ECLI:NL:GHLEE:2011:BT7480, Gerechtshof Leeuwarden, 11-10-2011, 200.050.410/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Goederenrecht. Erfdienstbaarheid.

Arrest d.d. 11 oktober 2011
      Zaaknummer 200.050.410/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. R.A. Schütz, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.M.E. Hamming, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 augustus 2009 door de rechtbank Leeuwarden, hierna te noemen de rechtbank.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 november 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het genoemde vonnis van 26 augustus 2009, hierna te noemen het beroepen vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 december 2009.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    'bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 26 augustus 2009 van de Rechtbank, Leeuwarden gewezen onder kenmerk 89126/HA ZA 08-382, te vernietigen en in plaats daarvan de vordering van [appellant] in reconventie voor zover afgewezen door de Rechtbank, opnieuw rechtdoende alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie in eerste instantie en in hoger beroep.'
    
    Bij memorie van antwoord, waarbij zij tevens haar eis als oorspronkelijk eiseres in conventie heeft vermeerderd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      	'Dat Uw hof toestaat dat [geïntimeerde] haar eis in reconventie vermeerdert, onder vernummering van de reeds geformuleerde eisen, in die zin dat haar vorderingen aldus luiden:
      I.	Verklaart voor recht dat de hoek tussen de door [appellant] op het kadasterpaaltje geplaatste paal en het door [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] geplaatste hekwerk, grotendeels, doch in ieder geval voor een straal van 1,40 rond deze door [appellant] geplaatste paal, belast is met de erfdienstbaarheid van weg, zoals op 23 december 1974 gevestigd ten gunste van het perceel van [geïntimeerde] en ten laste van het perceel van [appellant], welk recht is ontstaan door een jarenlange onbestreden wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid.
    
    
    II.	[appellant] veroordeelt om binnen 2 dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis (lees thans: arrest, hof) de paal op de hoek van het pad op het kadastrale perceel P 490, zodanig te verwijderen en verwijderd te houden dat [geïntimeerde] voortaan weer ongehinderd gebruik kan maken van het recht van erfdienstbaarheid met auto's met aanhangers en trekkers met landbouwvoertuigen en [appellant] voorts te verbieden ook op andere wijze de toegang tot de weg te verhinderen of te bemoeilijken op straffe van een dwangsom van € 1000,00 voor elke overtreding of voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, althans voor elke dag dat gedaagde (lees: [appellant], hof) nalatig is om aan het te deze te wijzen vonnis (lees thans: arrest, hof) te voldoen, met een maximum van € 25.000,--;
    
    III.	Verklaart voor recht dat het [geïntimeerde] is toegestaan om ten behoeve van de uitoefening van de erfdienstbaarheid waar nodig het perceel van [appellant] dat belast is met de erfdienstbaarheid te verharden met behulp van grind en/of schelpen.
    
    IV.	[appellant] veroordeelt in de kosten van dit hoger beroep en de kosten van de procedure in eerste aanleg, in conventie en reconventie gewezen, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van de proceskosten ad € 63,50 aan niet in debet gesteld vast recht en van veroordeling van de griffier van de rechtbank te Leeuwarden tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van de proceskosten ad € 1.094,50, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening.'
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    'bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de gewijzigde vordering van [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.''
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Vermeerdering van eis
      1.	[geïntimeerde] heeft in hoger beroep tijdig haar vorderingen als oorspronkelijk eiseres in conventie vermeerderd. [appellant] heeft tegen de vermeerdering van eis als zodanig geen bezwaar gemaakt. Nu de eisen van een goede procesorde zich daartegen ook niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van  [geïntimeerde], zoals deze thans luiden.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld of anderszins bezwaar gemaakt, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan onder aanvulling van enige feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
    
    
    
