ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3121, Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2013, 200.123.258
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Kort geding. Appellanten hebben verwarmingsleidingen in hun flat verlegd van de muur naar de vloer. Geïntimeerde heeft last van condensvorming in haar onder die flat gelegen garage en vordert teruglegging van de verwarmingsleidingen alsmede schadevergoeding. Vordering, voor zover toegewezen, wordt alsnog afgewezen: nader feitelijk (deskundigen)onderzoek naar de oorzaak van de condensvorming lijkt vooralsnog noodzakelijk en voor dat onderzoek is in kort geding geen plaats. Daarom is er geen grond voor toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen".

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
      zaaknummer: 200.123.258/01 KG
      zaaknummer/rolnummer rechtbank (Amsterdam) : C/13/533531 / KG ZA 13-4 
    
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2013 (bij vervroeging)
    
    inzake
    
    
    
      1. [ APPELLANT sub 1 ] en
      2. [ APPELLANTE sub 2 ],
      beiden wonend te [ woonplaats ],
      appellanten in principaal appel,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.M. Meijerink te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      wonend te [ woonplaats ],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. S. van de  Kamp te Amsterdam.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [ appellanten ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    [ appellanten ] zijn bij dagvaarding van 4 maart 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de voorzieningenrechter) van 15 februari 2013, onder voormeld nummer gewezen tussen hen als gedaagden en [ geïntimeerde ] als eiseres. De dagvaarding bevat de gronden van het beroep alsmede een thans niet meer relevante incidentele vordering.
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      -	memorie van grieven overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;
      - 	memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel, met een productie. 
    
    
    Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 23 april 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten. [ appellanten ] hebben toen nog een stuk in het geding gebracht. Producties van de kant van [ geïntimeerde ] zijn geweigerd en de incidentele vordering van [ appellanten ] is ingetrokken.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    [ appellanten ] hebben geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de gevraagde voorzieningen alsnog (integraal) zal weigeren, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    [ geïntimeerde ] heeft, mede gezien de verwijzing in de pleitnota in hoger beroep naar de akte wijziging eis in eerste aanleg, geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van het principaal appel en - in het incidenteel appel - tot veroordeling van [ appellanten ] tot betaling aan haar van schadevergoeding en een voorschot op schadevergoeding van € 5.771,18 respectievelijk € 540,=, zulks onder vernietiging van het bestreden vonnis voor zover die vorderingen daarbij zijn afgewezen, alles met veroordeling van [ appellanten ] in de kosten van - begrijpt het hof - het principaal appel en het incidenteel appel.
    
    [ appellanten ] hebben bij pleidooi geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel.
    
