ECLI:NL:RBROT:2007:BC1209, Rechtbank Rotterdam, 31-10-2007, 206451 / HA ZA 03-2793 en 221463 / HA ZA 04-2163
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Saneringsplicht. Verzuim? Geen fatale termijn en geen ingebrekestelling. Opeisbaarheid. Geen verplichting tot vergoeding van schade.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummers: 206451 / HA ZA 03-2793 en 221463 / HA ZA 04-2163 
    
    Uitspraak:  31 oktober 2007 
    
    VONNISSEN van de enkelvoudige kamer in de zaken van:
    
    I. 206451 / HA ZA 03-2793 (hoofdzaak) 
    
    
      de naamloze vennootschap VASTNED RETAIL N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres, hierna ook te noemen: Vastned,
      procureur: mr. A.P. van Elswijk,
      advocaat: mr. E.D. Drok,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap CEDERHOLM & VOSS REAL ESTATE II B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde, hierna ook te noemen: CVI,
      procureur: mr. H.E. Schweers,
      advocaat: mr. B.J.M. van Meer,
    
    
    met als gevoegde partij aan de zijde van gedaagde:
    
    
      de besloten vennootschap naar Deens recht HAROLD SIMONSENS EJD KONTOR APS,
      gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
      gevoegde partij in de hoofdzaak (aan de zijde van gedaagde), hierna ook te noemen: HS,
      procureur: mr. J.G.A. van Zuuren,
      advocaat: mr. P.R.C. Postuma;
    
    
    
    II. 221463 / HA ZA 04-2163 (vrijwaring)
    
    
      de besloten vennootschap CEDERHOLM & VOSS REAL ESTATE II B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres, 
      procureur: mr. H.E. Schweers,
      advocaat: mr. B.J.M. van Meer,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap naar Deens recht HAROLD SIMONSENS EJD KONTOR APS,
      gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
      gedaagde, 
      procureur: mr. J.G.A. van Zuuren,
      advocaat: mr. P.R.C. Postuma.
    
    
    
      1.      Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende stukken:
      In de hoofdzaak:
      -	de dagvaarding van 7 november 2003 en de producties 1 tot en met 18;
      -	het vonnis van 23 juni 2004 in het vrijwaringsincident;
      -	de conclusie tot voeging van HS;
      -	de conclusie van antwoord van HS, met de producties 1 tot en met 13;
      -	de conclusie van antwoord van CVI;
      -	de conclusie van repliek, houdende wijziging van eis;
      -	de conclusie van dupliek van HS;
      -	de conclusie van dupliek van CVI.
    
    
    
      In de vrijwaring:
      -	de dagvaarding van 27 juli 2004;
      -	de conclusie van antwoord, met de producties 1 en 2;
      -	de conclusie van repliek;
      -	de conclusie van dupliek, met de producties 3 en 4.
    
    
    
    
      2.       Het geschil  
      In de hoofdzaak:
      Na eiswijziging vordert Vastned - verkort weergegeven - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	CVI te veroordelen tot betaling van de door Vastned geleden schade van € 51.652,53, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      b.	CVI te veroordelen tot betaling van de nog door Vastned te lijden schade, op te maken bij staat;
      c.	CVI te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.788,= , althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
    
    
    CVI en HS voeren verweer tegen deze vorderingen en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Vastned in de proceskosten. CVI verzoekt Vastned tevens te veroordelen in de kosten van de vrijwaring.
    
    
      In de vrijwaring:
      CVI vordert HS te veroordelen om aan CVI te betalen al datgene waartoe CVI als gedaagde in de hoofdzaak jegens Vastned mocht worden veroordeeld, vermeerderd met proceskosten.
    
    
    HS voert verweer tegen deze vordering en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans ontzegging van de vordering, kosten rechtens.
    
