ECLI:NL:RBHAA:2007:BA2468, Rechtbank Haarlem, 21-03-2007, 111500
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of voor verzuim ingebrekestelling nodig is bij a) niet-nakoming afnameverplichting en b) overtreding concurrentiebeding. In overeenkomst wordt ontbinding uitgesloten, beroep op deze clausule slaagt ook al wordt gedeeltelijke ontbinding gevorderd. Geen sprake van dwaling.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 111500 / HA ZA 05-476
    
    Vonnis van 21 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [EISERES] ,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. M. Middeldorp,
      advocaat mr. A.C. Lagemaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [GEDAAGDE SUB 1] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[GEDAAGDE SUB 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur mr. L. Koning,
      advocaat mr. D. Poot te Leiden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en tezamen  [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 8 juni 2005
      - het proces-verbaal van (ambtshalve) comparitie van partijen van 14 juli 2005
      - het proces-verbaal van voortgezette (ambtshalve) comparitie van partijen tevens houdende tussenvonnis ex artikel 232 lid 2 sub a Rv van 11 oktober 2005
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 februari 2006
      - het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor van 16 mei 2006
      - het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor en tegenverhoor van 4 juli 2006
      - de conclusie van repliek met producties
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap Multi Care Systems B.V. (hierna: MCS), gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp. MCS is een onderneming die zich specialiseert in de levering van apparatuur en hulpmiddelen voor doven en slechthorenden.
    
    
    2.2.	[gedaagde sub 1] is voormalig enig aandeelhouder en bestuurder van MCS. [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1] sinds 18 juni 1992. 
    
    2.3.	[gedaagde sub 1] is voorts sedert 15 februari 1999 (mede)bestuurder van Starmedical Europe B.V. (hierna: Starmedical). Starmedical is sedert 13 juli 2001 bestuurder van Hoorcomfort Nederland B.V. (hierna: Hoorcomfort) en sedert 31 oktober 2002  van Hoortoestelcentrum Sneek B.V. (hierna: Hoortoestelcentrum).
    
    2.4.	Op 2 november 1998 hebben [eiseres] en [gedaagde sub 1] een intentieverklaring gesloten, betreffende de verkoop van de aandelen in het kapitaal van MCS door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] (hierna: de intentieverklaring). 
    
    2.5.	In voornoemde intentieverklaring, waarin [eiseres] als Koper, [gedaagde sub 1] als Verkoper en MCS als de Onderneming worden aangeduid,  is onder artikel 8 het volgende opgenomen:
    
    “Non-concurrentiebeding
    
    
      Verkoper en [gedaagde sub 2] zullen bij levering van de Aandelen en nog nader uit te werken concurrentiebeding tekenen, van de strekking dat zij gedurende een periode van 3 jaar na beëindiging van de werkzaamheden voor de Onderneming niet op enigerlei wijze, direct of indirect, betrokken zullen zijn bij een onderneming of activiteit die concurrerend is met de activiteiten van de Onderneming , met uitzondering van de activiteiten inzake de handel in hoortoestellen van het merk Hansaton. De activiteiten rond dit merk zijn ondergebracht in een nieuwe vennootschap, waarvan Verkoper en/of [gedaagde sub 2] mede-aandeelhouder is.
      Hierover zijn vooralsnog de volgende afspraken gemaakt:
      - voor de huidige klanten welke hun oorstukjes betrekken van de Onderneming worden de hoortoestellen geleverd via de Onderneming;
      - voor de overige en nieuwe afnemers zal de vennootschap waarvan Verkoper en/of [gedaagde sub 2] mede-aandeelhouder is de Hansaton hoortoestellen leveren;
      - in beide gevallen zal ernaar worden gestreefd dat de oorstukjes worden geleverd door de Onderneming onder nader door Koper en verkoper en/of [gedaagde sub 2] uit te werken condities.
    