    
    2.  	Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      (a) Het gebouw aan de [ straatnaam ] 161 tot en met 345 (oneven nummers) te [ plaatsnaam ] is bij notariële akte van [ datum ] gesplitst in appartements-rechten. Bij die akte is de Vereniging van Eigenaars “[ VvE ]” (verder: de VvE) opgericht. Volgens artikel 2 van het Reglement van splitsing worden tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw onder meer gerekend “technische installaties met de daarbij behorende leidingen, met name voor centrale verwarming (met uitzondering van de radiatoren en radiatorkranen in privé gedeelten)”.
      (b) Op 18 juni 1987 heeft [ geïntimeerde ] het appartementsrecht dat ziet op het appartement aan het adres [ straatnaam ] 283 te [ plaatsnaam ]gekocht. Nadien heeft zij de garage met het nummer 169, betrokken in de appartementensplitsing als appartementsindex 85, in eigendom verworven.
      (c) [ appellanten ] wonen sinds 2009 aan de [ straatnaam ] 199 te Amsterdam. De garage van [ geïntimeerde ] ligt ten dele onder hun woning en ten dele onder de galerij die toegang verschaft tot die woning. [ appellanten ] hebben in 2009 de aanvoer- en retourleidingen van de in het gebouw aanwezige blokverwarmingsinstallatie naar en van de radiatoren in hun woning verlegd, in die zin dat zij deze leidingen van de muur hebben gehaald en in de afwerkvloer hebben gelegd. Deze afwerkvloer ligt op de gewapende betonconstructie van ongeveer 5 centimeter dik. 
      (d) In de winter van 2010/2011 heeft [ geïntimeerde ] vochtproblemen in haar garage gehad. Onduidelijk is of deze dezelfde oorzaak hadden als na te melden vochtproblemen.
      (e) In december 2011 heeft [ geïntimeerde ] wederom last gekregen van vochtproblemen in haar garage. Zij heeft hiervan toen melding gemaakt aan de VvE en aan [ X ] van Staal Vastgoed, een door de VvE ingeschakeld technisch bedrijf. [ X ]heeft [ appellanten ] hiervan op de hoogte gesteld en aan hen gevraagd te onderzoeken of “de lekkage” afkomstig is van de keuken van hun woning.
      (f) Op 10 januari 2012 is op verzoek van de VvE door Polygon Nederland B.V. (verder: Polygon) een inspectie uitgevoerd in de garage. In het daarvan opgemaakte rapport wordt geconcludeerd:
      “Doordat de vloer buiten nu vanuit de woning sterk opgewarmd wordt ontstaat er een groot temperatuurverschil ten opzichte van de resterende galerij vloer en gaat de onderzijde die niet verwarmd is condenseren”.
      (g) In een e-mail van 26 april 2012 aan de VvE merkt [ X ]onder meer op, kort gezegd, dat er in de garage van [ geïntimeerde ] geen lekkage is maar condensvorming, dat condensvorming ontstaat door niet (goed) ventileren van een ruimte en dat dit wordt verergerd wanneer de ruimte ook nog eens niet wordt verwarmd of de verwarming wordt uitgezet. 
      (h) In opdracht van DAS Rechtsbijstand (verder: DAS), ingeschakeld door [ geïntimeerde ], heeft CED BrandVaria B.V. (verder: CED) op 27 april 2012 rapport opgemaakt van een door haar in de garage uitgevoerd onderzoek. Dit rapport houdt onder meer in: 
      “Door dat de betonnen verdiepingsvloer in de woning door de vloerverwarming wordt opgewarmd en het gedeelte van de galerij koud blijft ontstaat er condensatie. Deze condensatie manifesteert zich het meest op het koudste punt, gelegen aan het eind van de galerijvloer boven de overheaddeur. (…) Door het aanbrengen van een mechanische ventilatie kan het condensprobleem worden bestreden, maar of het hiermee wordt opgelost dient te worden afgewacht”. 
      In een nadere rapportage van 27 augustus 2012 van CED wordt vermeld, kort gezegd, dat er in de woning van [ appellanten ] geen specifiek vloerverwarmingssysteem is, dat [ appellanten ] de aanvoer- en retourleidingen van en naar de radiatoren in 2009 van de muur naar de cementdakvloer hebben verlegd en dat de leiding in de verdiepingsvloer, op onge-veer 0,5 meter vanaf en evenwijdig aan de achtermuur van de garage van [ geïntimeerde ], de opwarming van de verdiepingsvloer veroorzaakt met condensatie tot gevolg.
      (i) Bij brieven van 10 en 31 augustus 2012 zijn [ appellanten ] door DAS in kennis gesteld van de uitkomst van de rapporten van Polygon en CED en zijn zij gesommeerd de ver-warming in hun woning buiten werking te stellen, respectievelijk de situatie ter plaatse te wijzigen, en de schade van [ geïntimeerde ] te vergoeden. [ appellanten ] hebben hieraan geen gevolg gegeven, evenmin als aan een soortgelijke sommatie van 13 november 2012. 
      (j) In een e-mail van 23 januari 2013 aan de advocaat van [ geïntimeerde ] heeft [ X ]onder meer opgemerkt dat de condensatie zijn inziens kan worden voorkomen door de radiator in de garage aan te zetten en beter te ventileren.
      (k) In een thermografisch inspectierapport van Polygon van 29 januari 2013 (op basis van het door haar op 28 januari 2013 verrichte onderzoek) wordt onder meer opgemerkt, samengevat, dat als gevolg van het direct opwarmen van de vloer van de woning van [ appellanten ] door de aanwezige verwarmingsleidingen en het daardoor optredende temperatuurverschil ten opzichte van de garage van [ geïntimeerde ], de kans op condensatie in de garage zal worden vergroot. 
      (l) Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van [ geïntimeerde ] [ appellanten ] op straffe van de verbeurte van een dwangsom veroordeeld om vóór 1 mei 2013 het in dat vonnis concreet aangegeven gedeelte van de verwarmingsleiding in hun woning te verleggen door dat vanuit de cementdekvloer terug te plaatsen aan de muur. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen, waaronder de onder 1 genoemde vordering tot schadevergoeding. [ appellanten ] werden in de proceskosten verwezen. 
    
