ECLI:NL:CRVB:2011:BQ4095, Centrale Raad van Beroep, 28-04-2011, 09-2375 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2011-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat appellant zich in Teheran schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat daarom ook niet gesproken kan worden van een waarschuwing. De Raad is van oordeel dat de opgelegde straf onevenredig is aan het plichtsverzuim dat appellant kan worden verweten. Van enige concrete gedraging aan de hand waarvan kan worden aangetoond dat appellant ongeschikt is voor het vervullen van zijn functie is geen sprake. De minister heeft appellant ten onrechte geen verbeterkans gegeven. Vernietiging uitspraak. Vernietiging besluit. Nieuw besluit op bezwaar.

09/2375 AW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op het hoger beroep van:
    
    [Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 17 maart 2009, 08/8917 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    appellant
    
    en
    
    de Minister van Buitenlandse Zaken (hierna: minister)
    
    Datum uitspraak: 28 april 2011
     
    I. PROCESVERLOOP
    
    Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2011. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. D. van Zoelen, juridisch adviseur te Waddinxveen. De minister heeft zich niet laten vertegenwoordigen.
    
    II. OVERWEGINGEN 
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    1.1. Appellant was sinds 1 juli 1981 werkzaam bij het ministerie van Buitenlandse Zaken. Gedurende een lange reeks van jaren heeft appellant kortdurende werkzaamheden op posten verricht als BO medewerker (medewerker belast met bijzondere opdrachten, toegevoegd aan de staf van een post). In die hoedanigheid was appellant van november 2003 tot augustus 2004 werkzaam op de post Teheran. Met ingang van 19 september 2004 is hij bevorderd naar schaal 12 en bij besluit van 13 december 2004 is hem een gratificatie toegekend van € 4.112,91 bruto. In september 2004 is appellant geplaatst als hoofd bedrijfsvoering op de post Bagdad. Tijdens zijn verlof in Nederland vanaf december 2004 is bij appellant een te hoge bloeddruk geconstateerd, die terugkeer naar Bagdad verhinderde. Vervolgens is appellant met ingang van 1 juli 2005 voor een periode van twee jaar geplaatst bij de directie financieel economische zaken, financieel en informatie management (FEZ/FM). Deze plaatsing is voortijdig beëindigd, waarna appellant met ingang van 20 november 2006 voor een periode van 36 maanden is geplaatst bij de directie personenverkeer en visumzaken (DPV). Vanaf 9 juli 2007 heeft appellant in deze functie een stagiaire begeleid. Een over het functioneren van appellant in de periode van 20 september 2005 tot 1 november 2006 opgestelde beoordeling heeft na bezwaar en beroep rechtskracht verkregen.
    
    
      1.2. Op 16 augustus 2007 heeft de stagiaire de leiding gemeld dat zij niet langer met appellant wilde samenwerken vanwege ongewenst gedrag van appellant. Bij besluit van 14 november 2007 is appellant in het belang van de dienst met onmiddellijke ingang geschorst op grond van artikel 93, eerste lid, onder c, van het Reglement Dienst Buitenlandse Zaken (RDBZ). Daaraan is ten grondslag gelegd dat er sterke aanwijzingen zijn dat appellant betrokken is bij het hanteren van ongewenste omgangsvormen en dat daarom sprake is van verdenking van zeer ernstig plichtsverzuim waarnaar een onderzoek zal worden ingesteld. De stagiaire heeft op 15 november 2007 een klacht op grond van de Klachtenregeling ongewenste omgangsvormen BZ (Regeling van 14 juni 2006, HDPO/RR/AR-381/2006, hierna: klachtenregeling) ingediend.  
      1.3. Appellant is per brief van 19 februari 2008 op de hoogte gebracht van de gegrondverklaring van de klacht van de stagiaire. Bij brief van 4 maart 2008 is vervolgens, onder verwijzing naar de klachtafhandeling, aan appellant kenbaar gemaakt dat het voornemen bestaat aan hem de disciplinaire straf van ontslag op te leggen, en voor het geval deze straf in rechte geen stand houdt, ontslag wegens ongeschiktheid voor het vervolgen van zijn loopbaan, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Bij besluit van 7 juli 2008 is appellant, overeenkomstig het voornemen, met ingang van 
      15 juli 2008 de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd en subsidiair is hem ontslag verleend wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Bij besluit van 30 oktober 2008 (hierna: bestreden besluit) is het bezwaar van appellant tegen het ontslag ongegrond verklaard, onder handhaving van het ontslagbesluit.
    
    
    2. De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: voorzieningenrechter) heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Volgens de voorzieningenrechter staat vast dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste omgangsvormen als bedoeld in artikel 1, onder a, van de klachtenregeling en daarmee heeft hij zich schuldig gemaakt aan het hem verweten plichtsverzuim. De voorzieningenrechter acht de straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig aan het plichtsverzuim. De voorzieningenrechter heeft daarbij betrokken dat appellant eerder is gewaarschuwd dat zijn gedrag niet moet leiden tot ongewenste omgangsvormen met vrouwelijke medewerkers - ook al heeft appellant zich eerder niet schuldig gemaakt aan dergelijk grensoverschrijdend gedrag - en dat sprake is van doorgaand gedrag, ondanks de vele en duidelijke signalen van de stagiaire dat zij hiervan niet was gediend.
    
    3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.
    
    
      3.1. Appellant erkent dat hij ten opzichte van de stagiaire niet de afstand heeft bewaard die hij op grond van zijn ervaring, functie en leeftijd had behoren te bewaren en dat hij door zijn gedrag op 14 augustus 2007 de stagiaire een onveilig gevoel heeft gegeven. Hij erkent ook dat dit gedrag plichtsverzuim oplevert. Hij erkent echter niet alle door de stagiaire genoemde en aan het strafontslag ten grondslag gelegde gedragingen. De Raad is van oordeel dat, gezien de erkenning van appellant, vast staat dat appellant op een buitensporige wijze contact met de stagiaire heeft gezocht vanaf het moment dat zij was aangenomen. Hij heeft haar gedichten gestuurd, haar - in een quasi spelsfeer - meermalen gezegd dat hij van haar houdt en haar buiten kantoortijden gemaild. 
      Aan het plichtsverzuim zijn als twee belangrijkste voorbeelden de situaties op 19 juli en 14 augustus 2007 genoemd. Op 14 augustus 2007 is een gezamenlijke dienstreis van appellant en de stagiaire voor beiden niet naar tevredenheid verlopen. De stagiaire was tijdens de terugreis met opzet in een andere coupé gaan zitten, maar is op verzoek van appellant toch bij hem zitten, waarna een ruzie is ontstaan. Na aankomst op het station is appellant met de stagiaire meegereisd naar haar huis omdat hij het wilde uitpraten, terwijl zij dat niet wilde. Zij is bij een eerdere tramhalte uitgestapt en tijdens de discussie die toen volgde heeft appellant zijn zelfbeheersing verloren en heeft hij met zijn vuist tegen de ruit van een tramhokje geslagen. 
      Op 19 juli 2007 zou appellant zich aan de stagiaire hebben opgedrongen en zich ten opzichte van haar onbetamelijk hebben gedragen. Volgens het memorandum van de klachtbehandelaar zou appellant de stagiaire hebben vastgepakt en hebben willen zoenen. Naar het oordeel van de Raad is dit niet komen vast te staan, gelet op de ontkenning van appellant en de verschillende, steeds enigszins wisselende, verklaringen van de stagiaire. 
    
    
    3.2. De vraag moet nu worden beantwoord of de straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig is te achten aan het plichtsverzuim waarvan appellant een verwijt valt te maken. De Raad stelt voorop dat het om ernstig plichtsverzuim gaat. De minister heeft bij de oplegging van de straf meegewogen dat appellant in het recente verleden tot tweemaal toe, namelijk in juni 2004 en op 18 juli 2005 expliciet is gewaarschuwd dat opdringerig gedrag jegens jonge vrouwelijke medewerksters absoluut ongepast is.
    
    
      3.3. De waarschuwingen waar de minister op doelt hebben te maken met een klacht van een voormalig medewerkster van de ambassade in Teheran. De Raad stelt vast dat het optreden van appellant dat aanleiding tot de klacht heeft gegeven, aan de orde is geweest tijdens een onderzoek in Teheran in juni 2004. Toen is vastgesteld dat geen sprake was van enig gedrag dat als seksuele intimidatie kan gelden. Naar aanleiding van de klacht is op 8 september 2004 met appellant gesproken. In dat gesprek is gemeld dat de klacht niets nieuws brengt ten opzichte van wat al in Teheran naar voren is gebracht. De klacht is overigens ongegrond verklaard. Naar aanleiding van een missie naar Teheran op 
      15 en 16 maart 2005 is aan appellant op 18 juli 2005 een memorandum toegezonden, waarbij was gevoegd het gedeelte van het missieverslag dat betrekking heeft op het optreden van appellant in Teheran. De Raad maakt uit het missieverslag op dat wederom de situatie rondom de voormalige medewerkster aan de orde is geweest. Daarover is opgemerkt dat appellant onverstandig heeft gehandeld. 
    
    
    3.4. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat uit de in 3.3 genoemde stukken niet kan worden opgemaakt dat appellant zich in Teheran schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat daarom ook niet gesproken kan worden van een waarschuwing. Nog daargelaten dat van het gesprek dat in juni 2004 met appellant is gevoerd geen verslag is opgemaakt en in het gespreksverslag van 8 september 2004 en het missieverslag een concrete waarschuwing niet is te lezen. Naar het oordeel van de Raad was appellant dan ook geen gewaarschuwd man. Gelet op deze omstandigheid en op het gegeven dat een deel van het aan appellant verweten, en meest vergaande, gedrag niet is komen vast te staan, is de Raad van oordeel dat de opgelegde straf onevenredig is aan het plichtsverzuim dat appellant kan worden verweten. Dit betekent dat het hoger beroep van appellant in zoverre slaagt.
    
    4. De minister heeft aan het subsidiair gegeven ongeschiktheidsontslag de gedragingen in relatie tot de stagiaire, het gebeuren in Teheran, de negatieve beoordeling van de werkzaamheden van appellant bij FEZ/FM en het onvoldoende functioneren van appellant bij DPV ten grondslag gelegd. De minister heeft de conclusie getrokken dat appellant na zijn terugkeer uit Bagdad nooit meer een als voldoende waardeerbare productieve inzet heeft geleverd. 
    
    
      4.1. Volgens vaste rechtspraak van de Raad moet ongeschiktheid - zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn - worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. 
      Met betrekking tot de situatie in Teheran verwijst de Raad naar de overwegingen in 3.3 en 3.4. Van enige concrete gedraging aan de hand waarvan kan worden aangetoond dat appellant ongeschikt is voor het vervullen van zijn functie is geen sprake. In het eerder genoemde missieverslag is melding gemaakt van opmerkingen over het gedrag van appellant, afkomstig van een medewerkster van de ambassade, maar dat is onvoldoende om te kunnen spreken van concrete gedragingen die aan een ongeschiktheidsontslag ten grondslag kunnen worden gelegd. Hetzelfde geldt met betrekking tot het functioneren van appellant bij DPV. De minister heeft verder nog ten onrechte elementen uit een door appellant ondergaan assessment gebruikt ter adstructie van de ongeschiktheid van appellant, alsmede de houding van appellant tijdens een mediation.
      De door appellant erkende gedragingen in relatie tot de stagiaire zijn wel voldoende concreet. Ook de in rechte vaststaande negatieve beoordeling over het functioneren van appellant bij FEZ/FM is voldoende concreet. Uit de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 januari 2009, 08/4474 maakt de Raad op dat bij die beoordeling appellant op drie van de vier resultaatgebieden niet geheel heeft voldaan aan hetgeen van hem werd gevraagd. Samenvattend is gesteld dat appellant moeite had om grip te krijgen op de beleidsmatige - soms complexe - dossiers die bij FEZ/FM worden behandeld. Met name wanneer appellant de diepte in moest of een en ander concreet handen en voeten diende te geven kreeg hij het moeilijk. Op die momenten werd duidelijk dat hij beleidsmatige achtergrond en/of potentie mist. Deze negatieve beoordeling in combinatie met de gedragingen ten opzichte van de stagiaire zijn voldoende voor de conclusie dat appellant ongeschikt is voor het vervullen van de functie anders dan wegens ziekte of gebreken.
    
    
    4.2. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 6 januari 2005, LJN AS2575) is een dergelijk ongeschiktheidsontslag in het algemeen niet toelaatbaar als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Op dit uitgangspunt laat de rechtspraak uitzonderingen zien in gevallen waarin - voor zover hier van belang - de ambtenaar dusdanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. Die laatste conclusie mag echter slechts in zeer bijzonder sprekende gevallen worden getrokken. 
    
    4.3. De Raad is van oordeel dat zich in dit geval zo’n sprekend geval niet voordoet en dat de minister appellant ten onrechte geen verbeterkans heeft gegeven. De Raad heeft hierbij in aanmerking genomen dat de minister appellant jarenlang heeft ingezet op buitenlandse posten, dat het functioneren van appellant op die posten heeft geleid tot een carrièrelijn die in juli 1981 is gestart in schaal 4 en in juli 2008 is geëindigd in schaal 12 en dat appellant na vrijwel iedere uitzending, laatstelijk nog in december 2004, een gratificatie heeft ontvangen. Opvallend is in dat verband dat de minister zich beroept op een beoordeling uit 1993, waarin is geadviseerd appellant voor een volgende plaatsing op het departement met een reguliere plaatsingsduur in aanmerking te laten komen, omdat appellant in zijn functioneren als BO medewerker nooit in objectieve termen is te vatten in de reguliere beoordelingssystematiek. De minister is daartoe niet overgegaan, maar heeft appellant de twaalf jaar daarna steeds opnieuw op buitenlandse posten geplaatst. Onder deze omstandigheden mag de minister niet afzien van het geven van een verbeterkans. 
    
    4.4. Het beroep van appellant tegen het ongeschiktheidsontslag slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd, evenals het bestreden besluit, voor zover dat is aangevochten.
    
    5. De Raad ziet aanleiding om de minister met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen tot vergoeding van proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-, aan kosten van rechtsbijstand. 
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak;
      Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover aangevochten;
      Draagt de minister op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 7 juli 2008 met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;
      Veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 1.288,-;
      Bepaalt dat de minister aan appellant het door hem betaalde griffierecht van in totaal € 368,- vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door M.C. Bruning als voorzitter en B.J. van de Griend en T. van Peijpe als leden, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 april 2011.
    
    (get.) M.C. Bruning.
    
    (get.) I. Mos.
    
    HD