ECLI:NL:GHARN:2009:BL5525, Gerechtshof Arnhem, 22-12-2009, 200.020.607
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van weg. Vordering tot ontruiming van weg en tot eerbiediging van erfdienstbaardheid door eigenaar dienend erf. Erfdienstbaarheid tenietgegaan door verjaring? Artikel 3:106 BW

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.020.607
      (zaaknummer rechtbank 81702)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 22 december 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.M.W. Werker,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 februari 2007, 20 juni 2007, 23 april 2008 en 27 augustus 2008 die de rechtbank Almelo tussen principaal appellant (hierna: [principaal appellant]) als eiser in conventie en verweerder in reconventie, en principaal geïntimeerden (hierna gezamenlijk: [principaal geïntimeerden], en geïntimeerde sub 1 afzonderlijk: [geïntimeerde sub 1]) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 20 juni 2007, 23 april 2008 en 27 augustus 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[principaal appellant] heeft bij exploot van 25 november 2008 [principaal geïntimeerden] aangezegd van de vonnissen van 20 juni 2007, 23 april 2008 en 27 augustus 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [principaal geïntimeerden] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [principaal appellant] drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft hij zijn eis gewijzigd en bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest
      primair
      1. de vonnissen van 20 juni 2007, 23 april 2008 en 27 augustus 2008 zal vernietigen, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de vordering tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is verjaard, de vorderingen van [principaal appellant] strekkende tot ontruiming van de in de erfdienstbaarheid omschreven weg en eerbiediging van de erfdienstbaarheid niet voor toewijzing vatbaar zijn en dat het recht om de erfdienstbaarheid van weg uit te oefenen door verjaring is tenietgegaan;
      subsidiair
      2.1 zal beslissen dat de erfdienstbaarheid als volgt wordt gewijzigd:
      “Een erfdienstbaarheid van overpad wordt gevestigd ten nutte van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie [[..]] nummer [A] (hierna: perceel [A]) aan de [straat en nummer] te [plaats] ten laste van perceel kadastraal bekend onder gemeente [plaats] sectie [[..]] nummer [B] (hierna: perceel [B]) over een strook grond ter breedte van ongeveer een meter zoals schetsmatig door middel van pijlen is aangegeven op de tekeningen gevoegd bij de verklaringen van de heer [C], [[...]] [principaal appellant] en [[...]] [geïntimeerde sub 1] bij het procesverbaal van 24 oktober 2007 afgelegd in de zaak bekend onder rolnummer 81702 Ha Za 06-107”;
      2.2 met veroordeling van [principaal geïntimeerden] om binnen twee weken na rechtsgeldige betekening van het in deze zaak te wijzen arrest hun medewerking te verlenen aan het opstellen van een notariële akte waarin de gewijzigde erfdienstbaarheid is opgenomen op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte daarvan, dat zij weigeren aan deze veroordeling te voldoen, met de bepaling dat de kosten van die akte hoofdelijk door [principaal geïntimeerden] zullen worden gedragen;
      2.3 en voorts zal bepalen dat het aan het hof gevraagde arrest in de plaats zal treden van de hier bedoelde notariële akte, indien en voor zover [principaal geïntimeerden] niet binnen twee weken na de rechtsgeldige betekening van dit arrest hun medewerking hebben verleend aan het opstellen van voornoemde notariële akte, met veroordeling van [principaal geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [principaal geïntimeerden] de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [principaal appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans die vorderingen geheel zal afwijzen, met veroordeling van [principaal appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het principaal hoger beroep.
    