    
    
      3.2. Ter motivering van de zojuist weergegeven veroordeling, waartegen [ appellanten ] in het principaal appel opkomen, overweegt de voorzieningenrechter, kort gezegd, dat op grond van de rapporten van Polygon en CED en de toelichting die E. Lavrijsen van Polygon ter zitting op het onderzoek van 28 januari 2013 heeft gegeven voldoende aannemelijk is
      “dat de ernstige condensatie over de breedte van het plafond van de garage ontstaat doordat de leiding die evenwijdig aan de achtermuur van de garage van [ geïntimeerde ] ligt met een halve meter afstand van die achtermuur de betonnen verdiepingsvloer op die plaats verwarmt”. 
      De voorzieningenrechter overweegt, voorts, dat er vooralsnog niet van kan worden uitgegaan dat niet voldoende ventileren en niet voldoende verwarmen van de garage de oorzaak van de condensvorming in de garage zijn geweest en vervolgt:
      “De hoofdoorzaak van het probleem is ontstaan door toedoen van gedaagden ([ appellanten ]; hof). Voordat de leidingen werden verlegd, had [ geïntimeerde ] geen last van con-densatie in haar garage en niet is gebleken dat andere garages ook te maken hebben (gehad) met deze condensvorming. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens [ geïntimeerde ] door het verleggen van de leidingen en zijn zij gehouden dit onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden door de oorzaak van het probleem (de leiding die hij vervolgens beveelt te verplaatsen; hof) weg te nemen”. 
    
    
    
      3.3. [ appellanten ] betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte een causaal verband heeft aangenomen tussen het verleggen van de leidingen door [ appellanten ] en de condens-vorming in de garage van [ geïntimeerde ]. Volgens hen zijn er vele andere mogelijke oorzaken van het ontstaan van deze condensatie in de winter van 2011/2012, in welk verband zij een aantal concrete alternatieve oorzaken opperen, waaronder het bestaan van een zogeheten koudebrug ter plaatse in relatie tot te veel vocht in de garage. Ter adstructie van hun stellingen hebben [ appellanten ] een rapport van 20 februari 2013 van Bouwkundig Adviesburo DBA B.V. (verder DBA) in het geding gebracht waarvan de conclusie is:
      “Er is geen relatie tussen de aangebrachte cv-leidingen in de vloer en de vochtophoping aan de onderzijde van de galerijvloer. Wil men condensvorming tegen gaan dan zou men de galerijvloer aan de onderzijde moeten bekleden met een vochtopnemend en licht isolerend materiaal en de luchtcirculatie verbeteren”. 
      Verder hebben [ appellanten ] bij pleidooi een brief overgelegd van ir. [ Y ], aan wie door hun advocaat een oordeel is gevraagd over de inhoud van de rapportages van Polygon en DBA en die als volgt concludeert:
      “Er is geen enkele relatie tussen wijze waarop de woning boven de garage verwarmt wordt en de condensvorming op het plafond van de garage onder de galerij. Woning en garage hebben ieder een eigen binnenklimaat. De wijze waarop het complex geconstrueerd is genereert in combinatie met het gebruik veel plaatsen, waar in de winter condensvorming kan optreden. Dat geldt voor het koude deel van het plafond van de garage in de uitbouw, maar dat gaat ook op voor de koude vloer boven de garage voor de gevel binnen de woning”. 
    
