ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3145, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-07-2011, 200.053.241-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reparatie / vervanging autoruiten. Geen eigen risico voor verzekerde. Onrechtmatige daad / oneerlijke concurrentie van niet-gebonden reparateur jegens in een vereniging georganiseerde reparatiebedrijven?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: 200.053.241/01
      Rolnummer rechtbank: 315908 HA ZA 08-2377
    
    
    arrest d.d. 19 juli 2011
    
    inzake
    
    
      FOCWA NEDERLANDSE VERENIGING VAN ONDERNEMERS IN HET 
      CAROSSERIEBEDRIJF,
      gevestigd te Sassenheim,
      appellante,
      hierna te noemen: Focwa, 
      advocaat: mr. Ch.E.F.M. Gielen te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.C. Blok te Leiden.
    
    
    
    Het geding
    
    
      1.  Bij exploot van 18 november 2009 is Focwa in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 augustus 2009 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven zijn door Focwa vijf grieven opgeworpen, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. 
      Op 14 januari 2011 hebben partijen - ieder onder overlegging van pleitnotities - hun zaak doen bepleiten, Focwa door mrs. Ch.E.F.M. Gielen en A.Ch.H. Franken, advocaten te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. T.G.M. Scheers, advocaat te Roermond. Ter zitting is aan Focwa akte verleend van de bij brief van 10 januari 2011 aan de griffie van het hof gezonden productie. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van de beide instanties. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.  In het vonnis van 19 augustus 2009 is door de rechtbank onder 2. “De feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.
      2.1  Focwa is een vereniging die, volgens haar statuten, de belangen van de bij haar aangesloten ondernemers behartigt. Het betreft bedrijven die zich bezighouden met het herstel van schade aan auto’s, bedrijfsvoertuigen, caravans, campers en motorfietsen en met het bouwen van aanhangwagens en carrosserieën. Tot de door Focwa te behartigen belangen behoren belangen van economische aard. [geïntimeerde] maakt, onder de naam Easy Autoglas, zijn bedrijf van (onder meer) het herstel en de vervanging van autoruiten en het adviseren op het gebied van onderhoud van autoruiten. Hij is geen lid van Focwa.
      2.2  Verzekeraars die aan hun verzekerden dekking bieden voor schade aan autoruiten kunnen bepaalde herstelbedrijven selecteren voor de afhandeling van schadegevallen die bij hen worden aangemeld. Focwa heeft zowel geselecteerde als niet-geselecteerde autoruitherstelbedrijven onder haar leden. Verzekeraars plegen voor door hen geselecteerde bedrijven een bepaald “laagste eigenrisicobedrag” toe te passen. Voor verzekerden die hun schade laten herstellen bij een geselecteerd bedrijf geldt een lager eigen risico dan voor degenen die de schade elders laten herstellen.
      2.3  Focwa kent voor haar leden-autoruitherstelbedrijven gedragsregels. Hierin is onder meer voorgeschreven dat niet-geselecteerde leden een bepaalde tegemoetkoming (korting) mogen geven aan de klant. Hierdoor wordt het eigen risico van de klant (als verzekerde voor de schade in kwestie) verlaagd, doch niet verder dan tot het niveau van het “laagste eigenrisicobedrag” in de polisvoorwaarden van de desbetreffende verzekeraar (rov. 2.2). Deze gedragsregel is als volgt geformuleerd:
      “Het FOCWA Autoruitherstelbedrijf zal het laagste eigen risicobedrag, dat volgens de polisvoorwaarden bij autoruitherstel of vervanging door de verzekeringsnemer zelf vergoed dient te worden, respecteren. Een tegemoetkoming in de kosten van het eigen risico - teneinde dit laagste eigen risicobedrag te bereiken -, zal niet bij het factuurbedrag worden opgeteld.”
      2.4  [geïntimeerde] brengt klanten van zijn bedrijf Easy Autoglas bedragen ter grootte van het gehele bedrag van hun eigen risico ingevolge de verzekeringsovereenkomsten met hun respectieve verzekeraars niet in rekening. Hij meldt dit niet expliciet aan de verzekeraar in kwestie. [geïntimeerde] adverteert met teksten van onder meer de volgende inhoud:
      “Geen eigen risico bij vervanging” 
      “(...) Heeft u een uitgebreide WA-verzekering (WA-extra, WA mini-casco, WA plus etc.) of bent u All Risk verzekerd en heeft u een standaard Eigen Risico dan neemt Easy Autoglas bij vervanging het eigen risico voor haar rekening (…)
      “Easy Autoglas regelt de gehele schade-afwikkeling rechtstreeks met alle verzekeringsmaatschappijen, zodat u daar geen omkijken naar heeft. (...)”
    
