ECLI:NL:GHARN:2008:BG5471, Gerechtshof Arnhem, 18-11-2008, 107.001.601/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling lumpsum door gerechtigden daartoe.

Arrest d.d. 18 november 2008
      Zaaknummer 107.001.601/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. W.J. Aardema, advocaat te Heerenveen, 
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 juni 2006 en 13 december 2006 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 februari 2007 is door [appellant] appel ingesteld van genoemd vonnis van 13 december 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 februari 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    [...] bij arrest het eindvonnis waarvan beroep, tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 55470 HA ZA 06-107 op 13 december 2006, te vernietigen en de vorderingen van appellant, zoals vermeld in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg bij, uitvoerbaar bij voorraad, verklaard arrest, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedures in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      I. In principaal appel de grieven te verwerpen en te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep; 
      II. In voorwaardelijk incidenteel appel te vernietigen het vonnis waarvan beroep voorzover daarin wordt geoordeeld dat [appellant] aan [betrokkene] een voorschot van NGL 120.000,-- aan interne verbouwings- en herinrichtingskosten heeft betaald en daarin wordt geoordeeld dat de bespreking op 9 december 1999 niet tot een oplossing heeft geleid en - opnieuw rechtdoende - met verbetering van gronden [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel [appellant] zijn vordering volledig te ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    de grieven te verwerpen zijdens [geïntimeerde] en te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep voor zover het incidenteel appèl daar betrekking op heeft, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep voor wat betreft het voorwaardelijk incidenteel appèl. 
    
    [appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (waarbij tevens producties zijn overgelegd) tevens een akte wijziging eis genomen. Hij heeft toen als oorspronkelijk eiser zijn eis vermeerderd in die zin, dat hij thans tevens vordert:
    
    
      [...] bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor alle schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de opdracht(en) zoals door [appellant] aan hem verstrekt en/of als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] om de schade zoals door [appellant] geleden, aan [appellant] te voldoen, nader op te maken bij staat. 
      [geïntimeerde] heeft vervolgens een antwoordakte genomen.
    
    
    [appellant] heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte genomen en daarbij een productie in het geding gebracht.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
      [geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Vermeerdering van eis door [appellant]
      1. [geïntimeerde] heeft tegen de vermeerdering van eis, door [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gedaan, bezwaar gemaakt.
      1.1. Het hof constateert dat door de vermeerdering van eis niet een ander feitencomplex of een geheel andere rechtsverhouding in de beoordeling wordt betrokken. Nu het hof ook anderszins niet is gebleken dat [geïntimeerde] door de vermeerdering van eis onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt of dat daardoor het geding onredelijk wordt vertraagd, is die vermeerdering van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis. 
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      2.1. In de eerste helft van 1997 heeft [geïntimeerde], aanvankelijk alleen namens [betrokkene] en later namens [betrokkene], [appellant] en [betrokkene 1] onderhandelingen gevoerd met de Vereniging van Onderhoud Tamboerpassage (hierna: VvO) te Hoogeveen omtrent de gevolgen van een door de VvO gewenste grootschalige renovatie van de Tamboerpassage.
      2.2. Aan de Tamboerpassage bevonden zich tot begin 1997 de navolgende horecapanden:
      - op nr. 7/9 het Snookercentrum. Het pand behoorde in eigendom toe aan [eigenaar]. Huurder en exploitant van het Snookercentrum was [betrokkene].
      - op nr. 11 restaurant Babylon. Verhuurder was [verhuurder]. Huurder en exploitant was [appellant].
      - op nr. 13 restaurant Caïro v.o.f. Het pand behoorde in eigendom toe aan [betrokkene]. Huurders en exploitanten waren [appellant] en [betrokkene 1]. 
      2.3. De onderhandelingen met de VvO hebben uiteindelijk - omstreeks de maand mei 1997 - geresulteerd in een regeling inhoudende dat de ingang van deze panden zou worden verplaatst van de Tamboerpassage naar de (commercieel minder interessante) Schoolstraat. Het Snookercentrum zou worden verbouwd tot een nieuw restaurant. De exploitatie van dit restaurant zou geschieden door [appellant] en [betrokkene 1]. Afgesproken is voorts dat de VvO een bedrag - een lumpsum - van ? 280.000,00 zou voldoen aan "[betrokkene] c.s." en wel in drie gelijke termijnen van ? 93.330,00, te weten een eerste termijn na het tekenen van de overeenkomst door alle betrokkenen, een tweede termijn bij het verlenen van de bouwvergunning en een derde termijn bij de oplevering van een nieuwe winkelunint.
      2.4. Op 10 juni 1997 is het eerste termijnbedrag door [geïntimeerde] ontvangen van de VvO, gevolgd door het tweede termijnbedrag op 7 oktober 1997. [geïntimeerde] heeft deze twee termijnen, onder inhouding van een bedrag van ? 40.000,00 voor eigen werkzaamheden, gestort op een rekening van [betrokkene]. 
      2.5. Op 9 december 1999 is tussen [geïntimeerde], [appellant] en [betrokkene] onder leiding van [geïntimeerde] gesproken over de verdeling van de lumpsum van de VvO.
      2.6. In het jaar 2002 is de derde termijn door de VvO tot een bedrag van ? 60.000,00 betaald aan [verhuurder] (een schuldeiser van [appellant]) en voor het overige aan een schuldeiser van [betrokkene]. 
      2.7. Advocaat Hoogerwerf, die [appellant] in het jaar 2004 bijstond, heeft [geïntimeerde] bij brief van 7 mei 2004 aansprakelijk gesteld voor door [appellant] (beweerdelijk) geleden schade. Bedoelde brief strekte tevens tot stuiting van eventueel lopende verjaringstermijnen.
    
