ECLI:NL:GHAMS:2008:BH6236, Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2008, 104.003.926
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Weliswaar verweert [geïntimeerde] zich tegen de reconventionele vordering voorts nog met de stelling dat [appellant]s beroep op het beweerdelijke tekortschieten is verjaard, althans dat [appellant] zijn recht om zich daarop te beroepen heeft verwerkt, maar die stelling wordt als tardief gepasseerd. [geïntimeerde] heeft deze stelling eerst doen aanvoeren in de pleitaantekeningen, die bovendien - in strijd met artikel 5.5.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele zaken bij de gerechtshoven - pas aan [appellant]s raadsman zijn toegezonden vier dagen vóór de roldatum waarop de pleitnota’s zijn overgelegd. Het hof honoreert [appellant]s standpunt dat hij daardoor is geschaad in zijn mogelijkheden zich nog tegen die stelling te verweren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer 104.003.926
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 25 november 2008
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Bilthoven,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn eerder in deze zaak tussen partijen gewezen incidentele arresten van 15 januari 2008 en 15 april 2008. Bij laatstgenoemd arrest heeft het hof - kort gezegd - [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom veroordeeld tot afgifte aan [appellant] van een afschrift van [appellant]s volledige persoonsdossier.
    
    1.2	Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling/verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    1.3	Partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de zaak schriftelijk te doen bepleiten door op 16 september 2008 pleitnotities in het geding te brengen. [appellant] heeft bij die gelegenheid tevens een aantal nieuwe producties overgelegd en zijn eis in reconventie verminderd en gewijzigd. Hij heeft zijn vordering tot verklaring voor recht dat de tot 1 november 2005 bestaande arbeidsongeschiktheidsverzekeringen met polisnummers [1] en [2] nietig zijn, ingetrokken en alsnog onvoorwaardelijk gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] jegens hem aansprakelijk is wegens tekortschieten in haar informatie- en adviesverplichting, met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellant] daardoor geleden schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
    
    1.4	Vervolgens hebben partijen wederom de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    3.	Het geschil en de beoordeling daarvan in hoger beroep
    
    3.1	In deze zaak doet zich het volgende voor. Door tussenkomst van [geïntimeerde] als verzekeringsadviseur hebben [appellant] en (de voorganger van) Movir N.V. (hierna te noemen: Movir) in oktober 1998 twee arbeidsongeschiktheidsverzekeringen gesloten (polisnummers [1] en [2]). Deze verzekeringen, die aanvankelijk telkens een contractsduur van één jaar kenden, zijn per 1 januari 2001 voortgezet voor een periode van vijf jaar. [geïntimeerde] is door Movir belast met de inning van de jaarlijks verschuldigde premies.
    
    3.2	[geïntimeerde] heeft aan [appellant] twee facturen, gedateerd 1 januari 2005, doen toekomen terzake van de over 2005 vastgestelde premies van € 6.297,59 respectievelijk € 3.859,81. Aangezien beide facturen onbetaald zijn gebleven, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van het totale factuurbedrag ad € 10.157,40, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft [appellant] gevorderd vernietiging van de verzekeringsovereenkomsten op grond van dwaling en, in het verlengde daarvan, restitutie van de reeds betaalde premies.
    
    3.3	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [geïntimeerde]’s vordering tot betaling van € 10.157,40 toegewezen, rente toegekend met ingang van 16 januari 2005 en de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afgewezen. De reconventionele vorderingen van [appellant] zijn afgewezen.
    
    3.4	Bij memorie van grieven komt [appellant] op tegen zowel de toewijzing van [geïntimeerde]’s vorderingen in conventie als de afwijzing van zijn reconventionele vorderingen. Grief 1 is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie. Uit de toelichting op deze grief volgt dat [appellant] zijn in eerste aanleg tegen die vorderingen gevoerde verweer vervangt door nieuwe verweren, hetgeen hem vrijstaat. Met grief 2 komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn reconventionele vorderingen. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat [appellant] zijn oorspronkelijke eis wijzigt. Bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi wijzigt [appellant] zijn eis andermaal en vermindert deze ook. In het navolgende zullen [appellant]s weren en vorderingen slechts worden weergegeven en besproken, voor zover zij zijn gehandhaafd.
    
