ECLI:NL:RBROT:2011:BQ4789, Rechtbank Rotterdam, 13-04-2011, 325047 / HA ZA 09-501
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aandelenoverdracht; onjuiste financiële gegevens; dwaling; onrechtmatige daad

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 325047 / HA ZA 09-501
    
    
      Vonnis van 13 april 2011
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      K2MC B.V.,
      gevestigd te Breda,
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. Beljaars-Vink te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRO-PARTNER PRESIDIUM B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRO-PARTNER HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRO-PARTNER NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DER HOEK IJZERWAREN B.V.,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOFSTEENGE & HOFSTEENGE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. G.C. Haulussy te Rotterdam.
    
    
    Eiseres zal hierna K2 genoemd worden. Gedaagden sub 1 t/m 4 worden gezamenlijk PP Presidium c.s. genoemd. Ieder afzonderlijk worden gedaagden PP Presidium, PP Holdings, PP Nederland, Van der Hoek en Hofsteenge genoemd. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de conclusie van antwoord;
      -	het tussenvonnis van 3 juni 2009;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 13 augustus 2009;
      -	de conclusie van repliek;
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 5 september 2008 hebben K2 en PP Presidium c.s. een overeenkomst ondertekend (de overeenkomst).
    
    
    
      2.2.	In de overeenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
      (…)“1. Deelname structuur (…)
      1. dat partijen hebben besloten dat de deelname van Vennoot (K2, rechtbank) in de Pro-Partner organisatie plaatsvindt door mede-aandeelhouder te worden van Pro-Partner Presidium BV, waarbij Pro-Partner Presidium BV meerdere 1/16 aandelenpakketten Pro-Partner Holdings gaat houden en uitbreidt; (…)
      3. dat Vennoot nu als ‘vennoot’ zal toetreden in Pro-Partner Presidium B.V, waarbij de aandelen zullen worden herschikt zodat elk van de ‘vennoten’1/6 van de aandelen Pro-Partner Presidium zal houden;(…)  
      2. Betaling en volstorting 
      1. dat betaling van de ter naam van de vennoot te stellen 600 aandelen nominaal 10,- Pro-Partner Presidium B.V. rechtsreeks door vennoot zal plaatsvinden op 10 september 2008 door het storten van de koopsom ad Euro 6.000,- (…) evenals volstorting van agioreserve ad Euro 244.000,- (…) 
      2. dat de aandelen Pro-Partner Presidium bij notariële akte ter naam worden gesteld van de Vennoot (…)  
      3. dat Pro-Partner Presidium verklaart de door Vennoot bovengenoemde stortingen per direct te wenden om Euro 250.000,- (…) te voldoen aan VDH ter betaling van een aandelenpakket Pro-Partner Holdings BV, gelijk VDH deze betaling zal aanvaarden en een 1/16 aandelenpakket Pro-Partner Holdings BV zal leveren aan Pro-Partner Presidium.” (…)
    
    
    
      2.3.	Bij e-mail van 2 september 2008 berichtte C. Pijnenburg (PP Presidium c.s., rb) aan [persoon1] (K2, rb) voor zover van belang: (…) “Overigens verwachten wij 2008, op basis van de huidige resultaten, inderdaad met een plusje af te sluiten.
      …en wij hebben nog vier/drie belangrijke maanden te gaan. Er zitten nog wat ijzers in het vuur die in het najaar gerealiseerd kunnen worden. Gezien 2008 een omschakelingsjaar is (…) een prima basis. Zoals gezegd er is dit jaar genoeg gezaaid om in 2009 te oogsten. Hoewel dit (zaai)resultaat zich niet laat meten in cashflow of winst, is dit van grote waarde voor 2009.”(…)
    
    
    2.4.	K2 heeft op 8 respectievelijk 9 en 10 september 2008 in totaal een bedrag van         € 250.000,-- aan PP Presidium betaald. Een (geldige) levering van de aandelen aan K2 heeft niet plaatsgehad.
    
