ECLI:NL:RBARN:2004:AP5787, Rechtbank Arnhem, 09-06-2004, 99304
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht;
        De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de Overeenkomst d.d. 23 juni 1995 is geëindigd en zo ja wanneer, en zo nee wanneer deze eindigt dan wel moet eindigen. Het gaat met andere woorden om de uitleg van artikel 8 van de Overeenkomst. 
        De rechtbank is van oordeel dat de tekst van artikel 8 van de Overeenkomst grammaticaal kan worden uitgelegd niet alleen zoals K’an Herb betoogt maar tevens zoals Euroherbs verdedigt. Beide interpretaties zijn naar het oordeel van de rechtbank verdedigbaar. De rechtbank benadrukt echter dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	99304 / HA ZA 03/700 
      Datum uitspraak:	9 juni 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van:
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Staat van Californië,
      Verenigde Staten van Amerika,
      K’AN HERB COMPANY, INC.,
      gevestigd, althans kantoorhoudende te Scotts Valley,
      Californië, Verenigde Staten van Amerika,
      eiseres in conventie, 
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EUROHERBS B.V.,
      gevestigd te Westervoort,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. J.E. van der Meer te Utrecht,
    
    
    Partijen worden hierna K’an Herb en Euroherbs genoemd.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Met toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, heeft K’an Herb ten laste van Euroherbs conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Postbank N.V. te Amsterdam. 
    
    De volgende processtukken zijn gewisseld: 
    
    
      - dagvaarding d.d. 9 april 2003;
      - akte houdende overlegging 6 producties zijdens K’an Herb;
      - akte herstel verzuim zijdens K’an Herb;
      - conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie met 30 producties;
      - conclusie van repliek tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie met 6 producties;
      - conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie met 2 producties;
      - conclusie van dupliek in reconventie;
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities behoren tot de processtukken. 
      Daarna is vonnis bepaald.
    
     
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1 Partijen hebben op 23 juni 1995 een distributieovereenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) op basis waarvan Euroherbs (“Distributor”) gedurende de looptijd van de overeenkomst enerzijds het exclusieve recht heeft om bepaalde producten van K’an Herb (“the Company”) in Nederland te verkopen en anderzijds het niet exclusieve recht heeft om deze producten in Duitsland te verkopen. Euroherbs heeft voorafgaande aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst sedert 1990 als distributeur en vanaf 1992 als exclusief distributeur in Nederland, producten van K’an Herb in Nederland en later ook in Duitsland verkocht.
    
    
      1.2 Artikel 8 van de Overeenkomst d.d. 23 juni 1995 luidt als volgt:
      “Term. The term of this Agreement shall be 3 years from the effective date hereof. With mutual consent this agreement can be extended for another 3 years. The company retains the right to terminate contract if yearly sales diminish sharply from existing level. If relationship is terminated, Distributor has the right to continue to sell Company’s product for another year on a non-exclusive basis.”
    
    
    1.3 In een e-mail d.d. 30 augustus 2001 heeft K’an Herb Euroherbs bericht dat zij op zoek is naar een distributeur op exclusieve basis in Duitsland. Euroherbs heeft zich daartegen verzet met een beroep op de Overeenkomst.
    
    
      1.4 In een e-mail d.d. 13 september 2001 schrijft K’an Herb aan Euroherbs:
      “This is an old contract that is no longer valid. Look at the contract again. It does not say that it automatically is renewable, it says that after the termination of that contract that another can be done. This contract that you have mentioned has expired in 1998.”
    
    
    
      1.5 K’an Herb heeft Euroherbs per e-mail op 2 oktober 2001 bericht:
      “You can continue to sell to the customers you have created in Germany, but you will not be authorized to advertise there. As I have mentioned before, I have also contacted my lawyer regarding this matter and K’an has the right to create it’s own distributor in Germany”.
    
    
    1.6 In haar brief d.d. 6 november 2001 heeft K’an Herb Euroherbs gewezen op het feit dat de Overeenkomst in haar visie op 23 juni 2001 is geëindigd en dat Euroherbs op grond van artikel 8 van de Overeenkomst het recht heeft om de K’an Herb producten op non- exclusieve basis tot 23 juni 2002 te verkopen.
    