    3.5	In hoger beroep heeft [appellant] als verweer tegen [geïntimeerde]’s vorderingen in conventie aangevoerd dat vanaf de aanvang van de verzekeringen een verzekerbaar belang heeft ontbroken. Daarom zouden de verzekeringen van rechtswege zijn vervallen, althans nietig zijn en zou [geïntimeerde]’s premievordering over 2005 moeten worden afgewezen. [appellant] beargumenteert dit als volgt. Hij is in 1998 afgestudeerd als dierenarts. Omdat hij per 5 oktober 1998 kon gaan waarnemen als dierenarts, heeft hij zich op 2 oktober 1998 aangemeld voor een arbeidsongeschikheidsverzekering. Met ingang van 2 oktober 1998 zou door Movir voorlopige dekking zijn verleend (schriftelijk pleidooi mr. Knotter, pagina 1, voetnoot 1). Op 12 oktober 1998 zou [appellant] bij een auto-ongeval blijvend letsel (een post whiplash syndroom) hebben opgelopen. Als gevolg hiervan zou hij arbeidsongeschikt/werkloos zijn geworden en gebleven. Hij zou nadien zijn (waarnemings)werkzaamheden als dierenarts niet meer hebben hervat. Uit medisch onderzoek zou zijn gebleken dat hij vanaf de datum van het ongeval ongeschikt was voor het beroep van dierenarts. Bij beslissing van 14 september 1999 is [appellant] een bijstandsuitkering toegekend en zo’n uitkering zou hij nog altijd ontvangen. [appellant] stelt dat vanaf de aanvang van de verzekeringen het verzekerbaar belang heeft ontbroken omdat hij vanaf dat moment het verzekerde beroep nimmer heeft uitgeoefend.
    
    3.6	Deze eerste weer faalt reeds op de enkele grond dat niet valt in te zien waarom een verzekerbaar belang heeft ontbroken. Ook als [appellant] bij aanvang van de verzekeringen volledig arbeidsongeschikt zou zijn geweest, volgt daaruit niet dat hij bij die verzekeringen geen belang had. [appellant] stelt zelf dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn uitval naar aanleiding van het ongeval slechts van tijdelijke aard zou zijn en dat hij binnen afzienbare tijd weer in staat zou zijn het beroep van dierenarts uit te oefenen en daaruit inkomsten te genereren en dat hij er om die reden de voorkeur aangaf verzekerd te blijven tegen de risico’s van arbeidsongeschiktheid (memorie van grieven, nr. 5; schriftelijk pleidooi mr. Knotter, nr. 2). Blijkens [appellant]s eigen stellingen bestond bij aanvang van de verzekeringen derhalve het vooruitzicht noch de verwachting dat hij arbeidsongeschikt zou blijven. Hij heeft voorts, kennisdragend van zijn arbeidsongeschiktheid, besloten de verzekeringen na afloop van de oorspronkelijke contractsperiode voort te zetten en zelfs per 1 januari 2001 om te zetten in verzekeringen met een looptijd van vijf jaar. In elk geval tot aan 2001 meende [appellant] kennelijk dus nog belang te hebben bij continuering van de verzekeringen. Irrelevant in dit kader is dat zijn verwachting dat hij mettertijd weer aan het werk zou kunnen gaan, uiteindelijk niet is uitgekomen.
    
    3.7	[appellant] heeft zich subsidiair verweerd met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 Burgerlijk Wetboek. Zijns inziens zou op grond daarvan de premievordering over 2005 moeten worden afgewezen c.q. gematigd tot nihil. Hij verwijst daartoe naar de omstandigheden waarin hij sedert het auto-ongeval zou zijn komen te verkeren: hij zou sindsdien wegens blijvend letsel arbeidsongeschikt/werkloos zijn geworden en gebleven, maar desondanks, mede als gevolg van ontoereikende advisering door [geïntimeerde], de kostbare arbeidsongeschiktheidsverzekeringen hebben voortgezet.
    
