ECLI:NL:RBROE:2001:AA9874, Rechtbank Roermond, 08-02-2001, 36612/HAZA 00-3
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2001-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 8 februari 2001.                		    		
    
    V O N N I S
    
    van de Arrondissementsrechtbank te Roermond
    
    in de zaak van:
    
    eiseres:
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUDOKIA B.V., 
      [vestigingsplaats],
      procureur mr. H.J.J.M. van der Bruggen;
    
    
    tegen:
    
    gedaagde:
    
    
      [De Notaris]
      [woonplaats]
      procureur mr. W.M.J. Weijers.
    
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Dit blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      - de dagvaarding van 20 december 1999 ;
      - de conclusie van eis;
      - de akte tot rectificatie zijdens Eudokia B.V. met zeven producties;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek;
      - de conclusie van dupliek.
      - de ter gelegenheid van de op 14 december 2000 gehouden pleidooien door de raadslieden overgelegde pleitnotities.
    
    
    1.2 De inhoud van deze stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
    
    1.3 Partijen zullen in dit vonnis respectievelijk worden genoemd Eudokia BV en de notaris.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 Tussen partijen dient als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel niet voldoende weersproken en/of op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde producties, het navolgende als vaststaand te worden beschouwd.
    
    2.2 Op 12 juli 1990 heeft de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Eudokia aan Van der Looy Projectmanagement BV (verder te noemen: Van der Looy) in economische zin geleverd grond met opstallen aan de Bergsingel te Rotterdam voor ƒ 5.375.000,-. Er is daarbij geen omzetbelasting in rekening gebracht.
    
    2.3 Van der Looy heeft vervolgens op dezelfde dag de betreffende grond in economische zin geleverd aan (de rechtsvoorgangster van) de besloten vennootschap Eudokia BV voor ƒ 5.375.000,-, eveneens zonder het in rekening brengen van omzetbelasting. Hierbij werd overeengekomen dat de juridische levering uiterlijk 31 december 1993 zou dienen te geschieden.
    
    2.4  De op de grond aanwezige opstallen zijn na 12 juli 1990 gesloopt.
    
    2.5 Op 28 december 1993 is ten overstaan van de notaris een akte verleden, waarbij Eudokia BV de juridische eigendom heeft verkregen van de betreffende percelen grond. In deze transportakte wordt een beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex artikel 15 lid 1 letter a Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) in verband met een samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting.
    
    2.6 De Belastingdienst heeft de notaris op 28 april 1994 medegedeeld dat ten onrechte een beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting is gedaan omdat de in het kader van de omzetbelasting relevante levering van de betreffende percelen grond niet de juridische levering daarvan op 28 december 1993 was, maar de economische levering op 12 juli 1990, zodat er van een samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting bij het passeren van de akte op 28 december 1993 geen sprake was. De Belastingdienst heeft vervolgens een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting van ƒ  322.500,- opgelegd. Het hiertegen door Eudokia gericht bezwaar en beroep zijn afgewezen.
    
    
    3. De vordering(en) en de stellingen van eiseres
    
    3.1 Eudokia BV vordert de notaris  te veroordelen bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad  - om te voldoen aan Eudokia BV de tengevolge van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van opdracht, althans onrechtmatige daad, geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf  20 juni 1994, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van  de notaris in de kosten van het geding.
    
    3.2 Eudokia BV stelt daartoe dat de notaris op grond van destijds reeds bekende rechtspraak er mee rekening had moeten houden dat niet de juridische levering van de percelen grond op 28 december 1993, maar de daaraan voorafgaande economische levering de voor de omzetbelasting relevante rechtshandeling was. Verder had de notaris moeten weten dat in het onderhavige geval ook de economische levering van de grond was vrijgesteld van omzetbelasting aangezien die grond zich niet in een staat bevond als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel a onder 1 van de Wet Omzetbelasting, zodat van een samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting geen sprake zou kunnen zijn. De notaris heeft aldus in de akte van 28 december 1993 een beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting gedaan, wetende, althans behorende te weten, dat dit beroep geen kans van slagen zou hebben.
    
