd door een onjuiste medicatie. Voorts voert hij met betrekking tot de kinderalimentatie aan dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de hem opgelegde verplichtingen terzake te voldoen. 
    
    
      9. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de moeder – na consultatie van de huisarts, de apotheker, een psycholoog en in overleg met Jeugdzorg – is begonnen met het toedienen van (proef)medicatie, Medikinet CR, aan [minderjarige 2]. De vader is hierop tegen.
      De moeder heeft ter terechtzitting – onweersproken – gesteld dat het beter gaat met [minderjarige 2] sinds hij de medicatie krijgt. Hij is vrolijk, heeft het naar zijn zin op school, maakt makkelijker contact met de andere kinderen in zijn klas, komt beter uit zijn woorden en is minder ad rem. Het voeren van een gesprek met [minderjarige 2] gaat beter en [minderjarige 2] merkt dat zelf ook, hetgeen prettig voor hem is, aldus de moeder.
      Ook Jeugdzorg heeft ter terechtzitting onweersproken gesteld dat het goed gaat met [minderjarige 2]. De gezinsvoogd heeft met de leerkracht van [minderjarige 2] gesproken en deze heeft te kennen gegeven dat het vooralsnog lijkt dat [minderjarige 2] rustiger is en zich beter kan concentreren.
    
    
    10. Aan hetgeen de vader overigens aanvoert ter onderbouwing van zijn verzoek tot schorsing kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op het hiervoor overwogene en gelet op de wettelijke onderhoudsplicht van de vader voor de minderjarigen, niet een zodanig gewicht worden toegekend dat deze een toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking rechtvaardigen. 
    
    11. Alle omstandigheden in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat het verzoek van de vader dient te worden afgewezen.
    
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    wijst het schorsingsverzoek van de vader af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Stille, Stollenwerck en Mollema-de Jong, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2010.