ECLI:NL:RBROT:2009:BI1962, Rechtbank Rotterdam, 08-04-2009, 290519 / HA ZA 07-2110
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: <bedrijf 2>, een vennootschap naar Belgisch recht, huurde bedrijfspand van <bedrijf 1>. <eiseres> heeft onderhandeld met <bedrijf 2> en <bedrijf 1> over overname van de aandelen van <bedrijf 2> en het bedrijfspand van <bedrijf 1>. Namens <bedrijf 2> werden de onderhandelingen gevoerd door gedaagden 1 en 2, bestuurders en aandeelhouders van <bedrijf 2>. Onder dreiging van beëindiging van de huurovereenkomst met <bedrijf 2> (die een aanzienlijke huurachterstand had) heeft <eiseres>namens <bedrijf 2> de achterstallige huur aan <bedrijf 1> betaald. De onderhandelingen tussen <eiseres> en <bedrijf 2> en <bedrijf 1> zijn afgebroken. Vervolgens is <bedrijf 2> failliet gegaan. <eiseres> vordert het bedrag van de door haar betaalde huurachterstand terug van onder meer gedaagden 1 en 2 en gedaagde 3 (aandeelhouder, niet tevens bestuurder van <bedrijf 2>). Primair stelt <eiseres> dat zij met gedaagden 1, 2 en 3 in hun hoedanigheid van aandeelhouders van <bedrijf 2> is overeengekomen dat het bedrag dat <eiseres> aan <bedrijf 1>zou betalen door <eiseres> aan gedaagden sub 1, 2 en 3 werd geleend (met rente). Gedaagden hebben deze afspraak betwist, waarbij zij hebben aangevoerd dat gedaagden 1 en 2 alleen in hun hoedanigheid van bestuurders van <bedrijf 2> zijn opgetreden. Nu de stelling van <eiseres> voorshands niet bewezen is, zal zij haar stelling moeten bewijzen. Subsidiair heeft <eiseres> gedaagden 1 en 2 aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, daar <bedrijf 2> in verband met haar faillissement geen verhaal biedt. Die grondslag is ondeugdelijk omdat <eiseres> op het moment dat zij de huurachterstand van <bedrijf 2> voldeed wist dat <bedrijf 2> niet over financiële middelen beschikte om de aanzienlijke huurachterstand te kunnen voldoen. Bevoegheid Nederlandse rechter. Toepasselijkheid van Nederlands recht. Onrechtmatige daad. Bestuurdersaansprakelijkheid.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 290519 / HA ZA 07-2110
    
    
    Vonnis van 8 april 2009 
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. G.F. van den Ende te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[gedaagde 3],
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (gezamenlijk [gedaagden]) genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[bedrijf 2] (hierna:  [bedrijf 2]) heeft van d[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) de aan [bedrijf 1] in eigendom toebehorende bedrijfsruimte, gelegen aan de Scheldeweg 6 te Boom (België) gehuurd. [bedrijf 2] exploiteerde in de bedrijfsruimte een groothandel (een cash & carry voor detaillisten in de “Home, Garden & Gift sector”).
    
     
    2.2.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn bestuurders en aandeelhouders van [bedrijf 2]. Daarnaast is [gedaagde 3] aandeelhouder van [bedrijf 2].
    
    2.3.	[eiseres] is in december 2006 in onderhandeling getreden met [bedrijf 2] en [bedrijf 1]. De onderhandelingen waren gericht op enige vorm van overname door [eiseres] van in hoofdzaak (de aandelen van) [bedrijf 2] en het bedrijfspand van [bedrijf 1]. 
    