    3.8	Ook dit subsidiaire verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het feit dat [appellant] de verzekeringen mede als gevolg van beweerdelijk ontoereikende advisering door [geïntimeerde] zou hebben gecontinueerd, vormt hooguit een grond voor aansprakelijkheidstelling van [geïntimeerde]. Het ontslaat [appellant] echter niet uit de verplichting tot premiebetaling, welke voortspruit uit de verzekeringsovereenkomsten die hij met Movir (en niet met [geïntimeerde] zelf) heeft gesloten. De omstandigheid dat [appellant] vanwege zijn geringe inkomsten (bijstandsuitkering) niet in staat bleek de overeengekomen premies over 2005 te betalen, vormt evenmin reden om hem uit zijn betalingsverplichtingen te ontslaan. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat [appellant] elk jaar opnieuw de mogelijkheid had bij Movir om verlaging van de verzekerde daguitkeringen en daarmee van de bijbehorende premies te verzoeken. Op [appellant]s verzoek heeft die verlaging ook enkele malen plaatsgevonden. Voor het jaar 2005 heeft [appellant] eveneens om verlaging verzocht, zij het dat Movir dit verzoek niet heeft ingewilligd omdat [appellant] in gebreke bleef [geïntimeerde]/Movir bewijsstukken met betrekking tot zijn teruggelopen inkomen te verschaffen. [appellant] is in de loop van 2005 ettelijke malen om bewijsstukken verzocht. Movir heeft hem daartoe zelfs bij brief van 19 oktober 2005 nog in de gelegenheid gesteld, welke gelegenheid [appellant] eveneens onbenut heeft gelaten. Dat over 2005 geen premieverlaging is toegepast, is dan ook aan [appellant] zelf te wijten.
    
    3.9	Als meer subsidiair verweer heeft [appellant] aangevoerd dat de verzekeringen per 1 november 2005 zijn geroyeerd, dat de premievordering op het hele jaar 2005 ziet en dat deze vordering dus moet worden herberekend. Dit standpunt van [appellant] is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist en moet daarom voor juist worden gehouden. Dit betekent dat [geïntimeerde]’s premievordering en de daaruit voortspruitende rentevordering met 2/12 deel moet worden verminderd.
    
    3.10	Op grond van het voorgaande slaagt uitsluitend het meer subsidiaire verweer van [appellant] en is in zoverre de eerste grief gegrond. Het hof zal iedere verdere beslissing in conventie aanhouden totdat ook in reconventie kan worden beslist.
    
    3.11	In reconventie heeft [appellant] in hoger beroep gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens hem aansprakelijk is wegens tekortschieten in haar informatie- en adviesverplichting, met veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaatprocedure. [appellant] voert daartoe aan dat hij [geïntimeerde] korte tijd na het aangaan/aanvragen van de verzekeringen en nog voordat de polissen waren afgegeven, heeft gemeld dat hij op 12 oktober 1998 een auto-ongeval had gehad, als gevolg waarvan hij ernstig letsel had opgelopen. Ook zou hij [geïntimeerde] hebben gezegd dat hij als gevolg van dat ongeval arbeidsongeschikt was geworden en dat hij nadien zijn beroep als dierenarts niet meer heeft uitgeoefend. Desalniettemin zou [geïntimeerde] [appellant] hebben geadviseerd dit alles niet aan Movir te melden, c.q. zou zij hebben verzaakt dit alles zelf aan Movir te melden. Als gevolg daarvan zou [appellant] schade hebben geleden, enerzijds omdat hij geen arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft ontvangen en anderzijds omdat hij niet in aanmerking is gekomen voor premievrijstelling ex artikel 9.3 van de verzekeringsvoorwaarden, met als gevolg dat hij - tenminste vanaf 1999 - onverschuldigd verzekeringspremies heeft voldaan.
    
    3.12	Ten betoge dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar informatie- en adviesverplichting voert [appellant] voorts nog het volgende aan. [geïntimeerde] zou [appellant], hoewel zij op de hoogte was van diens situatie, ten onrechte hebben geadviseerd om de verzekeringen per 2001 voor vijf jaar te verlengen, terwijl [appellant] destijds niet meer als dierenarts werkte en er toen ook geen enkel uitzicht op herstel bestond noch uitzicht dat hij in de nabije toekomst weer inkomsten als dierenarts zou verkrijgen. [geïntimeerde] zou [appellant] pas met betrekking tot het premiejaar 2004 voor de eerste maal om inkomensgegevens hebben gevraagd, terwijl dat volgens [appellant] al veel eerder had moeten gebeuren. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] zowel bij het aangaan als tijdens de looptijd van de verzekeringen moeten nagaan of de kosten van de verzekeringen wel in verhouding stonden tot [appellant]s inkomen.
    
