ECLI:NL:RBROT:2004:AO2740, Rechtbank Rotterdam, 29-01-2004, 03/3646 VTELEC
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Opta bevoegd tot opleggen last onder dwangsom. Hoogte dwangsom is niet onevenredig hoog.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Voorzieningenrechter
    
    
    
    Reg.nr.: VTELEC 03/3646-MESK
    
    
    Uitspraak
    
    naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
    
    
      KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster,
      gemachtigden mr. Q.R. Kroes en mr. B.J.H. Braeken, beiden advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. A.Th. Meijer, advocaat te Den Haag,
    
    
    
    
      met als derden-partijen:
      * Tele 2 Nederland B.V. (hierna: Tele 2), gevestigd te Amsterdam,
      gemachtigde mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      * BT Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, Colt Telecom B.V., gevestigd te Amsterdam, MCI WorldCom B.V., gevestigd te Amsterdam, Enertel N.V., gevestigd te Rotterdam en Versatel, gevestigd te Amsterdam, verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (ACT; hierna: ACT), gevestigd te Den Haag,
      gemachtigden mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en mr. F.P. Sickinghe, secretaris van ACT.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    
      Bij besluit van 3 december 2003 heeft verweerder wegens het handelen in strijd met de in artikelen 6.6 en 6.9  van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) gestelde verplichting tot kostenoriëntatie aan KPN Telecom B.V. (verder: KPN) een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende:
      - KPN dient uiterlijk vanaf 1 januari 2004 voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten - welke diensten staan opgesomd in de bijlagen 1 en 2 van het besluit van 24 juli 2003 (OPTA/IBT/2003/202395) - de kostengeoriënteerde tarieven te hanteren die in die bijlagen 1 en 2 bij dat besluit zijn vermeld, door deze diensten voor zover die vanaf 1 januari 2004 worden afgenomen in overeenstemming daarvan te factureren; 
      - voor zover KPN over de periode 1 september 2003 tot en met 31 december 2003 (wat betreft haar interconnectiediensten), dan wel over de periode 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 (wat betreft haar bijzondere toegangsdiensten) aan marktpartijen tarieven in rekening heeft gebracht, welke tarieven niet in overeenstemming zijn met het bepaalde onder (a), dient zij er uiterlijk op 31 januari 2004 voor te hebben zorggedragen dat over die perioden in het verleden alsnog tarieven in rekening worden gebracht die daarmee wel overeenstemmen;
      - KPN zal een dwangsom van € 2.000.000,= verbeuren voor elke kalendermaand of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder (a) of (b) bepaalde, zulks tot een maximum van € 12.000.000,=. Of sprake is van niet-naleving van het onder (a) bepaalde zal voor het eerst op 1 maart 2004 worden beoordeeld op basis van de in februari 2004 door KPN verzonden facturen over januari 2004. Of sprake is van niet-naleving van het onder (b) bepaalde zal op 1 februari 2004 worden beoordeeld.
    
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft KPN bij brief van 10 december 2003 bezwaar gemaakt. Bij brief van 6 januari 2004 heeft KPN de gronden van het bezwaarschrift aangevuld.
    
    Voorts heeft KPN bij brief van 11 december 2003 de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
    
    Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld hebben de in de kop van deze uitspraak vermelde derden-partijen als partij aan het geding deelgenomen.
    
    Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
    
    Bij beslissing van 8 januari 2004 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming ten aanzien van deze stukken van verweerder gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.     
    
    KPN en ACT hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Tele2 heeft die toestemming onthouden. Gelet op deze onthouding van toestemming, heeft de voorzieningenrechter geen kennis genomen van de hiervoor bedoelde stukken.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2004. Aanwezig waren verzoekster en haar gemachtigde mr. Q.R. Kroes. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tele 2 en ACT hebben zich eveneens laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    2. Overwegingen
    
    Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
    
    2.1 Wettelijk kader
    
    Artikel 6.6 van de Tw luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt: 
    
    
      "1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
      2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
      3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
      4. (..).
      5. Bij ministeriële regeling kunnen ten aanzien van de in het eerste en tweede lid genoemde verplichtingen nadere regels worden gesteld. Hierbij kunnen aan het college nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend."
    
    
    Ingevolge artikel 6.9, derde lid, van de Tw is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden.
    
    Artikel 6.10 van de Tw luidt - voor zover te deze van belang - als volgt:
    
    
      "1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december  2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4).
      2. Het college is de instantie bedoeld in artikel 4 van de verordening.
      3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.
      4. (..)"
    
