ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2879, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2012, HD 200.087.658
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht op dessins van stoffen

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.087.658 
     
    arrest van de vierde kamer van 17 juli 2012 
      
    in de zaak van 
      
    
      Nooteboom Textiel B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante, 
      advocaat: mr. L.E.J. Jonker, 
    
      
    tegen: 
      
    
      Michael Miller Fabrics LLC, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika, 
      [geïntimeerde 2],
      wonende te [woonplaats], Illinois, Verenigde Staten van Amerika,
      [geïntimeerde 3],
      wonende te [woonplaats], Montana, Verenigde Staten van Amerika, 
      geïntimeerden, 
      advocaat: mr. R.M. van Rompaey, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2011 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 5 januari 2011 tussen appellante - Nooteboom - als gedaagde en geïntimeerden - MMF, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], gezamenlijk ook als MMF c.s. - als eiseressen. 
      
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 217223/HA ZA 10-594)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    
      Met de appeldagvaarding heeft Nooteboom hoger beroep ingesteld. 
      Met een exploit van anticipatie heeft MMF c.s. aan Nooteboom een vervroegde rechtsdag aangezegd. 
    
      
    Bij memorie van grieven heeft Nooteboom onder overlegging van negen producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van MMF c.s. en tot terugbetaling van het krachtens het beroepen vonnis betaalde, met veroordeling van MMF c.s. in de proceskosten. 
      
    Bij memorie van antwoord heeft MMF c.s. onder overlegging van drie producties de grieven bestreden. 
      
    Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten; voorafgaande aan het pleidooi zijn ter voorbereiding stukken toegezonden welke in het geding zijn gebracht. Daaronder een accountantsrapport ter voldoening aan het vonnis, een kostenspecificatie van de advocaat van MMF en een kostenspecificatie van de advocaat van Nooteboom, tegen het in het geding brengen waarvan door MMF bezwaar is gemaakt gelet op het te late tijdstip daarvan. 
      
    De pleitnotities zijn bij de stukken gevoegd. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 
      
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
      Grieven 1 en 2 hebben betrekking op de vraag of MMF c.s. maker althans auteursrechthebbende op de door haar genoemde dessins is en of voldoende bewezen is dat zij als eerste die dessins openbaar heeft gemaakt.
      Grief 3 heeft in het bijzonder betrekking op de dessins van MMF zelf en de gevolgen welke aan de processuele opstelling van Nooteboom in eerste aanleg verbonden moeten worden. 
      Grief 4 betreft de vraag welke mate van onderzoek van Nooteboom verwacht had mogen worden.
      Grief 5 betreft de vraag of MMF c.s. schade heeft geleden en stelt aan de orde dat MMF c.s. en Nooteboom in verschillende segmenten van de markt opereren. 
      Grieven 6 en 7 hebben betrekking op de handelwijze van MMF c.s. bij het constateren van (beweerde) inbreuk in april 2009. 
      Grief 8 (MMF c.s. gebruikt Romeinse cijfers, noemt deze grief "grief VIII" maar rept bij de toelichting van "grief VII") heeft betrekking op de vordering tot opgave van winst en omzet; deze grief is een nadere uitwerking van grieven 5, 6 en 7. 
      De laatste grief (door MMF c.s. "grief XIII" genoemd, doch door het hof hierna aangeduid als grief 9) is een verzamelgrief. 
    
      
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.  Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de niet met grieven bestreden weergave daarvan in het vonnis waarvan beroep onder r.o. 3.1 tot en met 3.3. Kort gezegd gaat het om het volgende. 
      4.1.1.  Nooteboom, een reeds lang bestaand bedrijf dat zich eertijds bezig hield met de vervaardiging van textiel, houdt zich sedert enige tijd vooral bezig met - voor zoveel in deze zaak van belang - de handel in textiel. Zij koopt deze zelf in en verkoopt deze aan andere ondernemingen en/of via haar websites www.destoffenkraam.nl en/of www.delapjesschuur.nl . 
      Nooteboom stelt zich uitsluitend althans hoofdzakelijk bezig te houden met textiel, bedoeld voor de vervaardiging van kleding. 
      4.1.2.  MMF, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] houden zich bezig met het ontwerpen en/of de verkoop van stoffen, specifiek bedoeld voor quilten en/of patchwork. 
      4.1.3.  MMF c.s. beticht Nooteboom ervan dat deze stoffen op de markt brengt of heeft gebracht welke inbreuk maken op auteursrechten, toekomende aan MMF of [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3]. 
      4.1.4.  Het gaat bij de stoffen/patronen waarop inbreuk zou worden gemaakt om de volgende stoffen: 
      MMF 
      Trio Dancers 
      CX 3235 
    
     
    
      [geïntimeerde 3] 
      Dahlia 
      Henna 
      Medallion Bloom 
      Fall (Paisley) 
    
     
    
      [geïntimeerde 2] 
      Flowery Stripes 
      Flora 
      Mod Dots 
      Mod Blooms 
    
      
    
