ECLI:NL:RBARN:2011:BT6500, Rechtbank Arnhem, 21-09-2011, 210982
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat gedaagde in conventie sub 1 tekortgeschoten is in de redelijke vervulling van haar taak als redelijk deskundig adviseur wanneer zij in strijd met de waarheid eiseres heeft meegedeeld dat BLG uitsluitend de hypothecaire lening van € 450.000,00 met beleggingsconstructie en niet de hypothecaire lening van € 350.000,00 accepteerde. Het moment waarop deze mededeling is gedaan, is daarbij minder relevant. Zij kan ook meerdere malen, laatstelijk tussen de morgen van 7 november 2006 en die van 10 november 2006 zijn gedaan. Nu betwist wordt dat de mededeling gedaan is – gedaagde in conventie sub 1 geeft zelfs aan dat er tussen het e-mailbericht van 7 november 2006 en het verlijden van de akte geen contact is geweest – ligt het krachtens de hoofdregel van bewijsrecht op de weg van eiseres dit te bewijzen. Het bewijs zal haar thans worden opgedragen.
        Ook zal zij in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het verweer dat in de berekeningen van de hypotheekaanvraag een alimentatiebedrag is meegenomen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 210982 / HA ZA 11-89
    
    Vonnis van 21 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. O. Diemel te Leusden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagden] FINANCIËLE PLANNERS B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[gedaagde]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ook als [eiseres], [gedaagde[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] aangeduid worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 april 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde sub 2] is adviseur op het gebied van financieringen en verzekeringen. Hij en Riksen hebben in 2002 [gedaagde sub 1] opgericht en hij oefent zijn werkzaamheden als adviseur in het kader van deze vennootschap uit. 
    
    
    2.2.	[eiseres] is in 2006 in een echtscheiding verwikkeld met haar echtgenoot [betrokkene]. [eiseres] wil in de echtelijke woning blijven wonen. Zij laat zich adviseren door [gedaagde sub 2], die zij al jarenlang kent, in verband met de mogelijkheden daarvoor een hypothecaire lening te krijgen. 
    
    2.3.	Per 1 augustus 2006 neemt [eiseres] [betrokkene]s assurantieportefeuille over.
    
    2.4.	[eiseres] kiest in verband met haar onder 2.2 bedoelde hypotheek voor een haar door [gedaagde sub 2] voorgelegde constructie van een aflossingsvrije hypotheek bij BLG Hypotheken (hierna: BLG) ter hoogte van € 450.000,00 met een verpand beleggingsgedeelte voor € 100.000,00. Op advies van [gedaagde sub 2] wordt de beleggingsrekening ondergebracht bij Dohmen en Otten Vermogensbeheer.
    
    2.5.	Om de constructie met de beleggingshypotheek tot stand te laten komen, leent [eiseres] € 120.000,00 van haar ouders.
    
    2.6.	Op 7 november 2006, ’s morgens om 10.17 uur, mailt [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] aan [eiseres] onder meer:
    
    
      Beste Angelique,
      Bij het nakijken van je dossier met betrekking tot maximale aftrek lening is de onderstaande situatie van kracht (…).
      In aanvang was het inkomen vastgesteld op € 30.000,- inkomsten uit [assurantieportefeuille] en € 10.000,- bij Arke.
      Of het werkelijke inkomen voldoende toereikend is om de aftrek te benutten is niet meer gecheckt.
    
    
    2.7.	De hypotheekakte wordt op 10 november 2006 om 09.00 uur verleden.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert samengevat een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk dan wel ieder voor zich aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] met betrekking tot haar hypotheek lijdt en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming danwel onrechtmatige daad zijdens gedaagden, welke schade nader op te maken is bij staat, vermeerderd met rente en kosten waaronder buitengerechtelijke kosten en nakosten.
    
    
    3.2.	[gedaagde sub 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
    
    
      4.	De beoordeling
      De vordering tegen [gedaagde sub 2] in persoon
    
    
    4.1.	Vaststaat dat [eiseres] zich heeft laten adviseren door [gedaagde sub 1] en dat in dat kader [gedaagde sub 2] steeds in feite is opgetreden. De vordering tegen [gedaagde sub 2] is gebaseerd op onrechtmatig handelen jegens [eiseres]. Dit zou, zo is ter comparitie samengevat, daarin bestaan hebben dat hij tegenover BLG een onjuiste situatie heeft geschetst door te zeggen dat een hypotheek voor € 350.000,00 zonder beleggingscomponent geen optie was, dat hij onverantwoord heeft geadviseerd op basis van [eiseres]s inkomen en dat hij misbruik heeft gemaakt van de tussen hem en [eiseres] bestaande vertrouwensrelatie.
    
    
      4.2.	Noch in deze samenvatting noch in de dagvaarding leest de rechtbank over optreden van [gedaagde sub 2] anders dan in het kader van zijn advieswerkzaamheden, die hij uitvoerde als medewerker van [gedaagde sub 1], waarbij hij onrechtmatig zou hebben gehandeld tegenover [eiseres].
      4.3.	Dit betekent dat er onvoldoende is aangevoerd om tot persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] uit onrechtmatige daad te kunnen concluderen. De vordering tegen hem moet worden afgewezen.
    
