ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4418, Rechtbank Arnhem, 12-06-2009, 184825
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit, art. 7:17 BW.
        Vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wordt afgewezen omdat in het kort geding niet kan worden vastgesteld of sprake is van een gebrek dat normaal gebruik van de woning in de weg staat.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 184825 / KG ZA 09-306
    
    Vonnis in kort geding van 12 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      S[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. Chr. Nome te Haren,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden en woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. M.J.J. Nijenhof te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Eind juli 2007 heeft [eiser] van [gedaagde] de benedenwoning met bedrijfsruimte en souterrain gekocht, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). De levering heeft op 23 oktober 2007 plaats gevonden voor notaris mr. J. Willems te Nijmegen.
    
    
    
      2.2.	In de NVM koopakte is, voor zover in deze procedure van belang, bepaald:
      “Artikel 5  Staat van het appartement(srecht), gebruik
      5.1.  Het appartement zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. (…)
      5.3. Het appartement zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als : woonappartement met bedrijfsruimte. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.” 
    
    
    2.3.	In het voorjaar van 2008 heeft [eiser] schimmelvorming geconstateerd op de wanden en het plafond in het souterrain. Korte tijd daarna heeft [eiser] geconstateerd dat een stalen balk in het souterrain was aangetast c.q. gecorrodeerd. [eiser] heeft toen een stempel geplaatst onder de begane grond vloer.
    
    2.4.	In opdracht van [eiser] heeft Zuid Nederlands Expertisebureau BV (hierna: znEb) een onderzoek uitgevoerd. ZnEb heeft op 26 september 2008 een eerste opname verricht. Op 23 oktober 2008 heeft een tweede opname plaats gevonden. Daarbij waren [gedaagde] en diens advocaat aanwezig.
    
    
      2.5.	Op 13 maart 2009 heeft znEb rapport uitgebracht. Daarin staat, voor zover in deze procedure relevant, vermeld:
      “In eerste aanleg spraken wij bij deze schouwing over de stalen balk. Deze balk was aan de zichtzijde behandeld met menie. Vervolgens stelden wij een onderzoek in naar de onderhoudstoestand van de overige stalen balken in de uit gewelven bestaande begane grondvloer. Deze was namelijk gemaskeerd/voorzien van een systeemplafond. Ook deze balken bleken te zijn gecorrodeerd en niet behandeld met menie.(…)
      Conclusie
      Gelet op het ontbreken van de benodigde bouwvergunning en de geconstateerde, deels gemaskeerde, gebreken zijn wij van mening dat partij II ([gedaagde], toevoeging door de voorzieningenrechter) toerekenbaar tekort is geschoten in zijn meldingplicht bij verkoop.
      Wij ramen de herstelkosten als volgt:
      -  vervangen stalen balk in souterrain, inclusief stempelen en herstelwerk omliggende constructies.
      -  aanbrengen ventilatieopeningen.
      -  herstel metselwerk boven entreedeur.
      -  timmerwerk brandvertragende plafonds of koven in entree, toilet, meterkast begane grond en in de
         bergruimte in het souterrain.
      -  vervangen steektrap in het souterrain en aanbrengen hekwerk.
      -  timmerwerk dorpel bij vluchtdeur en vervangen hang- en sluitweek.
      -  aanbrengen brandklep in ventilatiepijp.
      Totaal inclusief  19%  BTW					€ 15.000,--  (…)
    
    						 
    
      2.6.	Bij brief van 13 maart 2009 heeft Aannemersbedrijf Berntsen Braamt B.V. aan [eiser] een offerte uitgebracht “inzake het vervangen van een stalen balk in de kelder van uw woning”. Daarin staat onder meer vermeld:
      ‘De werkzaamheden omvatten:
      - Kosten aanvraag bouwvergunning (indien er tekeningen van de bestaande toestand aanwezig zijn)
      - Kosten constructeur, inclusief constructieberekening
      - Onderstempelen bestaand metselwerk
      - Slopen bestaand stalen liggers
      - Nieuwe stalen balk (gedeeltelijk) aanbrengen
      - Balk aanwerken en ondersabelen
      - Kleine reparatie stucwerk t.g.v. aanbrengen constructie
    
    
    
      Totaal uitgevoerd voor een richtprijs groot:				€  7.260,84
      19%  btw						€ 1.379,56
      Totaal inclusief btw 					€ 8.640,40  (…)
    
    
    
