ECLI:NL:RBARN:2005:AU7630, Rechtbank Arnhem, 05-10-2005, 125977
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbehoorlijk bestuur.
        De rechtbank zal voor recht verklaren dat gedaagde 1 jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort van Imax en zal hem veroordelen tot betaling aan de curator van dit faillissementstekort.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	125977 / HA ZA 05-696
      Datum vonnis:	5 oktober 2005
      Vonnis
    
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser].,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. Ph.P.J. Hanssen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1 [gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. P.J. Soede / M.H.B.F. Lambie te Utrecht.
    
    
    
      2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AGLINK BUSINESS CONSTRUCTORS B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Wageningen
      procureur J.M. Bosnak
      advocaat mr. P.J. Soede / M.H.B.F. Lambie te Utrecht
    
    
    In dit vonnis zullen partijen ook de curator, [eiser] en Aglink worden genoemd. 
    
    
    1.	Het beslag en het verloop van de procedure
    
    1.1	Krachtens op 6 mei 2003 verleend verlof heeft de curator op 7 mei 2003 ten laste van [eiser] conservatoir beslag gelegd op het huis en de tuin aan de [adres]. Dit beslag is op 13 mei 2003 betekend aan [eiser].
    
    
      1.2	Vervolgens werd op 13 juni 2003 de dagvaarding met producties uitgebracht. Hierna heeft [eiser] een conclusie van antwoord met producties genomen.
      Hierna heeft de rechtbank de procedure, in verband met de nauwe verbondenheid met de procedure [eiser] / [eiser] Multi Media B.V., bij deze rechtbank aanhangig onder zaak/rolnummer 92243 / HA ZA 02-1569, naar de parkeerrol verwezen in afwachting van een uitspraak in die procedure. Nadat in die procedure vonnis was gewezen op 29 december 2004 is de onderhavige zaak op verzoek van de curator weer op de rol geplaatst waarna gevolgd is:
      *	een conclusie van repliek met producties;
      *	een conclusie van dupliek.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1	De rechtbank Rotterdam heeft Waterstad Theater B.V., handelend onder de naam Imax Rotterdam, hierna te noemen Imax, bij vonnis van 2 januari 2001 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [betrokkene] tot curator. 
    
    2.2	[eiser] Multimedia Holding B.V., hierna te noemen SMH, was vanaf 1996 enig aandeelhouder en vanaf 30 september 1997 tevens bestuurder van Imax. Aglink is enig bestuurder van SMH. Berberis Beheer B.V. te Wageningen is enig aandeelhouder van Aglink. [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van Aglink en van Berberis Beheer B.V.. Aglink is bij vonnis van 11 februari 2004 van de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard.
    
    
      2.3	 Bij vonnis van 29 december 2004, inzake  92243 / HA ZA 02-1569, heeft de rechtbank Arnhem in de procedure tussen de curator en SMH als volgt, samengevat, geoordeeld:
      - de rechtbank heeft voor recht verklaard dat SMH zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax en voor recht verklaard dat SMH op grond daarvan jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW en tevens SMH veroordeeld aan de curator te betalen het faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      - de rechtbank heeft de door Imax verrichte rechtshandelingen, waarbij zij in de periode 1997 tot en met 2000 betalingen tot een totaalbedrag van € 958.248,14 aan SMH heeft verricht vernietigd en heeft voor recht verklaard dat SMH gehouden is tot betaling van dit bedrag van € 958.248,14, vermeerderd met rente, aan de curator.
      - de rechtbank heeft voor recht verklaard dat de door SMH aan Imax in rekening gebrachte en ontvangen managementfee althans de voorschotten tot een totaal bedrag van € 958.248,14 onrechtmatig zijn geweest jegens Imax en haar crediteuren en leiden tot een terugbetalingsverplichting voor SMH aan Imax;
      - de rechtbank heeft SMH veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 958.248,14 vermeerderd met de wettelijke rente. 
      SMH heeft dit bedrag niet betaald aan de curator en heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis.
    