    
    
      3.       De beoordeling
      In de hoofdzaak:
      3.1     De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
      -	Bij akte van levering van 22 december 1997 heeft CVI op grond van een overeenkomst van (ver)koop de eigendom van het winkelcentrum "Trefpunt de Gordiaan" in Lelystad aan Vastned overgedragen.
      -	In de akte van levering is in artikel 5 een regeling opgenomen met betrekking tot de op dat moment bekende bodem- en grondwaterverontreiniging ter plaatse van de Waagpassage 23 tot en met 27, waarbij CVI een saneringsplicht op zich heeft genomen en in dat verband een waarborgsom heeft voldaan.
      -	CVI heeft saneringswerkzaamheden laten uitvoeren. Vervolgens heeft ter plaatse monitoring plaatsgevonden.
      -	Partijen hebben discussie gekregen over de hierna nog resterende verplichtingen van CVI ter zake van resterende verontreiniging, alsmede over het al dan niet retourneren van de waarborgsom. 
      -	Bij brief van 15 juli 1999 heeft Vastned CVI bericht:
      "(…) Na bestudering van het saneringsrapport komen wij tot de conclusie dat de grondwaterverontreiniging niet geheel is verwijderd. Zoals u bekend is dit de voorwaarde om het depotbedrag uit te keren. 
      Indien het natuurlijke afbraakproces waar nu op wordt vertrouwd niet het gewenste effect heeft, zal er alsnog tot nadere sanering moeten worden overgegaan voor rekening en risico van de verkopende partij.
      Indien uit de eerstvolgende monstername, als genoemd in artikel 6.2 van het evaluatierapport, blijkt dat de restverontreiniging tenminste voor de helft aantoonbaar is verminderd, zijn wij alsdan bereid fl. 50.000,- van het depotbedrag vrij te geven.
      Het restant bedrag van fl. 50.000,- zullen wij vrijgeven als de sanering geheel is voltooid en de verontreiniging aantoonbaar geheel is verwijderd.
      Alle eventuele aanspraken van de Gemeente jegens ons blijven geheel voor risico van de verkopende partij. (…) ".
      -	Van een op 2 april 2002 uitgevoerde monitoring zijn op 19 april 2002 aan CVI de analyseresultaten toegezonden, waaruit blijkt van toegenomen c.q. zich verspreidende verontreiniging.
      -	Vastned heeft (aanvullende) saneringswerkzaamheden laten uitvoeren en heeft CVI voor de kosten daarvan aansprakelijk gesteld bij brief van 25 juli 2002.
    
    
    3.2    Voor het geval Vastned bij repliek heeft beoogd haar eis mede aldus te wijzigingen dat haar vorderingen zich tevens richten op HS, stelt de rechtbank voorop dat HS door zich te voegen aan de zijde van gedaagde geen gedaagde-partij is geworden, zodat reeds om deze reden in de hoofdzaak geen veroordeling ten laste van HS kan worden uitgesproken.
    
    3.3    Vastned legt aan haar vorderingen ten grondslag dat CVI toerekenbaar is tekortge-geschoten in haar verplichtingen jegens Vastned, doordat zij de verontreiniging niet uiterlijk op 1 oktober 1998 tot aanvaardbare streefwaarden heeft teruggebracht. Vastned stelt hierdoor schade te hebben geleden, nu zij op last van de gemeente de verontreiniging ("reeds gedeeltelijk") heeft moeten saneren.
    
    
      Vastned beroept zich ter onderbouwing van haar gestelde grondslag op artikel 5 ("Garanties van verkoper") sub b van de akte van levering, dat - voor zover hier van belang - inhoudt:
      "(…) behoudens bodem- en grondwaterverontreiniging ter plaatse van Waagpassage 23 tot en met 27, als nader omschreven aan de aan deze akte te hechten onderzoeksrapporten. Verkoper verbindt zich hierbij jegens koper om deze bodem- en grondwaterverontreiniging voor eigen rekening terug te brengen tot aanvaardbare streefwaarden uiterlijk op één oktober negentienhonderd achtennegentig en ten bewijze daarvan zal verkoper aan koper een tweede onderzoeksrapport overhandigen indien en zodra de sanering is voltooid. (…)
      Tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uit het vorenstaande voortvloeiende stort verkoper op heden onder mij, notaris, een waarborgsom van ten bedrage van eenhonderdduizend gulden (…)".
    
