ECLI:NL:OGHNAA:2008:BH0740, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 12-12-2008, EJ 31/08– H. 254/08
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2008-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is op staande voet ontslagen omdat voor hem geen werkvergunning en verblijfsvergunning konden worden verkregen. Werknemer was te laat met inroepen nietigheid van dit ontslag. Hof stelt dat doordat werknemer contact opnam met Arbeidszaken binnen 3 dagen om te beklagen, redelijkerwijs kon worden opgemaakt dat de werknemer het niet eens was met ontslag en zich op de nietigheid daarvan beriep. Er was geen dringende reden voor ontslag op staande voet, dus was toestemming nodig. Hof stelt dat ontslag op 8 augustus is gegeven, en werkgever heeft opzeggingstermijn in acht te nemen. Werkgever is derhalve loon en vergoeding van niet genoten vakantiedagen verschuldigd.

Registratienrs. EJ 31/08– H. 254/08
      Uitspraak: 12 december 2008
    
    
    BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam appellant],
      wonende op Sint Maarten,
      oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,
      gemachtigde: mr. E.J. Maduro,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap PROPECH N.V., h.o.d.n. [naam bedrijf], 
      gevestigd op Sint Maarten,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. D. Hofma. 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid met [appellant] en Propech.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met zaaknummer EJ 31 van 2008 gegeven en op 4 juni 2008 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. [appellant] is bij ‘akte van hoger beroep’, ingekomen op 7 juli 2008, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Bij ‘beroepschrift’, met producties, ingekomen op 18 augustus 2008, heeft hij drie grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn verzoeken zal toewijzen, met veroordeling van Propech in de kosten van beide instanties. 
    
    1.3. Proptech heeft in een verweerschrift het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    1.4. Op 31 oktober 2008 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn mr. D. Brison, occuperend voor mr. E.J. Maduro en E.I. Maduro, mede-gemachtigde van [appellant], alsmede mr. D. Hofma, gemachtigde van Propech. Van de zijde van beide partijen zijn pleitaantekeningen overgelegd.
    
    1.5. Een heden uit te spreken beschikking is aangezegd.
    
    
    2. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift van 18 augustus 2008. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. De akte van appel is tijdig ingediend (artikel 429n Rv), zodat [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Inderdaad behoren, zoals door Propech aangevoerd, anders dan in een AR-zaak, de middelen gelijktijdig te worden voorgedragen (artikel 429o lid 1 jo artikel 429d lid 1 Rv), hetgeen niet is geschied, maar doordat de appellant bevoegd en niet verplicht is middelen voor te dragen, is door het hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof als appelrechter onderworpen en dient het Hof, ook bij gebreke van tijdig ingediende middelen, in zijn beoordeling te betrekken hetgeen aan de zijde van [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren is gebracht om door hem in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren en aan te vullen, waarbij het Hof rekening mag houden met door [appellant] nieuw aangevoerde feiten die Propech heeft erkend dan wel in hun rechtsstrijd heeft aanvaard.
    
    3.2. Op 31 mei 2007 is [appellant] op staande voet door Propech ontslagen omdat voor [appellant] geen werkvergunning en vergunning tot verblijf konden worden verkregen. [appellant] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, maar volgens het GEA was hij daarmee te laat. Daarbij is het GEA uitgegaan van een brief van de gemachtigde van [appellant] van 10 december 2007 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift). Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is echter gebleken dat [appellant] drie dagen na het ontslag zich beklaagd heeft bij de Directie Arbeidszaken en dat een ambtenaar van deze directie contact heeft opgenomen met Propech. Op advies van deze ambtenaar aan Propech heeft Propech vervolgens (voor zover vereist) toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangevraagd.
    
    3.3. In navolging van het vonnis in kort geding van het Gerecht in eerste aanleg, zittingsplaats Curaçao, van 15 januari 207 (KG 447/06) inzake Poulina v. Wimco (rov. 3.1), overweegt het Hof dat aan de verklaring van de werknemer dat hij beroep doet op de nietigheid van het ontslag op staande voet geen vormvereisten en evenmin strenge inhoudelijke eisen worden gesteld en dat in casu de werkgever uit het contact met de medewerker van de Directie Arbeidszaken – waarbij advies is gegeven toestemming tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te vragen – redelijkerwijs kon opmaken dat de werknemer het met het ontslag niet eens was en zich op de nietigheid daarvan beriep.
    
