ECLI:NL:GHSGR:2009:BH2432, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-01-2009, 105.004.880/02 (Rolnummer oud: 06/668)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verplaatste scheidingsmuur tussen woningen; gevolgen voor eigendom? schade?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.004.880/02
      Rolnummer (oud)	: 06/668
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 232312/04.3855
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 27 januari 2009
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [Appellant],
      advocaat: mr. R. Vuurens te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. [Geïntimeerde A],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Geïntimeerde B],
      wonende te [woonplaats],
      [Geïntimeerden],
      hierna te noemen: [Geïntimeerden],
      advocaat: mr. H. Koning te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    Bij arrest van 26 maart 2008 is de vordering in het incident afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortprocederen. [Geïntimeerden] hebben een memorie van antwoord met producties genomen. [Appellant] heeft een akte houdende overlegging deskundigenbericht, tevens akte wijziging van eis genomen, waarop [Geïntimeerden] hebben gereageerd bij antwoord-akte. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Bij akte houdende overlegging deskundigenbericht, tevens akte wijziging van eis heeft [Appellant] zijn eis aldus gewijzigd dat hij vordert dat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair
      I. wordt bepaald dat de grens tussen de twee erven van [adres 1] (kadastraal bekend [nummer]) en [adres 2] (kadastraal bekend [nummer] loopt waar de oude scheidsmuur op de begane grond loopt, hetgeen wil zeggen in het verlengde van de gevelscheiding van [adres 1] en [adres 2];
      II. wordt verklaard voor recht dat de huidige bouwkundige constructie, door het verplaatsen van de dragende muur op de eerste verdieping, niet (meer) voldoet,
      III. [Geïntimeerden] wordt bevolen, binnen drie maanden na betekening van het te wijzen arrest, de op het erf van [Appellant] aangebrachte overbouw te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, of gedeelte van een dag, dat [Geïntimeerden] hiermee in gebreke blijven.
      Subsidiair
      IV [Geïntimeerden] wordt bevolen deugdelijke en constructief juiste maatregelen te nemen teneinde de dreigende instorting van [adres 1] en/of [adres 2] tegen te gaan en het gevaar op te heffen.
      Primair en Subsidiair
      V. voor recht wordt verklaard dat [Geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [Appellant] heeft geleden als gevolg van het feit dat [Geïntimeerden] vanaf 1996 niet hebben meegewerkt aan het herstel van de situatie in de oude toestand, dan wel aansprakelijk zijn uit hoofde van het handhaven van een bouwkundig onjuiste constructie en de daarmee samenhangende schade.
      VI. [Geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot vergoeding van de kosten van het herstel van de schade aan het pand van [Appellant], alsmede van alle schade die [Appellant] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [Geïntimeerden], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.
      [Geïntimeerden] hebben zich niet verzet tegen deze wijziging van eis. Dat sprake is van strijd met een goede procesorde, is gesteld noch gebleken. Het hof zal uitgaan van de eis als in genoemd processtuk gewijzigd.
    
    
    
      2. De door de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.5 in het vonnis van 9 november 2005 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep door geen van partijen bestreden. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. 
      Daarnaast staat thans het volgende vast.
      De akte d.d. 15 september 1987, waarbij het pand [adres 1] door [Verkoper 1] aan [Appellant] geleverd werd, houdt onder meer in:
      “…
      De comparant sub 1 (hof: [Verkoper 1]) heeft verkocht en draagt thans in eigendom over aan de comparant sub 2 (hof: [Appellant]) die heeft gekocht en thans in eigendom aanvaardt:
      het atelier annex woonhuis met ondergrond en erf te [woonplaats], [adres 1B], kadastraal bekend gemeente [gemeente] [nummer], groot veertig centiare, met het recht van uitpad door een naastgelegen poort, kadastraal bekend gemeente [gemeente], [nummer], (…).
      Voorts is deze verkoop en koop geschied onder de navolgende bepalingen en bedingen:
      (…)
      4(…) omtrent zichtbare en verborgen gebreken is hij (hof: verkoper) niet tot vrijwaring gehouden.
      5. Verschil tussen de werkelijke en de hiervoor opgegeven grootte van het verkochte zal geen aanleiding geven tot enigerlei aktie. (…)
      7. Partijen doen afstand van het recht tot het vorderen van ontbinding dezer overeenkomst ex artikelen 1302 en 1303 van het Burgerlijk Wetboek.
      …”
      Het hof leidt uit deze akte af dat [Appellant] het pand [adres 1] indertijd heeft aanvaard in de toestand waarin het zich toen bevond. Feiten of omstandigheden die dit anders zouden kunnen doen zijn, zijn gesteld noch gebleken.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de muur op de begane grond en op de eerste verdieping tussen de panden [adres 1] en [adres 2] zich in 1987 op dezelfde plaats bevond als thans. 
      3. Het gaat in dit geding naar de kern genomen om het volgende. 
      Op 15 september 1987 is het pand aan [adres 1] te [gemeente] door [Verkoper 1] geleverd aan [Appellant]. Medio 1996 hebben [Geïntimeerden] het (aangrenzende) pand aan [adres 2] gekocht van [Verkoper 2], die sedert 1994 eigenaar was van dat pand. In of omstreeks 1987 heeft Aannemingsbedrijf Schriwa in opdracht van een vroegere eigenaar van het pand aan [adres 2], verbouwingswerkzaamheden verricht aan (onder meer) de scheidingsmuur tussen de beide panden op de eerste verdieping. In 1994 zijn door dan wel in opdracht van [Verkoper 2] renovatiewerkzaamheden verricht aan het pand [adres 2]; deze werkzaamheden hadden onder meer betrekking op deze scheidingsmuur. Op 6 september 1994 heeft de gemeente [woonplaats] hiervoor een bouwvergunning verstrekt aan [Verkoper 2]. 
      De scheidingswand tussen de beide panden op de eerste verdieping bevindt zich niet loodrecht boven de scheidingswand tussen de beide panden op de begane grond. 
      In eerste aanleg heeft [Appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd door [Geïntimeerden] gepleegd onrechtmatig handelen. In hoger beroep legt [Appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag het bepaalde in art. 5:20 sub e BW in verbinding met de artikelen 5:47, 5:54 lid 1, 5:55 en 5:74 BW, alsmede art. 6:174 BW.  [Geïntimeerden] betwisten de vorderingen gemotiveerd. 
    