    
    Ingevolge het eerste lid van artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 (hierna: Verordening ontbundelde toegang) inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk publiceren de aangemelde exploitanten per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bij behorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken die regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te verlenen, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en de respectieve voorwaarden en tarieven.
    
    
      Artikel 4 van de Verordening ontbundelde toegang luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:
      " 1. De nationale regelgevende instantie zorgt ervoor dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie.
      2. De nationale regelgevende instantie kan:
      a. In gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en 
      b. van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen.
      (…)." 
    
    
    Ingevolge artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.
    
    Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bepaalt dat verweerder bevoegd is toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.
    
    Ingevolge het eerste lid van artikel 5:32 van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.2 Achtergrond
    
    Gelet op de hierboven genoemde derde leden van de artikelen 6.6, 6.9 en 6.10 van de Tw dient KPN voor de toerekening van de kosten van interconnectie, bijzondere- en ontbundelde toegang een systeem op te stellen dat de goedkeuring van verweerder behoeft. 
    
    In zijn Richtsnoeren tariefregulering interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten van 13 april 2001 (hierna: de Richtsnoeren) heeft verweerder het beleid geformuleerd op basis waarvan hij invulling zal geven aan de hem toekomende bevoegdheden ten aanzien van de verplichting tot kostenoriëntatie.
    
    Deze Richtsnoeren, die door KPN zijn onderschreven, bepalen dat ten aanzien van KPN's bijzondere toegangsdiensten, haar dienstverlening ter zake van interconnecterende huurlijnen, en de onlosmakelijk verbonden faciliteiten en voorzieningen, het kostentoerekeningssysteem van de Embedded Direct Costs (verder: het EDC-systeem) van toepassing is. Ten aanzien van KPN's terminating access dienstverlening bepalen de Richtsnoeren dat uitsluitend het 'bottum up' LRIC-kostentoerekeningssysteem (hierna: het BULRIC-systeem), dat door verweerder in samenwerking met KPN en andere marktpartijen is ontwikkeld, leidt tot de voor de dienst terminating access relevante transparante en kostengeoriënteerde tariefstelling.   
    
    De EDC-systematiek heeft de werkelijke kosten van de gereguleerde partij als uitgangspunt, terwijl de BULRIC-systematiek de kosten van een hypothetische efficiënte aanbieder, opererend in een concurrerende omgeving, modelleert. 
    
    In de BULRIC-benadering wordt in een technisch model het netwerk gemodelleerd ten aanzien waarvan verweerder veronderstelt dat dit voor een volledig efficiënte, hypothetische operator thans zo zou worden ingericht en geëxploiteerd. De ontwikkeling van het BULRIC-model is niet aan één marktpartij overgelaten, maar wordt gedragen door een onder leiding van verweerder uitgevoerde gezamenlijke inspanning van KPN en marktpartijen. Marktpartijen kunnen via een klankbordgroep input leveren voor de ontwikkeling van het BULRIC-model, welk model in opdracht van verweerder is opgesteld door het economisch adviesbureau NERA.
    
    De differentiatie in kostenberekeningssystemen voor enerzijds bijzondere toegang (EDC, werkelijke kosten) en anderzijds terminating access (BULRIC, efficiënte kosten) vindt haar oorzaak in de onderscheidenlijke karakteristieken van beide vormen van dienstverlening. 
    
    Verweerder heeft het voor 2001 en 2002 door hem, KPN en andere marktpartijen tot stand gebrachte BULRIC I- respectievelijk BULRIC II-systeem goedgekeurd. 
    
    KPN heeft op 27 juni 2003 aan verweerder medegedeeld niet aan zijn verzoek om het BULRIC III- systeem voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 ter goedkeuring voor te leggen, te kunnen voldoen, omdat volgens KPN het BULRIC III-systeem voor haar onvoldoende kenbaar was. Bovendien heeft KPN te kennen gegeven dat de achtergrond van de substantiële wijzigingen ten opzichte van voorgaande jaren haar ontging. 
    
    Verweerder heeft daarop KPN de gelegenheid geboden vragen te stellen en het BULRIC III-systeem ten kantore van verweerder te bestuderen. Voorts is KPN in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de gegeven antwoorden en het ten kantore van verweerder bestudeerde BULRIC III-systeem. 
    
