ECLI:NL:GHARN:2005:AS2208, Gerechtshof Arnhem, 04-01-2005, 03/622
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Helm AG heeft in 1990 TMTD 80 (een schimmelbestrijdingsmiddel) van Russische herkomst gekocht via handelaren in Bulgarije en Rusland. Na oppervlakkige controle heeft zij dit als "commercial USSR material" zonder nadere aanduiding of gebruiksaanwijzing doorverkocht en geleverd. De TMTD 80 was verontreinigd met MCPA, een onkruidbestrijdingsmiddel. Na gebruik daarvan is schade ontstaan aan de gewassen van [appellanten], bestaande uit gekrulde bladeren en groeistagnatie.
        Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 29-11-2002 moet thans worden onderzocht of het onrechtmatig handelen (de schending van de zorgvuldigheidsnorm) door Helm AG valt te wijten aan haar schuld.

4 januari 2005
      derde civiele kamer
      rolnummer 2003/622 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest na verwijzing
    
    in de zaak van:
    
    
      [26 appellanten]
      en de naamloze vennootschap Hagelunie N.V.,
      wonende te [woonplaatsen] 
      appellanten in het principaal appèl,
      geïntimeerden in het incidenteel appèl, 
      procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar Duits recht Helm A.G.,
      gevestigd te D-2000 Hamburg, Duitsland,
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellante in het incidenteel appèl,
      procureur: voorheen mr J.M.J. Huver, thans mr H. van Ravenhorst.
    
    
    
     1	Het geding in de vorige instanties
    
    Voor de procedure in de vorige instanties wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 29 november 2002 nr. C01/011HR, NJ 2003, 50 in cassatie gewezen tussen eiseres tot cassatie, tevens geïntimeerde in het principaal appèl en appellante in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: Helm AG) enerzijds en verweerders in cassatie, tevens appellanten in het principaal appèl en geïntimeerden in het incidenteel appèl (hierna ook te noemen: [appellanten] en Hagelunie) anderzijds. Een fotokopie van dat arrest is aan dit arrest gehecht. Daarbij heeft de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 14 januari 1997, 3 september 1998 en 19 september 2000 vernietigd en het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    2.1	[appellanten] en Hagelunie hebben bij exploot van 26 mei 2003 aan Helm AG aangezegd dat zij wensen voort te procederen bij dit hof en haar opgeroepen te verschijnen ter rolle van 24 juni 2003 om voort te procederen. 
    
    2.2	[appellanten] en Hagelunie hebben een memorie na verwijzing genomen en daarin geconcludeerd dat het hof het arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 19 september 2000 onder verbetering van gronden zal bekrachtigen in die zin dat het hof zal beslissen dat Helm AG aansprakelijk is en dat de telers [appellanten] en Hagelunie worden toegelaten tot het bewijs van de omvang van de schade, met veroordeling van Helm AG in de kosten van het geding.
    
    2.3	Helm AG heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen en daarin geconcludeerd dat zij geen schuld heeft aan het feit dat het door haar in het verkeer gebracht TMTD 80 bij [appellanten] en Hagelunie schade aan hun gewas heeft veroorzaakt en voorts geconcludeerd dat het hof hun vorderingen moeten afwijzen onder hun veroordeling in de kosten van alle instanties.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De Hoge Raad is in zijn arrest van de daar onder 3.1 vermelde feiten, deels veronderstellenderwijs, uitgegaan. Daarvan zal het hof ook uitgaan:
    
    
      (i) [appellanten] zijn te [plaats] en omgeving gevestigde telers van tuinbouwproducten. Helm AG is een in Duitsland gevestigde importeur van, onder meer, in de tuinbouw gebruikte chemische middelen.
      (ii) Het chemische product "Thiram" - hierna ook: TMTD 80 - is een schimmelbestrijdingsmiddel dat door slatelers wordt gebruikt tegen mos en algen. Dit middel staat vermeld op de zogeheten slakaart, die de telers van het Centraal Bureau van de tuinbouwveilingen jaarlijks krijgen toegestuurd.
      (iii) Helm AG heeft in 1990 TMTD 80 van Russische herkomst gekocht via handelaren in Bulgarije en Rusland. Na oppervlakkige controle heeft zij dit als "commercial USSR material" zonder nadere aanduiding of gebruiksaanwijzing doorverkocht en geleverd, onder andere aan de chemiefabriek en groothandel Brabant J.W. Voorbraak BV (hierna: Brabant Chemie).
      (iv) Brabant Chemie heeft op haar beurt deze partij TMTD 80 in de tweede helft van augustus 1990 omgepakt in verbruikersverpakkingen van 1, 5 en 10 kilogram. Zij heeft de TMTD 80 zonder verdere bewerking doorverkocht en geleverd aan de tussenhandel.
      (v) [appellanten] hebben TMTD 80 geleverd gekregen via verschillende tussenhandelaren die de TMTD 80 bij Brabant Chemie hadden gekocht. Deze TMTD 80 was verontreinigd met MCPA, een onkruidbestrijdingsmiddel. Na gebruik daarvan is schade ontstaan aan de gewassen van [appellanten], bestaande uit gekrulde bladeren en groeistagnatie.
    
