ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6289, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2013, 200.100.767/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is na aangaan payrollovereenkomst oorspronkelijke werkgever nog tot longbetaling gehouden? Hof: als overeenkomst niet is opgezegd is dat wel het geval voor de bij hem gewerkte dagen. Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.100.767/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 333250\ CV EXPL 10-2187)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer van 2 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.A. van Wieren, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2012 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 22 mei 2012; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
      1.2	Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
      - de memorie van grieven, (met producties) d.d. 3 juli 2012;
      - de memorie van antwoord d.d. 23 oktober 2012
    
    
    1.3	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      1.4	De vordering van [appellant] luidt:
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de op 16 februari, 12 en 19 oktober 2011 door de Rechtbank Leeuwarden sector Kanton locatie Sneek onder zaaknummer 333250 \ CV EXPL 10-2187 tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen, en opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren althans hem deze te ontzeggen met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    1.5	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van genoemd vonnis van 16 februari 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
    
    
    
      2.1	[geïntimeerde], geboren [in 1987] en [appellant] hebben op 1 december 2008 een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar getekend, op grond waarvan 
      [geïntimeerde] met ingang van 5 januari 2009 bij [appellant] in dienst treedt in de functie van beveiliger in opleiding, met een proeftijd van twee maanden en met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging met inachtneming van de opzegtermijnen.
    
    
    2.2	Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO voor de beveiliging van toepassing verklaard.
    
    
      2.3	Het maandloon op grond van deze arbeidsovereenkomst bedroeg € 983,55.
      Per week kreeg [geïntimeerde] vanaf 5 januari 2009 € 234,- bruto uitbetaald van Apollo. 
      Personeelsdiensten B.V. te Heerenveen (verder: Apollo), gebaseerd op € 5,85 bruto per uur en een werkweek van 40 uur. Later is dit uurloon verhoogd naar € 6,91 per uur. 
    
    
    2.4	Van 2 oktober 2009 tot en met 15 oktober 2009 is [geïntimeerde] blijkens deze loonstroken van Apollo ziek geweest. 		
    							
    2.5	Ook na 15 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] blijkens de loonstroken loon ontvangen, waarbij hij na 25 oktober 2009 feitelijk gewerkt heeft voor Visser, zulks tot het einde van het jaarcontract.
    
    3.	De vordering in eerste aanleg
    
    3.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij in dienst van [appellant] is geweest; dat hij daar ten onrechte niet conform de CAO voor het Beveiligingsbedrijf is uitbetaald, dat [appellant] hem tot 15 oktober 2009 een hoger uurloon dient te betalen; dat de loonvordering die daarmee correspondeert neer komt op € 6.460,99; dat hij daarnaast recht heeft op toelagen voor werken op onaangename uren ad € 1.405,81, op niet-uitbetaald vakantiegeld ad € 516,88 en op niet uitbetaalde vakantieuren ad € 2.140,21, alles te verhogen met wettelijke verhoging, rente en kosten.
    
    3.2	[appellant] heeft de vordering in eerste aanleg bestreden met het verweer dat weliswaar een arbeidsovereenkomst is gesloten, maar dat die voor aanvang van de feitelijke arbeid (of eerder opleiding met een loonkostensubsidie) weer is beëindigd met wederzijds goedvinden en is vervangen door een payrollovereenkomst met Apollo.
    
    3.3	De kantonrechter heeft [appellant] opgedragen bewijs te leveren van zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst voor de aanvang van de werkzaamheden is beëindigd.
    
    3.4		Nadat getuigen zijn gehoord - ook in de samenhangende procedure tussen [X] en [appellant] - heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet in het opgedragen bewijs was geslaagd en heeft de kantonrechter de gevraagde bedragen toegewezen.
    
    4.	De beoordeling van de grieven
    
    
      4.1	Grief 1 keert zich tevergeefs tegen de bewijslastverdeling. Terecht heeft de kantonrechter, in overeenstemming met 150 Rv [appellant] met het bewijs van zijn stelling belast dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. Anders dan 
      [appellant] stelt is het heel wel mogelijk dat met betrekking tot dezelfde werknemer verschillende arbeidsovereenkomsten naast elkaar kunnen bestaan. In hoeverre aan conflicterende arbeidsovereenkomsten rechten kunnen worden ontleend is een andere vraag dan de vraag of de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
    
    
    4.2	Deze grief treft dan ook geen doel.
    
    4.3	De tweede grief richt zich tegen de beoordeling van het bijgebrachte bewijs door de kantonrechter. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op basis van het op dat moment bijgebrachte bewijs heel wel heeft kunnen oordelen dat [appellant] niet in zijn bewijs was geslaagd. Aangezien [appellant] thans nader bewijs aanbiedt van zijn stelling, zal het hof hem daartoe toelaten. 
    
