ECLI:NL:CBB:2006:AY7017, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-07-2006, AWB 05/133
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2006-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kaderwet EZ-subsidies
        Besluit subsidies energieprogramma's

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 05/133					18 juli 2006
      27314 Kaderwet EZ-subsidies
                  Besluit subsidies energieprogramma's
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Biologische Industriële Reststoffenverwerking B.V., te Opheusden, appellante,
      gemachtigden: ir. E.J. Leeuw, werkzaam bij Waterstromen B.V. te Lochem en ir. P. Plas, werkzaam bij Plas Bedrijfsadvies te Zwolle, 
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigden: drs. M.J. Brandenburg en ir. M.H.N. Dumont, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 15 februari 2005, bij het College binnengekomen op 17 februari 2005, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 januari 2005.
      Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante gericht tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie op grond van het Besluit subsidies energieprogramma's dat is gebaseerd op de Kaderwet EZ-subsidies.
      Bij brief van 24 maart 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Bij brief van 30 mei 2006 heeft appellante nadere stukken overgelegd. Het College heeft deze stukken met uitzondering van de begeleidende brief en het bijgevoegde formulier proceskosten retour gezonden. 
      Op 6 juni 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In het Besluit subsidies energieprogramma's (hierna: BSE) is het volgende bepaald:
    
    
    
      "Artikel 1
      In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (…)
      h. demonstratieproject: een samenhangend geheel van activiteiten die een technisch en economisch risico inhouden, bestaande uit het bij de aanvrager treffen van technische en beheersmatige voorzieningen met behulp van:
      1°. voor Nederland nieuwe apparaten, systemen of technieken, of
      2°. een voor Nederland nieuwe toepassing van apparaten, systemen of technieken;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2
      1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan degene die in Nederland een project uitvoert, dat past in een energieprogramma en naar het oordeel van Onze Minister het beste bijdraagt aan de realisering van de doelstellingen van het programma.
      2. Onze Minister stelt bij ministeriële regeling de energieprogramma's vast (…)
      (…)."
    
    
    In de Uitvoeringsregeling BSE-2003 duurzame energie (Stcrt. 2003, nr. 78) is het volgende bepaald:
    
    
      "Artikel 2
      1. Als energieprogramma als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Besluit subsidies energieprogramma's, wordt vastgesteld het programma opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage.
      (…)
    
    
    Bijlage bij de Uitvoeringsregeling BSE-2003 duurzame energie
    
    Programma duurzame energie
    
    (…)
    
    
      B. Beoordeling
      (…)
      3. De minister wint omtrent aanvragen (…) advies in bij de Adviescommissie duurzame energie. 
      (…)
      6. De minister kan afwijken van een advies van de commissie, indien een advies van de commissie in strijd is met het Besluit subsidies energieprogramma's dan wel op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.
      (…)
    
    
    
      D. Criteria rangschikking
      1. Rangschikking vindt plaats op grond van de volgende criteria:
      a. de bijdrage van het project aan een toename van de toepassing van duurzame energie in relatie tot de gevraagde subsidie;
      b. de mate van innovativiteit van het project en het belang van die innovativiteit voor de doelstellingen van het beleid inzake duurzame energie van de centrale overheid.
      2. Voor de rangschikking weegt criterium a twee keer zo zwaar als criterium b.
    
    
    