    
    4.  Het meest verstrekkende verweer van [Geïntimeerden] tegen de vorderingen van [Appellant] houdt in dat [Appellant] de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak op 15 september 1987 geleverd heeft gekregen in de staat waarin deze zich toen bevond. De scheidingsmuren op de begane grond en de eerste etage bevonden zich toen op dezelfde plaats als thans het geval is. Er is geen sprake van dat [Appellant] beperkt wordt in zijn eigendomsrechten, aldus [Geïntimeerden]
    
    
      5. Uitgangspunt is dat [Appellant] in beginsel niet alleen de eigendom heeft van het perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [nummer], groot veertig centiare, maar ook van hetgeen duurzaam met die grond verenigd is, art. 5:20 BW, met andere woorden van hetgeen op die grond gebouwd is. Hetzelfde geldt op gelijke gronden voor [Geïntimeerden] ten aanzien van het perceel [adres 2].
      Uitzondering op dit uitgangspunt dat eigendom van de grond eigendom van hetgeen daarop gebouwd is meebrengt, vormt de situatie waarin sprake is van zogeheten horizontale natrekking. 
      Indien en voor zover de begane grond van het perceel [adres 1] zich mede uitstrekt over een gedeelte van het perceel [adres 2], zoals [Geïntimeerden] betogen maar [Appellant] betwist, brengt het bepaalde in art. 5:20 sub e in verbinding met art. 3:4 BW mee dat [Appellant] ook gerechtigd is tot dat deel dat de perceelsgrens overschrijdt, aangezien dat deel dient te worden aangemerkt als een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW van de [Appellant] toebehorende onroerende zaak. Dit deel maakt immers onderdeel uit van de door [Appellant] bewoonde woning en is alleen vanuit die woning toegankelijk.
      Het zelfde geldt op gelijke gronden voor de door [Geïntimeerden] bewoonde woning. Indien en voor zover de eerste etage van het perceel [adres 2] de kadastrale grens tussen de percelen [adres 1] en [adres 2] overschrijdt, zoals [Appellant] betoogt maar [Geïntimeerden] betwisten, brengt het bepaalde in art. 5:20 sub e in verbinding met art. 3:4 BW mee dat [Geïntimeerden] ook gerechtigd is tot dat deel dat de perceelsgrens overschrijdt. Dit deel vormt immers een onderdeel van de door [Geïntimeerden] bewoonde woning en is alleen vanuit die woning toegankelijk.
    
    
    6. Waar vast staat dat de muur op de begane grond en op de eerste verdieping tussen de panden [adres 1] en [adres 2] zich in 1987 op dezelfde plaats bevond als thans het geval is, brengt een redelijke uitleg van de akte van 15 september 1987 mee dat [Appellant] de eigendom van het perceel [adres 1] heeft verkregen zoals het toen feitelijk was afgegrensd van het buurpand. Met andere woorden, indien en voor zover de begane grond van het perceel [adres 1] de grens met het perceel [adres 2] overschrijdt, heeft [Appellant] daarvan het eigendom. Indien en voor zover de eerste etage van het perceel [adres 2] de grens met het perceel [adres 1] overschrijdt, heeft [Appellant] daarvan geen eigendomsrecht verkregen. Dit staat eraan in de weg dat [Appellant] verwijdering vordert van het eventueel de perceelsgrens overschrijdende deel van de woning van [Geïntimeerden]. De primair gevorderde verwijdering van de gestelde overbouw is derhalve niet voor toewijzing vatbaar. Dit brengt tevens mee dat het vaststellen van de perceelsgrens niet kan toe- of afdoen aan de aan die gevorderde verwijdering. Bij gebrek aan belang is ook deze vordering niet voor toewijzing vatbaar. Het primair sub II gevorderde ontbeert zelfstandige betekenis gezien het subsidiair gevorderde en zal op die grond eveneens worden afgewezen.
    
