ECLI:NL:GHSGR:2011:BT2442, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-08-2011, 200.067.340/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kosten herstel mandelige muur; geen mandeligheid na sloop; door schoorconstructie niet alsnog mandeligheid

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer		: 200.067.340/01
    
    Rol-/zaaknummer rechtbank	: 81949 / HA ZA 09-2494
    
    arrest d.d. 16 augustus 2011 
    
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [Woonplaats], 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H. Veldhuizen te Utrecht, 
    
    
    tegen
    
    
      DUBBELVESTE B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Dubbelveste,
      advocaat: mr. R.C. van Wamel te Dordrecht.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Voor het procesverloop tot aan 6 juli 2010 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. Van deze comparitie, die op 7 september 2010 heeft plaatsgevonden, is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Een schikking is niet tot stand gekomen. [appellant] heeft hierna bij memorie van grieven tevens wijziging van eis (met productie) vier grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, voor zover in conventie tussen partijen gewezen, en tevens zijn eis gewijzigd. Dubbelveste heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens heeft [appellant] bij akte houdende overlegging producties nog twee producties in het geding gebracht. Bij akte houdende uitlating en overlegging producties heeft Dubbelveste hierop gereageerd en zelf nog één productie overgelegd. 
      Hierna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is sinds 1998 eigenaar van een woning aan de [Locatie 1] te [Woonplaats]. Dubbelveste is sinds 20 mei 2005 eigenaar van het naastgelegen perceel aan de [Locatie 2]. Op dit perceel stond een pand dat tegen het pand van perceel [Locatie 1] aan was gebouwd. Het pand aan [Locatie 2] is in 2008 in opdracht van Dubbelveste gesloopt, teneinde nieuwbouw te kunnen realiseren. 
    
    
      2.1.	Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant], na eiswijziging, in conventie gevorderd dat de rechtbank, kort samengevat en zakelijk weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Dubbelveste veroordeelt tot betaling aan [appellant] van nader te bepalen bedragen (i) als bijdrage in de kosten die zullen zijn gemoeid met het funderingsherstel van het pand van [appellant] aan de [Locatie 1] te [Woonplaats] en (ii) als (overige) schadevergoeding, nader op te maken bij staat dan wel te begroten door de rechtbank, kosten rechtens. [appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Dubbelveste aansprakelijk is voor de helft van de kosten van het noodzakelijke herstel van de fundering onder de scheidsmuur tussen de panden aan [Locatie 1] en [Locatie 2], nu deze muur al mandelig was voor de sloop van het pand aan [Locatie 2] en dit na de sloop is gebleven. Mocht de mandeligheid door de sloop toch vervallen zijn, dan is deze komen te herleven door het plaatsen door Dubbelveste van een schoorconstructie tegen de scheidsmuur om de situatie te stabiliseren. [appellant] heeft een bedrijf aan huis. Door de sloop van het pand van Dubbelveste kan herstel van de fundering niet meer geschieden van buitenaf, maar zal dit moeten plaatsvinden binnen in het pand van [appellant]. Hierdoor zal [appellant] minder omzet kunnen genereren. Bovendien is herstel van binnenuit duurder. Dubbelveste is aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. 
      Dubbelveste heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist en een reconventionele vordering ingesteld.
    
    
    2.2.	Bij het bestreden vonnis van 7 april 2010 heeft de rechtbank zowel de conventionele als de reconventionele vordering afgewezen en partijen over en weer in de proceskosten veroordeeld. In appel is de reconventionele vordering van Dubbelveste niet meer aan de orde.
    
