ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4538, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2007, 20-010950-05
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Verandering in de wetgeving. Tenlastelegging conform art. 247 (oud) Sr; aan dit (deel van het) artikel is een bestanddeel toegevoegd, te weten “buiten echt”. In dit geval geen voor verdachte gunstiger bepaling, omdat in casu aan dat bestanddeel geen gewijzigd inzicht van de wetgever ten grondslag ligt omtrent de strafwaardigheid van ontucht met personen beneden de leeftijd van zestien jaren met wie men niet is gehuwd.
        2. Weerlegging betrouwbaarheidsverweer.
        3. De betalingsverplichting van art. 36f Sr kan niet worden opgelegd, omdat het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van die betalingsverplichting.

Parketnummer	: 20-010950-05
      Uitspraak	: 28 september 2007
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 september 2005 in de strafzaak met parketnummer 01/825285-05 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd voor de duur van 2 jaren en werkstraf in de vorm van een taakstraf van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis, zal opleggen. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de vordering van de benadeelde partij in zijn geheel zal toewijzen, met oplegging van de maatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 1988 tot en met 01 april 1990 te [woonplaats] en/of elders in Nederland met [benadeelde], geboren op [geboortedatum], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in 
      -  het (telkens) ontuchtig betasten van en/of likken aan de vagina van die [benadeelde] en/of
      - het (telkens) brengen van een van verdachtes vingers in de vagina van die [benadeelde] en/of
      - het (telkens) ontuchtig (geheel ontkleed) gaan liggen op het lichaam van die [benadeelde] en/of
      - het (telkens) krijgen van een zaadlozing op het lichaam van die [benadeelde].
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    Ambtshalve merkt het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, in aansluiting op het requisitoir van de advocaat-generaal ter zake, het navolgende op.
    
    
      Ten tijde van het ten laste gelegde was voor vervolging van het misdrijf als genoemd in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht een klacht niet vereist.
      Na de inwerkingtreding van de wetswijziging van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht op 1 december 1991 gold, dat indien de persoon beneden de leeftijd van zestien jaren - bij wie de vermeende ontuchtige handelingen waren gepleegd - twaalf jaar of ouder was, vervolging van het in dit artikel omschreven misdrijf niet plaatsvond dan op klacht.   
      Bij de inwerkingtreding van de wetswijziging van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht op 1 oktober 2002 is dit vereiste weer komen te vervallen.
    
    
    Daargelaten dat [benadeelde] in haar aangifte bij de politie uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij de vervolging van verdachte wenste, is, gelet op de omstandigheid dat [benadeelde] in de ten laste gelegde periode de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, in casu het zogenaamde klachtvereiste niet van toepassing geweest en staat het ontbreken van een formele klacht aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet in de weg.
    
    Ook overigens is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij op tijdstippen in de periode van 01 januari 1988 tot en met 01april 1990 te [woonplaats] met [benadeelde], geboren op [geboortedatum], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande in 
      -  het likken aan de vagina van die [benadeelde] en/of
      -  het brengen van een van verdachtes vingers in de vagina van die [benadeelde] en/of
      -  het ontuchtig gaan liggen op het lichaam van die [benadeelde].
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    
      Door de verdediging is kort gezegd en zakelijk weergegeven aangevoerd, een en ander nader uitgewerkt in de pleitnota, dat er minstgenomen kan worden getwijfeld aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de aangifte en de overige in het geding zijnde verklaringen van [benadeelde], nu: 
      - de aangifte ter zake van het zedendelict eerst is gedaan na 14 á 15 jaar;
      - gelet op de tijdlijn van een aantal in de pleitnota genoemde gebeurtenissen die betrekking hebben op het verbroken huwelijk tussen [moeder benadeelde] en verdachte, er een causaal verband is te leggen tussen de alimentatieperikelen en de aangifte van [benadeelde];
      - het gedrag van [benadeelde] ten opzichte van verdachte, zoals zij hieromtrent tegenover de politie heeft verklaard, moeilijk te rijmen valt met dat van een door ontucht getraumatiseerd kind.
      Voorts is van de zijde van de verdediging kort gezegd aangevoerd, dat de door de getuige-deskundige I.M. Smoktunowicz ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring, inhoudende dat zij in haar praktijk in Vught een gesprek van ongeveer vijfenveertig minuten met [moeder benadeelde] en verdachte heeft gevoerd, in welk gesprek verdachte heeft toegegeven dat hij incest met [benadeelde] had gepleegd, gelet op ondermeer de door I.M. Smoktunowicz ter zake overgelegde beperkte gespreksnotities en de omstandigheid dat met name [moeder benadeelde], die bij genoemde en opzienbarende bekentenis aanwezig was, daarvan geen melding heeft gemaakt, niet betrouwbaar is en derhalve eveneens niet tot het bewijs kan worden gebezigd.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
    
    
      [benadeelde] heeft bij haar verhoor tegenover de politie ondermeer verklaard: “De reden dat ik aangifte wil doen tegen [verdachte] is om het volgende. Op 18 november 2004 ben ik gemaild door [verdachte]. Hij feliciteerde mij met mijn verjaardag. Ik merkte dat [verdachte] via deze e-mail nog steeds invloed op mij had. (…) Het seksuele misbruik heeft nog steeds invloed op mijn hele leven en ik wil hier een einde aan maken door aangifte tegen [verdachte] te doen.” Ter terechtzitting van het hof heeft [benadeelde] op de vraag wat haar heeft bewogen aangifte te doen verklaard: “Er waren geen consequenties meer voor mij: ik woonde op mezelf. Ik was er ook klaar voor. Ik was kaar met hem. Ik baalde ervan dat ik in mijn oude gedragspatronen verviel en ik wilde daar vanaf.” 
      Ter terechtzitting van het hof heeft [benadeelde] op de vraag hoe zij de seksuele handelingen heeft ervaren, terwijl ze verdachte als een goede vader beschouwde, verklaard: “Ik heb die handelingen als onprettig ervaren. Als hij me negeerde dan voelde dat verschrikkelijk. Ik deed dus de dingen die hij wilde, omdat hij dan een leuke vader was.”
      Het hof acht deze verklaringen van [benadeelde] redengevend en invoelbaar; ook indien het hof daarbij betrekt het moment waarop de aangifte is gedaan. Het hof merkt daarbij op dat de incestkwestie reeds geruime tijd voor de echtscheiding van [moeder benadeelde] en verdachte en de daarop volgende alimentatieperikelen speelde. Van een causaal verband tussen de alimentatieperikelen en de aangifte van [benadeelde] is het hof niet gebleken. 
      Het hof acht de door [benadeelde] afgelegde verklaringen, voor zover tot het bewijs gebezigd, ook gelet op de wijze waarop [benadeelde] ter terechtzitting van het hof haar verklaring heeft afgelegd, waarbij [benadeelde] bij een indringende en uitgebreide ondervraging ook over intieme aangelegenheden - voor zover hier van belang - onverkort is gebleven bij haar tegenover de politie afgelegde verklaring, betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. 
      Het hof heeft voorts geen enkele reden te twijfelen aan de als getuige ter terechtzitting van het hof door I.M. Smoktunowicz onder ede afgelegde verklaring, inhoudende dat verdachte tegenover haar heeft toegegeven dat hij incest met [benadeelde] had gepleegd. In het bijzonder gelet op de redengeving van I.M. Smoktunowicz voor het feit dat haar dit gesprek is bijgebleven - te weten dat verdachte haar toen heeft verteld dat “er volgens hem geen wetenschappelijk bewijs was dat incest schade zou veroorzaken bij kinderen” en dat “Melania het zelf zou hebben gewild”, hetgeen er voor I.M. Smoktunowicz toe leidde dat zij verder niets kon doen en niet kon trachten verdachte zo ver te krijgen dat hij in therapie zou gaan en dat hij met [benadeelde] over het incest zou gaan praten en tegenover haar zijn verantwoordelijkheid zou nemen voor wat hij had gedaan - acht het hof deze verklaring betrouwbaar. De omstandigheid dat de bekentenis van verdachte niet blijkt uit de door I.M. Smoktunowicz ter zake overgelegde gespreksnotities en niet is genoemd door genoemde Hanzelka, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Het hof verwerpt dan ook de ter zake gevoerde verweren van de verdediging.
    
