ECLI:NL:RBSHE:2012:BV1673, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 24-01-2012, AWB 11-4146 en AWB 11-4147
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft last onder dwangsom ten aanzien van een kringloopwinkel te Budel (Kringloop Cranendonck). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder onvoldoende onderzocht of sprake is van productiegebonden detailhandel en of de bedrijfsactiviteiten die ter plaatse worden uitgevoerd niet geschaard kunnen worden onder de bedrijfsactiviteiten die genoemd worden de Staat van bedrijfsactiviteiten behorende bij het bestemmingsplan. Volgt vernietiging van het bestreden besluit en schorsing van het primaire besluit. Verweerder wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummers: AWB 11/4146 en AWB 11/4147
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoeker]
      te Budel,
      verzoeker,
      gemachtigde mr. H.B.J. Reijnders, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Cranendonck,
      verweerder,
      gemachtigde mr. C.A.M. Evers.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 10 juni 2011 heeft verweerder verzoeker gelast de exploitatie van een kringloopwinkel aan de Willem de Zwijgerstraat 36a te Budel (Kringloop Cranendonck) te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per week met een maximum van € 25.000,00.
    
    
    Het door verzoeker tegen dit besluit ingediende bezwaar is door verweerder bij besluit van 22 november 2011 ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 14 december 2011 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/4147.
    
    Bij brief van eveneens 14 december 2011 heeft verzoeker tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/4146.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 17 januari 2012, waar verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.  
    
    
    
      Overwegingen 
      1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
        
    2.	In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.
    
    3.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.
    
    4.	Aan de orde is derhalve of verweerders besluit van 22 november 2011 in rechte kan worden gehandhaafd.
    
    
      Feiten
      5.	Op 25 maart 2010 is door [belanghebbende] verzocht om (tijdelijke) vrijstelling van de bepalingen van het bestemmingsplan “Woongebieden Budel” (hierna: het bestemmingsplan) om het pand aan de Willem de Zwijgerstraat 36a te Budel te mogen gebruiken voor het exploiteren van een kringloopwinkel onder de naam Kringloop Cranendonck. Bij brief van 
      4 augustus 2010 heeft verweerder medegedeeld dat geen vrijstelling wordt verleend. Op 
      25 augustus 2010 heeft verweerder [belanghebbende] verzocht de exploitatie van de kringloopwinkel vóór 1 december 2010 te beëindigen. 
    
    
    
      6.	Verzoeker is eigenaar van het onderhavige pand en heeft op 8 oktober 2010 de exploitatie van [belanghebbende] overgenomen. Bij brief van 3 december 2010 heeft verweerder verzoeker aangeschreven in verband met strijdig gebruik en verzocht om uiterlijk 
      1 maart 2011 de exploitatie van de kringloopwinkel te beëindigen en beëindigd te houden. 
    
    
    7.	Op 5 april 2011 heeft verweerder aan verzoeker het voornemen om een last onder dwangsom op te leggen kenbaar gemaakt met de mogelijkheid een zienswijze in te dienen. Verzoeker heeft van die mogelijkheid bij brief van 11 april 2011 gebruik gemaakt. Bij besluit van 10 juni 2011 heeft verweerder onder weerlegging van de ingediende zienswijze een last onder dwangsom opgelegd. 
    
    
      Standpunten partijen
      8.	Verweerder heeft aan het bestreden besluit -kort gezegd- ten grondslag gelegd dat de exploitatie van een kringloopwinkel niet voldoet aan de doeleindenomschrijving van de bestemming “Bedrijfsdoeleinden”, omdat sprake is van een nieuwe detailhandelsvestiging. Ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan was op onderhavige locatie 
      [handelsmaatschappij] gevestigd. De hoofdactiviteit van het bedrijf was groothandel in machines voor drukkerijen, handel in drukinkten en andere toebehoren voor drukkerijen alsmede kleinschalige (tampon) drukwerkzaamheden. Thans is sprake van een kringloopwinkel waar de hoofdactiviteit detailhandel is en het herstel en onderhoud van goederen ondergeschikt zijn aan de detailhandelsactiviteiten. Volgens verweerder bestaat er geen concreet zicht op legalisatie. Hetgeen door verzoeker is aangevoerd is onvoldoende zwaarwegend om van handhavingsmaatregelen af te zien. 
    
