ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2036, Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2011, 200.070.557
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwangsom verbonden aan een veroordeling tot het doen van afdrachten aan een derde (Tijdspaarfonds van Cordares).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.070.557
      (zaaknummer rechtbank 677346)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 5 april 2011
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. B.M.T.G. Bakker-van Klaren,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      W.S.M. Bouw B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      geïntimeerde.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 april 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen de appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en de geïntimeerde (hierna ook te noemen: W.S.M. Bouw) als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 29 juni 2010, zoals hersteld bij exploot van 12 juli 2010, W.S.M. Bouw aangezegd van dat vonnis van 7 april 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van W.S.M. Bouw voor dit hof.
    
    2.2	Tegen W.S.M. Bouw is verstek verleend.
    
    2.3	Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij drie nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, (het hof begrijpt:) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en tegen behoorlijk bewijs van kwijting W.S.M. Bouw zal veroordelen:
    
    
      I.	op straffe van verbeurte aan [appellant] van een dwangsom van € 100,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat W.S.M. Bouw geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met voldoening van het in het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 15 juli 2009 onder II sub a en onder III bepaalde;
      II. a.	aan [appellant] te betalen een bedrag van € 175,36 bruto in verband met achterstallig salaris vanaf 1 juli 2009, als ook het vakantiegeld ad 8% over voornoemd bedrag, en tot betaling van het geldend salaris vanaf 1 december 2009 op grond van de van toepassing zijnde CAO totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, een en ander onder gelijktijdige overlegging van bijbehorende salarisspecificaties;
      II. b.	aan [appellant] te betalen ter zake van een eenmalige uitkering op grond van de van toepassing zijnde CAO een bedrag van € 33,98 bruto, onder gelijktijdige overlegging van de bijbehorende specificaties;
      II. c.	aan het Tijdspaarfonds van Cordares te betalen de stortingen zoals genoemd in artikel 57a van de van toepassing zijnde CAO, ten gunste van [appellant], vanaf 1 juli 2009, te vermeerderen met eventuele loonsverhogingen en aanvullende stortingen aan het Tijdspaarfonds van Cordares, op straffe van verbeurte aan [appellant] van een dwangsom van € 100,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat W.S.M. Bouw geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met afdracht, dan wel een andere dwangsom;
      II. d.	aan [appellant] te betalen ter zake van salaris over juli 2009 een bedrag van € 41,14 netto, alsook het vakantiegeld ad 8% over voornoemd bedrag, onder gelijktijdige overlegging van de bijbehorende specificatie;
      II. e.	aan [appellant] te betalen de wettelijke verhoging van artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over het onder II. a. tot en met II. d. gevorderde;
      II. f.	aan [appellant] te betalen de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het onder II. a. tot en met II. e. gevorderde;
      III.	aan [appellant] te betalen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten van € 89,25;
      IV.	in de kosten van de procedure in eerste aanleg, het salaris van de gemachtigde van [appellant] daaronder begrepen;
      alsmede W.S.M. Bouw te veroordelen 
      V.	in de kosten van de onderhavige procedure in hoger beroep. 
    
    
    2.3	Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De grief
    
    [appellant] heeft de volgende grief aangevoerd.
    
    
      In het vonnis van 7 april 2010 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen en geoordeeld op pagina 1 bij “Overwegingen van de kantonrechter”:
      “De vordering zal, nu deze de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, worden toegewezen met dien verstande, dat de onder I en II c. gevorderde dwangsom wordt afgewezen nu deze geen steun vindt in de wet.”
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
    
    4.1     [appellant] is op 9 juli 2007 in de functie van timmerman in dienst getreden van W.S.M. Bouw. De CAO voor de Bouwnijverheid (verder: de CAO) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
    
    4.2     In de CAO is voor een bouwplaatswerknemer zoals [appellant] deelname aan het Tijdspaarfonds van Cordares (verder ook: het Tijdspaarfonds) verplicht gesteld. Het Tijdspaarfonds heeft ten doel aan de deelnemers een uitkering te verstrekken ter zake van (onder meer) vakantietoeslag en loonderving bij bovenwettelijke vakantiedagen. Door de partijen bij de CAO zijn ter uitvoering van dat doel de bedragen voor opbouw van afdrachten door de betrokken werkgevers aan het Tijdspaarfonds bepaald. Indien een werkgever geen of onjuiste opgaven en afdrachten aan het Tijdspaarfonds heeft gedaan, zal diens werknemer de door de werkgever verplichte afdrachten en stortingen aan het Tijdspaarfonds ten gunste van zichzelf in rechte moeten vorderen. Hij vordert dan nakoming van hetgeen is bepaald bij artikel 57a van de CAO. De werkgever kan vervolgens uitsluitend bevrijdend betalen aan het Tijdspaarfonds.
    
