ECLI:NL:RBARN:2004:AS3475, Rechtbank Arnhem, 15-12-2004, 99451 en 103216
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pandrecht:
        contractsoverneming!

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummers:	99451 / HA ZA 03-733 & 103216 / HA ZA 03-1362
      	Datum vonnis:	15 december 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak met zaak-/rolnummer 99451 / HA ZA 03-733 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOEVENS SCHOENEN B.V.,
      gevestigd te Bruchem, gemeente Zaltbommel,
      eiseres in de hoofdzaak,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. A.C.J.W. van de Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      	KAASSPECIAALZAAK "DE POMPERNIKKEL",
      	gevestigd te Duiven,
      2.	[gedaagde],
      	wonende te Duiven,
      3.	[gedaagde],
      	wonende te Duiven,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      procureur mr. E.A. van der Dussen,
      advocaat mr. J.W. Ebbink te Haarlem,
    
    
    en in de zaak met zaak-/rolnummer 103216 / HA ZA 03-1362 van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      	KAASSPECIAALZAAK "DE POMPERNIKKEL",
      	gevestigd te Duiven,
      2.	[gedaagde],
      	wonende te Duiven,
      3.	[gedaagde],
      	wonende te Duiven,
      eisers in vrijwaring,
      procureur mr. E.A. van der Dussen,
      advocaat mr. J.W. Ebbink te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      SNS BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in vrijwaring,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. G.F. van den Berg te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna Hoevens, de Pompernikkel en de bank worden genoemd.
    
    
    
       	Het verloop van de procedure
       	Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 6 augustus 2003 (in de zaak met zaak-/rolnummer 99451 / HA ZA 03-733) en van 5 november 2003 (in de zaak met zaak-/rolnummer 103216 / HA ZA 03-1362) wordt naar die vonnissen verwezen. Ter uitvoering van deze tussenvonnissen is in beide zaken een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 
    
    
    
       	Verder zijn in de zaak met zaak-/rolnummer 99451 / HA ZA 03-733 de volgende processtukken gewisseld:
      *	een akteverzoek van de zijde van Hoevens;
      *	een akteverzoek van de zijde van de Pompernikkel.
    
    
    
       	Voorts zijn in de zaak met zaak-/rolnummer 103612 / HA ZA 03-1362 de volgende processtukken gewisseld:
      *	een akteverzoek van de zijde van de Pompernikkel;
      *	een akteverzoek van de zijde van de bank.
    
    
     	Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.
    
    
    
       	De vaststaande feiten
       	De bank heeft aan Kaasgroothandel [betrokkene] B.V. - hierna: Van Iperen -, Kagro Kaas B.V. - hierna: Kagro - en Emdee Beheer B.V. - hierna: Emdee - een krediet verleend. De drie vennootschappen worden hierna ook Van Iperen c.s. genoemd. De bank heeft tot zekerheid van aflossing van het krediet zakelijke zekerheden bedongen, waaronder stille verpanding van de vorderingen van Van Iperen c.s. op hun schuldenaren. Zij heeft dit krediet op 26 september 2000 opgezegd. Kagro is op 18 december 2000 failliet verklaard. Het uitstaande krediet bedroeg volgens de boekhouding van de bank op 12 februari 2001 ± ƒ 855.000,-.
    
    
     	De Pompernikkel is een klant van Van Iperen. De Pompernikkel had op 12 februari 2001 een schuld aan Van Iperen van ƒ 22.529,42. Bij tijdige betaling zou zij een korting van ƒ 4.573,99 genieten, zodat dan een saldo van ƒ 17.955,43 zou resteren.
    
     	Vesting Services B.V. - hierna: Vesting - heeft namens de bank eind januari 2001 in verschillende brieven mededeling gedaan aan de Pompernikkel van de verpanding van de vordering van Van Iperen op de Pompernikkel aan de bank. De Pompernikkel werd verzocht haar vordering uitsluitend te betalen aan Vesting.
    
     	De bank, Van Iperen, Emdee en Hoevens hebben onderhandeld over overneming door Hoevens van de contractuele positie van de bank tegenover van Van Iperen en Emdee. De contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW is vastgelegd in een voor notaris Verschuren te Zederik op 12 februari 2001 verleden akte van contractsoverneming, waarbij de bank haar rechtsverhouding met Van Iperen en Emdee overdroeg aan Hoevens tegen betaling door Hoevens aan de bank van ƒ 750.000,- en waarin ook uitdrukkelijk is bepaald dat Hoevens met de contractsoverneming de door de bank bedongen zekerheden verkreeg. In een concept van de akte van contractsoverneming kwamen onder meer de volgende voorwaarden voor:
    