    
    2.4	De curator heeft conservatoir beslag gelegd op het huis met tuin van [eiser] te Wageningen.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1	De curator vordert, samengevat en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank, nu de procedure tegen Aglink vanwege haar faillissement van rechtswege is geschorst, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht verklaart dat [eiser] jegens de curator aansprakelijk is voor het volledige faillissementstekort van Imax vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur, en/of onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax, zulks op grond van artikel 2:248 BW en/of artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW juncto artikel 2:248 lid 7 BW en/of artikel 2:11 BW;
      2. [eiser] veroordeelt aan de curator te betalen het volledige faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1BW in het faillissement van Imax, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3. [eiser] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 250.000,- als voorschot op dit faillissementstekort;
      4. voor recht verklaart dat, indien in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat SMH gehouden is de door Imax aan SMH in de periode van 1997 tot en met 2000 gedane betalingen tot een totaalbedrag van € 958.248,14 aan de curator terug te betalen, [eiser] aansprakelijk is voor terugbetaling hiervan aan de curator, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      5. voor recht verklaart dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Imax door toe te staan dat Imax verplichtingen aanging jegens crediteuren in de periode 1997 tot en met 2000, althans vanaf 1999, althans vanaf 2000, terwijl SMH wist dan wel behoorde te weten dat Imax deze verplichtingen jegens crediteuren niet zou kunnen nakomen, althans dat [eiser] ex artikel 2:11 BW aansprakelijk is voor betaling van de schade, die door voornoemde onrechtmatige daad is geleden en [eiser] te veroordelen tot betaling aan de curator van het volledige faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      6. [eiser] veroordeelt aan de curator te betalen een bedrag van 
           € 866,78 ter zake van de beslagkosten;
      7. [eiser] veroordeelt aan de curator te betalen een bedrag van 
      € 5.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te   vermeerderen met de wettelijke rente;
      8. [eiser] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
    
            
    3.2	Aan deze vordering legt de curator onder meer het volgende ten grondslag. De rechtbank heeft bij vonnis van 29 december 2004 in de procedure tussen de curator en SMH voor recht heeft verklaard dat SMH zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax en dat SMH op grond daarvan jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Tevens heeft de rechtbank SMH veroordeeld aan de curator te betalen het faillissementstekort, nader op te maken bij staat, en voorts heeft de rechtbank SMH veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 958.248,14 waarbij de rechtbank de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen heeft vernietigd en heeft bepaald dat de door SMH ontvangen betalingen onrechtmatig zijn geweest. Dit brengt gezien het bepaalde in artikel 2:11 BW mee dat [eiser] voor deze schulden van SMH aansprakelijk is jegens de curator.
    
    3.3	Als nadere toelichting voert de curator nog aan dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht omdat door toedoen van SMH een belangrijk deel van de administratie is verdwenen. Tevens is niet voldaan aan de publicatieplicht nu de voorlopige jaarrekening over 1999 die op 18 december 2000 vastgesteld zou zijn, pas op 31 januari 2001, en niet dus conform de wet binnen 8 dagen na vaststelling, is gedeponeerd terwijl bovendien sprake is van een voorlopige jaarrekening die bovendien was opgesteld op basis van continuïteit terwijl het faillissement van Imax al was uitgesproken. Dit levert op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Nu SMH niet heeft bewezen dat andere factoren het faillissement van Imax hebben veroorzaakt staat vast dat deze schending van de boekhoud- en publicatieplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement is en is SMH aansprakelijk voor het faillissementstekort. 
    
    3.4    Daarnaast is sprake van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 jo artikel 2:9 BW en wel om twee redenen. Vanaf 1998 althans 1999 was het, gezien de verklaringen van diverse betrokkenen, onverantwoord het Imax-theater open te houden tenzij een “down-scaling” met een kapitaalsinjectie zou plaats vinden. Het niet sluiten van het Imax-theater levert op kennelijk onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen. Daarnaast zijn ten onrechte door SMH managementfee’s aan Imax in rekening gebracht hetgeen onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen van SMH c.q. [eiser] oplevert.
      