    
      7. Wat betreft het subsidiair gevorderde geldt het volgende. 
      Op grond van de thans voorhanden gegevens valt niet uit te sluiten dat de muur tussen de panden [adres 1] en [adres 2] dient te worden aangemerkt als een mandelige muur in de zin van art. 5:62 lid 2 BW. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en over de daaraan te verbinden consequenties. Het antwoord op de vraag of de muur tussen de twee panden dient te worden aangemerkt als een mandelige muur, is juridisch van aard.
      Indien het hof deze vraag bevestigend beantwoordt, volgt uit art. 5:65 BW dat de kosten van herstel door alle mede-eigenaars dienen te worden gedragen.
    
    
    
      8. Indien de muur tussen de panden niet als een mandelige muur wordt aangemerkt, geldt het volgende. Indien komt vast te staan dat sprake is van dreigende instorting van het pand [adres 2] waardoor het pand [adres 1] in gevaar wordt gebracht, zijn [Geïntimeerden] gehouden maatregelen te nemen teneinde het gevaar voor het pand [adres 1] op te heffen, zie art. 5:55 BW. 
      [Geïntimeerden] betwisten gemotiveerd dat deze situatie zich voordoet. 
      Op grond van de thans overgelegde rapporten kan, gezien de gemotiveerde betwisting door [Geïntimeerden], niet worden aangenomen dat deze situatie zich voordoet.
    
    
    9. Zowel in het geval de betreffende muur als een mandelige muur wordt aangemerkt, als in het geval dat sprake is van gevaar voor het pand [adres 1] door dreigende instorting van het pand [adres 2] geldt dat een deskundigenbericht inzake de bouwkundige situatie van de scheidingsmuur waarschijnlijk nodig is. 
    
    
      10. Het hof zal de te gelasten comparitie van partijen tevens aanwenden om met partijen overleg te plegen over de persoon van de deskundige, het aantal deskundigen, de hoogte van het voorschot en de te stellen vragen.
      Het hof stelt zich voor de navolgende vragen te stellen.
      a. Wat is de constructie van de scheidingswand op de eerste etage tussen de panden [adres 1] en [adres 2]?
      b. Hoe beoordeelt u de deugdelijkheid van deze constructie?
      c. Is sprake van dreigend instortingsgevaar ten aanzien van het pand [adres 2]?  
      d. Zo ja, is sprake van schade of mogelijke schade ten aanzien van het pand [adres 1] als gevolg van dat instortingsgevaar? Om welke schade gaat het? Welke maatregelen acht u passend en geboden om die schade op te heffen? Op welk bedrag begroot u de daaraan verbonden kosten?
      e. Is sprake van schade of mogelijke schade aan het pand [adres 1] als gevolg van de constructie van de scheidingswand op de eerste etage tussen de panden [adres 1] en [adres 2]? Bij de beantwoording van deze vraag dient u mede in te gaan op de stelling van [Geïntimeerden] (memorie van antwoord blz 3,4) dat de eventuele scheurvorming is veroorzaakt door brand in de woning van [Appellant] en/of het met regelmaat met een hamer dan wel een zwaar voorwerp slaan op de scheidingsmuur tussen de beide percelen.
      f. Zo ja, om welke schade gaat het? Welke maatregelen acht u passend en geboden om die schade op te heffen? Op welk bedrag begroot u de daaraan verbonden kosten? Ingeval sprake is van “mogelijke schade”, hoe groot schat u de kans dat die schade daadwerkelijk optreedt?
      g. Heeft u voor het overige nog opmerkingen welke voor de beoordeling van dit geschil relevant zijn?
      De deskundige(n) zal/zullen de beantwoording van de gestelde vragen deugdelijk dienen toe te lichten en te onderbouwen.
      Het hof zal [Appellant] aanmerken als de partij die het deskundigenbericht vervolgt, aangezien hij zich beroept op de aan zijn stellingen verbonden rechtsgevolgen.
    
    
    11. Op de overige geschilpunten zal in een later stadium van de procedure worden ingegaan.
    
    Beslissing
    
    alvorens nader te beslissen:
    
    
      gelast een comparitie van partijen voor het voeren van overleg als aangegeven in rechtsoverweging 9 en 10 voor de raadsheer-commissaris mr. Schmitz op donderdag 26 maart 2009 te 9.30 uur in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 
      ’s-Gravenhage.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, J.H.W. de Planque en J.A. van Kempen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.