ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6276, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2011, HD 200.039.375 T1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestaan van een overeenkomst tussen afnemer van elektriciteit en netbeheerder.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.039.375
    
    arrest van de vierde kamer van 11 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te Helmond, 
      appellant,
      advocaat: mr. N.C.A. Elias-Boots,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENEXIS B.V., voorheen genaamd ESSENT NETWERK B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 20 mei 2009 tussen appellant - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - Essent – als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 178438/HA ZA 08-1440) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkheid [B.]t in haar oorspronkelijke vordering, althans afwijzing daarvan, met veroordeling [B.]t in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Essent de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze en andere feiten hierna weergeven.
    
    4.2.1. [X.] dreef in 2007 een eenmanszaak onder de naam Winbu (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Hij heeft met ingang van 1 februari 2007 van de heer [Y.] bedrijfsruimte gehuurd aan de [perceel] 22 te Helmond (hierna: het pand). Vervolgens heeft [X.] het pand, eveneens met ingang van 1 februari 2007, onderverhuurd aan drie ondernemers, te weten [Z.], [A.] en [B.]. [X.] bleef zelf een kantoorruimte in het pand huren en gebruiken. 
    
    4.2.2. [B.] huurde een (na verbouwing) afgebakend deel van het pand met een eigen ingang.
    
    4.2.3. Op 4 mei 2007 werd in het gedeelte van het pand dat [B.] huurde een hennepkwekerij aangetroffen. De hennepkwekerij was op dat moment nog in gebruik. In het pand werden twee ruimten aangetroffen die waren ingericht voor het telen van hennepplanten. De in beide kweekruimtes aangetroffen planten waren op dat moment ongeveer acht weken oud. 
    
    4.2.4. De hoofdmeter van de elektriciteitsaansluiting was gesitueerd in het (later eveneens afgebakende) deel van het pand dat werd onderverhuurd aan [Z.] en was afsluitbaar. 
    
    4.2.5. In de meterkast was een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter gemaakt, waardoor de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter werd geregistreerd. De originele verzegeling van de aansluitkast en van het klemmendeksel van de hoofdzekeringskast was verbroken. De hoofdzekeringen waren illegaal vervangen door zwaardere hoofdzekeringen, waardoor een grotere hoeveelheid elektriciteit per uur kon worden afgenomen dan op grond van de overeenkomst met de installatie mogelijk zou zijn.
    
    4.2.6. De elektriciteitsaansluiting van het pand stond ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij op naam van Winbu. Essent is in het verzorgingsgebied waarin het pand is gelegen de enige netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998.  
    
    4.3. In eerste aanleg heeft Essent [X.] gedagvaard en betaling gevorderd van € 11.104,06 vermeerderd met rente en kosten. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering toegewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.4. Grief I is gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde feit dat [B.] een eigen ingang had aan de zijkant van het pand. In de toelichting bij de grief betoogt [X.] dat [B.] een eigen ingang had aan de voorkant van het pand, met een eigen huisnummer 26. In het midden kan blijven of deze grief slaagt. Voor de beoordeling van de vordering is niet relevant of de eigen ingang van [B.] zich aan de voor- of zijkant van het pand bevond. Ook indien de grief zou slagen kan dit niet tot vernietiging van het vonnis leiden. [X.] heeft derhalve geen belang bij behandeling van deze grief.
    
    4.5. Met grief II klaagt [X.] over het oordeel van de rechtbank dat hij de stelling [B.]t dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen voor de aansluiting en het transport van elektriciteit, niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken.
    
    4.6. Vast staat dat partijen geen schriftelijke aansluit- en transportovereenkomst zijn aangegaan. Dit sluit echter niet uit dat op een andere wijze een aansluit- en transportovereenkomst tot stand is gekomen. 
    
