ECLI:NL:RBDOR:2006:AZ6459, Rechtbank Dordrecht, 13-12-2006, 63005 / HA ZA 06-2049
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2006-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Vraag of gedaagden als feitelijk bestuurder van failliete B.V.'s kunnen worden beschouwd. Hiertoe wordt een bewijsopdracht gegeven aan de curator. Indien hij daarin slaagt staat vast dat gedaagden kunnen worden aangesproken voor het tekort in de faillissementen van de B.V.'s.

RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 63005 / HA ZA 06-2049
    
    Vonnis van 13 december 2006
    
    in de zaak van
    
    
      ADRIANUS VAN DEN END
      handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Uitvaart Advies Nederland B.V. en Carribean Insure B.V.,
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. M.E. Visser,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. V.J. Groot,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. V.J. Groot,
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      niet verschenen.
    
    
    Eiser zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagde sub 1 wordt [gedaagde sub 1] genoemd, gedaagde sub 2 [gedaagde sub 2], gedaagde sub 3 [gedaagde sub 3] en gedaagden sub 1 en sub 2 tezamen (in enkelvoud) [gedaagde sub 1 c.s.]
    
    Ten aanzien van [gedaagde sub 1 c.s.]
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - het tussenvonnis van 19 juli 2006 en de daarin vermelde stukken;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 oktober 2006;
      - de door de curator overgelegde producties.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Uitvaart Advies Nederland B.V. (hierna: UAN) en Assurantie Consult B.V. (hierna: Assurantie Consult) waren tot maart 2004 actief als assurantie tussenpersonen. Zij richtten zich op overlijdensverzekeringen. 
    
    2.2. [gedaagde sub 2] was tot en met 24 maart 2004 statutair bestuurder van Assurantie Consult. 
    
    2.3. In maart 2004 werd de naam Assurantie Consult gewijzigd in Carribean Insure B.V. In het navolgende zal deze vennootschap als Assurantie Consult worden aangeduid.
    
    2.4. UAN is op 9 juni 2004 in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Utrecht. 
    
    2.5. Op 13 juli 2004 is een bericht in het Utrechts Nieuwsblad (hierna: het krantenbericht) verschenen aangaande het faillissement van UAN.
    
    2.6. De rechtbank Utrecht heeft op 8 september 2004 vonnis gewezen in de zaak die door Reaal Overlijdenszorgverzekering N.V. (hierna: Reaal) was aangespannen jegens Assurantie Consult, onder meer in verband met het terugvorderen van aan Assurantie Consult uitgekeerde provisiebetalingen. Het vonnis luidt, voor zover relevant, als volgt:
    	
    
      4.5
      (...) het stond Reaal vrij haar incasso-beleid naar haar wensen in te richten, gelijk zij kennelijk heeft gedaan en daarbij een datum te kiezen waarop de automatische incasso van de premies plaats zou vinden. Reaal merkt in dit verband terecht op dat het al dan niet voldoende geld hebben op de rekening op het moment van automatische incasso een omstandigheid is 	die voor risico van de verzekerde en (voor zover dit uiteindelijk van invloed is geweest op de ontstane betalingsachterstanden) Assurantie Consult komt. (...)
    
    
    
      4.7
      Dat Reaal bij het uitvoeren van haar incasso- en royementsbeleid onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Assurantie 	Consult, en aldus in strijd zou hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid, is tenslotte niet gebleken. (...) Het incassobeleid van Reaal was zowel kenbaar voor Assurantie Consult als de verzekerden en Assurantie 	Consult werd op de hoogte gesteld van betalingsachterstanden van de verzekerden en had de mogelijkheid het betalingsgedrag van de verzekerden te beïnvloeden. Van een rauwelijks royement van de verzekeringsovereenkomst bij betalingsachterstanden was voorts geen sprake. Aan een royement gingen immers 3 aanmaningen vooraf. (...)
    
