ECLI:NL:RBARN:2011:BV2135, Rechtbank Arnhem, 23-12-2011, 222324
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming gevorderd in kort geding van verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst. Gedaagde voert tevergeefs aan dat de vordering is gebaseerd op een overeenkomst die niet door haar is aangegaan.
        (Geld)vordering wordt ten dele toegewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 222324 / KG ZA 11-572
    
    Vonnis in kort geding van 23 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eisers]
      eisers,
      advocaat mr. H.J. Menger te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      gedaagde,
      advocaat mr. F.P.A.M. Uytdewillegen te Maren-Kessel, gemeente Lith.
    
    
    Eisers zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben jarenlang een Chinees restaurant onder de naam “[restaurant]” gedreven te [woonplaats], laatstelijk in de vorm van een vennootschap onder firma.
    
    
    2.2.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] wilden op enig moment het restaurant verkopen, waarna een overeenkomst is opgesteld en ondertekend tussen [eiser sub 1] en de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Deze overeenkomst is in het Chinees opgesteld. In de overgelegde vertaling is onder meer het volgende opgenomen:
    
    [eiser sub 1], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] stellen op 5 oktober 2006 een definitieve afrekening vast. Ze hebben honderdvijfenzestigduizend Euro (165.000,-) van de bank geleend. Heden is er nog een totale schuld van honderdveertigduizend Euro (140.000,-) aan de aannemer.
    
    De verbouwing en de inventaris hebben in totaal honderdzeventigduizend Euro (170.000,-) gekost, dus dertigduizend meer dan begroot; dit bedrag dient over de drie companen verdeeld te worden, dat is dus tienduizend Euro (10.000,-) per man.
    
    [eiser sub 1] ontvangt 1250 Euro per maand als kosten voor levensonderhoud; vanaf 2007 worden deze kosten maandelijks via de bank automatisch overgemaakt. De belastingen en sociale premies van de beide anderen worden met de bedrijfsrekening betaald.
    
    [eiser sub 1] is in 2007 begonnen. Voor de andere twee companen geldt dat de zaak van een C.V. (commanditaire vennootschap) omgezet wordt naar een S.V. (stille vennootschap).
    
    Na de verkoop van het restaurant wordt de winst gelijk verdeeld over de drie companen. In 2006 wordt maandelijks 2000 Euro aan de bank betaald. Na vier jaar wordt de schuld bij de bank afgelost. 2000 Euro wordt over drie companen verdeeld, gevoegd bij de inkomsten.
    
    2.3.	Op 15 november 2005 is de vennootschap onder firma omgezet in een commanditaire vennootschap en is [gedaagde] toegetreden tot de vennootschap. 
    
    2.4.	Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Midden Nederland is [gedaagde] met ingang van 1 januari 2007 (alleen) beherend vennoot geworden van de commanditaire vennootschap. 
    
    2.5.	[gedaagde], [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [betrokkene 1] hebben op 23 maart 2007 een eerste aanvullende overeenkomst gesloten, waarin onder meer is opgenomen:
    
    De ondergetekenden:
    
    
      1. Mevrouw [gedaagde], (…), hierna ook te noemen: vennoot 1;
      2. De heer [ ]. [eiser sub 1], (…), hierna ook te noemen: vennoot 2;
      3. Mevrouw [ ] [eiser sub 2], (…), hierna ook te noemen: vennoot 3;
    
    
    Beherende vennoten van 
    
    
      [restaurant] C.V.
      (…)
    
    
    en 
    
    4. De heer [betrokkene 1], (…), hierna ook te noemen: vennoot 4, commanditaire vennoot van [restaurant] C.V.
    
    komen overeen in aanvulling op de bepalingen in de overeenkomst van commanditaire overeenkomst van 19 september 2005
    
    dat de vennoten 2 en 3 vanaf 1 januari 2007 als commanditaire vennoten van [restaurant] C.V. gaan optreden waarbij de vennoten 2 en 3 vanaf 1 januari 2007 niet meer bevoegd zijn om namens de vennootschap te handelen en te tekenen en de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden.
    