    
      3.	In appel heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Thans vordert hij dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover in conventie tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, kort samengevat en zakelijk weergegeven: 
      - voor recht verklaart dat Dubbelveste jegens [appellant] op grond van artikel 5:65 BW (bijdrageplicht op grond van wettelijke mandeligheid) dan wel artikel  3:166 juncto artikel 6:2 BW (door deelgenoten van een gemeenschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid) dan wel artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) gehouden is tot (i) betaling van een bijdrage in de kosten van funderingsherstel ten aanzien van het pand aan de [Locatie 1] te Dordrecht, voor dat deel van die kosten en op de wijze en onder zodanige voorwaarden als door het hof in goede justitie te bepalen en (ii) tot het vergoeden van de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het niet (mede) vanaf het perceel van Dubbelveste aan de [Locatie 2] kunnen (doen) uitvoeren van funderingsherstel;
      - Dubbelveste veroordeelt tot betaling aan [appellant] van zodanig bedragen als (i) bijdrage in de kosten die zullen zijn gemoeid met het funderingsherstel en als (ii) (overige) schadevergoeding, een en ander als nader te begroten door het hof en onder zodanige nadere voorwaarden als door het hof in goede justitie te bepalen, dan wel nader op te maken bij staat, en
      - Dubbelveste veroordeelt in de kosten van beide instanties.
    
    
    Bijdrageplicht Dubbelveste vervallen door de sloop? Grief 1
    
    4.	Niet in geschil is dat voor de sloop van het pand aan [Locatie 2] sprake was van een mandelige scheidsmuur als bedoeld in artikel 5:62 lid 2 BW. De muur lag (en ligt) weliswaar geheel op het perceel van [Locatie 1], maar was (in elk geval) voor de sloop “gemeen aan” beide panden. Partijen worden echter verdeeld gehouden door de vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat deze wettelijke mandeligheid is komen te vervallen doordat het pand aan [Locatie 2] is gesloopt. Met Dubbelveste is het hof van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Grief 1 faalt. 
    
    5.	De wet bepaalt niet wanneer wettelijke mandeligheid van een scheidsmuur als de onderhavige eindigt, maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit het geval is, wanneer de scheidsmuur niet langer voldoet aan de eisen van artikel 5:62 BW (MvA II., Parl. Gesch. 5, p. 232). Door de sloop van één van beide gebouwen die de scheidsmuur gemeen hadden, valt de scheidsmuur niet meer onder artikel 5:62 lid 2 BW, terwijl de muur ook niet is komen te vallen onder 5:62 lid 1 BW, omdat het geen vrijstaande muur is geworden en de muur bovendien geheel op het perceel van [Locatie 1] staat. Op zich zelf valt niet uit te sluiten dat herstel van de fundering onder de muur reeds voor de sloop van het pand aan [Locatie 2] noodzakelijk was, zodat als het pand niet zou zijn gesloopt Dubbelveste op grond van artikel 5:65 BW verplicht zou zijn geweest bij te dragen in de kosten van dat herstel. De bijdrageplicht van dit artikel rust echter slechts op de mede-eigenaar van een mandelige zaak en zoals reeds is overwogen is daar na de sloop geen sprake meer van. Voor de stelling van [appellant] dat bedoelde bijdrageplicht ex artikel 5:65 BW in weerwil van deze wettelijke omschrijving ook na de sloop nog steeds op Dubbelveste rust valt geen steun te vinden in het recht. Of Dubbelveste niettemin in het onderhavige geval op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is tot het doen van een betaling aan [appellant] komt hieronder (bij de bespreking van de derde grief) nog aan de orde.  
    
    Bijdrageplicht op grond van mandelige schoorconstructie? Grief 2
    
    6.	De tweede grief van [appellant] richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de omstandigheid dat een schoorconstructie tegen de muur is geplaatst niet tot een ander oordeel noopt. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schoorconstructie geen scheidsmuur, hek of heg is en wijst erop dat hij dat ook niet heeft gesteld, maar dat hij daarentegen heeft betoogd dat de schoorconstructie een werk is in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW. Volgens [appellant] is de na de sloop nog steeds bestaande muur, die voorheen gemeen was aan twee gebouwen (te weten het pand aan [Locatie 1] en het pand aan [Locatie 2]), thans gemeen aan een gebouw (het pand aan [Locatie 1]) en een werk (de schoorconstructie), een en ander als bedoeld in voormeld artikellid. 
    
