ECLI:NL:RBROE:2010:BM4115, Rechtbank Roermond, 19-05-2010, 95647 / HA ZA 09-625
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2010-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Geen oplevering. Gebreken. Rapport deskundige niet voldoende. Gelasten deskundigenbericht.

vonnis
      RECHTBANK ROERMOND
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 95647 / HA ZA 09-625
    
    Vonnis van 19 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMERSBEDRIJF BIJLMAKERS B.V.,
      gevestigd te Heel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. H.G.M. Hilkens,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in conventie, eiser in reconventie],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A. van den Eshoff.
    
    
    Partijen zullen hierna Bijlmakers en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 12 januari 2010
      - het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2010.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Op 4 april 2003 is tussen Bijlmakers als opdrachtnemer en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als opdrachtgever mondeling een overeenkomst van aanneming van werk gesloten (overeenkomst) tot het bouwen van een woning aan de [adres] te [woonplaats] (woning).
    
    
    2.2. Met ingang van 1 april 2004 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de woning in gebruik genomen.
    
    2.3. Een gedeelte van de overeengekomen aanneemsom inclusief meer- en minderwerk is door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] nog niet voldaan. 
    
    
    
      3. Het geschil
      in conventie
      3.1. Bijlmakers vordert   samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis  [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te veroordelen tot betaling van EUR 42.660,43, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert verweer. 
    
    3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert   samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      I. te verklaren voor recht, dat de overeenkomst tot aanneming van werk is ontbonden,
      II. Bijlmakers uit hoofde van schadevergoeding te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 56.666,00 vermeerderd met rente en kosten. 
    
    
    3.5. Bijlmakers voert verweer. 
    
    3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      in conventie
      4.1. Bijlmakers heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in verband met de voor hem uit de overeenkomst en een lening voortvloeiende betalingsverplichting een bedrag ter hoogte van EUR 42.660,43 nog niet heeft voldaan. 
      [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de vordering betwist. 
    
    
    4.2. Allereerst overweegt de rechtbank met betrekking tot de hoogte van het gevorderde bedrag het volgende. Tussen partijen staat vast dat er een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten voor een aanneemsom van EUR 173.000,00 inclusief BTW. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft gesteld dat hij reeds totaal een bedrag van EUR 161.500,00 inclusief BTW heeft voldaan. Bijlmakers heeft erkend, dat aan termijnbetalingen een bedrag van totaal EUR 128.571,39 exclusief BTW (zijnde EUR 152.000,95 inclusief BTW) alsmede in contanten een bedrag van EUR 8.500,00 is voldaan, derhalve totaal (op 0,05 eurocent afgerond) EUR 161.500,00 is voldaan, zodat de betaling van dat bedrag tussen partijen vast staat. 
    
    4.3. Volgens Bijlmakers zou er naast de aanneemsom nog sprake zijn van een lening van EUR 14.000,00. Dit bedrag zou volgens Bijlmakers eigenlijk betrekking hebben op bouwkosten, maar is in de vorm van een lening gegoten, omdat dit onder andere voor [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] het voordeel had dat daarover dan geen BTW verschuldigd zou zijn. De rechtbank overweegt dat deze verklaring reeds haar tegenpool vindt in het feit dat volgens Bijlmakers over dit bedrag BTW in rekening zou moeten worden gebracht, hetgeen blijkt uit het door haar onder 10 van de dagvaarding gestelde, alwaar is opgenomen: ‘... welk bedrag foutief is becijferd, het betaalde bedrag is immers op de hoofdsom in mindering gebracht voordat de BTW over het bedrag van EUR 14.000,00 is berekend’ alsmede uit het door haarzelf in de dagvaarding onder 14 opgenomen overzicht. Bijlmakers heeft nog aangevoerd dat de lening zou blijken uit het feit, dat door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op 17 november 2003 een bedrag van EUR 8.500,00 is betaald. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft echter onweersproken gesteld, dat dit bedrag is betaald in verband met een aanvullende opdracht voor de terrasoverkapping. Verder heeft Bijlmakers ter onderbouwing van de lening nog verwezen naar een als productie 3 bij de dagvaarding gevoegde schuldbekentenis. De rechtbank constateert echter dat dit een door geen van beide partijen ondertekend stuk betreft, zodat dit niet ter onderbouwing van de stelling kan dienen. Op grond van vorenstaande is de rechtbank van oordeel, dat het – gezien de betwisting door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] - op de weg van Bijlmakers had gelegen haar stelling nader te onderbouwing, hetgeen zij niet heeft gedaan. De rechtbank zal dan ook aan die stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij gaan, zodat de lening niet is komen vast te staan. 
    
