ECLI:NL:GHSHE:2006:AY7889, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-04-2006, C200301508-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stuiting van de verjaring. Vordering tot schadevergoeding kan niet op een lijn worden gesteld met vordering tot vernietiging. Dient bij taxatie uit te worden gegaan van geldende huurprijs of van maximaal haalbare huurprijs?

typ. JP
      rolnr. C0301508/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 4 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      verder te noemen: [X.],
      procureur: mr. F.G.J. van der Kruis,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      verder te noemen: [Y.],
      procureur: mr. I.V.H. Hoppenbrouwers,
    
    
    als vervolg op het op 1 juni 2004 gewezen tussenarrest op het hoger beroep tegen het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 221133 en rolnummer 01/3771 gewezen vonnis van 6 november 2003 tussen [Y.] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [X.] en [Z.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    6.1. Bij tussenarrest van 1 juni 2004 zijn de incidentele vorderingen afgewezen en is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van de memorie van grieven.
    
    6.2. Bij memorie van grieven heeft [X.] 7 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 2 mei 2002, 10 oktober 2002 en 6 november 2003 voor zover in conventie gewezen en, kort gezegd, tot afwijzing van die vorderingen met veroordeling van [Y.] in de kosten in beide instanties
    
    6.3. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende vermeerdering van eis heeft [Y.] de grieven bestreden, in het incidenteel appel 2 grieven aangevoerd (die enkel betrekking hebben op de conventie), haar vordering vermeerderd met de eis tot vernietiging van het taxatierapport en geconcludeerd tot (partiële) vernietiging van het vonnis van 6 november 2003 en [X.] te veroordelen om aan haar € 186.049,39 te betalen te vermeerderen met wettelijke rente met veroordeling van [X.] in de kosten in beide instanties.
    
    6.4. [X.] heeft een akte houdende referte eisvermeerdering genomen en een memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    6.5. [Y.] heeft een akte genomen; [X.] een antwoordakte.
    
    6.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichtingen daarop verwijst het hof naar de betreffende memorie.
    
    8. De beoordeling
    
    8.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    8.1.1. Bij schriftelijke overeenkomst d.d. 13 maart 1996 heeft [Y.] aan [X.] de onroerende zaak gelegen aan [adres] verhuurd. Het gehuurde omvatte een broodjeszaak, opslagruimte en bovenwoning.
    
    
      8.1.2. Artikel 10.1 van de huurovereenkomst bepaalt:
      De huurder heeft na afloop van het vierde jaar van de huurperiode het recht om het gehuurde te kopen voor een in onderling overleg met verhuurder (of haar erfgenamen) overeen te komen koopprijs dan wel na taxatie van het gehuurde door drie makelaars-taxateurs.
    
    
    8.1.3. [X.] heeft de koopoptie ingeroepen. Partijen hebben over de koopprijs geen overeenstemming kunnen bereiken. Op 13 februari 2001 hebben drie makelaars rapport uitgebracht waarbij aan de onroerende zaak een onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, is toegekend van fl. 575.000,-, in een aanvullend rapport gewijzigd tot fl. 565.000,-. Onder druk van een kort geding heeft [Y.] haar medewerking verleend aan het transport van de onroerende zaak voor dit bedrag op 25 juni 2001.
    
    8.1.4. In de onderhavige zaak heeft [Y.] (na wijziging van eis) in eerste aanleg in conventie onder meer gevorderd om [X.] te veroordelen de door haar geleden schade te vergoeden ‘voor zover betrekking hebbend op de foutieve taxatie van het onderhavige pand, voorlopig begroot op fl. 564.998,90, althans een door u in goede justitie nader te bepalen bedrag’ (in de stukken wordt ook wel genoemd fl. 564.938,90, zijnde € 256.358,09).
    
    8.1.5. De kantonrechter heeft in het eindvonnis [X.] veroordeeld om terzake aan [Y.] € 70.335,93 (fl. 155.000,-) te betalen.
    
    8.1.6. Grief 2 in het incidenteel appel heeft betrekking op de proceskosten. De overige grieven strekken in principaal appel tot afwijzing; in incidenteel appel tot toewijzing van de conventioneel genoemde bedragen. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld. De overige geschillen tussen partijen zijn in hoger beroep niet aan de orde gesteld.
    