    
    Uitgangspunt bij de afspraken met betrekking tot genoemde uitzondering is dat Koper nadrukkelijk betrokken wenst te worden bij contacten tussen Verkoper en de huidige (oorstukjes)klanten van de Onderneming.”
    
    2.6.	Op 1 maart 1999 heeft de ING Bank N.V., onderdeel Match Plan Consultancy, een brief gestuurd aan de heer [eiseres] (hierna: de ING-brief). Hierin wordt ten aanzien van het concurrentiebeding opgemerkt:
    
    
      “Wij stellen voor het non concurrentie-beding als volgt te (her) formuleren:
      Noch Verkoper, noch diens directeur, de heer R. [gedaagde sub 2], zal zich gedurende een periode van drie jaar na ondertekening van de akte van aandelenoverdracht direct of indirect bezig houden met of belangen hebben in ondernemingen met activiteiten die concurrerend zijn met de activiteiten van Multi Care Systems B.V., met uitzondering van de handel in hoortoestellen.”
    
    
    2.7.	[gedaagde sub 2] heeft namens [gedaagde sub 1] bij brief van 17 maart 1999 aan de heer [eiseres] nog enige details inzake de financiering medegedeeld.
    
    2.8.	Bij notariële akte van 9 april 1999 (hierna: de akte) heeft de overdracht van de aandelen in MCS door [gedaagden] aan [eiseres] plaatsgevonden. De koopprijs van de aandelen bedroeg volgens de akte fl. 1.500.000,- (EUR 680.670,32).
    
    2.9.	In de akte is onder artikel 10 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt:
    
    “De verkoper, alsmede diens directeur (...) in privé zal zich gedurende een periode van vijf jaren na het ondertekenen van deze akte middellijk of onmiddellijk onthouden van het hebben van belangen met of in ondernemingen met activiteiten die op enigerlei wijze concurrerend zijn met de activiteiten van de vennootschap, daaronder echter niet begrepen de handel in hoortoestellen.”
    
    2.10.	Voorts is op blad 9 onder de kop “UITSLUITING ONTBINDING” de volgende bepaling opgenomen:
    
    “Alle ontbindende voorwaarden die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn thans uitgewerkt. Noch verkoper noch koper kan zich terzake van deze koop en levering nog op een ontbindende voorwaarde beroepen. Partijen doen expliciet afstand van de hen in de artikelen 265 en volgende van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek gegeven bevoegdheid buitengerechtelijke ontbinding van deze overeenkomst en levering en van ieder recht om die ontbinding in rechte te vorderen.”
    
    2.11.	De akte, de intentieverklaring, de ING-brief en de onder 2.6 genoemde brief vormden samen de overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van MCS (hierna: de overeenkomst).
    
    2.12.	Bij brieven van 15 november 2004 aan zowel [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 1] heeft de raadsman van [eiseres] onder meer bericht:
    
    “Het is cliënte gebleken dat zowel u als [gedaagde sub 1] B.V. zich niet middellijk of onmiddellijk hebben onthouden van het hebben van belangen met of in ondernemingen met activiteiten – anders dan in hoortoestellen – die concurreren met Multi Care Systems B.V.. Zo zijn u en/of [gedaagde sub 1] B.V. gedurende de periode vóór 9 april 2004 intensief betrokken geweest bij de volgende ondernemingen:
    
    
      ? Starmedical Europe B.V.;
      ? Hoorcomfort Nederland B.V.;
      ? Hoortoestellencentrum Sneek B.V.;
      ? Moduvice B.V. en
      ? S.M.A. Group.
    
    
    Hiermee staat vast dat u en [gedaagde sub 1] B.V. welbewust en jarenlang stelselmatig toerekenbaar tekort gekomen zijn in de nakoming van contractuele verplichtingen jegens cliënte.Cliënte ontbindt hierbij buitengerechtelijk gedeeltelijk de overeenkomst tot het overnemen van de goodwillvergoeding. Door deze gedeeltelijke ontbinding ontstaat een verbintenis tussen enerzijds cliënte en anderzijds u en [gedaagde sub 1] B.V. tot terugbetaling van de door cliënte betaalde goodwillvergoeding.
    