      4.2.  In eerste aanleg hebben MMF c.s. de navolgende, hierna summier omschreven, vorderingen ingesteld. 
      primair: 
      1.  verklaring voor recht dat Nooteboom inbreuk heeft gemaakt op auteursrechten van MMF c.s. 
      2.  gebod gericht tot Nooteboom zich van verdere inbreuk te onthouden 
      subsidiair 
      3.  gebod tot onthouding van onrechtmatig gedrag bestaande in slaafse nabootsing 
      zowel primair en subsidiair 
      4.  gebod, gericht aan Nooteboom, tot het doen van een door middel van een door een registeraccountant gecontroleerde/gewaarmerkte opgave van 
      a)  de hoeveelheid door Nooteboom geproduceerde inbreukmakende zaken dan wel (als zij niet zelf de producent was) de hoeveelheid aan haar geleverde inbreukmakende zaken, in het laatste geval voorzien van de relevante gegevens van de producent 
      b)  de afnemers en de aan deze verkochte hoeveelheden, voorzien van de relevante gegevens van die afnemers 
      c)  de nog bij Nooteboom aanwezige voorraad aan inbreukmakende zaken 
      d)  de met de inbreukmakende zaken behaalde omzet en winst 
      5.  een gebod gericht aan Nooteboom tot afgifte van de nog op voorraad zijnde en eventueel geretourneerde inbreukmakende zaken 
      6.  verklaring voor recht dat Nooteboom aansprakelijk is voor als gevolg van de inbreuk of onrechtmatig handelen door MMF c.s. geleden en te lijden schade 
      7.  veroordeling van Nooteboom tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat 
      8.  oplegging van een dwangsom bij niet nakoming van de onder 2, 3 en 4 bedoelde bevelen 
      9.  veroordeling van Nooteboom in de kosten van het geding met toepassing van art. 1019h Rv. 
      4.3.  De rechtbank heeft deze vorderingen grosso modo toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank door toewijzing van het (primair) sub 1 en 2 gevorderde, aan het (subsidiair) onder 3. gevorderde niet is toegekomen, zodat de daarop volgende vorderingen 4. tot en met 9. door de rechtbank zijn toegewezen als onderdelen 3. tot en met 8 van het dictum.
      Voorts heeft de rechtbank de vorderingen voor zover betrekking hebbende op de Flowery Stripes van [geïntimeerde 2] niet toegewezen. Aangezien geen incidenteel appel is ingesteld hebben MMF c.s. zich daarbij kennelijk neergelegd en dat dessin speelt in hoger beroep dus geen rol meer.
      De gevorderde dwangsom is door de rechtbank gematigd en gemaximeerd. 
      4.4.  Aangezien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard heeft Nooteboom niettegenstaande het hoger beroep de gevorderde opgave gedaan en ter zake van die opgave is een rapport opgesteld door accountantskantoor [accountantskantoor], welk rapport in de procedure in hoger beroep in het geding is gebracht. 
      4.5.  Het hof verwijst naar de verkorte weergave van de grieven, hierboven. Daaruit blijkt dat - anders dan Nooteboom in de toelichting bij grief 9 stelt - het geschil niet in volle omvang aan het hof ter beoordeling is voorgelegd; in het bijzonder is het oordeel van de rechtbank zoals samengevat in r.o. 3.12.4 van het vonnis, namelijk dat (met uitzondering van de Flowery Stripes) bij de dessins van Nooteboom sprake is van ontlening aan de dessins van MMF c.s., niet met grieven bestreden. Voor de dessins van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] geldt dat de rechtbank in r.o. 3.12.2-3 uitvoering heeft gemotiveerd hoe zij tot haar oordeel is gekomen en daartegen is geen grief gericht. Voor de dessins van MMF zelf geldt dat de rechtbank in r.o. 3.12.1 heeft overwogen dat zij mede door de processuele opstelling van Nooteboom zelf tot het oordeel is gekomen dat sprake is van ontlening. Grief 3 houdt - in verband met voornoemde rechtsoverweging - in dat Nooteboom de kwesties met betrekking tot de dessins van MMF destijds geheel met haar heeft afgewikkeld. 
      4.6.  Alvorens nader in te gaan op de grieven dienen enkele ontwerpen nader te worden geïdentificeerd. 
      4.6.1.  Als prod. 1 bij inleidende dagvaarding heeft MMF c.s. overgelegd een drietal kopieën van afbeeldingen, genummerd "annex 3" en (tweemaal) "annex 1", hierna: annex 1a en annex 1b. Het heeft er alle schijn van dat deze "annexen" ooit bijlagen zijn geweest bij een ander stuk. Annex 3 betreft twee kleurige, kennelijk Afrikaanse danseressen met hoofdtooi, annex 1 een tiental dessins aangeduid met een letter en cijfercombinatie, waaronder C3235.
      Als productie 8 bij die inleidende dagvaarding is overgelegd een brief van het Nederlandsch Octrooibureau (NOB) van 24 juli 2009, met vier annexen. Annex 1 betreft een afbeelding van twee kleurige, kennelijk Afrikaanse danseressen met hoofdtooi, gelijkend op doch niet identiek aan de als "annex 3" bij productie 1 weergegeven afbeelding. Deze annex 1 is volgens het NOB de inbreukmakende afbeelding van Nooteboom. Annex 3 bij deze brief van het NOB betreft dezelfde afbeelding als annex 3 bij productie 1. Mitsdien dient in het oog gehouden te worden dat annex 1 bij productie 1 een ander onderwerp heeft dan annex 1 bij de brief van het NOB. 
      4.6.2.  Door MMF is overgelegd (laatste blad productie 7 bij inleidende dagvaarding; betere afdruk laatste blad productie 10 bij conclusie van repliek) een screenprint van een 
      web pagina, welke screenprint kennelijk is vervaardigd op 27 juli 2010. Onderaan de bij conclusie van repliek overgelegde screenprint komt een copyrightnotice voor van 2003, ten name van MMF.