      3.        De vaststaande feiten zijn de volgende:
      (i)	Partijen zijn buren van elkaar. [geïntimeerde] is eigenaar van het perceel, [adres] aan de [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie P nummer 491. [appellant] is eigenaar van het perceel aan [adres]es], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie P nummer 490.
      (ii)	Bij akte houdende ruilverkaveling, op 23 december 1974 verleden voor mr. Th. Y. de Boer, destijds notaris te [woonplaats], overgeschreven op de dezelfde dag ten hypotheekkantore te Leeuwarden, is gevestigd een erfdienstbaarheid van weg van en naar de [adres] ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] als heersend erf en ten laste van het perceel van [appellant] als dienend erf.
      (iii)	Omstreeks de maand september 2007 heeft een landmeter van de Dienst van het Kadaster en de openbare registers op verzoek van [geïntimeerde] de kadastrale grens in het terrein gereconstrueerd.
      (iv)	Na de hiervoor bedoelde grensreconstructie heeft [appellant] op zijn perceel een paal geplaatst en wel aan de rand van de binnenbocht van het pad naar de garage van [geïntimeerde], op welk pad de erfdienstbaarheid rust. 
      (v)	In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] heeft [medewerker] van Compander B.V. op 22 november 2007 een onderzoek verricht naar het standpunt van [geïntimeerde] dat het voor haar niet mogelijk was om zonder hinder van de erfdienstbaarheid gebruik te maken. In het rapport van 6 december 2007 is onder meer het volgende vermeld:
    
    
    
      	'Door het plaatsten van deze paal is het niet onmogelijk om met de auto van de verzekeringnemer bij de achter de woning gelegen garage te komen. Er is nu wel extra waakzaamheid noodzakelijk om een aanrijding met de paal te voorkomen. Indien verzekeringnemer bijvoorbeeld de boottrailer over het pad wil rijden, is er wel sprake van duidelijke hinder door de aanwezigheid van deze paal. Daarnaast is het zo dat verzekeringnemer woonachtig is een agrarische omgeving. Ze heeft achter haar woning een stuk grasland liggen welke aan twee kanten voorzien is van sloten. Om het gras te kunnen maaien dienen er landbouwvoertuigen over het pad kunnen rijden. Een andere mogelijkheid om op het grasland te komen is er niet. Daarnaast dienen de sloten één keer per jaar gereinigd te worden, waarvoor eveneens materieel over het pad moet kunnen rijden.
      (…)
      Conform uw verzoek kan ik nog opmerken dat het probleem op eenvoudige wijze is op te lossen door de paal te verwijderen c.q. te verplaatsen naar het bestaande hekwerk. Het betreft hier een afstand van circa 1.40 meter. Hierdoor kan  uw verzekerde weer ongehinderd gebruik maken van het bestaande pad, waardoor de schending van het recht op overpad ongedaan is gemaakt.
      CONCLUSIE
      Gezien het resultaat van het onderzoek kan worden geconcludeerd dat door het plaatsen van de paal door de bewoner v[adres]es] te Roodkerk, de vrije doorgang over het pad naar de woning c.s. het perceel van verzekeringnemer ([[adres]) wordt gehinderd.' 
    
    
    
      De vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
      4.	Van de vorderingen van [geïntimeerde], die hiervoor onder het opschrift 'Het geding in hoger beroep ' in de conclusie van de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie zijn vermeld, en die in hoger beroep het hof ter beoordeling voorliggen, is de daar onder II vermelde vordering de vordering die ook aan de rechtbank in conventie ter beoordeling heeft voorgelegen.
    
    
    5.	De rechtbank heeft de laatstbedoelde vordering van [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
    
    
      De vordering van [appellant] in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
      6.	De vordering van [appellant], die in eerste aanleg aan de rechtbank in reconventie ter beoordeling heeft voorgelegen en thans het hof ter beoordeling voorligt, strekt ertoe om bij vonnis, thans arrest, uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekenis van te wijzen vonnis, thans arrest,
                  - het hekwerk voor zover geplaatst op het perceel van [appellant], 
                  - alsmede het gestorte grind/schelpen 
      	- en alle door [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] geplante of geplaatste begroeiing te verwijderen, 
      	op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan het vonnis, thans arrest, te voldoen, met bepaling van het voorlopig maximum aan te verbeuren dwangsommen op € 10.000,--. 
    
