ECLI:NL:GHSGR:2007:BB3885, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-07-2007, 06/197
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop kantorencomplex; bevoegdheid ontvangst betalingen uit vaststellingsovereenkomst; verjaring.

Uitspraak: 13 juli 2007
      Rolnummer: 06/197
      Zaak/Rolnummer rechtbank: 230128  04-3452
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      ING BHF-BANK AKTIENGESELLSCHAFT,
      gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
      appellante,
      hierna te noemen: ING,
      procureur: mr. W. Heemskerk,
    
    
    tegen
    
    
      1. de maatschap [naam],
      2. de maatschap [naam],
      3. [naam],
      4. [naam],
      allen (voorheen) kantoor houdende, respectievelijk wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen respectievelijk: 1. [maatschap 1], 2. [maatschap 2], 
      3. [mr. X], 4. [mr. Y] en gezamenlijk: [geïntimeerden],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 8 november 2005 is ING in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 augustus 2005 door de rechtbank ‘s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven zijn acht grieven opgeworpen, die door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Bij het op 27 april 2007 gehouden pleidooi hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen uiteen zetten, ING door mr. J.A.J. Leeman, advocaat te Rotterdam en [geïntimeerden] door mr. V.J.N. van Oijen, advocaat te Amsterdam. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd, [geïntimeerden] onder overlegging van stukken.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het vonnis van 10 augustus 2005 heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	Bij overeenkomst van 6 juli 1990 heeft een door Chesprop BV, hierna te noemen Chesprop, bestuurde vennootschap in oprichting een kantorencomplex aan de [adres] te [plaatsnaam] verkocht aan de Zweedse vennootschap Escensum AB. De overdracht vond plaats op 31 juli 1990 door middel van overdracht aan de koper van de aandelen van de vennootschap waarin de verkoper het onroerend goed inmiddels had ondergebracht, te weten Chesprop III BV.
      2.2	Zowel in de overeenkomst van 6 juli 1990 als in de overeenkomst van 
      31 juli 1990 is een huurgarantie opgenomen waarin Chesprop aan de koper een jaarlijkse huuropbrengst garandeert van ƒ 4.050.000,- zulks voor een periode van drie jaar, te rekenen vanaf 1 juli 1992. Voorts is, voor de nakoming van deze overeenkomsten door Chesprop, voor deze vennootschap  de verplichting opgenomen een bankgarantie te doen stellen door Staal Bankiers voor een bedrag gelijk aan één jaar huur, geldend voor de periode van 1 juli 1992 tot 1 juli 1993.
      2.3	Ter financiering van deze koop door Escensum hebben de Deutsche Hypothekenbank AG en de rechtsvoorganger van ING, de Berliner Handels- und Franfurter Bank (verder de Banken) aan Escensum een hypothecaire geldlening verstrekt van NLG 54 miljoen.
      2.4	Tot zekerheid van de terugbetaling van het geleende bedrag heeft Escensum aan de Banken bij akte van 31 juli 1990 de huuropbrengsten, voortvloeiend uit de verhuur van het kantorencomplex aan de [adres] gecedeerd alsmede alle rechten die zij jegens Chesprop uit hoofde van de huurgarantie kan doen gelden. Ook de rechten met betrekking tot de door Staal Bankiers afgegeven bankgarantie zijn aan de Banken gecedeerd.
      2.5	Het kantorencomplex was op 31 juli 1990 verhuurd aan Nationale Nederlanden. Deze heeft op 18 juli 1991 de huur opgezegd tegen 30 juni 1992. Vanaf 1 juli 1992 werd het complex niet meer verhuurd.
      2.6	De Banken hebben in april 1992 Chesprop en Staal Bankiers meegedeeld dat Escensum haar rechten uit de huurgarantie en de bankgarantie aan hen heeft overgedragen en dat derhalve nog uitsluitend aan hen kan worden gepresteerd.
      2.7	In verband met de leegstand van het kantorencomplex deed Escensum jegens Chesprop een beroep op huurgarantie. Ook sprak zij Staal Bankiers aan in verband met de door deze verstrekte bankgarantie.
      2.8	Bij brief van 5 augustus 1992 van mr. J.C. Toorman, de toenmalige advocaat van de Banken, aan [mr. Y], die op dat moment optrad voor Escensum, heeft Escensum toestemming gekregen om in en buiten rechte nakoming van haar vordering te eisen, doch niet om betalingen in ontvangst te nemen. Betaling diende te geschieden aan de Banken (ING).
      2.9	Op 13 augustus 1992 heeft Escensum Chesprop en Staal Bankiers gedagvaard en gevorderd de huur van één kwartaal ten bedrage van 