    4.7. Essent stelt dat er tussen haar en [X.] stilzwijgend een aansluit- en transportovereenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft daartoe kort gezegd gesteld dat [X.] een overeenkomst tot levering van elektriciteit heeft gesloten met RWE en dat [X.] de in het pand aanwezig zijnde elektriciteitsaansluiting in gebruik heeft genomen door feitelijk elektriciteit af te nemen. Essent heeft er in dat kader op gewezen dat de Elektriciteitswet 1998 meebrengt dat een afnemer twee overeenkomsten sluit, te weten een leveringsovereenkomst tussen de afnemer en de energieleverancier en een transportovereenkomst tussen de afnemer en de netbeheerder, en dat dit ook voortvloeit uit de algemene voorwaarden van de elektriciteitsleveranciers (en het daarin vastgelegde zogenaamde ‘leveranciersmodel’). 
    
    
      4.8. [X.] heeft in de toelichting bij grief II betwist dat er ten tijde van de manipulatie van de elektriciteitsaansluiting een aansluit- en transportovereenkomst tussen hem en Essent bestond. [X.] heeft daartoe aangevoerd dat, nu de hennepkwekerij op 4 mei 2007 is ontmanteld en de aangetroffen planten op dat moment acht weken oud waren, de manipulatie van de elektriciteitsaansluiting vóór 9 maart 2007 moet hebben plaatsgevonden. Volgens [X.] heeft hij eerst ná 19 maart 2007 een leveringsovereenkomst met RWE gesloten en is hij eerst na die datum feitelijk elektriciteit gaan afnemen in het pand. 
      [X.] verwijst daarbij naar de door hem in eerste aanleg bij brief van 11 februari 2009 aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden producties, doch deze producties maken blijkens het bestreden vonnis geen deel uit van de processtukken. [X.] heeft deze producties in hoger beroep niet alsnog overgelegd; hoewel hij in de memorie van grieven aankondigt voormelde brief als productie 1 te zullen overleggen, is noch in het griffiedossier, noch in de door partijen gefourneerde procesdossiers, een productie aan de memorie van grieven gehecht. Het hof zal [X.] op de voet van artikel 22 Rv bevelen deze producties alsnog in het geding te brengen.
    
    
    4.9. Essent heeft in haar memorie van antwoord gesteld dat [X.] de leveringsovereenkomst met RWE reeds op 1 februari 2007 heeft ondertekend, en dat er ook vanaf die datum, althans vanaf 1 maart 2007, feitelijk elektriciteit werd afgenomen in het pand, die in rekening werd gebracht bij [X.]. 
    
    4.10. Het hof is van oordeel dat, indien er ten tijde van de manipulatie van de aansluiting geen aansluit- en transportovereenkomst tussen partijen bestond, ook geen sprake kan zijn van wanprestatie (tekortkoming in de nakoming van de contractuele zorgplicht), zodat de primaire grond aan de vordering ontvalt.
    
    4.11. Ook indien ervan uit moet worden gegaan dat [X.] op 1 februari 2007 een leveringsovereenkomst met RWE heeft gesloten, is dat enkele feit niet voldoende om aan te nemen dat er op die datum tevens een aansluit- en transportovereenkomst tussen [X.] en Essent tot stand is gekomen. Essent heeft zich in de inleidende dagvaarding beroepen op de artikelen 1, 3, 4 en 6 van de algemene voorwaarden van de elektriciteitsleveranciers (overigens zonder de destijds geldende algemene voorwaarden van RWE te overleggen) waaruit zou volgen dat de afnemer verplicht is tevens een aansluit- en transportovereenkomst aan te gaan. Het bestaan van een verplichting jegens RWE om een aansluit- en transportovereenkomst met de netbeheerder aan te gaan brengt echter niet mee dat door of namens [X.] daadwerkelijk een dergelijke overeenkomst is aangegaan. Het hof zal Essent in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de wijze en datum waarop in het onderhavige geval de aansluit- en transportovereenkomst tot stand is gekomen, en desgewenst relevante stukken in het geding te brengen. Vervolgens zal [X.] in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 februari 2011 voor overlegging producties door [X.] als bedoeld in 4.8., alsmede voor akte aan de zijde [B.]t als bedoeld in 4.11.;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Vermeulen, Van der Putt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2011.