    3.5	[eiser] voert verweer. Daarop zal de rechtbank, voor zover relevant, onder de beoordeling ingaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1	Het beslag is gelegd met inachtneming van de daarvoor geldende formaliteiten en termijnen.
    
    4.2	 De rechtbank neemt als uitgangspunt bij haar beslissing in deze zaak het vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 december 2004, 92243 / HA ZA 02- 1569, partijen genoegzaam bekend die in copie aan dit vonnis zal worden gehecht, in de procedure tussen de curator en SMH. Bij conclusie van antwoord heeft [eiser] dezelfde verweren gevoerd tegen de vorderingen van de curator als SMH in bovengenoemde procedure tegen de curator heeft aangevoerd. De rechtbank maakt het oordeel en de motivering in dat vonnis tot de hare. In beginsel staat daarmee op grond van artikel 2:11 BW vast dat [eiser] als (tweedegraads)bestuurder van SMH aansprakelijk is jegens de curator. 
     
    4.3	Bij repliek pleit [eiser] ervoor primair dat de rechtbank de beslissing in de onderhavige zaak aanhoudt totdat in de procedure tussen de curator en SMH sprake is van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, althans totdat in appèl eindarrest is gewezen. [eiser] voert daartoe aan de nauwe verbondenheid tussen beide procedures. Deze brengt met zich mee dat [eiser] uitsluitend aansprakelijk zou kunnen worden gehouden, indien SMH, bij onherroepelijk geworden uitspraak, aansprakelijk wordt geoordeeld voor het faillissementstekort van Imax. Van een dergelijk onherroepelijk oordeel is geen sprake nu SMH op goede gronden vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 29 december 2004 zal vorderen.
    
    4.4	De rechtbank wijst dit verzoek van [eiser] af. Nu een wettelijke schorsingsgrond, zie artikel 225 Rv, ontbreekt, heeft de curator ingevolge de wet en het landelijk rolreglement recht op een vonnis. Daar komt nog bij dat de curator thans, naast verklaringen voor recht, slechts een voorschot vraagt.
    
    4.5	[eiser] heeft daarnaast aangevoerd dat naar aanleiding van het vonnis van deze rechtbank van 29 december 2004 gewezen tussen de curator en SMH door SMH een externe accountant is ingeschakeld. Deze zou reeds tussentijds gerapporteerd hebben dat Imax in de periode 1997 tot 2000 niet een bedrag van € 985.248,14 heeft betaald aan SMH zoals aangenomen door de rechtbank maar dat Imax in die periode slechts f 1.138.246,- heeft betaald aan SMH. Tevens zal SMH in appel nader aangeven en onderbouwen welke werkzaamheden SMH ten behoeve van Imax heeft verricht. Daaruit zou dan blijken dat SMH tegenprestaties heeft geleverd en dat Imax wel degelijk gebaat is geweest bij die tegenprestaties en de door haar gedane betalingen. Om die reden is geen sprake van onbehoorlijk bestuur aan de zijde van [eiser].
    
    4.6	Naar het oordeel van de rechtbank is dit verweer van [eiser] onvoldoende onderbouwd. [eiser] stelt weliswaar dat uit het onderzoek van een externe accountant is gebleken dat Imax aan SMH niet € 985.248,14 maar f 1.138.246,- heeft betaald maar [eiser] laat na de rapportage van deze accountant of enig ander stuk waaruit dat kan blijken over te leggen. Ook met betrekking tot de gestelde door SMH verrichte werkzaamheden komt [eiser] niet verder dan een enkele, niet onderbouwde of enigszins concreet gemaakte stelling. Gezien de door de curator overgelegde stukken en het vonnis van de rechtbank van 29 december 2004 lag het op de weg van [eiser] zijn stelling nader te motiveren en onderbouwen. Nu dit niet is gebeurd kan niet gezegd worden dat [eiser] gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De rechtbank gaat aan deze stelling dan ook voorbij. Ingevolge artikel 2:11 BW is [eiser], als enig aandeelhouder en bestuurder van Aglink en van Berberis Beheer B.V., aansprakelijk voor de schuld in deze van SMH.
    