    
      8.2. Grief 1 in principaal appel luidt:
      Ten onrechte heeft de kantonrechter zich in zijn vonnissen niet uitgelaten over de vraag of er sprake is van een bindend advies zoals bedoeld in artikel 7:904 BW. Deze grief richt zich tot alle door de kantonrechter in eerste aanleg gewezen vonnissen.
    
    
    8.2.1. Anders dan de grief doet vermoeden gaat het hier niet om een verkeerd oordeel van de kantonrechter maar om een nieuwe stelling en rechtsgrond voor het verweer van [X.]. Kort gezegd voert [X.] aan dat artikel 10.1 van de huurovereenkomst een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW inhoudt, dat het uit hoofde van deze bepaling opgemaakte rapport van de drie taxateurs van 10 mei 2001 moet worden aangemerkt als een bindend advies, dat het advies op de voet van artikel 7:904 lid 1 BW vernietigbaar is maar dat deze vernietiging niet (tijdig) is ingeroepen, en dat artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW (verjaring) van toepassing is, welke verjaring zij inroept, zodat de vordering reeds deswege afgewezen moet worden.
    
    8.2.2. [Y.] betwist dat artikel 10.1 een vaststellingsovereenkomst inhoudt als bedoeld in artikel 7:900 e.v. BW. 
    
    
      8.2.3. Naar het oordeel van het hof faalt deze betwisting. 
      In artikel 10.1 hebben partijen zich jegens elkaar verbonden aan het door de makelaars vastgestelde bedrag, dit ter voorkoming van onzekerheid omtrent hetgeen als koopprijs zal gelden en daarmee een vaststellingsovereenkomst gesloten. Het hof vindt voor deze opvatting mede steun in artikel 7:906 lid 2 BW inhoudende dat artikel 7:904 BW van overeenkomstige toepassing is (in het zich hier niet voordoende geval dat een vaststelling haar rechtsgrond elders dan in overeenkomst vindt) wanneer aan een derde (hier de drie makelaars) de bevoegdheid is gegeven de regeling van de verhouding aan te vullen (hier met de koopprijs).
    
    
    8.2.4. [Y.] betwist voorts dat sprake zou zijn van een bindend advies, omdat de gestelde gebondenheid aan het advies niet uit artikel 10.1 van de huurovereenkomst blijkt en dat partijen zich vooraf expliciet en ondubbelzinnig moeten binden aan de taxatie, wil het rapport van de makelaars aangemerkt kunnen worden als bindend advies. 
    
    8.2.5. Het hof deelt deze opvatting niet. De overeenkomst, en daarmee al haar bedingen, bindt partijen. Wil degene die een beding als artikel 10.1 van de huurovereenkomst aangaat de uitkomst niet als bindend advies aanmerken, dan dient zulks expliciet te worden overeengekomen. Het tegendeel volgt niet uit het feit dat in artikel 4.2. van de Algemene Bepalingen behorende bij de huurovereenkomst - voor een andere situatie – vermeld staat dat de huurprijs bindend wordt vastgesteld, reeds omdat in die bepaling het woordje bindend kennelijk ten overvloede staat opgenomen. Ook de stelling van [Y.] dat het advies niet als bindend advies kan worden aangemerkt omdat dit aspect tijdens het kort geding niet aan de orde is geweest of aldaar overeengekomen, gaat niet op omdat zulks de contractuele gebondenheid niet wegneemt.
    
    8.2.6. [Y.] voert tevens aan dat de verjaring is gestuit door het instellen van de onderhavige vordering. In dit verband is van belang dat [Y.] - onder punt 12 van de akte d.d. 5 juli 2001 – uitdrukkelijk geen beroep wenst te doen op de vernietiging van de koopovereenkomst en – om proceseconomische redenen – alleen schadevergoeding vordert ‘voor zover betrekking hebbende op de foutieve taxatie van het onderhavige pand’. Daaruit volgt dat [Y.] evenmin een beroep deed op de vernietiging van de koopsom die door de makelaars werd vastgesteld.
    