    
      Hierbij verzoek, en indien nodig sommeer ik u en [gedaagde sub 1] B.V. de goodwillvergoeding, groot 
      € 594.442,10 (...) binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief over te maken op de derdengeldrekening (...).
    
    
    Daarnaast stelt cliënte u en [gedaagde sub 1] B.V. hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het schenden van het non-concurrentiebeding door u en [gedaagde sub 1] B.V., waaronder de gederfde rente over de destijds betaalde goodwillvergoeding, welke per 15 november 2004 € 241.166,61 (...) bedraagt.(...)”
    
    1.13.	 [gedaagden] hebben geen gehoor gegeven aan de sommaties.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert – kort samengevat en na eiswijziging– een verklaring voor recht dat de overeenkomst inzake de overdracht gedeeltelijk is ontbonden en hoofdelijke veroordeling tot terugbetaling van de goodwillvergoeding, vermeerderd met rente  alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, althans aanpassing van de overeenkomst in die zin dat de betaling voor goodwill komt te vervallen dan wel wordt gematigd. Voorts wordt inzage gevorderd in de met de strijdige activiteiten behaalde omzet. Tevens worden rente en buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.
    
    
    3.2.	[eiseres] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [gedaagden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst aangezien zij (willens en wetens) het concurrentiebeding hebben geschonden en zich niet hebben gehouden aan de intentieverklaring.
    
    3.3.	 [gedaagden] hebben deze stellingen gemotiveerd betwist.
    
    
      4.	De  beoordeling
      4.1.	[eiseres] heeft ter onderbouwing van de vordering aangevoerd dat [gedaagde sub 2] [gedaagden] zich via Starmedical Europe, Hoorcomfort, Hoortoestelcentrum, Moduvice en de S.M.A. Group sinds de overname van MCS tot en met 9 april 2004 direct dan wel indirect bezig gehouden met activiteiten en het hebben van belangen in ondernemingen met activiteiten die op enigerlei wijze concurrerend zijn met de activiteiten van MCS, daarvan uitgezonderd de handel in hoortoestellen. Deze uitzondering is volgens [eiseres] aangegaan onder de expliciete voorwaarde dat [gedaagden] dan wel de ondernemingen waaraan zij direct of indirect waren gelieerd, onderdelen voor de hoortoestellen (zogenoemde oorstukjes) van MCS zouden betrekken. Deze afspraak, die voortvloeit uit de intentieverklaring, is al gauw na de overname geschonden, zo stelt [eiseres].
    
    
    4.2.	[gedaagden] hebben deze afspraak niet betwist maar hebben zich tijdens de comparitie van 11 oktober 2005 op het standpunt gesteld dat Hoorcomfort en Hoortoestelcentrum niet (meer) gehouden waren om de oorstukjes van MCS af te nemen aangezien deze kwalitatief onder de maat zouden zijn. 
    
    4.3.	[eiseres] heeft voorts gesteld dat Hoorcomfort en Hoortoestelcentrum zich met activiteiten bezig houden, met name de handel in ringleidingen, die concurrerend zijn met MCS. [gedaagden] hebben erkend dat Hoorcomfort en Hoortoestelcentrum in de periode 2001 tot en met 2004 ringleidingen hebben verkocht doch hebben aangevoerd dat zij daartoe toestemming hadden van [eiseres]. Ook van de contacten met de zorgverzekeraars, waarvan [eiseres] verklaringen heeft overgelegd, was [eiseres] volgens [gedaagden] op de hoogte omdat deze expliciet met [eiseres] zijn besproken.
    