    2.5.	Bij brief van 4 december 2008 heeft K2 bij wijze van buitengerechtelijke verklaring de overeenkomst wegens dwaling vernietigd, althans ontbonden wegens toerekenbaar tekortkomen.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	K2 vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      -	voor recht verklaart dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd c.q. ontbonden, althans deze overeenkomst vernietigt c.q. ontbindt;
      -	gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan K2 van € 207.370,--, vermeerderd met de wettelijke rente zoals omschreven in de dagvaarding;
      -	gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten, vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief conform rapport Voorwerk II, alsmede tot betaling van de kosten van dit geding.  
    
    
    3.2.	K2 voert daartoe -samengevat- primair aan dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en daarom buitengerechtelijk is vernietigd. Aan K2 zijn onjuiste financiële gegevens verstrekt, althans is informatie over de werkelijk financiële cijfers onthouden. Al in september 2008 liepen de werkelijke omzetten dusdanig uit de pas met de prognoses, dat de gepresenteerde prognoses en cijfers hadden moeten worden aangepast. In elk geval had daarvan aan K2 tijdig mededeling moeten worden gedaan. Het in dwaling brengen van K2 is daarenboven onrechtmatig, op grond waarvan K2 aanspraak maakt op schadevergoeding. Subsidiair stelt K2 dat gedaagden toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan zij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. PP Presidium heeft in strijd met de overeenkomst het geld van K2 niet besteed voor de aankoop van aandelen in PP Holdings. Het lijkt er sterk op dat die gelden zelfs niet naar PP Holdings zijn gegaan. Inhoudelijk hebben gedaagden geen enkele invulling gegeven aan de gemaakte afspraken. K2 diende als actief vennoot meer tijd te besteden dan de afgesproken 20 uur, voorschotten ter zake management fee en kosten fees werden niet betaald en ondanks diverse verzoeken werd geen rekening-courantkrediet verstrekt. 
    
    3.3.	Gedaagden voeren verweer. K2 stelt ten onrechte dat zij allen partij zijn bij de overeenkomst voor wat betreft de levering van aandelen. PP Holdings, PP Nederland en Van der Hoek  hebben slechts meegetekend om te bevestigen dat hetgeen over hen in de overeenkomst wordt vermeld juist is. Zij zijn geen verplichtingen aangegaan jegens K2. Hofsteenge is geen partij bij de overeenkomst en daarbij overigens ook niet betrokken geweest. PP Presidium heeft geen onjuiste informatie aan K2 verstrekt of informatie achtergehouden. Zij is evenmin toerekenbaar tekort gekomen. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank zal eerst ingaan op het verweer van gedaagden dat K2 ten onrechte PP Holdings, PP Nederland, Van der Hoek en Hofsteenge in rechte heeft betrokken, omdat zij geen verplichtingen jegens K2 zijn aangegaan en PP Holdings, PP Nederland en Van der Hoek de overeenkomst slechts hebben meegetekend om daarmee tot uitdrukking te brengen dat hetgeen over hen in de overeenkomst vermeld staat juist is. In die redenering kan de rechtbank gedaagden niet volgen, omdat PP Holdings, PP Nederland en Van der Hoek zich immers naast PP Presidium als partijen jegens K2 hebben verbonden tot nakoming van de afspraken die in de overeenkomst zijn vastgelegd. Voor zover op hen geen specifieke of individuele verplichtingen rusten, is sprake van een  gezamenlijk verbondenheid tot nakoming. Dit verweer slaagt derhalve niet. Ten aanzien van Hofsteenge slaagt dit verweer echter wel. Hofsteenge is immers geen partij bij de overeenkomst. Het enkele feit dat de aandelen in PP Presidium volgens de notariële akte door Hofsteenge aan K2 zouden worden verkocht maakt Hofsteenge nog geen partij bij de overeenkomst, waarbij K2 toetrad tot de Pro-Partner organisatie. Dat wijst eerder op het tegendeel. Deelneming in PP Presidium was ingevolge de overeenkomst een voorwaarde tot toetreding in de Pro-Partner organisatie. Hofsteenge verkocht nu juist haar belang in PP Presidium. K2 beroept zich nog wel op de verwevenheid van de vennootschappen, maar maakt daarbij zelf voor Hofsteenge een uitzondering (punt 6 conclusie van repliek).  Tenslotte stelt K2 dat de koopprijs in elk geval kan worden teruggevorderd van Hofsteenge op grond van de notariële akte, maar welke grondslag K2 daarbij voor ogen heeft is niet duidelijk, nu de levering -op initiatief van K2- niet heeft plaatsgevonden en K2 feitelijk heeft betaald aan PP Presidium. De vorderingen van K2, welke primair zijn gegrond op dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst en in het verlengde daarvan onrechtmatig handelen en subsidiair op toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van de overeenkomst, raken Hofsteenge daarom niet. 
    
