ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4111, Rechtbank Rotterdam, 06-03-2013, C/10/397383 / HA ZA 12-233
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op basis van een overeenkomst betreffende transport van elektriciteit heeft eiseres (exploitant van windturbines) aan gedaagde (netbeheerder) een vergoeding betaald voor de afname van blindenergie. Bij besluit van 11 april 2011 heeft de NMA vastgesteld dat het door middel van een tarief in rekening brengen van deze vergoeding in strijd is met de Elektriciteitswet 1998. Eiseres vordert terugbetaling van de vergoeding op basis van onverschuldigde betaling. Gedaagde stelt dat eiseres op grond van de overeenkomst niet gerechtigd was blindenergie af te nemen en dat het betaalde bedrag (alsnog) verschuldigd is op grond van toerekenbare tekortkoming dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Na uitleg van de overeenkomst oordeelt de rechtbank dat er geen sprake is van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van eiseres. Ook is eiseres niet ongerechtvaardig verrijkt, gelet op het uitgangspunt van de toepasselijke TarievenCode dat de kosten van contractueel toegestane afname van blindenergie in een geval als het onderhavige voor rekening van de netbeheerder zijn. De vordering van eiseres wordt toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
      Afdeling privaatrecht
      Team Haven & Handel
    
    
    
    Vonnis van 6 maart 2013
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/397383 / HA ZA 12-233 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WO-ZU-XIX-WIND B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.R. het Lam te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STEDIN NETBEHEER B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna “Windpark” en “Stedin” genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 mei 2012;
      -	de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met bijlagen;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 12 juli 2012;
      -	de akte houdende overlegging nadere stukken na comparitie tevens houdende weerwoord op de (verkapte) repliek van Windpark van Stedin van 29 augustus 2012, met bijlagen;
      -	de akte na comparitie tevens houdende wijziging eis van Stedin van 26 september 2012, met bijlagen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover voor deze beslissing van belang – het navolgende vast.
    
    
    2.2.	Windpark voert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie van windturbines en de productie van duurzame elektriciteit.
    
    2.3.	Stedin is een regionale netbeheerder in de zin van artikel 10, derde lid, Elektriciteitswet 1998 (hierna: ‘E-wet’). Stedin beheert het regionale elektriciteitsnet in de provincie Utrecht en in delen van de provincies Limburg, Friesland, Noord-Holland en Zuid-Holland (waaronder de Maasvlakte).
    
    2.4.	Op 23 november 2004 hebben partijen een overeenkomst inzake aansluiting en transport van elektriciteit (hierna: ‘de overeenkomst’) gesloten. De overeenkomst heeft betrekking op een aantal door Windpark geëxploiteerde windturbines op de Maasvlakte, die sinds november 2004 via een elektriciteitsaansluiting op het door Stedin beheerde elektriciteitsnet aangesloten zijn.
    
    2.5.	In bijlage 2 van de overeenkomst, getiteld: ‘Bijlage bijzondere afspraken’, staat onder meer:
    
    ‘De cos phi van het geproduceerde vermogen op het overdrachtspunt van de aansluiting dient 1 te zijn.’
    
    
      2.6.	In de periode november 2004 tot februari 2009 heeft Stedin aan Windpark vergoedingen voor de inkoop van blindenergie in rekening gebracht ten bedrage van (in totaal) € 115.425,25. Blindenergie is het deel van de elektriciteit dat het transport van elektriciteit over het net mogelijk maakt.
      Windpark heeft het bedrag van € 115.425,25 geheel voldaan.
    