    2.4.	In verband met huurachterstand heeft [bedrijf 1] begin 2007 in België een civiele procedure tegen [bedrijf 2] aangespannen, strekkende tot betaling van de huurachterstand en beëindiging van de huurovereenkomst. Op 31 mei 2007 heeft er een mondelinge behandeling van deze zaak plaatsgevonden, bij welke gelegenheid [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] te kennen heeft gegeven slechts bereid te zijn om de procedure te beëindigen, indien [bedrijf 2] op zeer korte termijn haar huurachterstand ad € 126.174, 94 zou voldoen. [bedrijf 2] was daartoe niet in staat.
    
    
      2.5.	[eiseres] heeft -voorafgaande aan bedoelde zitting- bij brief van 31 mei 2007 (productie 1 van [gedaagden]) aan [bedrijf 2] en [bedrijf 1] onder meer laten weten:
      “(...) In die zelfde periode is met [bedrijf 2] afgesproken en recentelijk vastgesteld dat [eiseres] een overname som van € 350.000,- betaald voor de business (technisch wordt nog bepaald, in de aankomende 10 dagen, of het asset of stock deal wordt). Materieel maakt dat niet zo veel uit omdat [eiseres] in beide gevallen staat voor de aflossing van alle mogelijke schulden (...).
      [eiseres] is van mening (…) dat [bedrijf 2] haar verplichting en dus ook betaling moet nakomen aan [bedrijf 1].
      [eiseres] is bereid oplossingen te genereren op basis van de uitgangspunt: borging betaling aan [bedrijf 1] van de aan de orde zijnde huurachterstand.
      [eiseres] wil vastleggen (en borgen met zekerheidstelling door pandrecht) en overeenkomen met partijen ([bedrijf 2] en [bedrijf 1]) dat de overnametransactie (€ 350K) in twee delen wordt beknipt: een deel te betalen aan [bedrijf 1] (gelijk de huurachterstand) en een tweede deel aan [bedrijf 2] (het restant: € 350K minus huurachterstand aan [bedrijf 1]) (…).”  
    
    
    2.6.	Op 3 juni 2007 heeft er een telefonische bespreking plaatsgevonden, waaraan onder meer [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben deelgenomen.
    
    
      2.7.	Op 4 juni 2007 heeft [gedaagde 1] onder vermelding van “betreft spoedoverboeking lening [eiseres]” een bedrag van € 12.500,-- overgemaakt naar de rekening van [eiseres] (productie 1 van [eiseres]). [eiseres] heeft op 5 juni 2007 namens [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] een bedrag van
      € 80.000,--  betaald en op 8 juni 2007 een bedrag van € 46.374, 94. Hiermee was de huurachterstand van [bedrijf 2] ingelopen.
    
    
    2.8.	Begin juli 2007 zijn de hiervoor sub 2.3. bedoelde onderhandelingen, waarbij ook [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]) als door [eiseres] beoogde opvolgende koper betrokken waren, uiteindelijk afgebroken.
    
    
      2.9.	[bedrijf 2] is bij vonnis van de rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 9 juli 2007 
      in staat van faillissement verklaard.
    
    
    2.10.	Bij brieven van 10 juli 2007 heeft [eiseres] [gedaagden] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 147.874, 94, uiterlijk op 11 juli 2007. [gedaagden] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
    
    2.11.	[eiseres] heeft op 16 juli 2007 ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] conservatoir beslag gelegd. 
    
    2.12.	Bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 27 september 2007 zijn voormelde beslagen opgeheven (productie 12 van [gedaagden]).
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1. 	[eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
    
    
    
      A. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 147.874,94, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 juli 2007, subsidiair vanaf 10 augustus 2007, meer subsidiair vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
      B. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen, des dat één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen ter zake de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 2.842,--;
      C.  [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen, des dat één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van beslaglegging, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen vanaf de dag van het vonnis, tot aan die der algehele voldoening en met begroting van de na de uitspraak ontstane kosten op € 131,--, dan wel, indien betekening plaatsvindt, op
      € 199,--, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen vanaf de dag van het vonnis, tot aan die der algehele voldoening, onder afgifte van een bevelschrift  op de voet van artikel 237 lid 4 Rv.
    
