ECLI:NL:RBALM:2006:AY8056, Rechtbank Almelo, 19-07-2006, 66826 / HA ZA 04-916
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2006-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 6 Mededingingswet. Merkbaarheidsvereiste. Verordening 2790/1999 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (verticale overeenkomsten).

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 66826 / HA ZA 04-916
      datum vonnis: 19 juli 2006 (AL)
    
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de vennootschap onder firma
      X ,
      gevestigd te Enschede,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      verder te noemen X,
      procureur: mr. A.C. Huisman,
    
    
    tegen
    
    
    
      Y,
      wonende te Borne,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      verder te noemen Y,
      procureur: mr. J. Sleeswijk Visser,
      advocaat: mr. W.C. Bothof te Rotterdam.
    
    
    
    
    Het procesverloop
    
    De rechtbank heeft op 3 augustus 2005 een tussenvonnis gewezen.
    
    De rechtbank neemt hier over hetgeen ten aanzien van het procesverloop in voormeld tussenvonnis is overwogen en beslist.
    
    Op 18 november 2005 hebben beide partijen een akte genomen.
    
    Overeenkomstig het in voormeld tussenvonnis bepaalde heeft op 18 november 2005 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de gedingstukken bevindt.
    
    Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    In conventie en in reconventie:
    
    
      1.
      De rechtbank neemt hier over hetgeen in voormeld tussenvonnis d.d. 3 augustus 2005 is overwogen en beslist.
    
    
    In conventie:
    
    
      Wijziging van eis
      2.
      Bij akte d.d. 18 november 2005 heeft X haar eis gewijzigd. Zij vordert thans, zakelijk weergegeven, dat Y, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:
      I
      om aan X te voldoen een bedrag van € 43.325,37 vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 41.656,84 vanaf 18 november 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
      II
      om aan X te voldoen een bedrag van € 420,39 per week, ingaande 16 november 2005, tot het moment dat de overeenkomsten die als productie 1a en 1b bij dagvaarding in het geding zijn gebracht rechtsgeldig zullen zijn beëindigd, bij non-betaling te vermeerderen met de wettelijke rente over het wekelijks te vervallen bedrag van € 420,39 vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening;
      III
      in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van het gelegde conservatoir beslag, zomede met veroordeling van Y in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voorzover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het nog te wijzen eindvonnis heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      3.
      Y heeft zich tegen de wijziging van eis niet verzet, zodat de rechtbank van de door X gewijzigde eis uit zal gaan.
    
    
    
    
    In voorwaardelijke reconventie:
    
    
      4.
      Bij akte 18 november 2005 heeft Y verduidelijkt dat zij haar reconventionele vordering instelt onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet nietig zou zijn.
    
    
    
    
    
    
    
    In conventie:
    
    
      Nietigheid van de overeenkomsten
      5.
      Y heeft gesteld dat de overeenkomsten die als productie 1a en 1b in het geding zijn gebracht, nietig zijn. Ter staving van haar stelling heeft zij, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
      I
      De rechtsverhouding tussen X enerzijds en Y en de andere contractanten anderzijds dient aangemerkt te worden als een verticale samenwerking. Dit samenwerkingsverband valt onder de werking van de Mededingingswet (verder: Mw.) en dientengevolge, gelet op het bepaalde in artikel 12 Mw., ook onder de werking van Verordening nummer 2790/1999 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (verder: de Verordening). De tussen partijen gesloten overeenkomsten zijn in strijd met de Verordening, omdat in de overeenkomsten een absolute gebiedsbescherming is afgesproken. Daaruit volgt volgens Y dat die overeenkomsten nietig zijn.
      II
      Op grond van de Mw. zijn afspraken die leiden tot een absolute gebiedsbescherming, ongeacht het marktaandeel en ongeacht de vraag of er sprake is van merkbare invloed op de concurrentie, altijd verboden. Indien dergelijke afspraken in een overeenkomst zijn opgenomen, dan heeft dat de nietigheid van die overeenkomst tot gevolg.
    
    
    
      6.
      De rechtbank begrijpt de in rechtsoverweging 5. onder I genoemde stelling van Y aldus dat Y van mening is dat de in de overeenkomsten gemaakte afspraken met betrekking tot de rayonbescherming (artikel 2 lid 2 en artikel 9 van de overeenkomst die als productie 1a bij dagvaarding in het geding is gebracht), vallen onder één van de beperkingen als bedoeld in artikel 4 van de Verordening.
    