    
      “1.	De comparant sub 2 (Hoevens, rechtbank) is gerechtigd en aan de comparant sub 2 wordt voor zover nodig door de comparant sub 1 (de bank, rechtbank) onherroepelijk volmacht verleent om de vorderingen te innen en daarvoor kwijting te verlenen en alle maatregelen, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, te nemen die zij voor inning nodig acht, met de schuldenaar van deze vordering dadingen, schikkingen of akkoorden aan te gaan kortom al datgene te verrichten, wat de comparant sub 1 zelf zou hebben kunnen doen, indien hij deze vordering niet overgedragen had, een en ander zonder voorafgaande kennisgeving aan- of goedkeuring van de comparant sub 2 (bedoeld zal zijn: comparant sub 1, de rechtbank).
      2.	Alle kosten verband houdende met deze contractsoverneming en de daarom gemaakte bedingen, waaronder begrepen de kosten van incasso en administratie van de zekerheden en vorderingen, de kosten van gerechtelijke of buitengerechtelijke invordering van de vordering en van het door de comparant sub 1 verschuldigde, komt ten laste van de comparant sub 3 (Van Iperen en Emdee, rechtbank) en/of Kagro Kaas B.V.”
    
    
     	De bank heeft bij fax-brief van 8 februari 2001 voorgesteld voorwaarde 1 te laten vervallen, omdat deze volgens haar overbodig was. Zij stelde verder voor de woorden “en/of Kagro Kaas B.V.” in voorwaarde 2 te schrappen. Deze voorstellen zijn overgenomen, zodat voorwaarde 1 als volgt kwam te luiden:
    
    “1.	Alle kosten verband houdende met deze contractsoverneming en de daarom gemaakte bedingen, waaronder begrepen de kosten van incasso en administratie van de zekerheden en vorderingen, de kosten van gerechtelijke of buitengerechtelijke invordering van de vordering en van het door de comparant sub 1 verschuldigde, komt ten laste van de comparant sub 3.”
    
     	De akte van contractsoverneming bevat ook nog de volgende voorwaarden:
    
    
      “2.	De comparant sub 2 is bevoegd van deze contractsoverneming mededeling te doen aan de persoon ten laste waarvan de vordering is overgedragen.
      (...)
      4.	De comparant sub 1 verplicht zich de gelden welke zij indirect heeft ontvangen of zal ontvangen terzake van deze contractsoverneming, op of na vijfentwintig januari tweeduizendéén, direct door te betalen aan de comparant sub 2 op rekening 5187089,
      	De comparant sub 1 verplicht zich de gelden welke zij direct heeft ontvangen of zal ontvangen terzake van deze contractsoverneming, op of na 25 januari tweeduizendéén, direct door te betalen aan de comparant sub 2 op rekening 5187089, met uitzondering van een bedrag van tweeduizend gulden (ƒ 2.000,-).”
    
    
     	Voorts bevat de akte van contractsoverneming de navolgende kwijtingsclausule:
    
    “De comparant sub 1 verklaart finale kwijting te verlenen nadat zij het hiervoor genoemde bedrag ad zevenhonderdvijftigduizend gulden (ƒ 750.000,-) heeft ontvangen door bijschrijving op een door haar aan te wijzen rekening en zal dan bovendien de door haar gestarte procedures niet introduceren.”
    
     	Hoevens had reeds op 8 februari 2001 ƒ 750.000,- op de kwaliteitsrekening van de notaris gestort. Het bedrag is op 12 februari 2001 aan de bank betaald.
    
     	Van Iperen heeft op 12 februari 2001 een fax-brief aan haar relaties, waaronder de Pompernikkel, geschreven, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
    
    
      “Onlangs hebben velen van u incasso brieven ontvangen van incasso bureau: Vesting Service BV. Dit inzake openstanden aan Kaasgroothandel MD v Iperen BV en/of Kagro Kaas BV. Uit uw reacties begrepen wij dat de vermeende openstanden veelal onjuist en/of geheel onterecht waren.
      De acties, in opdracht van de SNS bank, vloeiden voort uit een geschil tussen Kaasgroothandel MD v Iperen BV en de SNS bank. Wij kregen niet voldoende tijd om het geschil rechtstreeks in der minne te regelen.
      Heden, 12 februari 2001, is het geschil met de SNS bank opgelost! Ook wij hebben ons zeer geërgerd aan de handelwijze van de SNS bank. Wij hebben daarom alle financieringen bij de SNS bank teruggetrokken en binnen de familie en schoonfamilie, familie Hoevens, geregeld.
      Met ingang van heden zijn de door Vesting Service BV aan u gerichte incasso’s vervallen. Openstaande bedragen van Kaasgroothandel MD v Iperen BV, dienen rechtstreeks aan Kaasgroothandel MD v Iperen BV te worden voldaan. Wij verzoeken u vriendelijk eventueel tijdelijk opgehouden betalingen nu per omgaande bij te stellen.
      Desgewenst kunt u ter bevestiging van bovenstaande informeren bij: de SNS bank &gt; tel 073-6833333 of bij Vesting Service BV &gt; 035 - 6998010. Daarbij is er de mogelijkheid om via ons een kopie van de notariële akte op te vragen.”
    
    
     	Van Iperen heeft de Pompernikkel op 13 februari 2001 een fax-brief gestuurd, waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
    
    
      “Wij informeerden u al dat het geschil dat wij met SNS bank hadden is opgelost op maandag 12 februari 2001,
      Met ingang van heden zijn de door Vesting Service BV aan u gerichte incasso’s vervallen. Openstaande bedragen van Kaasgroothandel MD v Iperen BV, dienen rechtstreeks aan Kaasgroothandel MD v Iperen BV te worden voldaan. Wij verzoeken u vriendelijk eventueel tijdelijk opgehouden betalingen nu per omgaande bij te stellen.
      Wij hebben alle financieringen bij de SNS bank teruggetrokken en binnen de familie en schoonfamilie geregeld. Hiervan is een notariële akte gemaakt. Een verkorte uitgave hiervan treft u bijgevoegd aan.
      Voor alle duidelijkheid wijzen wij u er op dat u de facturen van Kaasgroothandel MD v Iperen BV vanaf 12 februari 2001 weer uitsluitend rechtsgeldend en bevrijdend betaald kunnen worden aan Kaasgroothandel MD v Iperen BV (postbanknummer 44.55.100).”
    
    
     	M[gedaagde]gedaagde], vennoot van de Pompernikkel, heeft naar aanleiding van deze brieven contact opgenomen met mevr[betrokkene]betrokkene], bedrijfsjuriste van de bank, die haar doorverwees naar Vesting. Vesting vertelde haar dat zij aan Vesting moest betalen.
    
     	Van Iperen heeft op 15 februari 2001 omstreeks 10:00 uur een fax-brief aan de Pompernikkel gestuurd, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
    
    
      “Naar onze mening hebben wij al het redelijk mogelijke gedaan om u te informeren dat ons geschil met de SNS bank is opgelost. Omdat de SNS bank en het door de SNS bank ingeschakelde incassobureau geen afsluitende opheldering geven hebben wij de notaris een speciale akte laten maken. Ook hebben we gisteren de notaris naar u laten bellen. Vandaag volgt nog de brief van 13-02-01 welke we voor akkoord laten tekenen door zowel de Notaris als door dhr. J.E. Hoevens, de schoonvader van dhr. [betrokkene].
      Eerder zegde u toe dat u de openstand waarvan de betaaltermijn reeds ruim is verstreken, per omgaande zou voldoen. Op basis daarvan hadden we kwijting toegezegd over de rente 1999 (reeds berekend) en 2000. Vervolgens zou u aan het incasso bureau van de SNS bank hebben betaald. Inmiddels blijkt dat nog niet is betaald.
      Wij stellen u nog eenmaal in de gelegenheid om de achterstallige openstand, volgens bijlage, per omgaande door telefonische overboeking aan ons te voldoen. Alleen indien vandaag of uiterlijk op morgen, 16-02-01, uw betaling op onze rekening wordt ontvangen dan staan wij nog toe dat ƒ 4.573,99 in mindering wordt gebracht.
      Indien wij uiterlijk op 16-02-01 uw betaling van ƒ 17.955,43 niet op ons Postbanknummer 44.55.100 hebben ontvangen dan is direct de toegezegde voorwaardelijke rentekorting vervallen. Wij zullen ons dan genoodzaakt zien tot het nemen van incasso maatregelen. Wij wijzen u in dit verband op de hoge bijkomende kosten en renten conform van toepassing zijnde leveringsvoorwaarden.
      Vooralsnog gaan we er van uit dat u van deze onherroepelijke laatste rentekorting gebruik wilt maken en hoge bijkomende kosten zult willen besparen. Indien u inmiddels heeft betaald dan kunt u deze brief als niet verzonden beschouwen. In afwachting van uw betaling tekenen wij.
    