    4.4.	Tot slot heeft [eiseres] gewezen op een visitekaartje waaruit zou blijken dat [gedaagde sub 2] werkzaam is voor Moduvice B.V. (hierna: Moduvice) welk bedrijf een groothandel heeft in electromedische apparatuur en onderhoud verricht aan deze apparatuur. [gedaagde sub 2] [gedaagden] hebben als verweer gevoerd dat de activiteiten voor Moduvice beperkt zijn gebleven tot het af en toe bij afnemers promoten van hoortoestellen van Moduvice in het kader van samenwerking.
    
    
      4.5.	Bij mondeling tussenvonnis van 11 oktober 2005 heeft de rechtbank [gedaagde sub 2] [gedaagden] toegelaten tot het door hen aangeboden bewijs dat:
      1) de door haar bij [eiseres]/MCS ingekochte oorstukjes in de periode 2001/begin 2002 ondeugdelijk waren;
      2) de in-/verkoop van Sennheiser-apparatuur door Hoortoestelcentrum Sneek of door Hoorcomfort Nederland in de periode 2002 t/m 2004 geschiedde met instemming van [eiseres];
      3) dat haar betrokkenheid bij Moduvice zich beperkte tot de handel in hoortoestellen.
    
    
    Ad 1 Ondeugdelijke oorstukjes?
    
    4.6.	Ter uitvoering van de eerste bewijsopdracht hebben  [gedaagden] de getuigen Broekhuizen, Ouali, [gedaagde sub 2], [eiseres], Brocken en Van der Velden doen horen. In de contra-enquete zijn de getuigen Stegeman en Scheurwater gehoord.
    
    4.7.	Bij repliek heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat niet bewezen is dat de oorstukjes ondeugdelijk waren en dat  [gedaagden] zonder aanleiding eenzijdig de overeenkomst hebben beëindigd zonder ingebrekestelling zodat zij thans in verzuim zijn met de nakoming van de overeenkomst. Bij dupliek hebben [gedaagde sub 2] [gedaagden] aangevoerd dat, wil er sprake kunnen zijn van wanprestatie, [eiseres] [gedaagde sub 2] [gedaagden] in gebreke had moeten stellen.  Nu dit niet is gebeurd, is geen sprake van verzuim.
    
    
      4.8.	Uit de verklaringen van onder meer Broekhuizen en Ouali blijkt dat Hoorcomfort  eind 2001 gestopt is met afname van oorstukjes bij MCS. Tevens blijkt uit zijn eigen verklaring dat [eiseres] op de hoogte was dat Hoorcomfort geen oorstukjes meer bij hem bestelde en dat hij daar niet moeilijk over heeft gedaan. Omdat [eiseres] in deze procedure zich beroept op wanprestatie zijdens  [gedaagden] en tevens op die grond ontbinding en schadevergoeding eist, had het, indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat sprake was van een contractuele verplichting tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] [gedaagden], op haar weg gelegen dat [eiseres]  [gedaagden] gelet op art. 6:265 lid 2 jo. 6: 270 BW tijdig in gebreke had gesteld. De rechtbank is van oordeel dat nakoming van de afnameverplichting door [gedaagden] (los van de vraag of [eiseres]/MCS ondeugdelijke stukjes leverde) in beginsel nog mogelijk was. Nu vaststaat dat [eiseres] eerst ter gelegenheid van de comparitie van 11 oktober 2005 expliciet een beroep heeft gedaan op schending van voornoemde (veronderstelde) contractuele verplichting, is [gedaagde sub 2] niet tijdig in verzuim gebracht en kan de vordering reeds daarom op dit punt niet worden toegewezen. 
      4.9.	De rechtbank merkt voorts op dat [eiseres] als getuige heeft verklaard geen schade te hebben ondervonden van de schending van de afnameverplichting zodat niet aan de orde hoeft te komen of er ruimte is voor vergoeding van eventuele gevolgschade die immers zonder ingebrekestelling zou kunnen worden gevorderd.
    
