ECLI:NL:RBDOR:2011:BU6648, Rechtbank Dordrecht, 30-11-2011, 89109 - HA ZA 10-2766
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde is architect (en geen hoofdaannemer). Eiseres heeft niet tijdig geklaagd over gebreken (art. 6:89 BW), dus de vordering wordt afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 89109 / HA ZA 10-2766
    
    Vonnis van 30 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiseres]
      wonende te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde]
      wonende te Dordrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.A.H.W. Meijer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 6 oktober 2010,
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 februari 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] is eigenaresse van de onroerende zaak aan de [adres]I (verder: het pand) te Amsterdam. Het pand is door [eiseres] van haar ouders gekocht en op 30 augustus 2006 aan haar geleverd. Artikel 5 lid 6 van de notariële leveringsakte – voor zover hier van belang – luidt:
      “de Verkoper draagt aan de Koper over, die hierbij van de Verkoper aanvaardt, alle aanspraken die de Verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van bouwers, aannemers, onderaannemers, installateurs en/of leveranciers van het verkochte of gedeelte(n) daarin/daarvan, […].”
    
    
    
      2.2.	Op 8 november 2004 heeft de vader van [eiseres] (verder: [betrokkene 1]) schriftelijk onder meer het volgende aan [gedaagde] meegedeeld: 
      “[…] den eerste moeten wij een architect vinden die voor het hele project eerst de planning doet en vervolgens de werkzaamheden coördineert en controleert. En wij denken dat moet in één hand liggen. Wij zullen natuurlijk verheugd zijn, als jou dit voor ons wil doen. Dat zal met een normale architect contact tussen jou en ons gebeuren. […] (wij hebben de heer [betrokkene 2] geen formele opdracht gegeven). Graag horen wij jouw commentaar. Je bent vrij om met de heer [betrokkene 2] contact op te nemen. […]”
    
    
    
      2.3.	Bij e-mail van 7 december 2004 heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:’
      “[…] het lijkt dat een goede, betrouwbare inschatting van de kosten vandaag, dus in een vroeg stadium van het project niet mogelijk is. Desondanks hebben Lisa en ik besloten, met de renovatie door te gaan. […] Is toch vrij wat werk voor de voorbereiding (zoeken aannemers, offertes aanvragen en evalueren etc.) coördinatie en controle tijdens de bouwfase nodig. Lisa en ik en ook [eiseres] kunnen dat niet doen. Dat moet een bouwkundige doen. In het Duits noemen wij dat een ‘Bauführer’. De vraag voor ons is of je bereid bent de ‘Bauführer’ functie te overnemen. […]”
    
    
    2.4	Vanaf het voorjaar van 2005 zijn in het pand sloop- en verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd door de aannemer [betrokkene 3] van Genderen, h.o.d.n. Bouwvorm (verder: Van Genderen).
    
    2.5.	In het kader van de renovatie van het pand zijn door Revac Specialistische Technieken B.V. (verder: Revac) werkzaamheden aan de fundering van het pand uitgevoerd. De [betrokkene 1] heeft Revac voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden betaald. 
    
    2.6.	Op de werkzaamheden aan de fundering werd toezicht gehouden door [betrokkene 2] van Adviesburo Zevenbergen voor bouw- en waterbouwkunde (verder: [betrokkene 2]).
    
    
      2.7.	In het kader van de renovatie van het pand heeft [gedaagde] in ieder geval:
      -	ontwerpwerkzaamheden verricht,
      -	Van Genderen als aannemer geselecteerd,
      -	de werkzaamheden die Van Genderen en Revac uitvoerden gecoördineerd,
      -	het werk van Van Genderen en de voortgang daarvan gecontroleerd.
    
    
    2.8.	Op 1 december 2005 is het pand aan de ouders van [eiseres] opgeleverd. 
    
    2.9.	In de periode tussen 8 november 2004 en 1 december 2005 woonden de ouders van [eiseres] in Zwitserland.
    
    2.10.	Op 2 april 2007 heeft Alphaplan B.V. (verder Alphaplan) rapport uitgebracht van een door haar in opdracht van [eiseres] uitgevoerde bouwkundige inspectie van het pand.
    