      ƒ 1.104.645,64 te betalen aan de Banken.
      2.10	Escensum en Chesprop hebben op 29 januari 1993 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Ingevolge deze overeenkomst heeft Chesprop zich verplicht tot betaling van ƒ 675.000,- aan Escensum. Deze betaling heeft plaats gevonden via de bankrekening van de toenmalige advocaat van Escensum, [mr. X].
      2.11	De procedure, die was ingeleid door voornoemde dagvaarding, is in juni 1993 geroyeerd.
      2.12	Bij brief van 2 september 1997 van hun advocaat mr. J.A.J. Leeman, hebben de Banken de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:45 BW. In deze brief heeft mr. Leeman melding gemaakt van de betaling van voornoemd bedrag van ƒ 675.000,- aan [mr. X].
      2.13	De Banken hebben tegen zowel Chesprop als Staal Bankiers (afzonderlijke) procedures ingesteld. Bij vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 november 1997, gewezen in de zaak tegen Chesprop, is Chesprop veroordeeld tot betaling aan de Banken van een bedrag van ƒ 12.150.000,- uit hoofde van de huurgarantie. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de Banken de vaststellingsovereenkomst terecht hebben vernietigd. In rechtsoverweging 3.10 is overwogen: “De volgens Chesprop reeds betaalde ƒ 675.000,- komt naar het oordeel van de rechtbank niet in mindering op de vordering van DHB. Dit bedrag is immers betaald aan de raadsman van Escensum, [mr X], terwijl Escensum juist geen betaling in ontvangst mocht nemen. Niet is gesteld of gebleken dat [mr X] bevoegd was namens de Duitse banken betalingen in ontvangst te nemen.” 
      2.14	Dezelfde rechtbank heeft in de tussen de Banken en Staal Bankiers gevoerde procedure bij vonnis van 17 juni 1998 laatstgenoemde veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 4.050.000,- uit hoofde van de bankgarantie.
      2.15	Zowel Chesprop als Staal Bankiers hebben appel ingesteld tegen voornoemde vonnissen. Nadat tegen het vonnis van 12 november 1997 appel was ingesteld, heeft mr. Leeman namens de Banken het volgende aan [mr. X] bericht: “Intussen heeft Chesprop hoger beroep ingesteld. Daarmee moeten de Banken rekening houden. De Banken zijn ervan overtuigd dat het Hof het vonnis a quo in stand laat. Uitsluitend in het geval dat het Hof (…) tot een ander oordeel dienaangaande zou komen (…), in welk geval het dan voor de Banken van belang is dat hun rechten dienaangaande inmiddels niet zijn verjaard, nu immers de litigieuze overeenkomst tussen Chesprop en Escensum van 29 januari 1993 dateert, zulks ondanks het feit dat de overeenkomst door de Banken is vernietigd, wordt deze brief geschreven.”
      2.16	Beide appelzaken zijn gevoegd behandeld. Bij tussenarrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 27 november 2001 zijn Chesprop en Staal Bankiers toegelaten tot het bewijs dat mede door toedoen van Escensum en/of de Banken het kantorencomplex na 30 juni 1992 niet (tijdig) is verhuurd. Evenals de rechtbank was het gerechtshof van oordeel dat de nietigheid van de vaststel¬lingsovereenkomst terecht is ingeroepen. Voornoemde bewijsopdracht is gege¬ven naar aanleiding van het betoog van Chesprop en Staal Bankiers dat Escen¬sum niet te goeder trouw nakoming van de garantieverplichtingen kon vorderen, mede omdat zij de huuropzegging niet tijdig had gemeld, waardoor Chesprop de mogelijkheid was onthouden om tijdig andere huurders te zoeken. Het gerechtshof heeft in verband met de te geven bewijsopdracht overwogen dat tevens opheldering kan worden gegeven over hetgeen met het op de derdenrekening van [mr. X] gestorte bedrag van ƒ 675.000,- is gebeurd.
      2.17	Naar aanleiding van het arrest heeft de advocaat van Chesprop en Staal Bankiers, mr. H.E. Schweers, bij brief van 5 november 2002 aan de advocaat van de Banken het volgende bericht: “Via de curator in het faillissement van Escensum is overleg met [mr. X] gevoerd. Deze heeft zich bereid verklaard in schriftelijke vorm onder overlegging van een betalingsbewijs duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de wijze (en datum) waarop zijn kantoor het bedrag van NLG 675.000 (na verrekening van openstaande declaraties) aan Escensum heeft overgemaakt.”
      2.18	De advocaat van de Banken heeft [mr. X] bij brief van 24 januari 2003 aansprakelijk gesteld en hem gesommeerd tot betaling van het bedrag van 
      ƒ 675.000,-. [Mr. X] is niet tot betaling overgegaan. 
      2.19	De Deutsche Hypothekenbank AG heeft aan ING volmacht verleend om in deze procedure mede namens haar op te treden.
    