    3.3 Door ten onrechte een beroep te doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting en door Eudokia BV er niet op te wijzen dat mogelijk nog een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting zou kunnen volgen heeft  de notaris een beroepsfout gemaakt voor de gevolgen waarvan hij aansprakelijk is. De notaris heeft bij de uitvoering van de hem verstrekte opdracht de op hem rustende zware zorgplicht terzake van hetgeen nodig is voor het doen intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd, waartoe in dit geval het niet hoeven te betalen van de overdrachtsbelasting behoorde, hetgeen de notaris als huisnotaris van Eudokia BV c.q. de Van der Looy Groep wist.  De notaris heeft niet gehandeld en/of geadviseerd met de vereiste zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht.  Op een notaris rust in het algemeen de verplichting om de fiscaal meest gunstige weg te volgen. Bovendien is de handelwijze van de notaris onrechtmatig jegens Eudokia BV.
    
    3.4 Eudokia BV acht een oorzakelijk verband aanwezig tussen het opnemen van het vrijstellingsverzoek in de akte en het alsnog verschuldigd worden van de belasting omdat de overdrachtsbelasting niet verschuldigd zou zijn geweest wanner de notaris een gewijzigde fiscale constructie had gevolgd. De gevolgde constructie was in 1990 niet verkeerd, maar deze was door ontwikkelingen in de rechtspraak gebrekkig geworden.
    
    3.5 Eudokia BV stelt de notaris aansprakelijk voor de fiscale gevolgen van de inhoud en formulering van de door hem op 28 december 1993 gepasseerde akte. De geleden schade bestaat uit de ontvangen naheffingsaanslag ad ƒ 322.500,- , te vermeerderen met wettelijke rente sedert 10 oktober 1994. 
    
    3.6 Voor de verdere stellingen en de nadere onderbouwing daarvan verwijst de rechtbank naar de processtukken.
    
    
    4. Het verweer van gedaagde
    
    4.1 De notaris heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van Eudokia BV in, dan wel afwijzing van, het gevorderde, met veroordeling van Eudokia in de kosten van het geding.
    
    4.2 De notaris stelt dat er geen sprake is van een beroepsfout en dat hij niet aansprakelijk is voor de door Eudokia BV gestelde schade.
    
    4.3 Volgens de notaris is het opnemen van het beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting in de akte van 28 december 1993 in de gegeven omstandigheden niet verwijtbaar. In ieder geval ontbreekt enig causaal verband tussen de opname van het vrijstellingsverzoek en de door Eudokia BVgestelde schade nu het achterwege laten van dat verzoek niet tot enig ander resultaat zou hebben geleid. De verschuldigdheid van de overdrachtsbelasting lag reeds besloten in de afspraken die partijen in 1990, zonder betrokkenheid van de notaris, hadden gemaakt. De notaris is er later niet op gewezen dat het de bedoeling van partijen was verschuldigdheid van overdrachtsbelasting te voorkomen. 
    
    4.4 De opdracht aan de notaris luidde niet om de door partijen gekozen fiscale constructie op juistheid te toetsen, maar om de (juridische) eigendomsoverdracht te realiseren.  Eventuele andere beoogde rechtsgevolgen zijn hem niet kenbaar gemaakt. De notaris behoefde in de gegeven omstandigheden en gelet op de bij Eudokia BV (middels Van der Looy) ter zake aanwezige deskundigheid er, ongevraagd,  niet op bedacht te zijn dat een andere dan de door partijen gekozen fiscale constructie mogelijk beter zou zijn geweest. De notaris wijst er op dat hij zijdens Eudokia BV geen op- of aanmerkingen heeft gemaakt bij de hen toege-zonden conceptakte. Het verwijt dat de notaris partijen niet heeft gewaarschuwd dat de door hen gekozen constructie tot heffing van overdrachtsbelasting zou leiden is niet gerechtvaardigd. Het lag daarentegen op de weg van Eudokia BV de notaris te informeren over de (in 1990) gekozen constructie en om alert te zijn voor rechtspraak die consequenties voor deze constructie kon hebben.
    
    4.5 Ook hier verwijst de rechtbank voor de verdere stellingen en de nadere onderbouwing daarvan naar de processtukken.
    
    
    5. Het oordeel van de rechtbank
    
    5.1 Partijen zijn verdeeld over de vraag of de notaris aansprakelijk is voor de omstandigheid dat Eudokia BV overdrachtsbelasting heeft moeten betalen in verband met de door de notaris gepasseerde akte tot levering van de juridische eigendom van onroerend goed.
    
    5.2 Bij het beoordelen van de aansprakelijkheid van een notaris uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een notariële akte dient het uitgangspunt te zijn dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandeling. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank niet alleen van belang dat datgene bewerkstelligd  wordt waarvoor de akte uiteraard is bedoeld (in casu de juridische levering van onroerend goed), maar ook datgene wat de bij de akte betrokken partijen, of één van hen, daarnaast heeft willen bereiken. Blijkens het daartoe expliciet in de akte van 28 december 1993 opgenomen beroep behoorde daartoe kennelijk ook het verkrijgen van vrijstelling van overdrachtsbelasting. 
    