    3.4. Dat het niet mogelijk bleek om voor [appellant] een werk- en verblijfsvergunning te verkrijgen is geen dringende reden voor ontslag op staande voet. Het op 31 mei 2007 gegeven ontslag is derhalve, wegens ontbreken van toestemming van de Directeur van de Directie Arbeidszaken nietig. 
    
    3.5. Op 3 augustus 2007 is door de Directeur toestemming gegeven (productie 2 bij inleidend verzoekschrift), na een mondelinge behandeling waarbij [appellant] mede aanwezig was. Propech heeft vervolgens op 8 augustus 2007 het ontslag verleend (productie 8 bij verweerschrift in eerste aanleg, in redelijkheid uitgelegd). Het Hof hecht geloof aan de schriftelijke verklaringen door Propech overgelegd, inhoudende dat [appellant] op kantoor aanwezig was, dat het ontslag aan hem is aangezegd en dat hij weigerde te tekenen (productie 9 bij verweerschrift in eerste aanleg). Vervolgens heeft hij zich onbereikbaar gemaakt. Mede gelet op artikel 3:37 BW is het ontslag op 8 augustus 2007 gegeven. Niet kan worden gezegd dat het ontslag kennelijk onredelijk is, al aangenomen dat daarop subsidiair beroep gedaan is.
    
    3.6. Ingevolge artikel 7A:1615i lid 1 onder a BW is de door Propech in acht te nemen opzeggingstermijn één maand (in het inleidend verzoekschrift wordt kennelijk nog uitgegaan van het inmiddels vervallen artikel 1615j BW). Propech is derhalve loon verschuldigd tot en met 8 september 2007.
    
    3.7. Propech is ook een vergoeding verschuldigd ter zake van opgebouwde niet genoten vakantiedagen tot en met deze datum. [appellant] vraagt in het petitum onder 2 van het inleidend verzoekschrift dertig dagen, kennelijk uitgaande van beëindiging per 30 augustus 2007. Propech – die ingevolge artikel 14 Vakantieregeling 1949 een vakantieregister dient bij te houden – heeft dit niet gemotiveerd betwist.
    
    3.8. De gevraagde wettelijke rente zal worden toegewezen. 
    
    3.9. Het Hof acht termen aanwezig de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7A:1614q BW, die betrekking heeft zowel op de nabetaling loon als op de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, te beperken tot 10%.
    
    3.10. Aangezien niet kan worden gezegd dat de dienstbetrekking is geëindigd door de schuld van [appellant], heeft [appellant] recht op een cessantia-uitkering, berekend overeenkomstig artikel 3 Cessantia-landsverordening. Uitgangspunt daarbij is dat [appellant] vanaf 1 januari 2004 in dienst was (zie voormelde beschikking van de Directeur Arbeidszaken). Door [appellant] is op drie weken cessantia-uitkering aanspraak gemaakt (petitum onder 2 van inleidend verzoekschrift). Hierop is de wettelijke verhoging van artikel 7A:1614q BW overigens niet van toepassing.
    
    3.11. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Propech zal worden veroordeeld tot betaling van het loon en een vergoeding ter zake van opgebouwde niet genoten vakantiedagen tot en met 8 september 2007, met een wettelijke verhoging van 10%, alsmede drie weken cessantia-uitkering. 
    
    3.12. In de uitkomst van de procedure ziet het Hof reden de proceskosten van beide instanties te compenseren.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    - vernietigt de bestreden beschikking; en opnieuw rechtdoende:
    
    
      - veroordeelt Propech tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
      a. het brutoloon over de periode van 1 juni 2007 tot en met 8 september 2007, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum;
      b. een vergoeding ter zake van dertig opgebouwde en niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum;
      c. een verhoging van bedoeld brutoloon en vergoeding voor niet genoten vakantiedagen van 10%;
      d. een cessantia-uitkering ten bedrage van drie weeklonen;
    
    
    - verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte;
    
    - compenseert de proceskosten van deze procedure in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2008 op Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.