    Vanaf 1 januari 2007 is de beherende vennoot van de vennootschap:
    
    1. Mevrouw [gedaagde], (…).
    
    Vanaf 1 januari 2007 zijn de commanditaire vennoten van de vennootschap:
    
    2. De heer [ ]. [eiser sub 1], (…);
    
    3. Mevrouw [ ] [eiser sub 2], (…);
    
    4. De heer [ ] [betrokkene 1], (…).
    
    	Verdeling van winsten en verliezen:
    
    	Artikel 12-1 zal vanaf 1 januari 2007 worden gewijzigd in:
    
    Nadat de winsten respectievelijk de verliezen, berekend op grond van het bepaalde in artikel 11, zijn gecorrigeerd met:
    
    a. de in artikel 6 lid 4 bedoelde rente over het saldo van ieders kapitaalrekening;
    
    b. de eventuele in lid 3 van dit artikel bedoelde arbeidsvergoeding(en);
    
    zullen deze door de vennoten worden genoten respectievelijk gedragen als volgt:
    
    door vennoot 1 voor 62%
    
    door vennoot 2 voor 15,5%
    
    door vennoot 3 voor 15,5%
    
    door vennoot 4 voor 7% 
    
    2.6.	Op 27 maart 2007 is een tweede aanvullende overeenkomst gesloten tussen de vennoten van de commanditaire vennootschap. 
    
    2.7.	De vennoten hebben op 29 juni 2009 een derde aanvullende overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
    
    Vennoten van
    
    
      [restaurant] C.V.
      (…)
    
    
    komen overeen in aanvulling op de bepalingen in artikel 12 betreffende de verdeling van winsten en verliezen in de overeenkomst van commanditaire overeenkomst van 19 september 2005
    
    dat indien door een belastingcontrole blijkt dat er een hogere winst is gerealiseerd voor Chinees wokrestaurant [restaurant] C.V. gevestigd te [adres], [postcode] [woonplaats] dan eerder opgegeven, dit winstaandeel volledig voor rekening van de beherende vennoot 1 komt.
    
    2.8.	De huurovereenkomst die ziet op de bedrijfsruimte waarin het restaurant is gevestigd, staat op naam van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. [gedaagde] betaalt maandelijks de huur rechtstreeks aan de verhuurder. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben bij het aangaan van de huurovereenkomst een waarborgsom betaald aan de verhuurder van € 8.848,71.
    
    2.9.	[gedaagde] heeft een schuld aan de belastingdienst die thans ongeveer € 14.000,- bedraagt.
    
    2.10.	[gedaagde] heeft de lening van de bank in maart 2011 volledig afgelost.
    
    
      2.11.	Bij brief van 19 juli 2011 heeft de advocaat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] [gedaagde] verzocht om tot betaling van een bedrag van in totaal € 81.794,73 over te gaan. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
      -	vergoeding voor levensonderhoud ad € 1.250,- per maand, in totaal vanaf februari 2010 
      € 22.500,-,
      -	betaling van € 666,67 per maand, nu de lening van de bank is afgelost, in totaal vanaf maart 2010 € 3.333,35,
      -	1/3 van de gemaakte winst over 2006 tot en met 2008 minus een naheffing van de belastingdienst, in totaal € 47.112,67,-, en
      -	betaling van de waarborgsom ad € 8.848,71.
    
    
    2.12.	[gedaagde] heeft hierop bij brief van 27 juli 2011 gereageerd en kort gezegd aangegeven dat zij de gevorderde bedragen niet kan voldoen.
    
    2.13.	Bij brief van 19 augustus 2011 heeft de advocaat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] [gedaagde] een betalingsregeling voorgesteld.
    