    
      2.11.	Bij brief van 9 juni 2007 heeft [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor schade die zij lijdt als gevolg van bij de renovatie van het pand gemaakte fouten c.q. niet in acht genomen regels. In deze brief is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
      “[…]In het hierbij gevoerde bouwkundig rapport (van Alphaplan, toevoeging rechtbank)wordt verwezen naar een rapport van Duynker Electrotechniek B.V. van 11 april 2006, en van Constructiebureau Tentij B.V. van 12 april 2006. Deze rapporten zijn u destijds reeds toegezonden.[…]”
    
    
    2.12.	Op verzoek van [eiseres] heeft de rechtbank Amsterdam een voorlopig deskundigenonderzoek naar de gebreken aan het pand gelast. Dit onderzoek is verricht door ir.drs. F.H. van Rijssen, die op 12 november 2009 zijn rapport heeft uitgebracht. 
    
    2.13.	Op 4 mei 2010 heeft COT B.V. (verder: COT) rapport uitgebracht van een door haar in opdracht van [eiseres] uitgevoerd onderzoek naar het kwaliteitsniveau van de thans uitgevoerde bouwkundige werkzaamheden aan het pand. 
    
    2.14.	Ter zekerstelling van verhaal voor haar vordering heeft [eiseres] ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN-Amro Bank N.V. en onder de ING Bank N.V.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadeloosstelling uit wanprestatie:
      I.	primair: € 349.618,62 exclusief BTW, zijnde de hoofdsom;
      subsidiair: een bedrag aan schadeloosstelling in alle redelijkheid door de 
      rechtbank vast te stellen;
      II.	buitengerechtelijke kosten; 
      III.	wettelijke rente over de schade per 1 december 2005;
      IV.	met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure, en in de beslagkosten.
    
    
    
      3.2.	[eiseres] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
      [gedaagde] is met de ouders van [eiseres] een overeenkomst aangegaan terzake het verbouwen c.q. begeleiden van het bouwproces als ‘Bauführer’, waarbij het pand grondig zou worden verbouwd/gerenoveerd. Het pand diende na de verbouwing te voldoen aan de eisen die de gemeente stelt om een vergunning voor splitsing af te geven. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. De werkzaamheden van [gedaagde] waren erop gericht dat er in alle redelijkheid een bouwplan zou ontstaan, dat technisch deugdelijk, financieel haalbaar en juridisch uitvoerbaar zou zijn. [gedaagde] trad niet alleen op als architect, maar was de facto (hoofd)aannemer. Hij is derhalve aansprakelijk voor alle schade die uit de verbouwing van het pand voortvloeit. 
      Het resultaat van de werkzaamheden is niet in overeenstemming met wat op basis van de overeenkomst c.q. verkeersopvattingen, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mocht worden verwacht. [gedaagde] heeft de hem opgedragen werkzaamheden onoordeelkundig uitgevoerd. [eiseres] en haar ouders hebben hierdoor schade geleden. Tot die schade behoren de kosten van herstelwerkzaamheden die voorlopig in totaal worden begroot op € 349.618,62 exclusief BTW. De vordering op [gedaagde] is door de ouders van [eiseres] aan [eiseres] overgedragen.
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] voert verweer en voert in het kader daarvan het volgende aan.
      Op de tussen [gedaagde] en de ouders van [eiseres] gesloten overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. [gedaagde] heeft geen (hoofd)aannemerschap uitgeoefend en heeft ook niet de verantwoordelijkheid voor het werk op zich genomen. Hij heeft zich bezig gehouden met het ontwerp, de coördinatie van de werkzaamheden van Van Genderen en van Revac en het toezicht op het werk van Van Genderen en de voortgang daarvan. Van Genderen had een zelfstandige contractuele relatie met de vader van [eiseres]. Met de funderingswerkzaamheden had [gedaagde] geen bemoeienis. De ouders van [eiseres] hebben daarvoor overeenkomsten gesloten met Revac en [betrokkene 2] die het toezicht op de funderingswerkzaamheden hield. [gedaagde] is derhalve in geen geval aansprakelijk te houden voor gebreken aan de funderingswerkzaamheden. 
      De vordering op [gedaagde] als architect is niet overgedragen. 
      [gedaagde] is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de hem opgedragen werkzaamheden. 
      Als [gedaagde] al als aannemer moet worden aangemerkt, heeft [eiseres] gelet op art. 7:758 BW, te laat geklaagd. Zij heeft pas in juni 2007 gebreken gemeld, terwijl deze reeds bij de oplevering in 2005 kenbaar waren. Voor de toen verborgen gebreken geldt dat deze bekend werden vóór 11 april 2006, terwijl zij pas op 9 juni 2007 heeft geklaagd. Op grond van art. 6:89 BW kan [eiseres] [gedaagde] niet meer aanspreken omdat zij niet tijdig heeft geklaagd. 
      De gestelde omvang van de schade wordt bestreden. 
      [eiseres] heeft haar schadebeperkingsplicht geschonden door de laatste vier jaar weinig zorg aan de woning te besteden.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      Toepasselijk recht
      4.1.	Beide partijen stellen dat op de overeenkomst tussen de ouders van [eiseres] en [gedaagde] Nederlands recht van toepassing is. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat partijen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht hebben gekozen, zodat de tussen de ouders van [eiseres] en [gedaagde] gesloten overeenkomst door dat recht worden beheerst.
    