    7.	Op zich zelf is juist dat het oordeel van de rechtbank op een onjuiste redenering berust. Ook de tweede grief kan desalniettemin niet tot een ander dictum leiden, nu het betoog van [appellant] – dat erop neerkomt dat door het plaatsen van de schoorconstructie een nieuwe wettelijke mandeligheid in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW is ontstaan – eveneens onjuist is. Het hof overweegt als volgt.
    
    8.	Als onvoldoende weersproken staat vast dat de schoorconstructie bestaat uit een betonplaat die op enige afstand van de muur is geplaatst en een daarop geplaatste constructie die aan een deel van de muur is bevestigd. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de schoorconstructie een werk is in de zin van artikel 5:62 lid 2 BW en dat het bouwkundig noodzakelijk was om de constructie te plaatsen (beide is in geschil), is naar het oordeel van het hof gelet op deze feitelijke constellatie niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van een “scheidsmuur” die gebouw en werk “gemeen hebben” als bedoeld in artikel 5:62 BW. De voormalige inpandige scheidsmuur is buitenmuur geworden en de schoorconstructie is uitsluitend ten behoeve van de stabiliteit tegen die muur aangebracht. Zoals [appellant] op zichzelf terecht heeft opgemerkt komen de woorden “gemeenschappelijk nut” alleen voor in de wettelijke omschrijving van contractuele mandeligheid (artikel 5:60 BW) en niet in die van wettelijke mandeligheid. Dit betekent echter niet dat de vraag of de muur van enig gemeenschappelijk nut is, van generlei belang is bij de vraag of sprake is van wettelijke mandeligheid. Naar het oordeel van het hof is het niet verenigbaar met de ratio van de bepalingen omtrent wettelijke mandeligheid en de daaraan verbonden bijdrageplicht, als een dergelijke bijdrageplicht ook zou bestaan voor de eigenaar van een perceel in een situatie waarin de muur in het geheel geen nut heeft voor dat perceel. Onbetwist is dat zo’n situatie zich in dit geval voordoet. Aan het voorgaande doet niet af dat de onderhavige tijdelijke stabiliteitsvoorziening te zijner tijd (wellicht) zal worden vervangen door een definitieve (stabiliteits)voorziening, nu het gaat om de huídige feitelijke situatie. Evenmin doet aan het voorgaande af dat het ontnemen van steun onrechtmatige hinder kan opleveren, nu dit geen grond is voor het aannemen van mandeligheid.  
    
    Plicht tot schadevergoeding vanwege het niet kunnen uitvoeren van funderingsherstel vanaf perceel [Locatie 2]? Grief 3
    
    9.	[appellant] verwijt de rechtbank tot slot dat zij onvoldoende is ingegaan op zijn vordering tot schadevergoeding wegens het niet kunnen uitvoeren van het funderingsherstel vanaf perceel [Locatie 2]. Ook deze grief faalt, althans kan niet tot een ander dictum leiden. 
    
    10.	Het hof begrijpt het betoog van [appellant] aldus dat, mocht worden aangenomen dat van mandeligheid geen sprake is en op Dubbelveste geen bijdrageplicht rust als bedoeld in artikel 5:65 BW, zij naar zijn mening niettemin gehouden is tot het vergoeden van een deel van de kosten van het funderingsherstel, en wel omdat deelgenoten gehouden zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 3:166 BW jo. 6:2 BW) en/of omdat dit voortvloeit uit hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 BW). [appellant] stelt dat Dubbelveste onrechtmatig heeft gehandeld, niet zozeer door de sloop van het pand [Locatie 2] op zichzelf, maar door het moment en de wijze waarop tot sloop is overgegaan (memorie van grieven onder 48). Volgens [appellant] is het onredelijk dan wel onrechtmatig handelen van Dubbelveste dáárin gelegen dat, zo begrijpt het hof, Dubbelveste heeft geweigerd om vóórdat de hierboven besproken schoorconstructie werd aangebracht [appellant] in de gelegenheid te stellen het herstel vanaf perceel 80 te laten plaatsvinden. Volgens [appellant] is funderingsherstel van buitenaf als gevolg van de aangebrachte stabiliteitsconstructie niet meer mogelijk en leidt herstel van binnenuit tot aanzienlijke meerkosten. 
    