    Dit heeft ertoe geleid dat verweerder zijn standpunt heeft herzien. Door NERA is geconstateerd dat in het BULRIC III-systeem wat betreft de mate waarin internetverkeer gebruik maakt van de 'local switch unit' sprake was van een kennelijke verschrijving: daar waar gebruik was gemaakt van een waarde van 1,39 dient te gelden de waarde van 0,39. Deze correctie leidde tot een verhoging van zo'n 5% van de uitkomst, zodat de terminating access tarieven niet meer 10% maar 5% lager uitvielen dan de op dat moment geldende tarieven. Deze verschrijving is vervolgens in het BULRIC III-systeem gecorrigeerd. 
    
    Omdat het vervolgens door KPN op 15 juli 2003 ter goedkeuring aangeboden BULRIC III-systeem naar de mening van verweerder niet tot kostengeoriënteerde tarieven kan leiden, heeft verweerder hieraan goedkeuring onthouden.
    
    Ter zake van het op 1 mei 2003 door KPN aan verweerder ter goedkeuring voorgelegde EDC VI-systeem ten aanzien van de bijzondere toegangsdiensten (inclusief de dienstverlening ter zake van de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk) heeft verweerder op 25 juni 2003 een intern standpunt ingenomen met betrekking tot de aanpassingen die naar zijn oordeel noodzakelijkerwijs moeten worden doorgevoerd, opdat het systeem voor de bijzondere toegangsdiensten in de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 tot kostengeoriënteerde tarieven leidt.
    
    Vervolgens heeft verweerder bij brief van 27 juni 2003 KPN verzocht hem te voorzien van de brief waarin door KPN het EDC VI-systeem met de door verweerder noodzakelijk geachte aanpassingen ter goedkeuring wordt voorgelegd. Op 18 juli 2003 heeft KPN de volledig vervangende EDC VI- rapportage aan verweerder voorgelegd. Op 22 juli 2003 heeft KPN een overzicht van de wijzigingen ten opzichte van de eerder op 1 mei 2003 ingediende rapportage overgelegd. 
    
    Verweerder heeft vervolgens geconstateerd dat KPN aanleiding heeft gezien om haar EDC VI-systeem op een aantal onderdelen aan te passen, echter zonder dat de door verweerder noodzakelijke geachte aanpassingen (volledig) zijn doorgevoerd. De aanpassingen van KPN vormden voor verweerder geen aanleiding zijn standpunt met betrekking tot de in het EDC VI-systeem noodzakelijk geachte aanpassingen bij te stellen. Aangezien KPN de door verweerder noodzakelijk geachte aanpassingen niet (volledig) heeft doorgevoerd, heeft verweerder goedkeuring onthouden aan het op 1 mei 2003 door KPN ter goedkeuring voorgelegde EDC VI-systeem, tezamen met de daarbij op 15 en 18 juli door KPN geleverde bijlage, voor zover deze bijlage een aanpassing dan wel een aanvulling is op de op 1 mei voorgelegde rapportage.
    
    Omdat de door verweerder in het door KPN voorgestelde EDC-VI systeem noodzakelijk geachte aanpassingen door KPN wel zijn doorgerekend, is bij verweerder bekend geworden wat de resulterende kostengeoriënteerde tarieven zouden zijn geweest indien KPN het systeem overeenkomstig de wensen van verweerder zou hebben aangepast. Deze tarieven heeft verweerder neergelegd in bijlage 2 en 3 van zijn besluit van 24 juli 2003. De bijlagen 5 en 6 bevatten de motivering bij het onthouden van goedkeuring aan het EDC VI-systeem ter bepaling van de door KPN voor de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 voor haar bijzondere toegangsdiensten respectievelijk haar dienstverlening ter zake van de ontbundelde toegang  tot het aansluitnetwerk te hanteren kostengeoriënteerde tarieven.
    
    Bij het besluit van 24 juli 2003 (hierna: het voorliggende besluit) heeft verweerder goedkeuring onthouden aan de kostentoerekeningssystemen van KPN en overwogen dat de in de bijlagen 1, 2 en 3 van het bij dit besluit opgenomen tarieven rechtstreeks en noodzakelijk resulteren uit het BULRIC III- en het EDC VI-systeem, zoals die naar de mening van verweerder zouden moeten luiden om te kunnen worden goedgekeurd. Deze tarieven zijn naar de mening van verweerder derhalve te begrijpen als de voor de periode 1 september 2003 tot 1 september 2004 respectievelijk 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 relevante kostengeoriënteerde interconnectietarieven. Verweerder heeft daarbij tevens overwogen voornemens te zijn om wanneer KPN gedurende deze periode voor de desbetreffende dienstverlening andere dan deze kostengeoriënteerde tarieven aan de met het haar interconnecterende partijen in rekening zou brengen, handhavend op te treden.
    
    Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 25 juli 2003 bezwaar gemaakt. Tevens heeft KPN aan de voorzieningenrechter gevraagd voorlopige voorzieningen te treffen. Bij uitspraak van 9 oktober 2003, reg.nr. VTELEC 03/2258-MESK, heeft de voorzieningenrechter de verzoeken van KPN afgewezen, respectievelijk niet-ontvankelijk verklaard, waarbij onder meer is overwogen dat verweerder niet de wettelijke bevoegdheid heeft tarieven vast te stellen voor terminating access en bijzondere toegang.
    
    Bij brief van 25 november 2003 heeft KPN aan marktpartijen bericht dat deze uitspraak betekent dat zij niet krachtens het besluit van 24 juli 2003 gehouden is de tarieven te rekenen die verweerder in de eerdergenoemde bijlagen bij dat besluit heeft opgesomd. Om die reden - zo schrijft KPN in die brief - zal KPN de tarieven die zij in rekening brengt voor de per 1 september 2003 respectievelijk 1 juli 2003 afgenomen terminating access diensten en bijzondere toegangsdiensten zoals opgenomen in de bijlagen 1 en 2 van het voorliggende besluit - in elk geval vooralsnog - terugbrengen naar het niveau zoals opgenomen in het EDC-V/BULRIC-II besluit van 27 juni 2002.
    
    In overeenstemming met het in het voorliggende besluit uitgesproken voornemen tot handhavend optreden, heeft het college op 26 juni 2003 de vooraankondiging last onder dwangsom aan KPN gestuurd, waarop KPN vervolgens op 1 december 2003 schriftelijk haar zienswijze heeft gegeven. 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder een last onder dwangsom, zoals vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, opgelegd.
    
    2.3 Standpunten van partijen
       
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bij het voorliggende besluit heeft duidelijk gemaakt wat naar zijn oordeel het kostengeoriënteerde tariefniveau is ten aanzien van de tarieven voor terminating access diensten (periode 1 september 2003 tot 1 september 2004) en bijzondere toegangdiensten (periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004). 
    
    Nu KPN vooralsnog tarieven hanteert die voortvloeien uit het EDC-V/BULRIC-II besluit van 27 juni 2002, stemmen de thans door KPN gehanteerde tarieven voor terminating access en bijzondere toegang niet overeen met de tarieven die naar het oordeel van verweerder voor de onderhavige perioden als kostengeoriënteerd moeten worden beschouwd. Verweerder is dan ook van mening dat KPN handelt in strijd met de plicht tot kostenoriëntatie, zoals neergelegd in artikel 6.6, eerste lid, van de Tw (voor terminating access/interconnectie) en artikel 6.9, derde lid, van de Tw in samenhang met artikel 6.6, eerste lid, van de Tw (voor bijzondere toegang). 
    
    
      Verweerder heeft geconstateerd dat de thans door KPN gerekende tarieven voor interconnectie en bijzondere toegang - in sommige gevallen substantieel - hoger zijn dan de tarieven die verweerder kostengeoriënteerd oordeelt. Verweerder heeft becijferd dat het verschil tussen de door KPN berekende tarieven en de door verweerder kostengeoriënteerd geoordeelde tarieven KPN maandelijks ten minste 
      € 2.000.000,= extra omzet oplevert. Daarnaast leidt het rekenen van tarieven die hoger zijn dan kostengeoriënteerd tot onaanvaardbare marktverstoringen alsmede tot te hoge eindgebruikertarieven welke nauwelijks of in het geheel niet restitueerbaar zijn. Een en ander rechtvaardigt naar de mening van verweerder een substantiële dwangsom, die vooralsnog bepaald wordt op € 2.000.000,= per maand, zijnde een conservatieve schatting van het door KPN behaalde voordeel. 
    
    
    KPN stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet alleen tot onomkeerbare nadelige gevolgen leidt, maar ook (evident) onrechtmatig is zodat het voor schorsing in aanmerking komt. 
    