      De screenprint toont, voor zover voor deze zaak van belang, dessin CX 3236_Coffee Synthesis en CX 3280_Coffee Trio Dancers. "Coffee" slaat kennelijk op de kleurvariant van een bepaald dessin. Overigens wijkt de afbeelding Trio Dancers niet alleen qua kleur, maar ook qua afbeelding enigszins af van de hiervoor genoemde annex 3. Relevant is dit verder niet. 
      4.6.3.  De rechtbank overwoog in r.o. 3.6, tweede en derde volzin, dat alle dessins welke onder r.o. 3.4 van het vonnis waren genoemd - dus ook C 3235 en CX 3235 - op de websites waarvan MMF afdrukken in het geding heeft gebracht voorkomen. Mogelijk zijn in hoger beroep niet alle stukken in het geding gebracht, want het hof heeft op geen van de webpagina's verwijzingen naar C(X) 3235 aangetroffen. Echter: door Nooteboom is geen grief gericht tegen deze overweging. 
      4.6.4.  In het dossier zoals dat aan het hof ter beoordeling is overgelegd bevindt zich geen afbeelding van het door Nooteboom op de markt gebrachte dessin dat inbreuk zou maken op MMF's dessin C3235. 
      4.7.  Wat grief 3 betreft: Onder verwijzing naar producties 5 en 6 bij conclusie van dupliek heeft Nooteboom gemotiveerd betwist dat de ontwerpen Trio Dancers en C3235 voldoende origineel zijn om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Die kwestie komt verderop, bij grieven 1 en 2 aan de orde. 
      4.7.1.  Dat echter door Nooteboom dessins op de markt zijn gebracht welke geacht moeten worden aan de beide genoemde dessins van MMF te zijn ontleend is door Nooteboom in eerste aanleg niet gemotiveerd betwist. 
      4.7.2.  Met deze grief geeft Nooteboom een uitleg waarom zij dat niet inhoudelijk heeft betwist. Het hof constateert echter dat Nooteboom ook in hoger beroep niet gemotiveerd betwist dat de door haar op de markt gebrachte dessins - welke volgens MMF in strijd komen met haar auteursrechten op de dessins Trio Dancers en C3235 - inderdaad aan die dessins zijn ontleend. Mitsdien kan daarvan ook in hoger beroep worden uitgegaan. Ten overvloede merkt het hof ook op dat met de brief van het NOB en de daarbij gevoegde annexen 1 en 3, de ontlening met betrekking tot dat ontwerp zonneklaar is. 
      4.8.  Als gezegd zijn het makerschap, de anterioriteit en het auteursrecht onderwerp van grieven 1 en 2. 
      4.8.1.  Volgens MMF c.s. heeft Nooteboom geen grief gericht tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent de inbreuk, zodat voor zover de grieven zich daartegen richten, deze niet meer aan de orde kunnen komen. 
      4.8.2.  Deze redenering gaat niet op. Zij miskent dat r.o. 3.11 tot en met 3.12.4 niet een oordeel omtrent inbreuk, doch een oordeel omtrent ontlening inhouden. Daartegen heeft Nooteboom inderdaad niet of slechts in beperkte mate grieven gericht. De grieven houden echter wèl in dat de ontlening nog geen inbreuk impliceert. 
      4.8.3.  R.o. 3.13 is niet enkel de conclusie van 3.11-12, maar ook van de overwegingen die daaraan vooraf gaan. Met grieven tegen overwegingen 3.6-7 stelt Nooteboom impliciet in zoverre dus ook r.o. 3.13 aan de orde. 
      4.8.4.  MMF 
      4.8.4.1.  Door MMF c.s. is als onderdeel van productie 8 in eerste aanleg overgelegd een fotokopie van de eerste pagina van een "certificate of registration", nummer [registratienummer] van 26 januari 2009. Nooteboom stelt weliswaar dat niet duidelijk is waarop het stuk betrekking heeft, maar betwist de echtheid ervan niet. 
      Het stuk bevat een inschrijving van auteursrecht in de Verenigde Staten openbaar gemaakt op 11 oktober 2007 betreffende een werk of groep werken, aangeduid als "The Dancers Group" en bestaande uit onderdelen die onder meer zijn aangeduid als "CX3280 Trio Dancers" en :"CX3235 Hybrid". Van deze werken wordt in het stuk vermeld, zo begrijpt het hof, dat MMF daarvan auteursrechthebbende is en dat haar het auteursrecht door de maakster, [ontwerpster], is overgedragen door middel van een schriftelijke overeenkomst. 
      4.8.4.2.  Nooteboom heeft gesteld dat aan het stuk geen waarde toekomt als onderbouwing van het door MF ingeroepen auteursrecht omdat volstrekt onduidelijk zou zijn wat de op het certificaat vermelde namen en productnummers inhouden. Het hof deelt dat standpunt niet, nu immers door Nooteboom zelf wordt vermeld (o.a. in haar toelichting op grief 3) dat zij in juli 2009 is tegemoet gekomen aan de eisen van MMF c.s. met betrekking tot "de designs Trio Dancers en CX3235 Hybrid", welke ook voorkomen als werktitels in het bedoelde certificaat. Nu Nooteboom daarnaast niets heeft aangevoerd dat de veronderstelling zou rechtvaardigen dat dit certificaat betrekking zou kunnen hebben op iets anders dan de onderhavige ontwerpen van MMF, acht het hof op grond van dit certificaat voldoende bewezen dat de onderhavige werken voor het eerst openbaar zijn gemaakt op 11 oktober 2007 en dat MMF daarop door overdracht auteursrechthebbende is geworden. 
      4.8.4.3.  Voor zover Nooteboom meent een tegenstrijdigheid te kunnen constateren op grond van de omstandigheid dat de website van MMF een copyrightnotice met het jaartal 2003 bevat verwerpt het hof die redenering. Die copyrightnotice ziet immers kennelijk op het ontwerp van de website. De actuele inhoud daarvan (de "content") van een website pleegt, als het goed is, regelmatig te worden geactualiseerd. En dan is het niets bijzonders dat content van 2007 of later wordt getoond op een website "van" 2003.