    8.2.7. Naar het oordeel van het hof faalt het beroep op stuiting. Voor de toepassing van het beroep op verjaring kan de vordering tot schadevergoeding (als door [Y.] in deze procedure gedaan) niet op één lijn worden gesteld met een vordering tot vernietiging van het bindend advies. Zodanige vernietigingsvordering behelst immers een andere juridische grondslag. Vernietiging van het advies (met instandhouding van de koopovereenkomst onder een gewijzigde koopsom) geeft aanleiding tot een vordering tot nakoming (van betaling van deze gewijzigde koopsom) en niet tot vergoeding van schade.
    
    8.2.8. De conclusie is dan het beroep op vernietiging is verjaard, zodat rechtens tussen partijen het rapport van de taxateurs onaantastbaar is geworden en het hof heeft uit te gaan van de door de makelaars gegeven taxatie. Ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW zou het rapport vernietigbaar zijn indien dat ‘in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’. De onaantastbare gebondenheid van partijen brengt mee dat het hof ervan heeft uit te gaan dat het rapport naar inhoud en wijze van totstandkoming niet onaanvaardbaar is. De in incidenteel appel vermeerderde eis – waarop kan worden beslist nu [X.] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het vermeerderen van de eis -wordt afgewezen.
    
    8.2.9. Ten slotte voert [Y.] ten aanzien van grief 1 aan dat voor toewijzing van haar vordering de wet niet bepaalt dat tevens de vernietiging moet worden gevorderd. Op zichzelf genomen is juist dat een vordering tot schadevergoeding zelfstandig kan worden ingesteld. Maar de weg van een vordering tot betaling van een hogere koopsom, dus een vordering tot richtige nakoming van artikel 10.1 van de huurovereenkomst, is met het slagen van het verjaringsverweer afgesloten.
    
    8.2.10. [Y.] noemt evenwel geen duidelijke grondslag voor haar vordering tot betaling van schadevergoeding. Het hof neemt daarom aan dat [Y.] doelt op artikel 6:74 BW, zodat het aan [Y.] is om te stellen – en bij betwisting te bewijzen – dat sprake is van een tekortkoming in de verbintenis. Niet valt in te zien, en [Y.] adstrueert dat ook niet, op welke wijze sprake kan zijn van een tekortkoming als tevens moet worden aangenomen dat de gegeven taxatie tussen partijen als bindend geldt. Bovendien geeft [Y.] niet aan, op welke tekortkoming van [X.] zij zich beroept. [Y.] beroept zich enkel op tekortkomingen aan de zijde van makelaars. 
    
    8.2.11. Voorts is denkbaar dat [Y.] er zich op beroept schade te hebben geleden doordat [X.] nakoming heeft afgedwongen van het taxatierapport. Ook zodanige vordering moet worden afgewezen omdat [X.] gerechtigd is nakoming te vorderen waarvan tussen partijen vaststaat dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    8.2.12. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking faalt reeds omdat – zo er al sprake zou zijn van een verrijking – deze niet ongerechtvaardigd is, maar volgt uit de onaantastbaarheid van het taxatierapport.
    
    8.3. Het taxatierapport.
    
    
      8.3.1. Het hof neemt nog het volgende in overweging. 
      Voor het slagen van een vordering van [Y.] is nodig dat haar gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvan kan sprake zijn indien het taxatierapport voor wat betreft zijn wijze van totstandkoming of inhoud kennelijke misslagen bevat of indien een redelijk bekwame en redelijk handelende taxateur niet tot de omstreden taxatie had kunnen komen.
    
    
    8.3.2. In punt 104 van de memorie van antwoord vat [Y.] haar stellingen aldus samen dat er naar haar mening sprake is van 3 fouten, te weten:
    
    
      ten onrechte zijn de taxateurs uitgegaan van een huurwaarde van NLG 45.000,- per jaar;
      ten onrechte hebben de taxateurs geen rekening gehouden met de mogelijkheid van harde horeca in het gehuurde;
      ten onrechte hebben de taxateurs een wezenlijk onderdeel als de huurwaarde niet in hun rapport vermeld, noch de kennelijk door hen bepaalde huurwaarde op enige wijze onderbouwd.
    