    
    
      3.2. 	[eiseres] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, kort samengevat de navolgende stellingen ten grondslag.
      Op 3 juni 2007 heeft zij met [gedaagden] afgesproken dat [eiseres] aan [gedaagden] een bedrag van
      € 113.874, 94 zou lenen en na ontvangst van [gedaagde 1] van een bedrag van € 12.500,-- de totale huurachterstand van [bedrijf 2] rechtstreeks aan [bedrijf 1] in twee tranches zou voldoen en dat [eiseres] van [gedaagden] een bedrag van € 34.000,-- zou ontvangen voor de directe terbeschikkingstelling van de gelden.
      [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld omdat zij op het moment van de lening wisten, althans behoorden te weten dat [bedrijf 2] niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden ter zake van de lening van de huurachterstand.    
    
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagden] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding en daarbij zal bepalen dat de proceskosten worden vermeerderd met het nasalaris (€ 131,-- zonder betekening en € 199,-- bij betekening) en met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van het vonnis.
    
    
    4.2. 	Op het verweer van [gedaagden] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Vaststaat dat toen op 31 mei 2007 de mondelinge behandeling plaatsvond van de door [bedrijf 1] jegens [bedrijf 2] aangespannen procedure, strekkende tot betaling van de huurachterstand en ontbinding van de huurovereenkomst, [eiseres] nog steeds geïnteresseerd was in overname van het concept van [bedrijf 2] en verwerving van het door de [bedrijf 2] van [bedrijf 1] gehuurde bedrijfspand. De mondelinge behandeling van die procedure is toen aangehouden, om [bedrijf 2] in de gelegenheid stellen om gelden te verwerven waarmee de huurachterstand kon worden ingelopen. [bedrijf 1] verlangde op 4 juni 2007 voldoening van de huurachterstand.
      [eiseres] heeft niet weersproken dat haar voornemen om na verwerving van het pand van [bedrijf 1] en het concept van [bedrijf 2], het geheel door te verkopen aan [bedrijf 3] niet gerealiseerd zou kunnen worden indien de huurovereenkomst tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 1] zou worden ontbonden. [eiseres] had er derhalve een groot belang bij om dit laatste door betaling van de huurachterstand aan [bedrijf 1] te voorkomen. [eiseres] heeft de huurachterstand van [bedrijf 2] voor en namens [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] betaald. Hierdoor verkreeg [eiseres] in ieder geval een vordering op [bedrijf 2] ter hoogte van het door [eiseres] aan [bedrijf 1] betaalde bedrag, verminderd met het bedrag van € 12.500,-- dat door [gedaagde 1] aan [eiseres] was betaald. 
    
    
    
      5.2.	[gedaagden] heeft niet bestreden dat tijdens een op 3 juni 2007 gehouden telefoon- conferentie is afgesproken dat [eiseres] de huurachterstand van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] zou voldoen alsmede dat [gedaagde 1] in dat verband aan [eiseres] een bedrag van € 12.500,-- zou overmaken ter doorbetaling aan [bedrijf 1]. [gedaagden] heeft evenwel met klem bestreden dat op enig moment en meer in het bijzonder tijdens het telefoongesprek van 
      3 juni 2007 zou zijn afgesproken dat [eiseres] het bedrag dat [eiseres] uit eigen middelen aan [bedrijf 1] zou betalen ter inlossing van huurachterstand, aan [gedaagden] in hun hoedanigheid van aandeelhouders van [bedrijf 2] zou lenen. [gedaagden] heeft aangevoerd dat dat laatste nooit zijn bedoeling is geweest en dat [eiseres] dit ook niet heeft mogen afleiden uit de gedragingen van [gedaagden]. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voorts gesteld [bedrijf 2] een huurschuld had en niet [gedaagden] en dat zij naar [eiseres] toe altijd zijn opgetreden in hun hoedanigheid van bestuurders van [bedrijf 2]. [gedaagden] betwist tot slot de stelling van [eiseres] dat [gedaagden] op 1 juni 2007 aan [eiseres] heeft gevraagd om het verstrekken van een geldlening aan de aandeelhouders van [bedrijf 2],[gedaagden]
    