    
      4.4	[appellant] heeft zijn stellingen in hoger beroep ook gewijzigd, in die zin dat hij nu stelt dat op een voorlichtingsbijeenkomst te Sneek tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de op 
      1 december 2008 gesloten arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het in dienst treden van [geïntimeerde] bij Apollo. Deze stelling wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 1].
      Het hof overweegt daarbij dat [appellant] gelet op het in de overeenkomst opgenomen proeftijdbeding, tot twee maanden na aanvang van de arbeidsovereenkomst de arbeidsovereenkomst zondermeer kon beëindigen, en derhalve ook voor de aanvang van de arbeidsovereenkomst (vgl. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23e druk, § 27.3 en de aldaar onder noot 24 aangehaalde jurisprudentie). 
    
    
    4.5		Nu [geïntimeerde] de verklaring van [getuige 1] betwist zal het hof [appellant] toelaten tot nadere bewijslevering in de vorm van het horen van de getuige [getuige 1]. Het hof verwerpt het niet op de wet gebaseerde bezwaar van [geïntimeerde] tegen het voorbrengen van deze getuige. Dat deze getuige in een andere, niet met deze procedure gevoegde, procedure bij de rechtbank is gehoord, vormt geen belemmering voor het doen horen van die getuige in deze procedure.
    
    
      4.6	Het hof acht overigens wel voldoende aannemelijk gemaakt dat er ook een arbeidsovereenkomst tussen Apollo en [geïntimeerde] is geweest. Dat blijkt reeds afdoende uit de stellingen van [geïntimeerde] zelf, die heeft aangevoerd dat hij na de breuk met 
      [appellant] werkzaam is geweest voor Visser en uit de loonstroken van Apollo die betrekking hebben op de periode na oktober 2009 die hij in het geding heeft gebracht. Ook de verklaring van de gemeente Leeuwarden d.d. 6 december 2011 gaat uit van het bestaan van een dergelijke arbeidsovereenkomst. Het hof acht het dan ook niet noodzakelijk dat daarover nog getuigen worden gehoord. Het hof herhaalt dat het bestaan van een overeenkomst met Apollo nog niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] daarmee is beëindigd.
    
    
    
      4.7	Het hof ziet redenen om alvast de overige grieven te beoordelen.	
      Het hof merkt daarbij op dat indien [appellant] in zijn bewijsopdracht slaagt, er geen sprake is geweest van werken door [geïntimeerde] in dienst van [appellant], zodat alsdan de grondslag aan de vordering is komen te ontvallen.
    
    
    4.8	De bij de kantonrechter ingestelde vorderingen beperken zich tot aanvulling van het loon c.a. dat [geïntimeerde] van Apollo heeft ontvangen voor die uren die hij feitelijk voor [appellant] heeft gewerkt tot het CAO-niveau. Indien de overeenkomst niet is opgezegd, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] [appellant] voor die werkzaamheden kan aanspreken tot aanvulling van zijn van Apollo genoten loon tot de hoogte van het door [appellant] beloofde niveau, zijnde het CAO-loon. 
    
    4.9	In grief 3 stelt [appellant] verder ongemotiveerd dat niet de CAO voor de Beveiliging maar de CAO voor Evenementen- en Horecabeveiligers van toepassing zou zijn. Deze grief faalt nu zij niet is toegelicht en in de overeenkomst van 1 december 2008 uitdrukkelijk gestipuleerd is dat de CAO voor Beveiliging van toepassing is.
    
    
      4.10	Grief 4 richt zich tegen de gevorderde en toegewezen bedragen.
      Volgens [appellant] is [geïntimeerde] op 24 augustus 2009 uit dienst getreden en heeft hij slechts 55 dagen gewerkt. 
      Deze grief is verder zeer summier toegelicht. De stelling dat [geïntimeerde] op 24 augustus 2009 uit dienst is getreden verhoudt zich niet met de door [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde loonstroken van Apollo Personeelsdiensten. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij als volstrekt onvoldoende gemotiveerd.
    
    
    4.11	Dat betekent niet dat het hof zondermeer afgaat op de vordering en de daaronder liggende verklaring van [geïntimeerde]. Deze is namelijk al even onbegrijpelijk.
    
    
      4.12	[geïntimeerde] heeft zijn vordering voor achterstallig loon opgebouwd door uit te gaan van 249 gewerkte dagen van 8 uur, dat te vermenigvuldigen met het CAO-uurloon en daarvan af te trekken het ontvangen loon van Apollo (productie 7 bij inleidende dagvaarding).
      Indien het hof uitgaat van de door [geïntimeerde] als productie 5 overgelegde staat werkdagen bij [appellant] Beveiliging, dan blijkt daar uit:
      Maand januari 4 dagen opleiding per week van 8-16 uur
      Maand februari 15 gewerkte dagen
      Maand maart 13 dagen
      Maand april 12 dagen
      Maand mei 13 dagen
      Maand juni 15 dagen
      Maand juli: vakantie 3 juli tot en met 25 juli, verder 4 werkdagen
      Maand augustus 14 dagen
      Maand september 11 dagen
      Maand oktober Ziektewet.
    
