ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1857, Gerechtshof Leeuwarden, 09-01-2008, 0700804
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt bij de beoordeling van de overige grieven voorop dat tussen partijen vast staat dat [appellant] in strijd met het in de hypotheekakte opgenomen verbod de onroerende zaak heeft verhuurd aan [de derde] en met deze tevens een overeenkomst van huurkoop heeft gesloten alsmede dat op grond hiervan de restantschuld aan [geïntimeerde] terstond opeisbaar is geworden. Nu [appellant], ondanks daartoe te zijn aangemaand, de restantschuld vervolgens niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft voldaan, brengt dit mee dat [geïntimeerde] gerechtigd is om gebruik te maken van het hem als hypotheekhouder toekomende recht van parate executie. Dit kan naar het oordeel van het hof slechts anders zijn indien door [appellant] in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat [geïntimeerde] dit recht uitoefent met geen ander doel dan het schaden van [appellant] of met een ander doel dan waarvoor dit recht is verleend of indien [geïntimeerde], in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Het hof zal hierna beoordelen of, gelet op de inhoud van de grieven, grond bestaat voor het voorlopig oordeel dat een dergelijke situatie in dit geding aan de orde is.

Arrest d.d. 9 januari 2008
      Rolnummer 0700804
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats en -gemeente appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P. Tuinman.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 4 december 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 december 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 december 2007.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "bij arrest te vernietigen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Groningen, sector civiel, van 4 december 2007, tussen partijen onder zaaknummer 97650 / KG ZA 07-361 gewezen, en, opnieuw rechtdoende, doende wat de voorzieningenrechter in eerste aanleg, had behoren te doen, alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      1. 
      de beslagen zoals gelegd ten laste van appellant en waarvan de opheffing in eerste aanleg is gevorderd maar welke nog niet door de voorzieningenrechter in eerste aanleg zijn opgeheven, alsnog op te heffen; 
    
    
    
      2. 
      geïntimeerde te verbieden om over te gaan tot de executie van de roerende dan wel onroerende goederen die (in eerste instantie) aan geïntimeerde zijn/waren verpand of verhypothekeerd bij de notariële akte zoals ingebracht als productie 1 in eerste aanleg, waaronder is begrepen de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom aan appellant van  € 1.000.000,00 althans een door het gerechtshof Leeuwarden in goede justitie vast te stellen bedrag;
    
    
    
      3. 
      Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in die van de procedure in eerste aanleg, waaronder begrepen een bedrag aan salaris van procureur."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de grieven van appellant te verwerpen en hem in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hem zijn vorderingen te ontzeggen.
    
    Met veroordeling van appellanten in de kosten van dit geding. "
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 4 december 2007 is geen grief ontwikkeld, terwijl ook niet anderszins van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      2.	Gelet op de in dit geding vaststaande feiten gaat het geschil in essentie om het volgende.
      2.1	Op 1 augustus 2003 hebben [appellant] en [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij eerstgenoemde een bedrag van € 365.000,00 van laatstgenoemde heeft geleend. 
      2.2	Bij notariële akte van gelijke datum heeft [appellant] ten behoeve van [geïntimeerde] het recht van eerste hypotheek en een eerste pandrecht gevestigd op de volle eigendom van het kamerverhuurbedrijf met erf en verdere toebehoren, gevestigd aan de [adres]. Bedoelde rechten strekken tot zekerheid van verhaal voor de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] uit hoofde van de hiervoor bedoelde overeenkomst van geldlening.
      2.3	In de hypotheekakte is - voor zover hier van belang - bepaald dat de geldlening of het restant daarvan terstond opeisbaar is bij niet nakoming of overtreding van een of meer in de akte toepasselijk verklaarde bepalingen. 
      2.4	Bij akte van cessie van 2 september 2003 heeft [geïntimeerde] de in r.o. 2.1 bedoelde vordering op [appellant] alsmede het daarmee verbonden recht van hypotheek aan zijn echtgenote [de echtgenote]  overgedragen. 
      2.5	[appellant] heeft op 1 januari 2007 het pand aan de [adres] in gebruik gegeven aan een derde, [de derde], en met hem een huurovereenkomst gesloten alsmede een huurkoopovereenkomst met betrekking tot bedoeld pand en de daarin uitgeoefende onderneming, een massagesalon onder de naam "Aphrodite". 
      2.6	Op 11 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellant] conservatoir beslag laten leggen op een tweetal aan laatstgenoemde toebehorende onroerende zaken alsmede conservatoir derdenbeslag onder [de derde] en de Coöperatieve Rabobank Zuid en Oost Groningen U.A. 
      2.7	Bij brief van 16 oktober 2007 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat de aan hem ([appellant]) verstrekte geldlening wegens overtreding van het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding terstond opeisbaar is geworden en dat hij de restantschuld ad 
      € 322.794,85 binnen een termijn van zeven dagen dient terug te betalen. [appellant] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.
    
