ECLI:NL:GHSHE:2002:AS7172, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2002, C0000017/HE1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op hof Den Bosch d.d. 15-11-2001, LJN AS7172. Het hof gaat er in het navolgende dan ook van uit, dat [principaal geïntimeerde] alle werkzaamheden aan de Ford Bronco zou (doen) uitvoeren (m.n. revisie van de mechanische onderdelen), zulks met uitzondering van de werkzaamheden aan het koetswerk, de carrosserie en het interieur, die [principaal appellant] zelf zou (doen) uitvoeren.  Vervolgens komt de vraag aan de orde of één van beide partijen in verzuim   is geraakt bij de uitvoering van die overeenkomst, en zo ja, wie. Het hof is van oordeel is dat [principaal geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Bewijsopdracht aan [principaal appellant] omtrent door hem betaalde of anderszins toebehorende onderdelen die [principaal geïntimeerde] niet heeft afgegeven. Daarnaast dienen partijen zich nader uit te laten omtrent door hen geleden schade.

typ. SK
      rolnr. C0000017/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 31 oktober 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [PRINCIPAAL APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant in principaal appel, 
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. M.C.J. Houben,
    
    
    	tegen:
    
    
      [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. S.G.A. van der Horst,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2001 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder nummer 15235/HA ZA 97-1537 gewezen vonnis van 13 augustus 1999.
    
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    6. Het tussenarrest van 15 november 2001 
    
    Bij genoemd arrest is [principaal appellant] in principaal appel toegelaten de door hem gestelde inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst te bewijzen. Voorts werd in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel een comparitie van partijen gelast. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.	
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Op 25 februari 2002 heeft [principaal appellant] in principaal appel zichzelf, [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen doen horen. Op 8 april 2002 heeft [principaal geïntimeerde] zichzelf als tegengetuige doen horen. De in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel gelaste comparitie van partijen heeft niet plaatsgevonden wegens afwezigheid van [principaal appellant].
    
    Partijen hebben vervolgens ieder (in principaal appel) een memorie na getuigenverhoor genomen en daarna opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in principaal appel
    
    
      8.1. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij geregeld met [principaal appellant] en [principaal geïntimeerde] bij [principaal geïntimeerde] heeft koffiegedronken waarbij werd gesproken over de auto van [principaal appellant]. Deze auto zou een reclameobject worden, een showtruck met een perfect technisch gedeelte. Er werd voorts besproken dat [principaal appellant] de onderdelen tegen inkoopsprijs zou krijgen, dat [principaal geïntimeerde] geen uurloon zou berekenen en dat de tegenprestatie was dat de auto van [principaal appellant] als reclameobject voor [principaal geïntimeerde] bij shows en evenementen gebruikt zou worden. 
      De verklaring van de getuige [getuige 1] ligt geheel in de lijn van die van [getuige 2]. [getuige 1] heeft verklaard dat [principaal geïntimeerde] het er vaak met hem over heeft gehad dat hij de afspraak met [principaal appellant] had gemaakt, dat [principaal geïntimeerde] de werkzaamheden aan de Ford Bronco van [principaal appellant] gratis zou uitvoeren en dat in ruil daarvoor de Ford met reclame erop op allerlei evenementen tentoongesteld zou worden. De Ford was een soort prestige object.
      De partijgetuigenverklaring van [principaal appellant] bevestigt het vorenstaande en strekt ter aanvulling van de getuigenverklaringen van [getuige 2] en [getuige 1]. Het hof heeft - ondanks de bedenkingen van [principaal geïntimeerde] - geen reden om te twijfelen aan de oprechtheid en betrouwbaarheid van genoemde getuigen.  
      De getuigenverklaring van [principaal geïntimeerde] legt tegenover de bovengenoemde verklaringen onvoldoende gewicht in de schaal. 
      Het hof is dan ook van oordeel dat [principaal appellant] in het hem opgedragen bewijs grotendeels is geslaagd. Vaststaat thans dat de overeenkomst tussen partijen luidt zoals door [principaal appellant] is gesteld (4.1.1. sub d.), zulks evenwel met uitzondering van de stelling van [principaal appellant] dat hij zou assisteren bij de revisie van het koetswerk, de carrosserie en het interieur. Ten aanzien van laatstgenoemde werkzaamheden hebben [principaal appellant] en [principaal geïntimeerde] een verklaring afgelegd. De verklaring van [principaal appellant] is, gelet op de beperkte bewijskracht van de partijgetuigenverklaring en overigens gelet op de verklaring van [principaal geïntimeerde] dat [principaal appellant] genoemde werkzaamheden zelf zou (doen) uitvoeren, op dit punt onvoldoende. De verklaring van [getuige 1] dat een complete gerestaureerde auto zou worden afgeleverd, is te algemeen om tot het bewijs te kunnen bijdragen. Het hof gaat er in het navolgende dan ook van uit, dat [principaal geïntimeerde] alle werkzaamheden aan de Ford Bronco zou (doen) uitvoeren (m.n. revisie van de mechanische onderdelen), zulks met uitzondering van de werkzaamheden aan het koetswerk, de carrosserie en het interieur, die [principaal appellant] zelf zou (doen) uitvoeren.
    
