ECLI:NL:GHSHE:2010:BP8668, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-04-2010, HD 200.037.561
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 30 januari 2009, waarbij de zaak werd verwezen (C07/186HR  -  LJN BG5053).

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.037.561
      arrest van de achtste kamer van 13 april 2010 
    
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      hierna: [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      eiser na verwijzing,   
      advocaat: mr. E.A.M. van Gaal-Gerritsen, 
    
      
    tegen: 
     
    
      de besloten vennootschap [Y.] RAADGEVEND TECHNISCH BUREAU B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      hierna: [Y.] RTB 
      verweerster na verwijzing,   
      advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk, 
    
      
    in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 30 januari 2009. 
      
    1.  Het geding in feitelijke instanties en in cassatie  
      
    Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1 en 2. 
            
    2.  Het geding na verwijzing 
      
    
      Partijen hebben, nadat [X.] [Y.] RTB bij exploit van 29 juni 2009 had opgeroepen en de zaak aanhangig had gemaakt bij dit hof, elk een memorie na verwijzing genomen, [X.] onder overlegging van een productie. [X.] heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [Y.] RTB alsnog moeten worden afgewezen en – na aanpassing van zijn vordering na verwijzing uit hoofde van ongedaanmaking en onder overlegging van een berekening – gevorderd dat [Y.] RTB hem € 130,51 betaalt aan nog verschuldigde wettelijke rente. [Y.] RTB heeft volhard bij haar vordering als weergegeven in de inleidende dagvaarding en gemeld dat het zojuist genoemde bedrag door haar is voldaan. 
      Vervolgens hebben partijen de gedingstukken in kopie overgelegd en om uitspraak gevraagd. 
      Het geding in reconventie, waarin [X.] betaling van achterstallig salaris, alsmede van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vorderde, is niet meer aan de orde. 
    
     
    3.  De beoordeling in appel na verwijzing 
      
    
      3.1.  In dit geding wordt van de volgende feiten uitgegaan. 
      (i) [X.] was van 1 juni 1992 tot 1 maart 2001 bij [Y.] RTB in dienst, laatstelijk als projectleider. 
      (ii) In het jaar 2000 heeft een aannemersbedrijf, [Z.] te [vestigingsplaats], verbouwingswerk-zaamheden verricht in en aan de woning van [X.] aan de [adres] te [plaatsnaam]. 
      (iii) De aannemer heeft daarvoor facturen gezonden aan [Y.] RTB die laatstgenoemde heeft voldaan tot een bedrag van 
      f 39.863,58, dat is omgerekend € 18.089,30. 
    
      
    
      3.2.  In eerste aanleg heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 15 december 2004 als vaststaand aangenomen “dat er sprake is van een door RTB [Y.] aan [X.] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30, tenzij komt vast te staan dat de betaling door [Y.] RTB is verricht in verband met door [X.] inverdiende maar niet uitbetaalde tantième”. De kantonrechter heeft [X.] bij dat vonnis opgedragen te bewijzen “dat [Y.] RTB in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald”. 
      Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 25 januari 2006 geoordeeld dat op grond van de getuigenverklaringen is komen vast te staan dat [Y.] RTB in 1997 en 2000 opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden met bijlevering van materialen in en aan het huis van [X.] en dat de factuur voor die werkzaamheden en materialen door [Y.] RTB is betaald omdat [Y.] daarmee de tantième kon verrekenen die zij alsnog moest betalen aan [X.]. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [X.] het aan hem opgedragen bewijs heeft geleverd dat [Y.] RTB in de jaren 1998 en 1999 tantième aan [X.] heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald. Dat [X.] in zijn bewijsopdracht was geslaagd had, aldus de kantonrechter, tot gevolg dat een deugdelijke grondslag aan de vordering van [Y.] RTB ontbrak en dat de vordering daarom werd afgewezen. 
    
      
    
      3.3.  Het hof Arnhem heeft zich bij arrest van 20 februari 2007 bij gebreke van grieven tegen het tussenvonnis van 15 december 2004 gebonden geacht aan de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht en overwogen dat de enige grief van [Y.] RTB gericht was tegen de bewijswaardering in het vonnis van 25 januari 2006. 
      Het hof heeft vooropgesteld dat aan een door een partij afgelegde verklaring op grond van artikel 164 Rv. beperkte bewijskracht moet worden toegekend en dat [X.] in verband met het door hem te leveren bewijs als partij-getuige moet worden aangemerkt. 
      Na een herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen is het hof tot het oordeel gekomen dat [X.] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd en dat dit betekent “dat als vaststaand moet worden aangenomen – daarover zijn partijen het eens – dat sprake is van een door [Y.] RTB aan [X.] verstrekte lening tot een bedrag van € 18.039,30 (hof ’s-H.: bedoeld is: € 18.089,30)”.. 
    
      
    3.4.  De Hoge Raad heeft naar aanleiding van het door [X.] ingestelde beroep in cassatie geoordeeld dat de hiervoor onder 3.2. aangehaalde overwegingen van de kantonrechter bij tussen- en eindvonnis als volgt moeten worden begrepen. Op [Y.] RTB rust de bewijslast ter zake van de door haar aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening. Deze geldlening dient als vaststaand te worden aangenomen, behoudens door [X.] te leveren tegenbewijs, daarin bestaande dat hij zijn stelling, dat [Y.] RTB de betalingen van de facturen had gedaan ter verrekening van de extra tantièmes die [X.] waren toegezegd, maar niet uitbetaald, diende te bewijzen door meer in het bijzonder te bewijzen dat [Y.] RTB in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald. 
      
    
      3.4.1.  De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof Arnhem ten onrechte het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv. heeft toegepast op de verklaring die [X.] als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen hij tegenbewijs levert. 
      De Hoge Raad heeft voorts (impliciet) overwogen dat dit hof na verwijzing toepassing zal hebben te geven aan de (positieve) devolutieve werking van het hoger beroep, namelijk dat dit hof – indien hij tot het oordeel komt naar aanleiding van de grief van [Y.] RTB, dat [X.] niet in het hem opgedragen (tegen)bewijs is geslaagd - ook zonder debat tussen partijen in hoger beroep over de bewijslastverdeling, de juistheid van die beslissing van de kantonrechter opnieuw dient te bezien. In dat kader dient dit hof dan te onderzoeken of, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, de door [Y.] RTB aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening vaststaat behoudens het aan [X.] opgedragen tegenbewijs, te meer nu de kantonrechter dat oordeel niet van enige motivering heeft voorzien en een dergelijk oordeel niet zonder meer voor de hand ligt wanneer in aanmerking wordt genomen dat op [Y.] RTB, gelet op de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Rv., de bewijslast, in de zin van bewijsrisico, rust ten aanzien van de feitelijk grondslag van haar vordering. 
    
      
    3.5.  [X.] heeft bij memorie na verwijzing het hof verzocht alsnog te onderzoeken of de door [Y.] RTB aan haar vordering ten grondslag gelegde geldvordering vast staat behoudens het aan [X.] opgedragen tegenbewijs. [X.] is van mening dat er geen bewijs is voor de beweerdelijke geldlening en dat daarom een deugdelijke grondslag aan de vordering van [Y.] RTB ontbreekt. [X.] meent geslaagd te zijn in zijn (tegen)bewijs als opgedragen door de kantonrechter. 
      
    3.6.  [Y.] RTB heeft zich in haar memorie na verwijzing op het standpunt gesteld dat uit de processtukken, met name de getuigenverklaringen van [A.] en [B.] en de (schriftelijke) verklaring van de accountant-administratieconsulent [C.] moet worden afgeleid dat er wel degelijk sprake is van een lening. De betalingen door [Y.] RTB aan [Z.] voor de verbouwing van [X.] kunnen volgens [Y.] RTB geen andere grondslag hebben dan een lening, die zou worden afgelost uit door [X.] nog in te verdienen tantièmes. Iedere onderbouwing voor een extra tantième over de jaren 1998 en 1999 ad f 40.000,= ontbreekt volgens [Y.] RTB. Zij biedt nader bewijs aan, onder meer door het doen horen van nadere getuigen, waaronder [C.]. 
      
    3.7.  Het hof oordeelt als volgt. 
      
    
      3.7.1.  Het hof vat het oordeel van de kantonrechter op in de zin zoals hiervoor onder 3.4. door de Hoge Raad begrepen. 
      Het hof komt in het kader van de door [Y.] RTB opgeworpen grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [X.] in het hem opgedragen (tegen) bewijs is geslaagd, tot een hernieuwde beoordeling van het bijgebrachte bewijs. Artikel 164 lid 2 Rv. is ten aanzien van de verklaring van [X.] niet van toepassing, zie r.o. 3.4.1. 
    
      
    
      3.7.2.  Het hof is – anders dan de kantonrechter – van oordeel dat [X.] niet is geslaagd in het hem opgedragen (tegen)bewijs, “dat [Y.] RTB in de jaren 1998 en 1999 tantième aan hem heeft toegekend, maar de aldus toegekende bedragen niet aan hem heeft uitbetaald”. 
      Uit de verklaringen van de door [X.] voorgebrachte getuigen kan dit niet afgeleid worden. [X.], zijn echtgenote en zijn vader spreken weliswaar over extra tantième die [X.] nog tegoed had waartegenover Verweij RTB de facturen van [Z.] voor de verbouwing van het huis van [X.] in 2000 (zonder meerwerk) zou betalen en dat ook [Z.] daarvan wist, bewijs van het specifieke probandum bieden deze verklaringen niet. Ook de verklaringen van [D.] en [E.] dragen niet bij tot het bewijs van het probandum. [D.] spreekt immers algemeen over tantième die [Y.] RTB nog aan [X.] moest betalen en [E.] verklaart – eveneens algemeen – over verrekening van tantième. De verklaring van [F.] levert met betrekking tot het probandum niets op. Indien bij de beoordeling in aanmerking wordt genomen hetgeen de in contra-enquête gehoorde getuigen hebben verklaard, moet temeer geconcludeerd worden dat [X.] niet geslaagd is in het leveren van voldoende tegenbewijs. 
    
      
    3.7.3.  Het hof dient, nu de grief van [Y.] RTB slaagt, de juistheid van de beslissing van de kantonrechter omtrent de verdeling van de bewijslast te bezien. Onderzocht moet worden of de door [Y.] RTB aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening vast staat, zoals weergegeven in r.o. 3.4.1. hiervoor. 
      
    
      3.7.4.  [Y.] RTB heeft met betrekking tot de geldlening het volgende gesteld. 
      [X.] heeft in de loop van 2000 aan haar verzocht om hem, [X.], een lening te verstrekken om de renovatie van zijn woning mogelijk te maken. De gelden voor deze lening werden verstrekt doordat [Y.] RTB de aannemer van de werkzaamheden aan de woning zou betalen. [X.] zou de lening terugbetalen door verrekening met door hem te ontvangen tantième. 
      [Y.] RTB heeft terzake een vijftal facturen van aannemer [Z.] voldaan. 
      [Y.] RTB wijst op de schriftelijke verklaring van [C.] van [G.] Accountants en Belastingadviseurs d.d. 15 februari 2005 (gehecht aan proces-verbaal van getuigenverhoor in contra-enquête d.d. 14 juni 2005) inhoudende dat in de jaarrekening van [H.] Holding B.V. op de geconsolideerde balans per 31 december 2000 onder de rubriek “overige vorderingen”een bedrag van
      f 41.441,= (€ 18.805,=) is opgenomen met omschrijving “lening personeel”, dat dit een vordering op [X.] betreft en dat op 7 november 2001 een samenstellingsverklaring bij deze jaarrekening is afgegeven. 
      Uit de door [A.] en diens echtgenote afgelegde getuigenverklaringen valt af te leiden dat [Y.] RTB zich erop beroept dat [X.] haar in 2001 heeft gevraagd om de lening (deels) kwijt te schelden dan wel (deels) zwart af te mogen betalen of in te mogen verdienen. 
    