    	
    
      4.16
      (...) Evenmin kan worden geconcludeerd dat Reaal onrechtmatig handelt, danwel handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door te weigeren de productie van Assurantie Consult te verwerken. (...) Reaal heeft immers pas na een duidelijke waarschuwing op dit punt, aangekondigd niet langer bereid te zijn nieuwe productie te verwerken nadat zij geruime 	tijd tevergeefs had getracht met Assurantie Consult tot een regeling te komen betreffende de door Assurantie Consult terug te betalen provisie. Ook anderszins is niet van enig onrechtmatig of onzorgvuldig handelen van Reaal gebleken. (...)
    
    
    2.7. Assurantie Consult is op 19 april 2005 in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Haarlem.
    	
    3. De vordering en het verweer
    
    
      De vordering in conventie
      3.1.De curator vordert bij vonnis voor recht te verklaren dat gedaagden in de faillissementen van UAN en Assurantie Consult hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort, waarvan de omvang nader vastgesteld zal moeten worden in een schadestaatprocedure en welk tekort vereffend zal moeten worden volgens de wet,  met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, die van de beslagen daaronder begrepen. Hij stelt daartoe het volgende.
    
    
    3.2. Gedaagden moeten worden beschouwd als feitelijk bestuurders van zowel UAN als Assurantie Consult. Zij hebben niet voldaan aan hun administratie- en publicatieplicht voor voornoemde vennootschappen, hetgeen met zich brengt dat gedaagden hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van UAN en Assurantie Consult. Gedaagden kunnen mitsdien aansprakelijk worden gesteld voor de tekorten in de faillissementen van beide vennootschappen. De omstandigheid dat gedaagden de vennootschappen onbehoorlijk hebben bestuurd vloeit ook voort uit hun wijze van bedrijfsvoering, die als ongezond moet worden bestempeld. Gedaagden lieten hun werknemers dubbele verzekeringspremies incasseren, hetgeen tot problemen met de verzekeringsmaatschappijen heeft geleid. Voorts incasseerden zij hoge management fee's. Deze manier van bedrijfsvoering moest vroeg of laat vastlopen, hetgeen ook is gebeurd getuige de faillissementen van de vennootschappen. 
    
    
      Het verweer in conventie
      3.3. De conclusie van [gedaagde sub 1 c.s.] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. Hij voert als verweer het volgende aan.
    
    
    3.4. [gedaagde sub 1 c.s.] ontkent dat hij als feitelijk bestuurder kan worden beschouwd van Assurantie Consult en van UAN. Van schending van de administratieplicht is geen sprake. Aan de schending van de publicatieplicht moeten niet al te verstrekkende consequenties worden verbonden.
    
    3.5. Het faillissement van Assurantie Consult is te wijten aan het handelen van Reaal. Assurantie Consult had altijd het incasso van de premies verzorgd voor Reaal doch dit werd in 2002 eenzijdig gewijzigd, met alle problemen op incassogebied van dien. Reaal is voorts overgegaan tot het stopzetten van de provisiebetalingen, het terugvorderen van de betaalde provisie, het royeren van verzekeringen en het niet langer in behandeling nemen van nieuwe verzekeringsaanvragen. [gedaagde sub 1 c.s.] kan hierin geen verwijt worden gemaakt. Van onbehoorlijk incassogedrag is geen sprake. Evenmin heeft hij anderszins Assurantie Consult onbehoorlijk bestuurd als gevolg waarvan deze vennootschap failliet is gegaan. 
    
    3.6. Noch [gedaagde sub 2], noch [gedaagde sub 1] kunnen een verwijt worden gemaakt voor het faillissement van UAN nu zij geen bestuurder van deze vennootschap zijn geweest.
    
    3.7. [gedaagde sub 1 c.s.] kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de schulden van UAN en Assurantie Consult die zijn ontstaan na 24 maart 2004. 
    
    
      De vordering in reconventie
      3.8. [gedaagde sub 1 c.s.] vordert bij vonnis te verklaren voor recht dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door het krantenbericht in het Utrecht Nieuwsblad d.d. 13 juli 2004 te laten verschijnen, door welke publicatie [gedaagde sub 1 c.s.] schade heeft geleden, welke schade nader zal zijn op te maken bij staat, en voorts de curator te veroordelen om aan [gedaagde sub 1] te overhandigen de zeefdrukken voorstellende een skiër en een valk. Hij stelt daartoe het volgende.
    
