ECLI:NL:RBROT:2011:BQ1000, Rechtbank Rotterdam, 30-03-2011, 279033 - HA ZA 07-537
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onverschuldigde betaling. Faillissementspauliana. Artikel 42 en 47 Fw.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 279033 / HA ZA 07-537
    
    Vonnis van 30 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [de curator],
      handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma RON’S KLIMAATSHOP V.O.F.,
      en haar vennoten [eiser1] en [eiser1]
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. B.D. Bos,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde1],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 1,
      	niet verschenen,
    
    
    
      2.	[gedaagde2],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde sub 2,
      	advocaat mr. A.P. van Elswijk,
    
    
    
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      	BAS HOLDING B.V.,
      	gevestigd te Barendrecht,
      	gedaagde sub 3,
      	advocaat mr. A.P. van Elswijk.
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als: de curator, [gedaagde1], [gedaagde2] en Bas Holding. [gedaagde1], [gedaagde2] en Bas Holding blijven gezamenlijk aangeduid als: gedaagden. 
     
    
    
      1	De procedure
      1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 24 februari 2010 en de onderliggende proces¬stukken;
      -	de akte van de zijde van de curator;
      -	de akte niet dienen voor de antwoordakte van Bas Holding.
    
    
    1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2	De verdere beoordeling
      A	De vordering op Bas Holding
    
    
    A.1 Inleiding
    
    2.1 Voor de leesbaarheid wordt het volgende vooropgesteld. Ron’s Klimaatshop heeft op 7 oktober 2003 een auto verkocht aan Country Car voor een netto bedrag van € 13.200,77. Country Car heeft de koopsom aan [gedaagde1] betaald, die de koopsom op zijn beurt heeft afgedragen aan [gedaagde2] / Bas Holding. Ron’s Klimaatshop is vervolgens op 23 december 2003 failliet verklaard. De curator vordert van gedaagden (terug)betaling van het bedrag van € 13.200,77. Bas Holding stelt van het ontvangen bedrag € 5.200,00 aan Ron’s Klimaatshop te hebben afgedragen en de rest te hebben aangewend voor de voldoening van openstaande facturen. Bas Holding heeft daarnaast een beroep op verjaring gedaan ten aanzien van (i) het beroep van de curator op onverschuldigde betaling van de waarborgsom, (ii) de vernietiging van enige afspraak over de waarborgsom en (iii) de vernietiging ex artikel 47 Fw.
    
    2.2 In dit vonnis wordt verwezen naar het tussenvonnis d.d. 26 november 2008 als het 1ste tussenvonnis en naar het tussenvonnis d.d. 24 februari 2010 als het 2de tussenvonnis.
    
    A.2 Het bedrag van € 5.200,00
    
    2.3 Bas Holding zal thans worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij het bedrag van € 5.200,00 aan [eiser1] heeft betaald (zie overweging 4.5 van het 1ste tussenvonnis). Bas Holding heeft in haar conclusie na tussenvonnis d.d. 14 januari 2009 inmiddels aangegeven dit bewijs te willen leveren enerzijds door de benoeming van een handschrift¬deskundige en anderzijds door het horen van getuigen. De rechtbank zal daarom een deskundige benoemen. Het deskundigenonderzoek en het horen van getuigen zal parallel geschieden (op het verdere procesverloop wordt hierna in § C ingegaan). 
    
    2.4 Voor de kosten van de deskundige dient het voorschot betaald te worden door Bas Holding omdat het gaat om het bewijs van een stelling waarvan zij de bewijslast draagt. 
    
    2.5 Indien Bas Holding in het bewijs van de betaling slaagt, wordt de vordering van de curator voor dit bedrag afgewezen. Indien zij in dit bewijs niet slaagt, wordt de vordering van de curator voor dit bedrag toegewezen. 
    
    A.3 Het bedrag van € 8.000,00 
    
    A.3.1.	Inleiding
    
    2.6 Bas Holding stelt dat zij van het bedrag van € 13.200,77 een bedrag van € 8.000,00 heeft aangewend voor betaling van openstaande facturen. Het betreft volgens Bas Holding: de waarborgsom ad € 4.000,00, de huursommen over de maanden augustus en september 2003 ad € 1.500,00 per maand en de verhuiswerkzaamheden ad € 30,00 per uur vermeerderd met de huur van verhuismiddelen. Deze bedragen zijn gefactureerd aan Ron’s Klimaatshop en waren opeisbaar. De waarborgsom is verrekend met de huur over oktober, november en (deels) december 2003, aldus Bas Holding. 
    