    1.7 In de brief d.d. 12 december 2001 heeft Euroherbs K’an Herb gevraagd om haar te informeren over de voorwaarden voor een distributieovereenkomst en haar een concept-overeenkomst toe te zenden.
    
    1.8 In een e-mail d.d. 8 januari 2002 heeft K’an Herb Euroherbs laten weten dat de prijzen voor Contractsproducten per 1 januari 2002 zijn verhoogd met 7%.
    
    1.9 In een e-mail d.d. 12 maart 2002 heeft K’an Herb Euroherbs bericht dat vanaf juni 2002 het bestaande contract zal eindigen.
    
    1.10 In een e-mail d.d. 22 april 2002 heeft Euroherbs K’an Herb wederom verzocht om een concept-overeenkomst.
    
    1.11 Op 23 juni 2002 heeft K’an Herbs een order van Euroherbs gehonoreerd en verzonden.
    
    1.12 Op 3 juli 2002 heeft K’an Herb Euroherbs bericht dat de Overeenkomst op 23 juni 2002 is geëindigd en dat geplaatste orders alleen uitgevoerd zullen worden indien een nieuwe, bij de brief gevoegde, distributieovereenkomst wordt getekend.
    
    
      1.13 In haar brief d.d. 11 juli 2002 heeft K’an Herb Euroherbs onder meer bericht;
      “I have to re-iterate again that this shipment ( bestelling van 23 juni 2002, toevoeging rechtbank ) does not constitute a continuation or implies the continuation of any contract or relationship. When Karen sent this conformation order, she didn’t know that the contract between our companies had expired. You have received our previous communications and nothing further will ensue until we are satisfied with the information that you will provide for us and that we are agreeable to a continued relationship.”
    
    
    1.14 Op 16 juli 2002 heeft K’an Herbs Euroherbs facturen gezonden voor een totaal bedrag van $ 19.793,35 voor de op 23 juni 2002 door K’an Herb gehonoreerde order.
    
    1.15 In haar brief d.d. 11 december 2002 heeft de Amerikaanse advocaat van K’an Herb Euroherbs verzocht alsnog tot betaling van de openstaande facturen over te gaan voor 31 december 2002, bij gebreke waarvan actie zal worden ondernomen strekkende tot incasso van de openstaande bedragen.
    
    1.16 In de brief d.d. 6 februari 2003 heeft Euroherbs K’an Herb gesommeerd de overeenkomst na te komen. Tevens heeft zij K’an Herb aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst.
     
    1.17 K’an Herb heeft op 26 februari 2003 met op die dag verkregen toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van Euroherbs onder de Postbank N.V. te Amsterdam.
    
    1.18 De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem heeft in het vonnis d.d. 22 mei 2003 de vordering van Euroherbs strekkende tot veroordeling van K’an Herb tot het verlenen van haar medewerking aan de nakoming van de Overeenkomst, afgewezen.
    
    
    Het geschil
    
    
      2.1 K’an Herb vordert in conventie dat de rechtbank Euroherbs zal veroordelen om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad aan K’an Herb te betalen een bedrag van $ 19.793,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van Euroherbs in de kosten van deze procedure, inclusief de kosten van beslag ex artikel 706 Rv.
      K’an Herb heeft daartoe aangevoerd dat Euroherbs ondanks (schriftelijke) verzoeken daartoe ten onrechte tot op heden niet is overgegaan tot betaling van de door K’an Herb aan Euroherbs gezonden facturen in verband met door K’an Herb aan Euroherbs geleverde producten.
    
     
    2.2 In reconventie vordert Euroherbs dat de rechtbank K’an Herb zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      - primair: om binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de nakoming van de Overeenkomst, onder meer inhoudende, maar niet beperkt tot het op exclusieve basis aan Euroherbs verkopen en leveren van de Contractproducten voor wederverkoop in Nederland en op niet exclusieve basis in Duitsland tegen de voorwaarden en bepalingen zoals neergelegd in of voortvloeiende uit de Overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Euroherbs van
      € 50.000,- per overtreding en € 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, met aanvullende schadevergoeding voor de periode dat K’an Herb de Overeenkomst niet is nagekomen;
      - subsidiair: tot betaling van vervangende schadevergoeding gebaseerd op een looptijd tot 23 juni 2004 dan wel een opzegtermijn van 24 maanden;
    