      Toelichting
      Ad 1a. De bijdrage van het project aan een toename van de toepassing van duurzame energie wordt beoordeeld in relatie tot de gevraagde subsidie. Hiermee wordt een zo effectief mogelijke inzet van de subsidie gerealiseerd.
      Aspecten die daarbij meespelen zijn de indirecte energieverdienste van het project (productie aan duurzame energie door navolging van het project of door gebruikmaking van de resultaten van het project) en de kans dat deze wordt gerealiseerd, de mate van kennisoverdracht en spin off-effecten van het project. De directe energieverdienste van het betrokken project zelf speelt geen rol bij de beoordeling. De directe energieverdienste van duurzame-energieprojecten is reeds de grondslag voor stimulering via het generieke financiële instrumentarium voor duurzame energie.
      Ad 1b. Bepalend voor de mate van innovativiteit is in hoeverre de projecten innovatief zijn ten opzichte van de huidige ontwikkeling of toepassing van de technologie op het gebied van duurzame energie in het desbetreffende toepassingsgebied. Voor het belang van de innovativiteit is bepalend de relevantie van de innovatie voor de toename van duurzame energie voor wetenschap, technologieontwikkelaars en marktpartijen.
      (…). "
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij daartoe bestemd formulier, gedagtekend 29 juli 2003, heeft appellante subsidie aangevraagd voor het demonstratieproject "Industriële vergistinginstallatie in combinatie met een sanitatievoorziening" op grond van het BSE en de Uitvoeringsregeling BSE-2003 duurzame energie. Het gevraagde subsidiebedrag bedraagt EUR 602.435,-.
      - Bij brief gedateerd 9 juli 2003, door verweerder ontvangen op 21 augustus 2003, heeft appellante een projectbeschrijving overgelegd. Blijkens de projectbeschrijving betreft het project de industriële vergisting van reststromen uit de voedings- en genotmiddelindustrie (hierna: VGI) van categorie 2 en 3 waarvoor om hygiënische redenen een sanitatievoorziening noodzakelijk is en de vergisting van andere organisch-biologische reststromen uit de VGI zonder toevoeging van mest (zogenaamde monostroomvergisting).  
      - Bij brief van 20 november 2003 heeft verweerder appellante verzocht het gewijzigde aanvraagformulier in te vullen. 
      - Bij brief van 9 december 2003 heeft appellante verweerder dat formulier toegezonden.  
      - Bij besluit van 29 januari 2004 heeft verweerder de aanvraag om subsidie afgewezen op grond van artikel 4:25, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) omdat door toezegging van subsidies aan hoger gerangschikte aanvragen dan die van appellante het subsidieplafond was bereikt. De Adviescommissie Duurzame Energie (hierna: Commissie) heeft 67 aanvragen gerangschikt waarvan 26 aanvragen zijn gehonoreerd. De aanvraag van appellante is gerangschikt op de 53e plaats. 
      - Bij brief van 9 maart 2004 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.
      - Op 10 juni 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerder
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en hiertoe het volgende overwogen. 
      De Commissie heeft de verwachte indirecte energieverdienste van het project lager vastgesteld dan appellante in haar aanvraag heeft vermeld. Bij haar beoordeling heeft de Commissie overwogen dat van de mogelijke biologisch-organische reststromen uit de VGI slechts een klein gedeelte bestaat uit categorie 2 en 3 materiaal. Er is geen rekening gehouden met de biologisch-organische reststromen die rechtstreeks (zonder sanitatie) kunnen worden vergist omdat de vergisting van deze reststromen niet meer innovatief genoemd kan worden. Dat, zoals appellante ter hoorzitting heeft gesteld, sanitatie ook geschikt is voor reststromen die op grond van hun structuur anders niet, dan wel moeilijk, vergist kunnen worden, is geen gegeven waarvan de Commissie tijdig kennis heeft kunnen nemen.
      De Commissie heeft bij haar berekening van de indirecte energieverdienste de in de aanvraag genoemde gegevens over het aanbod van reststromen voor de installatie in aanmerking genomen. Zij is uitgegaan van een potentieel aanbod aan reststromen van één miljoen ton. Op basis hiervan is de Commissie gekomen op tot een indirecte energieverdienste van 1,6 Peta-Joule (PJ) voor het project van appellante in 2020. 
      Het project van appellante is als (voldoende) innovatief beoordeeld. Hierbij is rekening gehouden met het feit dat het vergisten als techniek niet nieuw is, maar dat het vergisten van swill-achtige stromen moeilijker en innovatiever is. De integratie van de sanitatiestap met de vergister is als zeer innovatief beoordeeld. De Commissie heeft hiervoor een goede score toegekend. 