    
    
      4.13	Dit zijn 97 daadwerkelijk gewerkte dagen. Dit is duidelijk meer dan de 55 dagen die [appellant] stelt, maar anderzijds heel wat minder dan de 249 gewerkte dagen waarop 
      [geïntimeerde] blijkens zijn vordering gewerkt heeft. Ook indien bij de 97 gewerkte dagen 
      16 dagen opleiding, 16 dagen vakantie en 10 ziektedagen worden opgeteld komt het hof bij lange na niet aan 249 dagen.
      Het hof nodigt [geïntimeerde] uit om zijn vordering op dit punt toe te lichten dan wel naar beneden aan te passen. Dit geldt ook voor de daarmee samenhangende vordering betreffende achterstallig vakantiegeld.
    
    
    4.14	Ten aanzien van de gevorderde toeslagen valt uit dit overzicht op dat ook toeslagen over de maand oktober geclaimd worden, betreffende dagen na 15 oktober 2009. Dit verdraagt zich niet met de ingestelde vordering.
    
    
      4.15	Ten aanzien van de niet uitbetaalde vakantiedagen geldt dat blijkens de arbeidsovereenkomst [geïntimeerde] recht had op 25 vakantiedagen per jaar. Dat is in overeenstemming met artikel 64, tweede lid van de overgelegde CAO.
      Over de periode 5 januari tot 15 oktober 2009 komt dat, tijdsevenredig, neer op 19,5 dag.
      Blijkens de eigen opgaaf van [geïntimeerde] heeft hij van 3 tot en met 25 juli 2009 vakantie genoten. Dat zijn 16 werkdagen. 
    
    
    
      4.16	Volgens [appellant] was [geïntimeerde] verder ongeoorloofd afwezig op 27/28 maart, 26 april, 29 juli en 18 augustus 2009. Blijkens het door [geïntimeerde] overgelegde overzicht van werkzaamheden heeft hij op 26 april en 29 juli 2009 wel degelijk gewerkt. 27/28 maart valt in een periode waarin [geïntimeerde] op het eerste gezicht recht had op enige vrije dagen omdat hij anders van 21 maart tot 31 maart continu zou hebben gewerkt, maar maandag 
      18 augustus is ook in het overzicht van [geïntimeerde] aangemerkt als dag waarop hij niet voor [appellant] heeft gewerkt terwijl daar blijkens het rooster geen objectieve reden voor valt aan te merken.
      Derhalve komt het hof vooralsnog op een maximale aanspraak van 19,5 - 16 = 3,5 dag, danwel 2,5 dag indien ook 18 augustus 2009 wordt aangemerkt als vakantiedag. 
      [geïntimeerde] vordert evenwel de uitbetaling van bijna 24 vakantiedagen.
      Het hof verzoekt [geïntimeerde] ook op dit punt zijn vordering nader toe te lichten 
    
    
    4.17	Het hof houdt het oordeel over grief 4 verder aan.
    
    4.18	Grief 5 heeft betrekking op de wettelijke verhoging. Het hof zal deze grief aanhouden tot na de bewijslevering met de aantekening dat als er al reden is voor toekenning van enige verhoging, deze, gelet op de aard van het geschil en gelet op het feit dat [geïntimeerde] zich eerst op 23 juni 2010 tot [appellant] heeft gewend, de 10% niet te boven zal gaan.
    
    4.19	Grief 6 heeft betrekking op loonspecificaties. Of [geïntimeerde] daar recht op heeft, hangt af van de bewijslevering.
    
    5.	De slotsom
    
    5.1	Het hof zal [appellant] toelaten tot nadere bewijslevering als bedoeld onder 4.4. Het komt het hof aangewezen voor dat zulks tegelijkertijd plaats vindt in de parallelle zaak met zaaknummer 200/100.755 inzake [X] tegen [appellant] waarin het hof ook heden arrest heeft gewezen.
    
    Indien partijen na de bewijslevering nog verder wensen te procederen zal het hof een datum bepalen waarop [geïntimeerde] zich bij akte nader over de op zijn terrein liggende vraagpunten mag uitlaten.
    
    6.	De beslissing
    
    Het gerechtshof, rechtdoend in hoger beroep,
    
    draagt [appellant] op te bewijzen dat namens [appellant] tegen [geïntimeerde] is gezegd dat de op 1 december 2008 gesloten arbeidsovereenkomst wordt beëindigd bij het in dienst treden van [geïntimeerde] bij Apollo;
    
    bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
      verhinderdata enquête
      bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 16 april 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
    
    
    bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;									
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
    										
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 april 2013.