    
    4.10.	Voorzover [eiseres] de vordering tot schadevergoeding bij conclusie van repliek tevens heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, valt niet in te zien, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, op welke wijze hier sprake kan zijn van misleiding van [eiseres] door [gedaagden] 
    
    Ad 2 Verkoop Sennheiser-apparatuur met instemming [eiseres]?
    
    4.11.	Met betrekking tot de tweede bewijsopdracht hebben drie getuigen een verklaring afgelegd: Broekhuizen, [gedaagde sub 2] en [eiseres].
    
    4.12.	De getuige Broekhuizen heeft onder meer verklaard:
    
    “Ik weet dat Hoortoestelcentrum Sneek en Hoorcomfort Nederland in de periode 2002 tot en met 2004 Sennheiserapparatuur hebben verkocht. Ik moet daarbij zeggen dat wij, als Starmedical, Hoortoestelcentrum Sneek goingconcern, dat wil zeggen inclusief de handel in Sennheiser apparatuur, hebben verworven. Dat ging dus gewoon mee over. Ik weet dat [eiseres] daarvan op de hoogte was. Hij deed er echter niet moeilijk over. Ik weet dat van [gedaagde sub 2], van wie ik weet dat hij regelmatig over de gang van zaken gesprekken had met [eiseres]. Ik ben daar echter nooit zelf bij geweest. In die tijd ging [gedaagde sub 2] op goede voet om met [eiseres] en bespraken zij eigenlijk alles met betrekking tot de business met elkaar”.
    
    4.13.	De partij-getuige [gedaagde sub 2] heeft onder meer verklaard:
    
    “Medio 2003 had ik een gesprek met [eiseres] op het kantoor van MCS. Ik kwam daar voor de voorbereiding van een gezamenlijke actie inzake de verkoop van slechthorendentelefoons. Daarbij waren toen alleen [eiseres] en ik aanwezig. Ik heb toen expliciet ter sprake gebracht dat ik Sennheiser-apparatuur verkocht. Hij reageerde daarop aldus, vrij letterlijk: “leuk, ik zou daar moeilijk over kunnen doen, maar gezien onze relatie doe ik dat natuurlijk niet”. Ik heb daaruit opgemaakt dat hij hiermee instemde. Ik vind de reactie van [eiseres] tijdens de comparitiezitting daarom uiterst kwalijk; hij wist immers wel degelijk van deze verkoop af. MCS verkocht overigens zelf bij mijn weten geen Sennheiser-apparatuur, noch ook andere infrarood of FM-apparatuur. Mijn Sennheiser-activiteiten konden dus niet concurrerend zijn”. 
    
    4.14.	Vervolgens heeft de partij-getuige [eiseres] onder meer verklaard:
    
    
      “Ik ben pas eind 2004/begin 2005 te weten gekomen dat [gedaagde sub 2] een belang had in Hoortoestelcentrum Sneek. Daarvoor werd Hoortoestelcentrum Sneek gedreven voor rekening van de heer Post, voor zover ik weet. Pas eind 2003 ben ik te weten gekomen over de verkoop van Hoortoestelcentrum of Hoorcomfort Nederland van Sennheiserapparatuur; ik heb dat toen in een gesprek met [gedaagde sub 2] ter sprake gebracht. [gedaagde sub 2] zei mij toen dat dat inderdaad wel eens voorkwam. Ik heb toen, gezien onze relatie, daar niet zo moeilijk over gedaan. Het kan zijn dat ik dat ook zo heb gezegd, maar dat was nogmaals alleen vanwege het feit dat [gedaagde sub 2] benadrukte dat het slechts incidenteel was voorgekomen. 
      (...) Ik verkocht zelf geen Sennheiserapparatuur (Infrarood- en FM-apparatuur); wel verkocht ik van andere merken Infrarood- en FM-apparatuur, Echo bijvoorbeeld. Ik verkocht echter vooral ringleidingen. Deze vallen allemaal binnen dezelfde productgroep die door de zorgverzekeraars wordt gehanteerd en zijn bestemd voor hetzelfde doel als Sennheiser; deze zijn dus concurrerend voor mij.”
    