    
    
      7.
      Uit de stellingen van partijen blijkt dat er sprake is van een samenwerking tussen X enerzijds en meerdere zelfstandige ondernemers, waaronder Y, anderzijds, waarbij X aan die ondernemers onder bepaalde voorwaarden broodproducten levert, die vervolgens door die ondernemers aan consumenten worden verkocht.
      Er is derhalve sprake van overeenkomsten tussen ondernemingen die in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bij die overeenkomsten bepaalde goederen of diensten kunnen kopen en verkopen. Dergelijke overeenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten als bedoeld in artikel 2 van de Verordening (“verticale overeenkomsten”), zodat de Verordening op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing is.
      Naar het oordeel van de rechtbank vallen de tussen partijen gesloten overeenkomsten onder de beperking als bedoeld in artikel 4 sub b van de Verordening, omdat in die overeen-komsten een afgebakend rayon is overeengekomen waarin Y de producten van X mag verkopen, terwijl voorts is overeengekomen dat Y buiten dat gebied geen verkoop- of bezorgactiviteiten mag verrichten (artikel 2 lid 2 van de overeenkomst die als productie 1a bij dagvaarding in het geding is gebracht). 
    
    
    
    Anders dan Y meent leidt dit er echter niet toe dat de overeenkomsten nietig zijn, maar heeft dit tot gevolg dat de vrijstelling als bedoeld in artikel 2 van de Verordening op die overeenkomsten niet van toepassing is.
    
    
      8.
      Met betrekking tot de stelling van Y zoals weergegeven in rechtsoverweging 5. onder II overweegt de rechtbank het volgende.
      Artikel 12 Mw. regelt een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6 Mw. Het gaat daarbij om de doorwerking van EG-groepsvrijstellingen in het nationale mededingingsrecht. Aangezien, zoals in rechtsoverweging 7. is overwogen, de groepsvrijstelling die geregeld wordt in de Verordening in dit geval niet van toepassing is, vindt ook artikel 12 Mw. geen toepassing en blijft de hoofdregel van artikel 6 Mw. gelden.
      Artikel 6, eerste lid, Mw. verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
      Deze bepaling is evenwel niet van toepassing indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. Er wordt dan niet voldaan aan het zogenaamde merkbaarheidsvereiste. Hoewel een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken veelal de markt in meer dan geringe mate beïnvloedt, is het mogelijk dat een dergelijke overeenkomst vanwege de zwakke positie van betrokkenen op de desbetreffende relevante markt de concurrentie niet in mededingingsrechtelijk relevante mate beperkt en deswege aan het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. ontsnapt. Bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (CBb 7 december 2005; LJN: AU8309 (Secon en G-Star / Nma)).
      X heeft, zakelijk weergegeven, gesteld dat door de tussen partijen gesloten overeenkomsten, gelet op de kleinschaligheid waarop X opereert, niet leiden tot een merkbaar gevolg voor de mededinging op de relevante product- en geografische markt.
      Deze stelling is door Y niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van die stelling uit zal gaan. Dit brengt met zich mee dat in dit geval niet voldaan is aan het hiervoor genoemde merkbaarheidsvereiste, zodat de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet onder het in artikel 6 lid 1 Mw. bedoelde verbod vallen en zij derhalve niet nietig zijn op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw.
    
    
    
      Wanprestatie
      9.
      Y heeft, zakelijk weergegeven, gesteld dat X toerekenbaar in de nakoming van de voor haar uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten, omdat het merk X niet bestaat, althans dat merk niet in eigendom aan X toebehoort, terwijl X het uitsluitend recht op het voeren van dat merk in het overeengekomen rayon aan Y heeft verleend en bovendien de naam X ook door derden in dat rayon wordt gebruikt. Voorts heeft Y aangevoerd dat X in strijd met de overeenkomst geen vertrouwelijke informatie ter beschikking heeft gesteld.
    
    
    
    
    
    
      10.
      Met betrekking tot de stellingen van Y die verband houden met het gebruik van het merk “X”, overweegt de rechtbank het  volgende. 
      In artikel 1 van de overeenkomst d.d. 21 september 2001(productie 1a bij dagvaarding) is de volgende zinsnede opgenomen: “…. verleent X hierbij aan de mede-contractant het “alleen” recht om in het rayon, zoals in artikel 2 bedoeld, en verleent toestemming tot het gebruik door de mede-contractant van de aan X toebehorende handelsmerken, handelsnamen, emblemen, reklameslagzinnen en vertrouwelijke informatie met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts geoorloofd is in verband met het optreden van de mede-contractant als ondernemer voor de verkoop van ….” 
      Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit dit artikel niet dat X aan Y het uitsluitend recht heeft verleend om het merk “X” in het in artikel 2 van de overeenkomst bedoelde rayon te voeren. Het merk “X” als zodanig wordt immers in artikel 1 van de overeenkomst niet genoemd. Voorts wordt in artikel 1 slechts gesproken van het gebruik van de aan X toebehorende handelsmerken, terwijl Y zelf heeft gesteld dat het merk “X” niet aan X toebehoort.
      Tenslotte heeft X onweersproken gesteld dat zij nooit door Y in gebreke is gesteld in verband met het feit dat X met betrekking tot het overeengekomen gebruik van het merk “X” tekort zou zijn geschoten. 
      Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat X op dit punt niet in verzuim is geraakt.
    
    
    
      11.
      Met betrekking tot het feit dat derden in het rayons als bedoeld in artikel 2 van de overeenkomst d.d. 21 september 2001 (zoals uitgebreid bij de overeenkomst d.d. 14 oktober 2003) inbreuk zouden maken op de naam “X”, heeft X gesteld dat Y haar nooit van die door Y gestelde inbreuken op de hoogte heeft gesteld, hoewel Y daartoe op grond van het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de overeenkomst d.d.
      21 september 2001, gehouden was. Van de zijde van Y is deze stelling niet betwist, zodat de rechtbank van de juistheid van die stelling uit zal gaan.
      De rechtbank is van oordeel dat nu Y zelf de door haar gestelde inbreuken op naam / merk “X” in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst niet aan X heeft gemeld, X niet kan worden verweten dat zij niet tegen de inbreukmakers is opgetreden.
    
    
    
      12.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Y haar stelling dat X geen vertrouwelijke informatie heeft verstrekt onvoldoende onderbouwd. Y heeft op geen enkele wijze aangegeven om welke informatie het zou gaan of zelfs maar van welke aard die informatie zou moeten zijn. De stelling van Y dient derhalve te worden verworpen.
    
    
    
      13.
      Afgezien van het vorenstaande heeft Y geen rechtsgevolgen verbonden aan haar stelling dat X toerekenbaar in de nakoming van de voor haar uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen tekort zou zijn geschoten. Zij heeft geen beroep gedaan op (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst dan wel opschorting van haar betalingsverplichting. Voor zover er uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten een betalingsverplichting voor Y voortvloeit, is deze derhalve blijven bestaan.
    
    
    
      Onverschuldigde betaling en beroep op compensatie
      14.
      X heeft gesteld dat de vordering van X uit twee delen bestaat, te weten een vordering ten bedrage van  € 8.333,57 die verband houdt met de levering van producten en een vordering ten bedrage van € 9.668,97 die verband houdt met geleverde diensten.
      X heeft niet betwist dat haar vordering is opgebouwd uit de twee door Y gestelde delen en voorts heeft zij niet betwist dat de door haar gestelde vordering met betrekking tot de levering van broodproducten € 8.333,57 bedraagt, zodat de rechtbank voor wat deze punten betreft van de juistheid van de stelling van Y uit zal gaan.
    
    
    
      15.
      Volgens Y heeft X geen enkele prestatie geleverd, zodat Y uit dien hoofde niets aan Y verschuldigd is. Ter staving van haar stelling heeft Y, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
      De enige prestaties die aan de orde zouden kunnen zijn, zijn het exclusief gebruik van het merk dan wel de naam “X” en het gebruik van het klantenbestand van X.
      Het exclusief gebruik van het merk dan wel de naam “X” kan X evenwel niet verlenen, omdat dat merk niet bestaat. De naam X wordt binnen het tussen partijen overeengekomen rayon ook door anderen gebruikt. 
      Voor het klantenbestand had Y evenwel al een aparte vergoeding van € 4.500,-- betaald, zodat de betalingen die zij aan X heeft verricht geen betrekking kunnen hebben op de levering van het klantenbestand door X.
      Y stelt dat zij, vanwege het feit dat X nooit enige prestatie heeft verricht, vanaf 1 november 2001 ten onrechte aan X een vergoeding heeft betaald, zodat de betalingen die zij heeft verricht onverschuldigd zijn. Volgens Y gaat het om een bedrag van in totaal € 10.935,25. Met betrekking tot dat bedrag beroept Y zich op compensatie met de vordering die X op haar stelt te hebben.
    
    
    
      16.
      X heeft betwist dat er sprake zou zijn van onverschuldigde betaling. Zij heeft ter staving van haar stelling het volgende aangevoerd.
      Tegenover de vergoedingen die Y aan X heeft betaald, staan prestaties van X. Die prestaties bestaan uit het ter beschikking stellen van het door X opgebouwde klantenbestand en het verlenen van het exclusieve recht om binnen een bepaald rayon onder de naam X broodproducten te mogen verkopen. De vergoedingen die Y daarvoor heeft betaald vinden bovendien rechtstreeks hun grondslag in de tussen partijen gesloten overeenkomsten.
      Voorts betwist X dat Y voor de overname van het klantenbestand een aparte vergoeding van € 4.500,--  heeft betaald.
    
    
    
      17.
      Het beroep van Y op verrekening raakt naar het oordeel van de rechtbank de kern van het eigenlijke geschil tussen partijen, dat in wezen gaat over de vraag of Y al dan niet een wekelijkse vergoeding van € 420,39 aan X verschuldigd is.
      Met betrekking tot die vraag overweegt de rechtbank het volgende.
      Partijen hebben op 21 september 2001 een overeenkomst gesloten (productie 1a bij dagvaarding). 
    
    
    
    
      Op grond van die overeenkomst verkreeg Y van X het uitsluitend recht om in het in artikel 2 van die overeenkomst genoemde rayon broodproducten te verkopen en te bezorgen en daarbij de naam X te gebruiken (artikelen 1, 2 en 8 van de overeenkomst). X heeft voorts het door haar in het rayon opgebouwde klantenbestand aan Y ter beschikking gesteld. Als vergoeding voor de aan Y verstrekte rechten zijn partijen een bedrag van ƒ 50,-- (€ 22,69) overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat Y vóór 14 oktober 2003 de vergoeding van € 22,69 niet of onder protest heeft voldaan.
      Op 14 oktober 2003 hebben partijen besloten hun overeenkomst aan te vullen. Op dat moment werkte Y al twee jaar onder het regime van de overeenkomst van 21 september 2001. Zij wist dus wat de prestaties die X leverde waard waren. De aanvullende overeenkomst behelst feitelijk niet meer dan een uitbreiding van het oorspronkelijk overeengekomen rayon en een verhoging van de vergoeding die Y verschuldigd zou zijn van € 22,69 naar € 341,32. Voorts staat vast dat X bij het sluiten van de aanvullende overeenkomst aan Y een extra korting van 8% op haar totale inkoop bij X heeft toegekend. Blijkbaar heeft Y het aanbod dat haar bij de aanvullende overeenkomst is gedaan als zijnde lucratief beoordeeld en heeft zij dat aanbod aanvaard. Als het zo zijn, zoals Y thans stelt, dat X haar geen enkele prestatie leverderde, dan valt niet in te zien waarom Y destijds met het aanbod van X zou hebben ingestemd. Y heeft daarvoor ook geen verklaring gegeven.
      De conclusie is dat Y de prestaties, hoe gering wellicht ook, die X leverde kende en dat zij bereid was om daarvoor een bedrag van € 341,32 per week te betalen. Onder die omstandigheden kan van onverschuldigde betaling geen sprake zijn. 
      Daaruit volgt dat X aan Y niets verschuldigd is uit hoofde van onverschuldigde betaling en het beroep van Y op compensatie dient te worden verworpen.
    
    
    
      Niet opeisbaarheid vordering
      18.
      Y heeft gesteld dat de vordering uit hoofde van de levering van producten 
      € 8.333,57 bedraagt, maar dat deze niet opeisbaar is, omdat partijen ten aanzien van die vordering een betalingsregeling van € 400,-- per maand zijn overeengekomen en Y zich daar stipt aan houdt.
    
    
    
      19.
      X heeft, bij akte d.d. 18 november 2005  erkend dat Y sinds de datum der dagvaarding elf maal een bedrag van € 400,-- heeft voldaan. X betwist echter dat er tussen partijen een betalingsregeling zou zijn afgesproken (punt 10 conclusie van repliek in conventie).
    
    
    
      20.
      Indien de stelling van Y juist zou zijn dat partijen voor wat betreft de vordering uit hoofde van de levering van producten een afbetalingsregeling zouden hebben getroffen en Y zich daar aan zou hebben gehouden, dan zou die vordering niet opeisbaar zijn.
      De rechtbank zal Y derhalve opdragen te bewijzen dat partijen een afbetalingsregeling met betrekking tot de vordering uit hoofde van de levering van producten zijn overeengekomen en dat zij deze regeling steeds is nagekomen.
    
    
    
    
    
    
      Verdere beslissingen
      21.
      De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    
    In voorwaardelijke reconventie:
    
    
      22.
      De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    
    RECHTDOENDE:
    
    In conventie:
    
    
      I
      Draagt Y op om te bewijzen dat partijen een afbetalingsregeling met betrekking tot de vordering uit hoofde van de levering van producten zijn overeengekomen en dat zij deze regeling steeds is nagekomen.
    
    
    
      II
      Bepaalt dat indien Y bewijs wenst te leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. A.A.J. Lemain.
    
    
    
    
    
      III
      Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van deze rechtbank van woensdag 2 augustus 2006  voor dagbepaling enquête en draagt Y op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen.
    
    
    
    In conventie en in reconventie:
    
    
      IV
      Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.A.J. Lemain en is op 19 juli 2006 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.