    11.	Voorop staat dat niet in geschil is dat Dubbelveste al in 2005 een aanbod heeft gedaan aan [appellant] om vanaf perceel [Locatie 2] het funderingsherstel te verrichten. [appellant] stelt dat het aanbod onacceptabel was door de daaraan verbonden voorwaarden, maar hij betwist niet dat het aanbod is gedaan en evenmin betwist hij dat hij nooit heeft gereageerd. Voorts is niet in geschil dat al in 2005 overleg is gevoerd over de te plaatsen schoorconstructie en dat [appellant] heeft ingestemd met de constructie zoals die uiteindelijk is geplaatst. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] een concreet verzoek bij Dubbelveste heeft neergelegd om in het kader van dat overleg en vóórdat de schoorconstructie geplaatst zou worden hem in de gelegenheid te stellen het herstel vanaf het perceel van Dubbelveste uit te voeren, laat staan dat sprake is van een concreet verzoek met daarbij de waarschuwing dat [appellant] anders met meerkosten zou worden geconfronteerd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Reeds daarom is van onredelijk of onrechtmatig handelen van Dubbelveste naar het oordeel van het hof geen sprake, nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom Dubbelveste dan in alle kosten zou moeten bijdragen.  
    
    12.	Daar komt bij dat onvoldoende onderbouwd is de stelling van [appellant] dat herstel van binnenuit veel duurder is. Pas in het najaar van september 2008 is op verzoek van [appellant] een offerte voor het herstel van (onder meer) de fundering onder de scheidsmuur uitgebracht door [A] BV, gevolgd door een offerte in juni 2009 van [B] BV. Daarbij valt op dat de eerstgenoemde offerte hoger uitvalt (nl. ca € 23.000) dan laatstgenoemde offerte (van ca. € 18.000,- (standpunt [appellant]) dan wel ca € 9.000,- (standpunt Dubbelveste), dit terwijl de eerste offerte kennelijk uitging van herstel (zoveel mogelijk) vanaf perceel 80 en de tweede offerte, zo blijkt uit de brief van de advocaat van [appellant] aan Dubbelveste van 24 juni 2009, uitging van herstel van binnenuit. Dubbelveste merkt dit kostenverschil ook op in haar brief van 30 juni 2008 aan de advocaat van [appellant] en leidt daaruit af dat dus juist is de eerder door haar eigen deskundigen getrokken conclusie dat herstel vanuit het pand van [appellant] zelf zonder meerkosten kan plaatsvinden. Ook de door [appellant] in het geding gebrachte kostenopgave van [B] B.V. van 22 september 2009 ondersteunt de stelling van [appellant] niet althans onvoldoende, reeds omdat daarin geen vergelijking wordt gemaakt met de te maken kosten bij herstel van buitenaf en bovendien geen (duidelijke) splitsing wordt gemaakt tussen de kosten van het herstel van de fundering onder de muur en de kosten van het overige funderingsherstel. 
    
    13.	Alles afwegende concludeert het hof dat geen grond bestaat voor het oordeel dat Dubbelveste heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artikelen 3:166 jo. 2:6 BW dan wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. De door [appellant] aangehaalde bepaling van 5:56 BW kan om dezelfde reden niet als grondslag dienen voor zijn vordering, nog afgezien van het feit dat [appellant] eraan voorbij ziet dat tegenover de in die bepaling bedoelde plicht van een eigenaar om werkzaamheden vanaf zijn perceel toe te staan een plicht tot schadeloosstelling staat van de eigenaar ten behoeve van wiens perceel de werkzaamheden worden verricht. Ook de derde grief slaagt niet. 
    
    Slotsom
    
    14.	Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis. Dit betekent dat het appel faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten in hoger beroep zal worden veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    -	veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dubbelveste begroot op € 420,- aan griffierecht en € 4.077,50 aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.C. Schlingemann, E.M. Dousma-Valk en H.J.H. van Meegen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2011 in aanwezigheid van de griffier.