    
    9.	Verzoeker heeft zich -kort gezegd- op het standpunt gesteld dat geen sprake is van detailhandel als hoofdactiviteit, maar dat de bedrijfsmatige activiteiten, zoals onder meer het produceren, bewerken en repareren van de goederen, de hoofdactiviteit van het bedrijf zijn. De detailhandelsfunctie is volgens verzoeker ondergeschikt aan de productiefunctie (ongeveer 10%). Verzoeker heeft zijn stelling onderbouwd met schriftelijke verklaringen van de in het bedrijf werkzame vrijwilligers. Volgens verzoeker heeft op geen enkele wijze onderzoek plaatsgevonden en is niet gemotiveerd op grond waarvan verweerder de conclusie heeft getrokken dat detailhandel de hoofdactiviteit is. Voorts is geen sprake van een nieuwe detailhandelsvestiging omdat reeds in november 2006 detailhandel werd uitgeoefend. De handel in drukinkt alsmede andere toebehoren kan volgens verzoeker worden aangemerkt als detailhandel. Tot slot heeft verzoeker gesteld dat verweerder geen onderzoek heeft verricht of legalisatie mogelijk is en dat de hoogte van de dwangsom niet gemotiveerd is. 
    
    
      Wettelijk kader
      10.	Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Op grond van het tweede lid van dat artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
    
      11.	Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie inhoudende:
      a. 	een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      b. 	de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    12.	Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.
    
    13.	Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.
    
    14.	Het perceel is gelegen in het geldende bestemmingsplan “Woongebieden Budel” en heeft daarin de bestemming “Bedrijfsdoeleinden”. 
    
    
      15.	Ingevolge artikel 8.1 van het bestemmingsplan zijn de op de plankaart als “Bedrijfsdoeleinden” (B) aangewezen gronden bestemd voor:
      a.	bedrijven genoemd in bijlage 1 (Staat van bedrijfsactiviteiten) onder de categorie 1 en 2;
      b.	(…);
      c.	bestaande productiegebonden detailhandel;
      (…). 
    
    
    
      16.	Onder “productiegebonden detailhandel” wordt ingevolge de begripsbepalingen van het bestemmingsplan verstaan “detailhandel” betreffende: goederen die ter plaatse worden vervaardigd/geproduceerd, bewerkt, gerepareerd en/of toegepast in het productieproces, waarbij de detailhandelsfunctie ondergeschikt is aan de productiefunctie; 
      een beperkte verkoop van goederen die functioneel rechtstreeks verband houden met de bedrijfsactiviteiten. 
    
    
    
      17.	Onder “detailhandel” wordt ingevolge de begripsbepaling ten aanzien van gebruik verstaan: het gebruik van grond en opstallen, zoals aanwezig op het tijdstip dat het plan rechtskracht heeft verkregen. 
      18.	Ingevolge artikel 26.1 van het bestemmingsplan is het verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken of te doen of laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de gegeven bestemmingen. 
    
    
    
      19.	Het bestemmingsplan is op 20 december 2005 vastgesteld en op 1 augustus 2006 goedgekeurd door gedeputeerde staten van Noord-Brabant. Het bestemmingsplan heeft op 
      28 september 2006 rechtskracht verkregen. 
    
    
    
      Oordeel van de voorzieningenrechter
      20.	Niet in geschil is dat in het onderhavige pand sprake was van productiegebonden detailhandel op het moment dat het bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen. 
    
    
    21.	Verweerder heeft ter zitting uitdrukkelijk toegelicht dat artikel 8.1, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan zo moet worden geïnterpreteerd dat indien op het tijdstip dat het bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen sprake was van productiegebonden detailhandel dit ook daarna is toegelaten, mits behorend bij een bedrijf genoemd in bijlage 1 van het bestemmingsplan (Staat van bedrijfsactiviteiten). Dit kan een ander bedrijf zijn dan het bedrijf dat ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan in het pand was gevestigd. Hieruit volgt dat detailhandel in het onderhavige pand is toegestaan mits deze productiegebonden is en de huidige bedrijfsactiviteiten in het pand voorkomen op de Staat van bedrijfsactiviteiten. 
    