    Dat er sprake is van onomkeerbare gevolgen volgt uit het feit dat het bestreden besluit KPN ertoe dwingt -  op straffe van het verbeuren van maximaal € 12.000.000,= aan dwangsommen -  vanaf 1 januari 2004 voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten de tarieven genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het onderliggende besluit te hanteren. Daarnaast zou KPN verplicht zijn het bedrag dat zij over de maanden juli 2003 tot en met december 2003 "te veel" in rekening zou hebben gebracht, uiterlijk op 31 januari 2004 te crediteren. 
    
    KPN meent door het hanteren van deze lagere tarieven voor haar wholesale-diensten onherstelbaar te worden benadeeld KPN wijst daarbij op het feit dat, nadat zij de tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het onderliggende besluit in rekening heeft gebracht, afnemers en concurrenten van KPN tot een verlaging van de eindgebruikertarieven zijn overgegaan. Dit blijkt KPN duidelijk uit de overzichten van de eindgebruikertarieven van Tele2 voorafgaand respectievelijk na de tariefsverlaging. 
    
    Het bestreden besluit leidt er naar de mening van KPN toe dat de concurrentie op de retailmarkt op een oneigenlijke wijze wordt beïnvloed, aangezien door het bestreden besluit de inkoopkosten van de concurrenten op de retailmarkt aanzienlijk worden verlaagd. Partijen als Tele2 krijgen als gevolg van de lagere inkoopkosten namelijk nog meer marge, zodat zij met scherpere prijzen ten onrechte extra marktaandeel kunnen verwerven. 
    
    Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag voor het handhaven van de tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het onderliggende besluit acht KPN verweerder niet bevoegd tot het nemen van het bestreden besluit. Uit artikel 15.1, derde lid, en artikel 15.2, tweede lid, van de Tw in verbinding met artikel 5:32 van de Awb volgt naar de mening van KPN dat verweerder slechts bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom voorzover het een verplichting betreft waarvan de handhaving niet is opgedragen aan de Minister en die in de Tw zelf of in een daarop steunende nadere regeling is vastgelegd. 
    
    Artikel 6.6 van de Tw verschaft verweerder niet de bevoegdheid eigenmachtig vast te stellen welke tarieven naar zijn mening kostengeoriënteerd zijn. Nu verweerder op grond van artikel 6.6 van de Tw niet bevoegd is tot het vaststellen van de tarieven voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten van KPN, is KPN ook niet verplicht de tarieven van verweerder te hanteren. Er is dus geen sprake van een wettelijke verplichting in de zin van artikel 15.1, derde lid, en artikel 15.2, tweede lid, van de Tw, om uitsluitend tarieven te hanteren die verweerder heeft bepaald. Er is derhalve niet per se sprake van overtreding van enige bepaling bij of krachtens de Tw indien KPN andere tarieven hanteert dan door verweerder vastgesteld in het onderliggende besluit. Hieruit volgt dat verweerder niet bevoegd is tot handhaving van de in de bijlagen 1 en 2 van het onderliggende besluit opgenomen tarieven over te gaan.
    
    Zo de tarieven van verweerder al kostengeoriënteerd zouden zijn, dan nog is volgens KPN de veronderstelling dat de tarieven zoals door verweerder voorgesteld, de enige kostengeoriënteerde tarieven zouden zijn onjuist. Het vereiste van kostenoriëntatie betreft een open norm. Of de tarieven daadwerkelijk kostengeoriënteerd zijn, staat in beginsel ter beoordeling van verweerder wanneer door KPN of een andere marktpartij op grond van artikel 6.3 bij hem een geschil aanhangig wordt gemaakt. 
    
    Daarbij komt dat de tarieven die verweerder middels het onderhavige besluit wenst te handhaven tot stand zijn gekomen met behulp van een aantal ingrepen in het EDC VI- en BULRIC III-kostentoerekeningsysteem, waarvan KPN bij verschillende gelegenheden de legitimiteit en redelijkheid uitvoerig heeft betwist. 
    
    In het geval verweerder wel bevoegd zou zijn tot handhaving, dan maakt hij van deze bevoegdheid gebruik voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is bedoeld. Het doel van het bestreden besluit is niet zozeer KPN te dwingen een bepaalde wettelijke verplichting na te komen, maar veeleer om een lacune in verweerders bevoegdheden op te vullen.
    
