ECLI:NL:GHSHE:2011:BP0091, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-01-2011, 20-002684-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling verdachte wegens onrechtmatig verblijf in Nederland. Er is niet aannemelijk geworden dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet gestelde verplichting te voldoen. Op die grond worden de verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en niet-strafbaarheid van verdachte wegens overmacht verworpen. Verwerping verweer onrechtmatig binnentreden nu er op basis van de ongewenstverklaring en het feit dat verdachte nog in Nederland verbleef, een verdenking bestond op grond waarvan de buitengewoon opsporingsambtenaar op grond van artikel 53, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 juncto artikel 4 van de Algemene wet op het binnentreden, de woning van verdachte mocht binnentreden.

Parketnummer: 20-002684-08
      Uitspraak	: 7 januari 2011
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof  's-Hertogenbosch
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 15 juli 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-856083-08 tegen:
    
    
    
      [verdachte]
      geboren te [geboorteplaats] op [1962], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. 
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken. 
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 1 april 2008 tot en met 15 mei 2008, in elk geval op of omstreeks 15 mei 2008, te 's-Hertogenbosch en/of elders in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      A1
      Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat – zo begrijpt het hof - het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot vervolging had mogen komen. Daartoe is, - kort samengevat - aangevoerd dat het voor verdachte onmogelijk is om de buitengrenzen van de EU te passeren omdat hij op grond van de Dublinverordening vanuit iedere Staat waar de Dublinverordening op van toepassing is direct terug zal worden gestuurd naar Nederland. Verdachte kan derhalve – aldus de verdediging – niet aan zijn vertrekplicht voldoen zodat het bepaalde in artikel 3 EVRM aan de uitzetting van verdachte in de weg staat.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
    
    
      A2.1
      Op grond van artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 dient de vreemdeling, die niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Van deze plicht is slechts uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. 
    
    
    
      A2.2
      Het hof stelt op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast. 
      - Verdachte heeft de Noord-Koreaanse nationaliteit en is in 2000 naar Nederland gekomen.
      - Verdachte is na een eerdere strafrechtelijke veroordeling bij beschikking van 3 januari 2008 tot ongewenst vreemdeling verklaard.
      - Verdachte heeft verklaard dat hij niet weet of het mogelijk is om een paspoort van Noord-Korea te verkrijgen en dat als hij terug zou gaan, hij vermoord zal worden of levenslang gevangen gehouden zal worden. 
      - Ter terechtzitting van het hof van 24 december 2010 is als deskundige gehoord [deskundige], stafmedewerker juridische zaken bij de [instantie]. Zij heeft onder meer – zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:
      “Specifiek voor personen met de Noord-Koreaanse nationaliteit geldt dat zij relatief eenvoudig kunnen worden toegelaten tot Zuid-Korea. Wanneer u mij vraagt wat de mogelijkheden zijn voor verdachte, dan is mijn eerste antwoord om naar de ambassade van Zuid-Korea te gaan en te vragen welke papieren nodig zijn om onder de Zuid-Koreaanse wetgeving te kunnen vallen. Verdachte zou daartoe tevens contact op kunnen nemen met de DTNV, dat is een uitvoeringsorganisatie, ik meen resorterend onder het ministerie van binnenlandse zaken, specifiek gericht op het vertrek uit Nederland. Verdachte heeft daarnaast langdurig in [land] verbleven. Ik heb gesproken met een landenspecialist voor [land] en die heeft mij gezegd dat het geen probleem is om contact op te nemen met de instanties in [land] om aldaar te trachten papieren c.q. verblijf te regelen. Dit vereist wel een inspanningsverplichting van verdachte in die zin dat hij aannemelijk maakt dat hij langdurig in [land] heeft verbleven.”
    
    
    
      A3.1
      Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet gestelde verplichting te voldoen. Het enkele feit dat verdachte en de raadsvrouw stellen dat verdachte niet terug kan naar Noord-Korea en dat Zuid-Korea en [land] ‘geen optie zijn’ is in dat kader niet voldoende, te meer niet nu uit het vorenstaande blijkt dat er wel degelijk mogelijkheden voor verdachte zijn om aan zijn plicht Nederland te verlaten te voldoen, welke mogelijkheden tot een succesvol vertrek kunnen leiden voor verdachte. 
      Aan het vorenstaande doet niet af dat de DTNV daaromtrent eerst in 2009 concrete afspraken heeft gemaakt met Zuid-Korea. 
      Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarbij het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing heeft gehandeld in strijd met een wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. 
    
    
    
      A3.2
      Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 15 mei 2008 te 's-Hertogenbosch als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
      B1
      Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat tot de opsporingsbevoegdheden van een buitengewoon opsporingsambtenaar in het kader van vreemdelingenzaken niet behoort het binnentreden van een woning met het doel om een verdachte aan te houden ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Het vorenstaande leidt er – aldus de raadsvrouw – toe dat onrechtmatig is binnengetreden zodat de verklaringen van verdachte waaruit blijkt dat hij wist of vermoedde dat hij ongewenst was verklaard niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. 
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
    