    
    4.15.	Uit de voornoemde verklaringen kan niet worden afgeleid wanneer de toestemming van [eiseres] ter sprake is gekomen nu [eiseres] en [gedaagde sub 2] daarover verschillend verklaren. Belangrijker is echter dat uit de verklaringen niet is gebleken, zoals [gedaagde sub 2] [gedaagden] betogen dat, voorzover er al toestemming was, deze toestemming onbegrensd was, dus ongeacht de hoeveelheden verkochte Sennheiser-apparatuur. Daarbij komt dat de verklaring van Broekhuizen een de auditu-verklaring is, dat wil zeggen dat hij alleen verklaart omtrent datgene wat hij van [gedaagde sub 2] heeft gehoord, zodat daaraan weinig gewicht kan worden toegekend. [gedaagden] is derhalve niet geslaagd in de tweede bewijsopdracht. 
    
    4.16.	Het voorgaande betekent dat [gedaagden] geacht moet worden in strijd te hebben gehandeld met het concurrentiebeding voor wat betreft de Sennheiser-apparatuur.  Ook bij deze tekortkoming hebben [gedaagden] zich op het standpunt gesteld dat zij nooit in gebreke zijn gesteld. Omdat echter aannemelijk is geworden dat [eiseres] pas rond december 2003 door ontvangst van de verkeerde zending (op basis van de “delivery note”) op de hoogte is geraakt van de omvangrijkere handel in Sennheiser-apparatuur dan hem door  [gedaagden] was voorgehouden en het concurrentiebeding op 9 april 2004 verstreek, moet ervan uit worden gegaan dat, mede gelet op de omstandigheid dat hier sprake is van een verplichting om niet te doen (hetgeen een voortdurende verplichting is), nakoming reeds blijvend onmogelijk was geworden. Dat brengt mee dat in dit geval voor verzuim geen ingebrekestelling nodig was.
    
    Ad 3 Betrokkenheid bij Moduvice beperkt tot hoortoestellen?
    
    4.17.	Ook met betrekking tot de derde bewijsopdracht hebben Broekhuizen, [gedaagde sub 2] en [eiseres] een verklaring afgelegd. 
    
    4.18.	De getuige Broekhuizen heeft als volgt verklaard:
    
    “Ik ben directeur/grootaandeelhouder van Moduvice. Hoofddoel van Moduvice is de handel in hoortoestellen en de inrichting c.q. instrumentarium voor KNO-artsen te verzorgen. [gedaagde sub 2] deed niets voor Moduvice. Ik maak daarbij de volgende nuancering: als Starmedical hadden wij samen, ieder voor vijftig procent, de merken Hansatone en Sonic. Daarnaast had ik honderd procent van de aandelen in Moduvice en Audioservice Medical (A&M). Ik had voorgesteld om onze merken samen te voegen, zo konden wij meer merken aanbieden en meer body presenteren. Aldus werden wij samen de SMA-Groep. [gedaagde sub 2] presenteerde de merken Hansatone en Sonic; bleek er echter belangstelling te zijn voor analoge toestellen, dan kon hij tenminste ook zeggen dat wij die ook konden leveren. Voor die laatste activiteiten is hij echter nooit betaald.”
    