      Het bovenstaande impliceert overigens wel, dat de copyrightnotice van 2003 niet bewijst dat de litigieuze dessins van MMF ook reeds sedert 2003 zouden bestaan, doch voor toewijzing van het gevorderde is dat ook niet nodig. 
      4.8.4.4.  Voor auteursrechtelijke bescherming is vereist dat het werk een eigen intellectuele schepping van de maker is. In de Nederlandse rechtspraak wordt deze maatstaf vormgegeven door het vereiste dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijke stempel van de maker draagt. 
      4.8.4.5.  Het bezitten van een eigen oorspronkelijk karakter houdt kort gezegd in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk.
      De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes en die aldus het voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. 
      4.8.4.6.  Nooteboom betwist - onder verwijzing naar afbeeldingen van allerlei andere Afrikaanse of Afrikaans-achtige danseressen; zie prod. 5 bij conclusie van dupliek) - dat het bij Trio Dancers gaat om een origineel ontwerp. 
      4.8.4.7.  Het hof verwerpt dit betoog. Het enkele feit dat er eerder Afrikaanse danseressen zijn afgebeeld staat er niet aan in de weg dat het bij deze concrete uitvoering, te weten de Trio Dancers, gaat om een origineel ontwerp. Het moge zo zijn dat de ontwerpster mede geïnspireerd is geweest door eerdere, vergelijkbare motieven, de door haar ontworpen concrete uitwerking wijkt daar voldoende van af en is voldoende oorspronkelijk. 
      4.8.4.8.  Nooteboom betwist voorts - onder verwijzing naar productie 6 bij conclusie van dupliek - dat het bij het dessin C3235 om een origineel ontwerp zou gaan. 
      4.8.4.9.  Het hof merkt vooreerst op, dat Nooteboom niet heeft aangegeven waar het ontwerp dat zij als prod. 6 bij dupliek heeft overgelegd vandaan komt en van wanneer dat dateert. 
      4.8.4.10.  Voorts constateert het hof, dat er bij vergelijking van het dessin C3235 en productie 6 bij dupliek, weliswaar gelijkenissen zijn aan te wijzen die niet verwaarloosbaar zijn, doch dat de ontwerpster desondanks bij de concrete invulling voldoende afstand heeft gehouden tot het ontwerp van productie 6 bij dupliek, als dat eerder bestaan zou hebben. 
      4.8.4.11.  Getoetst aan voormelde criteria kan een oorspronkelijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker aan de ontwerpen Trio Dancers (C3280) en C3235 niet worden ontzegd. 
      4.8.4.12.  Door Nooteboom is niet nader toegelicht, noch is gebleken, dat haar ontwerpen van Afrikaans-achtige danseressen zouden dateren van vóór de ontwerpen van MMF. 
      4.8.4.13.  Uit het hiervoor weergegeven certificate blijkt voldoende van de overdracht van het auteursrecht door de maakster, [ontwerpster], aan MMF. 
      4.8.4.14.  Het hof komt tot de slotsom dat grieven 1 en 2 falen, voor wat betreft het auteursrecht van MMF op de ontwerpen Trio Dancers (CX3280) en C(X)3235. 
      4.8.5.  [geïntimeerde 2] 
      4.8.5.1.  MMF c.s. heeft onder meer overgelegd een fotokopie van een catalogus van [geïntimeerde 2] betreffende haar collectie Andalucia (tweede deel van prod. 7 bij inleidende dagvaarding). 
      4.8.5.2.  Het betreft kennelijk een fotokopie van een gedrukte catalogus. Op de laatste bladzijde van die catalogus komt een copyrightnotice voor met het jaartal 2008.
      Op bladen 4 en 5 van die catalogus komen duidelijk herkenbaar de motieven voor, met aanduiding van het modelnummer en de modelnaam. Daaronder Flora (3x), Mod Blooms (3x) en Mod Dots (3x).
      Hiermee is naar 's hofs oordeel voldoende komen vast te staan dat bij de openbaarmaking [geïntimeerde 2] als maakster is aangeduid. In de catalogus presenteert zij zichzelf ook als ontwerpster. 
      4.8.5.3.  Ten overvloede merkt het hof het volgende op. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft het hof de vraag gesteld - tegen de achtergrond van het algemeen bekende gegeven dat stoffen een zichtbare zelfkant plegen te hebben, welke veelal niet met het patroon van de stof bedrukt zijn en waarop gegevens betreffende de soort stof en dergelijke kunnen worden afgedrukt - of op die zelfkant ook de naam van de maker wordt afgedrukt. Partijen moesten daarop in algemene zin het antwoord schuldig blijven. Op een van de bladzijden van de catalogus is echter een baal stof te zien met een omgeslagen rand, waarop op de zelfkant duidelijk leesbaar is afgedrukt: "C3899 Birdie Damask Andalucia bij [geïntimeerde 2]". Dit motief C3899 Birdie Damask komt ook voor in twee kleurstellingen op bladen 4 en 5 van de catalogus. Dat betekent dat bij de stoffen van [geïntimeerde 2], althans sommige daarvan, zij op het werk zelf als maakster is aangeduid. 
      4.8.5.4.  Gelet op het vorenoverwogene dient zij op grond van art. 4 Aw. als maakster te worden beschouwd tot op blijk van het tegendeel. 
      4.8.5.5.  Nooteboom heeft volstaan met in algemene bewoordingen het makerschap van [geïntimeerde 2] te betwisten. Zij heeft echter niet gespecificeerd aangegeven dat de dessins niet door [geïntimeerde 2] ontworpen en/of niet in 2008 (of eerder) openbaar waren gemaakt. Evenmin heeft Nooteboom voldoende specifiek aangegeven dat haar stoffen eerder op de markt zouden zijn geweest dan die van [geïntimeerde 2]. 
      4.8.5.6.  Mitsdien heeft de rechtbank terecht [geïntimeerde 2] als maakster en auteursrechthebbende op de ontwerpen Flora, Mod Blooms en Mod Dots aangemerkt en falen ook in zoverre grieven 1 en 2.
    
