ECLI:NL:RBSHE:2011:BU7009, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-12-2011, 201762 - HA ZA 09-2534
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Opschortingsrecht. Charitatieve veiling.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 201762 / HA ZA 09-2534
    
    Vonnis van 7 december 2011
    
    
    
    
      De rechtspersoonlijkheid bezittende stichting 
      STICHTING RONALD MC DONALD KINDERFONDS, 
      gevestigd en kantoorhoudende te De Bilt,
      Eiser,
      Advocaat mr C.A. Jonkers te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1 [Gedaagde sub 1],
      Wonende te [woonplaats],
      Gedaagde sub 1,
      Advocaat mr D.M. Lamers,
    
    
    
      2 De vennootschap naar buitenlands recht 
      [Gedaagde sub 2], 
      Gevestigd en kantoorhoudende  te Luxemburg 
      aan de 60 Grand-Rue, niveau 2, 1660 te Luxemburg (PO Box 156, LU -2011),
      Gedaagde sub 2,
      Advocaat mr D.M. Lamers.
    
    
    
    Partijen zullen ook worden aangeduid met RMD Kinderfonds, [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2]. 
    
    
    1. 		De loop van het geding.
    
    1.1.		Bij dagvaarding van 10 september 2009 heeft RMD Kinderfonds gedaagden in rechte betrokken.
     
    1.2.		Gedaagden hebben geconcludeerd voor antwoord.
    
    1.3.		Vervolgens is bij tussenvonnis van 15 september 2010 een comparitie van partijen gelast. Op het bepaalde tijdstip is door een misverstand niemand verschenen. De behandeling is aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te geven door middel van mediation een oplossing te bereiken. Vervolgens is op verzoek van RMD Kinderfonds de behandeling hervat en is op 15 april 2011 alsnog een comparitiezitting gehouden. Aldaar zijn verschenen eiser en zijn advocaat en aan de gedaagde zijde uitsluitend mr O. Reijnders, kantoorgenoot van en plaatsvervanger voor mr Lamers.
    
    1.4.		Tenslotte is de datum voor de uitspraak bepaald.
    
    
    2.		Het geschil en de beoordeling.
    
    
      2.1.		RMD Kinderfonds vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      - gedaagden hoofdelijk zal veroordelen aan haar te betalen het bedrag van € 47.500,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 45.000,--, gerekend  vanaf 2 mei 2007, 
      - gedaagden zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    2.2.		RMD Kinderfonds legt daaraan het volgende ten grondslag. RMD Kinderfonds is een charitatieve instelling. Om fondsen te verwerven organiseert het jaarlijks een gala. Op dat gala worden vele “kavels” geveild. De kavels worden door derden (aan RMD Kinderfonds ten verkoop) ter beschikking gesteld.
      
    2.3.		Op 14 april 2007 heeft een gala plaatsgevonden in het Okurahotel te Amsterdam, waarbij ook [gedaagde sub 1] aanwezig was. Kavel nummer 2 bestond uit een door SBS6 beschikbaar gestelde reclamezendtijd. [gedaagde sub 1] heeft toen € 45.000 geboden en bleek daarmee de koper te zijn. Op verzoek van [gedaagde sub 1] is de factuur uiteindelijk geadresseerd aan gedaagde sub 2, [gedaagde sub 2], waarvan [gedaagde sub 1] directeur en mede-eigenaar is. Ondanks herhaalde toezeggingen om voor betaling zorg te dragen, is nog geen betaling gevolgd.
    
    2.4.		Op 16 september 2008 heeft RMD Kinderfonds daarom de vordering ter incasso gegeven aan mr Jonkers. Die heeft werkzaamheden verricht en daarvoor € 2.500 aan RMD Kinderfonds in rekening gebracht, zodat RMD Kinderfonds dat bedrag van gedaagden vordert. Tevens maakt zij aanspraak op de wettelijke rente over de hoofdsom. Het maakt RMD Kinderfonds  niet uit wie de factuur betaalt, als die maar wordt betaald. Door niet te betalen maakt men zich schuldig aan toerekenbare tekortkoming  c.q. handelt men onrechtmatig jegens het RMD Kinderfonds. 
    
    
      2.5.		Gedaagden hebben geconcludeerd dat primair de vordering jegens zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] zal worden afgewezen en subsidiair dat de overeenkomst tussen RMD Kinderfonds en [gedaagde sub 2] zal worden vernietigd en voor recht zal worden verklaard dat partijen over en weer geen contractuele verplichtingen jegens elkaar hebben.
      Alles telkens onder veroordeling van RMD Kinderfonds in de kosten van het geding.
    
    
    2.6.		Zij voeren daartoe het volgende aan. [gedaagde sub 1] is namens [gedaagde sub 2] op de veiling aanwezig geweest. Het is dan ook [gedaagde sub 2] die het contract heeft gesloten. Daarom moet de vordering jegens [gedaagde sub 1] in elk geval worden afgewezen omdat hij geen contractspartij is. [gedaagde sub 1] kan immers niet tekort geschoten zijn in zijn verplichtingen en evenmin onrechtmatig handelen.
    
    
      2.7.		Voor wat betreft [gedaagde sub 2] voeren zij aan dat RMD Kinderfonds niet heeft geleverd wat [gedaagde sub 2] had gekocht. Zolang RMD Kinderfonds niet aan haar verplichtingen voldoet,schort [gedaagde sub 2] haar verplichting tot betaling op. Zij, [gedaagde sub 2], heeft immers gekocht hetgeen haar in de veiling is geoffreerd. Zij wijst op de omschrijving van “veilingkavel  2”.  Blijkens die omschrijving (prod. 1 bij antwoord) betreft het kavel het volgende:
      Adverteren op tv, radio en in print.
      Crossmediaal pakket van SBS t.w.v. € 50.000,-
      De zenders van SBS Broadcasting staan dicht bij de mensen met een verrassende en vernieuwende programmering. Vanavond stelt SBS, al jarenlang vriend van het Kinderfonds, een crossmediaal pakket ter beschikking ter waarde van € 50.000,-. Het pakket bestaat uit € 20.000,- bruto zendtijd in billboards op NET 5, SBS 6 en Veronica, €20.000,- bruto plaatsing in Veronica Magazine en € 10.000,- bruto zendtijd op de radiozender Caz!.
      De hitseries van NET 5, zoals Grey’s Anatomy, Desperate Housewives en What About Brian trekken wekelijks miljoenen kijkers. SBS 6 staat al jarenlang sterk met Hart van Nederland en Hart in Aktie. Maar ook Shownieuws en de ijsdansshow Sterren Dansen op het IJs zijn razend populair. Veronica staat bekend om spraakmakende programma’s als Top Gear, Veronica Poker en Temptation Island. Daarnaast biedt de zender ijzersterke films en actieseries. Met drie miljoen lezers en een wekelijkse oplage van één miljoen is Veronica Magazine het meest gelezen tijdschrift van Nederland. Favoriet bij een breed publiek en de slimste keuze om in een korte tijd  een grote groep jonge mensen te bereiken. Tenslotte draaien op de radiozender Caz! Bekende dj’s de beste hedendaagse muziek. 
      Met dit mediapakket bereikt uw boodschap een groot publiek!
    
    
    2.8.		Zij, [gedaagde sub 2], drijft een onderneming die is opgericht om promotieactiviteiten te gaan ontplooien ten behoeve van het op de markt brengen van hoogwaardige technologische innovaties in met name de autobranche. [gedaagde sub 2] richt zich tot werkende mensen, die op het werk, in de auto naar de radio luisteren en thuis na het eten de TV aanzetten. De in het veilingboekje genoemde programma's van SBS, met name het populaire programma voor autoliefhebbers Top Gear, zijn dan ook het soort programma's dat het veilingkavel voor [gedaagde sub 2] aantrekkelijk maakte.
    
    2.9.		Het bleek echter dat zij dat helemaal niet geleverd kreeg. RMD Kinderfonds verwees haar naar SBS. Na lange tijd wachten kreeg [gedaagde sub 2] eindelijk informatie en toen bleek dat dat voor het afgesproken bedrag slechts op de minst courante tijdstippen televisietijd kon worden geleverd. Van adverteren rond programma's als Top Gear of andere in het veilingboekje genoemde programma's kwam helemaal niets in. Bovendien bleek dat de radiozender Caz! uit het radiobestel verdwenen was.
    
    
      2.10.	De voorwaarden waaronder RMD Kinderfonds de gekochte kavels en gewonnen prijzen levert bevatten onder meer de clausule:
      Ronald Mc Donald Kinderfonds doet haar uiterste best om kavels te leveren die voldoen aan de beschrijving in het programmaboekje. Indien een kavel hier onverhoopt vanaf wijkt, zoekt het Ronald Mc Donald Kinderfonds in overleg met de koper een passend alternatief. 
      Onder verwijzing naar deze clausule wenst [gedaagde sub 2] daarom een passende oplossing, maar de onderhandelingen daarover lopen erg moeilijk.  Onder die omstandigheden maakt zij, [gedaagde sub 2], terecht gebruik van haar opschortingsrecht.
    
    
    2.11.	Subsidiair voert zij aan dat zij, indien aangenomen wordt dat [gedaagde sub 2] niet meer heeft gekocht dat hetgeen haar nu is aangeboden door en namens RMD Kinderfonds, zij, [gedaagde sub 2],  heeft gedwaald. Zij ging er van uit dat zij na de aankoop van kavel 2 te kunnen adverteren in zendtijd waarmee zij haar doelgroep zou kunnen bereiken; als zij ad geweten dat haar keuze beperkt zou zijn tot zeer incourante zendtijden, waarop haar beoogde publiek nimmer kennis zal nemen van haar reclame-uitzendingen, dan had zij nooit op kavel 2 geboden zoals heeft gedaan. Aldus is de overeenkomst vernietigbaar.
    
    2.12.	Naar het oordeel van de rechtbank staat in dit geding vast dat [gedaagde sub 2] door middel van een bod op de veiling kavel 2 heeft gekocht van RMD Kinderfonds. De transactie is weliswaar tot stand gebracht door middel van uitlatingen van de heer [gedaagde sub 1], maar die heeft gezegd op te treden voor [gedaagde sub 2] en dat is ook door [gedaagde sub 2] en RMD Kinderfonds aanvaard. Contractspartij van RMD Kinderfonds is dus [gedaagde sub 2] en niet [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] is derhalve niet gehouden om aan de verplichtingen van [gedaagde sub 2] te voldoen. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn maar dergelijke omstandigheden zijn niet aangevoerd.  Het feit dat de heer [gedaagde sub 1] het als bestuurder in zijn macht heeft de betaling te verzorgen, is niet – zonder meer -  als een dergelijke omstandigheid te beschouwen. De vordering jegens [gedaagde sub 1] dient daarom te worden afgewezen.
    
    2.13.	Voor wat betreft de vordering jegens [gedaagde sub 2] dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde sub 2] zich terecht op een opschortingsrecht kan beroepen. Dit beroep wordt toegelicht met de stelling dat RMD Kinderfonds niet gaat leveren hetgeen [gedaagde sub 2] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, althans dat dit geenszins zeker is. [gedaagde sub 2] stelt van SBS na lange tijd te horen hebben gekregen dat de zendtijd niet rond de in de aankondiging genoemde uitzendingen zal liggen. Bovendien is de radiozender Caz! opgehouden met uitzenden. Weliswaar is in de plaats daarvan aangeboden zendtijd op TV ter waarde van het voor de radio gereserveerde bedrag, maar daarmee is nog niet duidelijk dat [gedaagde sub 2] krijgt wat is gekocht.
    
    2.14.	De rechtbank stelt vast dat haar geen omstandigheden bekend zijn gemaakt op grond waarvan een beroep op een opschortingsrecht zou zijn uitgesloten. Aan de rechtbank is niet meer bekend gemaakt dat hetgeen in de producties zijdens gedaagden is op te maken. Er is geen regeling omtrent het tijdstip van betaling of over de wijze van betaling.
    
    2.15.	Nu RMD Kinderfonds de verkopende partij is, dient zij de overeengekomen prestatie te leveren. In dit verband heeft mr Jonker opgemerkt dat [gedaagde sub 2] niet meer dan een waarcheque of tegoedbon heeft gekocht, maar die stelling wordt gelogenstraft door hetgeen in de voorwaarden is opgenomen, namelijk dat RMD Kinderfonds toezegt haar uiterste best te doen om kavels te leveren die voldoen aan de beschrijving van het programmaboekje (zie hierboven onder r.o. 2.10).  Uit die voorwaarden is ook niet op te maken dat [gedaagde sub 2] een vorderingsrecht op een derde (i.c. SBS) heeft gekocht. Kennelijk dient RMD Kinderfonds de zendtijd en advertentieruimte te leveren (hetgeen zij dan door middel van een derde (i.c. SBS) realiseert. 
    
    2.16.	Naar het oordeel van de rechtbank mocht [gedaagde sub 2] op basis van de inhoud van het programmaboekje (zie het citaat in r.o. 2.7.) verwachten zendtijd te krijgen in of rond een van de aldaar genoemde uitzendingen. Kennelijk is dat niet hetgeen SBS en RMD Kinderfonds wensen te realiseren. In dat geval moet in overleg naar een passend alternatief worden gezocht. Zolang dat overleg niet tot een oplossing heeft geleid, is [gedaagde sub 2] gerechtigd voldoening van haar verplichting tot betaling op te schorten. 
    
    2.17.	Over de stand van het overleg is de rechtbank weinig meegedeeld. RMD Kinderfonds heeft gesteld dat er “niets gebeurt”, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat het stokken van het overleg aan [gedaagde sub 2] te wijten is en dus ook dat er inmiddels sprake zou moeten zijn van schuldeisersverzuim, waardoor het recht om op te schorten zou ophouden te bestaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het beroep op opschorting door [gedaagde sub 2] jegens RMD Kinderfonds terecht is. Onder die omstandigheden is er voor een veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling geen plaats. Het primaire verweer slaagt.
    
    2.18.	Nu het primaire verweer slaagt, kan het subsidiaire verweer buiten bespreking blijven.
    
    
      2.19.	Als de in het ongelijk te stellen partij zal RMD Kinderfonds de kosten van het proces hebben te dragen. Deze worden aan de zijde van gedaagden begroot op €  2.833,00, waarvan €  1.045,00 aan vast recht en €  1.788,00 aan salaris advocaat (2 x tarief ad 
      € 894,00). 
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    3.1.	wijst de vordering af;
    
    3.2.	veroordeelt RMD Kinderfonds in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagden gevallen en begroot op €  2.833,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.