    
    
      2.20	ING vordert hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een bedrag van € 306.301,64 (ƒ 675.000,-) met de wettelijke rente vanaf 
      15 februari 1993, althans 30 januari 2003, en met de proceskosten op de grond¬slag wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van [mr. X] en [mr. Y] en in het verlengde daarvan van [maatschap 1] en [maatschap 2], de maatschappen waarvan [mr. X] deel uitmaakt(e).
      2.21	De rechtbank heeft geoordeeld, dat de vordering jegens alle gedaagden is verjaard en heeft de vordering afgewezen.
    
    
    3.	De grieven 1 tot en met 5 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de vordering van ING is verjaard. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.1	Het hof overweegt als volgt.
      Niet in geschil is, dat in casu de verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:310 BW van toepassing is en dat bezien moet worden op welk moment ING bekend is geworden met 1) de schade en 2) de aansprakelijke persoon. Het subsidiaire beroep van ING op de verlengde verjaringstermijn wordt in rov. 4.6 behandeld.
    
    
    4.2	ING heeft in dit verband in de toelichting op haar grieven aangevoerd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ING met de schade bekend was geworden door kennisname van de vaststellingsovereenkomst. Eveneens onjuist is, zoals door [geïntimeerden] is betoogd, dat ING met de schade bekend was zodra zij wist dat [mr. X] ƒ 675.000,- van Chesprop had ontvangen. Die enkele ontvangst resulteerde niet in schade. De schade ontstond eerst met de doorbetaling door [mr. X] aan Escensum. Niet eerder dan op 5 november 2002 is ING bij brief van mr. Schweers van deze doorbetaling op de hoogte geraakt. Pas toen haar op die datum bleek dat het geld was doorbetaald en Escensum (sinds 13 oktober 1998) failliet was, werd de schade van ING duidelijk. Eveneens werd toen pas duidelijk wie de aanspra¬kelijke persoon was. ING mocht er in redelijkheid van uitgaan dat [mr. X] genoemd bedrag op zijn rekening had laten staan, totdat duidelijk¬heid was verkregen.
    
    4.3	ING heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld (zie inleidende dagvaarding), dat [mr. X] door op het moment, dat hij het bedrag van Chesprop had ontvangen, ING niet informeerde respectievelijk het ontvangen bedrag aan Escensum doorbetaalde, de afspraak van 5 augustus 1992, inhoudende dat Escensum Chesprop wel mocht aanspreken maar geen betaling mocht ontvangen, schond. Bij repliek stelt ING dat het in essentie gaat om de vraag of [mr. X], toen hij het bedrag ƒ 675.000,- op zijn bankreke¬ning had ontvangen, wel of niet juist heeft gehandeld door dit bedrag vervolgens niet aan de banken te betalen. Het ant¬woord op deze vraag bepaalt de aanspra¬kelijkheid van [mr. X], aldus ING. Even verderop in de conclusie van repliek betoogt ING dat [mr. X] het bedrag, toen dat begin februari 1993 op zijn bankreke¬ning werd overgemaakt, onmiddellijk aan ING had dienen te betalen. [Mr. X] kon nimmer, ook vanwege de overeenkomst van 5 augus¬tus 1992, het ont¬van¬gen geld voor Escensum houden. Elke betaling was voor en/of ten behoeve van ING, aldus ING. Daarnaast heeft zij zich in eerste aanleg ook op het stand¬punt gesteld dat de rol van [mr. X] pas uit de brief van mr. Schweers van 5 november 2002 definitief duidelijk is geworden.
    
    
      4.4	In hoger beroep herhaalt ING, dat [mr. X] het bedrag van 
      ƒ 675.000,- uitsluitend kon ontvangen ten behoeve van ING en dat haar pas op 
      5 november 2002 duidelijk werd dat [mr. X] het bedrag had ontvangen en doorbetaald. Voordien was zij hier niet van op de hoogte. De schade ontstond pas met de doorbetaling aan Escensum en de bekendheid hiermee ontstond op 5 november 2002. ING mocht er in redelijkheid van uitgaan dat [mr. X] het bedrag van ƒ 675.000,- op zijn rekening had laten staan, totdat duidelijkheid was verkregen.
    