    
    De foutieve verwerking van de gegevens over de inkomsten uit de assurantieportefeuille
    
    4.4.	Gebleken is dat [gedaagde sub 1] aanvankelijk uitgegaan is van een te hoog bedrag aan inkomsten uit de assurantieportefeuille. Dit leek ongeveer € 32.000,00 per jaar te zijn, maar dat was het bedrag van de brutoprovisie. Het moest nader worden vastgesteld op een bedrag rond de € 16.000,00 althans een bedrag kleiner dan € 20.000,00. 
    
    4.5.	De oorzaak van deze fout ligt mogelijk in de gegevens die [gedaagde sub 1] verschaft waren, maar zeker ook in de verwerking daarvan. [gedaagde sub 2] heeft aangegeven te hebben gemeend dat [eiseres] weinig of geen kosten had, zodat het gehele provisiebedrag als inkomsten gezien kon worden. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit in het midden blijven omdat [gedaagde sub 2] drie dagen voordat de hypotheekakte zou worden verleden, [eiseres] hierover benaderde. Dit blijkt uit zijn e-mailbericht van 7 november 2006. [eiseres] heeft de inhoud hiervan begrepen en is er zelfs van geschrokken. Ter comparitie heeft zij verklaard:
    
    Kort voor de datum van de akte ontving ik het briefje (…). Ik raakte in paniek van het laatste zinnetje en ik vroeg of BLG niet toch voor de eerste constructie wilde gaan, de hypotheek van € 350.000,00. Ik vond dat overzichtelijker. [gedaagde sub 1] zei dat BLG dat niet accepteerde. Ik had het gevoel met mijn rug tegen de muur te staan.
    
    4.6.	[eiseres] stond niet met haar rug tegen de muur. Weliswaar suggereert zij dat de afspraak bij de notaris niet verzet kon worden en voert zij aan dat onder meer het gelijktijdig verlijden van een hypotheekakte voor [betrokkene] noodzakelijk was, maar niet is gebleken dat dit – hoewel het lastig was en mogelijk kosten meebracht – onmogelijk was. Van [eiseres] mocht gelet op haar reactie op het e-mailbericht, worden verwacht dat zij maatregelen nam om alsnog tot de andere hypotheek te komen.
    
    4.7.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat zo er al sprake is van een fout van [gedaagde sub 1] ten aanzien van de verwerking van de inkomensgegevens – wat vooralsnog aannemelijk is – door [gedaagde sub 1] in ieder geval op het laatste moment is geprobeerd deze te herstellen voordat de hypotheekakte verleden werd. [eiseres] ontving een mailbericht dat zij blijkens de onder 4.5 geciteerde verklaring – en terecht – uitlegde als een waarschuwing. [eiseres] heeft hierop niet gereageerd. De oorzaak daarvan lijkt te liggen in haar stelling dat zij van [gedaagde sub 1] had begrepen dat een andere hypotheek dan de hypotheek voor een lening van € 450.000,00 met een beleggingsconstructie, niet haalbaar was. Die stelling komt hierna aan de orde.
    
    4.8.	Wanneer [eiseres] niet slaagt in de hierna te geven bewijsopdracht, ontbreekt het causale verband tussen de fout in de inkomensberekening en de totstandkoming van de hypothecaire lening. Dan is dit immers doorbroken door het uitblijven van een reactie van [eiseres] op de haar op 7 november 2006 gegeven waarschuwing.
    
    
    Accepteerde BLG uitsluitend de hypothecaire lening van € 450.000,00 met beleggingsconstructie?
    
    4.9.	[eiseres] heeft zowel in de dagvaarding als ter comparitie meerdere malen aangegeven dat zij de hypotheek met de beleggingsconstructie ‘een akelig idee vond’, dat zij angst had voor beleggingen en dat zij geen goed gevoel bij de constructie had. Dit culmineerde in haar onder 4.5 bedoelde paniekreactie op [gedaagde sub 2]’ e-mailbericht van 7 november 2006.
    
    4.10.	Het betoog van [eiseres] dat zij niet op de gevaren van de constructie was gewezen, passeert de rechtbank op grond van haar zojuist weergegeven houding tegenover de constructie. Zij vertrouwde het niet en vreesde problemen. Daarmee is zij in de positie van een gewaarschuwd persoon, ongeacht de vraag of de waarschuwing uit eigen ervaring kwam of van [gedaagde sub 1].
    
    4.11.	Met nadruk voert [eiseres] aan dat de door haar wenselijker geachte hypotheek van € 350.000,00 zonder beleggingscomponent en zonder lening van haar ouders volgens [gedaagde sub 1] niet geaccepteerd werd door BLG. [gedaagde sub 1] ontkent dit door naar voren te brengen dat [eiseres] zelf gebruik wilde maken van een lening van haar ouders ad € 100.000,00 en bovendien koste wat het kostte in de voormalige echtelijke woning wilde blijven wonen.
    