    
      2.4	Bij dezelfde memorie hebben [principaal geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 20 juni 2007, 23 april 2008 en 27 augustus 2008, hebben zij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. [principaal geïntimeerden] hebben gevorderd dat het hof bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest die vonnissen [het hof begrijpt] zal vernietigen en, opnieuw recht doende, 
      primair
      voor recht zal verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg, uit te oefenen over de op de bij de akte van 21 juni 1978 behorende situatietekening, door middel van streeparcering schetsmatig aangegeven strook grond, ter breedte van circa drie meter om te komen van de parkeerplaats aan de [straat], ten laste van het perceel [B] (voorheen nummer [D]) en ten nutte van het perceel [A], zoals ook nader omschreven in punt 1 van de inleidende dagvaarding, welke erfdienstbaarheid van weg is gevestigd bij voornoemde akte van 21 juni 1978, door verjaring is tenietgegaan;
      subsidiair
      de voormelde erfdienstbaarheid van weg zal opheffen;
      meer subsidiair
      voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat er op enig moment een erfdienstbaarheid van voetpad is ontstaan in voornoemde zin, voor recht zal verklaren dat [het hof begrijpt] [principaal geïntimeerden] bevoegd zijn om deze erfdienstbaarheid van voetpad te verplaatsen ex artikel 5:73 lid 2 Burgerlijk Wetboek naar de noordelijke grens van zijn eigendommen, ongeveer een meter uit de noordelijke grens van zijn eigendommen, zoals thans door [het hof begrijpt] [principaal geïntimeerden] is gerealiseerd;
      met veroordeling van [principaal appellant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [principaal appellant] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [principaal geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen in het incidenteel hoger beroep dan wel deze zal afwijzen met veroordeling van [principaal geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast. 
    
    3.1	[principaal appellant] is sinds 22 juni 1978 eigenaar van het woon-/winkelhuis met ondergrond en erf aan de [straat en nummer] te [plaats] (thans perceel [A]). In de op 21 juni 1978 verleden notariële akte van levering aan [principaal appellant] van perceel [A] (destijds een deel van het perceel kadastraal bekend sectie [[..]] nummer [D] (hierna: perceel [D]) wordt verwezen naar de vestiging van een erfdienstbaarheid van weg (hierna ook: de erfdienstbaarheid) bij op diezelfde datum verleden notariële akte van levering van een ander deel van perceel [D] aan de B.V. Maatschappij van onroerende goederen “Het Middenstandshuis” (hierna: “Het Middenstandshuis”), ten laste van laatstbedoeld deel van perceel [D] (thans perceel [B]), met de volgende inhoud: 
    
    “om: over de op voormelde situatietekening [dit is de situatietekening waarnaar in de akte van levering aan [principaal appellant] is verwezen bij de omschrijving van het geleverde perceel, hof] door middel van streeparcering schetsmatig aangegeven strook grond, ter breedte van circa drie meter te komen van de parkeerplaats aan de [straat] naar het heersend erf en omgekeerd”.
    
    De in het citaat bedoelde strook grond ligt aan de noordzijde van (thans) [geïntimeerde sub 1]s perceel en grenst direct aan het noordelijk daarvan gelegen buurperceel. Ter verduidelijking is aan dit arrest een fotokopie van het kaartje gehecht dat onderdeel uitmaakt van productie 1 bij de inleidende dagvaarding.
    
    3.2	[principaal geïntimeerden] zijn sinds 9 september 2003 eigenaar van dat deel van perceel [B] dat is gelegen achter het huisperceel [straat en nummer] te [plaats] (kadastraal bekend sectie [[..]] nummer [E]). In de akte van levering van 8 september 2003 aan [principaal geïntimeerden] wordt de onder 3.1 bedoelde akte van levering van 21 juni 1978 aan “Het Middenstandshuis” vermeld en wordt de omschrijving van de (bij die akte gevestigde) erfdienstbaarheid geciteerd. 
    
    3.3	In juni 2004 heeft [geïntimeerde sub 1] achter zijn woning aan de [straat en nummer] op circa één meter afstand uit de noordelijke erfgrens een schutting geplaatst, waardoor er nog een pad van circa één meter breed over is.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Tegen het tussenvonnis van 20 juni 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [principaal appellant] respectievelijk [principaal geïntimeerden] in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het principaal respectievelijk het incidenteel hoger beroep.
    