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
    
    4.1	In de onderhavige zaak is het vóór 1 januari 1992 geldende Nederlands recht van toepassing. 
    
    4.2	Partijen gaan er van uit dat de oordelen van het hof te ‘s-Hertogenbosch omtrent de onrechtmatigheid van het gedrag van Helm AG, het causaal verband en de bij de telers opgetreden schade (afgezien van de omvang) kracht van gewijsde hebben. 
    
    4.3	Ingevolge het arrest van de Hoge Raad (onder 3.8.2) moet thans worden onderzocht of het onrechtmatig handelen (de schending van de zorgvuldigheidsnorm) door Helm AG valt te wijten aan haar schuld. Daartoe is onder het oude recht vereist dat dit onrechtmatig handelen aan Helm AG valt te verwijten (in subjectieve zin), dat wil zeggen of zij ter voorkoming van een en ander redelijkerwijs anders had kunnen en moeten handelen.
    
    4.4	Ter beoordeling hiervan zijn de navolgende gegevens van belang.
    
    4.4.1	Helm AG heeft in 1990 TMTD 80 van Russische herkomst gekocht via handelaren in Bulgarije en Rusland. Na oppervlakkige controle heeft zij dit als "commercial USSR material" zonder nadere aanduiding of gebruiksaanwijzing doorverkocht en geleverd (zie het verwijzingsarrest sub 3.1 (iii)). Dat geschiedde in zakken van 15 kg (aldus de inleidende dagvaarding sub 4, de Sales Confirmation, productie 2 bij conclusie van antwoord, en conclusie van repliek sub 28).
    
    4.4.2	Het was destijds algemeen bekend dat de Russische kwaliteit niet (steeds) gelijk was aan Europese kwaliteitsmaatstaven (naar Helm AG aanvoert bij conclusie van dupliek sub 16.8).
    
    4.4.3	Niet is gebleken, noch door [appellanten] en Hagelunie te bewijzen aangeboden dat Helm AG destijds wist dat de door haar geïmporteerde en doorverkochte TMTD 80 was verontreinigd.
    
    4.4.4	Helm AG heeft op het productieproces en het product bij de (enige) fabriek in Rusland geen (enkele vorm van) controle laten uitvoeren (aldus Helm AG bij memorie na verwijzing sub 6.2). Zij had daartoe ook geen mogelijkheden (aldus [appellanten] en Hagelunie bij memorie na verwijzing sub 10.3.d.).
    
    
      4.4.5	Het tussenarrest van het hof te ‘s-Hertogenbosch van 19 september 2000 vermeldt:
      -	(sub 10.3.4.)
      als de getuigenverklaring van [getuige 1], afdelingschef en verantwoordelijk divisiehoofd voor de plantenbeschermingsmiddelen in dienst van Helm AG, onder meer:
      Helm AG is een internationale handelsonderneming in de chemie, onder andere ook in plantenbeschermingsmiddelen. De producten komen uit de hele wereld, voor het grootste deel uit China, Korea en India, maar sommige producten ook uit de EU of uit Oost-Europa.
      In 1990 heeft Helm AG tussen de 30 en 50 ton TMTD 80 gekocht bij Chimimport in Sofia die dat weer betrok in wat toen nog de USSR was. De handelspartner in Rusland, Soyuz Agrochim Import-Export in Moskou, hield geheim welk bedrijf in de USSR de TMTD 80 produceerde, maar er was maar een bedrijf dat het produceerde. In de loop van vele jaren hebben wij ongeveer 250 ton afgenomen en daar is nooit contaminatie met MCPA bij opgetreden.
      Sinds 1987 hebben wij TMTD van tijd tot tijd steekproefsgewijs laten onderzoeken door Handelslabor Dr. Specht in Hamburg. Dat betrof niet de mogelijke besmetting met MCPA. In 1990 heeft Helm AG twee leveranties van TMTD 80 gedaan aan Brabant Chemie, de eerste keer ongeveer 6000 kilo. Ook in 1989 en 1988 heeft Brabant Chemie TMTD 80 gekocht bij Helm AG. Wij hebben toen geen klachten gehad.
      De door Handelslabor Dr. Specht uitgevoerde vier proeven zijn in de handel ten aanzien van TMTD 80 gebruikelijk om te bekijken of het geleverde aan de contractsomschrijving beantwoordt en in de praktijk voldoet.
      -	en (sub 10.4.) 
      uit het bij memorie na enquête door [appellanten] en Hagelunie overgelegde rapport van Deloitte & Touche, register-accountants, onder meer:
      Brabant Chemie kocht TMTD 80 op 31-03-1989 (10.005 kg) bij Helm AG, op 16-06-1989 (4000 kg) bij Rhone-Poulenc, en op 30-04-1990, 06-08-1990 en 28-08-1990 bij Helm AG respectievelijk 4830, 6015 en 5550 kg.
      Brabant Chemie produceerde (is: pakte om)
      tussen 26-04-1989 en 10-05-1989: 9933 kg,
      tussen 21-08-1989 en 25-08-1989: 4019 kg,
      tussen 07-05-1990 en 08-05-1990: 4895 kg,
      tussen 20-08-1990 en 29-08-1990: 5940 kg en
      tussen 10-10-1990 en 17-10-1990: 5588 kg.
    