    
    
      Ten aanzien van de procedure in eerste aanleg
      3. [appellant] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd renteschade ad € 16.790,00 (vordering I), omzetschade ad € 40.840,00 (vordering II), proceskosten waarin [appellant] in een andere procedures is veroordeeld ad € 1.820,00 (vordering III) en € 1.949,00 (vordering IV), buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788,00 (vordering V), alsmede een proceskostenveroordeling (vordering VI). De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
    
    
    Met betrekking tot de grieven:
    
    In het principaal appel:
    
    4. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis, dat de vorderingen I en II op grond van artikel 3:310 BW zijn verjaard.
    
    
      Vordering I, renteschade ad € 16.790,00
      5. Omdat grief I de toewijsbaarheid van (onder meer) vordering I opnieuw aan de orde stelt, ziet het hof aanleiding om eerst de grondslag van vordering I te onderzoeken. 
      5.1. [appellant] heeft gesteld dat hij in afwachting van de lumpsum van de VvO een bedrag van ? 120.000,00 aan [betrokkene] heeft betaald ten behoeve van de verbouw- en inrichtingskosten van het nieuwe restaurant dat zou worden gevestigd in het voormalige Snookercentrum. Volgens hem was hij er destijds niet van op de hoogte dat [geïntimeerde] in diezelfde periode de eerste twee termijnbedragen die deze inmiddels van de VvO bleek te hebben ontvangen, aan [betrokkene] had uitgekeerd. Indien [geïntimeerde] [appellant] deze informatie tijdig had verschaft - zoals [geïntimeerde] volgens [appellant] als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had behoren te doen - had [appellant] het bedrag van ? 120.000,00 niet aan [betrokkene] voldaan, aldus [appellant]. Pas in het jaar 2000 heeft [appellant] een bedrag van ? 60.000,00 gecompenseerd gekregen, evenals een bedrag van ? 60.000,00 in het jaar 2002. [appellant] vordert de rente-inkomsten die hij volgens hem als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten, althans als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] is misgelopen over het door hem (beweerdelijk) aan [betrokkene] betaalde bedrag van ? 120.000,00 en wel over een periode van gemiddeld vier jaren. 
      5.2. Naar het oordeel van het hof is een gefixeerde schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente slechts aan de orde bij niet (-tijdige) voldoening van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. De vordering van [appellant] is immers niet gebaseerd op het niet tijdig voldoen van een bedrag van ? 120.000,00 door [geïntimeerde] aan [appellant], maar op de omstandigheid dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant], althans onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door [appellant] niet tijdig te informeren omtrent de uitkering van de eerste twee termijnbetalingen door [geïntimeerde] aan [betrokkene]. Omdat niet is voldaan aan de voorwaarde voor vergoeding van wettelijke interest op de voet van artikel 6:119 BW, is vordering I reeds op deze grond niet toewijsbaar. Ook afgezien hiervan acht het hof vordering I niet toewijsbaar wegens het ontbreken van een voldoende causaal verband tussen de beweerde tekortkoming/onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en de gestelde schade. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] gehouden was om het beweerdelijk door hem betaalde bedrag van ? 120.000,00 aan [betrokkene] te voldoen. Het is de eigen keuze van [appellant] geweest om vooruit te lopen op de door de VvO te betalen lumpsum. 
      5.3. Omdat vordering I op grond van het voorgaande niet voor toewijzing in aanmerking komt, behoeft grief I voor het overige geen behandeling meer voor zover deze grief betrekking heeft op vordering I. In het midden kan dus worden gelaten of vordering I al dan niet op grond van artikel 3:310 BW is verjaard.
    
