ECLI:NL:GHARN:2012:BY6996, Gerechtshof Arnhem, 27-11-2012, 200.095.247
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: SNS Bank houdt vast aan overeengekomen boetebeding bij vervroegde aflossing van hypothecaire geldlening; in gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.095.247
      (zaaknummer rechtbank 296739)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 27 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      SNS Bank N.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      hierna: SNS Bank,
      advocaat: mr. B.S. Stolwijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting
      Vrijzinnig-Religieuze Stichting Seniorenhuisvesting "Zuid-Veluwe",
      gevestigd te Bennekom, gemeente Ede,
      geïntimeerde,
      hierna: de Stichting,
      advocaat: mr. A.P.J. Blokland.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 februari 2011 en 22 juni 2011 die de rechtbank Utrecht tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres heeft gewezen. Het eindvonnis is onder LJN: BR0333 gepubliceerd.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 september 2011,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 22 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.5 heeft vastgesteld. Met grief 1 richt SNS Bank zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Uit de toelichting volgt dat zij alleen klaagt over de onvolledigheid van deze vaststelling. De vaststelling door de rechtbank van de feiten onder 2 van het vonnis van 22 juni 2011 belet het hof echter niet om, indien nodig, nog nadere feiten vast te stellen. Grief 2 is gericht tegen de feitenvaststelling onder 2.6 van het bestreden vonnis. Het hof zal deze grief, voor zover van belang, hierna bij de behandeling van de overige grieven beoordelen. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Als vertrekpunt voor de beoordeling van het geschil heeft een in 1999 tussen partijen aangegane hypothecaire 40-jarige geldlening van € 3.2 miljoen met een vaste rente van 4,65 % tot 1 maart 2011 (hierna: de overeenkomst) te gelden. De Stichting wilde, met het oog op de verkoop van het met de hypotheek belaste onroerend goed, op enig moment de bestaande afspraken tussen partijen wijzigen. Daarbij stond haar voor ogen dat zij de door haar verstrekte hypothecaire zekerheid wilde vervangen door een bankgarantie van de Rabobank met, kort gezegd, instandhouding van de overige verplichtingen van de overeenkomst. Dit zou tot effect hebben gehad dat de Stichting tot de datum van de renteherziening op 1 maart 2011 de aflossingen op de lening zou blijven voldoen en dat de Stichting op die datum boetevrij kon aflossen. Aangezien SNS Bank met het voorstel niet akkoord is gegaan en de Stichting het onroerend goed waarop de hypotheek rustte onbezwaard op 1 juli 2009 diende te leveren, heeft zij de geldlening afgelost en de boete van € 101.554,59 wegens vervroegde aflossing, onder protest, betaald. 
      De rechtbank is, samengevat, tot het oordeel gekomen dat sprake is van misbruik van recht doordat SNS Bank heeft vastgehouden aan de hypothecaire zekerheid - ondanks haar financiële nadeel - en daarmee de Stichting heeft gehouden aan de boeteclausule wegens vervroegde aflossing, hetgeen de rechtbank onrechtmatig acht jegens de Stichting. De rechtbank heeft SNS Bank samengevat veroordeeld om het boetebedrag, vermeerderd met rente, als schade aan de Stichting te vergoeden. SNS Bank kan zich niet verenigen met dit oordeel van de rechtbank en is met acht grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. De grieven 3 tot en met 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
    4.2	In geschil is of het SNS Bank vrij stond om te weigeren haar medewerking te verlenen aan het prijsgeven van haar hypothecaire zekerheid en daarvoor in de plaats een bankgarantie te verkrijgen tot de renteherzieningsdatum van 1 maart 2011. Het hof stelt voorop dat de overeenkomst niet voorzag in een dergelijke mogelijkheid, maar uitsluitend voorzag in de mogelijkheid van vervroegde aflossing van de lening onder betaling van een boete om te bewerkstelligen dat de hypotheek zou worden vrijgegeven. 
    
    
      4.3	De vraag die voorligt is of in de gegeven omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat SNS Bank heeft vastgehouden aan de in de overeenkomst opgenomen regeling bij vervroegde aflossing. Toepassing van deze in artikel 6:248 lid 2 BW neergelegde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij de uitoefening van contractuele rechten dient volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad met terughoudendheid te geschieden. 
      Voor de toetsing van de uitoefening van contractuele bevoegdheden volstaat de toetsingsmaatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW en is toepassing van artikel 3:13 BW inzake misbruik van bevoegdheid niet aan de orde, althans zal dit in een contractuele verhouding niet leiden tot een ander resultaat. 
    