    4.3     Bij het tussen de partijen gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, verstekvonnis van 15 juli 2009 is W.S.M. Bouw veroordeeld tot het betalen aan [appellant] van een bedrag van € 996,76 netto ter zake van loon over de periode van 1 november 2008 tot en met 30 november 2008, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Ook is W.S.M. Bouw veroordeeld om te betalen dan wel af te dragen aan het Tijdspaarfonds een bedrag van in totaal € 2.222,41 netto over de periode van 1 april 2008 tot en met 30 mei 2009, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Verder is W.S.M. Bouw bij dat vonnis veroordeeld om aan het Tijdspaarfonds te betalen dan wel af te dragen een bedrag van € 167,18 netto per maand, te vermeerderen met eventuele loonsverhogingen en aanvullende stortingen aan het Tijdspaarfonds ter zake van vakantietoeslag. Voorts is W.S.M. Bouw veroordeeld om te betalen een bedrag van € 98,30 bruto ter zake van de werkgeversbijdrage voor de levensloopregeling. Ten slotte is W.S.M. Bouw veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 714,- ter zake van buitengerechtelijke kosten en veroordeeld in de proceskosten. De vordering van [appellant] tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling tot het doen van afdrachten aan het Tijdspaarfonds heeft de kantonrechter afgewezen met als motivering dat deze geen steun vindt in de wet.
    
    4.4	[appellant] heeft geen rechtsmiddel tegen het verstekvonnis van 15 juli 2009 ingesteld.
    
    
    5.       De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant], die gelijk waren aan de onder 2.3 weergegeven vorderingen in hoger beroep, toegewezen, echter met uitzondering van de vordering van [appellant] tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordelingen - waaronder die bij het vonnis van 15 juli 2009 - tot het doen van afdrachten aan het Tijdspaarfonds. Tegen die afwijzing is de grief van [appellant] gericht.
    
    5.2	W.S.M. Bouw is in eerste aanleg verschenen, maar heeft geen verweer gevoerd. In hoger beroep is verstek verleend tegen W.S.M. Bouw.
    
    5.3	De grief slaagt, voor zover deze is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [appellant] tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling bij het vonnis van 7 april 2010 tot het doen van afdrachten aan het Tijdspaarfonds. Zoals [appellant] terecht heeft betoogd, dienen de hiervoor bedoelde betalingen immers plaats te vinden aan het Tijdspaarfonds - en niet aan [appellant] zelf - en heeft [appellant] niet de mogelijkheid om over te gaan tot gewone executie door het leggen van executoriaal beslag ter zake van die veroordelingen.
    
    5.4	Voor zover de grief is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [appellant] tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling tot het doen van afdrachten aan het Tijdspaarfonds bij het vonnis van 15 juli 2009, slaagt deze echter niet. Een desbetreffende vordering is immers al gedaan door [appellant] in de procedure, die heeft geleid tot dat vonnis, en is vervolgens afgewezen. Het had op de weg van [appellant] gelegen bezwaar tegen die afwijzing te maken tijdens een voortzetting van die procedure, bijvoorbeeld door het instellen van hoger beroep.
    
    
    6.	De slotsom
    
    6.1	De grief slaagt, voor zover deze is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling bij het vonnis van 7 april 2010 tot het doen van afdrachten aan het Tijdspaarfonds. In zoverre zal dat vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden vernietigd. De grief faalt, voor zover deze is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter bij het vonnis van 15 juli 2009 van de vordering van [appellant] tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling tot het doen van afdrachten aan het Tijdspaarfonds. In zoverre zal het bestreden vonnis, voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof, worden bekrachtigd. 
    
    6.2	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal W.S.M. Bouw in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 7 april 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover de kantonrechter daarbij de vordering tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling bij dat vonnis tot het doen van afdrachten aan het Tijdspaarfonds, heeft afgewezen, vernietigt dat vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    verbindt aan de veroordeling van W.S.M. Bouw tot betaling ten gunste van [appellant] aan het Tijdspaarfonds van Cordares van de stortingen als genoemd in artikel 57a van de CAO vanaf 1 juli 2009, te vermeerderen met eventuele loonsverhogingen en aanvullende stortingen aan het Tijdspaarfonds van Cordares, een dwangsom van € 100,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat W.S.M. Bouw geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met betaling, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsommen wordt bepaald op € 15.000,-;
    
    veroordeelt W.S.M. Bouw in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 263,- voor griffierecht en op € 87,93 voor explootkosten;
    
    verklaart dit arrest met betrekking tot de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier op 5 april 2011 in het openbaar uitgesproken.