ECLI:NL:GHSGR:2010:BO4381, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-11-2010, 200.036.321-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioen, premie, deelname, gemotiveerde betwisting, dwangbevel.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.036.321/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 740127/08-6321
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 9 november 2010
    
    inzake
    
    
      Vrolijk Schadeherstel B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: VSH,
      advocaat: mr. J. Pluis te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Stichting,
      advocaat: mr. T.M. van Angeren te Amsterdam.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 11 juni 2009 is VSH in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 
      12 maart 2009 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven (met producties) heeft VSH twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze zijn door de Stichting bestreden bij memorie van antwoord. VSH heeft de stukken uit een andere (vergelijkbare) zaak overgelegd. Het hof heeft hierop geen acht geslagen. Vervolgens heeft de Stichting de stukken gefourneerd en hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De door de kantonrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat om het volgende.
    
    
      2.1.	Aan VSH is op 31 maart 2008 een dwangbevel d.d. 5 maart 2008 betekend, strekkende tot voldoening door VSH aan de Stichting van een hoofdsom van 
      € 37.817,31, vermeerderd met rente en explootkosten.
    
    
    2.2.	Het dwangbevel betreft de in rekening gebrachte pensioenpremie op de volgende fakturen, betreffende de kwartaalvoorschotten 2007 :
    
    
      -	nr. 7622035 d.d. 23 februari 2007 ad € 11.045,88,
      -	nr. 7693737 7 d.d. 10 april 2007 ad € 11.045,88,
      -	nr. 7793192 d.d. 22 juni 2006 ad € 11.045,88,
      -	nr. 7879788 d.d. 1 oktober 2007 ad € 11.045,88.
    
    
    
      Voorts betreft het dwangbevel een creditfactuur d.d. 23 februari 2007 ad € 6.366,22 betreffende de premie 2006. Het dwangbevel komt daarmee op een hoofdsom ad 
      € 37.817,31 .
    
    
    2.3.	VSH drijft een schoonmaakbedrijf en is uit dien hoofde premieafdracht verschuldigd aan de Stichting. Interpolis treedt op als administrateur van de Stichting. 
    
    2.4.	VSH heeft in eerste aanleg gevorderd dat het verzet tegen het op 31 maart 2008 betekende dwangbevel d.d. 5 maart 2008 gegrond zal worden verklaard met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure.
    
    2.5.	De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 maart 2009 het verzet ongegrond verklaard en VSH in de proceskosten veroordeeld.
    
    3.	In hoger beroep vordert VSH vernietiging van het vonnis en alsnog niet ontvankelijk verklaring van de Stichting, althans dat de vorderingen van de Stichting alsnog zullen worden afgewezen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties.
    
    4.	Aangezien de Stichting in eerste aanleg, buiten een veroordeling in de proceskosten, niets heeft gevorderd, zal het hof, gezien het door de Stichting gevoerde verweer in hoger beroep, tot uitgangspunt nemen dat het petitum van VSH in hoger beroep aldus moet worden begrepen, dat het verzet tegen het op  31 maart 2008 betekende dwangbevel d.d. 5 maart 2008 alsnog geheel (of gedeeltelijk) gegrond zal worden verklaard. 
    
    5.	Grief I luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat VSH niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door de Stichting gehanteerde gegevens op basis waarvan de premies werden berekend, onjuist waren. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat tevens wordt gegriefd dat er ten onrechte geen betekenis is toegekend aan de door VSH verrichte betalingen aan de Stichting. 
    
    6.	VSH stelt - onder meer - dat de Stichting haar aansluitnummer met dat van een zustervennootschap (VSC) heeft verwisseld. 
    
    7.	Het hof overweegt als volgt.
    
    8.	De (precieze) consequenties van de door VSH gestelde vergissing zijn niet door haar toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen. Immers, de Stichting heeft onweersproken gesteld dat de facturen zijn opgemaakt op basis van gegevens die door VSH waren aangeleverd. Daar komt bij dat VSH heeft gesteld dat zij om een gesprek met de Stichting heeft gevraagd om uit te leggen “welke fouten er door de Stichting gemaakt zijn en welke correcties er zouden moeten plaatsvinden”. Immers, uit die stellingname leidt het hof af dat kennelijk niet het standpunt in wordt genomen dat geen van de in het geding zijnde premies verschuldigd zijn, maar slechts voor een deel. Het “verwisselen” van de gegevens van twee zustervennootschappen leidt er ook niet zonder meer toe dat in het geheel geen premie is verschuldigd. In het licht van het voorgaande heeft VSH de juistheid van de door de Stichting gehanteerde gegevens onvoldoende gemotiveerd betwist.
    
    9.	VSH stelt in de toelichting op de grief voorts dat zij na afloop van de procedure in eerste aanleg “uiteindelijk juiste correctienota’s [heeft] ontvangen”, en alle verschuldigde pensioenpremies voor het jaar 2007, waarop het dwangbevel betrekking had, heeft voldaan. Zo al juist, leidt dit niet tot een ander oordeel. De betreffende betalingen zijn gedaan nadat het dwangbevel was betekend. Vanzelfsprekend geldt dat met die betalingen, voor zover daadwerkelijk gedaan, bij de executie van het dwangbevel rekening moet worden gehouden. Gesteld noch gebleken is voorts dat die correctienota’s eerder door de Stichting hadden moeten worden verstuurd en dat en zo ja, hoe die correctienota’s op (de juistheid van) het dwangbevel van invloed zijn.
    