    
    
      Vordering II, omzetschade ad € 40.840,00
      6. Volgens [appellant] heeft hij omzetschade geleden als gevolg van de herinrichting van de Tamboerpassage. Deze omzetschade maakte volgens [appellant] onderdeel uit van de door de VvO betaalde lumpsum. [appellant] heeft uiteengezet dat aan hem van de lumpsum een bedrag van ? 90.000,00 toekomt wegens omzetschade. Daartoe heeft [appellant] het navolgende aangevoerd. Een deel van deze lumpsum was bedoeld voor de verbouw- en inrichtingskosten van het nieuwe restaurant. Deze kosten beliepen een bedrag van ? 120.000,00. Een bedrag van ? 40.000,00 is aangewend ter betaling van de declaraties van [geïntimeerde]. Aldus resteerde een bedrag van (? 280.000,00 - ? 120.000,00 - ? 40.000,00 = ) ? 120.000,00. Omdat het Snookercentrum van [betrokkene] al enige tijd vóór de herinrichting van de Tamboerpassage gesloten was, heeft [betrokkene] geen omzetschade geleden. [appellant] en [betrokkene 1] exploiteerden vóór de herinrichting de winstgevende horecagelegenheid "Cairo" op gelijkwaardige basis. [appellant] exploiteerde toen tevens zelfstandig de eveneens winstgevende horecagelegenheid "Babylon". Volgens [appellant] dient de omzetschade ter zake van de horecagelegenheid "Cairo" gesteld te worden op ? 60.000,00 - van welk bedrag de helft aan [appellant] toekomt - en dient de (volledig aan [appellant] toekomende) omzetschade ter zake van de horecagelegenheid "Babylon" eveneens te worden gesteld op een bedrag van ? 60.000,00. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] van de door hem van de VvO ontvangen lumpsum dan ook een bedrag van ? 90.000,00 aan [appellant] dienen uit te keren. De vordering van [appellant] strekt tot betaling van een bedrag van ? 90.000,00 (€ 40.840,00), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 juni 1997 (de dag dat [geïntimeerde] de eerste termijnbetaling van de VvO ontving), althans vanaf 7 oktober 1997 (de dag dat [geïntimeerde] de tweede termijnbetaling van de VvO ontving).
      6.1. [appellant] heeft desgevraagd ter gelegenheid van het gehouden pleidooi ter verduidelijking aangegeven, dat vordering II primair is gebaseerd op nakoming en subsidiair op toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen van de zijde van [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof lagen deze twee rechtsgronden reeds besloten in hetgeen [appellant] ter onderbouwing van vordering II had aangevoerd. Omdat de rechtbank niet is ingegaan op de primaire grondslag van vordering II, is grief I in zoverre terecht opgeworpen.
      6.2. Indien [geïntimeerde] ook ten aanzien van de primaire grondslag van vordering II een beroep op verjaring heeft willen doen - die uiteraard niet kan worden gegrond op het door de rechtbank genoemde artikel 3:310 BW, welk artikel slechts betrekking heeft op een vordering tot schadevergoeding, maar gegrond zal moeten zijn op artikel 3:307 BW - overweegt het hof het navolgende. Op grond van artikel 7:403 lid 2 BW diende [geïntimeerde] rekening en verantwoording jegens [appellant] af te leggen. Naar het oordeel van het hof begint de verjaringstermijn van vordering II in redelijkheid pas te lopen nadat een dergelijke rekening en verantwoording door [geïntimeerde] was afgelegd en dus niet op het moment waarop [appellant] op andere wijze enige informatie heeft gekregen omtrent door [geïntimeerde] ontvangen bedragen van de VvO. Naar het oordeel van het hof kan de bespreking op 9 december 1999, waarbij [geïntimeerde], [appellant] en [betrokkene] onder leiding van [geïntimeerde] hebben gesproken over de verdeling van de lumpsum, als zodanig worden aangemerkt. Gelet op de omstandigheid dat de in r.o. 2.7 bedoelde brief strekt tot stuiting van eventueel lopende verjaringstermijnen, is vordering II, voor zover zij gebaseerd is op de primaire grondslag ervan, te weten nakoming, niet verjaard.