    
    5.3.	In deze kan -anders dan door [eiseres] is betoogd- niet behoudens tegenbewijs worden aangenomen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tijdens het telefoongesprek van 3 juni 2007 mede namens [gedaagde 3] in de hoedanigheid van aandeelhouders van [bedrijf 2] met [eiseres] hebben afgesproken dat de door [eiseres] uit eigen middelen aan [bedrijf 1] te verrichten betalingen dienden te worden aangemerkt als een door [eiseres] aan [gedaagden] in hun hoedanigheid van aandeelhouders van [bedrijf 2] verstrekte geldlening.
    
    5.4.	De door [eiseres] als productie 8 overgelegde schriftelijke verklaringen d.d. 23 juli 2007 van [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3], die door [gedaagden] gemotiveerd zijn tegengesproken, kunnen immers niet op één lijn worden gesteld met onder verband van de eed of belofte afgelegde getuigenverklaringen ten overstaan van een rechter.
    
    5.5.	[eiseres] heeft voorts gesteld dat één van de doelstellingen van de onderhandelingen was de gecontroleerde exit van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en niet zozeer opbrengst maximalisatie en dat om die reden een lening aan [bedrijf 2] niet aan de orde is. De rechtbank volgt [eiseres] hierin niet. Het feit dat het de bedoeling was dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naar de schuldeisers van [bedrijf 2] toe met “opgeheven hoofd” [bedrijf 2] zouden kunnen verlaten, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat het hierbij gaat om hulp van [eiseres] aan de aandeelhouders van [bedrijf 2]. In hun hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf 2] hadden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] misschien nog wel een groter belang om op waardige wijze [bedrijf 2] te verlaten. 
    
    5.6.	Ook het feit dat [gedaagde 1] voormeld bedrag van € 12.500,-- aan [eiseres] heeft overgemaakt onder vermelding van “betreft spoedoverboeking lening [eiseres]” is niet zonder meer een aanwijzing voor de juistheid van de stelling van [eiseres] dat [gedaagden] het door [eiseres] daarnaast aan [bedrijf 1] uit eigen middelen betaalde bedrag van de huurachterstand aan [gedaagden] in hun hoedanigheid van aandeelhouders zou hebben geleend. 
    
    5.7.	[eiseres] was kennelijk (gelet op de inhoud van haar brief van 1 juni 2007, productie 7 van [eiseres]) op 3 juni 2007 nog optimistisch over het doorgaan van de door haar beoogde transactie(s) en ging er dan ook vanuit dat het door haar aan [bedrijf 1] betaalde bedrag zou worden verrekend met de koopprijs voor het concept van dan wel de aandelen in [bedrijf 2]. Nu het voor [eiseres] blijkens de hiervoor sub. 2.5. weergegeven inhoud van haar brief van 31 mei 2007 nog niet duidelijk was of zij de aandelen van [bedrijf 2] zou overnemen of dat er een activatransactie zou worden gesloten, is het bij deze stand van zaken allerminst evident dat [eiseres] -gelet op de slechte financiële situatie van [bedrijf 2]- geen lening verstrekte aan [bedrijf 2], maar aan de aandeelhouders [gedaagden]. Vast staat bovendien dat de aandeelhouders van [bedrijf 2], buiten het relatief bescheiden bedrag dat [gedaagde 1] ter beschikking kon stellen, niet over financiële middelen beschikten om de aanzienlijke huurschuld van [bedrijf 2] te kunnen voldoen. De gestelde lening aan de aandeelhouders bood voor [eiseres], zonder nadere toelichting die niet is gegeven, dan ook geen grotere zekerheid voor terugbetaling in het geval dat de beoogde transactie(s) geen doorgang zouden vinden. 
    