    
      B2.1
      Blijkens het proces-verbaal van binnentreden is de verbalisant [verbalisant] een buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, die belast is met vreemdelingenzaken.
      Deze buitengewoon opsporingsambtenaren zijn op grond van artikel 142 van het Wetboek van Strafvordering belast met de opsporing van strafbare feiten. 
      Deze opsporingsbevoegdheid strekt zich uit tot de in de akte aangeduide zaken (in casu: vreemdelingenzaken).
      In de circulaire van de Minister van Justitie van 8 december 2004, kenmerk 5324449/504 (Functielijst buitengewoon opsporingsambtenaar) zijn de bevoegdheden van de buitengewoon opsporingsambtenaar politie, zo ook die van de controleur vreemdelingenwet, nader toegelicht. 
      In het als bijlage aan de Circulaire toegevoegde ‘Overzicht functies/bevoegdheden buitengewoon opsporingsambtenaren’ is onder punt 14 (buitengewoon opsporingsambtenaar politie) vermeld dat de toe te kennen opsporingsbevoegdheid betrekking heeft op onder meer alle strafbare feiten, voor zover betrokkene daarvoor door het bevoegde bestuursorgaan is aangewezen. In casu is betrokkene aangewezen voor Vreemdelingenzaken. De toe te kennen opsporingsbevoegdheid dient te worden beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor een goede uitoefening van de betreffende functie en het daaraan gekoppelde takenpakket.
    
    
    
      Op grond van artikel 53, eerste lid  van de Vreemdelingenwet 2000 zijn ambtenaren belast met de toezicht op vreemdelingen bevoegd een woning te betreden indien er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden bestaat dat op deze plaats een vreemdeling verblijft die geen rechtmatig verblijf heeft. 
      Krachtens artikel 4 van de Algemene wet op het binnentreden kan vervolgens middels een machtiging worden binnengetreden. 
    
    
    Het hof is van oordeel dat het aanhouden van personen, verdacht van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht in redelijkheid ook kan worden gerekend tot het takenpakket van de buitengewoon opsporingsambtenaar vreemdelingenzaken, nu deze bepaling als sanctionerend sluitstuk kan worden aangemerkt van een bestuursrechtelijke procedure in vreemdelingenzaken.
    
    
      B2.2
      Verdachte is bij beschikking van 3 januari 2008 ongewenst vreemdeling verklaard. Naar aanleiding van het feit dat verdachte op 15 mei 2008 nog verbleef in de woning van zijn vriendin aan de [adres] te [plaats], is besloten verdachte aan te houden op het genoemde adres. 
      [verbalisant], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, Vreemdelingenzaken (aktenummer 6022802/0), is op 15 mei 2008, krachtens een machtiging d.d. 15 mei 2008 van [hulpofficier van justitie] binnengetreden in de genoemde woning. Vervolgens is verdachte door genoemde buitengewoon opsporingsambtenaar aangehouden en overgebracht naar het politiebureau alwaar hij is gehoord. 
    
    
    
      B2.3
      Het hof is van oordeel dat er op basis van de ongewenstverklaring en het feit dat verdachte nog in Nederland verbleef, een verdenking bestond op grond waarvan de buitengewoon opsporingsambtenaar op grond van artikel 53, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000  juncto artikel 4 van de Algemene wet op het binnentreden, de woning van verdachte mocht binnentreden. 
    
    
    Het hof verwerpt mitsdien het verweer.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      C1
      De raadsvrouwe van verdachte heeft ten verweer betoogd dat de verdachte wegens overmacht niet strafbaar is en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is aangevoerd dat verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt dat hij nog steeds in Nederland is nu hij niet beschikt over een document dat op zijn identiteit en nationaliteit betrekking heeft en van hem ook niet kan worden verlangd dat hij zich wendt tot de autoriteiten van zijn land van herkomst Noord-Korea om een dergelijk document aan te vragen. Verdachte kan Nederland – aldus de raadsvrouwe – alleen verlaten door zich te begeven naar andere Schengen-staten, echter zodra hij aldaar in handen van de autoriteiten valt wordt hij op grond van de Dublinverordening terug gestuurd. 
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    
      C2.1
      Krachtens artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht is niet strafbaar hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen. De wetgever doelt hier op een netelige situatie waarin iemand geraakt en die veroorzaakt is door uitwendige omstandigheden en waaruit men zich vervolgens redt door het plegen van een strafbaar feit. 
    
    
    
      C2.2
      De strafbaarheid van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht veronderstelt dat het een vreemdeling mogelijk is geweest Nederland te verlaten. Van zijn illegale verblijf kan hem een verwijt worden gemaakt, tenzij de vreemdeling zelf, zakelijk weergegeven, vruchteloos serieuze pogingen heeft verricht Nederland te verlaten. 
    
    
    
      C3
      Op de gronden als hiervoor onder ‘ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ is overwogen, is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat verdachte (vruchteloos) serieuze pogingen heeft ondernomen om zijn illegale verblijf te beëindigen, zodat zich ten aanzien van het verblijf van verdachte in Nederland geen overmachtsituatie heeft voorgedaan. 
    
    
    Mitsdien verwerpt het hof het verweer. 
    
    
      C4
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf 
    
    
      D1
      Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
    
      D2
      Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. 
    
    
    
      D3
      Gelet op de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, zou ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden als passend kunnen worden beschouwd. Het hof ziet op grond van het dossier alsmede hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, geen aanleiding af te wijken van dit uitgangspunt zodat niet worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor een duur zoals door de advocaat-generaal gevorderd.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    Verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. F.P.E. Wiemans, voorzitter,
      mr. H. Harmsen en mr. K. van der Meijde 
      in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
      en op 7 januari 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.