    
    3.	In hoger beroep is tevens nog komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij deurwaardersexploot van 3 december 2007 aan [appellant] heeft aangezegd dat op 15 januari 2008 de onroerende zaak aan de [adres] in het openbaar verkocht zal worden.
    
    4.	[appellant] vordert in dit kort geding dat de ten laste van hem gelegde beslagen worden opgeheven alsmede dat het [geïntimeerde] wordt verboden om het pand aan de [adres] executoriaal te verkopen. De voorzieningenrechter heeft de hiervoor bedoelde derdenbeslagen opgeheven en de vordering voor het overige afgewezen. Nu [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering, zijn de derdenbeslagen in dit hoger beroep niet meer aan de orde.
    
    
      5.	[appellant] maakt met grief 1 bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in dit geding geen sprake is van een voltooide cessie en dat [geïntimeerde] daarom nog steeds een vordering op hem heeft. Volgens [appellant] is gelet op het bepaalde in art. 3:94 lid 3 BW voor overdracht van een vordering mededeling aan de schuldenaar niet meer vereist. Voor het geval hierover anders geoordeeld zou worden heeft hij aangevoerd dat hem reeds bij brief van 12 januari 2004 door [geïntimeerde] en zijn echtgenote mededeling van de cessie is gedaan. 
      5.1	Het hof overweegt dat op grond van art. 3:94 lid 3 BW vorderingen ook kunnen worden geleverd door een daartoe bestemde akte, zonder mededeling daarvan aan de personen tegen wie de rechten moeten worden uitgeoefend (de zogenoemde stille cessie). Uit de parlementaire geschiedenis van bedoeld lid 3 (ingevoegd bij Wet van 30 juni 2004, Stb. 2004, 314) blijkt evenwel dat voor de vraag aan wie betaald moet worden niet beslissend is wie rechthebbende op de vordering is, maar wie jegens de schuldenaar bevoegd is de vordering te innen. Vóór de mededeling aan de schuldenaar kan deze slechts rechtsgeldig aan de cedent betalen, terwijl na de mededeling aan de cessionaris betaald moet worden. Gelet hierop berust - ervan uitgaande dat geen mededeling van de akte van cessie heeft plaatsgevonden, hetgeen zoals hierna zal blijken naar het oordeel van het hof het geval is - de inningsbevoegdheid nog steeds bij [geïntimeerde]. Dit brengt mee dat laatstgenoemde ook bevoegd moet worden geacht om tot zekerheid van verhaal van de in geding zijnde vordering - met het oog op een executieopbrengst die mogelijk lager is dan de restantschuld - conservatoir beslag te leggen alsmede het recht van parate executie uit te oefenen.
      5.2	Wat betreft de vraag of de hiervoor bedoelde brief van 12 januari 2004 als mededeling van de akte van cessie kan worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat in deze brief geen mededeling wordt gedaan van het feit dat een akte van cessie is opgemaakt, maar (slechts) dat de maandelijks door [appellant] te betalen aflossingen en rente voortaan op een rekeningnummer ten name van [de echtgenote] voornoemd moeten worden gestort. Deze mededeling kan (ook niet impliciet, althans niet zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt) niet worden beschouwd als een mededeling in de zin van art. 3:94 BW.
      5.3	De grief faalt in beide onderdelen.
    
    
    
      6.	Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] heeft aangekondigd te willen overgaan tot executoriale verkoop van de aan hem verpande dan wel verhypothekeerde zaken en dat [appellant] daarom geen belang heeft bij het door hem gevorderde executieverbod. 
      6.1	Het hof overweegt hieromtrent dat, nu [geïntimeerde] bij deurwaardersexploot van 3 december 2007 aan [appellant] heeft aangezegd dat op 15 januari 2008 de onroerende zaak aan de [adres] in het openbaar verkocht zal worden, deze grief slaagt. Of dit [appellant] ook baat, zal hierna blijken.
    