    
    
      4.2.	Dan rest de bespreking van de vorderingen tegen PP Presidium c.s.  
      Primair grondt K2 haar vorderingen op dwaling respectievelijk onrechtmatig handelen van PP Presidium c.s. K2 verwijt PP Presidium c.s. dat zij haar voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst onjuiste financiële gegevens heeft verstrekt c.q. de werkelijke financiële cijfers heeft achtergehouden, als gevolg waarvan zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst, hetgeen tot vernietiging dient te leiden. Het in dwaling brengen van K2 is bovendien onrechtmatig en resulteert in een schadevergoedingsverplichting van PP Presidium c.s., aldus K2. 
    
    
    4.3.	Uit de stellingen van partijen en hetgeen partijen verklaard hebben ter gelegenheid van de comparitie, leidt de rechtbank af dat, voor zover het aankomt op het verschaffen van financiële gegevens, aan K2 voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst prognoses voor de jaren 2008, 2009 en 2010 zijn verstrekt. Mede op basis van die prognoses is K2 met PP Presidium c.s. in zee gegaan en heeft zij de overeenkomst ondertekend. Eerst daarna is K2 bekend geworden met een kasstroomoverzicht van 28 mei 2008. K2 stelt dat de aan haar gepresenteerde prognose voor 2008 dermate uit de pas loopt met de werkelijke financiële situatie die uit het kasstroomoverzicht volgt, dat de prognose aangepast had moeten worden, althans dat PP Presidium c.s. haar daarvan tenminste op de hoogte had moeten stellen. In het licht van haar dwalingsberoep heeft K2 daarmee kennelijk het oog op subcatergorie a (onjuiste mededeling) van artikel 6:228 eerste lid BW. Ter onderbouwing van haar betoog beroept K2 zich op een rapport van [persoon2], waarin deze concludeert dat de deelname van K2 in de Pro Partner organisatie is geschied op basis van een prognose over 2008 die gemeten naar toen beschikbare informatie behoorlijk geflatteerd was. 
    
    4.4.	Voorop moet worden gesteld dat K2 -kennelijk welbewust- de Pro Partner organisatie is ingestapt enkel op basis van een aan haar getoonde powerpoint demonstratie en aan haar verstrekte prognoses van de te behalen resultaten in 2008, 2009 en 2010. Zo’n prognose is niet meer dan een voorspelling van het resultaat dat in de toekomst vermoedelijk behaald zal kunnen worden. Terecht stelt PP Presidium c.s. dat een prognose geen garantie geeft voor de toekomst. Een winstprognose is immers niet enkel gebaseerd op de actuele financiële toestand van de onderneming, maar met name ook op de in de toekomst te verwachten inkomsten en kosten. Dat laatste geldt in het bijzonder voor de toekomstige boekjaren 2009 en 2010. Ten aanzien van de prognoses voor deze jaren wordt in genoemd accountantsrapport geen oordeel geveld. Waar K2 stelt dat de prognose 2008 gelet op de reeds behaalde maar bij haar niet bekende resultaten geflatteerd is, miskent zij dat die prognose, zoals PP Presidium c.s. aanvoert, in een e-mail van 2 september 2008 (produktie 1 conclusie van antwoord), dus nog voor het ondertekenen van de overeenkomst, naar beneden werd bijgesteld. K2 was ten aanzien van de prognose 2008 dus gewaarschuwd. Dat K2 de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken (de prognose 2008) die te wijten is aan een inlichting van PP Presidium c.s. is dan ook niet vast komen te staan.      
    
