ECLI:NL:GHARN:2009:BL8057, Gerechtshof Arnhem, 10-11-2009, 200.004.815
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van pad.

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer gerechtshof 200.004.815
    
    (zaaknummer rechtbank 88067)
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 10 november 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Interpark Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      appellante,
      advocaat: mr P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr F.A.M. Knüppe.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 7 november 2007 en 20 februari 2008 die de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna te noemen: Interpark) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen. Van beide vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Interpark heeft bij exploot van 7 april 2008 [geïntimeerde] aangezegd van deze vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2 Bij memorie van grieven heeft Interpark vier grieven tegen het vonnis van 20 februari 2008 aangevoerd en toegelicht, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard, arrest primair de vonnissen van 7 november 2007 en 20 februari 2008 zal vernietigen, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat onder gebruikers ook moet worden verstaan familie, vrienden en patiënten van [geïntimeerde] en, opnieuw recht doende, de vordering van Interpark alsnog zal toewijzen en subsidiair zal beslissen dat de erfdienstbaarheid als volgt wordt gewijzigd: “Ten laste van een strook grond ter breedte van ongeveer een meter zoals schetsmatig met kruisarcering aangegeven op gemelde situatietekening als dienende erf uitmakende een gedeelte van het kadastrale perceel [A] en ten behoeve van het verkochte uitmakende de kadastrale percelen [B], [C] en [D] gedeeltelijk als heersend erf de erfdienstbaarheid van pad ten einde te bewerkstelligen dat over gemelde strook grond te voet de openbare weg kan worden bereikt door de eigenaar van het heersend erf en vice versa. De eigenaar van het heersend erf is niet gerechtigd anderen gebruik te laten maken van het pad. De eigenaar van het dienende erf is gerechtigd de steeg af te sluiten onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat aan de eigenaar van het heersend erf één sleutel wordt verstrekt. De eigenaar van het heersend erf is niet gerechtigd de sleutel aan een ander te verstrekken. De gemelde strook grond mag nimmer worden versperd of aan de bestemming worden onttrokken. De kosten van onderhoud zijn voor de eigenaren van het heersend en dienende erf ieder voor de helft”, met veroordeling van [geïntimeerde] om binnen twee weken na rechtsgeldige betekening van het in deze te wijzen arrest haar medewerking te verlenen aan het opstellen van een notariële akte waarin de gewijzigde erfdienstbaarheid is opgenomen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan, dat zij (het hof begrijpt:) nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met de bepaling dat de kosten van die akte hoofdelijk zullen worden gedragen en voorts zal bepalen dat het te wijzen arrest in de plaats zal treden van de hier bedoelde notariële akte, indien en voor zover [geïntimeerde] niet binnen twee weken na de rechtsgeldige betekening van dit arrest haar medewerking zal hebben verleend aan het opstellen van voornoemde notariële akte en met (het hof begrijpt: primair en subsidiair) veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.  
    
    
      2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en heeft tevens met één grief incidenteel beroep ingesteld tegen de beslissing tot verwijdering en het verwijderd houden van de brievenbus. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. Interpark in haar vordering(en) niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, althans deze zal afwijzen, 
      2. toestemming aan [geïntimeerde] zal geven om haar brievenbus en huisnummer op het hek dan wel op de muur van het pand van Interpark te bevestigen, 
      3. zal bepalen dat Interpark het desbetreffende hek van ’s ochtends 8 uur tot ’s avonds 23 uur geopend houdt en
      4. met veroordeling van Interpark in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    2.4 Op 16 juni 2009 heeft pleidooi plaatsgevonden, waarbij namens Interpark mr H.J.P. Robers, advocaat te Hengelo, is opgetreden en mr J.A.A.M. Rupert, advocaat te Haaksbergen, namens [geïntimeerde]. Ten behoeve van dit pleidooi zijn op 2 juni 2009 ter griffie van het hof, bij formulier ingediend door mr P.M. Wilmink, vier producties binnengekomen. Mr Rupert voornoemd heeft verklaard tegen het in het geding brengen van deze producties geen bezwaar te hebben. Vervolgens heeft het hof akte verleend van het in het geding brengen van deze stukken.
    
