ECLI:NL:RBALM:2005:AU9204, Rechtbank Almelo, 28-12-2005, 71557 HA ZA 05-540
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2005-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twee buren procederen over het recht van eigendom dan wel erfdienstbaarheid van een gangetje dat tussen hun huizen loopt. In een eerder vonnis heeft de rechtbank zowel over de eigendom als over de erfdienstbaarheid geoordeeld. De buurman die de eerste procedure verloren heeft start een nieuwe procedure en beroept zich nu alleen op een recht van erfdienstbaarheid. Hij voert jurisprudentie aan die de rechtbank volgens hem ten onrechte niet heeft gebruikt in het eerste vonnis. Kan voor een tweede maal over het zelfde onderwerp worden geprocedeerd? Of heeft het eerste vonnis bindende kracht tussen partijen (artikel 236 Rv)? Is de betreffende overweging een dragende overweging of een overweging ten overvloede?

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 71557 HA ZA 05-540
      datum vonnis: 28 december 2005 (hvo)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      K en 
      O,
      beiden wonende te E,
      eisers,
      verder in enkelvoud te noemen: K,
      procureur: mr. M.G. Jacobs,
    
    
    tegen
    
    
      S en 
      M,
      beiden wonende te E,
      gedaagden,
      verder in enkelvoud te noemen: S,
      procureur: mr. R.J. Leijssen.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    K heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Hij heeft daarbij zes producties overgelegd. 
    
    S heeft hierna geconcludeerd voor antwoord en daarbij één productie in het geding gebracht. 
    
    Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.
    
    Vonnis is bepaald op heden. 
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing. 
    
    1.	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast.
    
    
      a.	K en S zijn buren van elkaar. K woont aan de [straat] 12A en S aan de [straat] 14. 
      Tussen de beide huizen loopt een gangetje. Dit is grotendeels eigendom van S. Het gangetje is aan de straatkant afgesloten met een poort. Aan de achterzijde kon via het gangetje (alleen) de tuin van K bereikt worden. 
      Voordat K in 1995 in zijn huis kwam wonen, woonde daar mevrouw W. 
    
    
    
      b.	Tussen partijen is eerder een procedure bij deze rechtbank gevoerd (procedure met nummer 57318 HA ZA 157/2003). In die procedure vorderde S, voor zover hier van belang, dat K het gebruik van het gangetje zou staken en hem de sleutel van de poort die de gang afsluit ter beschikking zou stellen. 
      K vorderde in reconventie, voor zover hier van belang, primair voor recht te verklaren dat de hele gang zijn eigendom is en subsidiair dat hij door verjaring een recht van erfdienstbaarheid van weg door dit gangetje heeft gekregen.  
    
    
    
      In het tussenvonnis van 24 december 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat de primaire vordering in reconventie (K is eigenaar geworden van het gangetje) afgewezen moest worden. De rechtbank overwoog daartoe dat om eigendom via verjaring te verkrijgen, vereist is dat K en diens rechtsvoorgangster mevrouw W zich hebben gedragen als bezitter van de hele gang. Bezit in juridische zin houdt in, dat men de feitelijke macht over het goed (de gang) uitoefent gecombineerd met de suggestie van een eigen recht. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf als ware men rechthebbende op dat goed. In casu is daarvan niet gebleken, aldus de rechtbank in haar genoemde vonnis, omdat zowel K als mevrouw W hebben verklaard dat zij wisten dat de gang (grotendeels) van S (en zijn rechtsvoorgangers) was en dat hij gedoogde dat K en zijn rechtsvoorgangster de gang gebruikten. 
      Om die reden is tevens de primaire vordering in conventie (het staken van het gebruik van de gang en afgifte van de sleutel) toegewezen. 
    