    
    3.4. [ geïntimeerde ] bestrijdt, kort gezegd, de juistheid van de door [ appellanten ] in hoger beroep overgelegde rapporten, verwerpt de door hen geopperde alternatieve oorzaken van de condensvorming in haar garage en blijft erbij dat de conclusies van de (hiervoor genoemde) rapporten van Polygon en CED juist zijn. Verder stelt [ geïntimeerde ] dat [ appellanten ] door het verleggen van de leidingen in strijd hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 5:108 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat zij - volgens haar - de inrichting van het gebouw niet in stand hebben gelaten overeenkomstig (artikel 2 van) het Reglement van splitsing en dat dit reeds toewijzing van de gevraagde voorzieningen wettigt.
    
    3.5. Het hof stelt voorop - om met dit laatste te beginnen - dat de enkele door [ geïntimeerde ] gestelde omstandigheid dat [ appellanten ] door het verleggen van de leidingen hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 5:108 BW, indien al juist ([ appellanten ] betwisten in strijd met die wetsbepaling te hebben gehandeld), onvoldoende grond vormt voor een veroordeling tot, kort gezegd, het terugplaatsen van de leidingen aan de muur, tenzij (daarnaast) voldoende aannemelijk is dat de onderhavige condensvorming is veroorzaakt door het verleggen van de leidingen door [ appellanten ] Dit betekent dat, op welke grondslag [ geïntimeerde ] haar vordering ook baseert, ten minste voldoende aannemelijk moet zijn dat de bodemrechter zal oordelen dat de condensvorming in de garage van [ geïntimeerde ] is veroorzaakt door het verleggen van de leidingen door [ appellanten ] 
    
    3.6. De enkele omstandigheid dat de condensvorming niet eerder is opgetreden dan nadat de leidingen door [ appellanten ] zijn verplaatst wettigt niet de conclusie - en maakt evenmin voldoende aannemelijk - dat het een door het ander is veroorzaakt. Hierbij verdient vermelding dat tussen partijen vaststaat dat er tijdens de eerste winter na het verleggen van de leidingen, die van 2009/2010, geen vochtproblemen in de garage van [ geïntimeerde ] zijn geweest. Op basis van de thans voorhanden zijnde stukken kan niet (met voldoende zekerheid) worden geoordeeld dat de bodemrechter een causaal verband tussen het verleggen van de leidingen en de condensvorming aanwezig zal achten. Niet alleen verschillen de diverse ingeschakelde onderzoekers (en [ X ]) met elkaar van mening over de oorzaak van de condensvorming in de garage van [ geïntimeerde ], evenmin kan op voorhand worden uitgesloten dat een of meer van de door [ appellanten ] genoemde alternatieve oorzaken van de condensvorming, voor zover door de onderzoekers niet behandeld, steekhoudend is. Nader feitelijk, door een onafhankelijke deskundige uit te voeren, onderzoek naar de oorzaak van de condensvorming, althans naar de vraag of de condensvorming is veroorzaakt door de verlegging door [ appellanten ] van de onderhavige leidingen, lijkt vooralsnog noodzakelijk. Voor een dergelijk onderzoek is in dit kort geding echter geen plaats. Dit betekent dat voor het treffen van een voorlopige voorzienig als door [ geïntimeerde ] gevorderd thans geen grond is, dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling van [ appellanten ] tot het terugplaatsen van de aangegeven leiding aan de muur alsnog zal moeten worden afgewezen en dat het principaal appel dus slaagt.
    
    
      3.7. Bij deze stand van zaken behoeft geen betoog dat er geen grond is voor gehele of gedeeltelijke toewijzing van de door [ geïntimeerde ] gevraagde veroordeling tot schade-vergoeding door [ appellanten ] Het incidenteel appel, dat daartoe strekt, treft dus geen doel. 
      3.8. Om praktische redenen zal het hof het bestreden vonnis integraal vernietigen en de door [ geïntimeerde ] gevraagde voorzieningen geheel weigeren. [ geïntimeerde ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal appel. Tot een kostenveroordeling in het (door [ appellanten ] ingetrokken) incident en in het incidenteel appel ziet het hof geen aanleiding, omdat niet aannemelijk is dat een en ander tot extra kosten heeft geleid. 
    
    
    
    4. 	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
    
    weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    veroordeelt [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [ appellanten ] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 274,= aan verschotten en € 816,= aan salaris van de advocaat en voor wat betreft het principaal appel tot op heden begroot op € 381,82 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en W.J. Noordhuizen, en is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013 door de rolraadsheer.