ECLI:NL:RBARN:2010:BO3929, Rechtbank Arnhem, 27-10-2010, 205159
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu Euromedica reeds in augustus 1999 de maximale dwangsom van
        € 453.780,22 heeft verbeurd, zijn op grond van artikel 611d lid 2 Rv voor beantwoording van de vraag of de bij vonnis van 9 juli 1999 opgelegde dwangsom opgeheven of verminderd moet worden, slechts omstandigheden van belang die zich hebben voorgedaan vóórdat de maximale dwangsom is verbeurd, dus vóór eind augustus 1999, ook al is pas door het voornoemde arrest van 27 november 2003 vast komen te staan dat in augustus 1999 de maximale dwangsom was verbeurd.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 205159 / KG ZA 10-588
    
    Vonnis in kort geding van 27 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. EUROMEDICA HOLDING,
      gevestigd te Barneveld,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. EUROMEDICA,
      gevestigd te Barneveld,
      eiseressen,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de rechtspersoon naar buitenlands recht
      MERCK & CO. INC.,
      gevestigd te Whitehouse Station New Jersey, (VS)
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MERCK, SHARP & DOHME B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      gedaagden,
      advocaat mr. R.J. Vles te Bussum.
    
    
    Eiseressen worden hierna zowel afzonderlijk als tezamen in enkelvoud Euromedica genoemd en gedaagden Merck.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Euromedica
      -	de pleitnota van Merck.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Merck is fabrikant en distributeur van geneesmiddelen. Ook Euromedica is actief in de geneesmiddelenbranche.
      2.2.	Bij vonnis in kort geding van 9 juli 1999 van de voorzieningenrechter (destijds president) van de rechtbank Arnhem is Euromedica bevolen om met onmiddellijke ingang na betekening van dat vonnis de inbreuken op de merkrechten van Merck ten aanzien van het merk Renitec te staken en gestaakt te houden, met onder meer een verbod om het geneesmiddel Renitec te verhandelen in de in dat vonnis bedoelde verpakkingen. Daarbij is Euromedica veroordeeld om in geval zij aan die veroordelingen niet voldoet, een dwangsom van fl. 10.000,00 (tienduizend gulden) te betalen per overtreding, tot een maximum van in totaal fl. 1.000.000,00 (één miljoen gulden). Het vonnis is op 9 juli 1999 betekend aan Euromedica. 
    
    
    2.3.	Naar aanleiding van het vonnis van 9 juli 1999 heeft Euromedica haar wijze van ompakking van het door haar uit Griekenland, bij wijze van parallelimport, geïmporteerde geneesmiddel Renitec gewijzigd, in die zin dat het niet meer in een ander doosje wordt omgepakt, zoals voorafgaand aan het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 9 juli 1999 het geval was, maar in Nederland op de markt wordt gebracht in het originele (Griekse) doosje, met daarop aan weerszijden de naam van Merck als merkhouder en op één zijde, op een etiket dat op het doosje is geplakt, (onder meer) de naam en het logo van Euromedica. Verder is de oorspronkelijke Griekse bijsluiter vervangen door een bijsluiter in de Nederlandse taal, waar (onder andere) de naam en het logo van Euromedica op vermeld staat.
    
    
      2.4.	Een voorbeeld van deze wijze van ompakking is door Euromedica met begeleidend schrijven van 2 augustus 1999 toegestuurd aan de raadsman van Merck. In antwoord daarop heeft de raadsman van Merck bij brief van 26 augustus 1999 bezwaar gemaakt tegen de door Euromedica toegezonden gestickerde verpakking van Renitec en daarbij medegedeeld dat het verhandelen van Renitec op die manier, een overtreding oplevert van het vonnis
      van 9 juli 1999. Voorts staat in die brief dat Merck heeft vernomen dat Euromedica na 9 juli 1999 Renitec heeft uitgeleverd in de oude verpakking (eigen doosjes van Euromedica),
      dan wel in het gestickerde oorspronkelijke Griekse doosje zoals dat was toegezonden bij brief van 2 augustus 1999 en dat dan in beide gevallen dwangsommen zijn verbeurd.
    
    
    2.5.	Vervolgens hebben partijen verscheidene korte geding- en bodemprocedures gevoerd over de vraag of er sprake is van merkinbreuk door Euromedica, het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen en ook of die verjaard zijn.
    
    
      2.6.	In verband daarmee hebben partijen in juni 2000 een overeenkomst gesloten
      op grond waarvan Euromedica op 13 juni 2000 met betrekking tot de executie van dwangsommen een bankgarantie ten bedrage van fl. 1.000.000,00 (één miljoen gulden) heeft doen stellen door ING Bank ten behoeve van Merck. De bankgarantie is door Merck uitgewonnen voor € 453.780,22 (één miljoen gulden) kort na het arrest van 27 maart 2009 dat de Hoge Raad in één van de procedures tussen partijen heeft gewezen. 
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Euromedica vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Merck in de proceskosten, de op grond van het vonnis van 9 juli 1999 verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 453.780,22 opheft, dan wel in goede justitie vermindert en voorts dat hij Merck veroordeelt tot terugbetaling van de reeds door haar ingevorderde dwangsommen, althans tot terugbetaling van het bedrag van vermindering van de dwangsom. 
    
    3.2.	Euromedica stelt daartoe, met een beroep op artikel 611d Rv, dat zij na het vonnis van 9 juli 1999 alle inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd ter voldoening aan het vonnis van 9 juli 1999. Daarbij is de dwangsom disproportioneel, aldus Euromedica, omdat in de tussen partijen gevoerde procedures uiteindelijk is komen vast te staan dat de schending van het vonnis van 9 juli 1999 maar gering was. Volgens Euromedica geldt dat te meer nu blijkens de meest recente jurisprudentie van het Hof van Justitie die tweede ompakking (het Griekse doosje, voorzien van een etiket) thans wel zou hebben voldaan aan de ompakkingseisen. Ook voert Euromedica aan dat zij door de executie van de dwangsommen diep in de schulden is geraakt. 
    
    3.3.	Merck voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Als primair verweer voert Merck aan dat er als gevolg van de overeenkomst in
      juni 2000, welke overeenkomst op basis van het voornoemde arrest van de Hoge Raad
      van 27 maart 2009 heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst, een einde is gekomen aan de executie van dwangsommen, waardoor opheffing of vermindering van dwangsommen niet meer aan de orde kan zijn.
    
    
    4.2.	Aan dat verweer wordt voorbij gegaan omdat de omstandigheid dat partijen ten aanzien van de executie van dwangsommen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, niet van belang is voor het antwoord op de vraag, ex artikel 611d lid 1 Rv, of er omstandigheden zijn die maken dat de opgelegde dwangsom opgeheven of verminderd dient te worden. De overgelegde schriftelijke overeenkomst bevat geen verklaring van Euromedica dat zij afstand doet van haar recht om deze vraag voor te leggen aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd.
    
    
      4.3.	Het subsidiaire verweer van Merck houdt in dat Euromedica er niet alles aan heeft gedaan wat mogelijk was, om uitvoering te geven aan het vonnis van 9 juli 1999.
      Ten aanzien van dat verweer wordt als volgt overwogen.
    
    
    4.4.	Op grond van artikel 611d lid 1 Rv kan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, de dwangsom onder meer opheffen of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het begrip onmogelijkheid dient hier ruim uitgelegd te worden, in die zin dat daarvan ook sprake is indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Voorts heeft te gelden dat krachtens artikel 611d lid 2 Rv een dwangsom niet kan worden opgeheven of verminderd voor zover de dwangsom verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad. 
    
    
      4.5.	Euromedica heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat zij vóór 26 augustus 1999, dus voordat de raadsman van Merck had bericht dat verhandeling van Renitec in het bij brief van 2 augustus 1999 toegestuurde gestickerde Griekse doosje niet in overeenstemming is met het vonnis van 9 juli 1999, reeds meer dan 100 van dergelijke doosjes met Renitec had verhandeld. Dat betekent dat Euromedica door verhandeling van die hoeveelheid doosjes de maximale dwangsom van destijds fl. 1.000.000,00
      (100 x fl. 10.000,00) reeds had verbeurd, naar achteraf is komen vast te staan, nu niet in geschil is dat bij arrest van het Hof Amsterdam van 27 november 2003 in één van de procedures die partijen hebben gevoerd, in hoogste instantie is geoordeeld
      dat de tweede ompakking (gestickerde Griekse doosje) niet voldoet aan het bevel in het vonnis van 9 juli 1999. Bij dat arrest is het kort gedingvonnis van 17 december 1999 vernietigd waarin de voorzieningenrechter in een executiegeschil tussen partijen had geoordeeld dat de tweede ompakking wel voldeed aan het vonnis van 9 juli 1999. 
    
    
    
      4.6.	Nu Euromedica aldus reeds in augustus 1999 de maximale dwangsom van
      € 453.780,22 heeft verbeurd, zijn op grond van artikel 611d lid 2 Rv voor beantwoording van de vraag of de bij vonnis van 9 juli 1999 opgelegde dwangsom opgeheven of verminderd moet worden, slechts omstandigheden van belang die zich hebben voorgedaan vóórdat de maximale dwangsom is verbeurd, dus vóór eind augustus 1999, ook al is pas door het voornoemde arrest van 27 november 2003 vast komen te staan dat in augustus 1999 de maximale dwangsom was verbeurd.
    
    
    
      4.7.	Daarom is niet relevant dat in het vonnis in kort geding van 17 december 1999 is geoordeeld dat de tweede ompakking wel voldeed aan het vonnis van 9 juli 1999.
      Nog daargelaten dat dit vonnis in hoger beroep is vernietigd, kon Euromedica aan deze latere uitspraak niet het vertrouwen ontlenen dat zij niet meer inspanning hoefde te betrachten om aan het vonnis van 9 juli 1999 te voldoen. Euromedica heeft in juli/augustus 1999 voor eigen risico zonder voorafgaande instemming van Merck het geneesmiddel verhandeld in een ompakking met een bijsluiter, waarvan later onherroepelijk is vastgesteld dat hiermee het verbod is overtreden. De omstandigheid dat verschil van mening mogelijk was over de vraag of de dwangsommen wel of niet waren verbeurd brengt niet mee dat het onredelijk was om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan Euromedica heeft betacht. Euromedica heeft het standpunt van Merck niet eens afgewacht. Dit mogelijke verschil van mening is ook niet redengevend voor matiging van de dwangsom. Om dezelfde redenen doet het er evenmin toe dat Euromedica thans, vele jaren na het vonnis van 9 juli 1999, kennelijk in betalingsmoeilijkheden is gekomen en is ook niet van belang of op basis van recente jurisprudentie van het Hof van Justitie thans anders tegen de zaak zou zijn aangekeken dan ten tijde van het vonnis van 9 juli 1999.                 
    
    
    4.8.	De slotsom is dan ook dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die kunnen leiden tot opheffing of vermindering de bij vonnis van 9 juli 1999 opgelegde dwangsom. De vorderingen van Euromedica zullen om die reden worden afgewezen.           
    
    
      4.9.	Euromedica zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Merck worden begroot op:
      - vast recht	€ 	263,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.079,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Euromedica in de proceskosten, aan de zijde van Merck tot op heden begroot op € 1.079,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 27 oktober 2010.