    10.	Dat de deurwaarder (naar het hof begrijpt: nadat het bestreden vonnis was gewezen) tot executie is overgegaan zonder met bedoelde betalingen en met de aan VSH gezonden creditnota’s rekening te houden en daarvoor excuses heeft aangeboden, leidt, zo al juist, evenmin tot een ander oordeel. Voor zover VSH stelt dat uit de creditnota’s blijkt dat de in het geding zijnde kwartaalvoorschotten (destijds) niet verschuldigd waren, is die stelling onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat het inherent is aan een systeem van financiering door middel van voorschotten, zoals hier aan de orde, dat er bij de eindafrekening mogelijk creditering (of aanvullende facturering) plaatsvindt, en dat dit de verschuldigdheid van de voorschotfacturen onverlet laat. Overigens vindt de stelling van VSH dat de deurwaarder excuses heeft aangeboden vanwege de door VSH gestelde redenen, geen bevestiging in de overgelegde brief van de deurwaarder. 
    
    11.	Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.
    
    12.	Grief II richt zich tegen het oordeel dat het verzet tegen de invorderingskosten ten bedrage van € 6.750,39 ongegrond is. 
    
    13.	VSH voert aan dat zij vanwege de door de Stichting gemaakte fouten heeft gemeend betalingen niet of later te doen. Onder die omstandigheden is zij geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. De kosten zijn onnodig gemaakt in het kader waarvan VSH verwijst naar art. 237 Rv. De Stichting heeft de kosten niet (voldoende) onderbouwd. Hoe de Stichting tot kosten van 15% van de hoofdsom komt is onduidelijk. De Stichting dient die kosten te onderbouwen. De werkzaamheden van de deurwaarder behoren tot de instructie van de zaak (art. 241 Rv). De kosten dienen tot nihil te worden gematigd. Subsidiair stelt VSH, met een beroep op het rapport Voorwerk II, dat de kosten ten hoogste € 2.000,-- kunnen bedragen en dat (ook) dat bedrag behoort te worden gematigd.
    
    14.	De Stichting stelt dat er aanzienlijke invorderingswerkzaamheden door de deurwaarder hebben plaatsgevonden voorafgaande aan de uitvaardiging en de betekening van het dwangbevel, te weten: aanmaningen, sommaties, telefonische contacten, correspondentie. Een tarief van 15% van de hoofdsom is een gebruikelijk tarief. In dat kader wijst zij er op dat in het huidige reglement een tarief van 15% is opgenomen.
    
    15.	Het hof stelt voorop dat VSH in beginsel gehouden is buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand te betalen, nu zij in verzuim was de facturen, waarop het dwangbevel ziet, te betalen (art. 6: 74 BW). Ten aanzien van die buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande aanmaning of een andere eenvoudige brief. Dat er in dit geval buitengerechtelijke kosten in de hiervoor bedoelde zin zijn gemaakt is, gelet op wat terzake door de Stichting – zij het in algemene termen (zie sub 16) - is gesteld, onvoldoende door VSH bestreden. Te beoordelen is dan in hoeverre de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    16.	Het hof ziet geen reden de buitengerechtelijke kosten te waarderen op 15% van de hoofdsom. In de op de facturen toepasselijke pensioenreglementen, die recht vormen in de zin van art. 79 RO nu de toepassing daarvan verplicht is gesteld, is een dergelijke benadering niet te lezen. Daarin is slechts de verplichting opgenomen om “alle gemaakte kosten” te vergoeden. Gesteld noch gebleken is dat VSH met betrekking tot onderhavige vordering(en) gebonden is aan het reglement waar de Stichting naar verwijst. De - als gezegd in algemene termen gestelde - toelichting op de buitengerechtelijke werkzaamheden biedt geen aanknoping om de buitengerechtelijke kosten te waarderen op het gevorderde bedrag; een specificatie van bestede tijd en tarief ontbreekt. Of het gebruikelijk is de buitengerechtelijke kosten te waarderen op 15% van de hoofdsom, is voor het hof onvoldoende om aan te nemen dat het gevorderde bedrag aan kosten ook daadwerkelijk door de Stichting is gemaakt.
    
    17.	Het hof ziet aanleiding de buitengerechtelijke kosten te waarderen conform de “staffel kantonrechters” in het Rapport Voorwerk II. In dit geval komen de buitengerechtelijke kosten dan op € 1.600,-- exclusief BTW.  Het hof ziet geen reden dit bedrag te matigen. In het exploot van betekening is vermeld dat de Stichting geen BTW kan verrekenen, wat door VSH niet is betwist. Daarom zal worden uitgegaan van het tarief, te vermeerderen met BTW dus in totaal: € 1.904,--. Tot dit bedrag zijn de buitengerechte¬lijke kosten toe¬wijsbaar. 
    
    18.	In zoverre slaagt grief II.
    
    19.	Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van VSH nu dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
    
    20.	Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis kan daarom niet in stand blijven. Uit praktische overwegingen zal het vonnis geheel worden vernietigd en het dictum opnieuw worden geformuleerd. Het hof ziet in de mate waarin de buitengerechtelijke kosten zijn verminderd, ten opzichte van de resterende hoofdsom, aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren en de kostenveroordeling in eerste aanleg te handhaven. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dit is gevorderd.  
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 12 maart 2009,  
      en opnieuw rechtdoende:
      -	verklaart het verzet tegen het dwangbevel van 5 maart 2008 uitsluitend voor zover de buitengerechtelijke kosten het bedrag van € 1.904,-- overschrijden gegrond, stelt genoemd dwangbevel in zoverre buiten werking en verklaart het verzet voor het overige ongegrond;
      -	veroordeelt VSC in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 12 maart 2009 begroot op € 600,-- aan gemachtigdensalaris;
      -	compenseert de kosten van het geding in hoger beroep;
      -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.