    
    
      4.4.6	Blijkens de door Helm AG bij conclusie na enquête van 3 augustus 1999 in het geding gebrachte verklaring van [getuige 2] van Dr. Specht & Partner Chemische Laboratorien GmbH van 7 januari 1999 heeft dat laboratorium vanaf 1987 voor Helm AG diverse TMTD-monsters onderzocht op meestal een drietal daarin vermelde criteria, zou om bij voorbeeld MCPA vast te stellen een daarop gerichte andere werkwijze zijn vereist en was het ten slotte ook niet gebruikelijk om in het kader van de opgedragen analyses verontreinigingen met MCPA en carboxin te onderzoeken.
      Gesteld noch gebleken is dat Helm AG enige andere (import-)controle op het product heeft laten uitvoeren.
    
    
    4.4.7	Volgens het door [appellanten] en Hagelunie in geding gebrachte schaderapport van Robins Takkenberg (pagina 12 sub 10 van productie 1 zijdens [appellanten] en Hagelunie bij pleidooien voor de rechtbank) zal "een goede ingangscontrole" in het bedrijf van Brabant Chemie "een verontreiniging met bijvoorbeeld MCPA of Carboxin niet aan het licht brengen" en impliceert “een ingangscontrole (...) niet dat een product op tal van mogelijke verontreinigingen kan worden gecontroleerd.”
    
    4.5	De vraag of Helm AG bij haar import van chemische tuinbouwproducten zoals TMTD 80 ter voorkoming van doorlevering van een verontreinigd product maatregelen had moeten treffen, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het gegeven geval. 
    
    4.6	Het was destijds algemeen bekend dat de Russische kwaliteit niet (steeds) gelijk was aan Europese kwaliteitsmaatstaven. Dat Helm AG wist dat materiaal van Russische makelij niet de zuiverheid heeft welke binnen de EG kan worden verwacht, zoals [appellanten] en Hagelunie aanvoeren, hebben zij tegenover de gemotiveerde betwisting door Helm AG onvoldoende gemotiveerd gesteld. Helm AG was niet de producent, maar EG-importeur. Anders dan [appellanten] en Hagelunie aanvoeren, kan de EG-importeur naar het destijds, vóór 1 november 1990, geldende recht wat betreft de kwestie van schuld- of risicoaansprakelijkheid niet zonder meer op één lijn worden gesteld met de producent. Uit voormeld arrest van de Hoge Raad (sub 3.8.1) blijkt immers dat het hof te ’s-Hertogenbosch met het uitgangspunt dat voor Helm AG in het onderhavige geval een risicoaansprakelijkheid bestaat, heeft miskend dat van aansprakelijkheid van Helm AG onder het te dezen toe te passen recht van vóór 1 januari 1992 slechts sprake kan zijn indien Helm AG aan haar onrechtmatig handelen schuld heeft. 
    
    4.7	Helm AG had blijkens de getuigenverklaring van [getuige 1] in feite niet de mogelijkheid om op het productieproces en het product bij de fabriek in Rusland enige (vorm van) controle laten uitvoeren. In de loop van vele (voorafgaande) jaren heeft Helm AG ongeveer 250 ton afgenomen en daarbij is nooit contaminatie met MCPA opgetreden. Voor dit product, afkomstig uit slechts één Russische fabriek, leek de kans op (de thans voorliggende) verontreiniging dus in de praktijk blijkbaar niet zo groot en lag deze niet in de lijn der verwachting. De wijze waarop Helm AG het product aan Brabant Chemie heeft gepresenteerd, doorverkocht en geleverd als "commercial USSR material" zonder nadere aanduiding of gebruiksaanwijzing vormde voor deze rechtsopvolger tegen de achtergrond van het destijds algemeen bekende gegeven dat de Russische kwaliteit niet (steeds) gelijk was aan Europese kwaliteitsmaatstaven veeleer een waarschuwing dan een garantie. Dat contaminatie van bestrijdingsmiddelen volgens [appellanten] en Hagelunie regelmatig - als gevolg van productie en / of verpakking van verschillende producten op dezelfde productielijn – vóórkomt, had ook Brabant Chemie op basis van de herkomstwaarschuwing "commercial USSR material” kunnen verwachten. Helm AG behoefde voorts niet, althans niet zonder meer te verwachten dat Brabant Chemie haar herkomstwaarschuwing "commercial USSR material" zou verwaarlozen door het product door te verkopen met een etiket (productie 3 zijdens [appellanten] en Hagelunie bij de pleidooien in eerste aanleg) waarin op geen enkele wijze tot uitdrukking was gebracht dat de TMTD 80 afkomstig was uit Rusland en niet (nader) was gecontroleerd. Indien Brabant Chemie, daarop door de herkomstwaarschuwing "commercial USSR material" geattendeerd, vragen zou hebben gehad omtrent de producent, het productieproces en de uitgangscontrole bij de Russische fabriek, dan had het op haar weg gelegen om daaromtrent vragen te stellen in het kader van de aankoop, c.q. ontvangst van het product en niet eerst na het intreden van de schade. Dat zij tevoren zodanige vragen heeft gesteld, hebben [appellanten] en Hagelunie niet aangevoerd en is ook niet gebleken.
    
    
      4.8	Gesteld noch gebleken is dat verontreiniging met MCPA gevolgen heeft gehad of kon hebben voor de volksgezondheid in het algemeen of de gezondheid van de telers en / of consumenten van de daarmee opgekweekte sla in het bijzonder. Wel is er als gevolg van het onkruidbestrijdingsmiddel MPCA schade ontstaan aan de (sla-)
      gewassen van de diverse telers, hetgeen voor hen en Hagelunie tot financiële schade heeft geleid. 
    
    
    4.9	De importcontrole van Helm AG in de vorm van de door Handelslabor Dr. Specht uitgevoerde drie of vier proeven strekte er slechts toe om te onderzoeken of het geleverde aan de contractsomschrijving beantwoordde en in de praktijk voldeed. Naar verontreiniging liet Helm AG geen onderzoek doen. Volgens voormelde verklaring van [getuige 2] was het ook niet gebruikelijk om in het kader van de opgedragen analyses verontreinigingen met MCPA en carboxin te onderzoeken. Deze zienswijze hebben [appellanten] en Hagelunie niet gemotiveerd bestreden. Tegenover de opvatting in het rapport van Robins Takkenberg dat een ingangscontrole niet impliceert dat een product op tal van mogelijke verontreinigingen kan worden gecontroleerd, hebben [appellanten] en Hagelunie, beroepsmatig thuis in de tuinbouw en in de branche van de chemische tuinbouwmiddelen, in het geheel niet aangegeven op welke wijze Helm AG dan wel een (breed) onderzoek naar (allerlei) verontreinigingen, waaronder MCPA, kon laten verrichten en welke kosten daaraan waren verbonden. Dat dergelijk onderzoek volgens [appellanten] en Hagelunie mogelijk en "niet bijzonder bezwaarlijk” zou zijn, is bij gebreke van een feitelijke onderbouwing onvoldoende concreet.
     
    4.10	Al met al oordeelt het hof op grond van het voorgaande dat [appellanten] en Hagelunie niet hebben hard gemaakt dat Helm AG schuld in bovenbedoelde zin treft. Daarop stuiten alle vorderingen af.
    
    4.11	[appellanten] en Hagelunie hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    
    5	De slotsom
    
    
      5.1	De grieven VI tot en met VIII in het principaal appèl worden verworpen. 
      Grief I in het principaal appèl is weliswaar geslaagd, maar bij gebreke van schuld van Helm AG moeten de vorderingen van [appellanten] alsnog worden afgewezen.
    
    
    5.2	Het principaal appèl van Hagelunie faalt, zodat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.
    
    5.3	Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [appellanten] en Hagelunie in de kosten van het principaal appèl worden veroordeeld.
    
    5.4	Het voorwaardelijk incidenteel appèl behoeft geen behandeling meer.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep na verwijzing:
    	
    in het principaal appèl:
    
    
    in de zaken van [appellanten]:
    
    	vernietigt het vonnis van de rechtbank te Roermond van 9 februari 1995 uitsluitend met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring en, opnieuw rechtdoende:
    
    	wijst het gevorderde af;
    
    
    in de zaak van Hagelunie:
    
    	bekrachtigt dat vonnis;
    
    
    in alle zaken:
    
    	veroordeelt [appellanten] en Hagelunie in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Helm AG begroot op € 26.104,--  voor salaris van de procureur en op € 3.757,30 voor griffierecht;
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    in het incidenteel appèl:
    
    	verstaat dat dit geen behandeling meer behoeft.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 januari 2005.