      
    
      3.7.5.  [X.] heeft het bestaan van een lening gemotiveerd betwist en betoogd, kort gezegd, dat [Y.] RTB hem in maart 1997 (cva/cve punt 3) heeft medegedeeld dat zij [X.] vanaf 1996 (conclusie na enq. a/z [X.] punt 2) naast het vaste maandsalaris en de gebruikelijke jaarlijkse tantième een extra uitkering (tantième) wilde verstrekken, die ieder jaar verder zou worden opgebouwd en op een gezamenlijk te bepalen moment zou worden uitgekeerd op een nader te bepalen wijze. In dat kader is op kosten van [Y.] RTB eind december 1997 een CV-ketel c.a. geplaatst door [I.], waarmee de extra tantième over 1996 (f 2.500,=) en 1997 ( f 5.000,= ) verrekend was (mva punt 10). Daarna heeft [X.] een tijd geen gebruik gemaakt van de regeling en is de uitkering opgelopen tot f 40.000,= (1998 f 10.000,=, 1999 f 20.000,= en 2000 f 10.000,=, zie mva punt 14). Met de kosten van de verbouwing van het woonhuis van [X.] in 2000 is de bedoelde uitkering/tantième betaald. De extra-tantièmeregeling is gestopt vanaf 2000. 
      [X.] heeft voorts betoogd dat [A.] in juni 2001 heeft gedreigd de door [Y.] RTB gedane betalingen te zullen opvoeren als een lening aan [X.] als er geen overeenstemming zou komen tussen [Z.] en [X.] over het meerwerk. 
      Tot slot heeft [X.] erop gewezen dat er geen schriftelijke overeenkomst van geldlening is, dat er geen afspraken zijn gemaakt over aflossing of rente, dat er geen aflossing of rente is ingehouden of gevorderd, dat bij zijn uitdiensttreding geen melding is gemaakt van de lening op de eindafrekening (prod. 6 cva/cve) en dat er voor het eerst bij brief van 9 november 2001 namens [Y.] RTB aanspraak is gemaakt op terugbetaling van de lening (prod. 2 bij akte a/z [Y.] RTB d.d. 9 juni 2004). 
    
      
    3.7.6.  Bij de stukken bevinden zich een offerte van [Z.] aan [Y.] RTB ter zake van “verbouwing pand aan de [adres] te [plaatsnaam]” d.d. 10 april 2000 (prod. 3 cva/cve) en de in r.o. 3.7.4. genoemde facturen van diverse [Z.]-bv’s. Deze zijn gericht aan [Y.] RTB en vermelden als omschrijving “kantoor [Y.] te [vestigingsplaats]”, “kantoor te [vestigingsplaats]” of “diverse uitgevoerde werkzaamheden” (prod. 1 inl. dagv., zie ook akte a/z [Y.] RTB d.d. 9 juni 2004). De facturen zijn tot een bedrag van f 39.863,58 door [Y.] RTB akkoord bevonden en betaald. 
      
    
      3.7.7.  Het hof is – anders dan de kantonrechter - van oordeel dat op grond van de stellingen van [Y.] RTB, gelet op de gemotiveerde betwisting door [X.], niet vaststaat dat er sprake is van een geldlening van [Y.] RTB aan [X.] van € 18.089,30. De schriftelijke verklaring van [C.] is daarvoor onvoldoende en de verklaringen van [A.] en zijn echtgenote (zie r.o. 3.7.4.) zijn gemotiveerd door [X.] betwist. 
      De bewijslast ter zake van de gestelde geldlening ligt op [Y.] RTB (zie r.o. 3.4.1.). [Y.] RTB zal, overeenkomstig haar aanbod bij inleidende dagvaarding, herhaald bij haar memorie na verwijzing, worden toegelaten tot dat bewijs zoals hierna geformuleerd in het dictum. [X.] zal in het kader van deze bewijsopdracht nadien – opnieuw - worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, waarbij het hof voor de goede orde opmerkt dat met zijn oordeel de door de kantonrechter aan [X.] gegeven (tegen)bewijsopdracht niet langer aan de orde is en dat het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem, Sector kanton, Locatie Tiel, in conventie van 15 december 2004 dan ook vernietigd zal worden (bij eindarrest). 
    
      
    3.7.8.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
    4.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat [Y.] RTB toe te bewijzen dat zij met [X.] in het jaar 2000 een overeenkomst van geldlening ter grootte van € 18.089,30 heeft gesloten; 
      
    bepaalt, voor het geval [Y.] RTB bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 27 april 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [Y.] RTB bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [Y.] RTB tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2010.