ECLI:NL:RBBRE:2010:BM0015, Rechtbank Breda, 31-03-2010, 573746 cv 09-7957
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Telefonische acquistie
        Primaire verweer: ontbreken wilsovereenstemming
        Geen rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst
        Vordering afgewezen
        Proceskostenveroordeling
        Toekenning proceskosten aan gedaagde hoewel deze zonder gemachtigde procedeert

RECHTBANK BREDA
      team kanton Bergen op Zoom
    
    
    zaak/rolnr.: 573746 CV EXPL 09-7957
    
    vonnis bij vervroeging d.d. 31 maart 2010 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Uitgeverij Sport Nederland B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard, 
      eiseres in conventie tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: USN, 
      gemachtigde: Incassobureau v.d. Donk, Bot & Co B.V. te Heerhugowaard,
      rolgemachtigde: Gerechtsdeurwaarderskantoren West-Brabant te Zevenbergen, thans geheten AGIN Timmermans Gerechtsdeurwaarders te Zevenbergen,
    
    
    tegen
    
    
      [ge[gedaagde] h.o.d.n. [gedaagde] Haiink Sierteelt, 
      wonende te [adres],
      gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde], schriftelijk procederend.
    
     
    1. Het verloop van het geding
    
    In conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      1.1 het exploot van dagvaarding van 4 november 2009, met producties;
      1.2  de conclusie van antwoord in conventie tevens van voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
      1.3 de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
      1.4 de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in voorwaardelijke reconventie,
      1.5 de akte van de zijde van USN, waarin zij aangeeft af te zien van het nemen van een conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie;
      1.6 het audiëntieblad d.d. 10 februari 2010, waarbij de zaak verwezen is voor vonnis.
    
    
    De inhoud van deze stukken geldt als hier ingelast.
    
    2. Het geschil
    
    In conventie
    
    
      USN vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van € 572,36, rente en kosten rechtens.
      [gedaagde] voert in conventie verweer en verzoekt om een proceskostenveroordeling van USN. 
    
    
    In voorwaardelijke reconventie
    
    [gedaagde] vordert in reconventie -voor zover geoordeeld wordt dat er tussen partijen wel sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst- de ontbinding van deze overeenkomst, met veroordeling van USN in de proceskosten.
    
    USN concludeert in (voorwaardelijke) reconventie tot het niet-ontvankelijk verklaren van [gedaagde] in zijn vordering, althans tot ontzegging hiervan, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
    
    3. De beoordeling
    
    In conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    3.1 De vordering in conventie en in voorwaardelijke reconventie lenen zich naar het oordeel van de kantonrechter -gelet op hun onderlinge samenhang- hierna voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      3.2 USN stelt in deze procedure dat zij overeenkomstig [gedaagde] telefonische opdracht d.d. 18 juni 2009 diens bedrijfsgegevens heeft geplaatst op de door haar geëxploiteerd wordende internetsite: www.online-bedrijvengids.nl zulks voor de periode van 1 jaar, aanvangende terstond, zijnde een en ander breder omschreven op de daarvan door USN aan [gedaagde] verzonden factuur nr. 09700553 d.d. 26/06/2009. Van voormelde opdracht is volgens USN met toestemming van [gedaagde] een geluidsopname gemaakt waarvan een kopie op een geluidsdrager in het geding is gebracht. Ter zake bovengenoemde overeenkomst zegt USN opeisbaar een bedrag van € 473,62 van [gedaagde] te vorderen hebben. Vanwege het uitblijven van betaling van genoemde factuur zegt USN genoodzaakt te zijn geweest haar vordering op [gedaagde] ter incasso uit handen te hebben moeten geven. In conventie vordert USN de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van haar factuur, vermeerderd met rente, leges/informatiekosten en incassokosten, en voorts veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding in conventie. USN betwist het door [gedaagde] gevoerde verweer dat tussen partijen geen correcte (rechtsgeldige) overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. 
      USN verwijst in dat verband naar het door haar overgelegde transcript van het tussen partijen gevoerde telefoongesprek. De inhoud van het gevoerde telefoongesprek is volgens haar volstrekt duidelijk. USN betwist dat deze overgelegde geluidsopname zou zijn gemanipuleerd en biedt daarvan deskundigenonderzoek aan. Bij repliek in conventie handhaaft USN verder -kort gezegd- haar standpunt. USN biedt (aanvullend) bewijs aan van haar stellingen. 
    
    
    