    
    2.7.	Op 10 december 2010 heeft Windpark ter zake van de in rekening gebrachte vergoeding voor blindenergie een aanvraag geschilbeslechting ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Bij besluit van 11 april 2011 heeft de NMa vastgesteld dat Stedin in strijd met artikel 24 juncto 41c van de E-wet aan Windpark vergoedingen voor blindenergie in rekening heeft gebracht. De NMa heeft in dit verband overwogen dat de netbeheerder voor transport van elektriciteit slechts een tarief in rekening mag brengen voor zover dit is opgenomen in een op grond van artikel 41c van de E-wet ten aanzien van de netbeheerder genomen tariefbesluit en dat het de netbeheerder niet is toegestaan naast dat tarief in een privaatrechtelijke overeenkomst nog een extra vergoeding in verband met dat transport overeen te komen.
    
    2.8.	In juli 2012 heeft Stedin van het door Windpark ter zake van extra blindverbruik betaalde bedrag van €115.425,25 een gedeelte groot € 1.657,49 terugbetaald.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Na vermindering van eis vordert Windpark dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, Stedin zal veroordelen:
      1.	tot betaling aan Windpark van een bedrag van € 113.767,67 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente/wettelijke rente over deze hoofdsom, primair te rekenen vanaf 8 december 2009, subsidiair vanaf 16 september 2010, en meer subsidiair te rekenen vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, telkens vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening;
      2.	tot betaling van de redelijke kosten ter verkrijging van het onverschuldigd betaalde van € 2.842,-, althans tot betaling van een vergoeding voor de door Windpark in dit verband gemaakte buitengerechtelijke kosten die uw rechtbank in goede justitie passend acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van één week na de dag waarop vonnis zal worden gewezen tot aan de dag der algehele voldoening; en
      3.	in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van één week na de dag waarop vonnis zal worden gewezen tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      3.2.	Het verweer van Stedin strekt tot:
      1.	afwijzing van de vorderingen van Windpark;
      2.	veroordeling van Windpark in de kosten van dit geding met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;
      3.	veroordeling van Windpark tot betaling van de nakosten ad € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in geval van betekening, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      3.3.	Indien de rechtbank in conventie oordeelt dat de vergoedingen voor blindenergie onverschuldigd door Windpark aan Stedin zijn betaald, vordert Stedin dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Windpark zal veroordelen:
      1.	tot betaling aan Stedin van de schade die Stedin heeft geleden ad € 113.767,67, te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW op grond van wanprestatie c.q. ongerechtvaardigde verrijking c.q. onrechtmatige daad, voor zover mogelijk onder toepassing van artikel 6:127 BW;
      2.	in de kosten van dit geding met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;
      3.	tot betaling van de nakosten ad € 131,- zonder betekening dan wel € 199,- in het geval van betekening, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    
    
      3.4.	Het verweer van Windpark strekt tot:
      1.	afwijzing van de vorderingen van Windpark;
      2.	veroordeling van Stedin in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van één week na de dag waarop vonnis zal worden gewezen tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Windpark baseert haar vordering op onverschuldigde betaling. Ter feitelijke onderbouwing heeft zij het volgende naar voren gebracht.
      Voor de periode november 2004 tot februari 2009 heeft Stedin kosten voor blindenergie door middel van het transporttarief als bedoeld in artikel 24 van de E-wet bij Windpark in rekening gebracht. Windpark heeft in dit verband een bedrag van totaal € 115.425,25 aan Stedin betaald. Achteraf is Windpark gebleken dat voor de betreffende betalingen geen rechtsgrond bestond. Daarbij is van belang dat de wetgever in verband met de economische machtspositie van netbeheerders de toegang tot de elektriciteitsnetten heeft gereguleerd. De netbeheerder is verplicht derden desgevraagd te voorzien van een aansluiting op het net en ten behoeve van deze derden transport van elektriciteit te verzorgen. De netbeheerder mag daarvoor slechts kosten in rekening brengen voor zover de door de NMa vastgestelde TarievenCode Elektriciteit (hierna: ‘Tarievencode’) dit toelaat. In de Tarievencode is uitputtend vastgelegd welke kosten netbeheerders aan welke afnemers en welke productenten van elektriciteit in rekening mogen brengen. De Tarievencode biedt voor de periode van november 2004 tot februari 2009 geen grondslag voor het in rekening brengen van kosten voor blindenergie aan Windpark. Het bedrag van € 115.425,25 is dan ook onverschuldigd betaald en moet door Stedin aan Windpark worden terugbetaald. Stedin heeft hiervan inmiddels een bedrag van € 1.657,58 voldaan, zodat te betalen resteert een bedrag van € 113.767,67.
    