    
    7.	Het hof stelt bij de beoordeling van de overige grieven voorop dat tussen partijen vast staat dat [appellant] in strijd met het in de hypotheekakte opgenomen verbod de onroerende zaak heeft verhuurd aan [de derde] en met deze tevens een overeenkomst van huurkoop heeft gesloten alsmede dat op grond hiervan de restantschuld aan [geïntimeerde] terstond opeisbaar is geworden. Nu [appellant], ondanks daartoe te zijn aangemaand, de restantschuld vervolgens niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft voldaan, brengt dit mee dat [geïntimeerde] gerechtigd is om gebruik te maken van het hem als hypotheekhouder toekomende recht van parate executie. Dit kan naar het oordeel van het hof slechts anders zijn indien door [appellant] in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat [geïntimeerde] dit recht uitoefent met geen ander doel dan het schaden van [appellant] of met een ander doel dan waarvoor dit recht is verleend of indien [geïntimeerde], in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Het hof zal hierna beoordelen of, gelet op de inhoud van de grieven, grond bestaat voor het voorlopig oordeel dat een dergelijke situatie in dit geding aan de orde is. 
    
    
      8.	Grief 3 klaagt erover dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op het door [appellant] gedane beroep op art. 3:303 BW. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] geen enkel belang bij de directe terugvordering van het nog openstaande deel van de hypothecaire schuld omdat hij altijd stipt heeft voldaan aan alle aflossingsverplichtingen. Bovendien worden door overtreding van het huurbeding de belangen van [geïntimeerde] niet geschaad nu het recht van hypotheek gelet op dit beding ook kan worden ingeroepen jegens degene die de met dit recht bezwaarde zaak krachtens een overeenkomst van huur(koop) in gebruik heeft.   
      8.1	[geïntimeerde] heeft in reactie op het hiervoor vermelde standpunt van [appellant] in de eerste plaats betoogd dat zijn belang bij de onmiddellijke opeising van de restantschuld is gelegen in de omstandigheid dat de in geding zijnde huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat "het onderpand door iedere huurbetaling verder zal worden uitgehold". Op het moment dat alle termijnen uit hoofde van de huurkoopovereenkomst zijn betaald, is de totale koopsom voldaan en zal derhalve geen koopsom bij de notaris worden gestort waarmee de hypothecaire lening kan worden ingelost. De betalingen die door de huurkoper zijn gedaan zullen door de huurverkoper gedurende de looptijd van de huurkoopovereenkomst telkens kunnen worden opgesoupeerd, hetgeen - aldus nog steeds [geïntimeerde] - haaks staat op het recht van hypotheek.
      8.2	Het hof kan [geïntimeerde] hierin niet volgen. De omstandigheid dat de hypotheekgever een overeenkomst van huurkoop met een derde heeft gesloten laat immers zijn betalingsverplichtingen jegens de hypotheekhouder als zodanig onverlet, terwijl de huurkoopovereenkomst ook niet in de weg staat aan het uitoefenen van de rechten van de hypotheekhouder jegens de hypotheekgever in het geval de laatste zijn verplichtingen uit hoofde van de hypotheekakte niet nakomt. In zoverre kan aan [appellant] worden toegegeven dat het door [geïntimeerde] gestelde belang bij onmiddellijke opeising van de restantschuld niet aanwezig is. 
      8.3	[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat de in geding zijnde onroerende zaak door het jarenlange gebruik als erotische massagesalon geen courant object betreft. De waarde hiervan kan volgens hem nog verder dalen als gevolg van de omstandigheid dat [appellant] de onderneming die hij in de onroerende zaak exploiteerde heeft overgedragen aan een derde.  
      8.4	Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerde] heeft beoogd te stellen dat het voor hem in verband met het behoud van de waarde van de zaak van belang is door wie het wordt gebruikt en dat hij het om die reden ongewenst acht dat [appellant] de zaak op basis van een overeenkomst van huur(koop) aan een derde in gebruik heeft gegeven. Het hof is van oordeel dat hiermee van voldoende belang is gebleken om tot onmiddellijke opeising van de restantschuld over te gaan. Een hypotheekhouder heeft er immers alle belang bij dat het bezwaarde registergoed voldoende zekerheid biedt en blijft bieden voor verhaal van zijn vordering op de hypotheekgever. Het zonder de vereiste toestemming in gebruik geven van het met het recht van hypotheek bezwaarde registergoed aan een (willekeurige) derde kan, zoals [geïntimeerde] terecht heeft betoogd, aan dit gerechtvaardigde belang afbreuk doen. Het hof acht dan ook, anders dan [appellant], niet aannemelijk dat [geïntimeerde] in het geheel geen belang heeft bij het onmiddellijk opeisen van de restantschuld.
      8.5	De grief faalt.
    