    
    7.         De rechtbank heeft de vordering van [appellant] in dier voege toegewezen dat zij [geïntimeerde] heeft veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis het op het perceel van [appellant] gestorte grind/schelpen alsmede alle door [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] geplante of geplaatste (dan wel vanuit haar tuin uitgebreide) begroeiing te verwijderen en dat zij heeft bepaald dat [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt van € 50,-- voor elke dag of dagdeel dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan vorenstaande veroordeling te voldoen, met een maximum van € 2.500,--. Voor het overige heeft de rechtbank het door [appellant] gevorderde afgewezen.
    
    
      Overgangsrecht
      8.	Te dezen is op de erfdienstbaarheid ingevolge art. 68a Overgangwet nieuw Burgerlijk Wetboek het sedert 1 januari 1992 geldende recht van toepassing.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1 in het principaal appel
      9.	Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellant], voor zover zijn vordering betrekking heeft op dat deel van het hekwerk dat door [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] is geplaatst.
    
    
    10.	Naar het oordeel van het hof slaagt de grief. [geïntimeerde] heeft immers erkend, althans niet voldoende betwist dat zich een deel van het door haar geplaatste hekwerk op het perceel van [appellant] bevindt. Voor zover [geïntimeerde] met haar stelling dat het hek is geplaatst op de plaats waar eertijds het gaas stond, een beroep op verkrijgende of bevrijdende verjaring beoogt te doen, is die stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd 
    
    11.	Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.
    
    
      Met betrekking tot grief 2 in het incidenteel appel en de vordering van [geïntimeerde] onder III vermeld
      12	Deze door [geïntimeerde] opgeworpen grief keert zich onder meer tegen haar veroordeling om 'alle door [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] geplante of geplaatste (dan wel vanuit haar tuin uitgebreide) begroeiing te verwijderen.
    
    
    13.	Aangezien blijkens het petitum van de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, tevens akte houdende vermeerdering [geïntimeerde] op dit punt geen vernietiging van het beroepen vonnis heeft gevraagd, mist [geïntimeerde] belang bij de grief.
    
    14.	Overigens zou de grief ook niet slagen indien [geïntimeerde] wel vernietiging van het beroepen vonnis had gevraagd. Het hof overweegt daartoe in de eerste plaats het volgende. Daargelaten de bevoegdheid van [appellant] om hetgeen waarvan hij verwijdering door [geïntimeerde] heeft gevorderd, zelf te verwijderen, is [geïntimeerde] gehouden, onverminderd haar bevoegdheid om op geoorloofde wijze gebruik te maken van de litigieuze erfdienstbaarheid, zich te onthouden van inbreuken op het eigendomsrecht van [appellant] en een door haar geschapen, daarmee strijdige toestand ongedaan te maken. Bovendien overweegt het hof ook nog voor wat betreft de verwijdering van het op het perceel van [appellant] gestorte grind/schelpen betreft, dat [geïntimeerde]  weliswaar ingevolge art. 5:75 BW bevoegd is om de voor de uitoefening van de litigieuze erfdienstbaarheid noodzakelijke werken op het erf van [appellant] aan te brengen, maar dat zij naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd dat het aanbrengen van het grind en de schelpen noodzakelijk is voor de uitoefening van de litigieuze erfdienstbaarheid. Zij heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat ter plaatse waar de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend sedert haar ontstaan in 1974 regelmatig grind en schelpen zijn aangebracht of dat van een zodanige onderhoudstoestand sprake was dat het aanbrengen van grond en schelpen noodzakelijk was. 
    
    15.	Bijgevolg is de vordering van [geïntimeerde], als vermeld onder III in de conclusie van de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie, niet toewijsbaar.
    
    Met betrekking tot grief 1 in het incidenteel appel en de vordering van [geïntimeerde] onder I vermeld
    
    16.	De grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] om [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van het vonnis de paal op de hoek van het pad op het kadastrale perceel P 490, zodanig te verwijderen en verwijderd te houden dat [geïntimeerde] voortaan weer ongehinderd gebruik kan maken van het recht van erfdienstbaarheid met auto's met aanhangers en trekkers met landbouwvoertuigen.
    