    
     	Van Iperen heeft op 15 februari 2001 rond het middaguur een fax-brief aan de Pompernikkel gestuurd, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
    
    
      “In vervolg op onze fax van vanmorgen en het telefoongesprek melden wij nogmaals schriftelijk:
      Naar onze mening hebben wij al het redelijk mogelijke gedaan om u te informeren dat ons geschil met de SNS bank is opgelost. Omdat de SNS bank en het door de SNS bank ingeschakelde incassobureau geen afsluitende opheldering geven hebben wij de notaris een speciale akte laten maken. Ook hebben we gisteren de notaris naar u laten bellen. 
      U bent in ieder geval sinds dinsdag, 13-02-01, goed en rechtsgeldig geïnformeerd. Met ingang van 12-02-01 zijn de door Vesting Service BV aan u gerichte incasso’s vervallen. Openstaande bedragen van Kaasgroothandel MD v Iperen BV, dienen rechtstreeks aan Kaasgroothandel MD v Iperen BV te worden voldaan.Vanaf 12-02-01 is alleen de betaling aan Kaasgroothandel MV v Iperen BV rechtsgeldig en bevrijdend.
      Indien wij uiterlijk op 16-02-01 uw betaling van ƒ 17.955,43 niet op ons postbanknummer 44.55.100 hebben ontvangen dan is direct de toegezegde voorwaardelijke rentekorting vervallen. Na al onze informatie en waarschuwingen bent U verantwoordelijk [voor] de gevolgen. Wij zullen ons dan genoodzaakt zien tot het nemen van incasso maatregelen. Wij wijzen u in dit verband op de hoge bijkomende kosten en renten conform van toepassing zijnde leveringsvoorwaarden.”
    
    
     	Die dag, 15 februari 2001, hebben [betrokkene], bestuurder van Van Iperen, en mevrouw [gedaagde] telefonisch overleg gehad over de betaling van de vordering. 
    
     	De Pompernikkel heeft op 15 februari 2001 via een spoedopdracht ƒ 17.955,43 overgemaakt aan Vesting. De Pompernikkel heeft Van Iperen op 16 februari 2001 onder meer het navolgende geschreven:
    
    
      “Na ons telefoongesprek van 15 februari j.l. n.a.v. het ontvangen van uw eerste fax, ging u akkoord met het overmaken van ƒ 17.955,43 aan Vesting Services B.V.
      Gelijk heb ik contact met onze bank opgenomen om dit bedrag via een spoedopdracht direct over te maken aan Vesting Services.
      Daarna kreeg ik van u de nodige faxen en telefoontjes en kwam u terug op uw antwoord, het moest nu aan u overgemaakt worden, omdat u overleg had gepleegd met uw notaris. De spoedopdracht was al weg.
      Wij hebben aan onze betalingsverplichting voldaan voor de door u gestelde datum van 16-02-01. Voor vragen over het bedrag kunt u contact opnemen met de heer [betrokkene] van Incasso Vesting Services of mevrouw [betrokkene] van de SNS bank.”
    
    
     	Van Iperen heeft de Pompernikkel bij fax-brief van 16 februari 2001 het navolgende geschreven:
    
    
      “Wij hebben u direct op maandag, 12-02-01, geïnformeerd. Ook dinsdag en woensdag informeerden wij u. Zelfs lieten wij een notaris naar u bellen ter bevestiging van de opheffing per 12-02-01 van alle incasso handelingen waarvoor de SNS bank opdracht had gegeven.
      Wij gingen niet akkoord met betaling aan Vesting Services BV na de datum van 12-02-01. Wij verlengden wel ons akkoord met betaling van ƒ 17.955,43 mits ontvangen op onze rekening 44.55.100 uiterlijk op 16-02-1001.
      Wij wijken niet af van wij hebben afgesproken en geschreven.
      U hebt nog niet rechtsgeldig en bevrijdend betaald op onze rekening. Indien u dit inderdaad hebt betaald aan Vesting Services BV, dan kunt u hen wellicht opdracht geven om het gehele bedrag direct, door middel van telefonische overboeking, aan ons door te betalen. Bij een telefonische opdracht is de ontvangstdatum voor de ontvanger de dag van betaling.”
    
    
     	Vesting heeft Van Iperen bij brief van 19 februari 2001 onder meer het navolgende geschreven:
    
    
      “Bijgaand treft u onze afrekening aan terzake de behandeling van de incassozaken. Wij hebben deze kwestie inmiddels afgewikkeld in de richting van de SNS Bank.
      Voor de goede orde wijzen wij u erop, dat mevrouw [gedaagde] van Kaasspeciaalzaak De Pompernikkel v.o.f. gevestigd te Duiven haar betalingsverplichting voor een bedrag van ƒ 17.955,48 is nagekomen. Mevrouw [gedaagde] heeft het door u doorgegeven bedrag bevrijdend voldaan. U gelieve hiervan nota te nemen en deze betaling administratief te verwerken.”
    
    
     	Uit de bijlage bij de brief van Vesting van 19 februari 2001 blijkt dat Vesting haar honorarium heeft verrekend met de betaling van de Pompernikkel aan haar en van een andere schuldenaar van Van Iperen en het restant van deze bedragen aan de bank heeft betaald.
    
    
     	Het geschil
    
     	In de hoofdzaak met zaak-/rolnummer 99451 / HA ZA 03-733 vordert Hoevens dat de rechtbank de Pompernikkel en haar vennoten hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 12.780,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2003, althans vanaf het moment van de dagvaarding en met de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de dag van de uitspraak.
    
     	Hoevens stelt dat zij sinds de contractsoverneming op 12 februari 2001 pandhouder is van de vordering van Van Iperen op de Pompernikkel. Gezien de brieven die Van Iperen heeft gestuurd aan de Pompernikkel op 12, 13 en 15 februari 2001, inhoudende dat de vordering diende te worden betaald aan Van Iperen, heeft de Pompernikkel niet bevrijdend kunnen betalen aan Vesting. Zij dient daarom de vordering, thans zonder de rentekorting, te voldoen aan Hoevens als pandhouder van de vordering. De Pompernikkel is wettelijke rente verschuldigd vanaf 16 februari 2001, evenals buitengerechtelijke incassokosten.
    
     	De Pompernikkel voert gemotiveerd verweer in de hoofdzaak.
    
     	In de vrijwaring met zaak-/rolnummer 103216 / HA ZA 03-1362 vordert de Pompernikkel dat de rechtbank de bank veroordeelt tot betaling van al hetgeen waartoe de Pompernikkel in de hoofdzaak wordt veroordeeld, te vermeerderen met de kosten van het geding in vrijwaring. 
    
     	De Pompernikkel stelt dat zij aan Vesting heeft betaald, omdat de bank haar naar Vesting had verwezen en dat Vesting vervolgens heeft gezegd dat de Pompernikkel de vordering aan Vesting diende te betalen. Vesting heeft bij brief van 19 februari 2001 aan Van Iperen bevestigd dat de Pompernikkel bevrijdend had betaald. Als de rechtbank beslist dat de betaling van de Pompernikkel aan Vesting niet bevrijdend is geweest, dient de bank haar te vrijwaren.
    
     	De bank voert gemotiveerd verweer in vrijwaring.
    
    
     	De beoordeling
    
    In de zaken met zaak-/rolnummers 99451 / HA ZA 03-733 en 103216 / HA ZA 03-1362
    
     	Hoevens vordert in haar hoedanigheid van pandhouder nakoming van de vordering die Van Iperen als pandgever op de Pompernikkel heeft. Zij baseert zich op art. 3:246 lid 1 BW,waaruit volgt dat na mededeling van de verpanding aan de schuldenaar de pandhouder bevoegd is de verpande vordering te innen. De vordering bedraagt ƒ 22.529,42 (€ 10.223,41). Hoevens stelt dat de betaling van de Pompernikkel van het - gereduceerde - bedrag van ƒ 17.955,43 (€ 8.147,82) aan Vesting op 15 februari 2001 niet bevrijdend was, omdat zij op dat moment de bank als pandhouder was opgevolgd en Van Iperen daarvan met haar instemming herhaaldelijk mededeling had gedaan aan de Pompernikkel.
    
     	De Pompernikkel voert als verweer aan dat Vesting haar telefonisch had bericht dat zij aan Vesting diende te betalen. Zij stelt voorts dat M.D van Iperen, toen mevrouw [gedaagde] aankondigde dat zij aan Vesting zou betalen, daarop heeft gereageerd met een opmerking als “Doe maar”. Daaruit heeft zij afgeleid dat Van Iperen toestemming gaf om aan Vesting te betalen. Ten slotte stelt dat zij dat ook Vesting heeft bericht dat zij bevrijdend aan deze heeft betaald.
    
     	De rechtbank overweegt als volgt. Op 12 februari 2001 was Hoevens de bank opgevolgd als pandhouder van de vordering van Van Iperen op de Pompernikkel. Kort daarvoor had Vesting als incassogemachtigde van de bank mededeling gedaan van de stille verpanding. Op grond van art. 3:246 lid 1 BW was Hoevens na 12 februari 2001 bevoegd de vordering te innen. Op grond van art. 3:246 lid 4 BW was Van Iperen bevoegd de vordering te innen, als Hoevens haar daarvoor toestemming had gegeven. Hoevens heeft Van Iperen op 12 februari 2001 toestemming gegeven de vordering van de Pompernikkel te innen. Van Iperen heeft op 12, 13 en 15 februari 2001 de Pompernikkel schriftelijk bericht dat Hoevens pandhouder was geworden en dat de Pompernikkel alleen nog maar bevrijdend aan Van Iperen kon betalen. In haar brieven heeft zij vermeld dat de Pompernikkel een en ander kon verifiëren bij de bank en bij Vesting.
    
