ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0200, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.103.861 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conflicterende algemene voorwaarden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.103.861/01
    
    arrest van 7 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      [Stallenbouw],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J. van den Hoven te Tilburg
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 121072/HAZA 07-616 gewezen vonnis van 28 december 2011.
    
    5. Het tussenarrest van 8 mei 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    6. Het verdere verloop van de procedure
    
    De comparitie heeft niet plaatsgevonden. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [Stallenbouw] en toewijzing van de vorderingen van [appellant].
    
    Bij memorie van antwoord heeft [Stallenbouw] de grieven bestreden.
    
    
      [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
      Overigens ontbreken de deskundigenrapporten van Ekris in de procesdossiers zoals deze zijn overgelegd en deze bevinden zich evenmin in het griffiedossier bij het hof.
    
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1.Het gaat in dit geschil om een ligboxenstal welke [Stallenbouw] krachtens een aannemingsovereen-komst in 2005/2006 gebouwd heeft voor [appellant]. De stal is deels, doch nog niet geheel betaald. [Stallenbouw] vordert betaling van het onbetaald gebleven gedeelte. [appellant] houdt betaling op omdat er gebreken zouden kleven aan de stal. Hij vordert voorts vergoeding van schade bestaande in de kosten van herstel. De rechtbank heeft (na een deskundige te hebben laten rapporteren) beide partijen op onderdelen in het ongelijk gesteld. Een aantal tegenvorderingen van [appellant] werd namelijk door de rechtbank toewijsbaar geacht, doch het daarmee gemoeide bedrag was minder dan de vordering in conventie, zodat de rechtbank bij wijze van verrekening per saldo een lager bedrag dan was gevorderd in conventie toewees en de gehele vordering in reconventie afwees met ver-oordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
      8.2.Grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 27 april 2011 en hebben betrekking op de algemene voorwaarden. Grief 5, eerste deel, is gericht tegen het eindvonnis van 28 december 2011 en heeft even-eens betrekking op de algemene voorwaarden.
      Grief 3 heeft betrekking op oplevering.
      Grieven 4 en 5 hebben betrekking op opschorting waarbij grief 5 het karakter heeft van een verzamelgrief. Grief 6 heeft betrekking op rente en grief 7 op proceskosten.
      8.3.Algemene voorwaarden: grieven 1, 2 en 5
      8.4.In verband met de totstandkoming en inhoud van de overeenkomst - en daarmee met het oog op de vraag naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden - zijn de volgende vaststaande feiten en stellingen van partijen van belang.
      8.5.In februari 2005 is er contact geweest tussen partijen om te komen tot een opdracht. Dit heeft gere-sulteerd in een offerte van 15 maart 2005; deze is in de procedure niet overgelegd.
      8.6.Op 16 maart 2005 is tussen partijen een overeenkomst gesloten. Het betreft deels een invulformu-lier. Zakelijk weergegeven luidt de inhoud als volgt:
      Gezien de bestelling van dhr. [appellant] … zal [Stallenbouw] B.V overgaan tot levering en/of plaatsing van hetgeen volgt:.
      Bouw ligboxenstal volgens offerte d.d. 15-03-2005
      -incl. koekoeksgat
      -incl. extra veedeur (schuif)
      -incl. doorgang mestverbindingskanaal
      -incl. 2 schuiven
      2 september opleveren
      boete in overleg met [roepnaam appellant]
      Dit voor de prijs van…  € 94.000,-- excl. 19 % btw.
      De koper-besteller verklaart uitdrukkelijk kennis te hebben genomen van de verkoop- en factuurvoorwaar-den van [Stallenbouw] B.V., welke op de ommezijde staan gedrukt.
      8.7.De overeenkomst is op 16 maart 2005 getekend door beide partijen.
      8.8.Aan de ommezijde van deze overeenkomst staan afgedrukt de algemene voorwaarden van [Stallenbouw] BV en/of NV. 
      Artikel 1, met de titel "Algemeen", lid 1, eerste volzin luidt als volgt: 
      Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle aanbiedingen, opdrachten, overeenkomsten en verbinte-nissen hoe ook genaamd van [Stallenbouw] BV en/of NV hierna te noemen aannemer met derden hierna te noemen de wederpartij, en de uitvoering daarvan.