    
      KPN meent tot slot dat het bestreden besluit niet kan worden gehandhaafd, omdat de dwangsom van 
      € 2.000.000,= disproportioneel hoog is. Een dwangsom strekt er in de eerste plaats toe een overtreding ongedaan te maken dan wel een herhaling van een overtreding te voorkomen. De mogelijkheid om een dwangsom op te leggen is evenwel niet gegeven om een bepaalde partij een (vermeend) voordeel te kunnen ontnemen. 
    
    
    2.4 Beoordeling
    
    Allereerst is de vraag aan de orde of verweerder bevoegd is de onderhavige last onder dwangsom op te leggen. 
    
    Gelet op het bepaalde in de artikelen 15.1, derde lid, 15.2, tweede lid, van de Tw in verbinding met artikel 5:32 van de Awb acht de voorzieningenrechter verweerder bevoegd handhavend op te treden in het geval niet wordt voldaan aan het vereiste, neergelegd in artikel 6.6, eerste lid, van de Tw (voor terminating access/interconnectie) en artikel 6.9, derde lid, van de Tw in samenhang met artikel 6.6, eerste lid, van de Tw (voor bijzondere toegang), dat de tarieven voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten kostengeoriënteerd zijn. Dat verweerder niet bevoegd is de hoogte van de tarieven voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten vast te stellen laat onverlet dat hij zich een (rechts)oordeel kan vormen over de vraag of de desbetreffende aanbieder kostengeoriënteerde tarieven hanteert. Wanneer voor verweerder vaststaat dat daarvan geen sprake is, is verweerder op basis van de voornoemde voorschriften bevoegd door middel van een last onder dwangsom te bewerkstelligen dat wordt voldaan aan de wettelijke plicht om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Dat het hier de handhaving van een open norm betreft doet hier niet aan af. Anders dan in het geval waarop KPN zich heeft beroepen (Vz. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 11 september 1997, Gst. 1998, 7085, nr. 10), is hier geen sprake van aanscherping of aanvulling van een wettelijk voorschrift zonder dat dit voorschrift daarvoor de mogelijkheid geeft, maar van de uitleg en concretisering daarvan.  
    
    De tarieven die KPN in rekening brengt voor de per 1 september 2003 respectievelijk 1 juli 2003 afgenomen terminating access diensten en bijzondere toegangsdiensten heeft zij volgens haar brief van 25 november 2003 teruggebracht naar het niveau zoals opgenomen in het EDC-V/BULRIC-II besluit van 27 juni 2002. Vaststaat dat deze tarieven voor de betrokken perioden niet vooraf zijn goedgekeurd; KPN hanteert thans (hogere) tarieven, die zijn vastgesteld op basis van kosten voor het afgelopen jaar, terwijl het allerminst aannemelijk is - hetgeen KPN ter zitting niet heeft betwist - dat het kostenniveau van de onderhavige perioden identiek is aan dat van 27 juni 2002. De voorzieningenrechter is dan ook met verweerder van oordeel dat KPN in strijd handelt met de wettelijke plicht om ter zake van de interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Verweerder is derhalve bevoegd een last onder dwangsom op te leggen ter handhaving van de wettelijke plicht van KPN om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden op grond  waarvan verweerder van deze bevoegdheid geen gebruik had behoren te maken.  
    
    De vraag of de tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het voorliggende besluit zijn aan te merken als de te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten is niet eenvoudig te beantwoorden. Het gaat om een complexe materie en zonder een diepgaand onderzoek kan niet adequaat worden beoordeeld of de door verweerder genoemde tarieven al dan niet als kostengeoriënteerde tarieven kunnen worden aangemerkt. Voor een dergelijk onderzoek leent de voorlopige-voorzieningsprocedure zich niet. In het licht hiervan en gelet op het verhandelde ter zitting kan niet worden geoordeeld dat verweerders standpunt evident onjuist is en reeds hierom een voorlopige voorziening dient te worden getroffen. Evenmin kan, om de hiervoor genoemde reden, worden gezegd dat aan de juistheid van verweerders oordeel moet worden getwijfeld.
    
    Voorts is wat betreft de bij het bestreden besluit opgelegde correctie van tarieven over perioden in het verleden onvoldoende gebleken van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Dit belang zou gelegen kunnen zijn in het restitutierisico. KPN heeft echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat dit risico reëel is. 
    