     	Niettemin heeft de Pompernikkel op 15 februari 2001 aan Vesting betaald. Zij heeft daarom aan een derde betaald die niet bevoegd was de betaling in ontvangst te nemen. In de hoofdzaak is de discussie tussen partijen vooral gegaan over de vraag of de Pompernikkel niettemin op redelijke gronden had mogen aannemen dat aan de bank moest worden betaald (art. 6:34 lid 1 BW) en of Van Iperen toestemming zou hebben gegeven aan de Pompernikkel aan Vesting te betalen.
    
     	De rechtbank ziet aanleiding deze onderwerpen op deze plaats nog niet te behandelen. De bank heeft immers in vrijwaring subsidiair gesteld dat zij de betaling van € 8.596,63 door de Pompernikkel heeft afgedragen aan Van Iperen. Zij wijst erop dat Vesting bij brief aan Van Iperen van 19 februari 2001 (zie rechtsoverwegingen 2.17-18) heeft bericht dat Vesting doorbetaling van de betaling door de Pompernikkel van ƒ 17.955,43 (€ 8.147,82) en van een andere betaling heeft verrekend met de door Vesting in opdracht van de bank gemaakte incassokosten van ƒ 18.385,50 (€ 8.342,98) en het saldo heeft overgemaakt aan de bank. Volgens de bank komen deze kosten op grond van de tussen haar en Van Iperen geldende Algemene Bankvoorwaarden en op grond van voorwaarde 1 in de akte van contractsoverneming voor rekening van Van Iperen. Daarom geschiedde de verrekening volgens de bank op goede gronden.
    
     	Hoevens heeft deze stelling in de hoofdzaak betwist. Zij stelt in de eerste plaats dat niet Van Iperen, maar Hoevens schuldeiser was. Zij stelt in de tweede plaats dat de bank, Van Iperen, Emdee en zij elkaar op 12 februari 2001 finale kwijting hebben gegeven en voorts dat de passage over de incassokosten in voorwaarde 1 van de akte van contractsoverneming betrekking heeft op de door haar (Hoevens) te maken incassokosten. Zij wijst in het bijzonder op het verband dat bestaat tussen voorwaarde 1 uit het concept, dat de bevoegdheid van Hoevens de vorderingen te incasseren betreft en voorwaarde 1 uit de definitieve tekst, waarin de woorden “de kosten van incasso” volgens haar terugslaan op de later geschrapte voorwaarde 1 uit het concept met betrekking tot de door Hoevens te verrichten incasso’s.
    
     	De rechtbank overweegt dat deze discussie over het hoofd van de Pompernikkel wordt gevoerd. De discussie is niettemin van belang voor de beslechting van het geschil. Als de bank gerechtigd was de door haar gemaakte incassokosten in rekening te brengen bij Van Iperen, is de betaling van de Pompernikkel bevrijdend geweest. Dan is Van Iperen door de betaling immers gebaat in de zin van art. 6:32 BW, omdat de betaling - zij het door middel van verrekening met een tegenvordering - in het vermogen van Van Iperen is gevloeid. Hoevens kan er zich dan naar het oordeel van de rechtbank niet op beroepen dat Vesting het door de Pompernikkel betaalde bedrag aan haar en niet aan Van Iperen had moeten betalen. Zij had Van Iperen immers toestemming gegeven de vordering te innen.
    
     	Het komt naar het oordeel van de rechtbank aan op de uitleg van voorwaarde 1 van de akte van contractsoverneming. Het beroep door de bank op een in de algemene bankvoorwaarden voorkomende clausule, waaruit volgt dat incassokosten voor rekening van Van Iperen als rekeninghouder komen, slaagt niet. Partijen hebben elkaar op 12 februari 2001 immers finale kwijting gegeven, zodat dat beding in de weg staat aan verhaal van voordien door de bank gemaakte kosten op basis van een clausule in de algemene bankvoorwaarden. Dat is anders, zoals de bank eveneens verdedigt, als voorwaarde 1 in zoverre een uitzondering op de finale kwijtingsclausule maakt, dat de bank gerechtigd is de kosten van incasso te verhalen op Van Iperen.
    
     	Bij de uitleg van voorwaarde 1 komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank overweegt dat de tekst van voorwaarde 1 geen doorslaggevend uitsluitsel geeft over de vraag of de passage “kosten van incasso” zien op door Hoevens gemaakte incassokosten of - ook - door de bank gemaakte incassokosten. Van belang wordt daarom wat partijen daarover tijdens de onderhandelingen hebben gezegd of uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
    
     	Het beroep van de bank op verrekening is een bevrijdend verweer. De bank zal daarom in de vrijwaring worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat voorwaarde 1 van de akte van contractsoverneming aldus dient te worden uitgelegd, dat zij gerechtigd was de incassokosten die zij ter zake van de inning van de door Van Iperen aan haar verpande vorderingen maakte, te verhalen op Van Iperen. Hoevens heeft belang bij het leveren van tegenbewijs, zodat zij de gelegenheid krijgt getuigen in contra-enquête horen.
    