    
    3.9. In de zomer van 2004 heeft de curator onbehoedzaam, ondoordacht en daardoor onrechtmatig gehandeld door in de media berichten, waaronder het krantenbericht, te laten verschijnen inhoudende dat er sprake zou zijn van financiële onregelmatigheden bij het faillissement van UAN. Het krantenbericht is geheel gebaseerd op het openbare verslag van de curator zodat moet worden vastgesteld dat de curator aan de basis van dit bericht heeft gelegen. Voorts geldt dat de curator de regels voor de curatoren heeft geschonden door in het openbaar verslag in een zo vroegtijdig stadium op te nemen dat een procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wordt overwogen. De curator heeft met zijn berichtgeving een niet te stoppen sneeuwbaleffect gecreëerd dat mede tot het faillissement van [gedaagde sub 3] Assurantiën B.V. (hierna: [gedaagde sub 3] B.V.) heeft geleid. Als gevolg daarvan heeft [gedaagde sub 1 c.s.] inkomensschade geleden nu hij op basis van de gesloten managementovereenkomst geen inkomsten meer ontving van [gedaagde sub 3] B.V. 
    
    3.10. In de boedel bevinden zich twee zeefdrukken die eigendom zijn van [gedaagde sub 1], die hij terug wenst te krijgen.
    
    
      Het verweer in reconventie
      3.11. De conclusie van de curator strekt tot afwijzing van de vordering. Hij voert verweer tegen de vordering waarop, voor zover relevant, hierna zal worden ingegaan.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    	
    
      In conventie
      4.1. UAN en Assurantie Consult zijn failliet verklaard. Onbestreden is dat de schulden niet zullen kunnen worden voldaan door vereffening van de baten. Voor het tekort in de faillissementen zijn ingevolge artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), ieder van haar bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, indien de besturen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. 
    
    
    4.2. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 2] tot en met 23 maart 2004 statutair bestuurder was Assurantie Consult zodat hij, indien aan de overige vereisten daarvoor is voldaan, op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. 
    
    4.3. Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW wordt - voor de toepassing van dat artikel - met een bestuurder gelijk gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De curator heeft gesteld dat [gedaagde sub 2] in deze zin als feitelijk bestuurder van UAN is opgetreden en [gedaagde sub 1] als feitelijk bestuurder van UAN en van Assurantie Consult, hetgeen door [gedaagde sub 1 c.s.] wordt betwist. De rechtbank kan thans de juistheid van de stelling van de curator niet vaststellen. Uit de door hem aangevoerde omstandigheden - te weten dat [gedaagde sub 1 c.s.] hoge management fee's heeft uitgekeerd gekregen uit beide vennootschappen en [gedaagde sub 1 c.s.] voorts bestuurder is geworden van Stichting Samos - kan in ieder geval niet zonder meer worden afgeleid dat [gedaagde sub 1 c.s.] als feitelijk bestuurder kan worden beschouwd. De curator baseert zijn stelling voorts op gesprekken die hij heeft gevoerd met oud-werknemers van beide vennootschappen waarvan de inhoud wordt betwist door [gedaagde sub 1 c.s.] Nu de curator zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten draagt hij de bewijslast daarvan. Hij zal dan ook - overeenkomstig zijn bewijsaanbod - worden toegelaten tot het bewijs dat [gedaagde sub 2] feitelijk bestuurder is geweest van UAN en/of [gedaagde sub 1] feitelijk bestuurder van UAN en/of van Assurantie Consult.
    
    4.4. Vervolgens doet zich de vraag voor of het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW van toepassing is, welke bepaling inhoudt dat onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW. De rechtbank overweegt hierover als volgt. 
    
