ECLI:NL:GHLEE:2012:BW4751, Gerechtshof Leeuwarden, 01-05-2012, 200.071.795-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renvooiprocedure. Overeenkomst van opdracht. Hoogte van de beloning. Gebruik pinpas voor bedrijfsvoering.

Arrest d.d. 1 mei 2012
      Zaaknummer 200.071.795/01
      (zaaknummer rechtbank: 89936 / HA ZA 08-516)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: verweerster in de renvooiprocedure en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. R. Bremer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in de renvooiprocedure en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 maart 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 juni 2010 is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 17 augustus 2010.
    
    
    Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder verbetering ter gronden, zowel in conventie als in reconventie te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen en de reconventionele vordering van appellante alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties."
    
    De curator heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De curator heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      De feiten
      1.	Als gesteld en niet weersproken staat, voor zover in dit hoger beroep van belang, het volgende tussen partijen vast.
      1.1.	[geïntimeerde] exploiteert een onderneming op het gebied van onder meer schoonmaakwerkzaamheden, het vegen van schoorstenen, horeca, aanleggen en repareren van waterafvoeren en bestrijding van ongedierte. 
      1.2.	[bestuurder] is statutair bestuurder van [geïntimeerde].
      1.3.	Vanaf december 2004 is [gefailleerde] ingevolge daartoe met [bestuurder] gemaakte afspraken feitelijk leiding gaan geven aan [geïntimeerde]. [bestuurder] heeft aan [gefailleerde] een pinpas ten name van het bedrijf ter beschikking gesteld.
      1.4.	Op 20 december 2007 werd [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P. Molema tot rechter-commissaris en aanstelling van [appellante] tot curator.
      1.5.	Bij brief van 14 februari 2008 heeft [geïntimeerde] een vordering van € 178.500,- (inclusief BTW) op [gefailleerde] bij de curator ingediend.
      Deze vordering heeft tot een bedrag van € 72.170,- betrekking op pinopnames die [gefailleerde] met een door [geïntimeerde] aan hem ter beschikking gestelde pinpas heeft gedaan.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	Ter verificatievergadering in het faillissement van [gefailleerde] heeft de rechter-commissaris de door de curator betwiste concurrente vorderingen van [geïntimeerde] ten bedrage van € 175.500,- naar de openbare terechtzitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank Leeuwarden van 6 augustus 2008 verwezen. De curator heeft in de daarop volgende onderhavige renvooiprocedure de betwisting van de vorderingen gehandhaafd en een eis in reconventie ingesteld. 
      De rechtbank heeft op 24 maart 2010 vonnis gewezen. De rechtbank heeft [geïntimeerde] tot € 72.170,- als concurrent schuldeiser toegelaten in het faillissement van [gefailleerde] en voor het overige alles afgewezen, met compensatie van de proceskosten. Het vonnis heeft mede betrekking op een geschil tussen de curator en [bestuurder], doch van dat gedeelte is geen appel ingesteld. 
    
    
    
      De bespeking van de grieven
      3.	Gelet op de inhoud van de grieven is in dit hoger beroep uitsluitend nog aan de orde het geschil tussen [geïntimeerde] en de curator en wel voor zover (i) [geïntimeerde] voor een bedrag van € 72.170,00 als concurrent schuldeiser in het faillissement van [gefailleerde] is toegelaten, en (ii) de vorderingen van de curator in reconventie zijn afgewezen.  
    
    
    4.	Met grief I klaagt de curator dat de rechtbank de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [gefailleerde] niet als een overeenkomst van opdracht heeft aangemerkt. Met grief IV klaagt de curator dat de rechtbank haar tegenvordering tot vergoeding van een redelijk loon ex artikel 7: 405 lid 2 BW (ter zake waarvan zij zowel een beroep op verrekening heeft gedaan met de vorderingen van [geïntimeerde] als een zelfstandige vordering in reconventie heeft ingesteld) niet gegrond heeft geacht. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
    