    
    
      3.4    Partijen discussiëren over de betekenis van de bewoordingen "tot aanvaardbare streefwaarden uiterlijk op één oktober negentienhonderd achtennegentig " in voormelde contractuele bepaling. 
      Vastned betoogt dat sprake is van een resultaatsverbintenis om uiterlijk op 1 oktober 1998 de verontreiniging zodanig te hebben verwijderd dat de streefwaarden als genoemd in de Wet Bodembescherming zijn bereikt. Vaststaat dat dit op 1 oktober 1998 niet het geval was.
      CVI en HS betogen evenwel van hun kant dat in die uitleg het woord "aanvaardbare" geen enkele betekenis zou hebben, hetgeen volgens hen onjuist is. CVI en HS stellen dat partijen hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat diende te worden gesaneerd tot een (streef)waarde die voor het bevoegd gezag acceptabel was. Niet in discussie is dat de gemeente heeft ingestemd met het saneringsplan, waarin 80% van de verontreiniging direct zou worden verwijderd en de resterende 20% via natuurlijke afbraak zou moeten verdwijnen, volgens het aanvankelijke plan in acht jaar tijd. CVI en HS beroepen zich er op dat ook Vastned hiermee akkoord is gegaan blijkens haar brief van 15 juli 1999 aan de beheerder van CVI (conclusie van antwoord 4.4). 
    
    
    Vastned heeft dit op haar brief van 15 juli 1999 gebaseerde standpunt niet bestreden, hetgeen gelet op het gemotiveerde en onderbouwde standpunt van CVI en HS wel op haar weg had gelegen. De rechtbank volgt CVI en HS in hun standpunt dat uit de brief van 15 juli 1999 redelijkerwijs moet worden afgeleid dat Vastned heeft ingestemd met het saneringsplan. In het midden kan blijven of sprake is van een nadere invulling van de oorspronkelijke afspraak, zoals deze was vastgelegd in artikel 5 van de leveringsakte, dan wel van latere instemming met een afwijking hiervan. Door medio 1999 in te stemmen met het saneringsplan waarin 20% van de verontreiniging in een aantal jaren via natuurlijke afbraak zou worden verwijderd, heeft Vastned zich nadien niet meer op het standpunt kunnen stellen dat CVI de verplichting had de gehele verontreiniging uiterlijk op 1 oktober 1998 te verwijderen.
    
    3.5    Voorts, voor zover op een later moment een verplichting voor CVI is ontstaan om aanvullende maatregelen te treffen, in het bijzonder omdat uit het monitoringsrapport van 19 april 2002 (conclusie van antwoord, productie 10) en/of uit andere onderzoeken zou zijn gebleken dat de natuurlijke afbraak minder snel verloopt dan verwacht, treft doel het verweer van CVI en HS dat geen sprake is van verzuim. 
    
    Voorop gesteld wordt dat uit het voorgaande voortvloeit dat, anders dan door Vastned is aangevoerd, voornoemde datum 1 oktober 1998 geen fatale termijn bewerkstelligt in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a BW. Ook uit de brief van 15 juli 1999 vloeit geen fatale termijn voort.
    
    CVI en HS beroepen zich er voorts - onbetwist - op dat namens Vastned geen termijn is gesteld in de brief van 25 juli 2002, noch anderszins, waarbinnen CVI alsnog aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Er heeft derhalve geen ingebrekestelling plaats-gevonden. Vastned heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die dit kunnen rechtvaardigen en die ertoe zouden kunnen leiden dat CVI en HS in redelijkheid geen beroep toekomt op het ontbreken van een ingebrekestelling. Met name is hiervoor niet voldoende de stelling (bij repliek onder 33) dat zij (zelf) tot sanering is overgegaan om de schade zo veel mogelijk te beperken, reeds omdat is gesteld noch gebleken dat de schade groter zou zijn geworden indien de tijd voor een ingebrekestelling was genomen.
    
    
      Vastned heeft wel aangevoerd, onder verwijzing naar de producties 4 en 7 bij dagvaarding, dat CVI herhaaldelijk heeft gesteld dat zij reeds aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij daaruit heeft mogen afleiden dat CVI in de nakoming van haar verbintenis zou tekort-schieten in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder c BW, zodat het verzuim van CVI zonder ingebrekestelling is ingetreden. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is dit standpunt onvoldoende onderbouwd. De producties waarnaar Vastned verwijst betreffen een brief van 4 mei 1999 en een brief van 18 oktober 1999, die logischerwijs geen betrekking hebben gehad op de in 2002 ontstane situatie dat gebleken zou zijn dat aanvullende saneringsmaatregelen nodig zijn omdat de natuurlijke afbraak minder vlot verloopt dan verwacht. 
    