    
      In het principaal hoger beroep
      4.2	[principaal appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [principaal geïntimeerden] te veroordelen tot het ontruimen en ontruimd houden van de erfdienstbaarheid van weg, de gevestigde erfdienstbaarheid te eerbiedigen en [principaal appellant] de onbelemmerde en vrije toegang te verschaffen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom. [principaal geïntimeerden] hebben in voorwaardelijke reconventie primair een verklaring voor recht gevorderd dat de erfdienstbaarheid van weg door verjaring is tenietgegaan en subsidiair opheffing van de erfdienstbaarheid. De rechtbank heeft na gehouden comparitie van partijen ter plaatse en na gehouden getuigenverhoren in conventie de vordering afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid door verjaring is tenietgegaan.
    
    
    4.3	De rechtbank heeft [principaal geïntimeerden] in het vonnis van 20 juni 2007 bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid sinds 1980 niet meer mogelijk is geweest en dat de vordering tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is verjaard. De rechtbank heeft [principaal geïntimeerden] in het vonnis van 23 april 2008 in dit bewijs geslaagd geoordeeld. Volgens de rechtbank is de uitoefening van de erfdienstbaarheid sinds 1980 niet meer mogelijk geweest door de aanwezigheid van erfafscheidingen en begroeiing en is de erfdienstbaarheid sinds zijn vestiging in 1978 juist door die aanwezigheid nimmer uitgeoefend over het daartoe bestemde perceelgedeelte. De vordering tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand (de inbreuk op het recht van weg bestaande uit de voortdurende aanwezigheid van opslag en begroeiing) is verjaard, aldus de rechtbank. Zij voegt hieraan (onder 2.13) toe dat [principaal appellant] terecht heeft betoogd dat door [principaal appellant] zelf geplaatste afscheidingen en aangebrachte beplanting geen inbreuk zijn op de erfdienstbaarheid en dat zij daarom de aanwezigheid van die afscheidingen en beplanting niet heeft betrokken in haar oordeel dat sprake is van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. In het vonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank volhard in dit oordeel, nadat [principaal appellant] bij akte van 7 mei 2008 dat oordeel had aangevallen.
    
    4.4	De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. [principaal appellant] keert zich met het principaal hoger beroep terecht tegen het onder 4.3 weergegeven oordeel van de rechtbank. Op grond van artikel 3:106 Burgerlijk Wetboek gaat een beperkt recht (zoals een erfdienstbaarheid) teniet wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een beperkt gerechtigde (hier: [principaal appellant]) tegen de hoofdgerechtigde (hier: [principaal geïntimeerden]) tot opheffing van een met het beperkte recht strijdige toestand wordt voltooid, voor zover de uitoefening van het beperkte recht door die toestand is belet. Het ligt voor de hand dat artikel 3:106 Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is in geval van een door de beperkt gerechtigde zelf in het leven geroepen toestand die met zijn beperkte recht strijdig is. Van tenietgaan door verjaring ingevolge het artikel zal eerst sprake kunnen zijn wanneer gedurende de gestelde tijd een toestand heeft bestaan die bepaaldelijk met het beperkte recht in strijd was en waarvan de beperkt gerechtigde opheffing van de hoofdgerechtigde had kunnen vorderen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 420). De rechtbank heeft zich dit blijkens haar vonnis van 23 april 2008 onder 2.13 (hierboven onder 4.3 aangehaald) ook gerealiseerd. Zij heeft vervolgens echter ten onrechte in het midden gelaten in hoeverre de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand door (of zijdens) [principaal appellant] zelf in het leven is geroepen, en in hoeverre zulks door (of zijdens) [principaal geïntimeerden] (of hun rechtsvoorgangers) is gedaan. In dit geding hebben [principaal geïntimeerden], ook in hoger beroep, niet (voldoende gemotiveerd) aangevoerd dat aan hun zijde (vóór juni 2004) een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand in het leven is geroepen. In ieder geval is daartoe onvoldoende hetgeen zij in de memorie van antwoord (p. 7, 8, 11) te berde brengen, namelijk dat de beplanting, moestuin, hekwerk, bomen etc. niet door [principaal appellant] zelf zijn aangebracht, maar door derden, in casu (de gebruikers c.q. huurders van [principaal appellant] dan wel) de rechtsvoorgangers van [principaal geïntimeerden] Het had op de weg van [principaal geïn[geïntimeerde sub 1]rden] gelegen aan te geven welke derden, zoals rechtsvoorgangers van hen, inbreuken op de erfdienstbaarheid zouden hebben begaan, om welke inbreuken het hier ging en van wanneer tot wanneer deze zouden hebben plaatsgevonden. [principaal geïntimeerden] hebben zulks echter nagelaten en hebben daarmee niet aan hun stelplicht voldaan.
    