      6.3. Gelet op het voorgaande ligt thans de vraag ter beoordeling voor, of vordering II toewijsbaar is op de primaire grondslag, te weten nakoming. [geïntimeerde] heeft weersproken dat de lumpsum mede was bedoeld ter vergoeding van de schade die [appellant] zou leiden als gevolg van gederfde omzet. Het hof constateert dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat de onderhandelingen met de VvO uiteindelijk hebben geresulteerd in een regeling inhoudende dat de ingang van de onderhavige panden zou worden verplaatst van de Tamboerpassage naar de commercieel minder interessante Schoolstraat. Het derven van omzet door de exploitanten van de onderhavige horecagelegenheden ligt dan ook voor de hand. [geïntimeerde] heeft ook niet weersproken dat [appellant] enige omzet heeft gederfd. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde] voorts desgevraagd aangegeven dat de lumpsum "eigenlijk allemaal omzetschade betrof" en voorts dat de VvO door het sluiten van de onderhavige overeenkomst ook jegens [appellant] finaal zou zijn gekweten. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de lumpsum ook de omzetschade van [appellant] betrof. 
      6.4. Vaststaat dat [geïntimeerde] de eerste twee termijnbetalingen die hij van de VvO had ontvangen volledig heeft uitgekeerd aan [betrokkene]. Omdat een gedeelte van de lumpsum echter de omzetschade van [appellant] betrof en gesteld noch gebleken is dat [appellant] met de betaling heeft ingestemd dan wel dat [appellant] door de betaling aan [betrokkene] is gebaat, heeft de betaling aan [betrokkene] [geïntimeerde] niet bevrijd van zijn verplichtingen jegens [appellant]. 
      6.5. Ten aanzien van de hoogte van het aan [appellant] toekomende bedrag in verband met omzetschade overweegt het hof het navolgende. [geïntimeerde] heeft weersproken dat de omzetschade van [appellant] een bedrag van ? 90.000,00 beloopt. [geïntimeerde] heeft hiertoe aangevoerd dat [appellant] zich in een procedure tegen een derde op het standpunt heeft gesteld dat zijn omzetschade een bedrag van ? 40.000,00 beliep. Gelet op de omstandigheid dat het door de VvO betaalde bedrag van ? 280.000,00 een lumpsum betrof en tot stand is gekomen door een proces van loven en bieden, is de werkelijk door [appellant] geleden omzetschade naar het oordeel van het hof niet relevant. Slechts van belang is in hoeverre [appellant] gelet op alle omstandigheden van het geval in redelijkheid aanspraak kan maken op de door de VvO betaalde lumpsum. Omdat partijen het er over eens zijn dat de lumpsum mede de verbouwings- en inrichtingskosten van het nieuwe restaurant betrof en [geïntimeerde] niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken dat deze kosten (ongeacht wie deze kosten heeft voldaan) een bedrag van ? 120.000,00 hebben belopen en dat [geïntimeerde] een bedrag van ? 40.000,00 heeft gedeclareerd, blijft ter verdeling over een bedrag van ? 120.000,00. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat het Snookercentrum van [betrokkene] reeds vóór de herinrichting van de Tamboerpassage was gesloten, zodat in zoverre niet kan worden uitgegaan van enige omzetschade aan de zijde van [betrokkene]. Omdat [geïntimeerde] voorts niet heeft weersproken dat de horecagelegenheid "Cairo" door [appellant] en [betrokkene 1] werd geëxploiteerd op gelijkwaardige basis en dat de horecagelegenheid "Babylon" door [appellant] werd geëxploiteerd, zal het hof uitgaan van de juistheid van het door [appellant] berekende bedrag van ? 90.000,00. [geïntimeerde] heeft echter slechts twee van de drie afgesproken termijnbetalingen ontvangen. Gelet op deze omstandigheid is het hof van oordeel dat [appellant] in redelijkheid jegens [geïntimeerde] ook slechts aanspraak kan maken op 2/3 deel van het hiervoor vastgestelde bedrag van ? 90.000,00 (derhalve: ? 60.000,00 = € 27.226,81) en heeft [geïntimeerde] in zoverre dus niet bevrijdend betaald aan [betrokkene]. Vordering II zal dan ook in zoverre worden toegewezen. Niet valt in te zien dat op grond van de subsidiaire grondslag van vordering II (toerekenbaar tekortschieten, althans onrechtmatig handelen van [geïntimeerde]), waarbij de schade wordt gevorderd die [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] de eerste twee termijnbetalingen (volledig) heeft betaald aan [betrokkene], een hoger bedrag toewijsbaar zou zijn dan op grond van de primaire grondslag van die vordering. Ook ten aanzien van die subsidiaire grondslag van vordering II is immers van belang welk bedrag van deze twee termijnbetalingen in redelijkheid aan [appellant] diende toe te komen, welke vraag op gelijke wijze dient te worden beantwoord als ter zake van de primaire grondslag van vordering II. De vraag of vordering II al dan niet verjaard is op grond van de subsidiaire grondslag daarvan, behoeft dan ook geen behandeling. 
      6.6. De gevorderde wettelijke rente acht de rechtbank eerst toewijsbaar vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (30 januari 2006) nu gesteld noch gebleken is dat verzuim op een eerder tijdstip is ingetreden.
      6.7. Aan het voorgaande kan het beroep door [geïntimeerde] op een beweerdelijk gesloten vaststellingsovereenkomst niet afdoen. Deze beweerde vaststellingsovereenkomst is blijkens de concept-tekst van die vaststellingsovereenkomst (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) gesloten tussen [betrokkene], [appellant] en [betrokkene 1]. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - valt niet in te zien dat [geïntimeerde] - die daarbij geen partij was - een beroep op die vaststellingsovereenkomst zou kunnen doen. 
      6.8. Ook het verweer van [geïntimeerde] dat destijds is afgesproken dat de contacten om praktische redenen via [betrokkene] zouden lopen, wordt verworpen. Indien deze afspraak al zou zijn gemaakt - hetgeen door [appellant] gemotiveerd is weersproken - brengt dit nog niet met zich dat [geïntimeerde] op grond daarvan bevrijdend zou kunnen betalen aan [betrokkene]. 
      6.9. Ten slotte wordt ook het beroep door [geïntimeerde] op eigen schuld aan de zijde van [appellant] verworpen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] er zelf voor had moeten zorgdragen dat tussen [appellant], [betrokkene] en [betrokkene 1] tijdig een afspraak omtrent de verdeling van de lumpsum zou worden gemaakt. [geïntimeerde] heeft echter niet weersproken dat [appellant] er destijds niet van op de hoogte is gesteld dat de eerste twee termijnbetalingen door [geïntimeerde] zouden worden doorbetaald aan [betrokkene].  
    