    
    - meer subsidiair: tot betaling van vervangende schadevergoeding gebaseerd op een door de rechtbank redelijk te achten opzegtermijn;
    
    
      - met veroordeling van K’an Herb in de kosten van het geding in reconventie, met de bepaling dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis aan voormelde proceskostenveroordeling voldaan is, daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 
      Euroherb heeft daartoe aangevoerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat K’an Herb ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst, aangezien K’an Herb na 23 juni 2002 geen orders meer heeft gehonoreerd, omdat K’an Herb meent dat de Overeenkomst op 23 juni 2002 is geëindigd.
    
    
    2.3 K’an Herb en Euroherbs hebben de vorderingen over en weer weersproken. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In conventie en reconventie
    
    3.1 Nu de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie en de geschilpunten tussen partijen in conventie en reconventie gelijk zijn, zal de rechtbank de conventie en reconventie deels gezamenlijk behandelen.
    
    bevoegdheid
    
    
      3.2 Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Op grond van de algemene hoofdregel van artikel 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de Nederlandse rechter internationaal bevoegd, indien de gedaagde zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Euroherbs, gedaagde in conventie, is gevestigd in Nederland, zodat de rechtbank in deze bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Daar komt bij dat blijkens artikel 9 van de Overeenkomst partijen zijn overeengekomen dat als een geschil ontstaat over deze overeenkomst, en K’an Herb onderneemt actie, sprake is van een forumkeuze voor Nederland. Een dergelijke forumkeuze in de zin van artikel 8 Rv is toegestaan, zodat de rechtbank ook op die grond bevoegd is van onderhavig geschil kennis te nemen.
      Op grond van artikel 99 Rv is de rechtbank Arnhem relatief bevoegd, nu gedaagde is gevestigd te Westervoort.
    
    
    toepasselijk recht
    
    3.3 Partijen hebben zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over het toepasselijke recht. Nu partijen hun stellingen hebben toegesneden op het Nederlandse recht, begrijpt de rechtbank dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. De rechtbank zal partijen in hun keuze volgen.
    
    beslag
    
    3.4 Ten aanzien van het gelegde beslag overweegt de rechtbank dat alle wettelijk voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen.
    
    uitleg overeenkomst
    
    3.5 De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de Overeenkomst d.d. 23 juni 1995 is geëindigd en zo ja wanneer, en zo nee wanneer deze eindigt dan wel moet eindigen. Het gaat met andere woorden om de uitleg van artikel 8 van de Overeenkomst, geciteerd in rechtsoverweging 1.2. 
    
    3.6 K’an Herb stelt zich (vanaf 6 november 2001) op het standpunt dat de Overeenkomst die op 23 juni 1995 is aangegaan, op 23 juni 1998 onder dezelfde voorwaarden op grond van artikel 8 van de Overeenkomst is verlengd met drie jaar, waarna de Overeenkomst op 23 juni 2001 van rechtswege is geëindigd. Vervolgens had Euroherbs, naar de mening van K’an Herb, op grond van artikel 8 van de Overeenkomst het recht tot 23 juni 2002 contractsproducten te verkopen in Nederland op non exclusieve basis. In die periode gelden de voorwaarden en  bepalingen van de Overeenkomst niet meer. K’an Herb stelt zich met andere woorden op het standpunt dat uit de Overeenkomst blijkt dat de overeenkomst, aangegaan voor de duur van drie jaar, slechts één keer mag en kan worden verlengd en dat verdere verlenging niet mogelijk is. K’an Herb stelt dat “another three years” in artikel 8 van de Overeenkomst moet worden uitgelegd als “éénmalig met drie jaar verlengen”. Overigens heeft K’an Herb zich aanvankelijk (namelijk van 13 september 2001 tot 6 november 2001) op het standpunt gesteld dat de Overeenkomst reeds in 1998 was geëindigd.
    
