ECLI:NL:RBDOR:2010:BL8902, Rechtbank Dordrecht, 24-03-2010, 80405 - HA ZA 09-2244
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Dwangsom verbeurd? Nee, misbruik van recht.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 80405 / HA ZA 09-2244
    
    Vonnis van 24 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RIO ZAND EN GRIND B.V.,
      gevestigd te Breskens, gemeente Sluis,
      eiseres,
      advocaat mr. D.J.R.M. Braakenburg te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Zwijndrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M.C. Wessels te Zwijndrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Rio Zand en Grind en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 juli 2009,
      -	de brief van de raadsman van Rio Zand van 18 september 2009 + akte vermeerdering van eis,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2009,
      -	de akte na comparitie van partijen, tevens akte vermeerdering van eis van Rio Zand,
      -	de antwoordakte inzake vermeerdering van eis van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	Het geschil
      2.1.	[gedaagde] is schilder. [gedaagde] heeft krachtens opdracht van Rio Zand schilderwerkzaamheden verricht aan een schip van Rio Zand. Tussen partijen is een geschil ontstaan over hetgeen Rio Zand aan [gedaagde] verschuldigd was voor het werk. In dit geschil is bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 27 augustus 2008 Rio Zand veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van € 76.792,44, vermeerderd met contractuele rente en kosten (vordering in conventie). In reconventie is [gedaagde] veroordeeld tot het verlenen van medewerking binnen 8 dagen na betekening van het vonnis aan verlaging van de door Rio Zand ten gunste van [gedaagde] gestelde bankgaranties van € 224.000 naar € 80.000, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag met een maximum van € 100.000. De bankgaranties waren door Rio Zand gesteld ter opheffing van door [gedaagde] gelegd conservatoir beslag.
    
    
    2.2.	Het vonnis is aan [gedaagde] betekend op 2 september 2008. Toen is de termijn van 8 dagen aangevangen na afloop waarvan [gedaagde] de opgelegde dwangsom zou gaan verbeuren. 
    
    
      2.3.	Bij brief van 2 september 2008 heeft mr. Wessels namens [gedaagde] aan 
      mr. Braakenburg medegedeeld bereid te zijn mede te werken aan verlaging van de bankgaranties en gevraagd op welke wijze dit afgehandeld kon worden.
    
    
    2.4.	Bij faxbericht van 8 september 2008 heeft mr. Braakenburg namens Rio Zand aan mr. Wessels medegedeeld in hoger beroep te komen van het vonnis en dat (reeds) de volgende dag de dagvaarding zou worden betekend aan [gedaagde].
    
    2.5.	Rio Zand heeft, anders dan zij had aangekondigd, niet op 9 september 2008 de dagvaarding doen betekenen aan [gedaagde]. Eerst later, op 25 november 2008, heeft Rio Zand de dagvaarding aan [gedaagde] doen betekenen. In deze dagvaarding wordt als roldatum 16 december 2008 genoemd.
    
    2.6.	Rio Zand heeft de dagvaarding niet tijdig ter griffie ingediend. Tijdig wil zeggen: op de laatste dag voorafgaand aan 16 december 2008 waarop de griffie is geopend. Evenmin heeft Rio Zand een herstelexploot doen uitgaan binnen twee weken na 16 december 2008. Hierdoor is de aanhangigheid van de procedure in hoger beroep komen te vervallen. 
    
    2.7.	Volgens Rio Zand heeft [gedaagde] de opgelegde dwangsom verbeurd tot het maximum van € 100.000, dit zowel in september 2008, tijdens de procedure in hoger beroep als daarna. 
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1.	De rechtbank neemt geen kennis van de productie die [gedaagde] heeft overgelegd in zijn laatste akte, nu Rio Zand daarop niet heeft kunnen reageren. 
    
    3.2.	Naar het oordeel van de rechtbank maakt Rio Zand misbruik van (proces-)recht. Rio Zand mag geen aanspraak maken op een verbeurde dwangsom. 
    