    Met betrekking tot het eerste onderdeel van het bestreden besluit (de verlaging van tarieven per 1 januari 2004) kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter enig (spoedeisend) belang van KPN wel worden aangenomen. In dit verband heeft KPN gesteld dat er marktverschuivingen zullen optreden doordat concurrenten van KPN wholesalediensten kunnen inkopen tegen lagere tarieven, zodat zij eindgebruikertarieven kunnen aanbieden tegen lagere tarieven. Dit leidt tot een beïnvloeding van de marktverhoudingen, die onomkeerbaar is, aldus KPN. 
    
    De derden-partijen hebben naar voren gebracht dat effecten van de tariefsverlaging op de concurrentieverhoudingen zich niet voordoen dan wel minimaal zijn. Tele2 heeft gesteld dat de tariefswijziging die zij heeft doorgevoerd resulteert in een verlaging van gemiddeld slechts 0,6% van de rekening van en klant. Daarnaast is naar voren gebracht dat de overige marktpartijen vooralsnog, gelet op de nog ongewisse uitkomst van de lopende procedures, zeer terughoudend zijn in het veranderen van de eindgebruikertarieven. Marktpartijen die ervoor kiezen om hun eindgebruikertarieven te laten dalen in lijn met de tarieven zoals genoemd in de bijlagen 1 en 2 van het voorliggende besluit nemen immers een risico. Als KPN in het gelijk wordt gesteld en met terugwerkende kracht de rekening presenteert kunnen de marges van de marktpartijen minder gunstig uitvallen. 
    
    Gezien de tariefsverlaging van -in elk geval- Tele2 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter KPN's vrees dat zich in haar nadeel een verschuiving in de concurrentieverhoudingen zal voordoen niet ongegrond worden geacht. Voldoende aannemelijk is dan ook dat KPN een (spoedeisend) belang heeft bij niet-tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom. 
    
    Daartegenover staat echter dat de derden er juist belang bij hebben dat geen (oneigenlijke) bestendiging van de marktverhoudingen plaatsvindt door hantering van (te) hoge tarieven door KPN. Gesteld noch gebleken is dat hun belang bij onmiddellijke uitvoering van het bestreden besluit niet opweegt tegen dat van KPN bij de niet-uitvoering van dat besluit.
    
    Gelet hierop en op hetgeen over de rechtmatigheid van het bestreden besluit is overwogen, ziet de voorzieningenrechter, bij afweging van alle betrokken belangen, geen reden om tot schorsing van het bestreden besluit over te gaan. 
    
    Ter zake van de hoogte van de dwangsom merkt de voorzieningenrechter op dat het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingmaatregel betreft die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. Het opleggen van een dwangsom is niet te beschouwen als het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bedoelde voorschriften.
    
    De maatregel kan dan ook niet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zodat wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld geen aanleiding bestaat voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf.
    
    De hiervoor genoemde in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb neergelegde maatstaf biedt naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter dan ook terughoudend te worden getoetst. 
    
    De voorzieningenrechter is met KPN van oordeel dat de opgelegde dwangsom fors is. Het verschil tussen de door KPN en de in het voorliggende besluit vastgesteld kostengeoriënteerde tarieven is echter eveneens fors te noemen. De verklaring van verweerder dat voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom als uitgangspunt is genomen dat van de te op te leggen dwangsom een voldoende prikkel behoort uit te gaan dat KPN alle noodzakelijke inspanningen verricht om zijn overtreding daadwerkelijk te beëindigen, acht de voorzieningenrechter niet onaanvaardbaar.
    
    Op grond van de uit artikel 5:32, vierde lid, van de Awb voortvloeiende maatstaven geldt als beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Laatstgenoemde beperking is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende in acht genomen. Gelet op de prikkel die van een last onder dwangsom moet uitgaan om te doen of na te laten waartoe men rechtens verplicht is kan in dit geval, in het licht van de door verweerder berekende schatting van het door KPN te behalen voordeel, de hoogte van de opgelegde dwangsommen niet als onevenredig worden aangemerkt. Dat, zoals KPN heeft verklaard, in het verleden altijd gevolg is gegeven aan besluiten waarin aan haar een last onder dwangsom is opgelegd, zodat ook met een minder hoge last had kunnen worden volstaan, maakt dit niet anders. 
    
    Gelet op het vorenstaande zal het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen worden afgewezen.
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.
    
    Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    recht doende:
    
    wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als voorzieningenrechter.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat als griffier, uitgesproken in het openbaar op 
      29 januari 2004 .
    
    
    
    
    De griffier:                     De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: