ECLI:NL:GHARN:2012:BZ0231, Gerechtshof Arnhem, 13-12-2012, 200.099.076
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging kinderalimentatie, voorrang kinderen, kosten levensonderhoud nieuwe partner, toepassing tenzij-regel

GERECHTSHOF ARNHEM                                      	
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 	200.099.076
      (zaaknummers rechtbank 	301966 / FA RK 11-1099 (kinderalimentatie)
    
    	
    
    beschikking van de familiekamer van 13 december 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. L.L.A. Cox te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. W. Brouwer te Leusden.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 november 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 december 2011, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen voor zover deze ziet op de vastgestelde kinderen alimentatie en, opnieuw beschikkende, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel haar verzoek af te wijzen. 
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 13 februari 2012, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft de vrouw tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw verzoekt het hof in het principaal hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking in die zin te wijzigen dat voor zover wordt gesproken over “behoefte” dit moet worden gelezen als “behoefte aan door de man te betalen onderhoudsbijdrage”. 
    
    2.3	Daarop heeft de man in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 18 april 2012, waarin hij het hof verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep dan wel haar verzoek af te wijzen.
     
    
      2.4 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 3 augustus 2012 een brief van mr. Cox van 2 augustus 2012 met bijlagen;
      - op 6 augustus 2012 een brief van mr. Cox van dezelfde datum met bijlagen.
    
    
    2.5	De mondelinge behandeling heeft op 1 november 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. Zij hebben van 9 juni 1997 tot medio 2002 samengewoond. 
    
    
      3.2	Uit deze relatie zijn geboren:
      - [kind 1], op [geboortedatum] 1998, en ]kind 2], op [geboortedatum] 2000,
      over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. 
    
    
    3.3	Bij scheidingsconvenant van 2 april 2002 zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen: 
    
    
      “Artikel 2. Alimentatie
      2.1 De man betaalt met ingang van 1 december 2001 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen [1 en 2] aan de vrouw een bedrag van 125,-- per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen en te vermeerderen met elke wettelijke kindertoelage waarop de man aanspraak kan maken.
      2.2 Deze bijdrage ten behoefte van de kinderen zal jaarlijks worden verhoogd volgens de thans geldende wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW. 
      2.3 Bovendien betaalt de man de helft van de studiekostenverzekering van de kinderen van partijen (fl 75,-- p.m.) en de helft van de premie levensverzekering van partijen (fl 62,50 p.m.).”
    
    
    3.4	[kind 1] en [kind 2] hebben sinds 2004 bij de man gewoond. Sinds april 2010 woont [kind 1] weer bij de vrouw. [kind 2] woont sinds januari 2011 weer bij de vrouw.
    
    3.5	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 3 februari 2011, heeft de vrouw, voor zover hier van belang, verzocht te bepalen dat de man met € 250,- per kind per maand zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, bij vooruitbetaling aan haar te voldoen. 
    
    3.6	Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de man met ingang van 16 november 2011 met € 136,- per kind per maand dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, bij vooruitbetaling te voldoen. 
    
    Ten aanzien van de man
    
    3.7	De man is gehuwd met [nieuwe partner], verder te noemen: “[nieuwe partner]”. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 3] op [geboortedatum] 2006 en [kind 4] op [geboortedatum] 2010. Sinds 1 maart 2012 leeft de man gescheiden van [nieuwe partner].
    
    3.8	Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking voorlopige voorzieningen van 22 maart 2012 heeft de rechtbank Utrecht bepaald dat [kind 3] en [kind 4] bij de man verblijven (in de woning van zijn ouders) eenmaal per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij de man zorg draagt voor het vervoer van de kinderen en dat de man € 45,- per kind per maand aan [nieuwe partner] voldoet als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, waarbij rekening is gehouden met het feit dat de man de woonlasten van de echtelijke woning voor zijn rekening neemt.   
    
    Nu hiertegen geen grief is gericht, sluit het hof aan bij de inkomensgegevens van de man zoals vermeld in de bestreden beschikking (€ 2.853,- per maand bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag).
     
    
      3.9	De lasten van de man bedragen per maand:
      - € 1.358,34 aan hypotheekrente;
      - €  62,50 aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
      - €  95,-aan overige eigenaarslasten.
    
    
    
      In 2011:
      - € 104,- aan ziektekosten:
      - € 135,- premie ZVW,
      - € 14,- eigen risico,
      verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 93,- voor een gezin;
      - een eigenwoningforfait van € 1.980,-.
    
    
    
      In 2012:
      - €   111,35 aan ziektekosten:
      - € 142,35 premie ZVW,
      - € 18,- eigen risico,
      verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
      van € 49,-  voor een alleenstaande.
      - een eigenwoningforfait op basis van de WOZ-waarde van € 379.000 van € 2.274.
      - €   250,- aan kostgeld voor inwoning bij de ouders vanaf 1 maart 2012.
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    3.10	De vrouw vormt met de kinderen van partijen een gezin.
    
    4.	De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    4.1	Vast staat dat sinds het sluiten van het convenant in 2002 de omstandigheden meer dan eens zijn gewijzigd. Partijen hebben geen nieuwe afspraken gemaakt over de verdeling van de kosten van de kinderen, zodat het hof evenals de rechtbank aanleiding ziet de draagkracht van partijen opnieuw te beoordelen.
    
    4.2	In geschil is de door de rechtbank met ingang van 16 november 2011 vastgestelde bijdrage van € 136,- per kind per maand in de kosten hun verzorging en opvoeding. 
    