    
    
      [geïntimeerde 3] 
      4.8.6.  Hetgeen het hof overwoog ten aanzien van [geïntimeerde 2] gaat niet op voor [geïntimeerde 3]. 
      4.8.6.1.  Van [geïntimeerde 3] is geen (kopie van een) papieren catalogus overgelegd, maar een afdruk van een website. Op zichzelf sluit dat niet uit dat daarin voldoende aanwijzing voor publicatie en datering kan zijn gelegen, doch dat hangt van de concrete omstandigheden van het geval af. 
      4.8.6.2.  Als tweede onderdeel van productie 10 bij conclusie van repliek heeft MMF c.s. overgelegd een afdruk van de startpagina van de website (eigenlijk: weblog) van [geïntimeerde 3], gedateerd 11 mei 2008, getiteld "Farmers Market", zijnde de naam van de tweede collectie van [geïntimeerde 3]. Verder is overgelegd een uit drie afgedrukte pagina's bestaande webpagina welke kennelijk via de startpagina kan worden benaderd. Blad 2 daarvan, onderaan, luidt onder meer als volgt: 
      There are 3 color stories: Spring, Summer and Fall. Spring … (etc) . The Summer Colorway is ... Third from the top, the lovely Dahlia. And then …(etc) A playful, swirly filled Paisley in bright colors that delight my daughter. A seed print …(etc) A hippie ornate print that reminds me of Henna and is affectionately named "Henna Garden". The Fall Colorway … 
      4.8.6.3.  Ofschoon in de tekst dus de ontwerpen Dahlia, Paisley en Henna worden genoemd, wordt daaruit niet duidelijk om welke motieven het gaat. 
      Op de bladzijden zijn drie verschillende stapels met stoffen te zien, zodat niet duidelijk wordt welke de "third from the top" is. Ook als rekening wordt gehouden met het feit dat op de vier foto's met stapels stoffen telkens dezelfde stapels zijn te zien, waarbij de kleine foto enkel de meest linkse stapel op de andere foto's weergeeft, dan nog is niet duidelijk welke de derde van boven is.
      De Henna en Paisley worden helemaal niet nader aangeduid. Voor de Paisley geldt bovendien, dat die hier als onderdeel van de Summer-lijn ten tonele wordt gevoerd, terwijl deze in de procedure als onderdeel van de Fall-lijn wordt aangeduid. 
      4.8.6.4.  Aan de hand van de overgelegde stukken kan dus niet worden beoordeeld of de dessins, waarvan [geïntimeerde 3] bij inleidende dagvaarding stelde de maakster en auteursrechthebbende te zijn, met deze webpagina's van 2008 werden gepubliceerd. MMF c.s. heeft in dit verband onvoldoende gesteld.
      Het vermoeden van makerschap als bedoeld in art. 4 Aw. kan voor wat [geïntimeerde 3] betreft dus niet aan een openbaarmaking worden ontleend. Ander bewijs is niet aangedragen. 
      4.8.6.5.  Mitsdien slagen de grieven 1 en 2 voor zover het de inbreuk op auteursrechten van [geïntimeerde 3] betreft. 
      4.8.6.6.  Dat betekent dat in het kader van de devolutieve werking van het appel bezien zou dienen te worden of dan haar vorderingen op basis van slaafse nabootsing zouden kunnen slagen. Ook daarvoor geldt echter dat zou moeten komen vast te staan dat de ontwerpen waarvan [geïntimeerde 3] bij inleidende dagvaarding stelde de ontwerpster te zijn, daadwerkelijk door haar zijn ontworpen, en dat blijkt niet. Bovendien is omtrent een eigen plaats van die ontwerpen op de markt onvoldoende gesteld. 
      4.8.6.7.  De vorderingen zoals ingesteld door [geïntimeerde 3] dienen dus hoe dan ook te worden afgewezen. 
      Hetgeen hierna zal worden overwogen geldt dus uitsluitend MMF en [geïntimeerde 2] (met uitzondering van de overwegingen en beslissingen omtrent de kosten). 
      4.9.  Tussenstand 
      4.9.1.  Het auteursrecht van MMF op de Trio Dancers en C3235 staat vast. Het auteursrecht van [geïntimeerde 2] op Flora, Mod Blooms en Mod Dots eveneens. De ontlening door 
      Nooteboom eveneens. 
      4.10.  Met grief 4 stelt Nooteboom aan de orde dat, gelet op het legio aantal dessins dat op de markt is, in redelijkheid van haar niet verlangd kan worden dat zij altijd meteen weet dat een bepaald dessin inbreukmakend is. Voorts stelt zij dat zij heeft gevraagd of de dessins vrij waren, en daarop is bevestigend geantwoord. 
      4.10.1.  MMF c.s. stelt dat 73 % van de namaak uit China komt. Dat op zichzelf zegt echter naar het oordeel van het hof bijzonder weinig. In geen geval mag dit worden omgedraaid aldus dat 73 % van wat er uit China komt, namaak zou zijn. 
      4.10.2.  Indien al juist zou zijn dat de omstandigheid dat een goed uit China komt tot extra waakzaamheid ten aanzien van de mogelijkheid van auteursrechtinbreuk zou dienen te leiden, zouden in elk geval ten minste twee gegevens dienen komen vast te staan: het percentage van de op de markt zijnde stoffen welke inbreuk opleveren, en het aandeel van China in de totale markt. Daaromtrent is in de procedure niets gesteld.
      Mitsdien kan aan dit door MMF c.s. genoemde percentage geen enkele conclusie worden verbonden, ook niet omtrent de omvang van de onderzoekplicht. 
      4.10.3.  MMF c.s. heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van de rechtbank 
      's-Gravenhage van 24 februari 2010 (Cassina-van Roon), doch het hof acht die zaak onvergelijkbaar met de onderhavige zaak. Het ging in die zaak om de LC2 van Le Corbusier (blokvormige fauteuil), een stijlicoon, dat elke zichzelf respecterende meubelhandelaar moet kennen en waarvan elke meubelhandelaar moet weten althans erop bedacht moet zijn dat daarop hoogstwaarschijnlijk nog auteursrechten rusten. In een dergelijk geval kan niet met een beroep op enkele geruststellende uitlatingen van een Chinese fabrikant dat het met de intellectuele eigendomsrechten wel goed zit, worden volstaan. 
      4.10.4.  Het hof stelt voorop dat het bij dit soort producten niet gaat om zeer geavanceerde en/of zeer kostbare producten. Uit de overgelegde producties (screenprints van websites waarop prijzen worden genoemd) blijkt bijvoorbeeld dat de stoffen van [geïntimeerde 3] voor omstreeks € 16,-- per strekkende meter worden verkocht, en die van Nooteboom van € 5,-- tot € 7,--. 
      4.10.5.  Volgens Nooteboom doet zij in de eerste plaats enkel zaken met betrouwbare leveranciers. Betrouwbaar ten aanzien van de kwaliteit van het product en het nakomen van afspraken, maar ook ten aanzien van de afwezigheid van schendingen van rechten van derden.
      Ten tweede stelt Nooteboom haar leveranciers op te dragen aan haar alleen stoffen te verkopen die geen inbreuk maken op rechten van derden.
      Ten derde, aldus Nooteboom, schaft zij de stoffen aan op beurzen of in showrooms van de leveranciers waarin "vrijgegeven" dessins hangen, dat wil zeggen: dessins die niet in 
      opdracht van een derde zijn vervaardigd.
      Verdergaande controle, aldus Nooteboom, is niet mogelijk. 
      4.10.6.  In een geval als het onderhavige gaat de onderzoeks- en vergewisplicht van een handelaar zoals Nooteboom aanmerkelijk minder ver dan die van een meubelhandelaar als Van Roon in het hierboven aangehaalde geval. Dat wil echter niet zeggen dat niet een zekere inspanning van een handelaar zoals Nooteboom zou mogen worden verlangd.
      Van Nooteboom mocht méér worden verwacht dan zij feitelijk heeft gedaan. De eerste twee handelingen zoals hiervoor aangeduid zijn minimumhandelingen, waaraan inderdaad voldaan zal moeten worden, maar dat is niet genoeg. Het derde aspect is naar 's hofs oordeel niet zo relevant. Immers, dat een fabrikant aan een handelaar geen producten showt die hij in specifieke opdracht van een derde heeft gemaakt sluit niet uit dat hij voor eigen risico namaak op de markt brengt. 
      4.10.7.  Ook "legale" stoffen die in China worden ontworpen moeten een feitelijke maker hebben. Chinese producenten zullen in elk geval geacht moeten worden op de hoogte van het fenomeen "namaak" te zijn en kunnen dus niet verrast zijn als hun daaromtrent een vraag wordt gesteld. 
      4.10.8.  Tegen die achtergrond kan Nooteboom niet volstaan met een algemene opdracht dat hij geen stoffen wenst af te nemen waarop rechten van derden rusten noch met een algemene vraag of een bepaalde concrete stof wel rechtenvrij is. Zij zal in voorkomend geval moeten vragen, bijvoorbeeld wie de maker is en waaraan de fabriek het auteursrecht ontleent. Dat alles heeft Nooteboom nagelaten. Daarmee heeft zij onvoldoende aan haar vergewisplicht voldaan en kan zij zich dus niet disculperen. Grief 4 faalt. 
      4.11.  Grief 5 stelt onder meer aan de orde, dat MMF c.s. en Nooteboom in verschillende marktsegmenten zouden opereren: MMF c.s. in de quiltstoffen, en Nooteboom meer in confectiestoffen resp. stoffen welke gebruikt worden voor de vervaardiging van kleding. Volgens Nooteboom zou de ene soort ook iets dichter geweven zijn dan de andere soort. 
      MMF c.s. betwist dit en betwist ook de relevantie van het gegeven dat het om verschillende marktsegmenten zou gaan. In verband daarmee merkt MMF c.s. op dat het auteursrecht rust op het dessin, niet op de stof waarop dat dessins is afgebeeld. 