    
    8.2. Vervolgens komt de in het tussenarrest vermelde  vraag aan de orde of één van beide partijen in verzuim   is geraakt bij de uitvoering van die overeenkomst, en zo ja, wie.
    
    
      8.2.1. Aan eventueel verzuim van [principaal geïntimeerde] per 30 maart 1993 heeft [principaal appellant] in hoger beroep geen gevolg verbonden, doordat hij in hoger beroep dezelfde vordering heeft in-gesteld als bij inleidende dagvaarding, zodat het ervoor gehouden moet worden dat [principaal appellant] de wijziging van eis, geformuleerd bij conclusie van repliek/antwoord, niet heeft gehandhaafd in hoger beroep. Overigens is het hof van oordeel dat er van verzuim per 30 maart 1993 geen sprake is.
      [principaal geïntimeerde] is evenmin op 16 juni 1993 in verzuim geraakt, zoals [principaal appellant] bij inleidende dagvaarding en bij conclusie van repliek/antwoord heeft gesteld. De brief van die datum (4.1.1. sub j.) kan niet als ontbindingsverklaring worden aangemerkt zoals [principaal appellant] heeft betoogd (cvr/cva punt 8.), doch behelst de indiening van de vordering van [principaal appellant] in het faillissement van [principaal geïntimeerde]. 
    
    
    
      8.2.2. Uit de brief van 25 juli 1996 (4.1.1. sub l.) blijkt dat [principaal appellant] geen verdere uitvoering van de overeenkomst door [principaal geïntimeerde] wenste, maar een bepaalde regeling ter afwikkeling van die overeenkomst, te weten (terug)betaling door [principaal geïntimeerde] van de aanbetalingen en vergoeding van gemaakte kosten en schade, totaal f. 51.889,=. 
      Omdat geen regeling ter afwikkeling werd bereikt, sommeerde [principaal appellant] [principaal geïntimeerde] bij brief van 2 oktober 1996 tot (alsnog) nakoming (4.1.1. sub n.). [principaal geïntimeerde] weigerde dat (impliciet) bij brief van 28 oktober 1996 (laatste prod. akte 12/9/00) met als reden dat hij niets meer van de Ford Bronco in bezit had en dat hij nooit ingestemd had met  het gratis verrichten van de werkzaamheden. 
    