    17.	De grief slaagt naar het oordeel van het hof. Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar sedert het aanbrengen van de litigieuze paal de uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt bemoeilijkt en dat [geïntimeerde] door die verandering op het erf van [appellant] wordt benadeeld. Overigens heeft [appellant] weliswaar aangevoerd dat hij melkvee op zijn perceel wenst te laten lopen en, naar het hof begrijpt, daarom op de erfgrens een zwakstroomhek wenst te plaatsten, welke aan de litigieuze paal zal worden bevestigd, maar heeft hij niet inzichtelijk gemaakt dat zijn wens om melkvee op zijn perceel te laten lopen niet verwezenlijkt zou kunnen worden zonder het aanbrengen van een paal op een voor [geïntimeerde] hinderlijke plaats.
    
    18	De vordering van [geïntimeerde], als vermeld onder II in de conclusie van de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie, is dan ook naar het oordeel van het hof in zoverre toewijsbaar.
    
    19.	Aangezien onvoldoende is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] anderszins in de uitoefening van de erfdienstbaarheid wordt belemmerd of dreigt te worden belemmerd, acht het hof voor toewijzing van de onder II vermelde vordering voor het overige bij gebrek aan belang geen plaats.
    
    20.	[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof bij toewijzing van de vordering, als vermeld onder I in de conclusie van de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie onvoldoende belang, nu tussen partijen het bestaan van de litigieuze erfdienstbaarheid niet in geschil is en de vordering van [geïntimeerde] onder II voor een deel zal worden toegewezen en wel in voege  als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. Bij dit oordeel heeft het hof mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 21 heeft overwogen, zodat ervan uitgegaan moet worden [appellant] [geïntimeerde] de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet zal bemoeilijken.
    
    
    
    
      Met betrekking tot de overige grieven.
      21	De overige grieven hebben betrekking op de kostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie. Het hof zal daaromtrent hierna onder het kopje 'De slotsom' beslissen. 
    
    
    
      De slotsom
      22.	Het beroepen vonnis zal om proceseconomische redenen geheel worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het door [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiseres in conventie gevorderde worden toegewezen in voege als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. De restitutievordering van [geïntimeerde] zal eveneens worden toegewezen in voege als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. Voorts zal opnieuw rechtdoende het door [appellant] gevorderde worden toegewezen in voege als in het dictum van dit arrest zal worden omschreven. 
    
    
    23.	Het hof ziet aanleiding de kosten van het geding in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in hoger beroep zowel in het principaal appel en in het incidenteel appel te compenseren, nu de beslissing van het hof er in de kern op neerkomt dat ieder van partijen de zakelijke rechten van de ander dient te respecteren en dat hetgeen daarmee door ieder van hen in strijd daarmee is aangebracht, dient te worden verwijderd.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het beroepen vonnis 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest het hekwerk voor zover geplaatst op het perceel van [appellant], alsmede alle door [geïntimeerde] op het perceel [appellant] gestorte grind/schelpen en alle door [geïntimeerde] op het perceel van [appellant] geplante of geplaatste (dan wel vanuit haar tuin uitgebreide) begroeiing  te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 50,--  per dag of dagdeel dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan het arrest te voldoen, met bepaling van het maximum aan te verbeuren dwangsommen op € 2.500,--; 
    
    veroordeelt [appellant] om binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest de paal op de hoek van het pad op het kadastrale perceel P 490, zodanig te verwijderen en verwijderd te houden dat [geïntimeerde] voortaan weer ongehinderd gebruik kan maken van het recht van erfdienstbaarheid met auto's met aanhangers en trekkers met landbouwvoertuigen op straffe van een dwangsom van € 50,-- per dag of dagdeel dat [appellant] in gebreke blijft aan het arrest te voldoen, met een maximum van € 2.500,--;
    
    veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 63,50 aan niet in debet gesteld griffierecht, voor zover dit bedrag mocht zijn betaald;
    
    gelast de griffier van dit hof de terugbetaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.094,50 aan proceskosten, voor zover dit bedrag mocht zijn betaald;
    
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in hoger beroep zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel in dier voege dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;
    
    wijst het anders of meer gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.