    
    4.2.	In het kader van haar verweer heeft Stedin onder meer aangevoerd dat Windpark toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst. Volgens Stedin rust op grond van de in bijlage 2 bij de overeenkomst opgenomen bijzondere afspraak (hiervoor onder 2.5 weergegeven) op Windpark de verplichting een arbeidsfactor van cos phi = 1 aan te houden. Bij inachtneming van deze arbeidsfactor wordt er geen blindenergie met het net van Stedin uitgewisseld. Het is feitelijk onmogelijk een arbeidsfactor van cos phi = 1 stipt na te leven. Daarom wordt gewerkt met een drempel of vrije voet. In de periode van november 2004 tot februari 2009 heeft Windpark de afgesproken arbeidsfactor niet in acht genomen, waardoor sprake was van ongeoorloofd blindverbruik (blindverbruik boven de vrije voet). Stedin heeft hierdoor schade geleden. De schade bestaat uit de kosten die zij heeft moeten maken om – ter compensatie van de ongeoorloofd afgenomen blindenergie – extra blindenergie in te kopen bij producenten en bij de landelijke netbeheerder alsmede door het investeren in en inzetten van bijvoorbeeld zogenaamde condensatorbanken. Windpark is jegens Stedin gehouden die schade te vergoeden, aldus Stedin.
    
    4.3.	Stedin heeft zich hierbij primair op het standpunt gesteld dat van het door Windpark betaalde bedrag van € 115.425,25 een gedeelte groot € 113.767,67 moet worden beschouwd als vergoeding van de schade die is veroorzaakt door het toerekenbaar tekortschieten door Windpark, zodat laatstgenoemd bedrag niet zonder rechtsgrond is betaald. Subsidiair, voor zover daarover anders mocht worden geoordeeld, heeft Stedin zich beroepen op verrekening van de vordering van Windpark uit onverschuldigde betaling met haar vordering op Windpark ter grootte van € 113.767,67 op grond van toerekenbare tekortkoming dan wel ongerechtvaardigde verrijking.
    
    4.4.	Stedin heeft opgemerkt dat in de bestuursrechtelijke procedure bij de NMa met formele rechtskracht (onder meer) is komen vast te staan dat Windpark gehouden is de arbeidsfactor cos phi = 1 in acht te nemen en dat Windpark wanprestatie pleegt wanneer zij dit niet doet. Stedin doelt hier kennelijk op het als productie 7 overgelegde besluit van de NMa van 11 april 2011.
    
    4.5.	Windpark betwist dat zij jegens Stedin verplicht was een arbeidsfactor van cos phi = 1 aan te houden. Zij heeft er op gewezen dat partijen zijn overeengekomen dat Windpark voor de afname van extra blindenergie, dat wil zeggen blindenergie boven de gebruikelijke blindlastvrije voet, een vergoeding verschuldigd is. Deze vergoeding is door Stedin als onderdeel van het transporttarief aan Windpark in rekening gebracht. Nu de overeenkomst een regeling bevat voor de afname van extra blindenergie tegen betaling, is van ongeoorloofd extra blindverbruik of enig tekortschieten van Windpark op dit punt geen sprake, zo heeft Windpark betoogd.
    
    4.6.	Windpark heeft ook de door Stedin gestelde vordering wegens toerekenbare tekortkoming dan wel ongerechtvaardigde verrijking gemotiveerd weersproken.
    
    4.7.	De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      4.8.	Zoals gezegd, baseert Windpark haar vordering op onverschuldigde betaling. Daarvan is sprake indien Windpark het bedrag van in totaal € 113.767,67 zonder enige rechtsgrond heeft betaald (artikel 6:203 BW). 
      Tussen partijen is niet in geschil dat Windpark niet de in bijlage 2 van de overeenkomst genoemde arbeidsfactor cos phi = 1 heeft aangehouden, en daardoor extra blindenergie heeft afgenomen. Indien komt vast te staan dat Windpark door aldus te handelen is tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst, treft het verweer van Stedin dat Windpark niet onverschuldigd heeft betaald, doel. Voor de beoordeling van de vordering van Windpark is daarom van belang of Windpark hierdoor tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. 
      Omdat partijen het niet eens zijn over de strekking van de betreffende bepaling in bijlage 2 bij de overeenkomst, dient de rechtbank die bepaling uit te leggen. Bij uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (artikel 3:33 en 3:35 BW; HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635 - Haviltex). 
      Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 - DSM/Fox dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, LJN BA4909; NJ 2007, 576 - Uni-Invest; HR 19 januari 2007, LJN AZ3178; NJ 2007, 575 - Meyer Europe / Pont Meyer; HR 9 april 2010, LJN BK1610 - UPC/Land).
      Bij de uitleg kunnen voorts van belang zijn de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst (HR 12 oktober 2012, LJN BX5572; NJ 2012, 589).
    
    
    4.9.	Het gaat hier om een overeenkomst tussen zakelijke partijen. Kennelijk hebben partijen wel overlegd over de hoogte van de in de overeenkomst op te nemen arbeidsfactor, maar niet onderhandeld over de bewoordingen van de bepaling betreffende die factor. Bij de uitleg van die bepaling acht de rechtbank voorts het navolgende van belang.
    
    1.	Uit de stellingen van beide partijen volgt dat deze stellig geformuleerde, bepaling tot Windpark is gericht, in die zin dat het in het vermogen van (uitsluitend) Windpark ligt om de gegeven arbeidsfactor te handhaven en er zodoende voor te zorgen dat er geen blindenergie boven de vrije voet wordt afgenomen. 
    
    2.	Partijen zijn het er verder over eens dat zij hebben afgesproken dat Windpark voor de afname van blindenergie boven de vrije voet een vergoeding aan Stedin zou betalen. Niet gesteld of gebleken is dat partijen bij het maken van deze afspraak hebben gesproken over de rechtsgrond van dergelijke betalingen.
    
    3.	De afspraak ‘cos phi = 1’ is opgenomen in bijlage 2 van de overeenkomst met opschrift ‘Bijlage bijzondere afspraken’. In deze bijlage zijn nog twee bepalingen opgenomen. Eén daarvan houdt in dat onder bepaalde omstandigheden een transportbeperking voor Windpark geldt. In de andere staat, kort gezegd, dat Windpark vanwege het ontbreken van een bepaalde verbinding geen aanspraak heeft op compensatie bij ernstige storingen. 
    
    4.	Vanaf het moment waarop Windpark als producent op het net van Stedin is aangesloten, is steeds, althans met grote regelmaat, sprake geweest van overschrijding van de vrije voet voor de afname van blindenergie.
    
    5.	Stedin heeft voor de afname van extra blindenergie bedragen in rekening gebracht, die, zo volgt uit de stellingen van beide partijen, gebaseerd zijn op het door de NMa vastgestelde transporttarief voor blindenergie.
    
    6.	Bij brief van 10 maart 2006, door Windpark overgelegd als productie 19, heeft Stedin Windpark er op gewezen dat zij verwacht dat Windpark de arbeidsfactor van cos phi = 1 zal handhaven, bij gebreke waarvan het extra blindverbruik in rekening zal worden gebracht. Stedin schrijft vervolgens:
    
    ‘De volledige regeling is opgenomen in onze Tarieven en Vergoedingsregeling Elektriciteit 2006, artikel 6, lid 13. Voor de volledigheid voegen wij het desbetreffende artikel van de tarieven en Vergoedingsregeling toe.
    