    3.3.	De raadsman van Rio Zand heeft in zijn faxbericht van 8 september 2008 aan de raadsman van [gedaagde] -onvoorwaardelijk- medegedeeld dat de volgende dag de appeldagvaarding zou worden betekend aan [gedaagde]. (De raadsman van) [gedaagde] mag op de juistheid van die mededeling afgaan. Rechtens kan niet aanvaard worden dat van Berne een dwangsom verbeurt omdat Rio Zand niet doet wat zij aankondigt te gaan doen. Of sprake is van bedrog door Rio Zand kan in het midden blijven. In ieder geval is sprake van misbruik van recht. 
    
    
      3.4.	Ook om andere reden heeft [gedaagde] de dwangsom in september 2008 niet verbeurd. Mr. Wessels heeft aan mr. Braakenburg medegedeeld dat door het aanhangig maken van de procedure in hoger beroep geen dwangsom meer kon worden verbeurd, nu het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard (fax 8 september 2008). Als mr. Braakenburg het oneens was met deze mededeling, dan had hij dit tijdig moeten weerspreken. Dit heeft mr. Braakenburg niet gedaan. Dit oordeel was ook al gegeven door de voorzieningenrechter te Rotterdam in het vonnis van 9 juli 2009, gewezen in een executiekort geding tussen partijen. [gedaagde] wilde het schip van Rio Zand executoriaal doen verkopen om zijn vordering te incasseren. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Rio Zand tot staking van executie afgewezen. De rechtbank neemt het desbetreffende oordeel van de voorzieningenrechter over, te weten dat mr. Wessels erop heeft mogen vertrouwen dat geen dwangsommen zouden worden verbeurd of ingevorderd, in verband met het door Rio Zand in te stellen hoger beroep. 
      3.5.	Aan het oordeel dat geen dwangsom is verbeurd in september 2008 doet niet af dat [gedaagde] confraternele correspondentie (het faxbericht van 8 september 2008) in het geding heeft gebracht. Of de raadsman van [gedaagde] daarmee een tuchtrechtelijke norm heeft geschonden, en of daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, staat hier niet ter discussie. De overlegging in deze procedure is, gelet op het belang van waarheidsvinding, niet (zonder meer) onrechtmatig. 
    
    
    3.6.	Gedurende de aanhangigheid van de hoger beroepsprocedure kon [gedaagde], vanwege de schorsende werking van het hoger beroep, geen dwangsom verbeuren. Een procedure is aanhangig als de dagvaarding wordt betekend aan de wederpartij. De aanhangigheid vervalt als het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op de in deze dagvaarding vermelde roldatum ter griffie is ingediend, tenzij binnen twee weken na die datum een geldig herstelexploot is uitgebracht (art. 125 lid 1 en 4 Rv.). Dit geldt ook in hoger beroep (art. 343 Rv).
    
    
      3.7.	Omdat Rio Zand de zaak in hoger beroep niet heeft aangebracht is de aanhangigheid van het appel komen te vervallen. Volgens Rio Zand heeft [gedaagde] de dwangsom verbeurd omdat [gedaagde] pas op 19 januari 2009, en dus te laat, de bankgarantie heeft doen verlagen. Ook op die grondslag dient de vordering van Rio Zand afgewezen te worden. Rio Zand zou anders misbruik van recht maken, op grond van het volgende: 
      -door de zaak in hoger beroep niet door te zetten erkent Rio Zand de gegrondheid van de vordering van [gedaagde], althans legt zij zich daar bij neer.
      -om te voorkomen dat een dwangsom lichtvaardig wordt verbeurd geldt wettelijk de eis van betekening van het vonnis waarin de dwangsom wordt opgelegd (art. 611a Rv.). Het verval van aanhangigheid van een procedure in hoger beroep is niet met een zodanige waarborg omkleed. Zo heeft Rio Zand niet bij exploot aan [gedaagde] medegedeeld dat zij zou nalaten de zaak in hoger beroep aan te brengen.
      -Rio Zand had al eerder laakbaar gehandeld, door haar aankondiging van 8 september 2008 niet waar te maken dat zij de volgende dag de dagvaarding in hoger beroep zou gaan betekenen.  
      -Rio Zand heeft ter comparitie van partijen gesteld dat zij de procedure in hoger beroep niet heeft doorgezet omdat “de financiële positie van [gedaagde] zwak was.” Deze stelling bevreemdt. Ingevolge het vonnis van de rechtbank Middelburg diende juist Rio Zand te betalen. 
      Met inachtneming van het voorgaande moet het er voor worden gehouden dat Rio Zand niet het doel had om in hoger beroep het vonnis van de rechtbank Middelburg te doen toetsen, maar slechts om te proberen [gedaagde], ten tweede male, in de val te laten lopen om de dwangsom te laten verbeuren. Daarvoor is het procesrecht niet bedoeld.
    