      4.11.1.  Met MMF c.s. is het hof van oordeel dat het door Nooteboom gestelde feit dat het zou gaan om verschillende segmenten van de markt niet afdoet aan het gegeven dat sprake kan zijn van auteursrechtinbreuk. MMF c.s. kan zich tegen elk gebruik van haar beschermde dessin verzetten. Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat er inderdaad een zo scherp onderscheid bestaat tussen deze twee marktsegmenten als Nooteboom wil doen geloven. Ook een al dan niet bestaand onderscheid in geografische markt in het algemeen is voor het auteursrecht niet van belang. 
      4.11.2.  In zijn algemeenheid is grief 5 gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, voldoende is dat de mogelijkheid van het bestaan van schade aannemelijk is. De rechtbank heeft daarmee de juiste norm aangelegd. Het hof onderschrijft ook het oordeel dat de mogelijkheid van schade nog steeds bestaat. 
      4.11.3.  De kwesties omtrent het bestaan van een onderscheid naar geografische en/of productmarkt zijn wel aspecten die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de feitelijke omvang van de schade. Dat dient echter in de schadestaatprocedure aan de orde te komen.
      Grief 5 faalt. 
      4.12.  Met grieven 6 en 7 stelt Nooteboom het volgende aan de orde. 
      4.12.1.  In april 2009 zou MMF c.s. naar eigen zeggen kennis hebben gekregen van inbreuk op de dessins Trio Dancers en C3235 (hierna samen: Trio Dancers c.a.) en van inbreuk op een of meer van de andere dessins (van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2]; hierna: overige dessins).  
      4.12.2.  Nooteboom stelt dat MMF c.s. er vervolgens willens en wetens voor gekozen zou hebben om, terwijl zij ook reeds kennis droeg van de gestelde inbreuken op de overige dessins, Nooteboom in juli 2009 enkel aan te schrijven in verband met TrioDancers (en in oktober 2009 met betrekking tot C3235) en de haar reeds bekende, gestelde inbreuk op de overige dessins onbesproken te laten.
      Aldus kon in de visie van Nooteboom MMF c.s. later construeren - gelijk deze ook heeft gedaan - dat Nooteboom, ondanks de waarschuwing welke in de eerdere aanzegging met betrekking tot Trio Dancers c.a. besloten lag, onverdroten en dus te kwader trouw is doorgegaan met het maken van inbreuk op dessins van MMF c.s. 
      Op die wijze, zo begrijpt het hof het standpunt van Nooteboom, heeft MMF c.s. een situatie in het leven geroepen waarin zij aanspraak is kunnen gaan maken op winstafdracht. 
      4.12.3.  MMF c.s. wijst erop, dat voor een vordering tot winstafdracht bij auteursrechtinbreuk het element van "kwade trouw" helemaal geen vereiste is, zodat zodanige "kwade trouw" ook niet door MMF geconstrueerd behoefde te worden om voor toewijzing van de vordering tot winstafdracht in aanmerking te komen. 
      4.12.4.  Onder verwijzing naar het arrest gerechtshof 's-Gravenhage van 21 juni 2007 (Nooteboom schrijft: 21 juli 2007), IEF 4291 en naar het vonnis van de rechtbank 
      's-Gravenhage van 8 december 1999, BIE 2002/92 stelt Nooteboom dat voor winstafdracht "kwade trouw" een vereiste is en dat daarvan in casu geen sprake is. 
      4.12.5.  Het hof gaat aan deze discussie voorbij, aangezien deze niet bepalend is voor de uitkomst van het geschil. Immers is gevorderd - en toegewezen - een veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure komen alle relevante kwesties aan de orde, waaronder de door Nooteboom aangevoerde verweren. 
      4.12.6.  Het hof wijst reeds in dit stadium op de arresten HR 14 april 2000, LJN AA5519 (Danestyle/HBS) en HR 16 juni 2006, LJN AU8940 (Kecofa/Lancome). 
      4.12.7.  Degene op wiens recht inbreuk is gemaakt heeft recht op schadevergoeding, waarvoor de normale voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding geldende vereisten gelden, onder meer ten aanzien van verwijtbaarheid en oorzakelijk verband. Schade kan onder meer bestaan in winstderving aan de zijde van de rechthebbende, doch niet zelden is die winstderving vrijwel niet te bewijzen, aangezien ofwel de schade, ofwel het oorzakelijk verband niet of nauwelijks kunnen worden vastgesteld. 
      Tegenover gederfde winst aan de zijde van de rechthebbende staat vaak genoten winst aan de zijde van de inbreukmaker. Om aan de bewijsproblemen van de rechthebbende tegemoet te komen kan de rechthebbende aanspraak maken op afdracht van de door de inbreukmaker genoten winst.
      In het arrest van 14 april 2000 ligt besloten, dat niet cumulatief zowel vergoeding van schade (in de vorm van winstderving) als winstafdracht gevorderd kunnen worden.