      8.9.Op 22 juni 2005 heeft [Stallenbouw] een "prijsaanbieding" gezonden aan [appellant], welke verwijst naar schetstekeningen voor een ligboxenstal van 14 maart 2005; partijen zijn het er in elk geval over eens dat deze prijsaanbieding betrekking heeft op de in het geding zijnde ligboxenstal. Deze prijsaanbieding vermeldt een bedrag van € 110.657,78 excl. btw of € 131.682,76 incl. btw en is uitsluitend getekend door Hendrikx. Verder bevat deze aanbieding de volgende passages:
      -Algemene verkoopvoorwaarden: worden op aanvraag toegestuurd
      -De aannemer bouwt onder A.A.B.L.-voorwaarden.
      8.10.Bij inleidende dagvaarding stelde [Stallenbouw] dat de bouw was aangenomen voor een aanneem-som van € 94.000,-- excl. btw.
      8.11.Bij conclusie van antwoord stelde [appellant] dat de aanneemsom € 131.682,76 incl. btw bedroeg. 
      8.12.Bij conclusie van antwoord in reconventie sub 2.1.3 stelde [Stallenbouw] dat naar aanleiding van nadere wensen van [appellant] op de overeenkomst van 16 maart 2005 een aantal wijzigingen is overeengekomen, waarvan wellicht de belangrijkste is de uitbreiding van drie naar zes mestkanalen, en dat deze wijzigingen schriftelijk zijn vastgelegd in de gewijzigde prijsaanbieding van 22 juni 2005 tegen aan aanneemsom van in totaal € 110.657,78 excl. btw of € 131.682,76 incl. btw, welke prijsaanbieding door [appellant] is aanvaard.
      8.13.In de tweede alinea op blad 1 van zijn pleitnotitie van 3 september 2008 stelt [appellant] dat in het offertestadium expliciet door [Stallenbouw] is vermeld dat zij onder algemene voorwaarden bouwt, en dat met die prijsaanbieding [appellant] heeft ingestemd; [appellant] ging er naar zijn stelling terecht van uit dat de opdrachtbe-vestiging een vastlegging was van wat partijen reeds waren overeengekomen.
      8.14.Bij memorie van grieven stelt [appellant] dat volgens [Stallenbouw] partijen op 16 maart 2005 een overeenkomst zouden hebben gesloten waarbij [Stallenbouw] in haar aanbieding de door haar gehanteerde alge-mene voorwaarden noemde, doch dat [Stallenbouw] later, op 22 juni 2005, een nieuwe aanbieding heeft gedaan waarover (opnieuw) overeenstemming is bereikt. Het werk dat [Stallenbouw] zou uitvoeren op grond van de over-eenkomst van 16 maart 2005 maakt volgens [appellant] deel uit van de nieuwe overeenkomst, althans de nieuwe overeenkomst treedt in plaats van de oude.
      In de "nieuwe" overeenkomst, aldus [appellant], verwijst [Stallenbouw] naar twee sets algemene voorwaarden, te weten: 
      -haar - eigen - algemene voorwaarden
      -de A.A.B.L.-voorwaarden
      8.15.Grief 1 heeft betrekking op de vraag of op 16 maart 2005 de aan de ommezijde van de schriftelijke overeenkomst afgedrukte algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Volgens [appellant] heeft hij daarvan slechts kennis genomen.
      Terecht heeft de rechtbank dat verweer verworpen. De vermelding aan de voorzijde kan redelijkerwijze niet anders zijn verstaan dan dat [Stallenbouw] beoogde de toepasselijkheid van die voorwaarden te bedingen en dat [appel-lant], die ervoor tekende van die voorwaarden kennis te hebben genomen en tegen toepasselijkheid niet protesteer-de, geacht moet worden die toepasselijkheid te hebben aanvaard. Bovendien, als [appellant] kennis heeft genomen van die voorwaarden - gelijk hij stelde te hebben gedaan - dan moet hem met de eerste volzin van lid 1 van artikel 1 nog eens uitdrukkelijk duidelijk zijn gemaakt dat in de kenbare visie van [Stallenbouw] die algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn.
      Deze grief faalt.
