ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6282, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-11-2011, 200.091.801-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak is ondermeer aan de orde de vraag of in kort geding gedaagde bij wijze van verweer kan volstaan met een blote ontkenning van de stellingen van eiser als gedaagde "op alle bewijzen zit" en eiser dientengevolge zijn stellingen niet aannemelijk

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht
    
    
    Zaaknummer	:  200.091.801/01
    
    Rolnummer Rechtbank	:1246586 \ VV EXPL 11-273
    
    Arrest van 29 november 2011
    
    inzake
    
    
      Standby Services B.V,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Standby,
      advocaat: mr. B. Coskun te Heemskerk, 
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D.J.C. Hans te Middelburg.
    
    
    
    Verder verloop van het geding. 
    
    
      1. In deze zaak heeft het hof op 18 oktober 2011 een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is bepaald op 10 november 2011. De comparitie van partijen heeft op dag en uur zoals vastgesteld, plaats gevonden. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. 
      Bij het afsluiten van de comparitie van partijen is arrest bepaald. Met instemming van partijen wordt arrest gewezen op het dossier dat het hof in verband met de te houden comparitie is toegezonden.  
    
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    2. In voorliggende zaak heeft Standby vijf grieven opgeworpen. Van die vijf grieven zijn in het arrest van 18 oktober 2011 de eerste, tweede en vijfde grief beoordeeld en beslist. Ter beslissing liggen thans nog de derde en vierde grief voor. 
    
    
      3. In de derde grief is de kwestie aan de orde of op de arbeidsrelatie van partijen de CAO voor de Bouwnijverheid (hierna: de CAO) van toepassing is. Met dat punt hangt samen de vraag of [geïntimeerde], ziek zijnde, aanspraak heeft op 100% doorbetaling van loon. Mocht genoemde CAO van toepassing zijn dan is Standby op grond van de CAO gehouden [geïntimeerde] 100% van het hem toekomende loon te betalen. Mocht de CAO niet van toepassing zijn dan blijft de loonbetaling bij ziekte beperkt tot 70% van het [geïntimeerde] toekomende loon. 
      4. In reactie op hetgeen [geïntimeerde] in de memorie van antwoord met betrekking tot de toepasselijkheid van de CAO heeft aangevoerd, heeft Standby ter comparitie  betoogd dat zij geen uitzendonderneming is als bedoeld in art. 89 onder B sub a. van de CAO. Standby is, naar zij betoogt, weliswaar een uitzendonderneming die steigerbouwers ter beschikking stelt zoals bedoeld in voornoemd artikel, maar niet voor meer dan 50% van de loonsom zoals vereist voor toepassing van de CAO. Overigens heeft Standby aangevoerd dat zij is aangesloten bij de ABU. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd bestreden. 
    
    
    
      5. Artikel 89 CAO luidt, voor zover in dezen relevant, als volgt: 
      "(...) De bepalingen van deze cao zijn (...) van toepassing op: 
      (...)
      B. a. uitzendondernemingen die voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stellen aan werkgevers als bedoeld in artikel 88 lid 3, met uitzondering van uitzendondernemingen die lid zijn van de (...) ABU of (...) NBBU."
    
    
    
      6. Waar [geïntimeerde] stelt dat op de arbeidsrelatie van partijen de CAO van toepassing is, is het in beginsel aan [geïntimeerde] om, in een procedure als deze, een en ander voldoende aannemelijk te maken. [geïntimeerde] is daartoe, naar hij zelf ook erkend heeft, niet in staat. Een en ander hangt samen met het feit dat Standby als werkgever "op alle bewijsstukken zit". Zo is [geïntimeerde] als werknemer niet in staat aannemelijk te maken dat meer dan 50% van de loonsom zoals bedoeld in art. 89 onder B sub a van de CAO betrekking heeft op aan werkgevers ter beschikking gestelde steigerbouwers.
      Die onmogelijkheid aan de kant van [geïntimeerde] brengt mee, ook in een spoedprocedure als de onderhavige, dat Standby bij het bestrijden van de stelling van [geïntimeerde] dat de CAO van toepassing is, niet kan volstaan met een blote ontkenning door (ondermeer) te stellen dat de loonsom waarvan sprake is, slechts een 10% betreft en zeker niet meer dan 50% en dat zij overigens lid is van de ABU. Enige onderbouwing van die stellingen mag van Standby gevraagd worden. Dat spreekt in dezen des te meer nu de zaak is aangehouden om Standby (ter comparitie) te laten reageren op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (voor het eerst) geponeerde stelling dat de CAO van toepassing is. Standby had zich in dat verband kunnen prepareren en de stelling van [geïntimeerde], zo deze onjuist zou zijn, aan de hand van een enkel stuk eenvoudig kunnen weerleggen. Standby heeft de geboden gelegenheid niet te baat genomen. 
      Dat zo zijnde is het hof van oordeel dat het door Standby gevoerde verweer tegen de stelling van [geïntimeerde] dat de CAO op hun arbeidsrelatie van toepassing is, als onvoldoende onderbouwd heeft te gelden. 
    
    
    
      7. Waar er van uitgegaan kan worden dat Standby bij haar in dienst zijnde steigerbouwers (zoals [geïntimeerde]) uitleent aan derden zoals bedoeld in de CAO en Standby de stelling van [geïntimeerde] dat de CAO op de arbeidsrelatie van partijen van toepassing is, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, is het hof voorshand van oordeel dat in dezen de CAO van toepassing is, zoals door [geïntimeerde] gesteld. Dit betekent, zoals hiervoor onder 3. al aangegeven, dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op 100% loondoorbetaling bij ziekte.
      Grief drie is ongegrond.  
    
    
    
      8. Met betrekking tot het vakantiegeld zoals bedoeld in grief vier (betreffende de periode van 6 oktober 2010 tot 1 juni 2011), hebben partijen ter comparitie aangegeven dat dat vakantiegeld inmiddels door Standby is voldaan. De betaling maakt deel uit van een grotere betaling verricht op 29 augustus 2011 (prod. 20). Voorzover de vierde grief zich keert tegen het toewijzen door de kantonrechter van het vakantiegeld, heeft die grief zijn actualiteit verloren. 
      9. In de vierde grief wordt ook opgekomen tegen de (hoogte van) de wettelijke verhoging over de vakantietoeslag. Het hof heeft te dienaanzien al overwogen dat die wettelijke verhoging verschuldigd is en wel vanaf 6 juli 2011. Het hof handhaaft de hoogte van de wettelijke verhoging vooralsnog op 20%. Standby heeft zonder goede grond het bedoelde vakantiegeld niet tijdig voldaan, ook niet toen het opeisbaar was. 
      Voor zover nog in discussie gaat grief vier ook niet op. 
    
    
    
      10. De conclusie van hetgeen in het arrest van 18 oktober 2011 en in deze uitspraak is overwogen en beslist, moet zijn dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De door Standby ingestelde vordering zoals omschreven in de appeldagvaarding, zal, bij gebreke van een solide basis, dan ook integraal worden afgewezen, zowel voor het primaire als het subsidiaire deel daarvan. 
      Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal bepalen dat betalingen gedaan op het vakantiegeld in mindering strekken op hetgeen waartoe Standby (in eerste aanleg) is veroordeeld. 
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 7 juli 2011;
      - bepaalt dat hetgeen Standby inmiddels aan [geïntimeerde] heeft voldaan op de vakantietoeslag over de periode van 6 oktober 2010 tot 1 juni 2011, in minderring strekt op hetgeen waartoe Standby in het vonnis van de kantonrechter is veroordeeld;  
      - veroordeelt Standby in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 284,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  29 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.