    2.14.	In reactie hierop heeft [gedaagde] bij brief van 31 augustus 2008 onder meer als volgt bericht:
    
    
      Wij hebben fam. [eiser sub 1] alle eerst met een bedrag betaald, Om het bedrijf te kunnen overnemen. 
      wij hebben ook afgesproken, dat [restaurant] fam. [eiser sub 1] maandelijks een vaste bedrag betaalt, zolang het goed gaat.
      In die tijd is alles netjes elke maand aan hem uitbetaald. 
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen dat de voorzieningenrechter
      I. [gedaagde] veroordeelt de achterstand in de overeengekomen betalingen berekend tot 1 oktober 2011 groot € 66.500,00 aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 21 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
      II. [gedaagde] veroordeelt aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] maandelijks, bij vooruitbetaling, met ingang van 1 oktober 2011 tot en met de dag dat de vennootschap rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een bedrag te betalen groot € 1.870,00, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening,
      III. [gedaagde] veroordeelt aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de waarborgsom, groot € 8.848,71 te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 21 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
      IV. [gedaagde] veroordeelt de buitengerechtelijke incassokosten aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening,
      V. [gedaagde] beveelt binnen veertien dagen na afloop van ieder kwartaal aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] (kopieën van) de bankafschriften over dat kwartaal te verstrekken die betrekking hebben op de vennootschap [restaurant] C.V., alsmede [gedaagde] beveelt binnen veertien dagen na afloop van ieder kwartaal een kopie van de BTW-aangifte van [restaurant] C.V. over dat kwartaal aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te verstrekken een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en 
      VI. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomsten. Omdat [gedaagde] het restaurant zou overnemen, maar niet in staat was [eiser sub 1] en [eiser sub 2] uit te kopen, zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] maandelijks bedragen aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zou voldoen. Sinds december 2009 heeft [gedaagde] echter geen enkel bedrag meer aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betaald. Thans vorderen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat [gedaagde] alsnog de door partijen gemaakte afspraken nakomt door de overeengekomen bedragen (€ 1.250,00 plus € 620,00 (31% van € 2.000,-), zijnde in totaal € 1.870,00 per maand) maandelijks aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te betalen en alsnog de achterstallige bedragen (ad in totaal € 66.500,00) te voldoen. Tevens vorderen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat [gedaagde] de aan de huurder betaalde waarborgsom alsnog aan hen vergoedt. Omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op de hoogte willen blijven van de financiële gang van zaken binnen de vennootschap vorderen zij tot slot dat [gedaagde] per kwartaal kopieën van bankafschriften en de BTW-aangifte aan hen verstrekt.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen meerdere geldbedragen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eisers op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      4.2.	Het meest verstrekkende verweer dat [gedaagde] heeft gevoerd is dat de vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is gebaseerd op een overeenkomst die niet door haar, maar door de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is aangegaan. Daarom zou [gedaagde] niet zijn gebonden aan de overeenkomst en dus niet gehouden zijn enig bedrag aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te voldoen. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
    
    
    4.3.	Vastgesteld kan worden dat in de (Chinese) overeenkomst, aangehaald onder 2.2., de naam van [gedaagde] als partij niet is opgenomen en dat zij evenmin de overeenkomst heeft ondertekend. Ter zitting is door [eiser sub 1] toegelicht dat de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de peetvader, respectievelijk partner van [gedaagde] zijn en dat zij op het moment (laat in de avond/aan het begin van de nacht) dat de overeenkomst werd gesloten feitelijk met [eiser sub 1] om de tafel hebben gezeten, hetgeen [gedaagde] niet heeft weersproken. Evenmin is betwist dat [gedaagde] op dat moment reeds lag te slapen, omdat zij de volgende ochtend moest werken in het hotel/restaurant en dat [gedaagde] op 15 november 2005 is toegetreden tot de vennootschap. De drie aanvullende overeenkomsten zijn allen gesloten tussen de partijen [eiser sub 1], [eiser sub 2], [gedaagde] en [betrokkene 1], waarbij [gedaagde] met ingang van 1 oktober 2007 als enige beherende vennoot wordt genoemd. Uit de eerste aanvullende overeenkomst van 23 maart 2007 blijkt bovendien dat [gedaagde] al voor die datum samen met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] beherend vennoot was. Dat de aanvullende overeenkomsten zouden voortborduren op een andere overeenkomst dan de onder 2.2. aangehaalde overeenkomst is onvoldoende aannemelijk geworden. Daaraan doet niet af dat er geen duidelijke datum onder de overeenkomst staat en dat de vermelding dat [eiser sub 1] in 2007 is begonnen niet juist lijkt te zijn. Vooralsnog kan ervan worden uitgegaan dat dit document in september/oktober 2005, een aantal weken voor de omzetting van de vennootschap onder firma in een commanditaire vennootschap, is opgesteld en dat dit de overeenkomst is waarop de aanvullende overeenkomsten voortbouwen.
    
    4.4.	In dat verband is voorts van belang dat [eiser sub 1] ter zitting onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde] en ook haar peetvader [betrokkene 1] tot december 2009 maandelijks a contant betalingen hebben verricht aan [eiser sub 1], zoals is vastgelegd in de Chinese overeenkomst. In haar brief van 31 augustus 2008 heeft [gedaagde] ook erkend dat zij maandelijks een vast bedrag aan [eiser sub 1] betaalde. Dat [gedaagde] dit voor [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft gedaan, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien leidt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [gedaagde] hebben vertegenwoordigd ten tijde van het sluiten van de (summiere) overeenkomst in september/oktober 2005. Voorshands geoordeeld is [gedaagde] als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap dan ook gebonden aan die overeenkomst.
    