    4.5. De curator heeft onweersproken gesteld dat de jaarrekening van UAN over 2001 nimmer is openbaar gemaakt. De jaarrekening van Assurantie Consult over datzelfde jaar is wel openbaar gemaakt, doch anderhalve maand te laat. Evenmin is betwist dat de besturen van Assurantie Consult en UAN voor het jaar 2002 niet hebben voldaan aan hun publicatieplicht nu de jaarrekeningen van deze vennootschappen te laat zijn openbaar gemaakt, te weten anderhalve maand respectievelijk 27 dagen. Gelet op het vorengaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 2:394 BW. [gedaagde sub 1 c.s.] heeft weliswaar gesteld dat het daarbij om een onbelangrijk verzuim gaat, maar hij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die deze conclusie kunnen dragen. De rechtbank passeert mitsdien zijn ter zake gevoerde verweer.
    
    4.6. Reeds op grond van de schending van artikel 2:394 BW moet worden geoordeeld dat de besturen van UAN en Assurantie Consult hun taak onbehoorlijk hebben vervuld. Hieruit volgt dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In het midden kan mitsdien blijven in hoeverre de besturen hebben voldaan aan hun administratieverplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 BW.
    
    4.7. Het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is, is vatbaar voor tegenbewijs. Het leveren van tegenbewijs biedt de aangesproken bestuurder de mogelijkheid aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Hierbij moet worden gedacht aan economische tegenslag of andere van buiten komende oorzaken. Het moet in ieder geval gaan om omstandigheden waarbij de tekortkomingen van het bestuur geen (of een beperkte rol) hebben gespeeld. 
    
    4.8. Volgens [gedaagde sub 1 c.s.] is het aan Reaal te wijten dat Assurantie Consult failliet is gegaan nu zij haar incasso-beleid heeft gewijzigd met alle problemen van dien. Uit het onder rechtsoverweging 2.6 aangehaalde vonnis van de rechtbank Utrecht zou volgens [gedaagde sub 1 c.s.] de juistheid van dit verweer blijken. De rechtbank kan hem hierin, gelet op de aangehaalde passages uit het vonnis, niet volgen. Deze passages wekken eerder de indruk dat sprake is van het tegendeel, te weten dat het bestuur van Assurantie Consult niet adequaat handelen in reactie op de gewijzigde omstandigheden kan worden verweten. 
    
    4.9. [gedaagde sub 1 c.s.] heeft overigens zijn verweer dat het faillissement van Assurantie Consult niet aan het bestuur kan worden verweten niet nader onderbouwd, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Hij had in ieder geval inzicht moeten geven of, en zo ja op welke wijze, het bestuur van Assurantie Consult de bedrijfsvoering heeft aangepast aan de gestelde wijziging van het incassobeleid door Reaal. Van een bestuur van een onderneming mag immers worden verwacht dat het in het belang van de vennootschap bij gewijzigde omstandigheden zijn bedrijfsvoering aanpast althans daaromtrent een actief bestuursbeleid voert ten einde een mogelijk faillissement te voorkomen. Mitsdien gaat de rechtbank aan zijn verweer op dit punt voorbij.
    
    4.10. Gelet op het bovenstaande geldt dat, bij gebreke van deugdelijke stellingen die het wettelijk vermoeden zoals neergelegd in artikel 2:248 lid 2 BW kunnen weerleggen, rechtens is komen vast te staan dat de faillissementen van Assurantie Consult en UAN zijn veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. [gedaagde sub 2] is als statutair bestuurder van Assurantie Consult  aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement van deze vennootschap. Afhankelijk van de bewijslevering door de curator zal moeten blijken of dit ook het geval is voor [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] als feitelijk bestuurder van Assurantie Consult en/of UAN voor het tekort in het betreffende faillissement. 
    
    4.11. Na de bewijslevering zal de hoogte van het tekort in de faillissementen van UAN en/of Assurantie Consult aan de orde komen evenals de vraag of er grond is voor matiging van het bedrag, waarvoor [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn, als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW. In dit kader zal de rechtbank toekomen aan het verweer van [gedaagde sub 1 c.s.] dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schulden die zijn ontstaan na 23 maart 2004. De rechtbank houdt in afwachting van de bewijslevering iedere nadere beslissing aan. 
    
