ECLI:NL:RVS:2010:BN4937, Raad van State, 25-08-2010, 200909842/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 september 2007 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen het gebruik van het dak van de verhoogde achteruitbouw op het perceel [locatie 1] te Amsterdam, afgewezen.

200909842/1/H1.
      Datum uitspraak: 25 augustus 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2009 in zaak nr. 08/643 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid, thans stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 september 2007 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen het gebruik van het dak van de verhoogde achteruitbouw op het perceel [locatie 1] te Amsterdam, afgewezen.
    
    Bij besluit van 10 januari 2008 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 11 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 januari 2010.
    
    Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [belanghebbende A] heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    [appellante] heeft een nader stuk ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2010, waar [appellante], en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door S.C.H. Overwater-Fiedelwij, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [belanghebbende A], bijgestaan door mr. B. Külbs, advocaat te Amsterdam, en de [belanghebbenden B], verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Het dak van de verhoogde achteruitbouw behorende bij het pand op het perceel [locatie 1] wordt gebruikt door de bewoners van de tweede bouwlaag van het pand op het perceel [locatie 2], [belanghebbenden B]. Het gebruik bestaat uit het plaatsen en verzorgen van planten op het deel van het dak op de verhoogde achteruitbouw dat grenst aan hun eigen dakterras.
    
    2.2. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur in strijd met artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft gehandeld, door haar niet te horen over het na de hoorzitting van de adviescommissie bezwaarschriften aan die commissie gezonden brief van [belanghebbenden B] van 3 december 2007. Volgens [appellante] betreft deze brief een feit of omstandigheid als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb, zodat zij opnieuw moest worden gehoord.
    
    2.2.1. Ingevolge artikel 7:9 van de Awb wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
    
    2.2.2. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat [appellante] niet in de gelegenheid is gesteld om op de nadere brief van 3 december 2007 te reageren, terecht geen aanleiding gezien het besluit van 10 januari 2008 te vernietigen. Gelet op de inhoud van die brief kan deze niet worden aangemerkt als een na het horen aan het bestuursorgaan bekend geworden feit dat voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kan zijn als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb. Voorts blijkt uit het advies van de adviescommissie bezwaarschriften en het besluit van 10 januari 2008 niet dat de brief daaraan ten grondslag is gelegd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.3. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Noord/Zuidlijn" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel waarop de verhoogde achteruitbouw is opgericht voor een klein deel de bestemming "Ondergronds railtracé waarboven woningen, bedrijven, winkels en kantoren (Vr2 + W2)" en voor het overige deel de bestemming "ondergronds railtracé waarboven stedelijk dak (Vr2 + D)".
    
    Ingevolge artikel 1, onder 9, van de planvoorschriften wordt onder een stedelijk dak verstaan: "de op de eerste bouwlaag van een bouwblok aansluitende bebouwing op het binnenterrein van dat blok, welke bebouwing een functie heeft als winkel- of bedrijfsruimte en gebruikt kan worden als duurzame beloopbare buitenruimte met een tuinachtige inrichting ten behoeve van de tweede bouwlaag".
    
    Ingevolge artikel 7, eerste lid, zijn de gronden, op de plankaart bestemd voor "ondergronds railtracé waarboven woningen, bedrijven, winkels en kantoren (Vr2 + W2)", aangewezen voor ondergronds railtracé, met inbegrip van daarbij behorende ondergrondse voorzieningen, zoals ondergrondse voetgangersverbindingen en vluchtschachten, alsmede, bovengronds, voor woningen, bedrijven, winkels en kantoren, met inbegrip van bijbehorende bergingen.
    
    Ingevolge artikel 10, eerste lid, zijn de gronden, op de plankaart bestemd voor "ondergronds railtracé waarboven stedelijk dak (Vr2 + D)", aangewezen voor ondergronds railtracé, met inbegrip van daarbij behorende ondergrondse voorzieningen, zoals ondergrondse voetgangersverbindingen en vluchtschachten, alsmede, bovengronds, voor stedelijk dak.
    
    Ingevolge artikel 19, eerste lid, is het verboden de in het plan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften.
    
    2.4. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur ten onrechte het gebruik van het dak enerzijds en de verhoging van de achteruitbouw en het aanbrengen van een lichtstraat anderzijds heeft gesplitst. Thans is slechts aan de orde het gebruik van het dak van de achteruitbouw op het perceel [locatie 1]. Het verhogen van de achteruitbouw en het aanbrengen van een lichtstraat houdt daarmee geen verband. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht de door [appellante] naar voren gebrachte beroepsgronden die betrekking hebben op de bouwactiviteiten buiten beschouwing gelaten. In hoger beroep kunnen die gronden daarom evenmin aan de orde komen.
    
    2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur niet bevoegd was handhavend op te treden tegen het gebruik van de verhoogde achteruitbouw door [belanghebbenden B]. Hiertoe voert zij aan dat dit gebruik in strijd is met het bestemmingsplan.
    
    2.5.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het plaatsen en verzorgen van planten op het dak van de verhoogde achteruitbouw ten dienste staat aan de functie wonen, dat ingevolge de bestemming "Ondergronds railtracé waarboven woningen, bedrijven, winkels en kantoren (Vr2 + W2)" op het perceel is toegelaten. Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat dit gebruik eveneens past binnen de functie duurzame beloopbare buitenruimte met een tuinachtige inrichting van de bestemming "ondergronds railtracé waarboven stedelijk dak (Vr2 + D)". Dat niet de bewoners van de tweede bouwlaag van het pand op het perceel [locatie 1], maar die van de tweede bouwlaag van het pand op het perceel [locatie 2] gebruik maken van het dak maakt dit niet anders, nu niet vereist is dat het ten behoeve van de tweede bouwlaag van het pand waartoe het dak behoort, gebruikt wordt. Derhalve heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat het dagelijks bestuur terecht van handhavend optreden heeft afgezien, omdat ten tijde van het besluit van 10 januari 2008 geen overtreding plaatsvond waartegen zodanig kon worden opgetreden.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Voor zover [appellante] in dit verband nog heeft verwezen naar de brieven van het dagelijks bestuur van 21 juli 2005, 20 oktober 2005, 30 maart 2007 en 10 december 2007 en heeft betoogd dat het dagelijks bestuur, gelet op die brieven, het besluit van 10 januari 2008 in strijd met de rechtszekerheid heeft genomen, geldt dat - wat daar ook van zij - dit niet van belang is, reeds omdat zich geen overtreding voordeed waartegen het dagelijks bestuur bevoegd was handhavend op te treden.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Lodder
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2010
    
    17-552.