    
    
      Overdracht vordering aan [eiseres]
      4.2.	Omdat de op de verplichtingen uit de hiervoor genoemde overeenkomst Nederlands recht van toepassing is, moet ook naar Nederlands recht worden beoordeeld of de vordering uit die overeenkomst rechtsgeldig is overgedragen. 
    
    
    
      4.3.	Een vordering wordt overgedragen door een leveringsakte en een mededeling van die overdracht aan de debiteur (art 3:94 BW). Ter comparitie heeft [gedaagde] betwist dat de vordering op de architect is overgedragen.
      In artikel 5 lid 6 van de leveringsakte (zie 2.1. hiervoor) wordt het woord ‘architect’ niet genoemd. Het gaat er echter om wat [eiseres] en haar ouders bedoeld hebben met deze bepaling. [eiseres] stelt dat het de bedoeling van haar ouders was alle schadeclaims aan haar over te dragen, ook die jegens [gedaagde]. [gedaagde] heeft de juistheid van deze uitleg niet gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat het woord ‘architect’ in het artikel niet voorkomt is daarvoor onvoldoende. Vast staat dat de aanspraken op [gedaagde] aan [eiseres] zijn overgedragen.
    
    
    4.4.	Partijen debatteren niet over de voor cessie vereiste mededeling van overdracht aan [gedaagde]. De dagvaarding vermeldt (onder 5. en 7.) voldoende duidelijk dat de vordering aan [eiseres] is overdragen, zodat in ieder geval daardoor aan dit vereiste is voldaan. Aan de vereisten voor overdracht van de vordering is dus voldaan.
    
    
    
    
    
      De opdracht aan [gedaagde] 
      4.5.	Aanneming van werk vereist dat de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt om een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. Uit hetgeen de vader van [eiseres] op 8 november 2004 en 7 december 2004 aan [gedaagde] heeft meegedeeld (zie hiervoor onder 2.2. en 2.3.) blijkt niet dat hij wilde dat [gedaagde] de verantwoordelijkheid voor het tot stand brengen van de renovatie op zich nam. Gezien de op 8 november 2004 door [betrokkene 1] geuite wens om een normaal architect contract te sluiten, kan uit de op 7 december 2004 door hem gebruikte Duitse term ‘Bauführer’ alleen niet worden afgeleid dat [betrokkene 1] wilde dat [gedaagde] tevens de taak van aannemer op zich nam of dat [gedaagde] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat van hem werd verwacht tevens aannemer te zijn. In dit verband is van belang dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en het begrip architect moet in de eerste plaats worden uitgelegd naar Nederlands recht. Dat [gedaagde] wist dat het in Duitsland en Oostenrijk gebruikelijk is dat een ‘Bauführer’ de verantwoordelijkheid voor het werk draagt, maakt dat niet anders. 
      [gedaagde] heeft aannemers betaald, maar dit leidt evenmin tot een ander oordeel. Vast staat dat  de ouders van [eiseres] [gedaagde] hebben verzocht namens hen van een speciaal daartoe bestemde rekening betalingen te doen. Dat maakt [gedaagde] vertegenwoordiger van de ouders van [eiseres] en geen (hoofd)aannemer.
    