    
      Artikel 6 lid 13
      Indien en voor zover er door een afnemer blindenergie wordt afgenomen wordt de omvang van deze afname gemeten.
      Het gemeten blindverbruik in een verbruiksmaand wordt uitgedrukt in kilowatturen (kvarh).
      Voor het extra blindverbruik is de al dan niet producerende afnemer een vergoeding verschuldigd.
      Onder “extra blindverbruik” wordt in dit verband verstaan: het blindverbruik dat tijdens normaal- en laaguren uitgaat boven het bij de arbeidsfactor van 0,85 behorende hoeveelheid uit het net opgenomen verbruik in kWh, ongeacht de hoeveelheid kvarh.
      Voor producerende afnemers geldt daarnaast als “extra blindverbruik” het blindverbruik dat tijdens normaal- en laaguren boven de, bij de arbeidsfactor van 1,0 behorende, hoeveelheid in het net teruggeleverde kWh uitgaat en de hoeveelheid kvarh groter is dan 0,5% x productievermogen x aantal uren in de maand (30 dagen).
    
    
    Het tarief is gelijk aan het door DTe vastgestelde blindtarief voor verbruikers in de desbetreffende categorie.’
    
    7.	Bij brief van 9 februari 2010 van Stedin aan Windpark, door Windpark overgelegd als productie 12, schrijft Stedin onder meer:
    
    ‘De NMa heeft in de geschilbeslechtingsprocedure in de zaak van Windpark De Plaet bepaald dat door Stedin geen extra blindverbruik in rekening gebracht mag worden bij producerende afnemers op een spanningsniveau van MS of hoger.
    
    
      Stedin is tegen dit besluit in beroep gekomen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) Op 23 juli 2009 is (…) uitspraak in deze zaak gedaan.
      (…)
    
    
    
      Op grond hiervan mochten wij niet het toegepaste tarief (zijnde een kopie van het tarief van verbruikers) toepassen. Ook was het niet toegestaan de franchiseregeling in TVE artikel 6 lid 13 toe te passen. 
      Wel blijft gehandhaafd dat de door de afnemer veroorzaakte schade door het niet naleven van de eis om de arbeidsfactor van 1 te handhaven) aan de netbeheerder vergoed dient te worden. Hiertoe is het noodzakelijk om, voor elke afnemer afzonderlijk, de omvang van deze schade vast te stellen. Deze schade kan worden berekend door de objectief vast te stellen omvang te vermenigvuldigen met een kostendrager.
    
    
    Als kostendrager is het alleszins redelijk uit te blijven gaan van een bedrag van 0,006 euro per kvarh extra blindverbruik. Stedin realiseert zich heel goed dat dit bedrag weliswaar overeenkomt met het door de NMa vastgestelde tarief voor verbruikers, maar daarmee is tegelijkertijd bepaald dat dit in hoogte een redelijke prijs is voor de veroorzaakte schade.
    
    
      De aldus te berekenen schade is hoger dan het aan u gefactureerde bedrag aan extra blindverbruik. Dit wordt veroorzaakt doordat de schade los staat van de niet meer geoorloofde franchiseregeling uit de TVE, artikel 6, lid 13.
      Uit coulance en doelmatigheidsredenen stellen wij met betrekking tot de in rekening te brengen schade niettemin voor, uit te blijven gaan van de reeds aan u gefactureerde bedragen en dus feitelijk de, voor u voordelige, franchiseregeling uit de TVE te blijven hanteren tot 1 februari 2009.
      Op deze manier kunnen de aan u met betrekking tot de periode tot 1 februari 2009 verzonden facturen – en gedane betalingen – in stand blijven.’
    
    
    8.	In het door Windpark als productie 7 overgelegde besluit van de NMa van 11 april 2011 heeft de NMa in het midden gelaten of Windpark verplicht is de arbeidsfactor van cos phi = 1 te handhaven en of het nalaten daarvan een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW oplevert.
    