      In het arrest van 16 juni 2006 ligt besloten dat voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht geen andere vereisten gelden dan voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen. Dat geldt dus ook voor de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Nooteboom. 
      4.12.8.  Zoals gezegd behoeft het hof hierop verder niet in te gaan, omdat alle relevante kwesties in de schadestaat aan de orde kunnen komen, waaronder een beroep op het gegeven dat MMF c.s. haar schade onvoldoende zou hebben beperkt. Het door Nooteboom omschreven "opzetje" houdt immers tevens het met grieven 6 en 7 door Nooteboom aan MMF c.s. gemaakte verwijt in, dat MMF c.s. door feitelijk ter zake van de "overige dessins" eerst te ageren in januari 2010 terwijl zij van de beweerde inbreuk reeds op de hoogte was in april 2009, de schade niet heeft beperkt, immers heeft gedoogd dat de gestelde inbreuk door Nooteboom werd voortgezet, zulks terwijl Nooteboom juist - zie ook haar inzet om de verkoop van Trio Dancers c.a. na de aanzeggingen te staken - alleszins bereid was om zich in te spannen de inbreukmakende stoffen uit de markt te halen. 
      Dit verweer, inhoudende dat MMF c.s. de schade onvoldoende heeft beperkt, dient in de schadestaatprocedure aan de orde te komen doch leidt in dit stadium niet tot afwijzing van het gevorderde. 
      4.12.9.  Bovenstaande kwestie speelt bij de bepaling van de omvang van de door MMF c.s. geleden schade (in de vorm van winstderving) een rol, doch mogelijk mede bij de vaststelling van de omvang van de door Nooteboom genoten winst een rol. In deze procedure is dit nog niet aan de orde. 
      4.12.10.  Deze grieven, wat daarvan zij, leiden dus niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
      4.13.  Grief 8 heeft betrekking op de door de rechtbank toegewezen vordering tot het doen van opgave omtrent hoeveelheden inbreukmakend materiaal en omtrent omzet en winst, alles zoals in het dictum van het vonnis waarvan beroep onder 3. omschreven. 
      4.13.1.  Het hof stelt hierbij het volgende voorop.
      Het hof stipte reeds aan, dat niet cumulatief vergoeding van schade (in de vorm van winstderving) en winstafdracht gevorderd kunnen worden. MMF c.s. heeft dat echter ook niet gedaan; zij vorderde schadevergoeding alsmede, in dit stadium, slechts een opgave van omzet en winst. Zij kan, aan de hand van wat groter blijkt te zijn, opteren voor het ene dan wel voor het andere.  
      4.13.2.  In zoverre kunnen de rekening en verantwoording in het kader van winstafdracht enerzijds en de schadestaatprocedure anderzijds naast elkaar lopen. Feitelijk zullen deze veelal gelijk oplopen. Grief 8 is daarom ongegrond. 
      4.14.  Grief 9 (door Nooteboom aangeduid als grief XIII) is een verzamelgrief waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. 
      4.15.  Resumé 
      4.15.1.  Grieven 1 en 2 slagen ten aanzien van de dessins van [geïntimeerde 3]. Dit leidt tot vernietiging van het vonnis en het uitspreken van een andere veroordeling. 
      4.15.2.  Ofschoon voor het overige alle grieven falen, komt het er in feite op neer dat - gegeven het feit dat Nooteboom ten aanzien van de dessins van MMF c.s. zelf reeds in een vroegtijdig stadium had verklaard zich van het verder verhandelen daarvan te zullen onthouden - voor ongeveer de helft van de overige dessins per saldo MMF c.s. in het gelijk is gesteld en Nooteboom voor de andere helft. Bij die stand van zaken dienen de proceskosten in hoger beroep te worden gecompenseerd aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
      Dit betekent voorts, dat het bezwaar tegen de te laat in het geding gebrachte kostenspecificatie geen beoordeling meer behoeft. 
    
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend ten aanzien van het navolgende deel van het dictum sub 1: "serie Dahlia, serie Henna, serie Medailion Bloom, serie Fall, weergegeven achter productie 6 bij dagvaarding", en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
      
    wijst het sub 1 gevorderde, voor zover betrekking hebbende op de series Dahlia, Henna, Medallion Bloom en Fall, af; 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, ten aanzien van het dictum sub 1, voor het overige; 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de dicta sub 2. tot en met 9., met dien verstande dat deze dicta dienen te worden uitgelegd en toegepast aldus dat deze uitsluitend betrekking hebben op inbreuken ten aanzien van dessins, genoemd in het in stand gebleven gedeelte van het dictum sub 1; 
      
    compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en H. Struik, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2012.