     	Het bijzondere aan deze gang van zaken is dat de gedaagde in de ene procedure (de vrijwaring) toegelaten wordt tot het leveren van bewijs, waartegen de eiser in de andere procedure (de hoofdzaak) tegenbewijs kan leveren. Dit is het gevolg van het feit dat Hoevens ervoor heeft gekozen alleen tegen de Pompernikkel een procedure te starten. De rechtbank ziet geen betere praktische oplossing en kiest daarom voor deze.
    
    Na bewijslevering
    
     	Als op basis van het (getuigen-)bewijs wordt vastgesteld dat de bank niet gerechtigd was de incassokosten bij Van Iperen in rekening te brengen, is Van Iperen niet door de betaling van de Pompernikkel aan Vesting gebaat en heeft de Pompernikkel niet op die grond bevrijdend betaald en is art. 6:32 BW niet van toepassing. Dan komt het verweer van de Pompernikkel aan de orde dat Vesting haar had bericht dat zij aan Vesting diende te betalen en dat [betrokkene] akkoord is gegaan met betaling aan Vesting.
    
     	De betaling door de Pompernikkel aan Vesting van ƒ 17.955,43 (€ 8.147,82) op 15 februari 2001 is in dat geval op grond van art. 6:34 lid 1 BW alleen dan bevrijdend voor de Pompernikkel, als zij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de bank bevoegd was de vordering te innen. De rechtbank stelt voorop, dat Van Iperen de Pompernikkel vóór 15 februari 2001 herhaaldelijk erop heeft gewezen dat Hoevens de bank als financier was opgevolgd, dat de incasso’s van Vesting waren vervallen en dat alleen nog maar bevrijdend kon worden betaald aan Van Iperen. Op grond van deze mededelingen was het naar het oordeel van de rechtbank voor de Pompernikkel voldoende duidelijk dat zij haar schuld aan Van Iperen diende te voldoen en niet aan Vesting.
    
     	De Pompernikkel heeft erop gewezen dat zij de informatie van Van Iperen heeft nagetrokken bij de bank en Vesting en dat Vesting haar heeft bericht dat zij aan Vesting moest betalen. Mevrouw [betrokkene]-van Nuenen van SNS bank heeft ter comparitie verklaard, dat zij op het moment dat mevrouw [gedaagde]-van Beek van de Pompernikkel haar belde, zij er niet mee op de hoogte was dat de akte van contractsoverneming inmiddels was verleden en dat zij mevrouw [gedaagde] heeft doorverwezen naar Vesting. 
    
     	De rechtbank overweegt dat gezien de finale kwijtingsclausule en voorwaarde 4, waaruit volgt dat na het verlijden van de akte van contractsoverneming de schuldenaren aan Hoevens of Van Iperen moesten betalen, de mededeling van Vesting dat aan deze moest worden betaald onjuist was. Het is ongelukkig dat de bank en Vesting de Pompernikkel niet hebben bericht dat deze aan Van Iperen diende te betalen. Die omstandigheid is echter onvoldoende om aan te nemen dat de Pompernikkel op redelijke gronden mocht aannemen dat de bank bevoegd was haar vordering te innen. De verwarring had voor de Pompernikkel aanleiding kunnen zijn haar betalingsverplichting op te schorten op grond van art. 6:37 BW.
    
     	De rechtbank overweegt voorts dat zij het verweer van de Pompernikkel dat Van Iperen toestemming zou hebben gegeven voor betaling aan Vesting verwerpt. De Pompernikkel had uit de door haar gestelde, maar door Hoevens betwiste opmerking van [betrokkene] tijdens een telefoongesprek met mevrouw [gedaagde] op 15 februari 2001 - “Doe maar” - in het licht van de herhaalde dringende verzoeken om aan Van Iperen te betalen en van de onmiddellijke betwisting door [betrokkene] bij brief van 16 februari 2001 van een mededeling van die strekking, welke betwisting [betrokkene] ter comparitie heeft bevestigd, niet mogen afleiden dat Van Iperen akkoord ging met betaling van de vordering aan de bank.
    
     	Het voorgaande betekent dat, als de bank niet slaagt in het bewijs dat zij gerechtigd was de incassokosten te verrekenen met de betaling aan haar door de Pompernikkel, de Pompernikkel op 15 februari 2001 niet bevrijdend heeft betaald en dat de vordering van Hoevens van € 10.223,41 zal worden toegewezen, inclusief de gevorderde rente vanaf 16 februari 2001 die niet is betwist. 
    
     	De rechtbank zal reeds thans overwegen hoe in de vrijwaring in dat geval zal worden beslist, als de bank niet slaagt in het bewijs dat zij gerechtigd was de incassokosten bij Van Iperen in rekening te brengen. Hiervoor is overwogen dat de Pompernikkel in dat geval op 15 februari 2001 niet bevrijdend heeft betaald aan Vesting als vertegenwoordiger van de bank. Dit betekent dat deze betaling onverschuldigd is geweest en dat de bank op grond van art. 6:203 lid 2 BW in ieder geval gehouden is het aan haar betaalde bedrag van ƒ 17.955,43 (€ 8.147,82) aan de Pompernikkel te restitueren.
    
     	Ten aanzien van de vervallen “rentekorting over 1999 en 2000” van ƒ 4.573,99 (€ 2.075,59) en de wettelijke rente vanaf 16 februari 2001, waarin de Pompernikkel in dat geval zal worden veroordeeld in de hoofdzaak, overweegt de rechtbank als volgt. Vesting heeft namens de bank de onjuiste mededeling aan de Pompernikkel gedaan dat deze aan haar diende te betalen. De bank wist op grond van de inmiddels verleden akte van contractsoverneming dat de Pompernikkel aan Hoevens en niet aan haar diende te betalen. Mevrouw [betrokkene] had daarom aan mevrouw [gedaagde] moeten zeggen dat Van Iperen zich terecht op het standpunt stelde dat aan deze moest worden betaald. Zij had mevrouw [gedaagde] niet naar Vesting moeten verwijzen, die zij kennelijk nog niet over de contractsoverneming had geïnformeerd. Dit betekent dat de bank de prestatie te kwader trouw in ontvangst heeft genomen en dat zij op grond van art. 6:205 BW zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Dit betekent dat zij de wettelijke rente over de ontvangen prestatie aan de Pompernikkel verschuldigd is vanaf de dag van ontvangst van de betaling, maar ook de vervallen rentekorting die de Pompernikkel als aanvullende schade heeft geleden, vermeerderd met de daarover door de Pompernikkel te betalen wettelijke rente.
    
     	De conclusie van het voorgaande is dat - als de bank niet bevoegd was de incassokosten met de betaling door de Pompernikkel te verrekenen - de vordering in vrijwaring ook zal worden toegewezen.
    
     	Als op basis van het getuigenbewijs wordt vastgesteld dat de bank gerechtigd was de incassokosten in rekening te brengen bij Van Iperen, is Van Iperen door de betaling van de Pompernikkel gebaat, omdat deze na verrekening in Van Iperens vermogen is gevloeid. De vordering zal dan worden afgewezen tot het beloop van de betaling (ƒ 17.955,43 (€ 8.147,82)). 
    
     	Het meerdere, de vervallen “rentekorting over 1999 en 2000” van ƒ 4.573,99 (€ 2.075,59), is door Van Iperen bij de Pompernikkel in rekening gebracht, omdat de schuld niet uiterlijk 16 februari 2001 is voldaan. Ervan uitgaande dat de bank de incassokosten mocht verrekenen, heeft de verrekening terugwerkende kracht gehad (art. 6:129 lid 1 BW) en is aannemelijk dat de schuld van de Pompernikkel aan Van Iperen door de terugwerkende kracht reeds op 16 februari 2001, terstond na de telefonische overboeking, door verrekening teniet is gegaan en daarmee binnen de door Van Iperen gestelde termijn. Dat zou dan betekenen dat ook de vordering tot betaling van de rentekorting dient te worden afgewezen. Dit onderwerp kan aan de orde komen tijdens de comparitie na de getuigenverhoren.
    
     	Uit al het voorgaande volgt dat de Pompernikkel in geen van de mogelijke richtingen, waarin het geschil zal gaan naar aanleiding van de getuigenbewijzen, uiteindelijk enig door Hoevens gevorderd bedrag zal behoeven te dragen. Het is daarom aanvaardbaar dat de bewijslevering zal plaatsvinden tussen de bank en Hoevens.
    
     	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In de zaken met zaak-/rolnummers 99451 / HA ZA 03-733 en 103216 / HA ZA 03-1362
    
    laat de bank toe te bewijzen dat voorwaarde 1 van de akte van contractsoverneming aldus dient te worden uitgelegd, dat de bank gerechtigd was de incassokosten die zij ter zake van de inning van de door Van Iperen aan haar verpande vorderingen heeft gemaakt, te verhalen op Van Iperen,
    
    bepaalt dat, voor zover de bank dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. F.J. de Vries) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een woensdag),
    
    verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met april 2005, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
    
    verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van de bank, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
    
    bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn,
    
    bepaalt voorts dat de partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is tot het geven van inlichtingen en tot het aangaan van een schikking, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van (schriftelijke) (bewijs)stukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe zullen zenden,
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en uitgesproken in het openbaar op 15 december 2004.
    
    
    de griffier	de rechter