    
      In reconventie
      4.12. De rechtbank begrijpt de vordering van [gedaagde sub 1 c.s.] aldus dat het onrechtmatig handelen van de curator erin is gelegen dat hij, door het krantenbericht te laten verschijnen, de reputatie van [gedaagde sub 3] B.V. heeft aangetast, hetgeen mede heeft geleid tot het faillissement van [gedaagde sub 3] B.V. Mitsdien zou sprake zijn van inbreuk op een recht door de curator, te weten het recht op bescherming van een goede naam. 
    
    
    4.13. Naar het oordeel van de rechtbank zou, indien de curator voornoemd recht inderdaad heeft geschonden, hetgeen de curator betwist, op grond van die schending enkel [gedaagde sub 3] B.V. schadevergoeding kunnen vorderen. Het recht op bescherming van een goede naam strekt immers enkel ter bescherming van de daartoe gerechtigde, te weten [gedaagde sub 3] B.V. Mitsdien kan [gedaagde sub 1 c.s.] geen schadevergoeding van de curator vorderen op grond van schending van het voornoemde recht.
    
    4.14. De omstandigheid dat het verslag van de curator, waarop het krantenbericht zou zijn gebaseerd, niet zou voldoen aan de regels van curatoren maakt evenmin dat [gedaagde sub 1 c.s.] op grond daarvan schadevergoeding kan vorderen van de curator nu hier eveneens voor geldt dat deze regels niet strekken ter bescherming van het belang van [gedaagde sub 1 c.s.] Ook hier is mitsdien niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.
    
    4.15. De curator zou eerst uit hoofde van een onrechtmatige daad schadevergoedingsplichtig jegens [gedaagde sub 1 c.s.] kunnen zijn indien hij een andere, specifieke norm dan het recht op bescherming van een goede naam jegens [gedaagde sub 1 c.s.] heeft geschonden. In dit kader had [gedaagde sub 1 c.s.] niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat de curator onbehoedzaam, ondoordacht en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. Nu [gedaagde sub 1 c.s.] geen overige feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden vastgesteld dat de curator een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd, ligt de vordering voor afwijzing gereed.
    
    4.16. De rechtbank begrijpt het petitum aldus dat enkel [gedaagde sub 1] de teruggave vordert van de twee zeefdrukken. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van [gedaagde sub 1] dat de twee zeefdrukken, die thans in de boedel vallen, zijn eigendom zijn. Het had op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen zijn stelling nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Zijn vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed.
    
    4.17. Om proceseconomische redenen zal, gelet op de samenhang tussen de conventie en reconventie, de eindbeslissing in reconventie worden aangehouden tot een eindbeslissing in conventie is genomen.
    
    Ten aanzien van [gedaagde sub 3]
    
    5. Het procesverloop
    	
    
      5.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - beslagstukken
      - de dagvaarding van 19 december 2005.
    
    
    5.2. Tegen [gedaagde sub 3] is verstek verleend.
    
    5.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    6. De beoordeling van het geschil
    	
    6.1. De vordering van de curator ligt voor toewijzing gereed nu deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. 
    
    6.2. In verband met het bepaalde in artikel 140 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering houdt de rechtbank het eindvonnis ten opzichte van [gedaagde sub 3] aan totdat het eindvonnis ten opzichte van [gedaagde sub 1 c.s.] kan worden gewezen.
    
    Ten aanzien van [gedaagde sub 1 c.s.] en [gedaagde sub 3]
    
    7. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in het geschil tussen de curator en [gedaagde sub 1 c.s.]
    
    in conventie en in reconventie
    
    draagt de Curator op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat [gedaagde sub 2] feitelijk bestuurder is geweest van UAN en/of [gedaagde sub 1] feitelijk bestuurder van UAN en/of van Assurantie Consult;
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 januari 2007 om de curator in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen
      en/of
      de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
    
    
    bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. M. Witkamp, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
    
    houdt iedere nadere beslissing aan;
    
    in het geschil tussen de curator en [gedaagde sub 3]
    
    houdt iedere nadere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.  Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2006.