    
    3.8.	Gegeven het oordeel dat [gedaagde] geen dwangsom heeft verbeurd kwam aan Rio Zand geen verrekeningsrecht toe tussen de aanneemsom en de dwangsom. [gedaagde] had derhalve het recht executiemaatregelen te treffen om zijn vordering te incasseren. 
    
    3.9.	Rio Zand stelt schade te lijden omdat zij bankgaranties heeft afgegeven voor een te hoog bedrag, nu aan [gedaagde] (slechts) € 76.792,44 is toegewezen terwijl Rio Zand bankgaranties heeft gesteld voor een bedrag van € 224.000. Dit deel van de vordering zal eveneens worden afgewezen. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (HR 5 december 2003, NJ 2004, 150). Hetzelfde criterium heeft te gelden indien ter opheffing van een conservatoir beslag een vervangende bankgarantie is gesteld. Rio Zand stelt niet waarom sprake zou zijn van misbruik van recht. Haar stellingname is slechts gebaseerd op de onjuiste aanname dat [gedaagde] zonder meer aansprakelijk is omdat hij beslag heeft doen leggen voor een vordering die te hoog begroot was. In zoverre is de vordering van Rio Zand niet (goed) onderbouwd.
    
    
      3.10.	Rio Zand stelt dat [gedaagde] ten onrechte bij executie van het vonnis van de rechtbank Middelburg betaling van wettelijke handelsrente heeft afgedwongen. Dit omdat, aldus Rio Zand, in het vonnis van de rechtbank Middelburg is beslist dat (niet de wettelijke handelsrente maar) contractuele rente moet worden vergoed, terwijl volgens Rio Zand tussen partijen geen rente is overeengekomen. Dit betoog faalt. Als juist is dat geen contractuele rente is overeengekomen, dan is Rio Zand de wettelijke handelsrente ex art. 
      6:119a BW verschuldigd. Ook als [gedaagde] nog geen titel mocht hebben ter executie van de verschuldigde wettelijke handelsrente, dan nog is niet onverschuldigd betaald door Rio Zand. 
    
    
    3.11.	De stelling van Rio Zand als zou de eventueel verschuldigde wettelijke rente slechts € 17.403,29 bedragen in plaats van de door [gedaagde] geïncasseerde € 36.333,70, miskent dat niet de gewone wettelijke rente, maar de wettelijke handelsrente verschuldigd is. Rio Zand heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de renteberekening van [gedaagde] onjuist is. 
    
    
      3.12.	De vordering van Rio Zand zal mitsdien geheel worden afgewezen. Rio Zand zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in een vergoeding van de door [gedaagde] gemaakte proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - vast recht		2.575,00
      - salaris procureur		2.235,00 (2,5 punten × tarief € 894,00) 
      Totaal	€ 	4.810,00.
    
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
     
    4.1.	wijst de vordering af;
    
    4.2.	veroordeelt Rio Zand, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van [gedaagde], aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.810,00. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.?