    4.19.	De partij-getuige [gedaagde sub 2] heeft verklaard:
    
    “Ik heb mijn eigen accountant De Meerse gevraagd een verklaring af te leggen over mijn vermeende betrokkenheid bij Moduvice en/of Audioservice Medical. Ook heb ik Broekhuizen gevraagd voor mij bij zijn eigen accountant Ernst & Young een dergelijke verklaring op te vragen. De beide verklaringen gedateerd 20 oktober 2005 respectievelijk 24 oktober 2005 leg ik hierbij over. Met betrekking tot een visitekaartje van mij waarop ook Moduvice wordt genoemd, verklaar ik dat mijn betrokkenheid daarbij zich beperkte tot de handel in hoortoestellen hetgeen was uitgesloten in het concurrentiebeding. Als werd gevraagd naar analoge apparatuur kon ik dan verwijzen naar onder andere Moduvice. Dat was mijn enige betrokkenheid bij Moduvice. Er stonden uitdrukkelijk geen verdiensten tegenover. Met betrekking tot de delivery note van 23 december 2003 herhaal ik dat ik bij de desbetreffende FM- apparatuurlevering geen enkele bemoeienis heb gehad. Ik wist zelfs van de genoemde levering niets af. Ik hoorde over deze levering pas na daarover een brief van de vorige advocaat van [eiseres] te hebben gekregen.”
    
    4.20.	De partij-getuige [eiseres] heeft verklaard:
    
    “Ik vind het nog steeds vreemd dat ik geen boekencontrole mocht doen bij Moduvice. Ik wijs erop dat Moduvice ook staat op het visitekaartje van [gedaagde sub 2]. (...) Het kan inderdaad zijn dat deze verkoopondersteunende activiteiten betrekking hadden op Hansatone en Sonic, maar ze kunnen ook betrekking hebben gehad op Moduvice. Dat weet ik niet en mij wordt dus ook verhinderd om dat te weten te komen. Deze gang van zaken roept op zijn minst vragen op. (...) Deze apparatuur wordt buiten MCS bij mijn weten alleen geleverd door Moduvice en/of Audioservice.”
    
    4.21.	Met bovenstaande verklaringen in samenhang met de brieven van de accountants, die [gedaagde sub 2] tijdens het getuigenverhoor heeft overgelegd, waar tegenover [eiseres] uitsluitend zijn twijfels over de juistheid heeft gesteld, hebben [gedaagde sub 2] [gedaagden] genoegzaam bewezen dat de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] [gedaagden] bij Moduvice zich beperkte tot de handel in hoortoestellen.
    
    Ringleidingen
    
    4.22.	Door [gedaagde sub 2] [gedaagden] is (tijdens de comparitie en bij conclusie van dupliek) erkend dat het concurrentiebeding is overtreden door inkoop door Hoorcomfort bij Moduvice van 30 stuks ringleidingen en 15 stuks echo-FM-apparatuur. 
    
    Ontbindingsclausule
    
    4.23.	De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of de onder 4.16 en 4.22 genoemde schendingen van het concurrentiebeding grond kunnen vormen voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. Ter afwering van de vordering tot gedeeltelijke ontbinding hebben  [gedaagden] zich beroepen op de bepaling in de notariële akte van aandelenoverdracht waarin de mogelijkheid van ontbinding wordt uitgesloten.
    
    4.24.	[eiseres] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat [gedaagden] willens en wetens het concurrentiebeding heeft overtreden zodat zij in redelijkheid geen beroep kan doen op de contractuele uitsluiting.
    
    4.25.	Het uitsluitingsbeding in de notariële akte heeft onmiskenbaar tot doel te voorkomen dat de levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs daarvoor kunnen worden teruggedraaid, zulks klaarblijkelijk vanwege de bezwaren die aan ongedaanmaking van die prestaties tussen partijen kunnen kleven. Nu de goodwillvergoeding die als ongedaanmaking wordt gevorderd bijna de gehele koopprijs betreft, komt de vordering feitelijk erop neer dat de gehele koop zou moeten worden ongedaan gemaakt hetgeen partijen echter juist hebben willen voorkomen. Van een welbewuste misleiding zoals aan de orde in HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 en waarop [eiseres] zich beroept, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesproken omdat [gedaagden] met betrekking tot de Sennheiser-apparatuur kennelijk ten onrechte ervan uit is gegaan dat hij een onbeperkte toestemming had van [eiseres]. De overtreding door inkoop van 30 ringleidingen acht de rechtbank te gering om de mogelijkheid van ontbinding weer te heropenen. Het beroep op de ontbindingsclausule moet derhalve slagen zodat van gedeeltelijke ontbinding geen sprake kan zijn.  De primaire vordering onder 1, 2 en 3 en subsidiair onder 2 zijn daarom niet toewijsbaar.
    
