ECLI:NL:RBARN:2005:AS8779, Rechtbank Arnhem, 26-01-2005, 117456
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze procedure draait het om de vraag of Lakeman de betaling van de door Van Dijk gevorderde facturen terecht heeft opgeschort dan wel terecht heeft achterwege gelaten.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	117456 / HA ZA 04-1618
      Datum vonnis:		26 januari 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TECHNISCH INSTALLATIEBEDRIJF [eiseres] EPE B.V.,
      gevestigd te Epe,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. P.A.C. de Vries,
      advocaat mr. S.M.P. Jacobs,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal, 
      advocaat mr. C. de Wolf.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 3 november 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ter comparitie heeft [eiseres] een conclusie van antwoord in reconventie genomen en voorts heeft [gedaagde] toen zijn eis verminderd. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1 [eiseres] heeft met [gedaagde] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot het aanleggen van een centrale verwarmingsinstallatie ten behoeve van een woning en een zwembad, voor een aanneemsom van fl. 28.047,25 inclusief BTW en meerwerk voor designradiatoren ad fl. 1.915,25, dus in totaal fl. 29.962,50 (€ 13.596,39).
    
    1.2 [eiseres] maakt deel uit van een groep installatiebedrijven, de zogeheten "[betrokkene 3] groep". Dit is ook op haar briefpapier  vermeld.
    
    1.3 De door [eiseres] voor de installatiewerkzaamheden verzonden facturen van 10 februari 2000 en 23 maart 2000 tot een bedrag van € 13.596,39 zijn door [gedaagde] niet betaald.
    
    1.4 Omdat betaling uitbleef heeft [eiseres] bij brief van 5 oktober 2001 een voorstel gedaan tot het aanpassen dan wel wijzigen van de technische installaties, waarna het project technisch en financieel zou moeten worden afgerond.
    
    
      1.5	Op dit voorstel heeft [gedaagde] bij brief van 3 november 2001 als volgt gereageerd: "Vanaf januari/februari 2000 hebben wij u op de door uw bedrijf geleverde kwaliteit gewezen. Wij hebben uw bedrijf  5 tot 6 maal toe de gelegenheid gegeven om alle tekortkomingen uwerzijds te herstellen. Telkenmale hebben wij moet constateren dat er van uw kant geen of bijna geen actie werd ondernomen om de problemen goed te herstellen. Wij hebben nu bijna 2 jaar na dato van u een dermate groot scala van verzinselen aan moeten horen, dat er geen enkele vorm meer van vertrouwen in u en uw bedrijf bij ons bestaat. Derhalve stellen wij u niet meer in de gelegenheid deze werkzaamheden te veranderen en/of te herstellen, een en ander is ook met u begin 2001 met u besproken. 
      	Wij verwachten dan ook van u een overzicht van de door uw bedrijf te crediteren bedragen. Dit conform de bespreking begin 2001."
    
    
    1.6 Bij brief van 23 februari 2002 heeft [eiseres] de door haar in de brief van 5 oktober 2001 (zie 1.3) voorgestelde maar niet uitgevoerde herstelwerkzaamheden voor een bedrag van € 840,- inclusief omzetbelasting aan [gedaagde] gecrediteerd.
    
    1.7 Na deze creditfactuur is [gedaagde] evenmin tot betaling overgegaan.
    
    1.8 In het najaar 2002 is de heer [betrokkene 1], namens de [betrokkene 3] groep samen met een monteur, bij [gedaagde] geweest om te bespreken welke herstelwerkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Hij heeft een verslag van deze bespreking neergelegd in een fax van 4 oktober 2002, waarin puntsgewijs de herstelwerkzaamheden op drie A4-tjes zijn opgevoerd, met het verzoek aan [gedaagde] aan te kruisen welke werkzaamheden volgens hem (nog) dienden te worden verricht. De fax besluit als volgt: "Wij vertrouwen erop u hiermee een goed voorstel te hebben gedaan. Mocht u nog vragen of opmerkingen hebben ten aanzien van onze voorstellen dan vernemen wij dit graag z.s.m. Ook wanneer wij e.e.a. over het hoofd hebben gezien vernemen wij dit graag."
    