      2.7.	Bij brief van 18 maart 2009 heeft Aannemingsbedrijf Berntsen Braam B.V. aan [eiser] een offerte uitgebracht “inzake het vervangen van een stalen balk in de kelder van uw woning”. Daarin staat onder meer vermeld:
      “De werkzaamheden omvatten:
      - Kosten aanvraag bouwvergunning (indien er tekeningen van de bestaande toestand aanwezig zijn)
      - Kosten constructeur, inclusief constructieberekening
      - Onderstempelen bestaand metselwerk
      - Slopen bestaand stalen liggers
      - Nieuwe stalen balk en eventueel aanbrengen stalen kolom
      - Balk aanwerken en ondersabelen
      - Kleine reparatie stucwerk t.g.v. aanbrengen constructie verzorgen
      - Balk en kolom brandwerend bekleden
      - Bestaande schuifdeuren uitnemen en opnieuw aanbrengen
      - Bestaande deuren incl timmerwerk stalen balk en kolom schilderen
    
    
    
      Toraal uitgevoerd voor een richtprijs groot : 				€ 10.628,34
      19 % btw						€  2.019,38
      Totaal inclusief btw					€ 12.647,72  (…)
    
    						
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 12.500,-, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      3.2.	[eiser] stelt zich op het standpunt dat sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 5.3 van de NVM koopakte omdat het appartement al bij de eigendomsoverdracht niet de eigenschappen had die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonappartement met bedrijfsruimte. Volgens [eiser] prevaleert art. 5.4. (bedoeld wordt 5.3.) boven art. 5.1. van de overeenkomst zodat hij zich kan beroepen op de afwezigheid van de vereiste eigenschappen en [gedaagde] gehouden is tot vergoeding van de schade. Voorts stelt [eiser] te hebben voldaan aan de meldingsplicht ex art. 7:23 BW.  
      De draagbalk in het souterrain is naar zijn zeggen in aanmerkelijke mate doorgeroest.  
      Omdat het doorrottingsproces voort gaat en de draagkracht van de balk steeds minder wordt is volgens [eiser] thans sprake van een dringende en gevaarzettende situatie. Om verzakking van de boven het appartement gelegen ruimtes te voorkomen wenst hij snel over te gaan tot vervanging van de aangetaste balk. Voor de kosten van de daarmee gepaard gaande werkzaamheden verwijst hij naar het rapport van znEb en de brief van Berntsen Braamt d.d. 18 maart 2009.  [eiser] stelt, gelet op de gevaarzettende situatie en omdat hij de kosten van de noodzakelijke werkzaamheden niet zelf kan voorfinancieren, spoedeisend belang te hebben bij toekenning van een voorschot op de schade.  
    
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ter zitting heeft [eiser] zijn bij dagvaarding aanvankelijk (subsidiair) ingenomen standpunt dat sprake zou zijn van dwaling, verlaten en zijn vordering uitsluitend gebaseerd op non-conformiteit. [eiser] heeft geen herstel door of op kosten van [gedaagde] gevorderd, maar betaling van een bedrag van € 12.500,- bij wijze van voorschot op de schadevergoeding. 
    
    
    4.2.	De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    4.3.	Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (art. 7:17 lid 2 BW). Art. 5.3. van de koopovereenkomst bepaalt dat het appartement bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonappartement en bedrijfsruimte. 
    
    4.4.	Voor het antwoord op de vraag of sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW dan wel art. 5.3 van de koopovereenkomst, zoals [eiser] heeft gesteld en [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist, dient eerst vastgesteld te worden of de door roestvorming aangetaste balk is aan te merken als een voor risico van de verkoper komend gebrek dat in de weg staat aan normaal gebruik van de zaak. Volgens [eiser] blijkt uit het rapport van znEb en de offerte van aannemer Berntsen Braamt dat de stalen balk dient te worden vervangen en dat er direct een gevaarzettende situatie optreedt indien dat niet gebeurt. [gedaagde] heeft erkend dat er roestvorming op de balk in het souterrain is geconstateerd maar betwist dat sprake is van een gebrek. Volgens [gedaagde] kan in elk geval niet worden gezegd dat de balk in een staat verkeert die normaal gebruik van het appartement belemmert. In de eerste plaats wijst [gedaagde] er, voorshands geoordeeld terecht, op dat [eiser] naar eigen zeggen in het voorjaar van 2008 roestvorming aan de balk heeft geconstateerd, op 23 oktober 2008 een opname door de deskundige heeft plaats gehad die vervolgens pas op 13 maart 2009 rapport heeft uitgebracht. 
    