    
    4.4	De Stichting heeft zich ter onderbouwing van haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW ten eerste op het standpunt gesteld, dat zij met het aanbod om een onherroepelijke bankgarantie bij de Rabobank te doen stellen een kwalitatief vergelijkbare zekerheid heeft aangeboden. Volgens de Stichting levert een hypothecair zekerheidsrecht per definitie meer onzekerheden op, nu het onroerend goed in waarde kan dalen, onverkoopbaar kan blijken of door brand verloren kan gaan. De Stichting acht het temeer onbegrijpelijk nu zij bereid en in staat was om haar verplichtingen uit de overeenkomst tot de renteherzieningsdatum na te komen. SNS Bank heeft hiertegen samengevat aangevoerd dat op grond van de overeenkomst zij niet gehouden was om met een vervangende zekerheid genoegen te nemen, dat een bankgarantie minder zekerheid geeft in vergelijking met een goederenrechtelijk zekerheidsrecht als een hypotheek en dat SNS Bank haar bedrijfsprocessen heeft afgestemd op hypothecaire financieringen, waardoor zij kostenefficiënt kan werken. 
    
    4.5	Het hof volgt de Stichting niet in haar betoog dat een bankgarantie een met een hypotheek vergelijkbaar zekerheidsrecht is. Partijen zijn nu eenmaal niet overeengekomen dat de voor de lening te stellen zekerheid nader moest worden ingevuld en wel naar keuze van de Stichting, maar dat voor de lening een hypotheek werd gevestigd op bepaald aangewezen onroerende goederen. Dat geldt als vertrekpunt. Verder kan niet zonder meer worden aangenomen dat een bankgarantie voor de schuldeiser meer of dezelfde zekerheid biedt dan/als hypotheek. Een (eerste) hypotheek biedt in geval van faillissement van de schuldenaar een harde zekerheid en dat effect kan vast ook worden bereikt met een bankgarantie die, zoals vaak, onafhankelijk wordt gemaakt van een faillissement van de schuldenaar. Zeker kan de waarde van het verbonden onroerend goed afnemen door bijvoorbeeld marktomstandigheden en/of bij een executieveiling dan wel door brand (voor welk laatste geval overigens praktisch altijd een brandverzekering wordt geëist) terwijl een hypotheekrecht ook minder gemakkelijk liquide is te maken dan een bankgarantie. Daar staat echter tegenover dat een bankgarantie, of deze nu krachtens overeenkomst dan wel ter opheffing van een conservatoir beslag wordt aangeboden, afhankelijk is van de solvabiliteit van de garanderende bank, waarover door de bankencrisis van eind 2008 en 2009, toen het verzoek van de Stichting speelde, opvallende onzekerheid was ontstaan. Verder eist een bankgarantie een grotere waakzaamheid van de gewaarborgde in verband met de aan een garantie verbonden termijnen en formaliteiten. Het is nu eenmaal niet gebruikelijk dat schuldenaren hun ondergezette onroerend goed mogen bevrijden met een bankgarantie. In het verlengde daarvan ligt dat een bank, zoals SNS Bank heeft aangevoerd, een dergelijke lening, die voortaan niet meer door hypotheek maar door een bankgarantie zou zijn gedekt, in een ander leningenregime zou moeten onderbrengen met alle administratieve gevolgen van dien. Opmerking verdient nog dat de wijziging van het karakter van de geldlening ook effecten heeft voor de verjaring (zie Hof Arnhem 16 oktober 2012, LJN: BY1109). Ook de stelling van de Stichting dat de huidige situatie vergelijkbaar is met het opheffen van een conservatoir beslag tegen het stellen van een bankgarantie volgt het hof niet. Nog afgezien van het feit dat een conservatoir beslag niet op één lijn kan worden gesteld met een hypothecaire zekerheid, miskent de Stichting tevens dat het hier gaat om een zekerheidsrecht dat zijn oorsprong vindt in de tussen partijen gesloten overeenkomst, terwijl het bij een conservatoir beslag om een eenzijdige rechtshandeling gaat en het alleen al om die reden niet vergelijkbaar is.
    