    3.13	[geïntimeerde] heeft de reconventionele vordering bestreden. Bij gebrek aan wetenschap betwist zij dat [appellant] een auto-ongeval heeft gehad en dat daardoor bij hem inkomstenverlies is ontstaan. Zij voert aan dat [appellant] haar nooit het auto-ongeval en de daaruit voortgekomen gevolgen heeft gemeld en dat hij altijd heeft volgehouden als waarnemend dierenarts werkzaam te zijn. Zij voert verder aan dat zij [appellant] in de jaren vanaf 1998 naar behoren heeft geadviseerd en dat zij [appellant] er veelvuldig op heeft gewezen dat verlaging van de premies tot de mogelijkheden behoorde maar dat daartoe dan wel bewijsstukken omtrent het (lagere) inkomen moesten worden overgelegd. Volgens [geïntimeerde] zou [appellant] daarop, ondanks diverse verzoeken, niet of nauwelijks hebben gereageerd.
    
    
      3.14	Alvorens in een waardering van de aan het adres van [geïntimeerde] gerichte verwijten te treden, zal het hof [appellant] tot bewijslevering toelaten. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] jegens hem is tekortgeschoten in de advisering omtrent de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, meer in het bijzonder van de door hem gestelde feiten:
      -	dat hij per 12 oktober 1998 als gevolg van een auto-ongeval op medische gronden ongeschikt is geworden om het beroep van (waarnemend) dierenarts uit te oefenen en dat beroep nadien ook niet meer heeft uitgeoefend;
      - 	dat (en wanneer) hij [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij op 12 oktober 1998 een auto-ongeval heeft gehad, waardoor hij letsel had opgelopen en arbeidsongeschikt was geworden;
      - 	dat (en wanneer) hij [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij zijn beroep als (waarnemend) dierenarts na 12 oktober 1998 niet meer heeft uitgeoefend;
      -	dat (en wanneer) [geïntimeerde] hem heeft geadviseerd dit alles niet aan Movir te melden.
      Het hof acht de door [appellant] tot op heden overgelegde producties onvoldoende om hem thans in dit bewijs geslaagd te achten.
    
    
    3.15	Gelet op het voorgaande kan de gegrondheid van grief 2 vooralsnog niet worden beoordeeld.
    
    3.16 Weliswaar verweert [geïntimeerde] zich tegen de reconventionele vordering voorts nog met de stelling dat [appellant]s beroep op het beweerdelijke tekortschieten is verjaard, althans dat [appellant] zijn recht om zich daarop te beroepen heeft verwerkt, maar die stelling wordt als tardief gepasseerd. [geïntimeerde] heeft deze stelling eerst doen aanvoeren in de pleitaantekeningen, die bovendien - in strijd met artikel 5.5.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele zaken bij de gerechtshoven - pas aan [appellant]s raadsman zijn toegezonden vier dagen vóór de roldatum waarop de pleitnota’s zijn overgelegd. Het hof honoreert [appellant]s standpunt dat hij daardoor is geschaad in zijn mogelijkheden zich nog tegen die stelling te verweren.
    
    Slotsom
    
    [appellant] zal worden toegelaten tot het bewijs als omschreven in rov. 3.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      laat [appellant] toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] jegens hem is tekortgeschoten in de advisering omtrent de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, meer in het bijzonder van de door hem gestelde feiten:
      -	dat hij per 12 oktober 1998 als gevolg van een auto-ongeval op medische gronden ongeschikt is geworden om het beroep van (waarnemend) dierenarts uit te oefenen en dat beroep nadien ook niet meer heeft uitgeoefend;
      - 	dat (en wanneer) hij [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij op 12 oktober 1998 een auto-ongeval heeft gehad, waardoor hij letsel had opgelopen en arbeidsongeschikt was geworden;
      - 	dat (en wanneer) hij [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij zijn beroep als (waarnemend) dierenarts na 12 oktober 1998 niet meer heeft uitgeoefend;
      -	dat (en wanneer) [geïntimeerde] hem heeft geadviseerd dit alles niet aan Movir te melden;
    
    
    bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. P.M.M.Mostermans, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven ter rolle van 9 december 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk twee weken vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.M. Wattendorff en P.M.M. Mostermans, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2008.