    
    
      7. Grief II richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen III en IV door de rechtbank. 
      7.1. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn dienstverlening jegens [appellant] door [appellant] in het jaar 1998 onjuist te adviseren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] - die bekend was met de omstandigheid dat de door [appellant] als gevolg van de herinrichting van de Tamboerpassage geleden omzetschade onderdeel uitmaakte van de lumpsum van de VvO - hem geadviseerd om op grond van een onvoorziene omstandigheid (afsluiting van de Tamboerpassage) de betaling van huurpenningen aan [verhuurder] - te weten de verhuurder van het pand aan de Tamboerpassage nr. 11, alwaar [appellant] de horecagelegenheid "Babylon" exploiteerde - te staken. Als gevolg van dit advies - dat door [appellant] is opgevolgd - spande [verhuurder] een procedure aan tegen [appellant] bij het kantongerecht te Meppel, in welke procedure [appellant], op advies van [geïntimeerde], in reconventie van [verhuurder] vergoeding van de door hem geleden omzetschade vorderde. De conventionele vordering van [verhuurder] is door de kantonrechter toegewezen en de reconventionele vordering van [appellant] is afgewezen, waarbij [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie. De kantonrechter heeft hiertoe - kort samengevat - overwogen dat [appellant] reeds afdoende is gecompenseerd voor eventueel omzetverlies gelet op de door de VvO te betalen lumpsum, waarbij het element omzetverlies van [appellant] uitdrukkelijk is meegenomen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem nadien geadviseerd om hoger beroep in te stellen tegen voornoemd vonnis. Het vonnis van de kantonrechter is in hoger beroep bekrachtigd, waarbij [appellant] wederom is veroordeeld in de proceskosten. [appellant] vordert thans vergoeding van de proceskosten die hij zowel in eerste aanleg - een bedrag van € 1.820,00 (vordering III) - als in hoger beroep - een bedrag van € 1.949,00 (vordering IV) - aan [verhuurder] heeft moeten voldoen.
      7.2. Het hof constateert dat de kantonrechter te Meppel bij vonnis van 22 oktober 1998 onder meer het volgende heeft overwogen:
      4.2. Vast staat dat [appellant] geen huurpenningen heeft betaald over de periode van 1 februari 1997 tot 1 april 1998. [appellant] heeft in zijn conclusie van dupliek in conventie sub 11 aangevoerd dat het genot van het gehuurde niet is belemmerd. Geheel daargelaten de vraag of het door [appellant] beweerde verlies van omzet van omstreeks 30 tot 35% niettemin toch aangemerkt kan worden als een zodanige aantasting van het huurgenot dat daardoor een volledige opschorting van de hoofdverplichting van [appellant] gerechtvaardigd is en bovendien geheel afgezien van de vraag of ook in werkelijkheid sprake is van een verrekenbaar omzetverlies als gevolg van de bebouwing van het plein, kom ik tot de slotsom dat [appellant] reeds afdoende is gecompenseerd voor eventueel omzetverlies door de erkende en mitsdien vaststaande toezegging aan hem en twee andere huurders tot een totaal bedrag ad ? 280.000,00, waarbij het element omzetverlies uitdrukkelijk is meegenomen blijkens de bij conclusie na comparitie d.d. 11 juni 1998 overgelegde brief d.d. 4 juni 1998 aan de raadsman van [verhuurder]. Het tegendeel is door [appellant] volstrekt onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
    
    
    
      De rechtbank te Assen heeft in hoger beroep bij tussenarrest van 22 februari 2000 onder meer overwogen:
      4.20 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank voorshands van oordeel dat [appellant] moet bewijzen dat hij door de verbouwingswerkzaamheden schade heeft geleden en zo ja, in welke omvang, en dat [verhuurder] moet bewijzen dat de tussen de VVO en [betrokkene] c.s. overeengekomen schadeloosstelling tevens strekt tot vergoeding van geleden en te lijden (omzet)schade van [appellant]. (...)
    
    
    
      Bij eindvonnis van 6 maart 2001 heeft de rechtbank vervolgens overwogen:
      2.11 Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de door [appellant] overgelegde gegevens onvoldoende zijn om zijn schade aan te tonen. Hieruit volgt, dat de kantonrechter terecht de vordering in conventie heeft toegewezen en die in reconventie heeft afgewezen.
    
    
    
      7.3. Naar het oordeel van het hof valt de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] door hem in het jaar 1998 te adviseren om de betaling van huurpenningen aan [verhuurder] te staken, wetende dat de door [appellant] door de herinrichting van de Tamboerpassage geleden omzetschade onderdeel uitmaakte van de lumpsum van de VvO, niet te rijmen met de vaststelling door de kantonrechter dat [appellant] geen huurpenningen aan [verhuurder] heeft betaald in de periode van 1 februari 1997 tot 1 april 1998. In die periode was een regeling met de VvO - die eerst tot stand is gekomen omstreeks mei 1998 - (nog) niet aan de orde, zodat van de hiervoor bedoelde wetenschap aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake kan zijn geweest. Ook ten tijde van het instellen van de reconventionele vordering was een dergelijke regeling nog niet aan de orde. In het eindvonnis van de kantonrechter te Meppel van 22 oktober 1998 wordt verwezen naar een tussenvonnis van 2 april 1998, zodat de reconventionele vordering vóór 2 april 1998 moet zijn ingesteld. Overigens heeft [geïntimeerde] ten pleidooie betoogd, dat van een advies van zijn zijde geen sprake is geweest. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] uit eigen beweging het betalen van huurpenningen gestaakt omdat hij deze niet meer kon betalen. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] geadviseerd zou hebben om hoger beroep in te stellen tegen de - voor [appellant] ongunstige - vonnissen van de kantonrechter te Meppel, levert - wat daar verder ook van zij - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, nog geen toerekenbaar tekort schieten aan de zijde van [geïntimeerde] op. De vorderingen III en IV zijn dan ook niet toewijsbaar. 
      7.4. Grief II treft geen doel.
    
    
    8. Grief III richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen V en VI.
    
    
      Vordering V, buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788,00
      9. [appellant] vordert een bedrag van € 1.788,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] heeft deze vordering betwist. Het hof is van oordeel dat uit de in de eerste aanleg in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het hof acht het gevorderde bedrag van € 1.788,00 toewijsbaar.
    
    
    
      Vordering VI, proceskosten in eerste aanleg
      10. Gelet op het deels slagen van de grieven ziet het hof aanleiding [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg te veroordelen, die kosten te berekenen naar het toe te wijzen deel van het gevorderde (tarief III, 2 punten). [appellant] was immers genoodzaakt de vordering in te stellen, nu [geïntimeerde] kennelijk niet in der minne bereid was om het thans toe te wijzen deel van de vordering van [appellant] (volledig) te voldoen.
    
    
    11. Grief III slaagt derhalve.
    
    
      12. Zoals hiervoor onder het kopje "Het geding in hoger beroep" vermeld, heeft [appellant] zijn eis in die zin vermeerderd, dat hij thans tevens een verklaring voor recht vordert "dat [geïntimeerde] jegens hem aansprakelijk is voor alle schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de opdracht(en) zoals door [appellant] aan hem verstrekt en/of als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] om de schade zoals door [appellant] geleden, aan [appellant] te voldoen, nader op te maken bij staat." 
      12.1. Voor zover [appellant] met de gevorderde verklaring voor recht het oog heeft op de hiervoor reeds behandelde schadeposten, zal de gevorderde verklaring voor recht wegens gebrek aan belang worden afgewezen. Indien en voor zover haar vermeerderde vordering ziet op andere schade dan de hiervoor reeds behandelde schadeposten, zal de gevorderde verklaring voor recht als te onbepaald worden afgewezen. [appellant] heeft nagelaten om te stellen - laat staan aannemelijk te maken - dat hij naast de hiervoor bedoelde schadeposten nog andere schade lijdt.
    
    
    
      In het voorwaardelijk incidenteel appel
      13. De twee in incidenteel appel opgeworpen grieven zijn in de toelichting daarop ingesteld voor het geval "het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt op de grond dat de vorderingen van [appellant] niet zouden zijn verjaard en/of dat de advisering van [geïntimeerde] in de procedure tussen [appellant] en [verhuurder] wel zou getuigen van onvoldoende vakmanschap van [geïntimeerde]". Gelet op hetgeen hiervoor in het principaal appel is overwogen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. 
    
    
    14. De grieven hebben betrekking op de vaststelling door de rechtbank van de vaststaande feiten. Gelet op de omstandigheid dat het hof de feiten hiervoor in de rechtsoverwegingen 2 tot en met 2.7 zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij een beoordeling van zijn grieven. 
    
    15. Omdat het incidenteel appel zonder noodzaak is ingesteld gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, is voor een kostenveroordeling geen plaats (zie ondermeer HR 30 november 2007, RvdW 2007,1044). 
    
    
    
      De slotsom
      16. Het hof komt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van (€ 27.226,81 + € 1.788,00 =) € 29.014,81, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 27.226,81 vanaf 30 januari 2006 tot de dag der algehele voldoening. Het hof ziet aanleiding [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het principaal appel te veroordelen, deze kosten te berekenen naar het toe te wijzen deel van het gevorderde (tarief III, 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel
    
    vernietigt het bestreden vonnis van 13 december 2006
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 29.014,81, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 27.226,81 vanaf 30 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding en stelt deze tot aan deze uitspraak:
      1. in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] vast op € 1.474,87 aan verschotten en op € 1.158,00 aan salaris procureur;
      2. in hoger beroep in het principaal appel aan de zijde van [appellant] vast op                         € 1.869,31 aan verschotten en op € 3.474,00 aan geliquideerd salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Breemhaar, voorzitter, Peper en De Jong, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 november 2008 in bijzijn van de griffier.