    
    
      4.6.	[gedaagde] moet worden aangemerkt als de architect die toezicht houdt op de werkzaamheden van de aannemers. [gedaagde] betwist gemotiveerd dat hij als architect toezicht diende te houden op de funderingswerkzaamheden. 
      Niet in geschil is dat [gedaagde] zich heeft bezig gehouden met de selectie van Van Genderen als aannemer voor de renovatiewerkzaamheden op de bovenverdiepingen van het pand, de coördinatie van de werkzaamheden van Van Genderen en Revac en de controle van het werk van Van Genderen en de voortgang daarvan. Deze werkzaamheden passen binnen de taken die [betrokkene 1] blijkens e-mail van 7 december 2004 aan [gedaagde] wilde opdragen. Uit de uitvoering daarvan volgt dat [gedaagde] de opdracht daartoe heeft aanvaard.
    
    
    
      4.7.	Vast staat dat de vader van [eiseres] (vanuit Zwitserland) de funderingswerkzaamheden zelf schriftelijk heeft opgedragen aan Adviesbureau Zevenbergen en Revac. Adviesbureau Zevenbergen zou de engineering (palenplan en berekeningen) verzorgen en, in de persoon van [betrokkene 2], toezicht houden op de uitvoering van het werk (prod. 3 bij antwoord) en Revac zou het funderingsherstel en verdieping van de kelder verzorgen (prod. 4 bij antwoord). Dat [gedaagde] meer moest doen dan de ‘bovengrondse’ werkzaamheden begeleiden en zorgen dat Van Genderen en Revac elkaar niet voor de voeten zouden lopen, heeft [eiseres] gelet op vorenstaande onvoldoende gemotiveerd gesteld. Evenmin is voldoende onderbouwd, dat [gedaagde] op zijn beurt toezicht moest houden op [betrokkene 2], zoals Becker ter zitting heeft gesteld. 
      Aan de discussie tussen partijen over de vraag of [gedaagde] zich heeft beziggehouden met de selectie van Revac en [betrokkene 2] kan als niet relevant worden voorbijgegaan. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt immers niet dat zij [gedaagde] een toerekenbare tekortkoming bij die selectie verwijt en de selectie alleen brengt niet mee dat [gedaagde] aansprakelijk is te houden voor eventuele gebreken in de uitvoering van het funderingsherstel.
      Slotsom is dat [gedaagde] als architect verantwoordelijk was voor het toezicht op de werkzaamheden aan de eerste, tweede en derde verdieping van het pand, een en ander zoals [eiseres] zelf ook verwoordt in haar verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (prod. 1 bij antwoord). 
    
    
    
    
      Is er tijdig geklaagd over de gebreken?
      4.8.	[gedaagde] is niet als (hoofd)aannemer aan te merken. Het (subsidiaire) beroep van [gedaagde] op art. 7:758 BW (aansprakelijkheid van de aannemer voor tijdens de oplevering reeds bekende gebreken) behoeft dus geen bespreking. [gedaagde] beroept zich vervolgens op art 6:89 BW.
    
    
    4.9.	Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. [eiseres] of haar ouders zijn als schuldeisers aan te merken en [gedaagde] als schuldenaar. 
    
    
      4.10.	[eiseres] dient te stellen dat tijdig is geklaagd in de zin van dit wetsartikel.
      Zij stelt slechts dat zij [gedaagde] op 9 juni 2007 aansprakelijk heeft gesteld, waarbij zij verwijst naar het bij de brief gevoegde rapport van Alphaplan. [eiseres] stelt dat ten tijde van de koop van het pand op 30 augustus 2006 al duidelijk was dat er van alles mis was met het pand (dagvaarding sub. 1). Niettemin laat zij kennelijk pas in april 2007 een onderzoek uitvoeren naar gebreken. Als zij na 30 augustus 2006 niet eerder heeft geklaagd dan 9 juni 2007 is dat onder deze omstandigheden te laat in de zin van art. 6:89 BW. Het is immers de bedoeling van deze regeling dat de schuldenaar in de gelegenheid is iets aan het gebrek te doen. Door zo lang te wachten met klagen heeft [eiseres] het [gedaagde] onmogelijk gemaakt om bijvoorbeeld de aannemer met succes aan te spreken voor eventuele gebreken.
    
    
    4.11.	Mogelijk bedoelt [eiseres] zich er in dit verband op te beroepen dat [gedaagde] in april 2006 al twee rapporten heeft ontvangen, zoals in de brief van 9 juni 2007 is vermeld (zie hiervoor onder 2.11.). [gedaagde] betwist dat hij deze rapporten heeft ontvangen voor de aansprakelijkstelling van 9 juni 2007, maar zelfs als hij beide rapporten in april 2006 heeft ontvangen kan daaruit niet worden afgeleid dat de ouders van [eiseres] tijdig hebben geklaagd. Het enkel toezenden van rapporten is onvoldoende. Het moet de schuldenaar duidelijk zijn dat er over een gebrek in de met hem overeengekomen prestatie wordt geprotesteerd. 
    