      3.3 [gedaagde] is in conventie primair van mening, dat nimmer een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en USN. Het door hem tijdens het telefoongesprek met USN gegeven akkoord had volgens [gedaagde] slechts betrekking op de controle van de gegevens van zijn bedrijf. Van een wilsovereenstemming tot het aangaan van een nieuwe overeenkomst is volgens hem geen sprake geweest. Een eenzijdig opgenomen telefoongesprek kan volgens hem ook nooit dienen als enig bewijs van een gestelde mondeling verstrekte telefonische opdracht. [gedaagde] wijst hierbij op de hoge eisen die worden gesteld in de vaste jurisprudentie aan totstandkoming van overeenkomsten door middel van telefonische acquisitie. Hij benadrukt dat hij ongevraagd en onaangekondigd door (de acquisiteur van) USN telefonisch is benaderd. In dit telefoongesprek heeft deze acquisiteur volgens hem de suggestie gewekt dat er al sprake was van een bestaande advertentieovereenkomst. Daarop is voortgebouwd met een controle van kennelijk al bij USN in bezit zijnde bedrijfsgegevens. Tijdens de, al dan niet gemanipuleerde, bandopname zegt [gedaagde] slechts een akkoord te hebben gegeven m.b.t. zijn bedrijfsgegevens. 
      Uit deze bandopname blijkt volgens hem ook niet dat de bedoeling van het telefoongesprek was het sluiten van een geheel nieuwe overeenkomst. USN bedient zich heel bewust van dit medium en dient volgens [gedaagde] dan ook in te staan voor onvolkomenheden in dit verband. In feite was het onderhavige gevoerde telefoongesprek niet meer dan een monoloog van de zijde van de betrokken acquisiteur waarbij hij slechts “ja” of “nee” heeft mogen antwoorden en tussenkomst van zijn kant was niet mogelijk, aldus [gedaagde]. Een schriftelijke opdrachtbevestiging van de namens USN gestelde telefonische opdracht zegt [gedaagde] nooit ontvangen te hebben. Het eerste wat hij na de telefonische acquisitie ontving, was volgens hem een factuur. Hierop zegt [gedaagde] direct schriftelijk verweer te hebben gevoerd. Verwezen wordt naar onder meer zijn brief van 31 augustus 2009 en 24 september 2009, welke als resp. productie 4 en 6 bij dagvaarding zijn overgelegd. Bij dupliek handhaaft [gedaagde] zijn stellingen. Ook [gedaagde] biedt (nader) bewijs aan van zijn stellingen.
    
    
    3.4 Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is zijn primaire verweer, dat anders dan namens USN wordt gesteld, geen rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen door het ontbreken van wilsovereenstemming aan zijn kant. Dit verweer zal de kantonrechter hierna dan ook als eerste beoordelen. Indien dit verweer slaagt behoeft de kantonrechter immers aan het door [gedaagde] gevoerde subsidiaire verweer en aan de beoordeling van de voorwaardelijke eis in reconventie niet meer toe te komen. 
    
    
      3.5 De kantonrechter stelt allereerst vast, dat USN binnen haar onderneming kennelijk gebruik maakt van een standaardvorm van telefonische acquisitie met als doel het verkrijgen van opdrachten tot plaatsing van bedrijfsgegevens (van potentiële opdrachtgevers) op een door USN geëxploiteerde internetsite. Hierbij benadert (een acquisiteur van) USN de potentiële opdrachtgevers onaangekondigd en onverwacht op enig moment van de dag. 
      Namens USN wordt hierbij direct na aanvang van het telefoongesprek gevraagd of bij de gesprekspartner bezwaar bestaat tegen het opnemen van het onderhavige telefoongesprek. Dit met de duidelijke vooropgezette bedoeling om deze opname van het telefoongesprek later te gebruiken als bewijs van een mondeling te sluiten overeenkomst. Dit laatste wordt 
      -zoals blijkt uit het overgelegde transscript- er niet bij verteld. Namens USN worden hierbij de door haar aangeboden producten en/of diensten ook niet op een gangbare en zorgvuldige wijze gepresenteerd, zodat de gesprekspartner in staat is te begrijpen en te beoordelen wat hij als potentiële opdrachtgever krijgt voor zijn/haar geld. In feite verrast USN (een voor de potentiële opdrachtgever op dat moment onbekende partij) de potentiële opdrachtgever met een aanbod van plaatsing van bedrijfsgegevens op een tot op dat moment voor hem/haar volstrekt onbekende internetsite. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt -zoals blijkt uit het overgelegde transscript- het namens USN gevoerde telefoongesprek ook bewust kort gehouden. Na het telefoongesprek weet de wederpartij (zo ook [gedaagde]) volstrekt niet waar hij/zij zich op heeft ingelaten. 
      Terecht wordt namens [gedaagde] aangevoerd dat onder deze omstandigheden geen sprake kan zijn van een aanbod en het aanvaarden van dit aanbod, als bedoeld in artikel 3:33 BW. 
      Samengevat is de kantonrechter van oordeel, dat geen sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst. Het primaire verweer van [gedaagde] slaagt dus. De vordering van USN ligt hiermee voor directe afwijzing gereed. Zoals eerder overwogen behoeft het subsidiaire verweer van [gedaagde] en de voorwaardelijke reconventionele vordering hierdoor geen bespreking.
    
    
    3.6 USN zal als de volledig in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kantonrechter stelt vast dat duidelijk blijkt, dat [gedaagde] bij het door hem gevoerde verweer een derde heeft moeten inschakelen om zijn verweer in deze door USN gestarte procedure deugdelijk op papier te zetten. Dat [gedaagde] in dat verband kosten heeft moeten maken is alleszins aannemelijk. Hoewel [gedaagde] formeel niet met bijstand door een gemachtigde procedeert, acht de kantonrechter een door [gedaagde] gevorderde veroordeling van USN in de proceskosten in dit geval redelijk. De kantonrechter zal hierbij echter uitgaan van het in deze procedure te liquideren gemachtigdensalaris van € 100,00 per punt, en dus € 200,00 toewijzen. 
        
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    wijst de vordering van USN af;
    
    veroordeelt USN in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] tot deze uitspraak begroot op € 200,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 31 maart 2010.