ECLI:NL:GHSHE:2009:BK6342, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-11-2009, 20-000580-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verwijzingszaak van de Hoge Raad waarbij alleen nog de straf aan het oordeel van het hof was onderworpen. Het hof oordeelt dat verdachte niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen waardoor sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In casu leidt dit verzuim tot toepassing artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht nu – wanneer het hof wel tot bewijsuitsluiting had kunnen overgaan – dit in casu enkel had kunnen leiden tot een vrijspraak van verdachte.

Parketnummer: 20-000580-09
      Uitspraak	: 24 november 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof                         's-Hertogenbosch
    
    gewezen, na terugverwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 27 januari 2009,op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 juni 2006, parketnummer 01-846533-06 in de strafzaak tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1983], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Het onderzoek van de zaak heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden d.d. 27 januari 2009, waarbij het arrest van dit hof d.d. 23 januari 2007 onder parketnummer 20-002516-06 is vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, en de zaak is teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De reden van de vernietiging was daarin gelegen dat het hof in het arrest van 23 januari 2007 ten onrechte in de strafmotivering had overwogen dat verdachte reeds eerder wegens soortgelijke strafbare feiten was veroordeeld.   
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft betrekking op het gedeelte dat na deze verwijzing thans nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
      Namens de verdachte is verzocht om toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    
    Beoordeling
    
    
      A. 
      Bij voormeld arrest van 23 januari 2007 van dit hof is verdachte veroordeeld ter zake van:
    
    
    Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod. 
    
    
      B. 
      Zijdens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep – onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad gewezen op 30 juni 2009, LJN BH3079, in de zogeheten “Salduz-problematiek”- het verweer gevoerd dat sprake is van verzuim van vormen, welke niet meer kunnen worden hersteld. Immers, verdachte is, aldus de raadsvrouwe, gehoord zonder te zijn gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat, hetgeen strijd oplevert met artikel 6 EVRM zoals is overwogen in de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije). In de regel dient dit tot bewijsuitsluiting van de betreffende verklaring te leiden. Nu dit na het terugwijzen van de zaak - gelet op de inhoud van de uitspraak van de Hoge Raad -  niet meer tot de mogelijkheden behoort dient in casu strafvermindering plaats te vinden en toepassing te worden gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, aldus de raadsvrouwe.
    
    
    
      C.
      De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor genoemde arrest van 30 juni 2009 het volgende overwogen.
    
    
    Een verdachte dient voor aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. 
    
    
      C. 
      Voor de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim zoals hiervoor bedoeld heeft het hof bij tussenarrest van 31 juli 2009 een nader onderzoek bevolen naar de vraag of verdachte op enig moment na zijn aanhouding in de gelegenheid is gesteld een raadsman (telefonisch) te consulteren. Naar aanleiding van dit nader onderzoek is een aanvullend proces-verbaal d.d. 26 september 2009 aan het dossier toegevoegd. 
    
    
    
    
    
    
      D. 
      Het hof stelt op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de volgende feiten vast:
      -	op 15 maart 2006 te 10.51 uur is verdachte op heterdaad door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aangehouden en overgebracht naar het politiebureau, alwaar zij om 11.30 uur zijn gearriveerd;
      -	verdachte is om 11.40 uur voorgeleid aan de hulpofficier van justitie;
      -	om 13.36 uur is verdachte voor de eerste maal gehoord door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4];
      -	blijkens het proces-verbaal dat van dit verhoor is opgemaakt heeft verdachte onder meer verklaard dat hij die ochtend is aangehouden door de politie omdat hij verdovende middelen bij zich had en dat hij de bij hem aangetroffen bolletjes cocaïne (4) en heroïne (13) twee dagen eerder op het NS station had gekocht. Het proces-verbaal houdt tevens in dat verdachte – in de laatste fase van dat verhoor- tweemaal te kennen heeft gegeven een advocaat te willen spreken; 
      -	verdachte is vervolgens om 16.00 uur in verzekering gesteld voor de duur van drie dagen;
      -	op het bevel tot inverzekeringstelling is weliswaar vermeld dat aan de raadsman onverwijld een afschrift van het bevel in verzekeringstelling is verstrekt, maar het daarvoor bestemde vakje op het betreffende formulier is niet aangekruist.
      Daarnaast wordt in het dossier verder niets vermeld omtrent het daadwerkelijk optreden van een advocaat in het kader van de inverzekeringstelling. In het bijzonder ontbreekt de “verklaring optreden raadsman” in het kader van de piketregeling.
      -	blijkens het aanvullende proces-verbaal van 26 september 2009, opgemaakt door [verbalisant 2], is zowel in het bedrijfsprocessensysteem van politie Brabant Noord als in de politieadministratie niets te vinden omtrent het optreden van een advocaat. Er werd nergens een melding gemaakt van een aanvraag of ontbieding van een raadsman, aldus [verbalisant 2];
      -	om 16.27 uur is verdachte voor de tweede maal gehoord. Dit geschiedde door [verbalisant 2]. Blijkens het bovengenoemde aanvullende proces-verbaal is in dit tweede verhoor niet over een advocaat gesproken.
      -	de verdachte is vervolgens om 16.45 uur  in vrijheid gesteld en heengezonden.
    
    
    
      E. 
      Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat aan verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij hetgeen waarvan hij werd verdacht, een advocaat te raadplegen. Tevens is niet gebleken dat verdachte op enigerlei wijze ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht een advocaat te raadplegen. Integendeel, verdachte heeft in de laatste fase van het eerste verhoor bij de politie op 15 maart 2006 tweemaal uitdrukkelijk aangegeven dat hij een advocaat wenst te spreken.
      Daarnaast is ook voor het tweede verhoor aan verdachte geen gelegenheid geboden om een advocaat te raadplegen en tenslotte is geen uitvoering gegeven aan de piketregeling zoals  geldend bij een inverzekeringstelling.
    
     
    
      Het vorenstaande leidt er naar het oordeel van het hof toe dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In zijn algemeenheid dient dit verzuim er toe te leiden dat de verklaringen zoals door verdachte afgelegd bij de politie op 15 maart 2006 niet gebezigd kunnen worden voor het bewijs. 
      De verwijzingsbeslissing van de Hoge Raad in de onderhavige zaak houdt echter uitsluitend een opdracht in opnieuw te beslissen over de op te leggen straf, zodat het hof niet het gevolg van bewijsuitsluiting aan het vorenstaande verzuim kan verbinden. In verband daarmee zal het hof het door het verzuim veroorzaakte nadeel compenseren door middel van strafvermindering. 
      Nu vorenstaand verzuim – wanneer het hof wel tot bewijsuitsluiting had kunnen overgaan – in casu enkel had kunnen leiden tot een vrijspraak van verdachte, is het hof van oordeel dat de meest vergaande compensatie in de strafoplegging dient te worden geboden, te weten de door de raadsvrouwe bepleite toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Rechtdoende op het hoger beroep krachtens terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden, 
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    Bepaalt, dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Harmsen, voorzitter,
      mr. J.F. Dekking en mr. S.B.M. Voorhoeve,
      in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
      en op 24 november 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. S.B.M. Voorhoeve is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.