    
      4.5.	De vraag is vervolgens of de geldvorderingen in kort geding toewijsbaar zijn. 
      [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd dat zij het geld nodig hebben voor hun levensonderhoud. [eiser sub 1] moet thans werken om zijn vaste lasten te kunnen betalen, terwijl hij wil gaan genieten van zijn pensioen. Het door [gedaagde] maandelijks te betalen bedrag van 
      € 1.250,- willen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gebruiken als pensioenvoorziening, hetgeen ook expliciet is opgenomen in de overeenkomst van september/oktober 2005. Verder is de schuld aan de bank inmiddels afgelost, zodat [gedaagde] op grond van het bepaalde in de overeenkomst van september/oktober 2005 gehouden is 31% (2 x 15,5%) van het bedrag van € 2.000,-, zijnde € 620,-, maandelijks aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te betalen. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] beide bedragen nodig hebben voor hun levensonderhoud is het spoedeisend belang bij betaling van de maandelijkse bedragen hiermee gegeven. Dat [gedaagde] deze bedragen mogelijk niet kan betalen, omdat de onderneming financieel in zwaar weer zou verkeren, maakt het voorgaande niet anders. [gedaagde] heeft tegenover de betwisting door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet aannemelijk kunnen maken dat tussen partijen is overgekomen dat alleen uitbetaald zou worden indien het financieel goed gaat met het restaurant. De vordering onder II. tot vooruitbetaling van een maandelijks bedrag van € 1.870,00 zal dan ook worden toegewezen, zoals hierna volgt. De wettelijke handelsrente daarover komt niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    4.6.	Bij het gevorderde bedrag van € 66.500,- (dat ziet op de achterstallige betalingen) hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onvoldoende spoedeisend belang. Gesteld noch gebleken is dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dit bedrag thans onmiddellijk nodig hebben. Bovendien is sprake van een restitutierisico, omdat [gedaagde] stelt dat zij belastingpremies en –aanslagen voor [eiser sub 1] en/of [eiser sub 2] heeft betaald en dat [gedaagde] in het verleden hogere bedragen, dan waartoe zij gehouden was, aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft betaald. Over het bestaan en de hoogte van de mogelijke tegenvorderingen van [gedaagde] bestaat thans onvoldoende duidelijkheid. Nader onderzoek is in het kader van dit kort geding niet mogelijk. Niet geheel onaannemelijk is evenwel dat er verrekening kan plaatsvinden, zodat deze geldvordering (onder I.) ook daarom in dit kort geding niet voor toewijzing in aanmerking komt. Nu evenwel gesteld noch gebleken is dat het te verrekenen bedrag hoger is dan € 66.500,-  is het restitutierisico voor wat betreft de maandelijks te betalen bedragen (vordering onder II.) zeer gering. Het afgeven van een bankgarantie, waarom [gedaagde] heeft verzocht, is – los van de vraag of [gedaagde] dit op deze manier kan vorderen – dan ook niet aan de orde.
    
    4.7.	Ten aanzien van de gevorderde betaling van de waarborgsom overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn nog steeds huurder van het pand waarin het restaurant is gevestigd. [gedaagde] exploiteert als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap het restaurant en betaalt ook de huur direct aan de verhuurder, maar een machtiging tot indeplaatsstelling is nog niet verleend of gevorderd. Voor [gedaagde] bestaat er vooralsnog dan ook geen rechtens afdwingbare verplichting om de in het verleden door [eiser sub 1] en Wong-Yen aan de verhuurder betaalde waarborgsom reeds nu aan hen te vergoeden. De vordering onder III. zal dan ook worden afgewezen.
    
    4.8.	De vordering onder V. heeft [gedaagde] niet weersproken, zodat deze voor toewijzing gereed ligt. Hieraan zal een dwangsom worden verbonden, die zal worden gematigd en gemaximeerd.
    
    4.9.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben niet voldoende onderbouwd gesteld dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    
      4.10.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	102,11
      - griffierecht			800,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€ 	1.718,11
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] maandelijks bij vooruitbetaling, met ingang van 1 oktober 2011 tot en met de dag dat de commanditaire vennootschap [restaurant] C.V. rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een bedrag te betalen groot € 1.870,00 (eenduizendachthonderd en zeventig euro), 
    
    5.2.	beveelt [gedaagde] binnen veertien dagen na afloop van ieder kwartaal (kopieën van) de bankafschriften over dat kwartaal die betrekking hebben op de commanditaire vennootschap [restaurant] C.V., alsmede een kopie van de BTW-aangifte van [restaurant] C.V. over dat kwartaal aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te verstrekken,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het onder 5.2. bepaalde, aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een dwangsom verbeurt van € 250,-, tot een maximum van € 100.000,-,
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 1.718,11,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 23 december 2011.