ECLI:NL:RVS:2011:BU3115, Raad van State, 02-11-2011, 201011356/1/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 december 2009 heeft de burgemeester [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 3.000,00 per overtreding met een maximum van € 15.000,00 gelast om het [horecabedrijf] gesloten te hebben voor bezoekers van 01.00 uur tot 07.00 uur.

201011356/1/H3.
      Datum uitspraak: 2 november 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te Deventer,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 november 2010 in zaak nr. 10/1036 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de burgemeester van Deventer.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 december 2009 heeft de burgemeester [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 3.000,00 per overtreding met een maximum van € 15.000,00 gelast om het [horecabedrijf] gesloten te hebben voor bezoekers van 01.00 uur tot 07.00 uur.
    
    Bij besluit van 27 mei 2010 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard.
    
    Bij besluit van 16 juni 2010 heeft de burgemeester het besluit van 27 mei 2010 ingetrokken en het door [appellant] gemaakte bezwaar alsnog ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 18 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 10 december 2010 en 31 december 2010.
    
    De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij besluit van 13 juli 2010, 31 augustus 2010 en 14 april 2011 heeft de burgemeester de door [appellant] verbeurde dwangsommen van € 3.000,00 van hem ingevorderd.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 mei 2011, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.B. Steenbruggen, werkzaam bij de gemeente, is verschenen.
    
    De Afdeling heeft aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het onderzoek te heropenen met het oog op het inwinnen van nadere schriftelijke inlichtingen over de invorderingsbesluiten.
    
    Bij brief van 5 juli 2011 heeft [appellant] de gronden tegen de invorderingsbesluiten van 13 juli 2010, 31 augustus 2010 en 14 april 2011 ingediend.
    
    De burgemeester heeft een reactie ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Apeldoorn, is verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Ingevolge het derde lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
    
    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
    
    Ingevolge artikel 7:9 wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.
    
    Ingevolge artikel 2.3.1.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Deventer (hierna: de Apv) is het de exploitant van een horecabedrijf verboden dat horecabedrijf voor bezoekers geopend te hebben of daarin een of meer bezoekers toe te laten dan wel aanwezig te hebben van 01.00 uur tot 07.00 uur.
    
    In paragraaf 7.3 van de nota Horecabeleid Deventer 2009-2014, Ruimte voor kwaliteit (hierna: horecabeleid) is een handhavingsprotocol neergelegd. Dit handhavingsprotocol bevat beleidsregels van de burgemeester en het college voor de handhaving van de regels met betrekking tot de horeca. Volgens dit handhavingsprotocol ontvangt de overtreder bij een eerste overtreding in beginsel naast een mondelinge waarschuwing altijd een schriftelijke waarschuwing. Daarbij wordt de overtreder gewezen op de geconstateerde overtreding en wordt hij gewaarschuwd dat hij bij herhaling het opleggen van een bestuurlijke sanctie riskeert. Bij een tweede overtreding van hetzelfde feit zal de overtreder een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom ontvangen, waarin kenbaar wordt gemaakt dat ingeval van een constatering van een eerstvolgende (derde) overtreding betrokkene een dwangsom verbeurt. Indien het opleggen van een last onder dwangsom niet het beoogde resultaat heeft, dan wel niet het geëigende handhavingsmiddel is, ontvangt de overtreder een besluit met daarin een last onder bestuursdwang. De eerste twee stappen kunnen ook worden samengevoegd. Dit wordt toegepast als er sprake is van:
    
    - een ernstige overtreding (…);
    
    - een overtreder niet van goede wil is;
    
    - een overtreding die kennelijk opzettelijk is begaan;
    
    - de kans op navolging groot is als niet direct wordt opgetreden;
    
    - herhaling van een overtreding.
    
    2.2. Aan het besluit op bezwaar van 27 mei 2010 ligt een advies van de bezwaarschriftencommissie (hierna: de commissie) van 19 april 2010 ten grondslag. De commissie heeft geconstateerd dat in het besluit van 21 december 2009 waarin de last onder dwangsom is opgelegd, niet wordt gerefereerd aan een eerdere overtreding betreffende het sluitingsuur. Naar het oordeel van de commissie is derhalve de eerste stap van het handhavingsprotocol zonder enige motivering overgeslagen. Zij erkent weliswaar de mogelijkheid om de eerste twee stappen samen te voegen, maar mist een motivering van de burgemeester waarom sprake is van een ernstige overtreding.
    
    Het nieuwe besluit op bezwaar van 16 juni 2010 van de burgemeester is ingegeven door een van het advies van 19 april 2010 afwijkend voorstel van het team Vergunningen. In het voorstel staat vermeld dat volgens het horecabeleid het zich niet houden aan sluitingstijden een ernstige overtreding is en dat er daarom reden is om de eerste twee stappen van het handhavingsprotocol samen te voegen. Voorts wordt benadrukt dat [appellant] niet van goede wil is, zodat een gegronde vrees voor overtreding aanwezig was.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Hiertoe voert hij aan dat het voorstel van het team Vergunningen een na het horen bekend geworden feit of omstandigheid is als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb, zodat hij daarover had moeten worden gehoord.
    
    2.3.1. Het in het voorstel van het team Vergunningen ingenomen standpunt dat sprake is van een ernstige overtreding, zodat het samenvoegen van de eerste twee stappen van het handhavingsprotocol gerechtvaardigd was, is door dat team ook naar voren gebracht op de hoorzitting van 12 april 2010. In het voorstel wordt tevens opgemerkt dat [appellant] niet van goede wil is. Dit standpunt, dat een reden is op grond waarvan het samenvoegen van de eerste twee stappen van het horecaprotocol gerechtvaardigd wordt geacht, is niet naar voren gebracht op de hoorzitting van 12 april 2010. Het voorstel is daarom aan te merken als een na het horen van het bestuursorgaan bekend geworden feit of omstandigheid die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kan zijn.
    
    Door van het horen af te zien, heeft de burgemeester [appellant] de mogelijkheid ontnomen om zijn zienswijze hierover naar voren te brengen. De rechtbank heeft niet onderkend dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het betoog slaagt.
    
    2.4. Ambtshalve overweegt de Afdeling als volgt.
    
    Nu de invorderingsbesluiten van 13 juli 2010, 31 augustus 2010 en 14 april 2011 alle overtredingen betreffen die door [appellant] zijn begaan ná 1 juli 2009, is de Vierde tranche van de Awb daarop van toepassing. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Dit artikel heeft in zoverre een vergelijkbare werking als artikel 6:19, eerste lid, van de Awb.
    
    2.5. Bij besluiten van 13 juli 2010 en 31 augustus 2010 heeft de burgemeester twee van de door [appellant] verbeurde dwangsommen van hem ingevorderd, zodat hangende het beroep bij de rechtbank tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb van rechtswege beroep is ontstaan tegen deze invorderingsbesluiten. Het lag uit een oogpunt van processuele rechtszekerheid voor partijen in de rede dat de rechtbank na de aanhangigmaking van het beroep tegen de last, de burgemeester aan artikel 5:39 van de Awb had herinnerd en hem had verzocht eventuele invorderingsbesluiten en daartegen bij hem gemaakte bezwaren zo spoedig mogelijk naar de rechtbank te zenden.
    
    De rechtbank heeft dit nagelaten en - mogelijk mede daardoor - de invorderingsbesluiten van 13 juli 2010 en 31 augustus 2010 ten onrechte niet bij de beoordeling van het aanhangige beroep betrokken.
    
    2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 juni 2010 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen vanwege strijd met artikel 7:9 van de Awb. De Afdeling zal onderzoeken of de rechtsgevolgen van dat besluit in stand kunnen blijven, nu [appellant] zowel in beroep als in hoger beroep zijn standpunt kenbaar heeft kunnen maken.
    
    2.7. [appellant] betoogt dat de burgemeester met het nemen van het nieuwe besluit op bezwaar van 16 juni 2010 in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld, nu de voor hem gunstige beschikking van 27 mei 2010 zonder deugdelijke motivering is vervangen door een negatieve beschikking. Voorts betoogt [appellant] dat geen overtreding van artikel 2.3.1.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv heeft plaatsgevonden, nu elk horecabedrijf in de gemeente Deventer een uitlooptijd van een half uur wordt gegund. Verder voert hij aan dat kennelijk sprake is van een persoonlijke kwestie met een ambtenaar van de gemeente Deventer.
    
    2.7.1. Met de rechtbank overweegt de Afdeling dat aan een bestuursorgaan in beginsel niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om terug te komen op een eerder genomen besluit waarvan het meent dat dit onjuist is, tenzij het daarbij in strijd komt met regels van geschreven of ongeschreven recht. Voor een dergelijk terugkomen dienen gegronde redenen te bestaan, die in het wijzigingsbesluit duidelijk naar voren moeten worden gebracht. Aan deze eis is in dit geval voldaan. De burgemeester heeft aan het besluit op bezwaar van 16 juni 2010 het voorstel van het team Vergunningen ten grondslag mogen leggen, ertoe strekkende dat het volgen van het advies van de commissie tot een onjuiste toepassing van het horecabeleid leidt. In het voorstel is uiteengezet dat het handhavingsprotocol de mogelijkheid kent om de eerste twee stappen samen te voegen, hetgeen onder meer mogelijk is bij een ernstige overtreding of wanneer de overtreder niet van goede wil is. Voorts wordt erop gewezen dat blijkens het horecabeleid overtredingen die direct of indirect een impact hebben op de veiligheid van de bezoeker van de inrichting of op de openbare orde of ernstige overlast betekenen, zeker niet voor mogen komen. Hieronder valt onder meer het zich niet houden aan sluitingstijden. Op 10 oktober 2009 was [horecabedrijf] drie kwartier na sluitingstijd nog geopend voor bezoekers en waren er op dat moment nog 20 á 25 personen aanwezig. De horeca-inrichting was derhalve nog volledig in bedrijf. Volgens het voorstel levert dit een ernstige overtreding op, die grond is om de eerste twee stappen van het handhavingsprotocol samen te voegen. Het team Vergunningen heeft zijn standpunt op een duidelijke wijze nader gemotiveerd, zodat geen gronden aanwezig zijn om een schending van het rechtszekerheidsbeginsel aan te nemen.
    
    Voorts overweegt de Afdeling dat zowel in de Apv als in het horecabeleid geen aanwijzing is te vinden voor de stelling van [appellant] dat elk horecabedrijf in Deventer een half uur uitlooptijd wordt gegund. Uit het proces-verbaal van de regiopolitie IJsselland van 10 oktober 2009 blijkt dat [horecabedrijf] op voornoemde datum om 01.45 uur geopend was voor bezoekers en op dat moment nog 20 á 25 bezoekers aanwezig waren. Voornoemde waarnemingen zijn door [appellant] niet betwist. Derhalve staat vast dat op voornoemde datum artikel 2.3.1.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv is overtreden. Deze overtreding van de sluitingstijden wordt in het handhavingsprotocol aangemerkt als een overtreding die direct of indirect een impact heeft op de veiligheid van de bezoeker van de inrichting, op de openbare orde of ernstige overlast betekent en die zeker niet voor mag komen. De burgemeester heeft zich derhalve op het standpunt mogen stellen dat een ernstige overtreding was gepleegd. Nu het handhavingsprotocol de mogelijkheid biedt om in geval van een ernstige overtreding de eerste twee stappen samen te voegen, mocht de burgemeester bij het besluit van 21 december 2009 tot het opleggen van een last onder dwangsom overgaan.
    
    Voor zover [appellant] stelt dat kennelijk een persoonlijke kwestie met een ambtenaar van de gemeente Deventer aan de orde is, overweegt de Afdeling dat deze stelling niet nader is gemotiveerd en op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt, zodat deze geen bespreking behoeft. Het betoog faalt.
    
    2.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 16 juni 2010 geheel in stand blijven.
    
    2.9. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de invorderingsbesluiten van 13 juli 2010 en 31 augustus 2010 behandelen.
    
    Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb wordt het invorderingsbesluit van 14 april 2011 geacht eveneens voorwerp te zijn van het geding in hoger beroep.
    
    2.10. [appellant] betoogt dat de gestelde overtredingen op 25 april 2010, 11 juli 2010 en 29 augustus 2010 niet hebben plaatsgevonden. De verbalisanten hebben namelijk niet geconstateerd dat op deze data na sluitingstijd in [horecabedrijf] drank werd geschonken, werd afgerekend, de deur was geopend of muziek- of stemgeluiden uit het pand kwamen. Verder zijn de door de verbalisanten geconstateerde personen bij de uitgang volgens [appellant] bezoekers geweest van een andere uitgaansgelegenheid. [appellant] voert verder aan dat alle horecagelegenheden in Deventer de gelegenheid wordt gegeven om een half uur tot een uur na sluitingstijd sluitings- en schoonmaakwerkzaamheden te verrichten en dat ook in de als overtreding aangemerkte drie gevallen slechts het personeel en de exploitanten aanwezig waren. Tegen andere horecagelegenheden die de voorgeschreven sluitingstijd overtreden wordt niet opgetreden, aldus [appellant].
    
    2.10.1. De Afdeling overweegt dat uit de drie op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal volgt dat de verbalisanten hebben geconstateerd dat [horecabedrijf] op 25 april 2010, 11 juli 2010 en 29 augustus 2010 na sluitingstijd was geopend. De verbalisanten hebben geconstateerd dat de rolluiken niet waren gesloten, dat op alle drie de data meerdere personen aanwezig waren voorzien van glazen en flessen drank en dat deze personen richting de uitgang liepen, nadat zij de verbalisanten hadden gezien. Op grond van deze waarnemingen hebben de verbalisanten geconstateerd dat [horecabedrijf] op de genoemde data na 01.00 uur geopend en in bedrijf was, zodat [appellant] in strijd met artikel 2.3.1.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Apv handelde. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de burgemeester niet mocht uitgaan van de juistheid van de inhoud van de processen-verbaal en ten onrechte is overgegaan tot het invorderen van de verbeurde dwangsommen. Daarbij wordt overwogen dat de genoemde Apv-bepaling is overtreden omdat er bezoekers aanwezig waren, niet omdat schoonmaakwerkzaamheden zouden worden verricht. De vraag of in gelijke gevallen op dezelfde wijze wordt gehandhaafd is niet aan de orde in de procedure tegen invorderingsbeschikkingen. Niet aannemelijk is gemaakt dat niet consequent wordt ingevorderd in geval van verbeurte van dwangsommen.
    
    2.11. De Afdeling zal de beroepen tegen de besluiten van 13 juli 2010, 31 augustus 2010 en 14 april 2011 ongegrond verklaren.
    
    2.12. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 november 2010 in zaak nr. 10/1036;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Deventer van 16 juni 2010, kenmerk BV/PJ/JZI/BV/PJ/JZ/315678/0023;
    
    V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
    
    VI. verklaart de beroepen tegen de besluiten van 13 juli 2010, 31 augustus 2010 en 14 april 2011 ongegrond;
    
    VII. veroordeelt de burgemeester van Deventer tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VIII. gelast dat de burgemeester van Deventer aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 521,00 (zegge: vijfhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. C.H.M. van Altena, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Vlasblom w.g. Klein
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2011
    
    176-697.