    1.9 [gedaagde] heeft op deze fax de werkzaamheden aangegeven die moesten worden uitgevoerd. Vervolgens hebben monteurs deze werkzaamheden conform de in de fax weergegeven lijst bij [gedaagde] uitgevoerd.
    
    1.10 Op 13 maart 2003 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd over te gaan tot betaling van de openstaande facturen. 
    
    1.11 [gedaagde] heeft vervolgens op 14 maart 2003 een bedrag van € 2.000,- betaald. Op 27 maart 2003 heeft [eiseres] [gedaagde] wederom gesommeerd, nu tot betaling van € 11.596,39. 
    
    
    Het geschil in conventie en in reconventie
    
    2. [eiseres] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.596,39 (de hoofdsom) voor de door haar geleverde installatiewerkzaamheden, een bedrag van € 4.202,04 althans € 829,40 voor rentekosten tot 2 augustus 2004 en voorts de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum. Daarnaast vordert zij de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.739,46, althans een bedrag van € 780,- althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, met de veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie vordert hij, na vermindering van eis tijdens de comparitie van partijen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, "te verklaren voor recht dat [eiseres] terzake van de gevolgen van haar omschreven wanprestatie c.q. toerekenbare tekortkomingen en/of onrechtmatig handelen schadeplichtig is jegens [gedaagde] en voorts [eiseres] te veroordelen tot betaling van het bedrag der door [gedaagde] terzake van voormeld geleden en te lijden materiële en immateriële schade, primair te stellen op een bedrag gelijk aan het door [eiseres] in conventie gevorderde bedrag, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag dan wel subsidiair nader op te maken bij staat", met de veroordeling van [eiseres] in de kosten van de beide procedures. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de werkzaamheden niet voldoen althans voldeden aan de daaraan redelijkerwijs te stellen technische en esthetische eisen, zodat [eiseres] is tekortgeschoten in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Bovendien zijn door onoordeelkundig optreden levensgevaarlijke situaties ontstaan (een ploffende verwarmingsketel vanwege gasophoping) en heeft [gedaagde] schade geleden wegens gasverlies door een lekkende gasleiding en een te hoge afstelling van de ketel. De te hoge stookkosten en de kosten voor de herstelreparaties vordert zij van [eiseres].  
    
    Op haar beurt voert [eiseres] in reconventie gemotiveerd verweer.
    
    
    De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
    
    In conventie
    
    4. In deze procedure draait het om de vraag of [gedaagde] de betaling van de door [eiseres] gevorderde facturen terecht heeft opgeschort dan wel terecht heeft achterwege gelaten. [gedaagde] heeft ten aanzien van dit laatste aangevoerd dat hij voor deze werkzaamheden reeds een bedrag van fl. 9.000,- (€ 4.084,02) contant aan de heer [betrokkene 2] van [eiseres] heeft betaald, zodat dit bedrag op de facturen in mindering dient te worden gebracht. Bij deze betaling was volgens hem [betrokkene 3] als getuige aanwezig. [eiseres] heeft deze betaling gemotiveerd betwist, zodat [gedaagde] volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling moet aantonen dat hij dit bedrag van € 4.084,02 reeds in aflossing op de facturen heeft betaald. Hij zal overeenkomstig zijn aanbod tot het bewijs daarvan worden toegelaten. 
    
    5. Vervolgens dient te worden beoordeeld in hoeverre [gedaagde] een opschortingsrecht toekomt. Aan de opschorting heeft [gedaagde]  de stelling ten grondslag gelegd dat [eiseres] bij de uitvoering van haar werkzaamheden 'verstrekkende wanprestatie' heeft gepleegd, zodat van een acceptabele oplevering nog geen sprake is geweest. Hij stelt daardoor schade te hebben geleden omdat diverse werkzaamheden moesten worden overgedaan en omdat hij veel hogere stookkosten heeft moeten maken.
    