    
    
      3.1  In eerste aanleg vorderde Focwa
      (i)	[geïntimeerde] te gebieden ieder onrechtmatig handelen jegens Focwa te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder, doch uitdrukkelijk niet beperkt tot het verlenen van kortingen aan klanten met cascoverzekering zonder dit te melden aan de betreffende verzekeringsmaatschappij; en
      (ii) [geïntimeerde] te gebieden iedere uiting die kwalificeert als misleidende reclame en/of oneerlijke handelspraktijk te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder doch uitdrukkelijk niet beperkt tot het doen van uitingen gericht op het niet aanwezig zijn van eigen risico voor de klant met cascoverzekering, terwijl dit wel het geval is,
      een en ander onder verbeurte van dwangsommen.
      3.2  Focwa legde aan haar vorderingen ten grondslag dat zij, gelet op haar statutaire doelstelling, op grond van artikel 3:305a BW bevoegd is deze (collectieve) rechtsvordering namens haar leden in te stellen. Volgens Focwa handelt [geïntimeerde], door zijn in rov. 2.5 weergegeven werkwijze, in strijd met een van de grondbeginselen van schadeverzekering, te weten het beginsel dat een verzekerde alleen de werkelijk door hem geleden schade vergoed kan krijgen. Iemand die verzekerd is voor autoruitschade en de kosten van reparatie van zijn autoruit zelf aan het herstelbedrijf vergoedt en vervolgens bij zijn verzekeraar declareert, kan slechts aanspraak maken op het door hem betaalde bedrag verminderd met het bedrag van zijn eigen risico. Als hij ervoor kiest het herstelbedrijf de administratieve afhandeling te laten verzorgen en daartoe zijn vordering op de verzekeraar overdraagt aan het herstelbedrijf, kan hij niet méér overdragen dan hij zelf (tevoren) heeft (of had). Als een verzekerde bij zijn verzekeraar een factuur indient zonder daarbij te vermelden dat hij in werkelijkheid een - op die factuur niet vermelde - korting heeft gekregen, pleegt hij fraude. Ditzelfde geldt in de situatie waarin het herstelbedrijf de administratieve afhandeling verzorgt: het herstelbedrijf dat, zoals [geïntimeerde], aan de verzekeraar niet meedeelt dat een korting is verleend, pleegt evenzeer fraude. [geïntimeerde] handelt tevens onrechtmatig jegens Focwa en de bij haar aangesloten leden. De door [geïntimeerde] gepleegde fraude gaat immers ten koste van zowel de verzekeraars als van de concurrenten van [geïntimeerde] die niet op deze wijze te werk gaan. Daarenboven vormt de tekst van de advertenties (rov 2.5) misleidende, immers in strijd met de waarheid komende, reclame. [geïntimeerde] maakt zich ook schuldig aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
      3.3  Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank de vorderingen van Focwa afgewezen, met veroordeling van Focwa in de kosten.
    
    
    
      4.1  Focwa heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen alsmede, onder wijziging van eis, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, 
      [geïntimeerde] te gebieden ieder onrechtmatig handelen jegens Focwa te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder, doch uitdrukkelijk niet beperkt tot:
      (a.) het doen van enige en iedere uiting die kwalificeert als misleidende reclame en/of oneerlijke handelspraktijk, meer in het bijzonder, doch uitdrukkelijk niet beperkt tot het doen van enige en iedere uiting die gericht is op het niet aanwezig zijn van eigen risico voor de klant met cascoverzekering, terwijl dit wel het geval is, en 
      (b.) het verlenen van kortingen aan klanten met cascoverzekering zonder dit gelijk bij het verzoek om uitkering onder de cascoverzekering te melden aan de betreffende verzekeraar; 
      een en ander onder verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
      Voorts heeft Focwa in hoger beroep gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen (samengevat) tot terugbetaling van hetgeen door hem op grond van het vonnis in eerste aanleg op Focwa wordt verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    
      5.1.1  Grief I luidt: “Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 dat Focwa de belangen van verzekeraars nastreeft of lijkt na te streven en, voor zover zij dat doet, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De rechtbank overweegt verder ten onrechte dat dit onder meer de stelling betreft dat de door Focwa gewraakte handelwijze van [geïntimeerde] strijdig is niet de grondbeginselen van schadeverzekering en dus aan die stelling voorbij gaat.”
      Het hof overweegt met betrekking tot deze grief als volgt.
      5.1.2  De grief faalt voor zover deze ertoe zou strekken dat Focwa andere belangen dan die van de bij haar aangesloten ondernemers - met name die van verzekeraars - zou kunnen behartigen, hetgeen Focwa overigens ook niet stelt te willen doen. In zoverre heeft Focwa ook geen belang bij haar grief. De rechtbank is evenwel ten onrechte in het verlengde daarvan voorbij gegaan aan de stellingen van Focwa dat de werkwijze van [geïntimeerde] strijdig is met een van de grondbeginselen van schadeverzekering, hetgeen een serieus risico voor de klant/verzekerde oplevert, welk risico bij die klant/verzekerde onbekend is en daardoor resulteert in een voor [geïntimeerde] gunstig en voor Focwa-leden ongunstig marktgedrag van die klant/verzekerde. Wat er zij van de verzekeringsrechtelijke beschouwingen die Focwa ter onderbouwing van haar grief bij MvG sub 12.2 t/m 12.6 ten beste geeft, (ook) bij de beoordeling van de voorliggende zaak behoren alle stellingen die Focwa ter onderbouwing van haar vorderingen heeft geponeerd in aanmerking genomen te worden. In zoverre is de grief gegrond. De grief leidt evenwel op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. 
      5.2.1  De grieven II en III luiden als volgt: 
      Grief II: “De rechtbank (…) overweegt in rechtsoverweging 4.4 ten onrechte dat per saldo het bedrag van het eigen risico ten laste komt van [geïntimeerde] en dat de verzekerde zijn schade (in natura) volledig vergoed krijgt, ondanks de eigenrisicoclausule in zijn verzekeringsovereenkomst. De rechtbank overweegt verder ten onrechte dat, nu dit ook de zakelijke boodschap is van de advertentieteksten van [geïntimeerde], deze teksten in zoverre dus niet als misleidend - immers onwaar - kunnen worden bestempeld.”
      Grief III: “De rechtbank overweegt in rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 ten onrechte dat Focwa de onrechtmatigheid van [geïntimeerde]s werkwijze ziet in het feit dat [geïntimeerde] aan de verzekeraars verzwijgt dat hij (per saldo) het bedrag aan eigen risico voor zijn rekening neemt en dat deze werkwijze van [geïntimeerde] niet onrechtmatig is tegenover Focwa of haar leden. Ten onrechte overweegt de rechtbank dat [geïntimeerde] bezwaarlijk het verwijt kan worden gemaakt dat hij een deel van de door hem berekende (marktconforme) prijzen voor eigen risico (hof: de rechtbank schreef “rekening”) neemt en dat het geen twijfel leidt dat de klanten van [geïntimeerde] een voordeel hebben doordat zij het voor hen geldende eigen risico niet behoeven te dragen. De rechtbank gaat er ten onrechte aan voorbij dat dit niet de bedoeling is van de eigenrisicoclausule. Het is ook onjuist dat verzekeraars geen direct nadeel ondervinden van de werkwijze van [geïntimeerde]. De rechtbank overweegt verder ten onrechte dat de oorzaak van het nadeel dat [geïntimeerde]s concurrenten, voor zover zij lid zijn van Focwa, ondervinden in hun (concurrentie)positie gelegen is in de voor hen geldende gedragsregels, die hen verhinderen precies zo te handelen als [geïntimeerde].”
      Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      5.2.2  Het hof neemt, gelijk de rechtbank, voor de beoordeling tot uitgangspunt dat partijen het erover eens zijn dat de schadebedragen die zijn vermeld op de facturen die [geïntimeerde] aan de verzekeraars stuurt marktconform zijn; Focwa heeft tegen de overeenkomstige overweging van de rechtbank ook niet gegriefd. Het hof stelt vast dat uit de door Focwa bij inleidende dagvaarding onder “Feiten omtrent achtergrond” (randnummer 5 t/m 8) geschetste wijze van handelen van “een verzekeringsmaatschappij” - het hof begrijpt dat daaronder in de betreffende nrs. de gezamenlijke verzekeraars worden bedoeld - en Focwa-leden, zowel de “geselecteerde autoruit herstelbedrijven” als niet geselecteerde bedrijven volgt, dat het niet zonder meer zo is dat verzekeraars terzake van vergoedingen voor ruitschade onder alle omstandigheden een (ongekort) eigen risico aan verzekerden in rekening brengen. Kennelijk worden daarop (via Focwa-leden) kortingen verstrekt. Immers, blijkens de mededelingen namens Focwa ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, is aan de niet-geselecteerde bedrijven “toestemming” (§ 6 inl.dagvaarding) verleend (door middel van de Focwa-gedragsregels) een “korting op het eigen risico” te verstrekken. Daarbij geldt dat deze praktijk, naar Focwa desgevraagd - en in afwijking van haar eerdere mededelingen ten processe - ter zitting heeft laten weten, niet met alle verzekeraars, althans alle leden van het Verbond van Verzekeraars, is gecommuniceerd, laat staan dat van hen instemming is verkregen, maar alleen met wat door Focwa genoemd wordt “de relevante marktpartijen.” Het hof is van oordeel dat wat door Focwa een “tegemoetkoming” wordt genoemd of als korting op het eigen risico wordt aangeduid, niet afwijkt van wat [geïntimeerde] feitelijk doet, alleen is [geïntimeerde] bereid het volledige eigen risico voor zijn rekening te nemen. Blijkens de mededelingen namens Focwa ten pleidooie, geven - gelijk [geïntimeerde] - de niet-geselecteerde Focwa-leden zonder dat dit kenbaar wordt gemaakt (in de factuur) aan de desbetreffende verzekeraar (rov. 2.5), een korting op het eigen risico aan de klant, vgl. het proces-verbaal van de zitting, blz. 2. onder B. Oók de betreffende Focwa-leden verlagen dus niet de aan de verzekeraar te zenden faktuur - het verwijt dat Focwa aan [geïntimeerde] maakt -  maar verstrekken een creditnota of verrekening aan de cliënt. Door op overeenkomstige wijze te handelen - het niet in rekening brengen van een bedrag overeenkomstig het eigen risisco - handelt [geïntimeerde] niet onrechtmatig jegens Focwa. 
      5.2.3  Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Waar verzekeraars volgens Focwa met een korting door niet-geselecteerde leden akkoord zijn gegaan - nogmaals: zonder de reparatiefactuur te verlagen - valt in het kader van déze procedure niet in te zien waarom een verzekerde wiens reparateur óók een korting geeft, tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens zijn verzekeraar. De wijze van afhandeling van ruitschaden door verzekeraars en Focwa-leden, de geselecteerden en niet-geselecteerden, vertoont zodanige overeenkomsten met de ter zitting voorgehouden abstracte schadeafwikkeling dat, in het licht van hetgeen in rov. 5.2.2 is overwogen zonder nadere onderbouwing door Focwa, die ontbreekt, niet valt in te zien dat een verzekerde die van een derde-reparateur, i.c. [geïntimeerde], een grotere (eigen risico-) korting krijgt, het verwijt van opzettelijke misleiding zou kunnen treffen of (toerekenbare) tekortkoming. Daarmee treft [geïntimeerde] ook niet het verwijt zich een onrechtmatig voordeel te verschaffen door onjuiste voorlichting aan zijn (potentiële) cliënten, nu die cliënten/verzekerden door met [geïntimeerde] te contracteren niet het risico lopen verzekeringsfraude te plegen. Anders dan door Focwa verdedigd ten pleidooie, is abstracte schadeberekening - in het bijzonder voor veel voorkomende schadegevallen als de onderhavige - niet alleen “praktijk” maar ook recht en wel “Normgerechtigkeit” vgl. HR 13 december 1963, NJ 1964, 449, nt. Scholten.
      5.2.4  Als hiervoor reeds aan de orde gekomen, kan Focwa slechts de belangen van haar leden behartigen. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt in het licht van het voorgaande niet in te zien welk belang van Focwa-leden in het geding is waar het betreft de in de toelichting op grief III opgevoerde effecten van het niet-repareren van sterretjes omdat verzekerden (ten onrechte) geen eigen risico zouden behoeven te dragen bij vervanging van de ruit.
      5.2.5  Van schending van het indenmiteitsbeginsel, aan welk argument het hof reeds overeenkomstig hetgeen in rov. 5.2.4 heeft overwogen niet toekomt, is evenmin sprake. Het is het hof uit de stellingen van Focwa niet gebleken dat verzekeraars aan verzekerden/klanten van [geïntimeerde] (per saldo) méér vergoeden dan de door hen overeenkomstig de gangbare praktijk vastgestelde geleden schade, zijnde de kosten van vervanging van een autoruit. 
      5.2.6  Op het voorgaande stuiten de grieven II en III af.
    
    
    5.3  Grief IV klaagt erover dat de grondslagen oneerlijke handelspraktijken en ongeoorloofde concurrentie niet zijn behandeld door de rechtbank. Het hof komt evenwel bij de voorliggende feiten en naar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt evenmin tot een veroordeling van [geïntimeerde]. De Duitse uitspraken maken dat in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet anders. Grief IV faalt dus.
    
    5.3  Aan grief V komt geen zelfstandige betekenis toe. De grief deelt het lot van de overige grieven. 
    
    5.4  Het bewijsaanbod van Focwa wordt gepasseerd bij gebreke van voor de beslissing relevante feiten die voor bewijslevering in aanmerking komen.
    
    5.5  De slotsom is dat het vonnis dient te worden bekrachtigd en Focwa in de kosten van het hoger beroep dient te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 19 augustus 2009 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, gewezen tussen partijen;
    
    - veroordeelt Focwa in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-voldoening binnen 14 dagen na betekening van dit arrest.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.M. Davids, J.W. van Rijkom, en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.