    4.3	Ter mondelinge behandeling zijn partijen overeengekomen dat de behoefte van de kinderen dient te worden berekend op basis van een netto besteedbaar inkomen van € 1.985,- per maand. Die behoefte bedraagt volgens de tabel "Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen" voor 2002 die behoort bij het rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen € 452,50, dat wil zeggen € 226,25 per kind per maand. Na indexatie bedraagt deze behoefte € 274,25 (2011) per kind per maand. 
    
    4.4	De man stelt dat de vrouw ook dient bij te dragen in deze behoefte van € 274,25 per kind per maand. Bij de mondelinge behandeling bij dit hof zijn partijen overeengekomen dat zij ieder voor de helft in de behoefte zullen voorzien, voor zover hun draagkracht dat toelaat. Het hof zal tegen de achtergrond van deze afspraak alleen de draagkracht van de man vaststellen.
    
    4.5	De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om de vastgestelde bijdrage of de helft van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen. De vrouw betwist dat.
    
    4.6	Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.8 en 3.9 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
    
    4.7	Nu het inkomen van de man, zoals vermeld in zijn draagkrachtberekening die als productie in eerste instantie in het geding is gebracht, tussen partijen niet in geschil is en tegen het door de rechtbank in de beoordeling betrokken inkomen geen grief is gericht, sluit het hof aan bij de inkomensgegevens zoals vermeld in de bestreden beschikking (€ 2.853,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW). Daarbij betrekt het hof in de beoordeling, voor de periode dat de kinderen deel uitmaken van het gezin van de man, het door hem in eerste instantie in zijn draagkrachtberekening in eerste aanleg genoemde kindgebonden budget van € 1.466,-. 
    
    
      4.8	Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, hebben sinds de wijziging per 1 maart 2009 van artikel 1:400 lid 1 BW voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om dit levensonderhoud volledig aan allen te verschaffen. Het hof houdt gegeven deze voorrang voor de periode vanaf 1 maart 2009 rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Werkgroep Alimentatienormen in verband met art. 1:400 lid 1 BW aanbevolen draagkrachtpercentage van 70. 
      Het hof houdt geen rekening met de kosten van levensonderhoud van de nieuwe partner van de onderhoudsplichtige man, tenzij de man feiten en omstandigheden stelt en in geval van betwisting door de vrouw aannemelijk maakt op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat toepassing van deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan kan sprake zijn als de nieuwe partner vanwege gegronde redenen niet kan deelnemen aan het arbeidsproces en het gezin van de man, inclusief de kinderen van hem en zijn nieuwe partner door toepassing van de voorrangsregel minder middelen ter beschikking houden dan nodig om te voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan.
    
    
    
      4.9	Het hof is van oordeel dat de man over de periode van 16 november 2011 tot 1 maart 2012 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [nieuwe partner] niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Met instemming van partijen heeft [nieuwe partner] in 2005 haar baan opgezegd om voor de kinderen van partijen, [kind 1] en [kind 2], te gaan zorgen. Vervolgens zijn de kinderen van de man en [nieuwe partner] geboren. Nu [nieuwe partner] al geruime tijd uit het arbeidsproces is, zij de zorg heeft voor de twee jonge kinderen uit het huwelijk met de man en zij bovendien na een mislukte maagoperatie met ernstige gezondheidsproblemen kampt, kan niet van [nieuwe partner] worden verlangd dat zij in haar eigen levensonderhoud voorziet of een bijdrage levert in de woonlasten. Zou bij de beoordeling van de draagkracht van de man geen rekening worden gehouden met deze omstandigheid, dan blijft voor het nieuwe gezin van de man, waartoe ook zijn twee minderjarige kinderen behoren, minder te besteden over dan nodig om te voorzien in de noodzakelijk kosten van levensonderhoud. Onder deze omstandigheden ziet het hof aanleiding om over de periode van 16 november 2011 tot 
      1 maart 2012 rekening te houden met de bijstandsnorm voor een gezin, met toerekening van  de algemene heffingskorting van [nieuwe partner] aan het belastbaar inkomen van de man en het in de bijstandsnorm begrepen nominaal deel van de premie ZVW van € 93,-. 
      Over de periode vanaf 1 maart 2012 houdt het hof rekening met de norm voor een alleenstaande en het daarbij behorende percentage van 70. De door de man betaalde hypotheekrente voor [nieuwe partner] zijn, gelet op de beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Utrecht van 22 maart 2012, de zorg die [nieuwe partner] heeft voor de kinderen, te beschouwen als noodzakelijke betalingen en in het kader van zijn onderhoudsverplichting jegens [nieuwe partner].
    
    
    
      4.10	Partijen zijn het erover eens dat aan de zijde van de man over de periode van 
      16 november 2011 tot 1 maart 2012 rekening moet worden gehouden met € 50,- per maand aan kosten omgangsregeling en over de periode vanaf 1 maart 2012 met € 100,- aan kosten omgangsregeling.
    
    
    4.11	Het hof verdeelt vanaf 1 maart 2012 de draagkracht van de man over de vier kinderen waarvoor hij onderhoudsplichtig is, nu gesteld noch gebleken is dat die behoefte verschillend is. 
    
    4.12	Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander heeft de man van 16 november 2011 tot 1 maart 2012 een draagkracht van € 58,- beschikbaar voor [kind 1] en [kind 2], dat wil zeggen € 29,- per maand per kind. Vanaf 1 maart 2012 heeft hij geen draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2].
    
    5.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking,voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, te vernietigen en te beslissen als volgt. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 november 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    stelt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 16 november 2011 vast op € 29,- per maand per kind en met ingang van 1 maart 2012 op nihil;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Roelvink-Verhoeff, J.H. Lieber en R. Krijger, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 13 december 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.