ECLI:NL:RBUTR:2011:BT2857, Rechtbank Utrecht, 27-04-2011, 290653 / HA ZA 10-1667
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opheffing recht van erfdienstbaarheid.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector Civiel
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 290653 / HA ZA 10-1667
    
    Vonnis van 27 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres]
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. F.W. van Dijk te Wageningen,
    
    
    tegen
    
    
      de vereniging
      VERENIGING VAN EIGENAREN APPARTEMENTSGEBOUWEN DE HOOGHT,
      gevestigd te Veenendaal,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.J.M. Gussenhoven te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en VvE genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 oktober 2010;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2011;
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiseres] is eigenaresse van het perceel kadastraal bekend gemeente Veenendaal, [kadastraalnummer].  Over het perceel loopt de (enige) toegangsweg vanaf de openbare weg (Tuinstraat) naar het parkeerterrein met 10 garageboxen, 27 parkeerplaatsen en een fietsenhok, behorend bij het appartementencomplex De Hooght. Het appartementencomplex is gebouwd in 1996/1997. De eigenaren van de appartementsrechten zijn de leden van de VvE . Op het perceel van [eiseres] is in de jaren zestig van de vorige eeuw een eeuwigdurend recht van erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd ten behoeve van een perceel dat thans onderdeel uitmaakt van het perceel waarop het appartementencomplex zich bevindt.
    
    2.2. 	Tussen partijen is een geschil gerezen met betrekking tot de (de uitoefening van de rechten voorvloeiende uit de) erfdienstbaarheid. De VvE heeft [eiseres] daarom in kort geding gedagvaard. Bij kort-gedingvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 december 2009 (prod.10 bij dagvaarding) is [eiseres] in de procedure in conventie onder meer het gebod opgelegd om het gebruik om niet van de toegangsweg door de leden van de VvE te dulden en is haar verboden de toegangsweg af te sluiten. De inhoud van het kort-gedingvonnis dient hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1. 	[eiseres] vordert  primair het recht van erfdienstbaarheid op te heffen en de VvE te veroordelen medewerking te verlenen aan doorhaling van de erfdienstbaarheid in de openbare registers, dan wel aan inschrijving van dit vonnis, op straffe van een dwangsom door de rechtbank te bepalen voor elke dag dat de erfdienstbaarheid niet is doorgehaald en de VvE te verbieden nog langer gebruik te maken van de toegangsweg, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere gedaagde en voor elke dag dat  hij of zij gebruik maakt van de toegangsweg. 
      Subsidiair vordert [eiseres] de VvE te veroordelen om mee te werken aan wijziging respectievelijk de vestiging van de erfdienstbaarheid inhoudende een recht van overpad, onder betaling van een door de rechtbank vast te stellen retributie, en de wijziging binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis vast te leggen in een notariële akte,  op straffe van een dwangsom van  €  500,-- per dag. Een en ander met veroordeling, hoofdelijk, van gedaagden in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
    
    
    
      3.2.	[eiseres] onderbouwt haar vordering, samengevat, als volgt. 
      De situatie betreffende het gebruik van de toegangsweg is sinds de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1968 sterk gewijzigd; het gebruik is ernstig verzwaard omdat de eigenaren van de appartementsrechten de toegangsweg gebruiken om naar en van het parkeerterrein te komen met de auto en met de fiets. De vader van [eiseres] was ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid eigenaar van het dienend erf en heeft het recht van uitweg verleend ten gunste van een veel kleiner heersend erf, met aanmerkelijk minder gebruikers dan nu het geval is. In die tijd bevond zich op het heersend erf een woonhuis met winkel. Het perceel waarop het appartementencomplex met 4 winkels en 18 appartementen is gebouwd (kadastraal nummer [nummer]), is nadien ontstaan na samenvoeging van diverse kadastrale percelen, waaronder het voormalige heersende erf. Omdat er een gesloten stelsel van zakelijke rechten is en de wijze van ontstaan in de wet is bepaald (vestiging en verjaring), betreft de erfdienstbaarheid alleen het originele perceel ten behoeve waarvan door haar vader het recht van uitweg is verleend; het feit dat dit perceel is opgegaan in een groter geheel, betekent niet dat de erfdienstbaarheid thans betrekking heeft op dat grotere perceel. De wet voorziet niet in deze mogelijkheid. Door gebruik te maken van de uitweg handelen  appartementseigenaren onrechtmatig jegens haar omdat zij zonder rechtsgrond of toestemming over haar perceel naar de openbare weg gaan.
      [eiseres] concludeert voorts, subsidiair, dat de intensivering van het gebruik van de toegangsweg kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 5:78 BW.
    
    
    3.3.	Op de verdere onderbouwing van de vordering van [eiseres] en het daartegen gevoerde verweer zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	De rechtbank stelt het volgende voorop.
      Voor zover de VvE wil betogen dat uit het feit dat [eiseres] geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen het gebruik van de uitweg door haar leden vanaf 1997 tot 2008 volgt dat er sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [eiseres], wordt deze stelling verworpen. Voor een rechtsgeldig beroep op rechtsverwerking is het enkele stilzitten door de wederpartij of het enkele tijdsverloop onvoldoende; er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden, als gevolg waarvan bij de VvE het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] haar rechten niet (meer) geldend zal maken (HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445). Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Voor zover voornoemde stelling van de VvE moet worden opgevat als een beroep op verkrijgende verjaring, gaat dit betoog mank omdat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat er sprake is van bezit te goeder trouw in de zin van artikel 3: 118 BW.
      Voorts is van belang dat de onderhavige erfdienstbaarheid is gevestigd onder het oude recht dat voor 1992 van toepassing was. Op grond van artikel 165 Overgangswet BW kan een onder het oude recht gevestigde erfdienstbaarheid niet worden opgeheven. 
    