    
    Op grond van het vorenstaande, een en ander in onderlinge samenhang en (tijds)verband bezien ook met hetgeen overigens uit de bewijsmiddelen naar voren komt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. 
    
     
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Met betrekking tot de strafbaarheid van het bewezen verklaarde merkt het hof ambtshalve het navolgende op.
    
    Ten tijde van het ten laste gelegde luidde artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht als volgt:
    
    “Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen of, buiten echt, van vleselijke gemeenschap met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”
    
    Bij de wetswijziging van 1 december 1991 is het bestanddeel “buiten echt” tevens deel gaan uitmaken van de zinsnede “Hij die met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen pleegt”. Het hof is van oordeel dat aan de toevoeging van het bestanddeel “buiten echt” aan de genoemde zinsnede geen gewijzigd inzicht van de wetgever ten grondslag ligt omtrent de strafwaardigheid van ontucht met personen beneden de leeftijd van zestien jaren met wie men niet is gehuwd. Nu vaststaat dat verdachte in de ten laste gelegde periode niet was gehuwd met [benadeelde] en [benadeelde] in die periode beneden de leeftijd van zestien jaren was, is het bewezen verklaarde naar het oordeel van het hof voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het ten laste gelegde luidde, en is deze bepaling toepasselijk. 
    
    Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
     
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Het hof heeft bij de straftoemeting rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht bij [benadeelde], zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken;
      - de omstandigheid dat het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden in de huiselijke sfeer, zijnde een plaats waar een kind veilig en beschermd moet kunnen opgroeien en verdachte daarbij misbruik heeft gemaakt van zijn positie als stiefvader en (mede)verzorger van [benadeelde].
    
    
    In beginsel acht het hof oplegging van een (voorwaardelijke) gevangenisstraf passend en geboden. Gelet echter op het tijdsverloop sedert het bewezen verklaarde, alsmede de omstandigheid dat verdachte blijkens het hem betreffende uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 1 augustus 2007 niet eerder is veroordeeld, zal het hof een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur opleggen.
    
    
      Het hof komt op grond van voormelde overwegingen tot een oplegging van een straf welke afwijkt van datgene dat door het openbaar ministerie is gevorderd en welke afwijkt van datgene dat door de raadsman ter verdediging is bepleit.
      Het hof acht de hierna op te leggen straf zowel wat strafsoort als strafmaat betreft het meest passend bij eerder genoemd tijdsverloop en de huidige persoonlijke omstandigheden van 
      [benadeelde] en verdachte. 
    
    
    
    Schadevergoeding
    
    De benadeelde partij [benadeelde] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 681,00. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw tot dat bedrag gevoegd. 
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij 
      [benadeelde] als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
    
    
    
      De betalingsverplichting van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht is op 1 april 1993 inwerking getreden. Gelet op de omstandigheid dat het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van die betalingsverplichting, zal het hof 
      - anders dan door de advocaat-generaal is gevorderd - de betalingsverplichting van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht niet aan verdachte opleggen.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 57 en 247 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    
      Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 
      150 (honderdvijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 
      75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis.
    
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht naar de maatstaf van 2 (twee) uren per dag.
    
    Wijst de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] toe.
    
    Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd, te betalen een bedrag van € 681,00 (zeshonderdeenentachtig euro).
    
    Veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij [benadeelde] gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.
    
    Heft op het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.
     
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. H. Eijsenga, voorzitter, mr. J.H.J.M. Mertens - Steeghs en 
      mr. R.W.J. van Veen,
    
    
    
      in tegenwoordigheid van mr. T. Tanghe, griffier,
      en op 28 september 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
    Mr. R.W.J. van Veen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.