    Euroherbs stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst op 23 juni 2001 met drie jaar is verlengd en derhalve loopt tot 23 juni 2004. Subsidiair stelt zij dat de Overeenkomst op 23 juni 2001 dan wel op 23 juni 1998 voor onbepaalde tijd is verlengd en niet opzegbaar is, dan wel niet is opgezegd. Euroherbs heeft aangevoerd dat het woord “another” in artikel 8 van de Overeenkomst betekent: “nog een”, “een extra”, “aanvullend” of “een andere”. Euroherbs stelt voorts dat het tweede deel van artikel 8 van de Overeenkomst aldus moet worden geïnterpreteerd dat de periode van een jaar van non exclusiviteit alleen aan de orde is als tussentijds wordt opgezegd in verband met een omzetdaling. Van een dergelijke periode is, zo stelt Euroherbs, geen sprake.
    
    3.7 De rechtbank stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat de overeenkomst op 23 juni 1998 stilzwijgend voor de duur van drie jaar, derhalve tot 23 juni 2001 is voortgezet. De vraag ligt voor op welke basis partijen na 21 juni 2001 zaken hebben gedaan, was dat op basis van de bepalingen en voorwaarden van de Overeenkomst of was dat op basis van non exclusiviteit voor de duur van een jaar, derhalve tot 23 juni 2002. 
    
    3.8 De rechtbank is van oordeel dat de tekst van artikel 8 van de Overeenkomst grammaticaal kan worden uitgelegd niet alleen zoals K’an Herb betoogt maar tevens zoals Euroherbs verdedigt. Beide interpretaties zijn naar het oordeel van de rechtbank verdedigbaar. De rechtbank benadrukt echter dat de vraag, hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
     
    3.9 Uit de in het geding gebrachte producties en uit het tussen partijen in woord en in geschrift gevoerde debat blijken de volgende feiten en omstandigheden, die naar het oordeel van de rechtbank in dat verband van belang zijn.
    
    -	K’an Herb heeft voor het eerst op 13 september 2001 de expiratie van de Overeenkomst aan de orde gesteld, op de wijze zoals opgenomen in rechtsoverweging 1.4, terwijl de periode van de tweede verlenging van de Overeenkomst op 23 juni 2001 eindigde. 
    
    -	Euroherbs heeft onbetwist gesteld dat zij in mei 2001 een grote marketingcampagne heeft opgezet, dat K’an Herb daarvan op de hoogte was en dat Euroherbs in verband daarmee K’an Herb kort daarvoor nog 700 catalogi heeft doen toekomen. Uit een door de accountant van Euroherbs opgesteld overzicht van de door Euroherbs in 2001 gemaakte marketingkosten blijkt, dat Euroherbs in 2001 meer kosten heeft gemaakt en meer investeringen heeft gedaan dan de jaren daarvoor. 
    
    -	K’an Herb heeft Euroherbs eerst in haar brief d.d. 6 november 2001 expliciet gewezen op het feit dat in haar visie de Overeenkomst op 23 juni 2001 is geëindigd en dat het jaar waarin Euroherbs K’an Herb producten mag verkopen op non exclusieve basis op 23 juni 2001 is aangevangen en op 23 juni 2002 eindigt.
    
    -	Op 23 juni 2002 heeft Euroherbs bij K’an Herb een order geplaatst, die K’an Herb heeft gehonoreerd. Eerst op 11 juli 2002 heeft K’an Herb Euroherbs bericht dat uit het honoreren van de order van 23 juni 2002 niet kan worden opgemaakt dat de Overeenkomst wordt gecontinueerd.
    
    3.10 Op basis van het voorgaande, alles in samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat Euroherbs noch uit de tekst van de Overeenkomst, noch uit een mededeling of gedraging van K’an Herb, noch uit andere feiten of omstandigheden of aanwijzingen heeft kunnen opmaken dat het de bedoeling van K’an Herb was de overeenkomst op 1998 nog slechts één keer met een periode van drie jaar te verlengen. Euroherbs mocht er naar het oordeel van de rechtbank  - ongevraagd - vanuit gaan dat de overeenkomst op 23 juni 2001 stilzwijgend was verlengd.
    
    De omstandigheid dat partijen vanaf het najaar van 2001 met elkaar in gesprek zijn over een distributieovereenkomst in Duitsland, doet daar niet aan af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Euroherbs, onder meer in een e-mail van 28 augustus 2002, heeft gevraagd om toezending van een concept-distributieovereenkomst en dat K’an Herb steeds heeft aangegeven dat zij slechts onder door haar (onder meer in de brief d.d. 3 juli 2002) gestelde voorwaarden de relatie met Euroherbs wilde continueren. Deze feiten hebben zich immers na expiratie van de tweede termijn van de Overeenkomst op 23 juni 2001 voorgedaan.
    
    3.11 De rechtbank overweegt voorts dat tussen partijen vast staat dat de tekst van de Overeenkomst door dan wel zijdens K’an Herb is opgesteld. Als extra argument kan derhalve nog worden aangeknoopt bij het contra-proferentem-beginsel, krachtens welk beginsel het risico van onduidelijkheden in contractsbepalingen behoort te liggen bij de redacteur van de bepalingen.
    
    3.12 De vraag voor welke periode de Overeenkomst is voortgezet na 23 juni 2001, dient nog te worden beantwoord. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst op 23 juni 2001 opnieuw voor een periode van drie jaar is voortgezet. Euroherbs heeft (subsidiair) betoogd dat de Overeenkomst op die datum voor onbepaalde tijd is verlengd en heeft in de conclusie van dupliek in punt 37 daartoe verwezen naar de literatuur. De rechtbank stelt vast dat in artikel 8 van de Overeenkomst expliciet is gesproken over een verlenging van de  overeengekomen duur van drie jaar met drie jaar, zodat naar het oordeel van de rechtbank niet valt in te zien waarom de Overeenkomst ineens voor onbepaalde tijd zou zijn verlengd, nadat deze eerder met drie jaar was verlengd.
    
    Voor de volledigheid overweegt de rechtbank dat de in artikel 8, laatste zin (“If relationship is terminated, Distributor has the right to continue to sell Company’s product for another year on a non-exclusive basis.“) bedoelde periode van een jaar naar haar oordeel alleen aan de orde is als de Overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, in verband met een scherpe daling van de omzet van Euroherbs (artikel 8, derde zin: “The Company retains the right to terminate contract if yearly sales diminish sharply from existing level.“).
    
    3.13 Uit het voorgaande volgt dat K’an Herb gehouden was de Overeenkomst na 23 juni 2001 op basis van de in 1995 overeengekomen bepalingen en voorwaarden voort te zetten. Door vanaf juli 2002 aan de acceptatie van orders afkomstig van Euroherbs voorwaarden te verbinden, waaronder de ondertekening van een nieuwe - voor Euroherbs minder gunstige - distributieovereenkomst, is K’an Herb tekort geschoten in de nakoming van de Overeenkomst. 
    
    De rechtbank zal thans de gevolgen van de beslissing over de uitleg van de Overeenkomst voor de vorderingen van partijen bespreken. De rechtbank zal eerst de vordering in conventie beoordelen.
    
    Verder in conventie
    
    3.14 K’an Herb vordert betaling van de facturen d.d. 16 juli 2002 met rente en kosten. Euroherbs heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. Ten aanzien van het gevoerde verweer overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    facturen
    
    
      3.15 Euroherbs heeft allereerst de hoogte van de vordering ad 
      $ 19.793,15 betwist. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat op de facturen van 16 juli 2002 wordt uitgegaan van een prijs voor de ‘CMS Handbooks’ en ‘K’an formula guides’, die afwijkt van de in de Overeenkomst opgenomen prijs. K’an Herb heeft aangegeven dat conform de overeenkomst is gefactureerd op basis van de prijslijst, behorende bij de Overeenkomst.
    
    
    De rechtbank passeert het verweer van Euroherbs, aangezien zij haar verweer op dit punt onvoldoende met feiten heeft onderbouwd, die mits bewezen, tot de conclusie leiden dat K’an Herb onjuiste facturen heeft verzonden. Zo heeft Euroherbs onder meer niet aangegeven welke prijs in haar visie gehanteerd had moeten worden en waar dit uit blijkt.
    
    3.16 Voorts heeft Euroherbs gesteld dat bij de zending waarop de facturen van 16 juli 2002 zien, geen (correcte) monsters ter beschikking zijn gesteld, waardoor 2% op de factuurwaarde in mindering dient te worden gebracht. K’an Herb heeft dit betwist.
    
    De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij nu niet is gesteld of gebleken dat Euroherbs K’an Herb tijdig heeft laten weten dat de (correcte) monsters ontbraken of dat zij K’an Herb in de gelegenheid heeft gesteld dit eventuele verzuim te herstellen. 
    
    3.17 Daarnaast heeft Euroherbs opgeworpen dat in de facturen d.d. 16 juli 2002 de bij fax d.d. 3 juli 2002 en 3 oktober 2001 (overgelegd als productie 31 bij antwoord in conventie) verzochte crediteringen niet zijn opgenomen. 
    
    Nog daargelaten of K’an Herb gehouden was de creditering in de facturen d.d. 16 juli 2002 op te nemen, overweegt de rechtbank dat Euroherbs haar verweer op dit punt eveneens onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank zal om die reden aan dat deel van het verweer voorbij gaan.
    
    verzuim
    
    3.18 Vervolgens heeft Euroherbs zich verweerd met de stelling dat zij niet op de juiste wijze in gebreke is gesteld en dat derhalve geen sprake is van verzuim sinds 1 januari 2003. In haar optiek voldoet de brief van de advocaat van K’an Herb d.d. 11 december 2002, genoemd in rechtsoverweging 1.15, niet aan de vereisten van artikel 6:82 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Uit de brief blijkt naar zeggen van Euroherbs niet dat sprake is van een aanmaning, en niet dat bij niet voldoen binnen de gestelde termijn sprake is van verzuim. Euroherbs stelt dat slechts sprake is van een aansporing. K’an Herb heeft dit weersproken. 
    
    3.19 De rechtbank onderschrijft dat een ingebrekestelling aan de door Euroherbs in punt 26 van haar conclusie van antwoord genoemde eis dient te voldoen namelijk dat de debiteur uit de ingebrekestelling dient te kunnen opmaken wat exact van hem wordt verlangd. De rechtbank is van oordeel dat uit de in rechtsoverweging 1.15 en 2.19 genoemde brief van de advocaat van K’an Herb voldoende blijkt dat Euroherbs wordt aangemaand binnen de gestelde termijn te betalen bij gebreke waarvan sprake is van verzuim. Het feit dat in eerder genoemde brief ook andere onderwerpen aan de orde worden gesteld, doet aan voorgaande niet af. Naar het oordeel van de rechtbank is Euroherbs derhalve in verzuim vanaf de in de brief genoemde datum, te weten 1 januari 2003.
    
    opschorting
    
    3.20 Euroherbs heeft zich subsidiar, namelijk voor zover komt vast te staan dat zij in verzuim is ter zake van de betaling van de facturen d.d. 16 juli 2002, op het standpunt gesteld dat zij zich in de brief d.d. 6 februari 2003 terecht heeft beroepen op haar opschortingsrechten en heeft  zich voor het geval dat dat beroep niet mocht slagen, alsnog op haar opschortingsrechten ex artikel 6:262 dan wel artikel 6:52 BW beroepen. K’an Herb heeft gesteld dat Euroherbs geen opschortingsrecht kan inroepen, aangezien zij zelf vanaf 1 januari 2003 in verzuim is.
    
    
      3.21 De rechtbank is met Euroherbs van oordeel dat Euroherbs bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichting. Ter toelichting overweegt de rechtbank het volgende.
      Artikel  6:262 BW bepaalt dat als een van de partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. 
      Hiervoor is overwogen dat K’an Herb is tekort geschoten in de nakoming van de Overeenkomst door na 11 juli 2002 niet onvoorwaardelijk te willen meewerken aan kort gezegd het honoreren van orders. Dit brengt mee dat Euroherbs op haar beurt bevoegd was haar verplichting op grond van de Overeenkomst, namelijk de betaling van de facturen d.d. 16 juli 2002 op te schorten, in afwachting van de nakoming door K’an Herb. De omstandigheid dat Euroherbs met ingang van 1 januari 2003 in verzuim is met de betaling van de facturen, doet daaraan niet af.
    
    
    verrekening
    
    3.22 In de brief d.d. 6 februari 2003 heeft de advocaat van Euroherbs namens Euroherbs een beroep gedaan op verrekening van de door Euroherbs te betalen facturen met de door K’an Herb aan haar te betalen schadevergoeding. K’an Herb heeft dit weersproken.
    
    
      3.23 Het beroep van Euroherbs op verrekening met haar tegenvordering wordt ex artikel 6:136 BW verworpen, aangezien deze tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. 
      overige verweren en proceskosten 
    
    
    3.24 Nu een verweer tegen de gevorderde nakoming doel treft, zal de rechtbank de vorderingen in conventie afwijzen en behoeven de overige verweren geen bespreking. K’an Herb zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in conventie. De rechtbank bepaalt dat dit zal geschieden op basis van tarief II van het Liquidatietarief.
    
    Verder in reconventie
    
    3.25 De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat Euroherbs schade heeft geleden in de periode dat K’an Herb niet aan haar verplichtingen op grond van de Overeenkomst heeft voldaan, te weten van 11 juli 2002 tot 23 juni 2004 (dan wel het moment waarop K’an Herb haar verplichtingen op grond van de Overeenkomst hervat). 
    
    Ter toelichting op voorbedoelde periode overweegt de rechtbank dat naar haar oordeel uit de in rechtsoverweging 1.13 opgenomen passage uit de brief van K’an Herb d.d. 11 juli 2002 kan worden opgemaakt dat K’an Herb vanaf dat moment niet meer aan haar verplichtingen op grond van de overeenkomst zou voldoen. Met ingang van die datum is K’an Herb op grond van het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW derhalve in verzuim. 
    
    Met betrekking tot de (primaire) vordering van Euroherbs overweegt de rechtbank nog het volgende. In rechtsoverweging 3.12 heeft de rechtbank geoordeeld dat de derde termijn van drie jaar afloopt op 23 juni 2004. Het is de rechtbank niet bekend of de overeenkomst is opgezegd. De rechtbank zal om die reden het gevorderde bevel toewijzen totdat de Overeenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd.
    
    3.26 Euroherbs heeft gesteld dat als haar vordering op de primaire grondslag wordt toegewezen, de aanvullende schade eerst vastgesteld kan worden, indien bekend is per wanneer de Overeenkomst wordt voortgezet en dat deze schade nader opgemaakt en gevorderd dient te worden. De rechtbank zal de vordering van Euroherbs op de primaire grondslag toewijzen en ter vaststelling van de schade conform de vordering van Euroherbs naar de schadestaatprocedure verwijzen.
    
    
      De rechtbank zal de gevorderde dwangsommen echter matigen in die zin dat de dwangsommen worden toegewezen tot een bedrag van 
      € 10.000,- per overtreding en € 2.000,- per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 100.000,-, een en ander zoals in het dictum zal worden verwoord. 
    
    
    proceskosten
    
    De rechtbank zal K’an Herb als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in reconventie. De rechtbank bepaalt dat dit zal geschieden op basis van tarief II van het Liquidatietarief.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende:
    
    In conventie:
    
    1. wijst de vorderingen af ;
    
    2. veroordeelt K’an Herb in de kosten van de procedure in conventie, voor zover tot op heden aan de zijde van Euroherbs begroot op € 1.890,- (te weten € 330,- verschotten en € 1.560,- voor salaris procureur); 
     
    In reconventie:
    
    
      1. veroordeelt K’an Herb om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, totdat de Overeenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de nakoming van de Overeenkomst, onder meer inhoudende, maar niet beperkt tot het op exclusieve basis aan Euroherbs verkopen en leveren van de Contractproducten voor wederverkoop in Nederland en op niet exclusieve basis in Duitsland tegen de voorwaarden en bepalingen zoals neergelegd in of voortvloeiende uit de Overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Euroherbs van € 10.000,- per overtreding en € 2.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van 
      € 100.000,- ;
    
    
    2. veroordeelt K’an Herb tot betaling aan Euroherbs van de door haar geleden schade en verwijst de zaak ter vaststelling van de schadevergoeding naar de schadestaatprocedure;
    
    3. veroordeelt K’an Herb in de kosten van de procedure in reconventie, voor zover tot op heden begroot op € 780,- salaris procureur en bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan voormelde proceskostenveroordeling is voldaan, K’an Herb daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn;
    
    3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    4. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, mr. F.J. de Vries en mr. M.P.C.J. van Bavel en uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2004.
    
    
    de griffier	                                            de rechter