    5.	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat tussen haar en [gefailleerde] sprake was van een overeenkomst van opdracht. Zo stelt zij zelf dat partijen zijn afgeweken van het bepaalde in artikel 7: 405 BW, hetgeen impliceert dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. Derhalve is grief I terecht voorgedragen. Die vaststelling leidt echter op zichzelf nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    6.	Op grond van artikel 7: 405 BW heeft een opdrachtnemer recht op een beloning. Indien daarover geen afspraken zijn gemaakt, dan heeft de opdrachtnemer recht op een gebruikelijke of redelijke beloning. [geïntimeerde] stelt dat partijen van dit stelsel zijn afgeweken, in die zin dat is overeengekomen dat [gefailleerde] uitsluitend zou meedelen in een eventuele winst. De curator heeft dat betwist en heeft gesteld dat partijen een redelijke beloning hebben afgesproken, althans dat de aanspraak daarop voortvloeit uit de wet. Nu [geïntimeerde] zich beroept op een afspraak die haar zou bevrijden van een verplichting die op grond van de wet voortvloeit uit een overeenkomst van opdracht, rust op haar ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast daarvan. Aangezien zij echter in dit hoger beroep niet is verschenen, komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht. Derhalve moet het ervoor gehouden worden dat de afwijkende afspraak niet is gemaakt en heeft [gefailleerde] recht op een gebruikelijke, althans redelijke beloning.
    
    
      7.	Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de curator voldoende heeft gesteld om, zoals zij vordert, een redelijke beloning te kunnen vaststellen. [gefailleerde] heeft loon over 2005 en 2006 in rekening gebracht bij facturen gedateerd respectievelijk 
      31 december 2005 en 31 december 2006. De curator vordert primair beloning overeenkomstig deze facturen. [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze facturen evenwel gemotiveerd betwist. 
    
    
    
      8.	Het hof stelt vast dat de toelichting die de curator heeft gegeven op de onderhavige facturen uiterst summier is. Voorts heeft de curator geen grief aangevoerd tegen rechtsoverweging 28 van het bestreden vonnis, die luidt als volgt:
      Eerst na (het uitspreken van) het faillissement van [gefailleerde] op 20 decembe[geïntimeerde] en [gefailleerde] elkaar met vorderingen gaan "bestoken", die - voorzover op papier - naar vorm en inhoud de titel van factuur niet of nauwelijks kunnen dragen en ook overigens bij gebreke van gespecificeerde inhoud niet aan enige activiteit over een relevante periode te verbinden zijn. Het enige adagium wat hier heeft te gelden is: "papier is
      geduldig!"
    
    
    9.	Nu de curator dit in hoger beroep onbestreden heeft gelaten, dient van de juistheid daarvan te worden uitgegaan. Gelet op een en ander, kunnen de facturen geen basis vormen om te komen tot vaststelling van een redelijk loon. De curator vordert subsidiair dat het hof de beloning “in goede justitie zal bepalen”, doch zij miskent daarmee dat het op haar weg ligt om in elk geval voldoende feitelijke aanknopingspunten te verschaffen, teneinde tot een vaststelling van het loon te kunnen geraken. Daarin is zij tekortgeschoten. Dit geldt temeer nu de curator heeft erkend dat [gefailleerde] zijn beloning voor een deel ook reeds contant van de rekening van het bedrijf heeft afgehaald met behulp van de hem ten dienste staande pinpas. Om welke bedragen het gaat en hoe die zich verhouden tot het totaal van de aan [gefailleerde] toekomende beloning heeft de curator niet gesteld. Een specifiek op de omvang van de beloning toegesneden bewijsaanbod is evenmin gedaan. 
    
    10.	Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat de curator een tegenvordering heeft op [geïntimeerde], althans hoe hoog die is. Grief I leidt dan ook niet tot vernietiging en grief IV faalt.
    
    11.	Met de grieven II en III klaagt de curator over de beslissing van de rechtbank om [geïntimeerde] als crediteur in het faillissement van [gefailleerde] toe te laten voor zover het betreft de vordering ter zake van pinopnames tot een bedrag van € 72.170,- .
    