    4.10.	De stellige bewoordingen van de aan Windpark gerichte bepaling dat de arbeidsfactor cos phi = 1 moet zijn, suggereren dat het hier gaat om een verplichting van Windpark jegens Stedin waarvan de niet naleving een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW oplevert. Wanneer de betreffende bepaling, echter, wordt bezien tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.9 is vermeld, ontstaat een ander beeld.
    
    4.11.	Het standpunt van Windpark komt er op neer dat de afspraak cos phi = 1 er niet toe strekt Windpark te verplichten deze arbeidsfactor te hanteren, maar met name bedoeld is om een ijkpunt voor de financiële afrekening van verbruik van blindenergie vast te leggen. Dit standpunt wordt ondersteund door de omstandigheid dat de afspraak cos phi = 1 samen met twee andere afspraken is opgenomen in bijlage 2 van de overeenkomst. In de visie van Windpark gaat het bij alle drie de bepalingen, ook de bepaling cos phi = 1, gaat om algemene (werk)afspraken.
    
    4.12.	Gelet op de structurele overschrijding van de vrije voet voor de afname van blindenergie, had het voor de hand gelegen dat Stedin, indien zij van mening was dat Windpark een contractuele verbintenis niet behoorlijk nakwam door de arbeidsfactor van cos phi = 1 niet te handhaven, Windpark daar op zou hebben aangesproken. Weliswaar heeft Stedin verklaard dat door partijen over het extra blindverbruik is gesproken, maar volgens haar eigen toelichting hield dit in dat Stedin naar aanleiding van bezwaren van Windpark tegen het gemeten verbruik heeft ‘aangegeven dat Windpark met technische aanpassingen de cos phi in de hand kan houden’. Hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat Stedin Windpark heeft aangemaand zich aan de volgens haar geldende verbintenis cos phi = 1 te houden. Nu Stedin verder geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat Stedin dit heeft gedaan, gaat de rechtbank er van uit dat Steden dat niet heeft gedaan.
    
    4.13.	De omstandigheid dat de door Stedin aan Windpark in rekening gebrachte bedragen gebaseerd zijn op het door de NMa vastgestelde transporttarief voor blindenergie sluit op zichzelf niet uit dat deze bedragen door Windpark verschuldigd waren wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Windpark. Het is immers denkbaar dat bij het bepalen van de hoogte van de schade aansluiting wordt gezocht bij de door de NMa vastgestelde tarieven. Echter, indien Stedin door middel van haar facturen bedragen strekkende tot vergoeding van schade wegens zodanige wanprestatie aan Windpark in rekening wilde brengen, had het – mede gelet op de wettelijke voorschriften en beperkingen voor het in rekening brengen van kosten voor het transport van energie – op haar weg gelegen om dit duidelijk (onder meer) in haar facturen tot uitdrukking te brengen. In de facturen staat echter niets dat er op wijst dat het hier zou gaan om bedragen die verschuldigd zijn op grond van toerekenbaar tekortschieten van Windpark.
    
    4.14.	Ook de inhoud van de brieven van Stedin aan Windpark d.d. 10 maart 2006 en 9 februari 2010 duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat ook volgens Stedin Windpark ingevolge gemaakte tariefafspraken gehouden was de vergoeding te betalen en Windpark niet tot het beloop van die vergoeding aansprakelijk was wegens toerekenbare tekortkoming.
    
    
      4.15.	Op basis van hetgeen hiervoor onder 4.9 tot en met 4.14 is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat de bepaling moet worden uitgelegd als een werkafspraak en ijkpunt voor het vaststellen van de door Windpark aan Stedin te betalen vergoedingen en niet als een contractueel gebod op grond waarvan Windpark bij niet inachtneming aansprakelijk zou worden tot schadevergoeding.
      Bij de verdere beoordeling zal van deze uitleg worden uitgegaan.
    