    
      4.5.	Voorts betwist [gedaagde] de stellingen in het deskundigenrapport van znEb en stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van instortingsgevaar. Hij verwijst in dat kader naar de door hem in het geding gebrachte verklaring van bouwkundige W.P.F.M. Martin, waarin deze onder meer stelt “Allereerst merk ik op dat ik aan de hand van de rapportage van ZNEB heb moeten constateren dat ZNEB niet gezorgd heeft voor een destructief onderzoek. Naar mijn oordeel kan enkel een destructief onderzoek uitsluitsel geven over de daadwerkelijke staat van de balk. Nu dit niet is gebeurd is de rapportage van ZNEB en de daarin getrokken conclusies voorbarig en niet onderbouwd met gegevens die de conclusie kunnen onderschrijven. (…)
      De mate van corrosie is niet onderzocht (ik bedoel daarmee dat er geen destructief onderzoek heeft plaatsgevonden) en de mate van zichtbare corrosie is geen indicatie voor instabiliteit van de betreffende balk en het object in zijn geheel. (…)
      Wat ik inmiddels uit tekeningen van het bouwarchief van de gemeente Nijmegen heb kunnen constateren is er sprake van een gemetselde boogvloer met DIN-balken. Ten aanzien van deze constructie wil ik graag nog opmerken dat enkel in het geval de hele onderkant van de stalen balk zou breken/vallen (hetgeen niet aan de orde is) de constructie van de betreffende begane grond vloer zich opnieuw zal gaan zetten. In het onderhavige geval betekend dit dat de vloer zich nog strakker zal zetten in de stalen balken.” [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een gebrek en evenmin van instortingsgevaar. Er dient volgens hem een contra-expertise plaats te vinden, waarbij  destructief onderzoek duidelijkheid zal moeten gegeven over de staat waarin de balk zich bevindt. Daarnaast heeft [gedaagde] de door [eiser] overgelegde offerte van aannemingsbedrijf Berntsen Braamt van 19 maart 2009 betwist en een afschrift van een aanmerkelijk lagere offerte d.d. 13 maart 2009 van dezelfde aannemer overgelegd. De aannemer heeft [gedaagde] desgevraagd meegedeeld dat slechts een deel van de stalen balk vervangen hoeft te worden. [eiser] heeft deze lagere offerte niet, althans onvoldoende weersproken en enkel gesteld dat hij het nodig vindt dat de gehele balk wordt vervangen.
    
    
    4.6.	De voorzieningenrechter overweegt het navolgende. Anders dan door [eiser] is gesteld, blijkt noch uit het rapport van znEb noch uit de offerte van de aannemer dat de balk in het souterrain in een dermate slechte staat verkeert dat sprake zou zijn van instortingsgevaar en/of een gevaarlijke situatie. ZnEb stelt weliswaar dat zij van mening zijn dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in zijn meldingsplicht als verkoper maar zij onderbouwen hun mening in het geheel niet. Voorts beramen zij de herstelkosten maar geven niet aan in welke staat de balk zich bevindt, of de draagkracht ervan is aangetast en evenmin of er sprake is van verzakking of instortingsgevaar. Van een gebrek op grond waarvan het noodzakelijk zou zijn op korte termijn tot vervanging van de balk over te gaan is dan ook op basis van dit rapport vooralsnog onvoldoende gebleken. Hetzelfde geldt voor de offertes van de aannemer waarin de kosten van het geheel of gedeeltelijk vervangen van de stalen balk worden begroot, maar waaruit niet blijkt dat vervanging dringend noodzakelijk zou zijn in verband met instortingsgevaar. Daarbij komt nog, zoals [gedaagde] terecht heeft gesteld, dat de eerste waarneming van roestvorming op de balk volgens [eiser] dateert van meer dan een jaar geleden en dat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] in de tussenliggende periode is belemmerd in het normaal gebruik van het appartement. 
    
    
      4.7.	Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende kan, voorshands geoordeeld, niet worden vastgesteld of sprake is van een gebrek dat normaal gebruik van het appartement in de weg staat. Een en ander vereist nader feitenonderzoek, in het bijzonder destructief onderzoek door een deskundige. In een kort geding is daarvoor geen plaats. Partijen zullen in een bodemprocedure daarover duidelijkheid dienen te krijgen. Uit het voorgaande volgt dat de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde non-conformiteit niet aanstonds is vast te stellen. Daarmee zijn het bestaan en de omvang van zijn vordering vooralsnog in onvoldoende mate komen vast te staan en dient de vordering, nu niet is voldaan aan de onder 4.2. genoemde criteria, te worden afgewezen. 
      4.8.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - betaald vast recht	EUR 	 65,50
      - in debet gesteld vast recht		196,50
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		EUR 	1.078,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.078,00, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van Arrondissement 533 Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 12 juni 2009.