    Schade op te maken bij staat
    
    4.26.	Het  doeltreffende beroep op het uitsluitingsbeding laat evenwel onverlet het recht van [eiseres] om op grond van toerekenbare tekortkoming schadevergoeding te vorderen. Aannemelijk is gemaakt dat als gevolg van de in strijd met het concurrentiebeding verkoop van Sennheiser-apparatuur en ringleidingen schade is geleden zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure zoals primair gevorderd onder 4 kan worden toegewezen. Als niet weersproken is ook de wettelijke rente vanaf 16 november 2004 toewijsbaar.
    
    Opgave omzet
    
    4.27.	Op grond van de overtredingen van het concurrentiebeding via Hoorcomfort en Hoortoestelcentrum zou de vordering tot opgave slechts toewijsbaar zijn uitsluitend voorzover deze betrekking zou hebben op deze vennootschappen. Nu [gedaagden] reeds inzage hebben gegeven in hun administratie en ook overigens hebben aangegeven dat zij hun medewerking zullen verlenen, heeft [eiseres] geen belang bij deze vordering en zal deze worden afgewezen.
    
    Dwaling
    
    4.28.	Bij repliek heeft [eiseres] haar eis gewijzigd en wijziging van de overeenkomst tot opheffing van nadeel als bedoeld in art. 6:230 BW gevorderd. Zij heeft deze vordering gebaseerd op dwaling. Betoogd wordt dat [gedaagden] ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven door in te stemmen met een non-concurrentiebeding terwijl [gedaagde sub 2] [gedaagden] op dat moment al betrokken waren bij concurrerende activiteiten van Starmedical, terwijl [gedaagden] wisten, althans zouden hebben moeten weten dat [eiseres] de overeenkomst niet onder deze voorwaarden zou hebben gesloten als hij van de betrokkenheid van [gedaagden] bij een concurrerende onderneming had geweten. [gedaagden] hebben dit betwist onder verwijzing naar de intentieverklaring en een e-mail van de heer Schmidt.
    
    4.29.	Vaststaat dat Starmedical al voor de overeenkomst, namelijk in februari 1999 is opgericht. Tevens is in de intentieverklaring opgenomen dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] mede-aandeelhouder is in een nieuwe vennootschap die zich bezig houdt met de handel in hoortoestellen. Voorts blijkt uit de ter gelegenheid van de comparitie van 11 oktober 2005 overgelegde en niet weersproken e-mail aan [eiseres] van de heer Schmidt van ING-bank van 10 oktober 2005 dat [eiseres] destijds wel degelijk op de hoogte is geweest van de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] een handelsbedrijf in hoortoestellen wilde beginnen en zich hiermee tot dezelfde doelgroep als MCS zou richten. Niet aannemelijk is derhalve dat [eiseres] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet wist dat [gedaagde sub 2] bij een concurrerende onderneming was betrokken. Het beroep op dwaling en de vordering tot wijziging van de overeenkomst wordt dan ook afgewezen nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld ter onderbouwing van deze grondslag. 
    
    4.30.	Nu de buitengerechtelijke kosten niet zijn betwist zal de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot een bedrag van EUR 2.500,-.
    
    4.31.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    4.32.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie en de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zij het dat als de een betaalt de ander bevrijd zal zijn, tot betaling aan [eiseres] Holding B.V. van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2004 tot de dag der algehele voldoening,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zij het dat als de een betaalt de ander bevrijd zal zijn, tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten aan [eiseres] Holding B.V. tot een bedrag van EUR 2.500,- (twee duizend vijfhonderd euro),
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.J. Ruijpers en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007.?