    
    
      9.	[appellant] maakt met grief 4 bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde], indien al voldoende aannemelijk is geworden dat laatstgenoemde reeds sinds mei 2007 op de hoogte was van de overtreding van het huurbeding, zijn rechten niet heeft verwerkt door eerst op 16 oktober 2007 hiertegen te protesteren. Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter hiermee miskend dat hij niet een beroep op het leerstuk van rechtsverwerking heeft gedaan, maar op art. 6:89 BW, hetgeen een andere wijze van toetsing vergt.
      9.1	Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat het niet nakomen van een nevenverplichting om bepaalde handelingen na te laten, niet licht kan worden aangemerkt als een gebrek in de prestatie als bedoeld in art. 6:89 BW. Bovendien is binnen het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat, zoals [appellant] heeft gesteld, [geïntimeerde] (uiterlijk) in mei 2007 op de hoogte is geraakt van het bestaan van de overeenkomsten van huur en huurkoop tussen [appellant] en [de derde]. Immers, [geïntimeerde] heeft op dit punt gesteld dat hij eerst op 10 augustus 2007 bekend is geworden met het feit dat de zaak werd verhuurd, terwijl [appellant] zijn stelling dat dit al vóór mei 2007 moet zijn geweest naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Hij heeft in verband met dit geschilpunt enkel verwezen naar een verklaring van de zoon van [geïntimeerde] (productie 8 van de stukken in eerste aanleg), waaruit evenwel niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] vóór of in mei 2007 al wist van het bestaan van de hiervoor bedoelde overeenkomsten. Onder deze omstandigheden kan er niet vanuit gegaan worden dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de overtreding van het huurbeding heeft geprotesteerd
      9.2	Ook deze grief faalt derhalve. 
    
    
    10.	Grief 5 heeft geen zelfstandige inhoud en behoeft daarom geen bespreking. 
    
    11.	Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat de in de grieven opgeworpen bezwaren tegen de aangezegde executoriale verkoop geen grond kunnen vormen voor het voorlopig oordeel dat de executie plaatsvindt in strijd met de in r.o. 5 vermelde maatstaf. Het hof wijst er in dit verband op dat door [appellant] bijvoorbeeld niet is gesteld dat hij als gevolg van de executoriale verkoop met een aanzienlijke restantschuld geconfronteerd zal worden (in tegendeel, volgens hem kan de executiewaarde gelijkgesteld worden met de WOZ-waarde, die hoger zou zijn dan de op dit moment nog openstaande schuld, zie pleitnota eerste aanleg, onder punt 16). Evenmin heeft hij met een beroep op het bepaalde in art. 3:268 lid 2 BW een verzoek bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ingediend om de zaak onderhands te mogen verkopen. Ten slotte heeft hij ook niet aangevoerd dat de termijn waarbinnen de restantschuld is opgeëist en/of de termijn waarbinnen de executoriale verkoop plaatsvindt onredelijk bezwarend voor hem is, bijvoorbeeld omdat hij daardoor niet in de gelegenheid is gesteld om vervangende financiering te vinden. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen termen aanwezig zijn om het gevorderde executieverbod toe te wijzen, zij het op andere gronden. [appellant] is derhalve niet gebaat bij het slagen van grief 2.
    
    12.	Nu [appellant] geen afzonderlijke grieven heeft gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor [geïntimeerde] conservatoir beslag onder hem heeft gelegd, terwijl de hiervoor besproken grieven - met uitzondering van grief 2, die in dit verband evenwel niet van belang is - falen, kan ook deze beslissing in stand blijven.
    
    13.	Voor zover [appellant] heeft aangeboden om het bewijs van de juistheid van zijn stellingen te leveren door het doen horen van getuigen, zal daaraan worden voorbij gegaan reeds omdat de onderhavige procedure in kort geding, gericht op het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad uit hoofde van onverwijlde spoed, daarvoor geen plaats biedt.
    
    
      De slotsom
      14.	Het vonnis waarvan beroep zal met aanpassing van gronden worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 1 punt). 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 300,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris voor de procureur.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Kuiper en Telman, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 januari 2008 in bijzijn van de griffier.