      Verweerder ziet geen aanleiding om deze beoordeling door de Commissie niet over te nemen.
      Bij verweerschrift heeft verweerder hieraan het volgende toegevoegd. In dit geval is bij de bepaling van de indirecte energieverdienste onbewust wel rekening gehouden met het vergisten van de andere biologisch-organische reststromen. De Commissie is immers uitgegaan van het in de aanvraag genoemde aanbod aan reststromen van meer dan 500.000 ton met een forse afronding naar boven. Hierbij is geen onderscheid gemaakt tussen categorie 2 en 3 reststromen en andere reststromen. Het advies van de Commissie is achteraf bezien onjuist. Appellante heeft een gunstigere beoordeling gekregen dan waarop zij recht had.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante is van mening dat de Commissie bij de bijstelling van de in de aanvraag opgegeven indirecte energieverdienste ten onrechte voorbij is gegaan aan de niet als categorie 2 en 3 aan te merken biologisch-organische reststromen die door middel van de in het project te realiseren installatie ook vergistbaar zijn. De in de aanvraag omschreven reikwijdte van het project biedt geen grond om zich bij de vaststelling van de indirecte energieverdienste te beperken tot categorie 2 en 3 reststromen. De monostroom-vergisting van biologisch-organische reststromen uit de VGI, niet zijnde categorie 2 en 3, is eveneens innovatief door toepassing van de sanitatie stap voorafgaand aan de vergisting, het zogenaamde "kapotkoken". Vergisten is als techniek niet nieuw, maar de vergisting van de onderhavige swill-achtige reststromen betreft een voor Nederland nieuwe toepassing. De ervaring met vergisting van reststromen in Nederland is beperkt en richt zich vrij eenzijdig op co-vergisting met mest. Er zijn enkele toepassingen bekend van monostroom-vergisting, deze installaties verwerken echter vrijwel geen reststromen uit de VGI, maar zuiveringsslib, GFT en veilingafval. Alleen deze laatste stroom kan, voor zover sprake is van groenteafval, als een VGI-reststroom worden aangemerkt. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In geschil is of verweerder terecht heeft beslist dat appellante niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van het BSE en de Uitvoeringsregeling BSE-2003 duurzame energie omdat het budget was uitgeput door toezeggingen inzake hoger gerangschikte aanvragen en door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden. 
      Gelet op hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben gesteld, is meer in het bijzonder de vraag aan de orde of verweerder in het licht van het bepaalde in de Uitvoeringsregeling BSE-2003 duurzame energie en het daarin  opgenomen Programma duurzame energie terecht heeft beslist dat het advies van de Commissie niet op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en evenmin in strijd is met het BSE en om die reden terecht heeft geconcludeerd dat voor een afwijken van een advies geen reden bestaat. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende.
      5.2	De Commissie heeft in haar advies zoals dat blijkt uit het project analyse score formulier de door appellante aangegeven indirecte energieverdienste van het project lager vastgesteld en daarbij van de biologisch-organische reststromen uit de VGI uitsluitend de reststromen van de categorie 2 en 3 in aanmerking genomen in haar berekening van de indirecte energieverdienste. De Commissie heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de verwerking van de andere biologisch-organische reststromen uit de VGI in de vergistingsinstallatie van appellante niet meer innovatief zou zijn.
      Uit het project analyse score formulier blijkt evenwel dat de Commissie, anders dan verweerder heeft gesteld in het bestreden besluit, heeft onderkend dat sanitatie de fysieke structuur van het ingaand materiaal verandert, waardoor taaie, moeilijk vergistbare reststromen wel of beter vergist kunnen worden. Vervolgens heeft de Commissie ervoor gekozen om dit aspect mee te wegen bij het aspect 'innovativiteit' maar niet bij de bepaling van de indirecte energieverdienste. Het College komt deze keuze niet houdbaar voor. In de keuze van de Commissie om dit gegeven mee te wegen bij het aspect "innovativiteit" ligt besloten dat de toepassing van sanitatie voor bedoelde reststromen innovatief wordt geacht. Indien deze toepassing van sanitatie als innovatief wordt beoordeeld en hiermee duurzame energie kan worden geproduceerd, is niet in te zien waarom de energie uit deze toepassing van de sanitatievoorziening niet in aanmerking zou moeten worden genomen bij de bepaling van de indirecte energieverdienste van het project. Het College komt dan ook tot de conclusie dat het advies van de Commissie op dit punt innerlijk tegenstrijdig is. 
      5.3	De Commissie is in haar advies bij de berekening van de indirecte energieverdienste uitgegaan van één miljoen ton reststromen. Blijkens het advies is deze hoeveelheid gebaseerd op gegevens uit de aanvraag van appellante. Appellante heeft daarin over de beschikbaarheid van reststromen aangegeven dat binnen een straal van 150 kilometer van de projectlocatie in Oost-Nederland het aanbod ver boven de 500.000 ton zou zijn. 
      In het Programma duurzame energie, hiervoor genoemd onder 2.1, wordt de indirecte energieverdienste van het project omschreven als de "productie aan duurzame energie door navolging van het project of door gebruikmaking van de resultaten van het project". De directe energieverdienste van het betrokken project zelf is, zoals in het Programma duurzame energie tevens wordt vermeld, niet relevant bij de beoordeling van de indirecte energieverdienste. Hieruit volgt dat bij de berekening van de indirecte energieverdienste niet (alleen) de reststromen die in de installatie van appellante kunnen worden verwerkt van betekenis zijn. Bij de bepaling van de indirecte energieverdienste gaat het om de gevolgen die voor Nederland te verwachten zijn en daarbij zijn dan ook de reststromen relevant die in Nederland beschikbaar zijn. 
      Aangezien het getal van één miljoen ton aan beschikbare reststromen kennelijk is gebaseerd op gegevens van appellante voor in Oost-Nederland beschikbare reststromen, is dit door de Commissie gehanteerde uitgangspunt niet gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek en is er tevens sprake van een onjuiste toepassing van het rangschikkingcriterium a van het Programma duurzame energie. 
      5.4	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Commissie bij de berekening van de indirecte energieverdienste van het project van appellante onzorgvuldig te werk is gegaan hetgeen naar alle waarschijnlijkheid ertoe heeft geleid dat appellante op dit aspect lager heeft gescoord dan bij een juiste beoordeling van het project het geval zou zijn geweest. 
      Door het advies van de Commissie over te nemen in zijn besluit over de afwijzing van de aanvraag van appellante en dit besluit in bezwaar te handhaven heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld en ontbeert het bestreden besluit een deugdelijke motivering.  
      Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit moet wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12 Awb worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellante moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen.
      5.5	Bij de nieuw te nemen beslissing op het bezwaar zal verweerder nader inzicht dienen te verschaffen in de feitelijke fundering van zijn oordeel dat de rechtstreekse vergisting van reststromen uit de VGI, dus de verwerking zonder voorafgaande sanitatie, niet meer als innovatief kan worden aangemerkt omdat reeds sprake zou van een soortgelijke vergisting van organische reststromen. Appellante heeft in de projectbeschrijving concreet aangegeven waarom naar haar mening sprake is van een nieuwe techniek of een nieuwe toepassing, namelijk omdat sprake is van monostroom-vergisting, en ook een vergelijking gemaakt met in Nederland bekende vergistinginstallaties. Verweerder is hierop tot nu toe onvoldoende ingegaan. 
      5.6	Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt vastgesteld.
      De activiteiten van de gemachtigde P. Plas (hierna: Plas) komen niet voor vergoeding als deskundige in aanmerking, omdat niet is gebleken dat hij wegens een bijzondere deskundigheid in het geschil is betrokken en zijn activiteiten geen verband houden met het opstellen van een deskundigenrapport. Dat Plas, zoals appellante ter zitting heeft verklaard, zou beschikken over bijzondere kennis op het gebied van subsidies, acht het College onvoldoende. Het College ziet wel aanleiding om de bijstand die Plas in deze procedure ter zitting heeft verleend, aan te merken als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de kosten hiervoor vast te stellen op EUR 322,-. 
      De reiskosten van appellante worden vastgesteld op EUR 43,- op basis van openbaar vervoer, tweede klasse en de verletkosten op EUR 324,- (zes uur á EUR 54,-).
      In totaal bedragen de aan appellante te vergoeden proceskosten derhalve EUR 689,-.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
    
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht, te weten EUR 273,- (zegge:
        tweehonderddrieenzeventig euro), vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, tot een bedrag van EUR 689,- (zegge:
        zeshonderdnegenentachtig euro), welke kosten de Staat der Nederlanden aan appellante moet vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2006.
    
    w.g. J.A. Hagen					w.g. A. Graefe