    4.5.	Waar K2 stelt dat PP Presidium c.s. informatie over de werkelijke financiële cijfers heeft achtergehouden, verwijt zij haar, naar de rechtbank begrijpt, schending van de spreekplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder b BW. Met het achterhouden van informatie heeft zij kennelijk het oog op het kasstroomoverzicht van mei 2008, waarmee K2 eerst na ondertekening van de overeenkomst bekend werd. Een mededelingsplicht bestaat in het algemeen voor relevante feiten, van het bestaan waarvan de dwalende partij geen weet heeft. Met betrekking tot financiële gegevens van een onderneming is dat in beginsel niet het geval, omdat het bestaan van die gegevens (in de vorm van balansen, winst -en verliesrekeningen, kasstroomoverzichten e.d.) in het algemeen kenbaar zijn. De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat PP Presidium c.s. aan K2 prognoses over 2008, 2009 en 2010 heeft verstrekt en overwogen dat de prognose over 2008 naderhand is bijgesteld. Juist omdat voorspellingen van in de toekomst te behalen resultaten ongewis zijn, dienen (winst) prognoses met de nodige terughoudendheid te worden bekeken. Dat geldt temeer voor K2, dat zich, naar de rechtbank begrijpt, als professional beweegt in de wereld van (financiële) participaties. Indien zij nadere informatie wenste had zij daarom kunnen en moeten verzoeken. Op K2 berustte in zoverre een onderzoeksplicht. Gesteld noch gebleken is dat zij PP Presidium c.s. heeft verzocht om inzage in de administratie en evenmin is gesteld of gebleken dat PP Presidium c.s. bewust informatie heeft achterhouden. Onder deze omstandigheden komt K2 evenmin een beroep op dwaling wegens schending van de mededelingsplicht toe.  
    
    4.6.	Nu het beroep van K2 op dwaling niet slaagt, is voor haar vordering uit hoofde van onrechtmatig handelen evenmin plaats.
    
    4.7.	De subsidiaire vordering van K2 slaagt evenmin. Nog daargelaten of sprake is van een tekortkoming van PP Presidium c.s. welke K2 de bevoegdheid verschaft de overeenkomst te ontbinden, ontstaat die bevoegdheid, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, pas ingeval van verzuim. Verzuim treedt eerst in na ingebrekestelling. Gesteld noch gebleken is dat de gestelde nakoming blijvend of tijdelijk was en evenmin dat K2, alvorens de overeenkomst te ontbinden, PP Presidium c.s. in de gelegenheid heeft gesteld alsnog na te komen. 
    
    
      4.8.	Dat leidt tot de slotsom dat de vorderingen van K2 zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal K2 de proceskosten van PP Presidium c.s. en Hofsteenge dienen te vergoeden. Die kosten worden tot op heden begroot op:
      - vastrecht                                                                    € 4.938,--
      - salaris advocaat (3 punten tarief VI ad € 2.000,--)   € 6.000,--
      Totaal					            € 10.938,--
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af;
    
    5.2.	veroordeelt K2 in de proceskosten aan de zijde van PP Presidium c.s. en Hofsteenge gezamenlijk tot op heden begroot op € 10.938,--.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen en in het openbaar uitgesproken door mr. Th. Veling op 13 april 2011.