    
    
      Het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling klemt temeer nu, zoals CVI heeft aangevoerd, in voormeld monitoringsrapport van 19 april 2002 het vermoeden is uitge-sproken dat sprake is van een verontreiniging die niet in relatie staat met de tot dan toe aan monitoring onderhevige verontreiniging.
      In het midden kan thans blijven of in dit kader nog bijzondere betekenis toekomt aan de opmerking in het Oranjewoud-rapport van 22 mei 2002 (dagvaarding, productie 13, pagina 3) dat vooral vinylchloride bepalend is voor de omvang van de (rest)verontreiniging en dat onderzoek naar deze stof vóór de sanering niet heeft plaatsgevonden op deze locatie.
    
    
    
      3.6     Denkbaar is dat Vastned er van is uitgegaan dat geen ingebrekestelling was vereist omdat het gaat om schade die (door verspreiding van verontreiniging) reeds was ontstaan op het moment dat zij CVI bij brief van 25 juli 2002 aansprakelijk stelde, zodat in zoverre sprake was van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming (in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW). 
      Echter, gelet op de brief van 15 juli 1999 van Vastned aan CVI dient, bij gebreke van tot een ander oordeel leidende stellingen, te worden aangenomen dat CVI pas tot aanvullende sanering verplicht was zodra zou zijn gebleken dat de natuurlijke afbraak niet het beoogde effect had. Gesteld noch gebleken is dat eerder dan in april 2002 zou zijn vastgesteld dat het natuurlijke afbraakproces minder snel liep dan verwacht. Derhalve kan pas op dat moment de verbintenis tot aanvullende sanering opeisbaar zijn geworden, zodat vóór april 2002 geen sprake kan zijn geweest van een tekortkoming. Gesteld noch gebleken is dat de schade waarvan Vastned thans vergoeding vordert geheel of gedeeltelijk ná dat moment is ontstaan. 
    
    
    3.7     Geconcludeerd moet worden dat nu niet kan worden vastgesteld dat CVI in verzuim is geraakt, zij op grond van artikel 6:74 BW geen verplichting heeft tot vergoeding van schade.
    
    3.8    Voor zover Vastned zich (aanvankelijk) heeft willen beroepen op (een partijafspraak die volgt uit) de zinsnede in haar  brief van 15 juli 1999 dat alle eventuele aanspraken van de gemeente voor risico van CVI als verkopende partij blijven, kan dit onbesproken blijven gelet op de uitdrukkelijke stellingen van Vastned bij repliek (onder 34) dat zij door de gemeente aansprakelijk is gesteld voor vertragingsschade en niet voor saneringskosten die de gemeente heeft gemaakt, alsmede dat het hier gaat om door haar geleden schade wegens gemaakte saneringskosten en niet om schade van derden.
    
    3.9     Hieruit volgt dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. 
    
    
      3.10     Vastned dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in de hoofdzaak te dragen, met inbegrip van de kosten van het vrijwaringsincident. 
      De inhoudelijke processtukken zijdens CVI en HS zijn in deze procedure door HS opgesteld en CVI heeft zich hierbij steeds aangesloten. De desbetreffende kosten van CVI worden in deze situatie op nihil begroot, nu de inhoudelijke werkzaamheden van haar advocaat en procureur als van ondergeschikte betekenis moeten worden beschouwd. De proceskosten-veroordeling ten behoeve van CVI blijft dan ook beperkt tot de kosten van de vrijwaring.
    
    
    3.11     Voorts zal Vastned worden veroordeeld in de kosten waarin CVI in de vrijwaring jegens HS (blijkens het navolgende) zal worden veroordeeld, nu een voldoende belang van CVI bij het instellen van de vorderingen in vrijwaring aanwezig mag worden geacht en de kosten daarvan zijn veroorzaakt door het instellen van de vorderingen in de hoofdzaak door Vastned.
    
    
      Voorts in de vrijwaring:
      3.12     Nu de vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen, bestaat geen grond voor toewijzing van de vorderingen in de vrijwaring. 
    
    
    3.13     CVI zal als de in de vrijwaring in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de vrijwaring.
    
    
      4.    De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de hoofdzaak:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Vastned in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HS bepaald op € 1.250,= aan vast recht en op € 1.788,= aan salaris voor de procureur;
    
    veroordeelt Vastned in de proceskosten van het vrijwaringsincident, aan de zijde van CVI bepaald op € 452,= aan salaris voor de procureur;
    
    veroordeelt Vastned in de proceskosten in vrijwaring van CVI, tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.788,=;
    
    in de vrijwaring:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt CVI in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HS bepaald op € 1.788,= aan salaris voor de procureur.
    
    
    Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      [1694]