    2.5 Nadat was gebleken dat partijen niet tot een regeling konden komen, hebben zij arrest gevraagd. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de feiten vast, zoals vermeld in het vonnis van 7 november 2007 onder 2. Daaraan worden de volgende feiten toegevoegd:
    
    - bij de levering van de percelen aan [geïntimeerde] bij notariële akte van 29 juni 2001 is de erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het toen aan [E] in eigendom verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel Hengelo O [D], welk deel op 23 februari 2004 aan Ad Hoc Groep B.V. werd geleverd waarna Interpark op 29 september 2005 daarvan eigenaresse werd;
    
    - vanaf in ieder geval juli 2001ontvangt [geïntimeerde] wekelijks ongeveer 30 patiënten per week, overdag ongeveer zes tot acht mensen en ’s avonds hooguit drie; 
    
    - Ad Hoc Groep B.V. gebruikte het op het perceel gelegen pand niet en was aldaar niet gevestigd. Deze vennootschap hield geen toezicht op de wijze waarop haar pand en het pad waarop de erfdienstbaarheid was gevestigd werd gebruikt.
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    In het principaal en het incidenteel beroep
    
    4.1 Dit geschil heeft hoofdzakelijk betrekking op de ten laste van het perceel van Interpark en ten gunste van de percelen van [geïntimeerde] gevestigde erfdienstbaarheid van pad. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag wie in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid van 29 juni 2001 als “gebruikers” van het heersend erf moeten worden aangemerkt. Interpark stelt zich op het standpunt dat onder die term slechts moeten worden verstaan personen die van de eigenaar van de heersende percelen het gebruik of genot krijgen, zoals bijvoorbeeld een huurder dan wel iemand die het zakelijk recht van gebruik van een zaak krijgt. [geïntimeerde] is van mening dat onder de term “gebruikers” ook moeten worden verstaan bezoekers van haar pand, waaronder zij naast familie en vrienden ook patiënten van haar in het pand gevestigde praktijk Lichaam en Geest verstaat.
    
    
      4.2 De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat onder “gebruiker” mede is begrepen: “iemand die iets gebruikt” en dat dit de uitleg van [geïntimeerde] niet uitsluit. Haar patiënten gebruiken immers het pad als patiënt van [geïntimeerde] en gebruiken in die zin ook het erf om bij het pand van [geïntimeerde] te kunnen komen. Om die reden heeft de rechtbank [geïntimeerde] slechts veroordeeld tot het (tevens door Interpark gevorderde) verwijderen van de brievenbus in of bij de doorgang waarop de erfdienstbaarheid rust en tot het verwijderd houden daarvan op straffe van een dwangsom. Voor het overige is de vordering van Interpark afgewezen. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot het (op straffe van een dwangsom) vrijhouden van het pad, heeft de rechtbank afgewezen. 
      Het (principaal) beroep richt zich tegen de beslissing in conventie bij vonnis van 20 februari 2008, voor zover daarbij de vorderingen van Interpark, zoals weergegeven in het vonnis van 7 november 2007 onder 3.1, sub 1 en 2, zijn afgewezen en de gronden daarvoor. 
      Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde] bedoeld in haar memorie van antwoord incidenteel beroep in te stellen tegen het vonnis van 20 februari 2008, gelet op hetgeen zij in die memorie aanvoert onder het kopje “zelfstandige grief” en gelet op het petitum van de memorie van antwoord onder 2 en 3. Het gaat hier om de toewijzing door de rechtbank van de vordering van Interpark in conventie in genoemd vonnis onder 3.1 tot het verwijderen en verwijderd houden van haar aan het hek van Interpark bevestigde brievenbus. [geïntimeerde] betoogt dat de rechtbank ten onrechte in genoemd vonnis onder 2.8 heeft overwogen: “De brievenbus van [geïntimeerde] zit vast aan het hek dat in eigendom aan Interpark toebehoort. Daartoe heeft [geïntimeerde] geen recht. [geïntimeerde] zal derhalve deze brievenbus van het hek van Interpark moeten verwijderen en verwijderd houden.” Het hof begrijpt (ook) uit het petitum van de memorie van antwoord onder 2 dat [geïntimeerde] vernietiging nastreeft van het vonnis van 20 februari 2008, voor zover daarin de zo-even genoemde vordering van Interpark is toegewezen. Uit de pleitaantekeningen van Interpark onder 11-15 blijkt dat ook Interpark de hiervoor aangehaalde onderdelen van de memorie van antwoord aldus heeft begrepen. 
      [geïntimeerde] is in dit incidenteel beroep (met inbegrip van de wijziging van eis die [geïntimeerde] klaarblijkelijk, gelet op de nrs 23 en 24 van haar memorie van antwoord en het petitum daarvan onder 2 en 3, heeft beoogd) ontvankelijk. Interpark beroept zich weliswaar in haar pleitaantekeningen op niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in dit beroep, omdat het volgens Interpark in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde indien zij pas bij pleidooi zou kunnen antwoorden, maar het hof is van oordeel dat voldoende is dat Interpark bij pleidooi in de gelegenheid is geweest zich omtrent dit incidenteel beroep uit te laten; zij heeft daarvan ook gebruik gemaakt. 
    