    4.12.	Zowel de vrees van [eiseres] voor de constructie van de beleggingshypotheek als haar betoog dat [gedaagde sub 1] duidelijk maakte dat deze de enige mogelijkheid was omdat BLG de andere hypothecaire lening niet accepteerde, komen versterkt naar voren in de betogen van partijen over wat er enige dagen voor het verlijden van de hypotheekakte gebeurde. Doorslaggevend bij de keuze van de hypotheek is dus volgens [eiseres] geweest dat BLG toch niet anders accepteerde dan de hypotheek van € 450.000,00 met de beleggingsconstructie, hoewel zij daaraan niet de voorkeur gaf.
    
    4.13.	Dit alles overziend is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] tekortgeschoten is in de redelijke vervulling van haar taak als redelijk deskundig adviseur wanneer zij in strijd met de waarheid [eiseres] heeft meegedeeld dat BLG uitsluitend de hypothecaire lening van € 450.000,00 met beleggingsconstructie en niet de hypothecaire lening van € 350.000,00 accepteerde. Het moment waarop deze mededeling is gedaan, is daarbij minder relevant. Zij kan ook meerdere malen, laatstelijk tussen de morgen van 7 november 2006 en die van 10 november 2006 zijn gedaan. Nu betwist wordt dat de mededeling gedaan is – [gedaagde sub 1] geeft zelfs aan dat er tussen het e-mailbericht van 7 november 2006 en het verlijden van de akte geen contact is geweest – ligt het krachtens de hoofdregel van bewijsrecht op de weg van [eiseres] dit te bewijzen. Het bewijs zal haar thans worden opgedragen.
    
    alimentatie
    
    4.14.	[eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] in de berekeningen voor de hypotheekaanvraag ten onrechte alimentatie ad € 16.000,00 per jaar heeft meegenomen. [gedaagde sub 1] betwist dit en voert aan dat pas in 2008, op grond van informatie van [eiseres], met het alimentatiebedrag is gewerkt.
    
    4.15.	Vooralsnog kan de rechtbank de juistheid van [eiseres]s betoog aan de hand van de stukken niet vaststellen. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het hier bedoelde verweer. Zo nodig kan zij daarbij concreet aangeven in welke in het kader van de hypotheekaanvraag aan BLG voorgelegde berekening de alimentatie een rol gespeeld zou hebben.
    
    € 2.760,00
    
    4.16.	In ‘de berekeningen’ wordt ten onrechte een bedrag van € 2.760,00 genoemd bij ‘onderneming’, stelt [eiseres]. Ook dit bedrag zou volgens [gedaagde sub 1] pas in 2008 gebruikt zijn. Vooralsnog kan de rechtbank ook op dit onderdeel de juistheid van [eiseres]s betoog niet vaststellen. Ook op dit verweer zal zij bij akte kunnen reageren.
    
    Schade 
    
    4.17.	[gedaagde sub 1] stelt dat niet uitgesloten is dat [eiseres] geen schade heeft geleden. Wat de waarde van de effecten betreft moet inderdaad worden vastgesteld dat deze na een daling een stijging vertoond hebben, zodat niet is vast te stellen dat het bezit van de effectenportefeuille op zichzelf tot schade leidt. [eiseres] beroept zich er echter vooral op dat haar maandlasten hoger waren dan zij had mogen verwachten omdat de beleggingen minder rendement opleverden dan voorzien en haar inkomen geen ruimte voor de volle aftrek van rente en kosten liet. Dit kan tot schade hebben geleid. [eiseres] zal echter ook nu zij een verklaring voor recht en verwijzing naar een schadestaatprocedure vordert, aannemelijk moeten maken dat zij schade heeft geleden.
    
    De door [eiseres] te nemen aktes
    
    4.18.	Onder 4.15, 4.16 en 4.17 is [eiseres] de gelegenheid geboden bij akte nader haar standpunten te bepalen. Deze akte kan zij nemen op de onder 5.2 genoemde roldatum of – uiterlijk – op de eerste dag van de getuigenverhoren als die gehouden worden. [gedaagde sub 1] zal hierop bij akte kunnen reageren.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [eiseres] op te bewijzen dat [gedaagde sub 1] haar eens of meerdere malen, in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat BLG uitsluitend de hypothecaire lening van € 450.000,00 met beleggingsconstructie en niet de hypothecaire lening van € 350.000,00 accepteerde, hoewel [gedaagde sub 1] op de hoogte was van [eiseres]s voorkeur voor laatstgenoemde hypotheek,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 oktober 2011  voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	verstaat dat op deze zelfde datum de onder 4.18 bedoelde akte kan worden genomen,
    
    5.4.	bepaalt dat [eiseres], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.5.	bepaalt dat [eiseres], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden november 2011 tot en met januari 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.6.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.7.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.