    
    
      8.2.3. De omstandigheid dat [principaal geïntimeerde] niet meer in het bezit zou zijn geweest van enig onderdeel van de Ford Bronco levert geen rechtvaardigingsgrond op om nakoming te weigeren. Gesteld noch gebleken is dat [principaal geïntimeerde] naar aanleiding van de brieven van 25 juli 1996 en 2 oktober 1996 aan [principaal appellant] heeft verzocht om de door [principaal appellant] teruggehaalde onderdelen (4.1.1. sub k.) weer ter beschikking te stellen ter verdere uitvoering van de overeenkomst en dat [principaal appellant] dat feitelijk geweigerd heeft. Uit het gestelde bij conclusie van repliek/antwoord punt 10 blijkt dit laatste - anders dan de rechtbank heeft overwogen - niet. 
      De stelling van [principaal geïntimeerde] dat hij er nooit mee ingestemd heeft dat de werkzaamheden gratis zouden worden uitgevoerd gaat evenmin op, gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van het hof na de bewijslevering omtrent de inhoud van de overeenkomst.
    
    
    
      8.2.4. Nu [principaal geïntimeerde] derhalve geen betaling van [principaal appellant] kon verlangen, zoals hij kennelijk wel gedaan heeft bij brief van 12 augustus 1996 - hetgeen moet worden afgeleid uit de brief van [principaal appellant] van 15 augustus 1996 (4.1.1. sub m.) - alsook bij brief van 28 oktober 1996, had hij de plicht om alsnog zonder voorwaarden vooraf na te komen en was hij op 27 oktober 1996 in verzuim door dat niet te doen.
      Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [principaal appellant] niet bereid was om de uitvoeringstermijn van 14 dagen te verlengen, indien deze in redelijkheid te kort zou zijn geweest voor [principaal geïntimeerde]. Dat [principaal geïntimeerde] door de omstandigheden (hij stelt niet meer te hebben beschikt over een werkplaats en gereedschap) tot nakoming niet meer in staat zou zijn geweest, ligt in de risicosfeer van [principaal geïntimeerde] en doet aan het vorenoverwogene niet af.
    
    
    8.2.5. Aan [principaal geïntimeerde] kwam op basis van het vorenstaande in oktober 1996 geen opschortingsrecht ex art. 6:263 BW toe. Evenmin komt hem dit recht toe in deze procedure naar aanleiding van de hernieuwde sommatie van [principaal appellant] tot nakoming bij brief van 16 september 1999 (prod. 1 mvg), zoals hij heeft betoogd bij memorie van antwoord/grieven (punt B.11, 27, 32; zie tevens de brief van de advocaat van [principaal geïntimeerde] van 11 november 1999, prod. 2 mvg).
    
    8.2.6. Nu het hof anders dan de rechtbank van oordeel is dat [principaal geïntimeerde] in verzuim is geraakt slaagt grief VI en dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer.
    
    in voorwaardelijk incidenteel appel
    
    
      8.3. De voorwaarde voor het incidenteel appel is vervuld.
      Het hof verwerpt - evenals de rechtbank - het beroep op rechtsverwerking. [principaal geïntimeerde] heeft - naast het tijdsverloop - aangevoerd dat [principaal appellant] zijn vordering niet in het faillissement van [principaal geïntimeerde] heeft ingediend. Er moet vanuit worden gegaan dat zulks onjuist is, gelet op de brief van [principaal appellant] van 16 juni 1993 aan de curator (4.1.1. sub j.; prod. 28 cvr/cva).
      Het feit dat [principaal appellant] de aan hem in eigendom toebehorende onderdelen van de Ford Bronco heeft opgehaald kan - gelet op de faillissementssituatie - evenmin als bijzondere omstandigheid gelden die tot de conclusie leidt dat sprake is van rechtsverwerking.
      Overige bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Zoals [principaal geïntimeerde] ook zelf heeft gesteld (punt 46 mva/mvg) is enkel tijdsverloop geen toereikende grond voor rechtsverwerking. 
      De incidentele grief van [principaal geïntimeerde] faalt derhalve.
    
    
    in principaal appel
    
    
      8.4. Het slagen van grief VI leidt ertoe, dat het niet uitdrukkelijk door [principaal geïntimeerde] prijsgegeven beroep op verjaring moet worden besproken. 
      Het hof verwerpt evenals de rechtbank dit beroep met verwijzing naar en overneming van de overwegingen van de rechtbank in 5.1. van het beroepen vonnis.
    
    
    
      8.5. Aan het voor het eerst in hoger beroep door [principaal geïntimeerde] gedane beroep op imprévision (mva/mvg A.) komt het hof gelet op hetgeen onder 8.2.4. is overwogen niet toe.
      De zich na 27 oktober 1996 voorgedaan hebbende omstandigheden zijn niet relevant, nu [principaal geïntimeerde] met ingang van die datum in verzuim verkeerde. 
    
    
    8.6. Gelet op het hiervoor overwogene was [principaal appellant] gerechtigd de overeenkomst bij meergenoemde brief van 2 oktober 1996 buitengerechtelijk te ontbinden. Dit betekent dat op partijen de verplichting rust tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Voor zover de prestatie ongedaanmaking uitsluit, dient daarvoor in de plaats een vergoeding te worden betaald (artt. 6:271 en 272 BW). 
    
    
      8.6.1. In het kader van de ongedaanmakingsverplichting van [principaal geïntimeerde] wordt [principaal appellant] gehouden aan zijn stelling dat hij de auto na het faillissement van [principaal geïntimeerde] heeft teruggenomen en/of ontvangen, zulks met uitzondering van de onderdelen die vermeld staan op prod. 14 cvr/cva (zie punt 5 cvr). [principaal geïntimeerde] heeft gesteld in opdracht van de curator alle in zijn bezit zijnde nog bruikbare onderdelen te hebben afgegeven en voorts de adressen te hebben gemeld waar zich nog onderdelen bevonden. 
      Gelet hierop dient [principaal appellant] te bewijzen dat de op genoemde productie vermelde onderdelen aanwezig waren bij [principaal geïntimeerde], althans door [principaal geïntimeerde] teruggegeven konden worden en ten onrechte niet zijn teruggegeven. [principaal appellant] dient daarbij aan te geven of hij beschikt over de door [naam taxatiebedrijf] in haar rapport (prod. cve) beoordeelde onderdelen en zo neen, waarom niet. 
      Gelet op de stelling van [principaal appellant] dat hij aan [principaal geïntimeerde] 
      f. 16.775,10 heeft betaald voor ingekochte onderdelen (inleidende dagvaarding pnt 4.), gaat het hof ervan uit, dat de door [principaal appellant] gedane betalingen door [principaal geïntimeerde] zijn besteed aan de aanschaf van onderdelen, zodat op dat punt geen afzonderlijke ongedaanmakingsverplichting bestaat.
      8.6.2. Indien en voorzover [principaal appellant] in het hem opgedragen bewijs slaagt, zullen één of meer deskundigen de waarde van de ten onrechte niet teruggegeven onderdelen moeten bepalen, nu [principaal geïntimeerde] de door [principaal appellant] op prod. 14 cvr/cva opgegeven waarden heeft betwist. [principaal geïntimeerde] dient zich bij memorie na enquête uit te laten over de in prod. 14 cvr/ cva gehanteerde waarderings- en omrekeningsmethode. Op [principaal appellant] rust de bewijslast ter zake van de waardebepa-ling van de onderdelen, zodat hij het voorschot voor de deskundigen zal hebben te voldoen.
    
     
    8.7. In het kader van de door [principaal appellant] gevorderde schadevergoeding heeft hij gesteld dat de Ford Bronco na revisie een waarde zou vertegenwoordigen van f. 50.000,=. Op dit bedrag stelt [principaal appellant] zijn schade. [principaal geïntimeerde] heeft deze schade betwist.
    
    8.7.1. Het rapport van [naam taxatiebureau] (4.1.1. sub o.) biedt - los van het hierna overwogene - onvoldoende basis voor genoemd bedrag, nu niet gebleken of bewezen is dat tussen partijen is overeengekomen dat de Ford Bronco gemaakt zou worden tot een "Hi-Tec verhoogde Super USA 4 Wheeldrive" volgens de bij dat rapport gevoegde planning en foto's. 
    
    
      8.7.2. Het hof stelt voorop dat - gelet op de inhoud van de overeenkomst - de schade van [principaal appellant] slechts gelegen kan zijn in de kosten van uitvoering door een derde van de werkzaamheden (de arbeidsuren) die door [principaal geïntimeerde] zouden worden uitgevoerd, maar niet zijn uitgevoerd, te weten met name revisiewerkzaamheden aan de mechanische onderdelen. Werkzaamheden aan koetswerk, carrosserie en interieur vallen daar derhalve buiten (zie 8.1.), evenals de kosten voor de aanschaf van onderdelen en materialen.  
      Van dat schadebedrag dient te worden afgetrokken de waarde van de niet verrichte tegenprestatie van [principaal appellant], te weten het laten dienen van de Ford Bronco als reclame-object. Partijen dienen zich gemotiveerd over de waarde van die tegenprestatie bij memorie na enquête uit te laten.
    
    
    8.7.3. Omtrent de nog door [principaal geïntimeerde] aan de Ford Bronco uit te voeren werkzaamheden bevat het dossier geen, althans onvoldoende informatie. Het hof is om die reden voornemens één of meer deskundigen te benoemen, die aan de hand van de huidige toestand van de Ford Bronco (aangenomen wordt dat deze nog in de staat als vermeld in het rapport van [naam taxatiebureau] voorhanden is), dient te bepalen hoeveel arbeidsuren nog hadden moeten worden besteed door [principaal geïntimeerde] aan de werkzaamheden die hij volgens de overeenkomst (zie 8.1. en 8.7.2.) zou uitvoeren en welke kosten daarmee gemoeid zijn indien die werkzaamheden  thans door een derde uitgevoerd worden.
    
    8.7.4. Op [principaal appellant] rust de bewijslast van de door hem gestelde schade, zodat hij het voorschot van de deskundige(n) dient te betalen. 
    
    8.7.5. Partijen kunnen zich bij memorie na enquête uitlaten over namen en aantal van de door het hof - mede in verband met 8.6.2. - te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. Partijen dienen daarbij zo nauwkeurig mogelijk aan te geven welke werkzaamheden door [principaal geïntimeerde] nog verricht hadden moeten worden, overeenkomstig hetgeen is overwogen in 8.1. en 8.7.2. [principaal appellant] dient daarbij aan te geven of de Ford Bronco nog in de staat is als vermeld in het rapport van [naam taxatiebureau], en zo neen, waaruit de wijzigingen bestaan, en voorts waar de Ford Bronco zich bevindt.
    
    8.8. Het hof wijst partijen en met name [principaal appellant] er op, dat het er naar uitziet dat naast de reeds gemaakte kosten nog hoge proceskosten gemaakt zullen moeten worden in het kader van de hiervoor vermelde bewijsopdracht en het deskundigenbericht. Kosten, waarvan het nog maar de vraag is of deze na afloop van de procedure verhaalbaar zullen zijn. Het hof geeft partijen daarom opnieuw in overweging te rade te gaan of voortprocederen uiteindelijk tot het gewenste resultaat kan leiden.
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    8.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal appel:
    
    draagt [principaal appellant] op te bewijzen zoals in 8.6.1. is overwogen;
    
    bepaalt, voor het geval [principaal appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 november 2002 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [principaal appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier, voor zover niet reeds eerder overgelegd, zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [principaal appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de   te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan  de civiele griffie;
    
    verstaat dat partijen zich bij memorie na enquête zullen uitlaten over de deskundigenbenoeming c.a. (zie 8.6.2. en 8.7.5.), alsmede de waarde van de tegenprestatie van [principaal appellant] (zie 8.7.2.);
    
    op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 oktober 2002.