    
    4.2.	Centraal staat vervolgens de vraag of de rechten uit de erfdienstbaarheid onverkort gelden na de samenvoeging van verschillende percelen tot het nieuwe perceel [nummer]; [eiseres] stelt dat dit niet het geval is omdat het recht slechts is gevestigd ten behoeve van een klein deel van het huidige, nieuwe kadastrale perceel; de VvE voert aan dat analoge toepassing van het bepaalde in artikel 5:76 lid 1 (opsplitsing heersend erf) ertoe leidt dat alle gerechtigden van het nieuwe, grotere kadastrale perceel de uitweg op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid mogen gebruiken. 
    
    4.3.	Wat er ook zij van de juridische merites van deze laatste stellingen, vast staat dat de erfdienstbaarheid niet kan worden opgeheven, ook niet na kadastrale herindeling. Dat betekent dat de vraag wat in de huidige situatie precies de rechten en plichten zijn die voortvloeien uit de erfdienstbaarheid, beoordeeld moet worden aan de hand van de eisen van  redelijkheid en billijkheid die, naast hetgeen in de vestigingsakte is bepaald, de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. In het onderhavige geval brengt dat naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat [eiseres] heeft te dulden dat door (de leden van) de VvE de uitweg wordt gebruikt. Daarbij is het volgende van belang.
    
    4.4.	Voor de leden van de VvE is de uitweg de enige mogelijkheid om met de auto en de fiets naar en van het parkeerterrein achter het appartementencomplex te komen en te gaan. De VvE heeft derhalve groot belang bij het gebruik van de uitweg. Het enkele feit dat de projectontwikkelaar die het complex heeft gebouwd en de kopers van de appartementsrechten, thans de leden van de VvE, op de hoogte waren althans behoorden te zijn van het feit dat er, in de visie van [eiseres], geen deugdelijk ontsluiting was van het parkeerterrein, kan, mede gezien het feit dat een erfdienstbaarheid gevestigd onder oud recht niet teniet gaat, geen gewicht in de schaal leggen. 
    
    
      4.5.	Aan de zijde van [eiseres] is van belang dat zij niet woonachtig is op of bij het dienend erf; dit betekent dat zij geen feitelijke overlast ervaart van welk gebruik van de uitweg dan ook. Het komt de rechtbank dan ook voor dat het belang van [eiseres] met name is gelegen in een financiële afdoening van de zaak. De gedachte dat haar belang financieel van aard is, wordt versterkt door het feit dat partijen in het verleden hebben onderhandeld over huur dan wel koop van de strook grond door de VvE.
      De primaire vordering van [eiseres] wordt gezien het bovenstaande afgewezen.
    
    
    4.6.	De subsidiaire vordering van [eiseres], die neerkomt op een wijziging van de erfdienstbaarheid in die zin dat de VvE een retributie voor het gebruik van de uitweg dient te betalen aan [eiseres], wordt toegewezen. In voldoende mate is vast komen te staan dat het gebruik van de uitweg door de komst van het appartementencomplex, aanmerkelijk is geïntensiveerd. De rechtbank is van oordeel dat deze intensivering van zodanig aard is dat zij is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 5:78 lid 1 BW. Terecht heeft de VvE in dit verband opgemerkt dat het niet gaat om omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor invoering van het huidige burgerlijk wetboek. Dat betekent dat de situatie van 1 januari 1992 moet worden vergeleken met de huidige situatie. De VvE heeft aangevoerd dat er in 1992 op het heersend erf al meerdere, in ieder geval vier woon/winkelpanden stonden, die voor aanvang van de bouw van het appartementencomplex zijn afgebroken. [eiseres] weerspreekt deze stelling van de VvE, zij voert aan dat het slechts om één woon/winkelpand ging. Los van de vraag aan wiens zijde het gelijk in dezen is, is in ieder geval in voldoende mate komen vast te staan dat de frequentie van gebruik van de uitweg door de leden van de VvE, gezien het aantal personen dat gebruik maakt van het parkeerterrein en de voorzieningen daarop, aanmerkelijk hoger ligt dan in 1992. Een vergoeding voor het gebruik van de uitweg is derhalve op zijn plaats.
    
    
      4.7.	Ten aanzien van de omvang van de retributie acht de rechtbank een deskundigenonderzoek noodzakelijk.
      De rechtbank is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
      -	welk bedrag acht u redelijk als jaarlijkse vergoeding door de Vereniging van Eigenaars Appartementencomplex De Hoogt te Veenendaal te betalen aan mevrouw [eiseres] voor het gebruik (erfdienstbaarheid van uitweg) van de aan haar toebehorende weg gelegen op het perceel kadastraal bekend gemeente Veenendaal, [kadastraalnummer]?
      -	Kunt u aangeven hoe u tot het door u genoemde bedrag bent gekomen, zo mogelijk door te verwijzen naar soortgelijke situaties ?
      Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      De rechtbank is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van  de VvE te brengen.
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2011 voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen zoals bedoeld in r.o. 4.7.;
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2011.