    
    4.16.	Uit deze uitleg van de overeenkomst volgt dat het verweer van Stedin dat de betaling van het bedrag van € 115.425,25 strekte tot vergoeding van schade veroorzaakt door toerekenbaar tekortschieten door Windpark, niet slaagt.
    
    4.17.	Verder impliceert de onder 4.15 weergegeven uitleg dat Windpark niet is tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst doordat zij blindenergie boven de vrije voet heeft afgenomen. Op die uitleg strandt ook het beroep van Stedin op verrekening van haar vordering op grond van toerekenbare tekortkoming met de vordering van Windpark uit onverschuldigde betaling.
    
    
      4.18.	Hiermee resteert het verweer van Stedin dat bij toewijzing van de vordering van Windpark sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Windpark ten koste van Stedin, omdat Windpark in dat geval gratis blindenergie van Stedin heeft afgenomen en Stedin daarvoor kosten heeft moeten maken. 
      Kennelijk heeft Stedin hierbij op het oog dat Windpark door de beslissing van de NMa dat Stedin het verbruik van blindenergie niet in rekening mocht brengen bij het transporttarief, het nadeel van betaling van de kosten daarvan zonder redelijke grond als bedoeld in artikel 6:212 BW ontloopt, terwijl Stedin de kosten van het op peil houden van de blindenergie te dragen krijgt.
    
    
    4.19.	In de toepasselijke TarievenCode 2004 staat onder meer:
    
    
      ‘3.1.1.
      Door een netbeheerder wordt aan iedere aangeslotene die een aansluiting op het door die netbeheerder beheerde net heeft de transportdienst aangeboden.
    
    
    
      3.1.2.
      De transportdienst omvat het transporteren van elektriciteit van producenten naar verbruikers door gebruik te maken van het net. Hieronder wordt mede verstaan:
      (…)
      c.	Het instandhouden van de spannings- en blindvermogenshuishouding.
    
    
    (…)
    
    
      3.2.1.
      Het transporttarief dient ter dekking van de kosten van de door de netbeheerder beheerde infrastructuur voorzover deze kosten geen deel uitmaken van de aansluitkosten.’
    
    
    4.20.	Tussen partijen is in confesso dat de hiervoor weergegeven bepalingen aldus moeten worden begrepen dat de netbeheerder voor het afnemen van blindenergie dat geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van de verbruiker van blindenergie jegens de netbeheerder oplevert, geen extra kosten (anders dan het toepasselijke tarief) in rekening mag brengen. Bij het opstellen van de TarievenCode is kennelijk tot uitgangspunt genomen dat in een dergelijk geval de kosten verbonden aan het afnemen van blindenergie voor rekening van de netbeheerder zouden zijn. In het onderhavige geval heeft de NMa beslist dat in strijd met de TarievenCode is afgesproken dat Windpark voor blindverbruik boven de vrije voet een vergoeding zou moeten betalen. Gelet op het hiervoor bedoelde uitgangspunt kan het door die beslissing wegvallen van dit nadeel voor Windpark niet als ongerechtvaardigd worden beschouwd. Van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW is dan ook geen sprake.
    
    4.21.	Aangezien het door Stedin gevoerde verweer niet slaagt, zal de vordering van Windpark tot betaling van het bedrag van € 113.767,67 worden toegewezen.
    
    
      4.22.	Over genoemd bedrag is Stedin wettelijke rente verschuldigd met ingang van 30 september 2010. De rechtbank baseert dit op de als productie 17 door Windpark overgelegde brief van 16 september 2010, waarin Stedin wordt gesommeerd het bedrag van € 115.425,25 binnen twee weken terug te betalen. In de als productie 16 overgelegde brief van 8 december 2009, waarop Windpark zich primair beroept, is geen termijn voor betaling gesteld, zodat deze brief niet als deugdelijke ingebrekestelling kan worden beschouwd.
      Aangezien het bedrag van € 113.767,67 verschuldigd is op grond van artikel 6:203 BW en niet op basis van een handelsovereenkomst gaat het hier om de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.
    
    
    4.23.	Windpark vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c (oud) BW vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.842,-. Genoemd artikel, dat is opgenomen in afdeling 6.1.10 BW (wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding), biedt op zichzelf geen grondslag voor een recht op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, maar veronderstelt dat een (wettelijke) verplichting tot schadevergoeding bestaat. Gesteld noch gebleken is dat zodanige verplichting op Stedin rust. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is om die reden niet toewijsbaar.
    
    
      4.24.	Stedin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van Windpark gevallen proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Windpark worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	90,94
      - griffierecht		3.621,00
      - salaris advocaat		3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	7.264,44
    
    
    
      in reconventie
      4.25.	Aangezien uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen volgt dat aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, te weten: dat de rechtbank oordeelt dat het bedrag van € 113.767,67 onverschuldigd door Windpark aan Stedin is voldaan, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de reconventionele vordering.
    
    
    
      4.26.	Stedin vordert veroordeling van Windpark tot betaling van een bedrag van € 113.767,67 vermeerderd met wettelijke rente op grond van primair toerekenbare tekortkoming, subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair onrechtmatige daad, voor zover mogelijk onder toepassing van artikel 6:127 BW.
      In het kader van de beoordeling van de conventionele vordering heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat het afnemen van extra blindenergie door Windpark geen tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst oplevert en dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Windpark. Verwezen wordt naar de betreffende overwegingen in conventie.
    
    
    
      4.27.	In reconventie heeft Stedin zich mede op het standpunt gesteld dat Windpark onrechtmatig heeft gehandeld en daarom verplicht is de door Stedin geleden schade te vergoeden. Het onrechtmatig handelen van Windpark bestaat volgens Stedin daaruit dat Windpark (zonder daarvoor te betalen) blindenergie heeft afgenomen en dat Windpark heeft geweigerd haar installatie zo aan te passen dat de arbeidsfactor van cos phi = 1 werd gehandhaafd. 
      De rechtbank volgt Stedin hierin niet. Zoals hiervoor in conventie is overwogen, pleegde Windpark naar het oordeel van de rechtbank geen wanprestatie onder de overeenkomst door boven de vrije voet blindenergie af te nemen. Stedin heeft niet gesteld op grond waarvan Windpark – de overeenkomst weggedacht – een uit de wet voortvloeiende verplichting heeft om haar installatie aan te passen op de door Stedin bedoelde wijze. Ook overigens heeft Stedin geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan kan worden geoordeeld dat sprake is van onrechtmatig handelen.
    
    
    4.28.	Het voorgaande brengt met zich dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
    
    
      4.29.	Stedin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van Windpark gevallen proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Windpark worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	1.421,00 (1,0 punt × factor 1,0 × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	1.421,00
    
     
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt Stedin om aan Windpark te betalen een bedrag van € 113.767,67 (éénhonderddertienduizendzevenhonderdzevenenzestig euro en zevenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 30 september 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt Stedin in de aan de zijde van Windpark gevallen proceskosten, tot op heden begroot op € 7.264,44,
    
    5.3.	bepaalt met betrekking tot de proceskostenveroordeling dat Stedin deze dient te voldoen binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis, en veroordeelt Stedin, voor het geval voldoening van die proceskosten niet binnen die termijn plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die proceskosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening tot de dag van volledige betaling,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.6.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.7.	veroordeelt Stedin in de aan de zijde van Windpark gevallen proceskosten, tot op heden begroot op € 1.421,00,
    
    5.8.	bepaalt met betrekking tot de proceskostenveroordeling dat Stedin deze dient te voldoen binnen 7 dagen na de datum van dit vonnis, en veroordeelt Stedin, voor het geval voldoening van die proceskosten niet binnen die termijn plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die proceskosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening tot de dag van volledige betaling,
    
    5.9.	verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.
      2171/1928