    
      4.6	De Stichting heeft ook het door haar gestelde nadeel dat zij heeft geleden doordat SNS Bank onverkort aan de boeteregeling in de overeenkomst heeft vastgehouden, als omstandigheid genoemd die toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW kan rechtvaardigen. Vaststaat dat partijen in 2008 in overleg waren getreden over de wens van de Stichting de bestaande financieringen, waaronder de overeenkomst van geldlening die in dit geschil centraal staat, te beëindigen. Uit de stellingen van de Stichting, alsook uit de overgelegde brieven van 25 april 2008 en 16 juni 2009 van SNS Bank aan de Stichting (producties 1 en 2 bij inleidende dagvaarding), volgt dat de Stichting zich realiseerde dat zij bij aflossing vóór de renteherzieningsdatum een boete verschuldigd zou zijn en dat SNS Bank ten aanzien van de vervroegde aflossing van de overeenkomst een vergoeding in rekening zou brengen. Uit genoemde brieven alsook uit de verklaring van de zijde van de Stichting tijdens de comparitie in eerste aanleg (proces-verbaal van 13 mei 2011) blijkt dat de te betalen boete in 2008 een bedrag van ongeveer € 30.000 bedroeg en in 2009 een bedrag van ongeveer 
      € 100.000. Dat pas in 2009 de aflossing van de geldlening en royement van de hypotheek heeft plaatsgevonden is, zoals door de Stichting ter comparitie is verklaard, te wijten aan de vertraging bij de verkoop. Niet gesteld of gebleken is dat SNS Bank op enigerlei wijze met deze vertraging in de verkoop in verband kan worden gebracht. Niet (meer) in geschil is dat SNS Bank bij de berekening van het boetebedrag zich heeft kunnen baseren op de voor die berekening relevante elementen, te weten de resterende rentevaste periode en de marktrente op het moment van tussentijdse aflossing van de lening. Dat het te vergoeden bedrag in ruim een jaar tijd (als gevolg van marktrentedaling) is verdrievoudigd, is een omstandigheid die - hoe ongelukkig dit mogelijk voor de Stichting is geweest - niet is veroorzaakt door aan SNS Bank te wijten omstandigheden. Daarbij komt dat uit de door SNS Bank overgelegde e-mails van 25 april 2009 en 23 juni 2009 (productie 3 bij conclusie van antwoord) blijkt dat SNS Bank bereid is geweest om op verzoek van de Stichting de mogelijkheden te onderzoeken voor een gematigde dan wel vergoedingsvrije aflossing en de Stichting een aanbod heeft gedaan om de verschuldigde vergoeding te matigen, dat de Stichting niet heeft aanvaard. In de e-mail van 23 juni 2009 van SNS Bank valt te lezen dat het voorstel om de geldlening "in de administratie te behouden met als zekerheid een bankgarantie" voor haar niet acceptabel is. Naar het oordeel van het hof wijst dit erop dat SNS Bank serieus heeft gekeken naar het door de Stichting voorgestelde alternatief en bovendien bereid is geweest om de Stichting tegemoet te komen door de boete te matigen, hetgeen de Stichting heeft geweigerd. Tegen de achtergrond van het voorgaande valt dan ook niet goed in te zien dat, zoals de Stichting in hoger beroep heeft aangevoerd, sprake zou zijn geweest van een situatie dat SNS Bank de omstandigheid dat de Stichting royement van de hypotheekrechten van SNS Bank verlangde heeft aangegrepen om een vervroegde aflossing te forceren, opdat zij - zo begrijpt het hof de stellingen van de Stichting - eerder dan de renteherzieningsdatum over het bedrag van de geldlening zou kunnen beschikken. De Stichting lijkt hiermee uit het oog te verliezen dat sprake was van een bestaande overeenkomst waarin contractueel was vastgelegd wat de consequenties zouden zijn bij vervroegde aflossing en dat louter de wens van de Stichting om het onroerend goed op 1 juli 2009 onbezwaard over te dragen, aanleiding is geweest om over vroegtijdige aflossing en de voorwaarden waaronder dit zou kunnen gebeuren met de SNS Bank in contact te treden.
    
    
    
      4.7	Voorts heeft de Stichting gewezen op het aantoonbare belang dat zij had bij toepassing van de door haar voorgestelde constructie. In die situatie had zij namelijk de bij de verkoop vrijkomende middelen tot 1 maart 2011 tegen aantrekkelijke voorwaarden kunnen uitlenen. Dit was voor de Stichting aantrekkelijker, omdat de boeterente hoger was dan het bedrag dat de Stichting door het in deposito plaatsen van de vrijkomende middelen kon realiseren. Door het vasthouden aan het boetebeding heeft de Stichting een deel van de ontvangen koopsom moeten besteden aan de delging van de hypothecaire lening. SNS Bank heeft bestreden dat de Stichting de opbrengst had kunnen laten renderen tegen een rentepercentage van meer dan het vaste rentepercentage van 4,65% hetgeen op grond van de overeenkomst verschuldigd was. Volgens SNS Bank had de Stichting in elk geval niet meer rendement kunnen behalen door het "wegzetten" van de opbrengst op een deposito bij een andere bank dan het verschil tussen het bedrag aan rente dat de Stichting voor het doorlopen van de lening tot 1 maart 2011 had moeten betalen (€ 240.562) en de contractuele boete die zij nu heeft betaald. 
      Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de Stichting een zeker voordeel zou hebben gehad bij de door haar voorgestelde constructie nog niet maakt dat SNS Bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld door niet aan deze constructie mee te werken. 
    
    
    4.8	Het hof is dan ook van oordeel dat de door de Stichting aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Andere feiten en omstandigheden heeft de Stichting niet gesteld en zijn ook niet gebleken. Dat in 2009 de Stichting in vergelijking met een jaar eerder een aanzienlijk hogere boete heeft moeten betalen, is mogelijk als zuur te bestempelen, maar is inherent aan de contractuele keuzes die partijen, waarvan niet in geding is dat zij beiden als professioneel zijn te beschouwen, bij het aangaan van een omvangrijke geldlening tegen hypothecaire zekerheid hebben gemaakt. Dat SNS Bank daar ook begrip voor heeft gehad blijkt uit het aanbod tot matiging. Terzijde merkt het hof op dat de vraag of de boete voor matiging in aanmerking kon komen geen onderdeel is geweest van de rechtsstrijd tussen partijen. Bovendien geldt dat de rechter ook bij het toepassen van zijn matigingsbevoegdheid terughoudend moet zijn (vergelijk HR 27 april 2007, LJN: AZ6638). 
    
    4.9	Voor zover de Stichting SNS Bank tevens verwijt onprofessioneel, daarmee in strijd met haar zorgplicht en derhalve onrechtmatig jegens haar te hebben gehandeld, is het hof van oordeel dat de door de Stichting hiervoor besproken stellingen die conclusie niet kunnen rechtvaardigen. Aanvullende feiten en omstandigheden heeft de Stichting niet gesteld en zijn ook niet gebleken. 
    
    4.10	De Stichting heeft in eerste aanleg bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof gaat daaraan voorbij omdat dit ook indien bewezen niet tot een ander oordeel zal leiden. 
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven 3 tot en met 8 slagen. Met het slagen van deze grieven behoeft grief 2 geen aparte beoordeling meer. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting zullen alsnog worden afgewezen. Dit brengt mee dat de vordering van SNS Bank tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, zal worden toegewezen. 
    
    
      5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Stichting in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van SNS Bank zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€  -
      - griffierecht			€  3.490
      - getuigentaxen			€  -
      - kosten deskundigenbericht	€  -
      totaal verschotten		€  3.490, en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      2 punten x tarief V		€  2.842.
    
    
    
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNS Bank zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€      96,76
      - griffierecht			€ 4.713,00
      - getuigentaxen			€  -
      - kosten deskundigenbericht	€  -
      totaal verschotten		€ 4.809,76, en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      1 punt x tarief V		€  2.632.
    
    
    5.3	Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 juni 2011 en doet opnieuw recht;
    
    - wijst de vorderingen van de Stichting af;
    
    - veroordeelt de Stichting om aan SNS Bank terug te betalen al hetgeen SNS Bank ter uitvoering van het vonnis van 22 juni 2011 aan de Stichting heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
    
    
      - veroordeelt de Stichting in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SNS Bank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.490 voor verschotten en op € 2.842 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.809,76 voor verschotten en op 
      € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    - veroordeelt de Stichting in de nakosten, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de Stichting niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen aanschrijving en betekening.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 november 2012.