    4.5	 Bij het onder 4.4 overwogene komt dat de getuigen [F], [C], [G] (zoon van [principaal appellant]) en [geïntimeerde sub 1] voor de rechtbank onder meer hebben verklaard dat de toenmalige bewoner van [principaal appellant]s woning aan de [straat en nummer], diens zwager [H], op het gedeelte van (thans) het erf van [principaal geïntimeerden] waarop de erfdienstbaarheid rust, een moestuin heeft ingericht, dat zich aldaar (fruit)bomen bevonden, en dat zich aan weerskanten van het perceel van [principaal geïntimeerden] afscheidingen bevonden in de vorm van een coniferenhaag en een (door [H] geplaatst) hek (die de mogelijkheid van het passeren van voetgangers openlieten). Geen van de getuigen heeft verklaard dat door of zijdens [principaal geïntimeerden] dan wel hun rechtsvoorgangers een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is gecreëerd. Ook is niet gesteld of gebleken dat het [principaal appellant] niet vrijstond de moestuin, (fruit)bomen, coniferenhaag en het hek te verwijderen dan wel zodanig aan te passen dat een onbelemmerde uitoefening van de erfdienstbaarheid (voor zover deze door de moestuin en de andere genoemde zaken werd verhinderd) mogelijk werd. De getuige [F] heeft juist verklaard dat de coniferenhaag in opdracht van [principaal appellant] is weggehaald. Wel staat vast dat [principaal geïntimeerden] in juni 2004 een schutting hebben geplaatst die de uitoefening van de erfdienstbaarheid belemmert, maar deze schutting heeft nu juist geleid tot de in dit geding aan de orde zijnde vordering van [principaal appellant] strekkende tot eerbiediging van de erfdienstbaarheid door [principaal geïntimeerden]
    
    4.6	Uit het onder 4.4 en 4.5 overwogene vloeit voort dat de rechtsvordering van [principaal appellant] tegen [principaal geïntimeerden] tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand (bestaande uit het gedeeltelijk belemmeren van de weg waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft door het plaatsen door [principaal geïntimeerden] van de onder 3.3 bedoelde schutting,) niet is verjaard, zodat de erfdienstbaarheid niet door verjaring is tenietgegaan.
    
    4.7	[principaal geïntimeerden] hebben zich in de conclusie van antwoord in conventie (p. 6) op het standpunt gesteld dat de vordering van [principaal appellant] onvoldoende bepaalbaar is dan wel geen steun vindt in enige akte. Dit standpunt is achterhaald, gelet op de nadien als productie 17 bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie in het geding gebrachte en door [principaal appellant] in die conclusie onder 4 en 12 toegelichte akte van levering door [I] aan [principaal appellant] met bijbehorend kaartje, hierboven onder 3.1 aangehaald, en op de erkenning door [principaal geïntimeerden] in de conclusie na enquête onder 1 dat in 1978 inderdaad een erfdienstbaarheid is gevestigd op een stuk grond vanuit de noordelijke erfgrens over een afstand van ongeveer drie meter, welk stuk grond thans eigendom is van [principaal geïntimeerden]
    
    4.8	Voorts hebben [principaal geïntimeerden] in de conclusie van antwoord in conventie (p. 6) de vraag opgeworpen of [principaal geïntimeerden] gehouden zijn om motorfietsen, auto’s en andere passende voertuigen toe te laten over hun perceel; dit staat voor zover [principaal geïntimeerden] bekend in geen enkele akte beschreven. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat het bij de uitleg van het in 3.1 geciteerde beding aankomt op de in de tussen [I] en “Het Middenstandshuis” opgemaakte notariële akte van 22 juni 1978 tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van die erfdienstbaarheid (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251). Aldus uitgelegd bevat de akte geen enkele beperking ten aanzien van het gebruik van de weg met enig vervoermiddel, bijvoorbeeld per fiets, bromfiets, motorfiets of auto. De akte bevat ook geen indicatie omtrent de aard van het gebruik dat van het heersend erf zal worden gemaakt. Bij het open karakter van de formulering van de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging komt nog dat de breedte van de weg (drie meter) en de omstandigheid dat deze loopt van de parkeerplaats aan de [straat] naar het heersend erf steun bieden aan de uitleg dat ook met auto’s van de weg gebruik mag worden gemaakt. Voor zover [principaal geïntimeerden] derhalve hebben willen betogen dat de erfdienstbaarheid niet zover strekt dat ook motorfietsen, auto’s en andere passende voertuigen van de weg gebruik mogen maken, faalt dit betoog op grond van het voorgaande.
    
    4.9	Uit het onder 4.4-4.8 overwogene volgt dat de primaire vordering in conventie van [principaal appellant] dient te worden toegewezen en dat de primaire vordering van [principaal geïntimeerden] in reconventie dient te worden afgewezen. De tevens door [principaal appellant] gevorderde dwangsom, waartegen [principaal geïntimeerden] geen verweer hebben gevoerd, is eveneens toewijsbaar.
    
    
      In het incidenteel hoger beroep
      4.10	Grief I in het incidenteel hoger beroep, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [principaal appellant] met juistheid heeft betoogd dat door [principaal appellant] zelf geplaatste afscheidingen en aangebrachte beplanting geen inbreuk zijn op de erfdienstbaarheid, loopt vast op het onder 4.4 overwogene. Grief II in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis van 27 augustus 2008 onder 2.5) dat [principaal appellant] door verkrijgende verjaring een recht van voetpad heeft verkregen over een ander deel van het perceel van [principaal geïntimeerden] dan het deel waarop de in 1978 gevestigde erfdienstbaarheid is gevestigd. De wijziging van eis door [principaal appellant] in de memorie van grieven (de subsidiaire vordering, strekkende tot wijziging van de in 1978 gevestigde erfdienstbaarheid) sluit bij dit oordeel van de rechtbank aan. Noch grief II in het incidenteel hoger beroep, noch de wijziging van eis door [principaal appellant] behoeven behandeling. Wat er ook van het aangehaalde oordeel van de rechtbank zij, nu de primaire vordering van [principaal appellant] voor toewijzing in aanmerking komt (zie onder 4.9), wordt aan diens subsidiaire vordering niet toegekomen. Om dezelfde reden behoeven de grieven III en IV (ten dele) in het incidenteel hoger beroep geen behandeling. 
    
    
    
      4.11	Voor zover [principaal geïntimeerden] met grief IV (voor het overige) nog hebben willen aanvoeren dat [principaal appellant] geen belang heeft bij de uitoefening van de in 1978 gevestigde erfdienstbaarheid, omdat het gedeelte van [principaal appellant]s perceel dat grenst aan dat van [principaal geïntimeerden] een grote wildernis is waar men met goed fatsoen niet kan lopen zonder de kleren open te halen, overweegt het hof als volgt. [principaal geïntimeerden] hebben in reconventie subsidiair opheffing van de erfdienstbaarheid gevorderd. Daartoe hebben zij tevens aangevoerd dat [principaal appellant] zijn eigendommen aan de achterzijde nog beter, sneller en gemakkelijker kan bereiken via andere wegen dan via het perceel van [principaal geïntimeerden] Artikel 5:78 Burgerlijk Wetboek biedt in deze zaak geen mogelijkheid tot opheffing van de erfdienstbaarheid nu deze is gevestigd vóór de invoering van die bepaling (artikel 165 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek). Artikel 5:79 Burgerlijk Wetboek eist voor opheffing dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Van onmogelijkheid van uitoefening van de erfdienstbaarheid is geen sprake, ook niet als gevolg van de aanbouw aan het pand [straat en nummer], nu deze niet verder loopt dan tot de strook grond waarop in 1978 de erfdienstbaarheid is gevestigd (conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie onder 14, nadere akte in voorwaardelijke reconventie van [principaal geïntimeerden] d.d. 2 juli 2008 onder 3). Voor zover de slechte begaanbaarheid van het perceel van [principaal appellant] al zou meebrengen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is, hebben [principaal geïntimeerden] niet aangevoerd dat niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening zal terugkeren. Omtrent zijn redelijk belang bij de uitoefening heeft [principaal appellant] aangevoerd (conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie onder 15 en volgende) 
      - dat zijn tuin nimmer een wildernis was maar dat hij zijn tuin niet meer met materieel kan bereiken doordat [principaal geïntimeerden] de toegang belemmeren, 
      - dat [principaal appellant] nog steeds belang heeft bij de (als gevolg van de door [principaal geïntimeerden] opgeworpen belemmering niet meer bestaande) mogelijkheid zich over de weg met de auto te bewegen omdat de parkeervoorzieningen in het centrum van [plaats] zeer beperkt zijn en [principaal appellant] er dan ook belang bij heeft zijn auto in zijn achtertuin te kunnen parkeren, 
      - dat een weg niet verhard hoeft te zijn om daar met de auto gebruik van te kunnen maken,
      - dat er geen andere weg bestaat om de tuin achter [straat en nummer] met een (gemotoriseerd) voertuig te bereiken dan de weg waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft.
      [principaal geïntimeerden] hebben dit een en ander niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Niet gezegd kan dan ook worden dat [principaal appellant] geen redelijk belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire vordering van [principaal geïntimeerden] in reconventie tot opheffing van de erfdienstbaarheid ook niet kan worden gebaseerd op artikel 5:79 Burgerlijk Wetboek. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen.
    
    
    4.12	De door [principaal geïntimeerden] in hoger beroep ingestelde meer subsidiaire vordering in reconventie dient te worden afgewezen nu niet is voldaan aan de in die vordering gestelde voorwaarde dat het hof oordeelt dat op enig moment (door verjaring) een erfdienstbaarheid van voetpad is ontstaan.
    
    4.13	Het hof passeert het bewijsaanbod van [principaal geïntimeerden] nu het door hen aangeboden bewijs gelet op het hiervoor overwogene niet tot een ander oordeel zal leiden.
    
    Slotsom
    
    Partijen zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in de door hen ingestelde respectieve beroepen van het vonnis van 20 juni 2007. De grieven in het principaal hoger beroep slagen, zodat de bestreden vonnissen van 23 april 2008 en 27 augustus 2008 moeten worden vernietigd. De primaire vordering in conventie zal worden toegewezen. De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [principaal geïntimeerden] in het principaal hoger beroep in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen. Tevens zullen [principaal geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    verklaart [principaal appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 20 juni 2007;
    
    vernietigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 23 april 2008 en 27 augustus 2008 zowel voor zover in conventie als voor zover in reconventie gewezen, en doet opnieuw recht:
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerden] om binnen twee weken na betekening van dit arrest de in de erfdienstbaarheid omschreven weg te ontruimen en ontruimd te houden,
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerden] om binnen twee weken na betekening van dit arrest de gevestigde erfdienstbaarheid ten behoeve van [principaal appellant] te eerbiedigen en hem aldus de onbelemmerde, vrije toegang te verschaffen om te komen en te gaan naar zijn perceel [straat en nummer] te [plaats], te voet, per (motor)fiets, per auto en met welk passend vervoermiddel dan ook,
    
    een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat gedaagde in gebreke is hieraan te voldoen met een maximum van € 50.000,--;
    
    wijst de vorderingen in reconventie af;
    
    
      veroordeelt [principaal geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.808,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 248,-- voor griffierecht en op € 84,87 wegens kosten van betekening van de dagvaarding, en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op 
      € 303,-- voor griffierecht en op € 85,44 wegens kosten van betekening van de dagvaarding;
    
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    verklaart [principaal geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 20 juni 2007;
    
    verwerpt het hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van 23 april 2008 en 27 augustus 2008;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellant] begroot op € 447,--;
    
    in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L. Groefsema, H.L. van der Beek en E. Bauw en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009.