    4.4. Verder is er volgens Bijlmakers sprake van een bedrag ter zake van meerwerk van EUR 13.338,84 exclusief BTW. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft ter zake van meerwerk een bedrag van EUR 6.045,87 inclusief BTW erkend. Derhalve staat tussen partijen in ieder geval dat bedrag aan meerwerk vast. De rechtbank overweegt dat Bijlmakers ter onderbouwing van het door haar gestelde hogere bedrag slechts een door haar gemaakt overzicht heeft overgelegd. De rechtbank is van oordeel, dat Bijlmakers haar betwiste stelling daarmede onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan. De rechtbank zal dan ook uitgaan van het bedrag van EUR 6.045,87 inclusief BTW.
    
    4.5. Volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is er sprake van een bedrag ter zake van minderwerk van EUR 13.526,47 inclusief BTW. Bijlmakers heeft ter zake van minderwerk een bedrag van EUR 6.408,82 exclusief BTW erkend. Derhalve staat tussen partijen in ieder geval dat bedrag aan minderwerk vast. De rechtbank overweegt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ter onderbouwing van het door hem gestelde hogere bedrag slechts heeft verwezen naar zijn in bijlage 6 van het rapport van Lengkeek (productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) opgenomen eigen – zoals blijkt uit het rapport van Lengkeek pagina 8, een na laatste alinea - zienswijze. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn betwiste stelling door middel van een enkele verwijzing naar zijn zienswijze onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij zal gaan. De rechtbank zal dan ook uitgaan van het bedrag van EUR 6.408,82 exclusief BTW, zijnde EUR 7.266,50 inclusief BTW. 
     
    4.6. Concluderend bedraagt de uit de overeenkomst voortvloeiende resterende betalingsverplichting EUR 12.354,73 (EUR 173.000 – EUR 161.500,00 + EUR 6.045,87 – EUR 7.266,50) inclusief BTW.
    
    4.7. Met betrekking tot het door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevoerde verweer tegen de vordering overweegt de rechtbank dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet consistent is in zijn redenering. Enerzijds voert hij aan dat de overeenkomst op grond van artikel 6:270 Burgerlijk Wetboek (BW) gedeeltelijk is ontbonden en anderzijds, dat hij zijn verplichting tot betaling van de resterende termijnen heeft opgeschort. Een beroep op opschorting leidt echter niet tot verval van de eigen verplichting, maar komt erop neer, dat degene die de uitvoering van zijn verbintenis opschort wacht totdat zijn wederpartij heeft gepresteerd om vervolgens alsnog de eigen prestatie overeenkomstig hetgeen is afgesproken te verrichten. De rechtbank concludeert uit het door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gedane beroep op opschorting dan ook dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst niet de stelling verbindt, dat daardoor zijn verplichting tot betaling van de resterende termijnen is komen te vervallen. De rechtbank zal derhalve in haar verdere beoordeling van die betalingsverplichting uitgaan en de gestelde gedeeltelijk ontbinding  buiten beschouwing laten. 
    
    
      4.8. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft primair als verweer gevoerd, dat de vordering niet opeisbaar is. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd, dat hij de laatste twee termijnen niet heeft voldaan omdat nog niet is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarde, dat de woning is opgeleverd. De rechtbank overweegt, dat uit de stukken blijkt dat tussen partijen termijnbetalingen zijn afgesproken. Verder heeft Bijlmakers niet betwist dat betaling van de laatste twee termijnen eerst bij oplevering dient plaats te vinden. Zulks vindt ook ondersteuning in de offerte van 4 april 2003 (productie 1 bij de dagvaarding), waarin dat met zoveel woorden is opgenomen. Alhoewel de offerte formeel geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst is die wel onderwerp van bespreking geweest. De rechtbank is dan ook van oordeel dat tussen partijen vast staat, dat de laatste twee termijnen eerst verschuldigd zijn bij oplevering. Bijlmakers heeft echter gesteld dat oplevering wel heeft plaats gevonden doordat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de woning per 1 april 2004 is gaan bewonen.
      De rechtbank overweegt dat partijen bij hun overeenkomst geen invulling hebben gegeven aan de term oplevering, zodat de rechtbank uit zal gaan van de gebruikelijke betekenis, te weten het overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever na voltooiing. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft onweersproken gesteld, dat hij per 1 april 2004 genoodzaakt was om de woning – ondanks dat deze volgens hem nog niet gereed was - te gaan bewonen in verband met de verkoop en levering van zijn eigen woning per die datum. De rechtbank is van oordeel dat onder die omstandigheden het in gebruik nemen van de woning niet kan worden beschouwd als oplevering. Vervolgens heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gesteld dat hij Bijlmakers voortdurend heeft gewezen op volgens hem in de woning aanwezige gebreken en heeft verzocht het werk af te maken. Deze stelling vindt ondersteuning in de mededeling van Bijlmakers, dat zij tot december 2005 – volgens haar coulancehalve – nog werkzaamheden heeft verricht in de woning naar aanleiding van klachten van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]. Vervolgens is de overeenkomst bij schrijven van 18 februari 2006 (productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) op een termijn van 10 dagen – bij gebreke van herstelwerkzaamheden – gedeeltelijk ontbonden. Echter ook daarna vindt er nog correspondentie plaats tussen partijen waaruit blijkt dat Bijlmakers bereid is om volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] nog uit te voeren werkzaamheden te verrichten. De rechtbank verwijst naar het schrijven van 13 augustus 2006, 11 oktober 2007 en 7 november 2007 (producties 4, 5 en 6 van de dagvaarding) en worden op initiatief van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] deskundigen ingeschakeld in verband met de bij hem bestaande klachten.
      Op grond van bovenstaande omstandigheden – mede gezien de aard van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gestelde gebreken – is de rechtbank van oordeel dat geen oplevering heeft plaats gevonden. Derhalve is er ook geen sprake van een opeisbare vordering ter zake van de twee laatste termijnen. 
      De rechtbank zal de vordering in conventie afwijzen.
    
    
    4.9. Met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente overweegt de rechtbank dat die nevenvordering het lot van de hoofdvordering volgt, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.
    
    
      4.10. Bijlmakers zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] worden begroot op:
      - vast recht		940,00 
      - salaris advocaat		1.788,00 (2 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	2.728,00
    
    
    
      in reconventie
      4.11. De rechtbank overweegt allereerst onder verwijzing naar hetgeen onder 4.7. in conventie is overwogen dat de gevorderde verklaring van recht wegens gebrek aan belang van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] daarbij zal worden afgewezen.
    
    
    
      4.12. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft aan zijn vordering tot vergoeding van schade wanprestatie van Bijlmakers ten grondslag gelegd. In dat verband heeft hij aangevoerd, dat de woning later dan de afgesproken datum van medio december 2003 is opgeleverd alsmede dat de woning met gebreken en onvolkomenheden aan hem ter beschikking is gesteld. 
      Bijlmakers heeft de wanprestatie betwist.
    
    
    4.13. De rechtbank overweegt dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan de door hem gestelde datum van oplevering medio december 2003 geen feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, waaruit de juistheid van die stelling zou kunnen blijken. De rechtbank zal derhalve aan die niet onderbouwde – door Bijlmakers betwiste - stelling voorbij gaan, zodat de gestelde te late oplevering niet is komen vast te staan. Derhalve zal de rechtbank de daarmee verband houdende vorderingen tot vergoeding van schade ter zake van dubbele woonlasten ten bedrage van EUR 5.250,00  en gemist woongenot ten bedrage van EUR 2.500,00 afwijzen.
    
    
      4.14. Met betrekking tot de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde en door Bijlmakers betwiste schade in verband met door hem aan de zaak bestede tijd overweegt de rechtbank dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de door hem gestelde 40 uren per jaar niet nader heeft onderbouwd. Tevens kan dat aantal niet blijken uit de omvang en frequentie van de correspondentie tussen partijen zoals die uit het dossier blijkt. 
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] op dit punt niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan. Derhalve zal de rechtbank aan die stelling voorbij gaan en de vordering ten bedrage van EUR 2.400,00 afwijzen. 
    
    
    
      4.15. Bijlmakers heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vordering op grond van het bepaalde in artikel 7:761 eerste lid BW is verjaard. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft de verjaring betwist. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd, dat genoemd artikel toepassing mist omdat er nog geen oplevering heeft plaats gevonden, zodat er geen sprake is van een opgeleverd werk zoals in het eerste lid van dat artikel opgenomen. 
      De rechtbank overweegt dat de verjaring van artikel 7:761 eerste lid BW ziet op rechtsvorderingen wegens een gebrek in het opgeleverde werk. Zoals de rechtbank reeds in conventie onder 4.8. heeft overwogen heeft oplevering niet plaats gevonden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bepaalde in artikel 7:761 BW in deze niet van toepassing is, zodat het verweer faalt. 
    
    
    4.16. Verder heeft Bijlmakers aangevoerd, dat ten gevolge van de oplevering van de woning deze op grond van het bepaalde in artikel 7:758 tweede lid BW voor risico van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is. Echter zoals reeds in conventie onder 4.8. overwogen heeft oplevering naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval niet plaats gevonden, zodat ook dit verweer faalt. Bijlmakers heeft onder verwijzing naar artikel 7:759 BW tevens nog aangevoerd dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geen onderscheid heeft gemaakt tussen gebreken waarvoor hij als opdrachtgever ingevolge het bepaalde in artikel 7:758 derde lid BW aansprakelijk is en gebreken waarvoor Bijlmakers als aannemer aansprakelijk zou zijn. Ook dit betoog faalt. Immers artikel 7:759 BW regelt eveneens de aansprakelijkheid in de periode ná oplevering – welke niet heeft plaats gevonden - en genoemd onderscheid is niet aan de orde nu zoals hiervoor overwogen artikel 7:758 BW geen toepassing vindt. 
    
    
      4.17. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde gebreken verwezen naar het rapport van Lengkeek van 7 augustus 2009 (productie 8 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Bijlmakers heeft betoogd dat het een eenzijdige rapportage betreft waaraan geen bewijskracht kan worden toegekend. De rechtbank overweegt dat voorafgaand aan de rapportage door Lengkeek in opdracht van de rechtsbijstandverzekeraar van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een rapport is opgesteld door het bureau Ruijsenaars Expertises (Ruijsenaars) na een bezichtiging van de woning waarbij ook Bijlmakers aanwezig is geweest. Dit rapport is in de procedure niet overgelegd en ondanks inspanningen van de zijde van Bijlmakers ook niet aan haar ter beschikking gesteld. Vervolgens heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemde opdracht aan Lengkeek verstrekt, naar zijn zeggen omdat hij geen vertrouwen had in de deskundigheid van Ruijsenaars. Lengkeek heeft haar rapport uitgebracht na een bezichtiging van de woning, waarbij Bijlmakers ondanks uitnodiging niet aanwezig is geweest, omdat zij reeds veel tijd had besteed aan de bezichtiging door de eerdere deskundige. Vervolgens is er van het rapport geen concept voor commentaar aan Bijlmakers voorgelegd. Tevens constateert de rechtbank dat uit het rapport niet altijd duidelijk is waar passages de deskundige visie van Lengkeek betreffen en waar het passages gebaseerd op uitspraken van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] betreft. Verder is in het rapport aangegeven, dat met betrekking tot de (herstel)kosten in overleg met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een globale berekening is gemaakt.
      Op grond van bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de rechtbank op basis van het rapport van Lengkeek de gestelde gebreken en daarmee gepaard gaande (herstel)kosten niet kan vast stellen.
    
    
    4.18. Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de aanwezigheid van gebreken alsmede over de aard en omvang daarvan en over de daarmee gepaard gaande (herstel)kosten zal de rechtbank een deskundigenbericht bevelen. De rechtbank is voorshands van oordeel dat volstaan kan worden met benoeming van één deskundige. 
    
    
      4.19. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aan de deskundige in ieder geval de volgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      a. is er sprake van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in zijn conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onder 37 t/m 57 opgesomde feitelijkheden?
      b. voldoet de kwaliteit van de geconstateerde feitelijkheden aan hetgeen in de branche gebruikelijk is?
      c. indien de kwaliteit niet voldoet aan hetgeen gebruikelijk is in de branche kunnen daaraan andere oorzaken, en zo ja welke, ten grondslag liggen dan de wijze van uitvoering door de aannemer?
      d. wat zijn de herstelkosten met betrekking tot de geconstateerde feitelijkheden waarvan de kwaliteit niet voldoet aan hetgeen gebruikelijk is in de branche?
    
    
    4.20. Partijen krijgen de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige en over het voorschot alsmede over welke (andere) vragen zij graag aan die deskundige willen voorleggen. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 2 juni 2010 voor het nemen van een akte uitlating deskundige. Wellicht dat partijen vooraf overleg kunnen hebben over de te benoemen deskundige teneinde te bezien of zij over de persoon van de deskundige overeenstemming kunnen bereiken.
    
    4.21. De rechtbank overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 150 Burgerlijke Rechtsvordering op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de bewijslast rust van de door hem gestelde gebreken en schade. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de kosten van het door de rechtbank vast te stellen voorschot van de deskundige dient te dragen. 
    
    4.22. De rechtbank overweegt verder nog, dat de afwijzing van de vordering in conventie op grond van het (nog) niet opeisbaar zijn daarvan een nieuw gegeven vormt in de procedure in reconventie, waaraan partijen in hun conclusie na deskundigenbericht nog consequenties kunnen verbinden. 
    
    4.23. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt Bijlmakers in de proceskosten van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot op heden begroot op EUR 2.778,00 (tweeduizendzevenhonderdachtenzeventig euro), 
    
    in reconventie
    
    5.3. verwijst de zaak naar de rol van 2 juni 2010 voor akte uitlating zijdens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] en vervolgens naar de rol 14 dagen daarna voor antwoordakte zijdens Bijlmakers,
    
    5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.M. Bomans en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2010.?