    
    
      4.5	Vast staat dat ING op 25 april 1995 kennis heeft genomen van het bestaan en de inhoud (maar niet de uitvoering) van de vaststellingsovereenkomst en dat de advocaat van ING bij brief van 2 september 1997 deze overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat ING op 12 november 1997 uit het op die datum gewezen vonnis bekend was met het feit, dat Chesprop het bedrag van ƒ 675.000,- aan [mr. X] had betaald. Toen was ING bekend dat en op welke wijze door Chesprop en Escensum uitvoering was gegeven aan de overeen¬komst. ING wist immers, dat [mr. X] de advocaat van Escensum was, zodat het aan hem betaalde bedrag - dat overeenstemde met het bedrag uit de overeenkomst - als betaling aan zijn cliënt heeft te gelden, terwijl, naar niet in geschil is, Escensum niet bevoegd was enige betaling in ontvangst te nemen. 
      Het hof ziet niet hoe deze betaling als betaling aan ING zou kunnen worden aangemerkt. Doch als uitgegaan wordt van het standpunt van ING, dat [mr. X] niet anders kon dan het bedrag voor ING in ontvangst nemen, geldt dat ING er op 12  november 1997 mee bekend was, dat [mr. X] deze betaling niet meteen - toen waren reeds drieëneen¬half jaar verstreken - aan ING heeft gemeld en niet aan ING heeft doorbetaald, hetgeen [mr. X] in haar visie had moeten doen. Dat betekent dat het uitblijven van de (door)betaling begin februari 1993 voor ING het schademoment was en [mr. X], die de doorbetaling aan ING niet had verricht, de aansprakelijke persoon. Een en ander betekent dat de verjaringstermijn op 12 november 1997 een aanvang heeft genomen. Vanaf dat moment had ING zich tot [mr. X] kunnen – en, met het oog op de verjaringstermijn: dienen te - wenden en navragen waarom hij het bedrag niet aan ING had doorbetaald, dit bedrag kunnen opeisen indien hij genoemd bedrag nog steeds onder zich had zoals ING veronderstelde, en, desgewenst, hem voor het uitblijven van betaling aansprakelijk kunnen stellen.
    
    
    4.6	ING heeft zich beroepen op de verlenging van de verjaringstermijn uit de artikelen 3:320 juncto 3:321 sub f BW. Dit beroep gaat niet op, omdat zoals hierboven is overwogen, niet de doorbetaling aan Escensum, maar het niet doorbetalen aan ING het springende punt is en dat feit was voor ING niet verborgen. De grieven 1 tot en met 5 falen. 
     
    5.1	Gevolg van het falen van de grieven 1 tot en met 5 is, dat het hof toekomt aan de subsidiaire grief 6, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de brief van ING van 27 januari 1998 niet kan worden aangemerkt als stuitingshandeling. In de toelichting voert ING aan, dat deze brief in zeer algemene bewoordingen is gesteld, aangezien zij op dat moment niet wist dat [mr. X] het bedrag had ontvangen en aan Escensum had doorbetaald. Indien wordt geoordeeld, dat ING dit wel wist, moet de stuitingsbrief dienovereen¬komstig met deze bril op worden gelezen. Hiervan uitgaande schrijft ING voor het geval haar schade niet wordt gedekt door betaling van Chesprop, dat haar rech¬ten jegens [geïntimeerden] niet zijn verjaard en dat de brief wordt geschreven om verjaring tegen te gaan, aldus ING.
    
    5.2	Het hof overweegt als volgt. Bedoelde brief is blijkens zijn inhoud aan [mr. X] in zijn hoedanigheid van advocaat van Escensum geschreven. Uit de inhoud van de brief valt niet af te leiden, dat ING met de brief het oog had op stuiting van een verjaringstermijn jegens [mr. X] persoonlijk en daarmee jegens [geïntimeerden]. Dit blijkt ook uit het feit, dat  de advocaat van ING op dezelfde datum brieven met exact dezelfde inhoud heeft geschreven aan Chesprop en Escensum. Met zo veel woorden schrijft de advocaat van ING dat hij met de brief beoogt de verjaring te stuiten voor het geval het hof de vordering van ING jegens Chesprop alsnog zou afwijzen.
    
    6.1	Met grief 7 komt ING op tegen het oordeel van de rechtbank, dat de enkele omstandigheid dat [mr. X] werkzaam is geweest bij [maatschap 1] en [maatschap 2] onvoldoende grond oplevert voor enige hoofdelijke aansprakelijkheid.
    
    6.2	Het hof stelt voorop dat bedoelde overweging een overweging ten overvloede is en daarmee niet dragend voor de beslissing over de vordering van ING. Daarbij kan deze grief geen doel treffen, omdat het oordeel, dat de vordering jegens [mr. X] is verjaard, tot gevolg heeft dat dit ook het geval is met betrekking tot de vorderingen jegens [maatschap 1] en [maatschap 2] en - zo voegt het hof hier aan toe - ook jegens [mr. Y].
    
    7.	ING beoogt met grief 8 het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Na het hiervoor overwogene behoeft deze grief geen afzonderlijke behandeling.
    
    8.	De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het vonnis van 10 augustus 2005 door de rechtbank 
      ‘s-Gravenhage gewezen tussen partijen;
    
    
    -	veroordeelt ING in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 17.519,- (waarvan € 5.834,- voor griffierecht en € 3.895,- voor salaris procureur); 
    
    -	verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W, van Rijkom en 
      V. Disselkoen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2007 in bijzijn van de griffier.