    5.8.	De omstandigheid dat [gedaagden] een parallel financieel belang met [eiseres] had in het welslagen van de door [eiseres] beoogde transactie(s) leidt niet tot de conclusie dat er voorshands vanuit gegaan zou moeten worden dat tussen [eiseres] en [gedaagden] in hun hoedanigheid van aandeelhouders van [bedrijf 2] een geldlening is overeengekomen. Daarbij komt dat [gedaagden] heeft gesteld dat het financieel belang van [eiseres] veel groter was dan het belang van [gedaagden]   
    
    5.9.	Gelet op de korte tijd die er op 3 juni 2007 restte ([bedrijf 1] wenste immers de volgende dag “boter bij de vis”), lag het voor de hand dat [eiseres] de huurachterstand van [bedrijf 2] rechtstreeks aan [bedrijf 1] betaalde, in plaats dat zij het geld eerst aan [bedrijf 2] overmaakte. Ook hierin is dus geen argument gelegen om op voorhand aan te nemen dat [eiseres] aan [gedaagden] een geldlening heeft verstrekt. De slechte financiële situatie waarin [bedrijf 2] op dat moment verkeerde maakt dit dus niet anders. 
    
    5.10.	Bij deze stand van zaken zal [eiseres] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv worden toegelaten om te bewijzen dat zij op 3 juni 2007 met [gedaagden] heeft afgesproken dat [eiseres] aan [gedaagden] in hun hoedanigheid van aandeelhouders van [bedrijf 2] een bedrag van € 113.874, 94 zou lenen en dat [eiseres] van [gedaagden] in voormelde hoedanigheid een bedrag van € 34.000,-- zou ontvangen voor de directe terbeschikkingstelling van eerstgenoemd bedrag. 
    
    
      5.11.	Indien [eiseres] niet in dat bewijs slaagt, heeft zij slechts een vordering op [bedrijf 2]. [bedrijf 2] is evenwel in staat van faillissement verklaard. Er van uitgaande dat [eiseres] bedoelde vordering niet (volledig) zal kunnen incasseren, dient de vraag te worden beantwoord of de bestuurders van [bedrijf 2], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld als door [eiseres] subsidiair is aangevoerd. De subsidiaire grondslag van de vordering betreft kennelijk alleen [gedaagde 1] en [gedaagde 2], nu [gedaagde 3] geen bestuurder van [bedrijf 2] is.
      De rechtbank ziet aanleiding om de subsidiaire grondslag van de  vordering reeds nu te beoordelen.
    
    
    5.12.	[gedaagden] heeft bij dupliek aangevoerd dat nu [bedrijf 2] een vennootschap naar het recht van België is, de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid naar Belgisch recht moet worden beoordeeld door een Belgische rechter.
    
    5.13.	Nu de bestuurders van [bedrijf 2] in Nederland woonachtig zijn, is de Nederlandse rechter bevoegd om van de vordering, gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid, kennis te nemen.  
    
    5.14.	[eiseres] heeft haar subsidiaire vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Voor de vraag welk recht op dit onderdeel van de vordering van toepassing is, is Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ( Rome II ), welke Verordening op 11 januari 2009 in werking is getreden, niet van toepassing. Immers, in artikel 31 van deze Verordening is bepaald dat deze van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na in de inwerkingtreding van de verordening, terwijl de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad in 2007 zou zijn gepleegd. 
    
    5.15.	De vraag naar welk recht de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering moet worden beoordeeld, dient te worden beantwoord aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Op grond van artikel 3 lid 1 van die wet worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Blijkens de stellingen van [eiseres] heeft de door haar gestelde onrechtmatige daad in Nederland plaatsgevonden. Dit betekent dat op dit onderdeel van de vordering (eveneens) Nederlands recht van toepassing is.
    
