ECLI:NL:GHSGR:2011:BP3864, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-01-2011, 200.061.769-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming tot erkenning en omgang.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 26 januari 2011
      Zaaknummer		: 200.061.769/01
      Rekestnr. rechtbank	: F1 RK 08-560
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M. Verschoor te Rotterdam-Hoogvliet,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde],
      thans gedetineerd in de PI te [plaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. G.R. Stolk te Rotterdam.
    
    
    
    
      Als belanghebbende zijn aangemerkt:
      1. [belanghebbende], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de vader,
      2. mr. A.A.J. DE NIJS,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige,
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      regio Rotterdam-Rijnmond,
      locatie Rotterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 2 april 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 4 januari 2010 van de rechtbank Rotterdam. 
    
    De man heeft op 19 mei 2010 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De moeder heeft op 7 juli 2010 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    De bijzondere curator heeft op 12 juli 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    Op 22 december 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: namens de moeder mr. P. Vermeulen, kantoorgenoot van mr. M. Verschoor, de man, bijgestaan door zijn advocaat, de bijzondere curator, en namens de raad: mevrouw E. Donkervoort. De moeder en de vader zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 
    
    De advocaat van de man heeft ter terechtzitting aanvullende stukken overgelegd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van de rechtbank van 22 december 2008 en de bestreden beschikking. 
    
    Bij de tussenbeschikking van 22 december 2008 is de behandeling van de zaak ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning en de omgangsregeling pro forma aangehouden. Voorts is de raad verzocht om onderzoek of andere bemoeienis met betrekking tot de vervangende toestemming tot erkenning en de omgang en de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen. 
    
    Bij de bestreden beschikking is de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige [de minderjarige], geboren [in 2006] te [geboorteplaats], hierna te noemen: de minderjarige, als volgt vastgesteld: de minderjarige en de man zullen vanaf 1 juli 2010 deelnemen aan het Ouders, Kinderen en Detentie project van de stichting Exodus, zodat de minderjarige eens per maand de man zal bezoeken op een door voormelde stichting Exodus bepaalde datum op zondag van 11.00 uur tot 13.00 uur, onder begeleiding van (een) door de stichting aangewezen vrijwilliger(s). Het verzoek van de man om vervangende toestemming te verlenen tot het erkennen van de minderjarige is afgewezen. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige door de man en de omgang tussen de man en de minderjarige.
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en het inleidende verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen. 
    
    3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt de vastgestelde omgangsregeling te bekrachtigen. Voorts verzoekt de man in incidenteel appel de erkenning door de vader te vernietigen en hem alsnog vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige te verlenen. 
    
    4. De moeder verzet zich tegen het incidenteel appel van de man en verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking, desnoods onder het verbeteren van gronden, te bekrachtigen. 
    
    5. De bijzondere curator verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij een omgangsregeling is vastgelegd, en, opnieuw beschikkende, de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de gevraagde omgangsregeling af te wijzen. Voorts verzoekt zij het incidenteel appel ter zake de vervangende toestemming voor erkenning niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, met bepaling dat de moeder de minderjarige op leeftijdsadequate wijze statusvoorlichting zal geven.
    
    De vervangende toestemming tot erkenning
    
    
      6. De man stelt zich in incidenteel appel op het standpunt dat de moeder misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Zij heeft de minderjarige immers laten erkennen door een derde, terwijl zij wist dat de man de minderjarige graag wilde erkennen. Later is zij getrouwd met de juridische vader van de minderjarige. De man wenst dat de erkenning wordt vernietigd. 
      Ter terechtzitting is namens de man verklaard dat de moeder zich momenteel op het internet presenteert als single. De man concludeert op basis daarvan dat de relatie tussen de moeder en de vader is beëindigd. Volgens de man is er thans geen belemmering meer om hem vervangende toestemming te verlenen voor het erkennen van de minderjarige.
    
    
    7. De moeder stelt zich op het standpunt dat zij geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid de minderjarige door haar huidige echtgenoot te laten erkennen. Zij is zich ervan bewust dat de minderjarige het recht heeft om te weten wie zijn biologische vader is. Volgens haar is de minderjarige op dit moment echter nog niet voldoende weerbaar om te vernemen dat zijn biologische vader in de gevangenis verblijft vanwege een zeer ernstig delict. De moeder betoogt dat de man er volledig aan voorbij gaat dat het in het belang van de minderjarige is dat zijn feitelijke vader ook zijn juridische vader is. 
    
    
      8. De bijzondere curator stelt dat niet gesproken kan worden van misbruik van bevoegdheid door de moeder omdat in casu slechts sprake is van een voorwaardelijke erkenning door de vader. De voorwaardelijke erkenning zal worden teruggedraaid indien het hof de man alsnog vervangende toestemming tot erkenning verleent. De bijzondere curator is van mening dat een erkenning door de man in de weg zal staan aan een ongestoorde verhouding tussen de moeder en de minderjarige. Zij acht hierbij van doorslaggevend belang dat de minderjarige al lange tijd in een stabiele gezinssituatie leeft met de moeder en de vader en dat de man zeer lange tijd gedetineerd zal zijn waardoor hij niet van betekenis kan zijn voor de minderjarige. 
      Ter terechtzitting heeft de bijzondere curator verklaard dat zij het belangrijk vindt om te weten of de moeder en de vader nog samen zijn. Ten tijde van het raadsonderzoek was sprake van een stabiele gezinssituatie. Indien de relatie tussen de moeder en de vader is beëindigd, zou het goed kunnen dat de minderjarige terecht is gekomen in een onstabiele situatie. De bijzondere curator bepleit een nieuw raadsonderzoek. 
    
    
    9. De raad kan zich voorstellen dat een nieuw raadsonderzoek noodzakelijk is. 
    
    10. Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat de moeder haar huidige echtgenoot toestemming heeft gegeven om de minderjarige te erkennen terwijl zij wist dat de man de minderjarige wilde erkennen, onvoldoende is om op grond daarvan tot de conclusie te komen dat zij misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid. Op het moment van de erkenning had de moeder een affectieve relatie met de vader en vrij snel daarna is zij met hem getrouwd. Door de man is niet betwist dat de vader ten tijde van de erkenning een actief aandeel had in de verzorging en opvoeding van de minderjarige, terwijl duidelijk was dat de man daarin niet kon bijdragen. Dat vormt op zich een goede reden om aan de vader toestemming te geven tot erkenning van de minderjarige, ook al was de moeder bekend met de wens van de man om de minderjarige te erkennen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de moeder een rechtens te respecteren belang had bij de erkenning door de vader en dat onvoldoende is gebleken dat zij misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. 
    
    11. Voor het hof is niet duidelijk wanneer de vader de minderjarige heeft erkend. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man op 20 februari 2008 zijn verzoek tot vervangende toestemming voor de erkenning bij de rechtbank heeft ingediend. Het bij dat verzoek overgelegde afschrift, gedateerd 15 januari 2008, van de akte van geboorte van de minderjarige vermeldt niet dat de vader de minderjarige heeft erkend. Zeer waarschijnlijk heeft de erkenning door de vader dan ook plaatsgevonden nadat de man zijn verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank heeft ingediend. Blijkens vaste rechtspraak heeft de moeder in dat geval aan de vader slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kunnen verlenen. Dit betekent dat de aan de vader verleende toestemming in dat geval rechtens enkel gevolg kan hebben indien de door de man gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Het verzoek van de man om hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen ligt thans nog aan het hof voor. 
    
    12. Voor het geval de moeder aan de vader voorwaardelijk toestemming heeft verleend overweegt het hof als volgt. Voorop wordt gesteld dat op grond van artikel 1:204, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de toestemming van de moeder voor erkenning van de minderjarige, op verzoek van de man, door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige niet zal schaden, en de man de verwekker van de minderjarige is.
    
    
      13. Door de moeder is niet betwist dat de man de verwekker van de minderjarige is. Van belang is of een erkenning door de man de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige zal schaden. Het hof is van oordeel dat een erkenning door de man schadelijke gevolgen zal hebben voor de minderjarige. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de minderjarige thans vijf jaar oud is, de man niet kent en nog niet op hoogte is van zijn bestaan. Met de vader heeft de minderjarige intussen een band opgebouwd. Het hof acht ook van belang dat de man zeer lange tijd gedetineerd zal zijn en derhalve zijn rol als vader op dit moment en nog gedurende een lange periode niet zal kunnen vervullen. Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning afwijzen en de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen. 
      De man behoort niet tot de groep van personen die op grond van artikel 1:205 BW vernietiging van de erkenning kunnen vragen. Het hof zal het verzoek van de man om de erkenning te vernietigen afwijzen. 
      Het hof ziet in de stelling van de man ter terechtzitting dat de relatie van de moeder met de vader beëindigd is geen aanleiding om de raad te verzoeken de huidige gezinssituatie van de minderjarige te onderzoeken. Die stelling van de man is niet of althans onvoldoende onderbouwd. 
    