    22.	Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of in het onderhavige geval sprake is van productiegebonden detailhandel in de zin van het bestemmingsplan en of de bedrijfsactiviteiten die ter plaatse worden uitgevoerd niet geschaard kunnen worden onder de bedrijfsactiviteiten die genoemd worden in de Staat van bedrijfsactiviteiten. Het zich onder de gedingstukken bevindende verslag van de controle van 11 maart 2011 geeft hierover geen uitsluitsel. Daarin is enkel vermeld dat de controleur heeft geconstateerd dat de kringloopwinkel geopend was en dat een verkoper aanwezig was. Het bevat geen enkele beschrijving van de aard en de omvang van de bedrijfsactiviteiten. Voor zover verweerders standpunt is gebaseerd op de niet overgelegde inschrijving van de eenmanszaak ‘Kringloop Cranendonck’ door de heer [belanghebbende] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als winkel in tweedehandsgoederen, komt daaraan niet zonder meer die waarde toe die verweerder hieraan hecht, nu deze inschrijving betrekking heeft op de eenmanszaak van de heer [belanghebbende] en reeds daarom geen betrekking kan hebben op het door verzoeker geëxploiteerde bedrijf. Om dezelfde reden komt ook aan de aanvraag om vrijstelling en de weigering daarvan niet die waarde toe die verweerder daaraan hecht. De omstandigheid dat het volgens verweerder een feit van algemene bekendheid is dat bij kringloopwinkels in hoofdzaak sprake is van detailhandel is, zonder nader onderzoek naar de aard en de omvang van de feitelijke bedrijfsactiviteiten, onvoldoende onderbouwing om aan te nemen dat hiervan ook in het onderhavige geval sprake is. Dit klemt te meer nu verzoeker uitvoerig heeft betoogd dat het produceren, bewerken en repareren de hoofdactiviteit is van het bedrijf. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd dat het bedrijf van verzoeker in strijd is met het bestemmingsplan.
    
    23.	Voorts wordt vastgesteld dat aan de hoogte van de dwangsom in het bestreden besluit geen specifieke overwegingen zijn gewijd, ondanks het feit dat verzoeker in bezwaar reeds heeft aangevoerd dat de opgelegde dwangsom disproportioneel is. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegelicht dat voor de bepaling van de hoogte van de dwangsom gebruik is gemaakt van de richtlijnen van het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven. Deze enkele verwijzing naar richtlijnen is, nog daargelaten dat deze verwijzing niet is opgenomen in het bestreden besluit, zonder nadere motivering echter onvoldoende om te kunnen dienen als onderbouwing van de hoogte van de dwangsom in dit specifieke geval. Het betoog van verzoeker slaagt.  
    
    24.	Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb niet met vereiste zorgvuldigheid voorbereid en niet van een voldoende draagkrachtige motivering voorzien. Het bestreden besluit zal onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte beroep worden vernietigd en verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak. Voor herroeping van het primaire besluit ziet de rechtbank geen aanleiding, nu niet op voorhand is uit te sluiten dat het geconstateerde gebrek in bezwaar kan worden hersteld. Omdat onduidelijk is hoeveel tijd herstel van het gebrek zal vergen, ziet de rechtbank geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid ingevolge artikel 8:51a van de Awb en verweerder gelegenheid te bieden het gebrek te herstellen. Gezien de beslissing in de hoofdzaak wordt het verzoek om een voorlopige voorziening dat strekt tot schorsing van het bestreden besluit afgewezen. 
    
    25.	Nu het primaire besluit niet wordt herroepen en dit ook niet wordt aangetast door de vernietiging van het bestreden besluit, ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat verweerders besluit van 10 juni 2011 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het nieuwe besluit op bezwaar. 
    
    
      26.	De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 1.332,12 
      (€ 1.311,00 plus € 21,12).
      Deze kosten bestaan uit:
      - kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:: 
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 437,00
      • wegingsfactor 1.  
      - reiskosten:
      Op basis van kosten per openbaar vervoer, tweede klasse, Budel-’s-Hertogenbosch v.v., begroot op in totaal € 21,12 (kosten trein € 17,80 en kosten bus € 3,32, berekend met behulp van NS Reisplanner).
    
    
    27.	Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van tweemaal € 152,00 voor het verzoek en het beroep dient te vergoeden. 
    
    28.	Beslist wordt als volgt. 
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
      
    
      -  verklaart het beroep gegrond;
      -  vernietigt het bestreden besluit van 22 november 2011;
      -  bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -  wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb af;
      -  schorst, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, het primaire besluit van 10 juni 2011 tot en met zes weken      na bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar; 
      -  bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van (tweemaal 
         €  152,00 is) € 304,00;
      -  veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1.332,12. 
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012.
    
    
    
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
    
    
    
    
    
    ?