    
    8.3.3. De taxateurs zijn in hun rapport kennelijk uitgegaan van de bestaande toestand. Zij gingen immers uit van de geldende huurprijs van fl. 45.000,- per jaar en zij hebben geen rekening gehouden met de mogelijkheid van harde horeca. Wat partijen kennelijk verdeeld houdt, is de vraag of taxateurs bij hun waardering van de koopprijs mochten uitgaan van de bestaande situatie - dat wil hier zeggen een redelijke koopprijs vrij van huur en gebruik die een derde bereid is betalen bij verhuur tegen een huurprijs die de zittende huurder betaalt en met de bestemming die de zittende huurder daaraan heeft gegeven - dan wel dat zij de vraag moeten beantwoorden wat het (maximale) bedrag is dat op de vrij markt mogelijk kan worden gerealiseerd. Dit is een kwestie van uitleg van artikel 10.1 nu deze bepaling zelf de taxatiegrondslag niet geeft.
    
    8.3.4. Naar het oordeel van het hof mochten taxateurs uitgaan van de bestaande situatie en handelden zij dusdoende niet onredelijk of onbekwaam. In dit verband is van belang dat het gehuurde de bestemming heeft van bedrijfsruimte in de zin van artikel (7A:1624 (oud) BW, thans artikel) 7:290 BW en dat de koopoptie kon worden ingeroepen vier jaren na de aanvang van de huur, dus op een moment gelegen binnen de eerste huurtermijn (de huur is voor de verhuurder dan onopzegbaar) en dat de koopoptie is verleend aan degene die fl. 45.000,- huur per jaar betaalt en een broodjeszaak exploiteert en voorts dat de verkoop aan huurster plaatsvindt. Hiermee komt de grond aan de stellingen van [Y.], die uitgaat van een andere taxatiegrondslag, te ontvallen.
    
    
      8.3.5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat deze huurprijs veel te laag is. Hij overwoog:
      Alle taxaties zijn met kennelijk instemming van de partijen gebaseerd op een oplevering vrij van huur. De huurprijs die de taxateurs aan hun waardering ten grondslag hebben gelegd betrof vrijwel de aanvangshuur, die op 13 maart 1996 is begonnen. Op het tijdstip van de waardering in het jaar 2001, zat er in deze huurprijs een latente verhoging die nog niet zichtbaar was gemaakt (…)
      De tegen deze passage gerichte grief is gegrond. De taxateurs mochten immers uitgaan van de bestaande situatie en hoefden dan ook geen rekening te houden met latente verhogingen. Daarbij komt dat de kantonrechter ervan uitgaat dat er een latente verhoging bestaat, maar dit feit – dat in het algemeen wel juist zal zijn – staat niet vast voor het onderhavige pand. Dat er gegadigden zijn die bereid waren een hogere huurprijs te betalen dan [X.] betaalde, rechtvaardigt niet de conclusie dat het rapport misslagen bevat dan wel dat taxateurs niet hebben gehandeld zoals van hen verwacht mocht worden.
    
    
    8.4. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat het principale appel gegrond is, het incidentele appel dient te worden verworpen en de vermeerderde eis dient te worden afgewezen. Bij de vernietiging van de tussenvonnissen heeft [X.] geen belang.
    
    8.5. [Y.] dient als de in de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van de conventie in eerste aanleg en in hoger beroep (in principaal en incidenteel appel) want grief 2 in incidenteel appel volgt het lot van de eerdere beslissing en faalt derhalve.
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    vernietigt het vonnis van 6 november 2003 maar alleen voor zover [X.] daarin in conventie is veroordeeld om aan [Y.] € 70.335,93 vermeerderd met wettelijke rente te betalen en de proceskosten zijn gecompenseerd,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de betreffende vordering af;
    
    wijst af hetgeen door [Y.] in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
    
    
      veroordeelt [Y.] in de kosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep (in principaal en incidenteel appel) gevallen, tot op heden begroot op:
      in eerste aanleg op € 2.900,-- voor gemachtigden salaris;
      in hoger beroep
      € 68,20 voor kosten dagvaarding
      € 205,- voor vast recht 
      € 3.948,- voor salaris procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 april 2006.