    4.12.	In verband met de klachtplicht van [eiseres] is nog het volgende van belang. Vast staat dat het werk door de aannemer in december 2005 aan de ouders van [eiseres] is opgeleverd. [eiseres] heeft niet betwist dat haar vader, naast [gedaagde], een onafhankelijk deskundige heeft meegenomen naar de oplevering. Voorts staat vast dat zowel [gedaagde] als de onafhankelijk deskundige het proces-verbaal van oplevering hebben ondertekend. Voor zover [eiseres] bedoelt te stellen dat [gedaagde] gebrekkig werk heeft geaccepteerd moet deze stelling als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd, nu niet alleen [gedaagde], maar ook een door de vader van [eiseres] ingeschakelde onafhankelijke deskundige het werk heeft beoordeeld en het proces-verbaal van oplevering heeft ondertekend. Uit het feit dat het werk in december 2005 door de ouders van [gedaagde] is geaccepteerd, mocht [gedaagde] begrijpen, dat er op dat moment geen klachten waren over zijn werkzaamheden. Reeds omdat niet is komen vast te staan dat [eiseres] of haar ouders tijdig hebben geklaagd, moet de vordering worden afgewezen. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.
    
    
      Tekortkomingen van [gedaagde]
      4.13.	[eiseres] dient te stellen in welk opzicht [gedaagde] als architect tekort is gekomen in de nakomingen van zijn verplichtingen. [eiseres] stelt dat het pand zodanig moest worden gerenoveerd, dat het geschikt zou zijn voor splitsing, aan welke eis het pand na de werkzaamheden niet voldeed. [gedaagde] betwist niet dat het aanvankelijk de bedoeling was om het pand in appartementen te splitsen. Vast staat dat voor splitsing bepaalde eisen aan de fundering gesteld worden (dagvaarding sub 2). Onder die omstandigheden dient [eiseres] gemotiveerd te stellen in welk opzicht [gedaagde], die geen bemoeienis had met de funderingswerkzaamheden, in de nakoming van zijn verplichtingen is tekortgekomen. [eiseres] stelt niets in dit verband. Uit het feit dat het pand eventueel niet voldoet aan de eisen voor splitsing niet worden afgeleid dat [gedaagde] tekort is gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen. [gedaagde] voert nog aan dat de vader van [eiseres] de splitsingseis uit kostenoverwegingen heeft laten vallen, hetgeen [eiseres] betwist. Gelet op vorenstaande wordt aan bewijslevering door [gedaagde] niet toegekomen.
    
    
    4.14.	  [eiseres] stelt dat het pand niet voldoet aan de eisen maar laat na te stellen in hoeverre [gedaagde] daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Hiervoor onder 4.12 is al overwogen dat [gedaagde] er op mocht vertrouwen dat er in december 2005 ten tijde van de oplevering geen klachten over zijn werkzaamheden bestonden. De keuze van [eiseres] om [gedaagde] (in deze procedure) aan te merken als hoofdaannemer brengt mee dat zij in haar verwijten geen onderscheid maakt in tekortkomingen van de aannemer en die van [gedaagde]. In dat opzicht is haar vordering onvoldoende onderbouwd en kan ook hierom de vordering worden afgewezen. Nu de vordering reeds moet worden afgewezen omdat [eiseres] te laat heeft geklaagd, is er geen aanleiding [eiseres] toe te laten haar stellingen aangaande de tekortkomingen van de architect nader te preciseren. 
    
    4.15.	Nu de hoofdsom wordt afgewezen, is [gedaagde] niet in verzuim gekomen en worden de gevorderde rente en kosten eveneens afgewezen. 
    
    
      4.16.	[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot heden begroot op:
      grifferecht		€ 1.188,--
      advocaatsalaris		€ 6.422,-- +	(2 punten tarief VIII à € 3.211,--)
      			€ 7.610,--
    
    
    
      5.	De beslissing 
      De rechtbank
    
    
    wijst af het gevorderde;
    
    veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, welke kosten aan de zijde van [gedaagde] tot op heden worden begroot op € 7.610,--.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.