      8.16.Wat grief 2 betreft:
      Anders dan [appellant] stelt doet zich niet voor de situatie dat in een en dezelfde overeenkomst naar twee sets van algemene voorwaarden wordt verwezen. Zijn desbetreffende stelling faalt. In de memorie van grieven stelt hij dat in de nieuwe overeenkomst naar twee sets algemene voorwaarden wordt verwezen, maar in de prijsaanbieding van 22 juni 2005 wordt uitsluitend naar de A.A.B.L.-voorwaarden verwezen.
      8.17.De eerdere uitleg van [Stallenbouw] als verwoord in randnr. 2.1.3 van de conclusie van antwoord in reconventie is wel logisch en begrijpelijk; nadat de overeenkomst op 16 maart 2005 was gesloten had [appellant] aanvullende wensen en daarop zag de nadere prijsaanbieding van 22 juni 2005. Ongelukkig acht het hof dat daarbij andere voorwaarden zijn genoemd, maar dat doet niet af aan het karakter van die prijsaanbieding: een nadere invulling naar aanleiding van nadere wensen.
      8.18.De hiervoor onder 8.13 aangehaalde passage uit de pleitnota van [appellant] is niet goed begrijpelijk en/of strookt niet met de vaststaande feiten. [appellant] stelt dat hij met "die" prijsaanbieding heeft ingestemd. Het hof neemt aan dat hij daarmee doelt op de prijsaanbieding van 22 juni 2005. Doch als hij met de daarop volgende zin dat de opdrachtbevestiging een vastlegging was van wat eerder was afgesproken zou doelen op die prijsaan-bieding, miskent zulks dat reeds op 16 maart 2005 een perfecte overeenkomst was gesloten.
      8.19.De vraag welke algemene voorwaarden van toepassing moeten worden geacht indien in twee opvol-gende stukken naar verschillende algemene voorwaarden wordt verwezen laat zich niet in algemene zin beant-woorden. Het antwoord hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit geval was er op 16 maart 2005 een perfecte overeenkomst gesloten waarop een nadere aanpassing plaats vond. Daarin werd verwezen naar andere algemene voorwaarden, hetgeen bepaald ongelukkig is te noemen. Die voorwaarden waren niet bijgevoegd. Te-recht overwoog de rechtbank dat [Stallenbouw] niet eenzijdig in afwijking van de eerdere overeenkomst de toepas-selijkheid van andere voorwaarden zou kunnen bedingen. [appellant] heeft - ook al was hij het met de prijs eens - die nadere prijsaanbieding niet getekend. 
      Bij deze stand van zaken werden de nieuwe AABL-voorwaarden niet van toepassing. Waarom dit zou moeten lei-den tot verval van de geldigheid van de op 16 maart 2005 overeengekomen algemene voorwaarden valt niet in te zien. Voor [appellant] moest zonneklaar zijn dat die van toepassing waren en bleven.
      Grief 2 faalt mitsdien.
      8.20.Grief 5, eerste deel, is gericht tegen de in het eindvonnis onder 2.6 opgenomen overweging dat de algemene voorwaarden van [Stallenbouw] van toepassing zouden zijn. In het vorenoverwogene ligt besloten dat deze grief 5 in zoverre faalt.
      8.21.De rechtbank heeft overigens ten aanzien van een aantal bepalingen uit de algemene voorwaarden het beroep van [appellant] op de vernietiging daarvan gehonoreerd. Daartegen zijn geen grieven gericht.
      Het gaat hierbij om art. 8 lid 3 AV betreffende de uitsluiting van opschorting (tussenvonnis van 27 april 2011; r.o. 2.2, derde alinea) en art. 8 leden 1 en 2 betreffende verval van het recht van reclame na 14 dagen (r.o. 2.7). Be-houdens - eventueel - in het geval van vernietiging op andere gronden strekt dit het hof dus tot uitgangspunt.
      8.22.Grief 3 heeft betrekking op oplevering.
      [appellant] heeft gesteld dat van oplevering geen sprake is geweest en daartoe bespiegelingen gewijd aan de wijze waarop een oplevering dient plaats te vinden. Om hierna te omschrijven uiteenlopende redenen komt het hof even-wel aan die vraag in het geheel niet toe. Het komt er immers op aan wat er in een specifiek geval is gebeurd, en welke gevolgen daaruit voortvloeien. Daarbij dient te worden opgemerkt dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen de diverse overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de individuele gebreken en daaruit vloeiende gehele of gedeeltelijke afwijzingen; per gebrek komt het hof daarop terug. 
      Overigens heeft [Stallenbouw] geen incidenteel appel ingesteld en mitsdien geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van bepaalde vorderingen aan [appellant], zodat - behoudens eventueel in geval van vernietiging - met bezwaren van [Stallenbouw] voorshands geen rekening behoeft te worden gehouden.
      8.23.In het dossier bevindt zich een stuk van 29 januari 2006, opgesteld door [medewerker van geinti-meerde] van Hendrikx, getiteld "opleveringsverslag". Als aanwezigen worden genoemd de heer en [echtgenote van appellant] en [medewerker van geintimeerde]. Dit verslag luidt, voor zoveel van belang, als volgt:
      1.Aanwezige betonroosters gebruikt: -/- 1.000,-- €.
      2.Schade spantpaal geconstateerd. Verdient geen schoonheidsprijs. Sterkte is OK.
      3.Met aanbrengen kilgoot is in muur badkamer geboord. Schade aan muur en gescheurd tegelwerk.
      Offerte wordt doorgefaxt en aan verzekering opgegeven.
      4.(…)
      5.Muurtje onder voerhek: 9 Lm minder: -/- 300,-- €.
      6.Totale meewerkuren [hof: meerwerkuren] en gebruik shovel: -/- 74 x 18,00 = 1.300,00 €.
      7.Water loopt in mixgat. Waterkering maken m.b.v. rubberstrook (2 x 1 cm) op mixput. ([Stallenbouw])
      8.Steunen windbreekgaas. Onderste balk op kilgoot verwijderen en platte strip bevestigen voor beugels binnen en buiten. ([Stallenbouw])
      9.Meerwerk muurtje: 1.000,-- €.
      Meerwerk geleverde deur: 500,00 €.
      Meerwerk: 1.500,00 €.		Minderwerk: 2.600,00 €.
      Totaal minderwerk: 2.600,00 € - 1.500 € = 1.100,00 €
      Klep wordt meerwerk (uurbasis) en in week 7 gestart. Aanpassingen aan zeil en rubber waterkering wordt dan ook uitgevoerd.
      Meerkosten klep worden dan nog verrekend.
      8.24.Onderdelen 1, 5, 6, 9, en het ongenummerde deel betreffende de klep hebben betrekking op meer- en minderwerk, en niet op gebreken.
      8.25.Onderdelen 2, 3, 7 en 8 hebben betrekking op gebreken en/of nog uit te voeren werkzaamheden. Het hof noemt die kwesties hierna achtereenvolgens: spantpaal (2), muur badkamer (3), mixgat (7) en windbreek-gaas (8).
      8.26.[appellant] kwalificeert dit formulier als een "eenzijdig door [Stallenbouw] opgesteld formulier" en dat is het strikt genomen ook. Zoals gezegd is dit niet door [appellant] getekend. Dat hij daar bezwaar tegen heeft ge-maakt is echter gesteld noch gebleken. Zoals ook de rechtbank onder 2.3 van het tussenvonnis overwoog heeft DAS namens [appellant] bij brief van 3 mei 2006 zelf verwezen naar de oplevering op 29 januari 2006, zulks onder bijvoeging van een kopie van het opleveringsverslag.
      8.27.De rechtbank heeft de aan de orde zijnde gebreken opgesomd in het vonnis van 27 april 2011 onder 2.8. Het hof volgt die indeling.
      Onderdelen a (ontbrekende kolommen) en d (schuifpoort), werden in het opleveringsverslag niet genoemd.
      Onderdeel b (scheefstaande spantpaal) en onderdeel f (muur badkamer) zijn wel in het opleveringsverslag ge-noemd.
      Het hof begrijpt voorts dat onderdeel e (bestrating) ziet op de kwestie welke in het opleveringsverslag met "mixgat" is aangeduid.
      Voor onderdeel c (gevelventilatie) geldt dat dit, in elk geval deels, op dezelfde kwestie ziet als de "steunen wind-breekgaas" in het opleveringverslag. 
      8.28.De ontbrekende kolommen, onderwerp van vordering sub a), werden in het opleveringsverslag niet genoemd. Desondanks achtte de rechtbank deze vordering van [appellant] in beginsel toewijsbaar. Vanzelfsprekend heeft [appellant] daartegen geen bezwaar. 
      De deskundige begrootte herstel op € 4.000,-- excl. btw; [appellant] had na het deskundigenonderzoek in eerste aanleg laten weten dat deze post op een veel hoger bedrag (€ 52.095,80 incl. btw) gesteld diende te worden. Des-ondanks volgde de rechtbank de deskundige en oordeelde zij dat [Stallenbouw] voor de schade tot een bedrag van € 4.000,-- excl. btw aansprakelijk was.
      [appellant] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van het meer of anders gevorderde. Of er is opgeleverd doet voor deze vordering dus niet ter zake.
      8.29.De bestrating, onderwerp van vordering sub e), werd ook in het opleveringsverslag aangestipt.
      Volgens [appellant] kostte herstel - uitgaande van een begroting van de partijdeskundige Bremen van 8 mei 2008 - € 22.989,91. Volgens de door de rechtbank benoemde deskundige bedroeg dit € 12.500,-- tot € 15.000,--. 
      In het door [appellant] bij conclusie na deskundigenbericht op blad 4 bovenaan, en het door [Stallenbouw] in de conclusie na deskundigenbericht onder punt 6 gestelde ligt besloten dat de deskundige Ekris (die de kwestie van de bestrating en de schuifpoort in onderlinge samenhang beziet, zie ook hierna) van oordeel was dat de daarmee samenhangende kosten voor rekening van beide partijen zouden behoren te komen.
      De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 27 april 2011 - r.o. 2.8.6 - deze bedragen gemiddeld en de schade begroot op € 13.750,--, en bij eindvonnis van 28 december 2011 - zie r.o. 2.3 - overeenkomstig het voorstel van de deskundige die kosten bij helft voor rekening van elk van partijen gebracht.
      8.30.Ook hiervoor geldt dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van het meer of anders gevorderde. Of er is opgeleverd doet ook voor deze vordering dus niet ter zake.
      8.31.De schade aan badkamer, onderwerp van vordering sub f), werd ook reeds genoemd in het opleve-ringsrapport.
      De rechtbank heeft het beroep op de exoneratie in de algemene voorwaarden gehonoreerd en de schade mitsdien beperkt tot € 815,-- met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
      In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat [appellant] het beroep op de exoneratie afwijst aangezien hij het beroep op de algemene voorwaarden als geheel afwijst. Dat verweer is echter verworpen. Voor het overige heeft hij geen grief tegen de beslissing inzake deze post gericht, vanzelfsprekend niet tegen toewijzing van een deel, en evenmin tegen afwijzing van het meer of anders gevorderde. Mitsdien geldt ook voor deze post dat de vraag of er is opgeleverd niet ter zake doet.
      8.32.De rechtbank heeft onder verwijzing naar het opleveringsverslag de vordering sub b) inzake de scheefstaande spantpaal afgewezen (tussenvonnis r.o. 2.8.3). Immers, door [appellant] was waargenomen dat deze paal scheef stond doch hij heeft daarmee ingestemd. Tegen de overweging van de rechtbank is geen grief gericht. 
      8.33.Wat de vordering sub c) inzake de ventilatie betreft:
      De rechtbank overwoog dat en waarom deze vordering van [appellant] in reconventie diende te worden afgewezen c.q. met deze te verrekenen tegenvordering van [appellant] in conventie geen rekening gehouden behoefde te worden. 
      De rechtbank noemde daartoe een reeks van redenen:
      -door [appellant] is niet betwist dat de gevelventilatie in de ZO-gevel niet kan worden afgesloten omdat [Stallenbouw] op uitdrukkelijk verzoek van [appellant] de balkjes op de kilgoot heeft verwijderd, en [appel-lant] had kunnen begrijpen dat daardoor het windbreekgordijn te kort zou worden en er een opening zou blijven;
      -uit de prijsaanbieding van 22 juni 2005 blijkt dat overeen was gekomen om de NW-gevel deels open te laten;
      -uit het deskundigenbericht is niet gebleken dat een eventueel tekort aan ventilatie in de stal aan [Stallen-bouw] kan worden toegerekend;
      -dit "gebrek" moet bij de oplevering zichtbaar zijn geweest, doch [appellant] heeft daartegen noch destijds, noch bij zijn brief van 29 maart 2006 bezwaar gemaakt.
      8.34.Enkel de laatstgenoemde kwestie heeft iets met oplevering te maken. Naar 's hofs oordeel recht-vaardigden de drie eerstgenoemde redenen reeds de afwijzing van deze vordering door de rechtbank. Tegen die overwegingen heeft [appellant] echter geen enkele grief gericht. Dit betekent dat uiteindelijk ook voor deze kwestie geldt dat de vraag of er is opgeleverd niet ter zake doet.
      8.35.Dan resteert het gebrek aan de schuifpoort, onderwerp van vordering sub d); deze klacht werd in het opleveringsverslag niet genoemd. 
      De rechtbank overwoog in het tussenvonnis van 27 april 2011 onder 2.3, tweede alinea en onder 2.8.5 dat voor [appellant] bij de oplevering zichtbaar moet zijn geweest dat de schuifpoort niet goed sloot (doordat onderaan een opening van 15 cm over bleef). Daartegen is geen grief gericht. De rechtbank verbond daaraan de conclusie dat dit onder het bereik van de in de oplevering besloten liggende decharge was begrepen en wees deswege de vordering af. 
      8.36.Als die redenering wordt gevolgd zou de vraag of er sprake is geweest van oplevering relevant kun-nen zijn. Het hof komt evenwel via een andere redenering tot hetzelfde resultaat.
      8.37.Het hof stelt voorop dat er, voor wat de schuifpoort aan gaat, in geen enkel stadium van de procedu-re - dat geldt ook voor het hoger beroep - sprake geweest van een afzonderlijke, in reconventie ingestelde vorde-ring, een in conventie verrekende vordering met een beroep op opschorting in afwachting van zodanige verreke-ning, of een vordering tot herstel met een beroep op opschorting in afwachting van zodanig herstel. In de brief van DAS van 3 mei 2006 ligt ook geen sommatie tot herstel van die schuifpoort besloten. 
      De vordering in reconventie (en naar aangenomen moet worden: de vordering welke [appellant] in conventie wenst te verrekenen, in afwachting waarvan hij wenst op te schorten) sluit geheel aan bij nader te noemen begroting van de door [appellant] als deskundige ingeschakelde aannemer Bremen, waarin geen afzonderlijke kosten voor herstel van de schuifpoort zelf zijn opgenomen.
      8.38.Bremen rapporteerde op blad 3/5 en 4/5 in één hoofdstuk omtrent de gebreken aan de schuifpoort, 2.4, en aan de mestput, 2.5. Door Bremen wordt niets gezegd omtrent de noodzaak tot vervanging van de poort, wel omtrent de noodzaak tot herstel van bestrating, hetgeen (zie hiervoor onder r.o. 8.28) door Bremen op € 22.989,91 incl. btw wordt begroot. Voor herstel van de poort neemt Bremen geen kosten op.
      8.39.In de conclusie van antwoord onder 2.4 legde [appellant] - onder verwijzing naar het rapport van Bremen - uit dat de poort aan de rechterkant niet aansluit op de vloer aan de binnenzijde, omdat de buitenvloer naar rechts oploopt. Volgens [appellant] is het gebrek niet eenvoudig te herstellen nu fundering, bestrating en vloer van de stal als één geheel zijn gestort.
      In het rapport van Bremen ligt echter besloten dat met herstel van de bestrating ook het "gebrek" aan de schuifpoort geheel of gedeeltelijk zal zijn opgelost. 
      Uit de conclusie na deskundigenbericht van [Stallenbouw] sub 6 blijkt dat ook deskundige Ekris de kwestie van de bestrating en de schuifpoort in onderlinge samenhang en verband heeft bezien en het door hem genoemde bedrag heeft dan ook betrekking op beide kwesties. Ook daarom komt voor de schuifpoort geen afzonderlijk bedrag in aanmerking.
      8.40.Het hof komt dan ook, zij het op grond van andere overwegingen, tot dezelfde slotsom als de recht-bank, namelijk dat deze vordering dient te worden afgewezen. Daarom geldt ook voor deze vordering dat de vraag of er een oplevering heeft plaatsgevonden niet ter zake doet.