    
      12.	Ten aanzien van de onderhavige vordering overweegt het hof als volgt. 
      12.1.	Vaststaat dat [bestuurder] aan [gefailleerde] een pinpas ter beschikking heeft gesteld met het oog op de bedrijfsvoering binnen [geïntimeerde]. 
      12.2.	[geïntimeerde] stelt dat was afgesproken dat [gefailleerde] de pinpas alleen zou gebruiken voor elektronisch bankieren. Niettemin heeft hij tot genoemd bedrag contant gelden met de pas opgenomen, die hij niet heeft kunnen verantwoorden. Gelet daarop, dient aangenomen te worden dat alle opnames privé waren, tenzij de curator anders bewijst. Aldus nog steeds het standpunt van [geïntimeerde].
      12.3.	De curator betwist dat [gefailleerde] de pinpas alleen mocht gebruiken voor elektronisch bankieren. De afspraak hield tevens in dat [gefailleerde] contant geld met de pinpas mocht opnemen. Daarbij moet worden bedacht dat de gehele bedrijfsvoering binnen [geïntimeerde] contant verliep, met medeweten van [bestuurder]. Het grootste deel van de opnames had dan ook betrekking op de bedrijfsvoering. Een klein deel is privé opgenomen, dit ter vergoeding van de beloning waarop [gefailleerde] als opdrachtnemer recht had. Aldus nog steeds het standpunt van de curator.
      12.4.	Het hof is van oordeel dat de curator (onder meer door middel van de bij memorie van grieven als productie ingebrachte verklaring van [X]) voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de bedrijfsvoering binnen de onderneming grotendeels contant geschiedde en dat [bestuurder] als statutair bestuurder daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan (rechtsoverweging 27). In dat licht bezien is het verweer dat de pinpas ook mocht worden gebruikt voor opnames (teneinde daarmee contante betalingen aan personeel of leveranciers te kunnen doen) niet op voorhand ongeloofwaardig. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dient [geïntimeerde] haar stelling dat was afgesproken dat de pinpas alleen mocht worden gebruikt voor elektronisch bankieren, te bewijzen. Nu zij in hoger beroep niet is verschenen, kan haar evenwel geen bewijsopdracht worden verleend. Derhalve moet het ervoor gehouden worden dat bedoelde afspraak niet bestond en dat [gefailleerde] ook contante bedragen mocht opnemen ten behoeve van de bedrijfsvoering. 
      12.5.	Daarvan uitgaande kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in haar betoog dat alle opnames privé zijn gedaan, tenzij de curator anders bewijst. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en voor welke bedragen [gefailleerde] privé aan de rekening heeft onttrokken. [geïntimeerde] heeft concreet vier geldopnames genoemd die privé zouden zijn geweest. Het gaat in totaal om een bedrag van € 1.900,- (inleidende dagvaarding onder 24). De curator heeft dat niet (voldoende concreet) bestreden. Haar beroep op verrekening met de aan [gefailleerde] toekomende beloning faalt, omdat hiervoor is vastgesteld dat de curator onvoldoende heeft gesteld om te kunnen komen tot een vaststelling van de beloning die aan [gefailleerde] toekwam. Gelet hierop slagen de onderhavige grieven grotendeels. Slechts ter zake van een bedrag van € 1.900,- zal [geïntimeerde] als concurrent schuldeiser worden toegelaten.
    
    
    
      De slotsom
      13.	De grieven 1 en IV treffen geen doel. De grieven II en III grotendeels wel. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd (voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en de curator) en er zal recht worden gedaan als hierna vermeld. Gelet op deze uitkomst, waarbij partijen (ook in hoger) beroep ten dele in het (on)gelijk zijn gesteld zullen partijen ieder de eigen proceskosten (voor zover gemaakt) hebben te dragen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en de curator en opnieuw recht doende
    
    laat [geïntimeerde] voor een bedrag van € 1.900,- toe als concurrent schuldeiser in het faillissement van [gefailleerde];
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de kosten van het geschil in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 mei 2012 in bijzijn van de griffier.