    
    4.3 Tegen het vonnis van 7 november 2007 is geen grief gericht of bezwaar geuit, reden waarom Interpark in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    4.4 De grieven 1, 3 en 4 in het principaal beroep lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Krachtens artikel 5:73 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. De tweede zin van deze bepaling houdt in dat indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend is.
    
    4.5 In de desbetreffende akte is bepaald dat de erfdienstbaarheid van pad is gevestigd “teneinde te bewerkstelligen dat over gemelde strook grond te voet de openbare weg kan worden bereikt door de eigenaars en gebruikers van het heersend erf en vice versa. Gemelde strook grond mag nimmer worden versperd of aan de bestemming worden onttrokken(..)” Omtrent de vraag wie als gebruikers van het heersend erf moeten worden aangemerkt, bepaalt de akte niets. Gesteld noch anderszins gebleken is welke regel de plaatselijke gewoonte hieromtrent inhoudt. [geïntimeerde] beroept zich op voormelde tweede zin van artikel 5:73 lid 1 BW en stelt dat zij reeds zes jaren (sinds 2001) samen met de cliënten van haar praktijk te goeder trouw zonder tegenspraak van de erfdienstbaarheid van pad gebruik maakt. Nu er sprake is van twijfel, is deze wijze van uitoefening volgens haar beslissend. De rechtbank heeft [geïntimeerde] daarin gevolgd.
    
    4.6 Blijkens de Toelichting-Meijers bij artikel 5:73 - artikel 5.6.4 - (Parl. Gesch. Boek 5, p. 263-264) is de tweede zin van het eerste lid van deze bepaling ontleend aan artikel 738 lid 2 van het Zwitserse Burgerlijk Wetboek (Schweizerisches Zivilgesetzbuch): “Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist.” Voorts valt in deze toelichting te lezen dat met (de uitoefening van de erfdienstbaarheid op een bepaalde wijze te goeder trouw zonder tegenspraak gedurende) geruime tijd bedoeld is: lange tijd. Welnu, naar het oordeel van het hof is de door [geïntimeerde] gestelde uitoefening gedurende zes jaren te kort om als geruime tijd in de zin van “längerer Zeit” (langere tijd) te kunnen worden aangemerkt. Voorts staat vast dat degene die tussen 23 februari 2004 en 29 september 2005 eigenaresse was van het dienende erf geen toezicht hield op de wijze waarop haar pand en het pad waarop de erfdienstbaarheid was gevestigd werd gebruikt. Derhalve gold in die periode de door [geïntimeerde] gestelde uitoefening niet zonder meer als zonder tegenspraak. Dit betekent dat slechts de uitleg van de akte beslissend is (artikel 5:73 lid 1, eerste zin BW).
    
    4.7 Met de erfdienstbaarheid wordt bewerkstelligd dat over gemelde strook grond te voet de openbare weg kan worden bereikt door de eigenaars en gebruikers van het heersend erf en vice versa. Vanzelfsprekend is bepaald dat dit zakelijk recht geldt voor de eigenaars van het heersend erf. In de tweede plaats is bepaald dat ook gebruikers van dit perceel de erfdienstbaarheid mogen uitoefenen. Bij de uitleg van de akte van vestiging van deze erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 2 december 2005, NJ 2007, 5). Bij deze akte (van 29 juni 2001) is door [E] aan [geïntimeerde] een winkel/opslagruimte (met ondergrond, erf en tuin), staande en gelegen te [adres], door [geïntimeerde] te gebruiken als praktijkruimte (curs. en onderstr., hof) geleverd. Bij deze zelfde akte is voormelde erfdienstbaarheid gevestigd. Uitleg conform de zojuist vermelde maatstaf brengt hier mee dat met “gebruikers” in ieder geval bedoeld is een categorie te vermelden voor het geval aan anderen dan de eigenaar(s) een (persoonlijk of zakelijk) recht van gebruik van dit erf is verleend, zoals aan huurders.  Gelet op voormelde levering van winkel/opslagruimte, door [geïntimeerde] te gebruiken als praktijkruimte, en gelijktijdige vestiging van de erfdienstbaarheid, houdt de uitoefening van deze erfdienstbaarheid door eigenaars of gebruikers van de heersende percelen (in de zin van persoonlijk of zakelijk rechthebbenden) tevens in dat deze eigenaars (of gebruikers) ook gerechtigd zijn tot ontvangst van (zakelijke) bezoekers - patiënten - van de op het heersend erf gevestigde praktijk Lichaam en Geest. Familie en vrienden van [geïntimeerde] kunnen daaronder niet worden gerekend. Dergelijke personen zijn immers geen bezoekers van de praktijkruimte; zij bezoeken [geïntimeerde] privé, reden waarom zij gebruik kunnen maken van de (privé)ingang aan [adres]. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven 1 en 3 en slaagt grief 4 gedeeltelijk.
    
    4.8 In overweging 2.2 van het tussenvonnis van 7 november 2007 heeft de rechtbank overwogen dat vast staat dat [geïntimeerde] op 29 juni 2001 de eigendom heeft verkregen van de winkel/opslagruimte aan [adres], kadastraal bekend gemeente Hengelo (O) nummers [B] en [C] en een deel van nummer [D]. Voorts heeft de rechtbank in dit vonnis overwogen dat vast staat dat [geïntimeerde] haar postadres heeft aan [adres]. Tegen deze overwegingen is geen grief aangevoerd, zodat deze feiten ook in hoger beroep tussen partijen vaststaan. Grief 2 is gericht is tegen de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 20 februari 2008 onder 2.4, dat met de aankoop door [geïntimeerde] van het pand gelegen aan [adres] de bestemming van dit pand toen is gewijzigd in de bestemming praktijk met bovenwoning en dat het woon- en werkadres van [geïntimeerde] volgens de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Hengelo gelegen is aan [adres] en niet aan de [adres]. Deze grief is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen, zonder belang. 
    
    4.9 Aan [geïntimeerde] komt als eigenaresse van het heersend erf slechts het recht van overpad te voet toe over voormelde strook grond, reden waarom de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat [geïntimeerde] geen recht heeft tot bevestiging van haar brievenbus aan het hek van Interpark. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] aan enige andere grond de bevoegdheid ontleent tot bevestiging van haar brievenbus aan het hek van Interpark. Derhalve is de grief in het incidenteel beroep ongegrond. Voor hetgeen [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in incidenteel beroep onder 3 vordert, geldt dat Interpark ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat [geïntimeerde] een sleutel van het hek heeft. Mede gelet op HR 23 juni 2006, RvdW 2006, 648 brengt dit mee dat van de zijde van [geïntimeerde] het hek, indien dit op slot zit, van het slot kan worden gehaald. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat deze vordering in reconventie onder 3 niet voor toewijzing vatbaar is. 
    
    4.10 Interpark heeft (primair) gevorderd dat het hof, opnieuw recht doende, haar vordering alsnog zal toewijzen. Zij heeft echter tegen de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 in het bestreden vonnis, waarin de rechtbank hetgeen Interpark sub 3 en 4 vordert, voor zover het de verwijdering van lampen en/of andere roerende zaken betreft, heeft afgewezen, geen grief gericht. Dit betekent dat de vordering sub 3 en 4, voor zover het de verwijdering van lampen en/of andere roerende zaken betreft, niet door het hoger beroep wordt bestreken. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 en 4.8 is overwogen, zal het vonnis in het principaal beroep gedeeltelijk worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal de vordering van Interpark sub 1 en 2 gedeeltelijk worden toegewezen; voor het overige volgt bekrachtiging. Voor zover Interpark subsidiair wijziging van de erfdienstbaarheid heeft gevorderd, stuit deze vordering reeds af op het hiervoor onder 4.7 overwogene. Nu de grieven in het principaal beroep slechts gedeeltelijk slagen en voor een deel falen, zal het hof de proceskosten in het principaal beroep compenseren met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het incidenteel beroep zal worden verworpen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van dat beroep. 
     
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal beroep
    
    verklaart Interpark niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 7 november 2007;
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 20 februari 2008, voor zover daarbij de vorderingen onder 1 en 2 geheel zijn afgewezen 
    
    en opnieuw recht doende:
    
    verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid, zoals gevestigd bij notariële akte van 29 juni 2001, slechts een recht van overpad inhoudt voor eigenaars of gebruikers van de heersende percelen - in de zin van persoonlijk of zakelijk rechthebbenden - en dat deze eigenaars (of gebruikers) niet gerechtigd zijn tot ontvangst van privé bezoekers (maar wel tot ontvangst van zakelijke bezoekers (patiënten)) van de heersende percelen;  
    
    verbiedt [geïntimeerde] zich te gedragen in strijd met deze verklaring voor recht, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, een deel van de dag daaronder begrepen, met een maximum van € 10.000,-, voor elke dag dat [geïntimeerde] zich in strijd met deze verklaring voor recht gedraagt, niet dan na betekening van het te dezen gewezen arrest;
    
    verklaart dit verbod uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep, met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in het incidenteel beroep
    
    verwerpt dit beroep;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit beroep aan de zijde van Interpark gevallen en tot op heden begroot op             € 1.341,- voor kosten van de advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs L. Groefsema, H.L. van der Beek en H.B. Krans en is op de openbare terechtzitting van 10 november 2009 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.