    2.7 In het 1ste tussenvonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 onder (iii) reeds geoordeeld dat aan het verweer van Bas Holding ten aanzien van de gestelde verhuiskosten voorbij zal worden gegaan omdat Bas Holding dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd en de rechtbank ziet geen aanleiding daarop terug te komen. Ten aanzien van deze post staat dan ook vast dat deze onverschuldigd is betaald en de vordering van de curator zal voor het bedrag van € 1.000,00 worden toegewezen.
    
    2.8 De te beantwoorden vraag is dan ook of de curator aanspraak kan maken op terug¬betaling van € 4.000,00 (de door Bas Holding gestelde waarborgsom) en/of € 3.000,00 (de door Bas Holding gestelde huur over augustus en september 2003). Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van artikel 6:203 BW (onverschuldigde betaling), artikel 42 Fw (een paulianeuze onverplichte rechtshandeling) en artikel 47 Fw (een paulianeuze verplichte rechtshandeling). Daarnaast moet beoordeeld worden of de waarborgsom (indien verschul¬digd en niet paulianeus betaald) aangewend kon worden voor de voldoening van de huur over de maanden oktober, november en (deels) december 2003.
    
    A.3.2. Onverschuldigde betaling
    
    2.9 Nu de curator stelt dat er geen huurovereenkomst was afgesproken, maar dat Ron’s Klimaatshop de loods om niet in gebruik heeft gekregen zal hij worden toegelaten tot het bewijs hiervan (vergelijk overweging 4.10 van het tussenvonnis). 
    
    2.10 Indien de curator slaagt in het bewijs dat de loods om niet werd gebruikt, dan staat vast dat geen huurpenningen verschuldigd waren door Ron’s Klimaatshop aan Bas Holding. De huur over de maanden augustus en september 2003 is in dat geval onverschuldigd betaald en de waarborgsom (overeengekomen of niet) kon niet verrekend worden met de huur over oktober, november en december 2003. Het bedrag van € 7.000,00 zal daarom bij deze uitkomst van de bewijsopdracht worden toegewezen.
    
    2.11 Indien de curator niet slaagt in dit bewijs, kan de vordering van de curator niet worden toegewezen op basis van onverschuldigde betaling. Wel komt in dat geval het beroep van de curator op de artikelen 42 en 47 Fw aan de orde. Hierop wordt hierna in § A.3.3. e.v. ingegaan.
    
    2.12 Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. Voor de beoordeling of de vordering van de curator kan worden toegewezen op basis van on¬verschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW, kan in het midden blijven of de waarborgsom is afgesproken. Indien er een huurovereenkomst zonder waarborgsom afgesproken was, dan is de betaling van de waarborgsom weliswaar onverschuldigd, maar Bas Holding als gedaagde kan zich tegen een vordering op grond van artikel 6:203 BW verweren met een beroep op verrekening (behoudens in het geval van toepassing van artikel 54 Fw, zie hierna onder A.3.6). Bas Holding kan zich niet met een beroep op verrekening verweren tegen een vordering uit hoofde van artikel 42 of 47 Fw, zodat hierna beoordeeld zal worden of de betaling van de waarborgsom paulianeus is.
    
    2.13 Het beroep van Bas Holding op verjaring ten aanzien van de vordering ex artikel 6:203 BW tot terugbetaling van de waarborgsom behoeft gelet op het voorgaande geen beoordeling.
    
    A.3.3. Artikel 42 Fw: betaling van de huur over de maanden augustus en september 2003
    
    2.14 Het beroep van de curator op artikel 42 Fw behoeft ten aanzien van de huurtermijnen over augustus en september 2003 alleen behandeling indien de curator niet slaagt in het bewijs dat de loods om niet ter beschikking werd gesteld. In dat geval moet ervan uitgegaan worden dat de gefactureerde bedragen over de maanden augustus en september 2003 verschuldigd waren, nu de hoogte van die bedragen als zodanig niet is betwist. Uitgaand van die - nog vast te stellen - verschuldigdheid kan het beroep van de curator op artikel 42 Fw alleen slagen, indien deze huur nog niet opeisbaar was ten tijde van de betaling op 7 oktober 2003. Aan dit vereiste is niet voldaan. Voor de huur over de maanden augustus en september 2003 geldt dat behoudens bijkomende omstandigheden er vanuit gegaan moet worden dat deze per maand betaalbaar was, alleen al omdat de huur ook per maand werd gefactureerd. De curator heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat aangenomen kan worden dat de huur over deze maanden nog niet opeisbaar was op 7 oktober 2003. Dat er (mogelijk) eerst later is gefactureerd, doet hieraan niet af. Het beroep van de curator op artikel 42 Fw slaagt daarom niet voor zover het betreft de betaling van de huur over de maanden augustus en september 2003.
    