    
    De omgang
    
    14. De moeder stelt zich in principaal appel op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige heeft vastgesteld. Zij wijst erop dat de minderjarige nog erg jong is en geen enkel idee heeft wie de man is. De minderjarige ziet de echtgenoot van de moeder als zijn vader. De moeder is van mening dat het niet in het belang van de minderjarige is om geconfronteerd te worden met een biologische vader die ruim twaalf jaar gedetineerd zal zijn vanwege een ernstig geweldsdelict. Op zich staat de moeder niet afwijzend tegenover statusvoorlichting van de minderjarige. Zij wil hiertoe echter pas overgaan op het moment dat de minderjarige zodanig weerbaar is dat hij kan omgaan met de belastende informatie over de man. Voor de moeder is volstrekt onduidelijk waarom de rechtbank heeft bepaald dat de omgangsregeling een half jaar na de datum van de bestreden beschikking zal ingaan, terwijl de raad heeft geadviseerd de beslissing omtrent de omgang twee jaar aan te houden. De moeder betwist de stelling van de rechtbank dat zij ter zitting te kennen zou hebben gegeven mee te zullen werken aan een eventuele omgangsregeling. 
    
    15. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige heeft vastgesteld. Naar zijn mening staat vast dat hij voor zijn detentie family life had met de minderjarige. Daarnaast is de omgangsregeling volgens de man met zoveel waarborgen omkleed dat de moeder zich geen zorgen hoeft te maken over de minderjarige. 
    
    
      16. De bijzondere curator stelt dat niet vaststaat dat sprake is van family life tussen de man en de minderjarige. Naar de mening van de bijzondere curator is omgang met de man op dit moment in strijd met het belang van de minderjarige, onder meer omdat de man en de moeder lijnrecht tegenover elkaar staan en de man en de minderjarige nooit een ouder-kind relatie hebben gehad.
      Ter terechtzitting heeft de bijzondere curator verklaard dat zij het van groot belang acht dat de moeder de minderjarige leeftijdsadequaat voorlicht over zijn afstamming. Zij heeft voorts te kennen gegeven dat de tijd inmiddels misschien wel rijp is voor omgang. Ook in dit verband pleit de bijzondere curator voor nader raadsonderzoek. 
    
    
    17. Namens de raad is ter terechtzitting verklaard dat het voor de minderjarige belangrijk is om te weten wie zijn biologische vader is. Of een omgangsregeling thans in het belang is van de minderjarige kan de raad niet goed beoordelen omdat niet duidelijk is wat er de afgelopen periode is gebeurd. 
    
    18. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:377a, eerste lid, BW hebben de minderjarige en degene die in nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat recht op omgang met elkaar, tenzij sprake is van één van de in het derde lid van dit artikel limitatief opgesomde gronden voor ontzegging van dit recht, welke gronden als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. 
    
    19. Naar het oordeel van het hof zijn er voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige. Hiertoe neemt het hof in aanmerking dat partijen een affectieve relatie met elkaar hebben gehad, dat de moeder gedurende deze relatie zwanger is geraakt van de minderjarige en dat de man de minderjarige regelmatig heeft gezien totdat de minderjarige vijf maanden oud was. Het vorenstaande leidt ertoe dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen. 
    
    20. Het hof is van oordeel dat omgang tussen de man en de minderjarige thans in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige. De minderjarige is nog heel jong, het contact tussen hen is op zeer jonge leeftijd, inmiddels enige tijd geleden, verbroken en de minderjarige realiseert zich niet dat de man zijn biologische vader is. Omdat de man nog zeer lang gedetineerd zal zijn, zou eventuele omgang plaatsvinden in de gevangenis. Voor een kind van vijf jaar oud is dit een erg onveilige omgeving. Daar komt bij dat de afstand tussen de woonplaats van de minderjarige en de gevangenis waar de man verblijft groot is, hetgeen tot gevolg heeft dat een bezoek aan de man extra belastend zal zijn voor de minderjarige. Het voorgaande brengt mee dat het hof het verzoek van de man om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen, alsnog zal afwijzen. Ten overvloede merkt het hof nog op, dat het hof ervan uitgaat dat de moeder de minderjarige in de nabije toekomst zal informeren over zijn afkomst. 
    
    21. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende: 
    
    wijst het inleidende verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige af;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
    
    wijst het in principaal en incidenteel hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Van Dijk en Punselie, bijgestaan door mr. Verburg als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2011.