    
      4.7	De rechtbank zal voor recht verklaren dat [eiser] jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort van Imax en zal [eiser] veroordelen tot betaling aan de curator van dit faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens zal de rechtbank voor recht verklaren dat als onherroepelijk komt vast te staan dat SMH gehouden is aan Imax 
      € 958.248,14, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, [eiser] aansprakelijk is voor terugbetaling hiervan aan de curator.
    
    
    4.8	Een voorschot op het faillissementstekort kan worden toegekend als voldoende vaststaat dat het uiteindelijk door [eiser] te betalen faillissementstekort groter is dan het gevorderde voorschotbedrag. De curator heeft daartoe gesteld dat tot aan het moment van de dagvaarding in juni 2003 in het faillissement van Imax aan concurrente vorderingen  voor een bedrag ad € 670.944,- ter verificatie is aangemeld. [eiser] heeft dit op geen enkele wijze bestreden zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Nu dit bedrag beduidend hoger ligt dan het door de curator gevorderde voorschot ter grootte van € 250.000,- zal het voorschot worden toegewezen.
      
    4.9	[eiser] verzocht de veroordeling jegens hem niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, in verband met de verstrekkende gevolgen dat een dergelijk vonnis voor [eiser] (en zijn gezin) zal hebben, nu de curator beslag heeft laten leggen op het woonhuis van [eiser] en de veroordeling van [eiser] zal leiden tot  de verkoop van het woonhuis, terwijl niet uitgesloten is dat het Hof het vonnis van de rechtbank geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Dit zou kunnen leiden tot executiegeschillen en onomkeerbare schade. Ook zijn er geen spoedeisende belangen bij de crediteuren van Imax.
    
    4.10	De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Volgens vaste jurisprudentie staat de omstandigheid, dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaring ingrijpende gevolgen kan hebben die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet in de weg staat. Voor zover de door de rechtbank te geven beslissing zich daartoe leent zal de rechtbank die uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Ten aanzien van een verklaring voor recht heeft een uitvoerbaar bij voorraad verklaring geen zin. Voor zover het betreft de veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorschot op het faillissementstekort, nader op te maken bij staat, zal de rechtbank die uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
    
    4.11	Nu aan alle wettelijke vereisten is voldaan en [eiser] geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de kosten zijn de gevorderde beslagkosten toewijsbaar.
    
    4.12	Hetgeen de curator heeft gesteld ter onderbouwing van zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, rechtvaardigt niet de toewijzing daarvan. De gestelde werkzaamheden strekken immers uitsluitend ter instructie van de zaak.
    
    4.13	[eiser] zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    4.14   	 Met betrekking tot Aglink zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de parkeerrol en houdt de rechtbank verder iedere beslissing aan.
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    5.1	Verklaart voor recht dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Imax en dat [eiser] op grond daarvan jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW;
    
    5.2	Veroordeelt [eiser] tot betaling aan de curator van dat faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
    
    
      5.3	Veroordeelt [eiser] tot betaling van een voorschot ter grootte van € 250.000,- op het door [eiser] te betalen faillissementstekort; 
      5.4	Verklaart voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor terugbetaling aan de curator van € 958.248,14 die Imax onverschuldigd heeft betaald aan SMH;
    
    
    5.5	Veroordeelt [eiser] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 866,78 wegens beslagkosten;
    
    
      5.6	Veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van de curator gevallen, bepaald op € 10.353,20 (€ 3.931,20 wegens verschotten en € 6.422,- 
      wegens salaris procureur);
    
    
    5.7	Verklaart dit vonnis ten aanzien van 5.2, 5.3, 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.8	Verwijst de zaak tegen Aglink naar de parkeerrol van 4 oktober 2007 en houdt ten aanzien van Aglink verder iedere beslissing aan;
    
    5.9	Wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Perrick en uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2005.
    
    
    De griffier	de rechter