    A.3.4. Artikel 42 Fw: de betaling van de waarborgsom
    
    2.15 De betaling van de waarborgsom is paulianeus in de zin van artikel 42 Fw indien deze onverplicht (in de zin van onverschuldigd of niet opeisbaar) was, als de schuldeisers van Ron’s Klimaatshop zijn benadeeld en als Ron’s Klimaatshop en Bas Holding ten tijde van de betaling wisten of behoorden te weten dat deze benadeling zou plaatsvinden.
    
    2.16 Toetsing aan deze criteria leidt tot de volgende bevindingen:
    
    a.	Niet verschuldigd of niet opeisbaar? De curator zal worden toegelaten tot het bewijs dat de waarborgsom niet overeengekomen of niet opeisbaar was ten tijde van de betaling van de waarborgsom. Daarbij wordt overwogen dat het betoog van de curator dat de niet-opeisbaarheid reeds volgt uit de datum 8 oktober 2003 op productie 11c niet slaagt. De curator stelt zelf dat de facturen eerst in december 2003 zijn overhandigd en zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, ligt niet voor de hand dat Bas Holding op enig moment na ontvangst van de waarborgsom op 7 oktober 2003 alsnog een betalings¬termijn zou hebben gegeven tot 8 oktober 2003. 
    
    b.	Benadeling? In het 1ste tussenvonnis is reeds geoordeeld dat er sprake is van benadeling. Het nadien gevoerde betoog van Bas Holding dat de eventuele opbrengst van deze procedure feitelijk ten goede zal komen aan de curator, doet daar niet aan af. 
    
    c.	Wetenschap van benadeling. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het bewijs¬vermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw van toepassing is indien vast komt te staan dat er sprake is van betaling van een niet overeengekomen of niet opeisbare waarborgsom. Om redenen van proceseconomie zal Bas Holding - voor het geval de curator slaagt in het bewijs van de onverplichtheid van de betaling - reeds thans worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen het alsdan voorshands vaststaande feit dat [eiser1] en Bas Holding wisten of behoorden te weten dat de betaling van de waarborgsom met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou leiden tot benadeling van de crediteuren van Ron’s Klimaatshop. Onder tegenbewijs wordt in dit verband verstaan het ontzenuwen van het wettelijke vermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw.
    
    2.17 Indien de curator niet slaagt in het bewijs dat de waarborgsom niet overeengekomen of niet opeisbaar was, of indien de wetenschap van benadeling niet komt vast te staan, dan slaagt het beroep van de curator op artikel 42 Fw ten aanzien van de betaling van de waarborgsom niet. Indien de curator wel slaagt in het bewijs en vast komt te staan dat [eiser1] en Bas Holding wetenschap van benadeling hadden, dan slaagt dit beroep wel.
    
    2.18 Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. De curator heeft in § 2.6 van de antwoordconclusie na tussenvonnis d.d. 13 mei 2009 de afspraak over de waarborgsom vernietigd op grond van artikel 42 Fw. Dit beroep is onvoldoende toegelicht en de rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij. Het beroep op verjaring van Bas Holding ten aanzien van deze vernietiging behoeft dan ook geen toelichting.
    
    A.3.5. Artikel 47 Fw
    
    2.19 De curator heeft bij antwoordconclusie de grondslag van zijn vordering uitgebreid tot een beroep op artikel 47 Fw. De curator stelt allereerst dat Bas Holding, [gedaagde2] en [gedaagde1] ervan op de hoogte waren dat ten tijde van de betaling op 7 oktober 2008 het faillissement van Ron’s Klimaatshop al was aangevraagd. Deze stelling is door de curator echter niet onderbouwd en door Bas Holding betwist, zodat de rechtbank hieraan voorbij¬gaat.
    
    2.20 Verder stelt de curator dat tussen Ron’s Klimaatshop en Bas Holding overleg heeft plaats¬gevonden teneinde Bas Holding boven andere schuldeisers te begunstigen. Ook dit betoog slaagt niet. Voor een geslaagd beroep op overleg is vereist dat bij beide partijen het oogmerk bestond om Bas Holding te bevoordelen boven andere schuldeisers van Ron’s Klimaatshop. Echter, de curator heeft op de comparitie van partijen verklaard dat [eiser1] onder de indruk was van de dwingendheid van [gedaagde2] en [gedaagde1] en, zo begrijpt de rechtbank, dat hij daarom heeft ingestemd met verkoop van de auto aan Country Car en afdracht van de koopprijs aan [gedaagde1] / Bas Holding. De curator heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat [eiser1] heeft betaald om een andere reden dan dat hij door [gedaagde1] en [gedaagde2] onder druk zou zijn gezet. Daarmee is de stelling dat [eiser1] het oogmerk had Bas Holding te bevoordelen, onvoldoende onderbouwd. Dat [gedaagde2] aan de curator zou hebben verklaard (zoals de curator stelt en Bas Holding betwist) dat de betaling niet werd gedaan via de bankrekening van Ron’s Klimaatshop omdat [eiser1] vreesde voor beslag door derden, maakt dit niet anders. 
     