    5.16.	Op zichzelf is het juist dat indien een bestuurder van een vennootschap namens die vennootschap een overeenkomst aangaat terwijl hij weet of behoort te weten dat de vennootschap die overeenkomst niet kan nakomen en ook geen verhaal biedt voor de daardoor ontstane schade, onrechtmatig handelt jegens degene met wie de door hem vertegenwoordigde vennootschap de overeenkomst heeft gesloten. De rechtvaardiging van deze persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap is in dat geval gelegen in het feit dat hij bij de wederpartij van de vennootschap ten onrechte de indruk van kredietwaardigheid van de vennootschap heeft gewekt.
    
    
      5.17.	In deze staat evenwel vast dat [eiseres] wist dat [bedrijf 2] niet over financiële middelen beschikte om de aanzienlijke huurachterstand met [bedrijf 1] te kunnen voldoen. Het was juist de betalingsonmacht van [bedrijf 2] die voor [eiseres] de aanleiding was om voor [bedrijf 2] de huurachterstand aan [bedrijf 1] te voldoen. Onder deze omstandigheden kan -zonder nadere toelichting die ontbreekt- niet worden gezegd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van [bedrijf 2] op 3 juni 2007 bij [eiseres] de schijn hebben gewekt dat [bedrijf 2] in staat zou zijn om hetgeen [eiseres] voor haar aan [bedrijf 1] heeft betaald zou kunnen terugbetalen aan [eiseres], in het geval dat de door [eiseres] beoogde overname niet zou doorgaan. [eiseres] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij wegens het onderzoek naar de overname bekend was met de slechte financiële situatie van [bedrijf 2]. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] evenwel gesteld dat zij geen inzage in de stukken heeft gehad welke stelling niet goed valt te rijmen met de in de inleidende dagvaarding ingenomen stelling. Indien de bij repliek betrokken stelling juist is, had het juist op de weg van [eiseres] gelegen om voorafgaande aan de betaling van de huurachterstand van de bestuurders van [bedrijf 2] volledige opening van zaken te verlangen over de financiële positie van [bedrijf 2]. [eiseres] heeft niet gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] weigerachtig waren om bedoelde informatie te verschaffen. In de visie van [eiseres] zou het door haar aan [bedrijf 1] betaalde bedrag overigens worden verrekend met de koopprijs voor het concept van dan wel de aandelen in [bedrijf 2]. Dat het zover niet is gekomen vindt haar oorzaak in het feit dat de onderhandelingen tussen [eiseres] en [bedrijf 3] zijn afgebroken. [eiseres] heeft niet gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan als bestuurders van [bedrijf 2] een persoonlijk (ernstig) verwijt treft. 
      Dit brengt met zich dat de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiseres] ondeugdelijk is, zodat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op die grondslag niet kunnen worden veroordeeld om het door [eiseres] gevorderde bedrag aan [eiseres] te betalen. 
    
    
    5.18.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	laat [eiseres] toe te bewijzen dat zij op 3 juni 2007 met [gedaagden] heeft afgesproken dat [eiseres] aan [gedaagden] in hun hoedanigheid van aandeelhouders van [bedrijf 2] een bedrag van € 113.874, 94 zou lenen en dat [eiseres] van [gedaagden] in voormelde hoedanigheid een bedrag van € 34.000,-- zou ontvangen voor de directe terbeschikkingstelling van eerstgenoemd bedrag,
    
    6.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 april 2009  voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    6.3.	bepaalt dat [eiseres], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    6.4.	bepaalt dat [eiseres], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2009 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    6.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gebouw van deze rechtbank  voor de rechter mr. S.C.C. Hes-[gedaagde 1]keren;
    
    6.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    6.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen. 
      Ondertekend en uitgesproken in het openbaar op 8 april 2009 door mr. C. Bouwman. ?