      8.41.Dit alles leidt ertoe dat wat er van de met grief 3 aangevallen overwegingen ook zij, deze grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.
      8.42.Grief 4 stelt de opschorting aan de orde. 
      8.43.Vast staat dat van de aanneemsom (inclusief verrekening meer- en minderwerk) er een bedrag van € 35.351,33 incl. btw onbetaald was gebleven.
      8.44.De rechtbank had in het tussenvonnis van 27 april 2011 reeds in het voetspoor van het rapport van Ekris geoordeeld (zie hiervoor r.o. 8.29) dat in verband met de bestrating rekening kon worden gehouden met een bedrag van € 13.750,--. Of dat exclusief of inclusief btw was maakte de rechtbank daarbij niet duidelijk en omdat het rapport van Ekris niet is overgelegd kan het hof dat ook niet nagaan.
      In het eindvonnis van 28 december 2011 berekent de rechtbank de kosten in verband met de ontbrekende kolom-men op € 4.000,-- excl. btw of € 4.760,-- incl. btw.
      Vervolgens telde de rechtbank bij elkaar op het bedrag van € 4.760,--, een bedrag inclusief btw, een bedrag van € 815,-- voor schade aan de badkamer, zijnde het door de verzekeraar toegekende bedrag, waarvan niet bekend is of het om een bedrag inclusief of exclusief btw gaat, en een bedrag groot € 6.875,-- (de helft van € 13.750,--) waarvan evenmin duidelijk is of het om een bedrag inclusief of exclusief btw gaat. In totaal € 12.450,--. De rechtbank verre-kent dit met de totaalbedragen van twee facturen inclusief btw.
      Geen van partijen heeft hier echter bezwaar tegen gemaakt. Dat betekent tegelijk dat het niet nodig is om ten be-hoeve van deze kwestie het rapport alsnog te doen overleggen.
      8.45.Dat betekent dat tegenover elkaar staan een pro resto aanneemsom groot € 35.351,33 incl. btw en een tegenvordering groot € 12.450,--. De vraag is dus of gelet op de hoogte van de uiteindelijk vastgestelde tegen-vordering het beroep op opschorting van de betaling van de resterende aanneemsom gerechtvaardigd was. Het bedrag waarvan de betaling werd opgeschort bedroeg bijna het drievoudige van de toewijsbare tegenvordering waarvoor werd opgeschort. Uitzonderingen, die hier niet zijn gesteld of gebleken, daargelaten is dat disproportioneel te noemen.
      8.46.Mitsdien faalt grief 4.  
      Overigens is de opschortingsbevoegdheid is vooral van belang voor de vraag wanneer de rente gaat lopen.
      8.47.Voor alle duidelijkheid wijst het hof erop dat in r.o. 2.5 van het eindvonnis naast elkaar bedragen worden genoemd van € 12.450,-- en € 12.540,--. Dat betreft geen typefout. Beide bedragen samen belopen een bedrag groot € 24.990,--, en als daarvan het eerste bedrag wordt afgetrokken blijft het tweede over.
      8.48.Gelet op het vorenoverwogene zijn de overwegingen van de rechtbank, in r.o. 2.6, ten aanzien van de data waarop de rente is gaan lopen, correct.
      8.49.Het nog niet besproken deel van grief 5 is een verzamelgrief zonder bijzondere inhoud.
      8.50.In grief 6 noemt [appellant] abusievelijk een bedrag van € 12.540,-- in plaats van € 12.450,--. Rente daarover behoeft niet te worden toegekend, aangezien immers bij de berekening van de rente waarop [Stallenbouw] recht heeft reeds rekening wordt gehouden met het gegeven dat de rente niet over € 24.990,--, maar slechts over € 12.540,-- aan [Stallenbouw] zal worden toegekend.
      8.51.Grief 7 betreft de proceskosten.
      De beslissing van de rechtbank om [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aan te merken is juist. Van zijn vordering in reconventie werd slechts een fractie toewijsbaar geacht. De vordering in conventie werd geheel toewijsbaar geacht.
      8.52.Nu alle grieven falen, althans geen van de grieven tot vernietiging van het vonnis leidt, wordt dit bekrachtigd met verwijzing van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    8. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt appellant in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 1.815,-- aan vast recht en € 2.632,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.Th. Gründemann en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.