    6. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] dat het werk nog niet is opgeleverd, gaat niet op. Op grond van artikel 7: 758 BW wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard, indien de opdrachtgever niet binnen redelijke termijn nadat de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, dat werk keurt en het al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert. De anderhalf jaar na het afronden van de werkzaamheden door [eiseres] in het midden latend, moet in ieder geval worden vastgesteld dat [gedaagde] het werk, na de in het najaar 2002 door [betrokkene 3] namens [eiseres] uitgevoerde herstelwerkzaamheden, op bovenbeschreven manier stilzwijgend heeft aanvaard. [gedaagde] heeft immers ter comparitie bevestigd, na deze werkzaamheden niet meer met [betrokkene 3] dan wel [eiseres] contact te hebben gezocht over mogelijk resterende gebreken.
    
    7. Ten aanzien van het beroep op opschorting wordt als volgt overwogen. Voor een bevoegdelijke opschorting is, onder andere, vereist dat [gedaagde] een opeisbare vordering op [eiseres] heeft. Kennelijk wil [gedaagde] zijn betalingsverplichting opschorten met het oog op verrekening met de (opeisbare) schadeclaim die hij stelt op [eiseres] te hebben ten gevolge van haar wanprestatie. Dat sprake zou zijn van wanprestatie is door [eiseres] gemotiveerd betwist. Vaststaat dat naar aanleiding van de klachten van [gedaagde] over de werkzaamheden van [eiseres] - waarbij hij [eiseres] niet meer in de gelegenheid wilde stellen de beweerde gebreken te verhelpen, - in het najaar van 2002 door [betrokkene 3] (in overleg met [gedaagde]) de herstelwerkzaamheden overeenkomstig de gezamenlijk opgestelde gebrekenlijst zijn uitgevoerd. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat hij samen met [betrokkene 3] heeft geprobeerd aldus het zaakje tot een goed einde te brengen, hetgeen volgen zijn eigen verklaring - op een klein dingetje na "iets met de gasleiding beneden en de isolatie daarvan" - ook was gelukt. Niet valt in te zien waarin de tekortkoming in de nakoming dan is gelegen. Voor zover [gedaagde] heeft betoogd dat hij niet wist dat [betrokkene 3] de herstelwerkzaamheden namens [eiseres] kwam uitvoeren, zoals hij ter comparitie heeft verklaard, wordt dat betoog verworpen. Ten eerste omdat hij daar toen ook heeft verklaard dat [betrokkene 3] B.V. "zich schaamde voor het product dat was afgeleverd door een van zijn bedrijven", zodat hij kennelijk wel wist dat [eiseres] bij [betrokkene 3] hoorde. Ten tweede staat op het briefpapier van [eiseres] vermeld dat zij deel uitmaakt van de [betrokkene 3] groep en ten slotte heeft [gedaagde] afgezien hiervan, ook redelijkerwijs moeten begrijpen dat [betrokkene 3] niet "toevalligerwijs" langskwam om een lijst met door [gedaagde] gestelde gebreken na te lopen en op te lossen, maar dat zij dit namens [eiseres] heeft gedaan. 
    