    2.21 Het beroep van Bas Holding op verjaring van enige vordering uit hoofde van artikel 47 Fw behoeft dan ook geen behandeling.
    
    A.3.6. Aanwending waarborgsom?
    
    2.22 De curator heeft aangevoerd dat de waarborgsom - indien rechtsgeldig betaald - niet kan worden verrekend met toekomstige huurtermijnen. De rechtbank begrijpt dat de curator hiermee bedoeld te stellen dat als de betaling van de waarborgsom was afgesproken en niet paulianeus was, Bas Holding toch gehouden zou zijn om dit terug te betalen omdat de huur¬termijnen nog toekomstig waren toen de betaling van de waarborgsom plaatsvond. Dit betoog slaagt niet. Een waarborg¬som is naar zijn aard bedoeld om te zijner tijd verrekend te worden met onbetaalde huur¬termijnen. Een dergelijke verrekening is in beginsel toegestaan, tenzij de situatie als bedoeld in artikel 54 Fw zich voordoet. In het 1ste tussenvonnis is reeds geoordeeld dat artikel 54 Fw niet van toepassing is. Nadien heeft het processuele debat over de waarborgsom zich verder ontwikkeld, maar de curator heeft niet aangevoerd dat dit aanvullende processuele debat aanleiding zou moeten zijn voor een her¬nieuwde toetsing aan artikel 54 Fw. De curator heeft bovendien geen feiten en omstan¬dig¬heden gesteld waaruit volgt dat, indien geoordeeld zou worden dat de betaling van de waarborgsom niet paulianeus was, toch aangenomen zou moeten worden dat Bas Holding niet te goeder trouw als bedoeld in artikel 54 Fw was bij de verkrijging van de waarborgsom.
    
    B	De vorderingen op de overige gedaagden
    
    2.23 Alle beslissingen over de vorderingen op de overige gedaagden worden aangehouden.
    
    C	Verdere processuele verloop
    
    
      2.24 In verband met de benoeming van een deskundige in verband met de ondertekening van het gestelde bewijs van betaling, dienen partijen, ieder voor zich, binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan de rechtbank te laten weten:
      a.	welke deskundige zij voorstellen dat er wordt benoemd (de rechtbank gaat uit van de benoeming van één handschriftdeskundige als deskundige);
      b.	of zij kunnen instemmen met de navolgende vraagstelling aan de deskundige:
      “- 	met welke mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de hand¬tekening op het betalingsbewijs (productie 6 bij dagvaarding) is gezet door [eiser1]? 
      - 	welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?”;
      c.	(in het geval van Bas Holding:) de maximale hoogte van het voorschot.
    
    
    2.25 Na ontvangst van deze informatie zal de rechtbank een deskundige benoemen.
    
    2.26 Tevens dienen beide partijen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, ieder voor zich, opgave te doen van de te horen getuigen en van de verhinderdata van partijen, hun raadslieden en de getuigen. Voorzienbaar is dat voor alle bewijsopdrachten dezelfde personen gehoord dienen te worden, zowel in enquête als in contra-enquête. Behoudens onvoorziene omstandigheden zal de rechtbank daarom alle getuigen aaneengesloten horen voor alle bewijsopdrachten, steeds zowel in enquête als in contra-enquête. 
    
    
    
      3	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    a.	draagt Bas Holding op te bewijzen dat zij € 5.200,00 aan [eiser1] heeft betaald;
    
    
      b.	draagt de curator op te bewijzen:
      	(i)	dat Ron’s Klimaatshop de loods om niet in gebruik had gekregen van Bas Holding;
      	(ii)	dat voor of op 7 oktober 2003 niet was afgesproken dat Ron’s Klimaatshop een waarborgsom hoefde te betalen danwel dat de waarborgsom op 7 oktober 2003 niet opeisbaar was;
    
    
    c.	laat - voor het geval de curator slaagt in het bewijs van de onverplichtheid van de  betaling van de waarborgsom - Bas Holding reeds nu toe tot het tegenbewijs tegen het alsdan voorshands vaststaande feit dat dat [eiser1] en Bas Holding wisten of behoorden te weten dat de betaling van de waarborg¬som met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zou leiden tot benadeling van de crediteuren van Ron’s Klimaatshop;
    
    d. 	bepaalt dat indien Bas Holding en/of de curator dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn;
    
    e.	bepaalt dat de advocaten van de curator en Bas Holding binnen twee weken na vonnisdatum de hiervoor onder 2.24 en 2.26 bedoelde informatie dienen door te geven aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam);
    
    f.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.
      1295/1876?