    5.3 Voormelde zware zorgplicht brengt dan met zich dat, wanneer duidelijk is dat beoogd wordt een vrijstelling van overdrachtsbelasting te verkrijgen, en op voorhand niet duidelijk is dat die vrijstelling ook kan worden verkregen, van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris verwacht mag worden dat deze de belanghebbende partij(en) daarop wijst. Die zorgplicht gaat niet zover dat van de notaris verwacht mag worden dat deze, ongevraagd, zelf een alternatieve oplossing, die wel tot vrijstelling van overdrachtsbelasting zou leiden, aandraagt nu, anders dan Eudokia BV stelt, niet gezegd kan worden dat op een notaris, zonder uitdrukkelijke opdracht daartoe, in het algemeen de plicht rust om de fiscaal meest gunstige weg te volgen.
    
    5.4 Het vorenstaande geldt temeer wanneer, zoals in het onderhavige geval, een of meer projectontwikkelaars bij de transactie zijn betrokken en het de notaris, die overigens met betrekking tot de toepassing van de Wet belastingen van rechtsverkeer als een deskundige heeft te gelden, bekend heeft moeten zijn dat in de betreffende periode (ABC-)constructies met gesplitste overgang van economische en juridische eigendom van onroerend goed juist gebruikt werden ter voorkoming van overdrachtsbelasting (zijnde de omzetbelasting immers verrekenbaar). Bovendien is van belang dat, naar niet is betwist, de notaris als vaste notaris voor Van de Looy optrad. 
    
    5.5  De notaris behoorde te weten dat in ieder geval sedert (en mogelijk ook reeds vóór) het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 1990 niet de juridische maar de daaraan voorafgaande economische levering van de grond als het belastbaar feit in de zin van de Wet Omzetbelasting dient te worden aangemerkt, en dat er mitsdien bij de juridische levering geen samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting optrad op grond waarvan een beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting kon worden gedaan.
    
    5.6 De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat de notaris toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de hem verstrekte opdracht tot het bewerkstelligen van de juridische levering van onroerend goed. 
     
    5.7 De omstandigheid dat de gevolgde constructie in 1990 zonder de medewerking van de notaris was opgezet doet aan het vorenstaande niet af. Daarentegen brengen de omstandigheden, dat de bij de akte betrokken partijen zelf deskundig te achten zijn op het gebied van onroerend goed transacties en zij zich terzake doen bijstaan door fiscale adviseurs, met zich dat de notaris niet volledig aansprakelijk is te achten voor de door Eudokia BV geleden schade nu deze mede het gevolg is van omstandigheden die aan Eudokia BV zelf zijn toe te rekenen.  De rechtbank acht de mate waarin de aan de notaris en Eudokia BV toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen gelijk, zodat de notaris slechts aansprakelijk is te achten voor de helft van de door Eudokia BV geleden schade.
    
    5.8 Door de notaris is nog gewezen op het ontbreken van causaal verband tussen het door hem in de akte gedane beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting door te stellen dat deze belasting ook verschuldigd geweest zou zijn wanneer een dergelijk beroep niet zou zijn gedaan. Dit laatste is weliswaar juist, maar gaat er aan voorbij dat, wanneer de notaris er op gewezen zou hebben dat het beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting (mogelijk) niet zou kunnen slagen, Eudokia  BV op een andere wijze betaling van overdrachtsbelasting had kunnen voorkomen. 
    
    5.9 De rechtbank zal, nu gesteld, noch gebleken is dat eerder aanspraak is gemaakt op vergoeding van de wettelijke rente, deze toewijzen vanaf de dag der dagvaarding, te weten 20 december 1999.
    
    5.10 Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank de proceskosten compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
    	B E S L I S S I N G
    
    De rechtbank:
    
    veroordeelt [de notaris] tot voldoening aan Eudokia B.V. van 50 % (VIJFTIG PROCENT) van de door Eudokia BV geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 december 1999 tot de dag der algehele voldoening;
    
    compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr R.M.L.M. Magnée,  mr drs O.M.  de Lange en 
      mr H.H. Dethmers en ter openbare civiele terechtzitting van 8 februari 2001 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
      Type: RM.
      Coll.: