ECLI:NL:RVS:2008:BG6439, Raad van State, 10-12-2008, 200803159/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 16 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200803159/1.
      Datum uitspraak: 10 december 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1445 van de rechtbank Alkmaar van 13 maart 2008 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 16 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 8 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 13 maart 2008, verzonden op 20 maart 2008, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 april 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2008,
      waar [appellant], bijgestaan door mr. J.J. Nicolaas, werkzaam bij Stichting Univé Rechtshulp, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.A.H. Koning, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
    
    Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
    
    a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
    
    b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
    
    c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
     
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    2.2. Blijkens het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 1 februari 2006, zoals aangevuld bij rapport van 3 mei 2006 (hierna: het boeterapport), waren op 19 oktober 2005 acht vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de woning van [appellant] aan de Lageweg 20 te Hoorn arbeid aan het verrichten bestaande uit verbouwingswerkzaamheden, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
    
    Voorts staat vast dat [appellant] voor de verbouwing van zijn woning een aanneemovereenkomst heeft gesloten met [partij sub 1]. [partij sub 1] heeft een onderdeel van die overeenkomst uitbesteed aan [partij sub 2], die de werkzaamheden heeft laten verrichten door de aangetroffen vreemdelingen.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aangetroffen vreemdelingen als werknemers van [partij sub 2] naar Nederland zijn gekomen voor het uitvoeren van de verbouwingswerkzaamheden waarna zij naar Polen zijn teruggekeerd, zodat ingevolge artikel 49 van het EG-Verdrag tewerkstellingsvergunningen niet waren vereist.
    
    2.4. De vraag die beantwoording behoeft, is of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd in het kader van het vrij verkeer van diensten als werknemers van [partij sub 2].
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
    
    Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
    
    2.4.1. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zijn er aanknopingspunten voor het bestaan van een dienstbetrekking tussen de vreemdelingen en [partij sub 2]. In dit verband is van belang dat in de als bijlagen bij het boeterapport gevoegde opdrachtovereenkomsten van 10 oktober 2005 tussen de afzonderlijke vreemdelingen en [partij sub 2] wordt vermeld dat [partij sub 2] op de vergoedingen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden inhoudingen moet doen volgens de wettelijke bepalingen over de inkomstenbelasting. Voorts is van belang dat uit het als bijlage bij het boeterapport gevoegde afschrift uit het register van ondernemingen van [naam bedrijf] van 15 november 2005 blijkt dat [partij sub 2] sinds 15 april 2004 in dat register staat ingeschreven als ondernemer die een onderneming leidt op het gebied van diverse bouwactiviteiten.
    
    Het voorgaande in aanmerking genomen, heeft de minister niet zonder nader onderzoek tot de conclusie kunnen komen dat van grensoverschrijdende dienstverrichting geen sprake is en dat [partij sub 2] niet met eigen personeel ter verrichting van een dienst naar Nederland is gekomen. Hoewel dit op zijn weg lag, heeft de minister niet onderzocht of de vreemdelingen onder directe verantwoordelijkheid van [partij sub 2] werkten, zij hun hoofdactiviteiten in Polen uitoefenden en er aanwijzingen zijn dat zij na de werkzaamheden bij [appellant] naar Polen zouden terugkeren.
    
    Gelet op het voorgaande heeft de minister op het bezwaar beslist zonder over de nodige kennis met betrekking tot de relevante feiten te beschikken, waardoor het besluit van 8 mei 2007 is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    
    Het betoog slaagt reeds hierom.
    
    2.5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen [appellant] overigens naar voren heeft gebracht, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant] bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 8 mei 2007 vernietigen. De minister dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen.
    
    2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 13 maart 2008 in zaak nr. 07/1445;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 mei 2007, kenmerk AI/JZ/2006/103496/BOB;
    
    V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] onder vermelding van zaaknummer 200803159/1 te worden betaald;
    
    VI. gelast dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 (zegge: honderddrieënveertig euro) voor de behandeling van het beroep en € 216,00 (zegge: tweehonderdzestien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden,
    
    in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 december 2008
    
    32-490.