    8. Voor zover er na de herstelwerkzaamheden eind 2002 namens [eiseres] toch nog gebreken resteerden - [gedaagde] heeft het in deze procedure nog gehad over de (isolatie van de) gasleiding, gasophopingen, te sauzen muren en verkeerd afgestelde ketels - hetgeen [eiseres] gemotiveerd heeft betwist, geldt het volgende. In beginsel is [eiseres] pas schadeplichtig nadat zij in verzuim is geraakt met betrekking tot de door haar te leveren prestatie. Krachtens artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in beginsel pas in wanneer de schuldenaar bij een schriftelijke aanmaning in gebreke wordt gesteld, waarbij hem een redelijke termijn tot nakoming wordt gesteld en nakoming binnen die termijn uitblijft. Gesteld noch anderszins gebleken is dat [gedaagde] [eiseres] (dan wel eventueel [betrokkene 3]) schriftelijk in gebreke heeft gesteld om de beweerde - resterende - gebreken aan de cv-installatie en/of de muren binnen een bepaalde termijn te herstellen. De brief van 3 november 2001 (hiervoor onder 1.5), waarnaar door [gedaagde] is verwezen, heeft niet als zodanig te gelden nu daarin geen gelegenheid wordt gegeven de gebreken te herstellen en daartoe dus evenmin een termijn is gesteld. Bovendien dateert deze brief van vóór de hiervoor reeds besproken uitgevoerde herstelwerkzaamheden door [betrokkene 3]. Dat [gedaagde] [eiseres] daarna op de in de wet voorgeschreven wijze in gebreke heeft gesteld, is noch gesteld noch anderszins gebleken. Nu evenmin sprake is van een van de overige wettelijke vormen van verzuim, volgt daaruit dat [eiseres] niet in verzuim is gekomen, zodat [gedaagde] jegens haar geen aanspraak op schadevergoeding kan maken. Dit betekent dat [gedaagde] geen opeisbare tegenvordering op [eiseres] heeft, zodat haar beroep op opschorting - kennelijk - met het oog op verrekening niet opgaat. Voor het overige heeft [gedaagde] geen verweer tegen de gefactureerde bedragen aangevoerd, afgezien van het hiervoor onder 4 weergegeven standpunt van [gedaagde] waarvoor bewijs zal worden opgedragen, zodat de vordering van [eiseres] in ieder geval tot een bedrag van € 7.512,37 (€ 11.596,39 -/- € 4.084,02) voor toewijzing gereed ligt.
    
    In reconventie
    
    9. In reconventie moet nog worden beoordeeld of [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde] baseert deze aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad op de verstrekkende wanprestatie c.q. toerekenbare tekortkomingen bij het uitvoeren van de installatiewerkzaamheden. Dat het uitvoeren van de installatiewerkzaamheden los van de contractuele relatie onrechtmatig is, dient te blijken uit bijkomende feiten en omstandigheden. Aan deze vordering in reconventie is echter hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan de vordering wegens wanprestatie - waarover in conventie reeds is geoordeeld dat hiervoor geen grond bestaat - zodat voor een onrechtmatige daad op grond van dezelfde feiten geen zelfstandige basis is. Voor zover deze bijkomende feiten en omstandigheden zijn gelegen in de "levensgevaarlijke situatie" die volgens [gedaagde] is ontstaan door de ploffende verwarmingsketel, is deze levensgevaarlijke situatie namens [eiseres] gemotiveerd weersproken ("het ploffen van de ketel betreft een beveiligingsmechanisme waardoor de ketel eventuele overdruk kwijt kan raken, dus geen gevaar") en door [gedaagde] niet nader toegelicht hetgeen wel op zijn weg had gelegen, zodat voor bewijslevering terzake geen plaats is. De grondslag voor de vordering in reconventie ontbreekt daarom. Deze zal aan [gedaagde] moeten worden ontzegd. Er is aanleiding de beslissing daarover aan te houden totdat ook in conventie een eindoordeel kan worden gegeven.
    
    in conventie en in reconventie
    
    10. Hoger beroep van dit vonnis staat slechts open tegelijk met dat van het eindvonnis (art. 337 lid 2 Rv.). Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie
    
    laat [gedaagde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat hij aan [eiseres] € 4.084,02 (fl. 9.000,-) in aflossing op de facturen 552973 en/of 553472 heeft betaald,
    
    bepaalt dat, voor zover [gedaagde] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getui-gen door de rechtbank (mr. D.M.I. de Waele) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem op een door de recht-bank vast te stellen datum (op een maandag) en tijd,
    
    verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag- waarop dit vonnis is uitge-sproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhin-derdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advoca-ten in de maanden februari tot en met april 2005, waarna dag en uur van het getui-genver-hoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewij-zigd,
    
    verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegen-heid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
    
    verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgespro-ken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van partij [gedaagde] waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
    
    bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn, 
    
    bepaalt voorts dat de partijen tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de genoemde rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
    
    bepaalt dat voorzover de partijen in verband met de getuigenverhoren nog stukken in het geding willen brengen, dit dient te geschieden bij akte op de hiervoor bedoelde tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken,
    
    in conventie en in reconventie
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2005.
    
    
    de griffier	de rechter