    
    
      Voorts overwoog de rechtbank:
      7. 	Ook het door K in reconventie onder 1 subsidiair gevorderde moet worden afgewezen. Degene die, zoals K, beweert als bezitter van een strook grond daarvan de eigendom te hebben verkregen door verjaring, kan -indien deze stelling niet houdbaar blijkt, zoals hier het geval is- niet vervolgens zeggen dat hij door verjaring een erfdienstbaarheid van weg of overpad over die strook grond heeft verkregen. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij bezitter was van de eigendom. Als pretense eigenaar kan men niet tegelijkertijd bezitter van een erfdienstbaarheid zijn. Bij gebreke van enige erfdienstbaarheid kan dit recht niet door verjaring ontstaan (zie daarvoor ook Asser Mijnssen de Haan, Goederenrecht Algemeen Deel, nummer 428, Deventer 2001).
    
    
    
      8.	Aan het voorgaande kan nog het volgende worden toegevoegd. De vraag of er een erfdienstbaarheid is ontstaan moet tot 1 januari 1992 beoordeeld worden naar de regels van het oud Burgerlijk Wetboek. (…)
      De rechtbank kwam vervolgens tot het oordeel dat K onder de gelding van het oud BW geen recht van weg of overpad kon verkrijgen omdat dit onder het oud BW een niet voortdurende erfdienstbaarheid was die niet door verjaring kon ontstaan. 
      Voor wat betreft het nieuw BW overwoog de rechtbank dat, als K bezitter van de erfdienstbaarheid zou zijn geweest, dit niet te goeder trouw was. De Hoge Raad stelt als voorwaarde voor bezit te goeder trouw dat degene bij wie het bezit is begonnen, zich krachtens erfdienstbaarheid (redelijkerwijs) bevoegd mocht beschouwen tot het gebruik. Daarvan is in casu geen sprake. Derhalve is ook onder het nieuw BW geen erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan, aldus de Rechtbank. 
    
    
    c.	Op 21 april 2004 is eindvonnis gewezen. Van het eindvonnis (noch van het tussenvonnis) is K in beroep gegaan. 
    
    
    
      2.	 K vordert thans: 
      Verklaring voor recht dat K en O als eigenaren van hun woning met bijbehorende grond moeten worden beschouwd als rechthebbenden op een erfdienstbaarheid van toegang van de weg tot hun tuin via het hiervoor beschreven gangetje, e.e.a. vast te stellen bij notariële akte met overhandiging van de sleutel van de toegangspoort aan eisers, en met veroordeling van gedaagden in de kosten van de onderhavige procedure. 
    
    
    
      3.	 K onderbouwt zijn vordering als volgt. 
      Het vonnis van 21 april 2004 is in kracht van gewijsde gegaan. De in de onderhavige procedure aan de orde gestelde kwestie betreft een andere vordering op een andere feitelijke en juridische grondslag. 
      Er is een recht van erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan onder het oude BW. Ook onder het oude recht kon een erfdienstbaarheid van weg of overpad voortdurend zijn en dus door verjaring verkregen worden. Gronden daarvoor zijn de aanwezigheid van de poort aan de straatzijde, bevestigd aan de muur van het pand van K, niet lang na de komst van mevrouw W door haar vervangen door een nieuwe poort, het uitsluitend bezit van de sleutel en het constant gemaakte gebruik door K en zijn rechtsvoorgangers van het gangetje en de onmogelijkheid voor S en zijn rechtsvoorgangers om via het gangetje hun achtertuin te bereiken. 
      Rechtsoverweging 8 uit het vonnis van 24 december 2003 kan niet worden beschouwd als een beslissing noodzakelijk voor het eindoordeel. In feite gaat het om een overweging ten overvloede. 
    
    
    
      4. 	 S heeft tegen de vordering verweer gevoerd. 
      S voert primair aan dat het vonnis van 24 december 2003 in kracht van gewijsde is gegaan en dat de beslissing daarin over het recht van erfdienstbaarheid bindende kracht tussen partijen heeft. De feitelijke grondslag van de vordering van K is hetzelfde en juist dan geldt dat de rechter zich daarover niet nogmaals kan uitlaten. 
      Subsidiair betwist S de door K gestelde feiten. De poort van het gangetje is niet tenminste 20 jaar afgesloten geweest en de poort was niet altijd op slot. Bovendien hadden de bewoners van nummer 12A de mogelijkheid om via de tuin en een gang naast de woning met nummer 12 naar de openbare weg te komen. Hiertoe is een erfdienstbaarheid gevestigd. Dat er tussen de tuinen van de nummers 12A en 12 een schutting is geplaatst waardoor dat thans niet meer mogelijk is, heeft K aan zichzelf te wijten. Nu gebruik kon en kan worden gemaakt van deze erfdienstbaarheid is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om een andere toegang over de gang van gedaagden te vorderen. De tuin kan voorts nog bereikt worden via de woning.  
      Er is hier geen sprake van een voortdurende erfdienstbaarheid die uit de situatie blijkt. Hier is immers sprake van een poort die op de openbare weg uitkomt en die zowel door de bewoners van nummer 14 als van nummer 12A kan worden gebruikt om in de gang te komen. 
    
    
    S verzoekt om een ruimere proceskostenveroordeling van K dan het gematigde liquidatietarief. 
    
    5. 	De rechtbank overweegt het volgende. 
    
    5.1	De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of zij op de vordering tot verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring, nogmaals kan oordelen. Daarover overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    5.2 	Artikel 236, lid 1, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. 
    
    Van belang is de feitelijke grondslag van de vordering. Als die hetzelfde is als in de eerdere procedure, kan de rechter daar niet nogmaals over oordelen (HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 413 en Hof Leeuwarden, 18 juni 2003, NJ 2004, 90). 
    
    
      Onder “vonnis” in artikel 236, lid 1, Rv wordt niet alleen een eindvonnis maar ook een tussenvonnis verstaan. Als in een tussenvonnis beslissingen voorkomen die de beslissing in het eindvonnis over de vordering dragen, dan komt ook aan die beslissingen kracht van gewijsde toe. 
      Het moet derhalve gaan om beslissingen die nodig zijn om tot het eindoordeel te kunnen komen. Beslissingen ten overvloede vallen daar niet onder. 
      Onderscheid moet worden gemaakt tussen overwegingen ten overvloede en nevenschikkende argumenten voor één en hetzelfde oordeel. In dat laatste geval dragen alle nevenschikkende argumenten het uiteindelijke oordeel en komt daaraan kracht van gewijsde toe (zie ook: E.J. Numan, losbladige Groene Kluwer Rechtsvordering, commentaar op artikel 236, aantekening 11). De rechtbank voegt hieraan toe dat dit temeer voor de hand ligt nu van overwegingen ten overvloede geen appèl mogelijk is, terwijl alle nevenschikkende argumenten voor een eindoordeel, in appèl aan de orde gesteld kunnen worden. 
    
    
    
      5.3 	In casu is het volgende aan de orde. In de eerste procedure tussen partijen is door K primair gevorderd een verklaring voor recht dat hij de eigendom van de gang heeft verworven. Subsidiair heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat hij een recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen. 
      De primaire vordering is afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank zich uitgelaten over de subsidiaire vordering. De rechtbank wijdt hier twee overwegingen aan: overweging 7 en 8. In overweging 7 wordt een grond geformuleerd waarop ook deze subsidiaire vordering afgewezen moet worden (kort samengevat: er kan geen erfdienstbaarheid door verjaring zijn ontstaan omdat daarvoor het bezit van de erfdienstbaarheid nodig is, terwijl K al had gesteld dat hij bezitter was van de eigendom). In rechtsoverweging 8, die begint met “Aan het voorgaande kan nog het volgende worden toegevoegd”, geeft de rechtbank een tweede reden waarom de vordering niet kan worden toegewezen (een inhoudelijk oordeel over de vraag of een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. Kort samengevat: onder het oud BW is geen erfdienstbaarheid ontstaan omdat een recht van weg of overgang geen voortdurende erfdienstbaarheid was en alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring verkregen konden worden en onder het nieuw BW is geen erfdienstbaarheid ontstaan omdat daarvoor bezit te goeder trouw gedurende 10 jaar nodig is terwijl het bezit in casu niet te goeder trouw was). 
    
    
    5.4	In de zaak die thans aan de orde is vordert K wederom een verklaring voor recht dat er een erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, en wel onder het oud BW. Weliswaar konden onder het oud BW alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan, maar een recht van weg kon onder omstandigheden wel degelijk voortdurend zijn, aldus K. 
    
    5.5	De rechtbank constateert dat K dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag legt als in de eerdere procedure tussen partijen, namelijk dat hij en zijn rechtsvoorgangers de gang telkens hebben gebruikt, dat S en zijn rechtsvoorgangers de gang niet gebruikten, dat alleen hij en zijn rechtsvoorgangers een sleutel van de poort hadden en dat de poort was bevestigd aan het huis van K. K komt in feite met jurisprudentie waarvan hij meent dat het aantoont dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 8 van het vonnis van 24 december 2003 niet juist is en anders zou moeten luiden. K had zijn argumenten echter in de eerste procedure moeten aanvoeren of in appèl moeten gaan. Over hetzelfde feitencomplex en dezelfde vordering kan de rechtbank, gelet op artikel 236, lid 1, Rv niet een tweede keer een oordeel geven, ook al voert K nu andere jurisprudentie aan. 
     
    De rechtbank is voorts van oordeel dat het oordeel in rechtsoverweging 8 van genoemd vonnis een tweede argument is dat leidt naar het eindoordeel dat de vordering moest worden afgewezen. De argumenten genoemd in de overwegingen 7 en 8 zijn nevenschikkend en dragen beide het eindoordeel. Uit de aanhef waarmee overweging 8 begint, moet dat worden afgeleid. Indien K het met die overweging niet eens was, had hij in appèl moeten en kunnen gaan. 
    
    Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat aan het oordeel in overweging 8 van het vonnis van 24 december 2003 bindende kracht toekomt. De rechtbank kan over dezelfde vraag niet nogmaals een oordeel geven. De vordering zal derhalve afgewezen worden. 
    
    
      6. 	Als de in het ongelijk gestelde partij dient K in de kosten van de procedure te worden veroordeeld. 
      S heeft nog gevraagd om een proceskostenveroordeling die uitgaat boven het normale liquidatietarief omdat K hem ten tweede male volstrekt ten onrechte lastig valt. 
      De rechtbank overweegt hierover dat een proceskostenveroordeling niet bedoeld is om de volledige kosten van de wederpartij te dekken maar om in een bijdrage in de kosten te voorzien. Iedereen moet in de gelegenheid worden gesteld om het recht dat hij meent te hebben vast te laten stellen door een rechter en een eventuele proceskostenveroordeling mag daar niet een belemmering voor zijn. In beginsel zal een rechtbank dan ook geen hogere kostenveroordeling uitspreken dan het liquidatietarief voorstelt. In concrete zaken kan er reden zijn om daarvan af te wijken, maar de rechtbank is van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Het is voor zover de rechtbank bekend de eerste procedure die K tegen S is gestart en zijn vordering was niet zo volstrekt kansloos dat het als misbruik van zijn mogelijkheid om de rechter te adiëren moet worden aangemerkt. Derhalve zal de rechtbank een kostenveroordeling conform het liquidatietarief uitspreken. 
    
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Wijst de vordering af. 
    
    II.	Veroordeelt K in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van S begroot op € 244,00 aan verschotten en € 904,00 aan het salaris van de procureur.
    
    III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Ommeren, Breitbarth en Zweers en is op 28 december 2005 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.