ECLI:NL:RBAMS:2010:BO6849, Rechtbank Amsterdam, 23-09-2010, AWB 09-1090 AW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Het gepleegde plichtsverzuim rechtvaardigt de tenuitvoerlegging van het eerder opgelegde voorwaardelijk strafontslag.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 09/1090 AW
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde mr. T.G.M. Gersjes,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. W.D. de Vos.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Naar aanleiding van een ziekmelding van eiser op 7 september 2007 om 01:30 uur heeft verweerder diezelfde dag aan eiser de dienstopdracht verstrekt om zich op maandag 10 september 2007 om 16:00 uur te vervoegen bij de bedrijfsarts.
    
    
      Op 23 november 2007 heeft verweerder besloten dat het aan eiser bij besluit van 4 april 2006 gegeven voorwaardelijk strafontslag per 1 december 2007 ten uitvoer wordt gelegd. Bij hetzelfde besluit heeft verweerder eiser subsidiair eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid/onbekwaamheid (het primaire ontslagbesluit I). 
      Bij besluit van 25 juni 2008 heeft verweerder de subsidiaire ontslaggrond gewijzigd in een ontslag op zogenoemde “andere” gronden (het primaire ontslagbesluit II). 
    
    
    Bij besluit van 4 februari 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de primaire ontslagbesluiten I en II en tegen de dienstopdracht van 7 september 2007 ongegrond verklaard en de overige bezwaren van eiser niet-ontvankelijk verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 augustus 2010. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigde. 
    
    
    
    
    Overwegingen
    
    1. feiten en omstandigheden
    
    1.1.	Eiser was vanaf 1 september 1989 tot 1 december 2007 als brug- en sluiswachter in vaste dienst werkzaam bij de dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam (BBA). 
    
    1.2.	Bij besluit van 4 april 2006 heeft verweerder eiser de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, met dien verstande dat deze straf niet ten uitvoer zal worden gelegd als eiser zich gedurende twee jaren niet schuldig maakt aan een soortgelijk of enig ander ernstig plichtsverzuim. Aan dit besluit ligt ten grondslag dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, te weten onheuse bejegening en bedreiging van zijn leidinggevende en slechte bereikbaarheid van eiser tijdens zijn dienst. Tegen dit besluit heeft eiser (uiteindelijk) geen rechtsmiddelen aangewend zodat dit besluit in rechte is komen vast te staan.
    
    2. beoordeling van beroep
    
    2.1.	Ten aanzien van de bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaarde bezwaarschriften heeft eiser zich in beroep gerefereerd aan het oordeel van deze rechtbank. De rechtbank stelt vast dat eiser tegen dit gedeelte van het bestreden besluit geen beroepsgronden heeft aangedragen die kunnen leiden tot het oordeel dat dit gedeelte van het bestreden besluit niet in rechte stand kan houden. Waar van een vernietigingsgrond van openbare orde evenmin is gebleken, is het beroep van eiser tegen dit gedeelte van het bestreden besluit ongegrond. 
    
    2.2.	Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of (de handhaving van) het besluit van verweerder tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag in rechte stand kan houden. In dat kader overweegt de rechtbank verder als volgt.
    
    2.3.	Artikel 11.1 van de Nieuwe Rechtspositie Gemeente Amsterdam (NRGA) bepaalt dat de ambtenaar de hem gegeven voorschriften opvolgt en in het algemeen alles behoort te doen of na te laten wat van een goed ambtenaar wordt verwacht.
    
    2.4.	Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 april 2006, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AW4578) dient bij toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag beoordeeld te worden of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt en is er naast die beoordeling geen plaats meer voor een evenredigheidstoets. 
    
    2.5.	Verweerder heeft aan de conclusie dat eiser zich (wederom) schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim een scala aan gedragingen van eiser ten grondslag gelegd. 
    
    
      2.6.	Eiser heeft niet betwist dat hij op 29 december 2006 om 23:34 uur per e-mail bij zijn leidinggevende verlof heeft aangevraagd maar zonder het antwoord op dit verzoek af te wachten reeds de volgende ochtend naar Duitsland is vertrokken, waar de reactie van de leidinggevende hem niet meer kon bereiken. Dit levert plichtsverzuim op. Dat eiser tijdens zijn verblijf in Duitsland wederom om verlof heeft gevraagd, maar nu aan het roosterbureau, maakt die conclusie niet anders. Eiser diende zich (zoals hem bekend was) voor verlof immers te wenden tot zijn leidinggevende. Dat het roosterbureau in zijn verlof heeft bewilligd, laat verder onverlet dat eiser, in weerwil van uitdrukkelijke afspraken, zijn chef heeft gepasseerd. 
      Ook heeft eiser niet betwist dat hij zich op 7 september 2007 om 01:30 uur per sms heeft ziek gemeld bij de bedrijfsarts en de clusterchef, terwijl met hem was afgesproken dat hij de ziekmeldingen bij zijn leidinggevende moest doen. Op dezelfde dag is eiser naar Duitsland vertrokken, terwijl met hem uitdrukkelijk was afgesproken om buiten zijn verlof om niet naar Duitsland af te reizen. Ook dit is een handelen in strijd met artikel 11.1 van de NRGA. 
      Eiser heeft evenmin betwist dat hij op 25 augustus 2007 tijdens een dienst er ruim twee uur over heeft gedaan – deels fietsend en deels lopend – om de korte afstand tussen de Akersluis en de Cramersluis af te leggen, terwijl hij tijdens deze tocht telefonisch niet bereikbaar was voor zijn leidinggevende. Eiser is daarop door verweerder uitvoerig ondervraagd, maar de door eiser gegeven antwoorden (die gedeeltelijk ook tegenstrijdig zijn) bieden geen basis voor de conclusie dat eiser op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt.
    
    
    2.7.	De stelling van eiser dat de proeftijd vanwege zijn ziekte en het functioneringstraject onvolledig is geweest doet – wat daar ook overigens van zij – niet af aan de vaststelling dat eiser in zijn proeftijd plichtsverzuim heeft gepleegd. Op grond van hetgeen eiser heeft aangevoerd kan niet worden geoordeeld dat het hiervoor genoemde plichtsverzuim hem niet verweten kan worden. Zelfs al zou ook verweerder in dit traject fouten hebben gemaakt, zoals eiser stelt, dan vormt dat geen vrijbrief voor eiser om te handelen naar eigen goeddunken zoals eiser heeft gedaan. Overigens bieden de stukken veeleer grond voor het oordeel dat eiser in (zeer) ruime mate de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren en voor de conclusie dat concreet rekening is gehouden met de beperkingen van eiser, dan voor de conclusie dat het door toedoen van verweerder voor eiser onvoldoende duidelijk was wat van hem verwacht werd of dat verweerder eisers positie onvoldoende in het oog heeft gehouden.  
    
    
      2.8.	Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser zich in zijn proeftijd schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim en dat, gelet op de hiervóór vastgestelde omvang daarvan, verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten over te gaan tot het ten uitvoerleggen van het voorwaardelijke strafontslag. Zoals hiervoor al is overwogen, is er in dit geval (waar het gaat om de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag) geen plaats voor een toetsing aan de evenredigheid. 
      Gelet op de reeds vastgestelde omvang van het plichtsverzuim kan en zal de rechtbank zich van een oordeel onthouden of op alle andere door verweerder aan eiser tegengeworpen punten ook sprake is geweest van plichtsverzuim.
    
    
    2.9.	Dit betekent dat het beroep van eiser tegen het gedeelte van het bestreden besluit dat ziet op de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijke strafontslag ongegrond is. Nu de primaire ontslaggrond standhoudt, komt de rechtbank niet toe aan bespreking van de subsidiaire ontslaggrond.
    
    
      2.10.	Eisers beroep richt zich ten slotte tegen het gedeelte van het bestreden besluit waarin zijn bezwaar tegen de dienstopdracht van 7 september 2007 ongegrond is verklaard. 
      In beroep heeft eiser onder verwijzing naar de regels in de EG-Verordening nr. 574/72 en de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (het Hof) van 12 maart 1987, zaaknummer C-22/86 (Rindone, LJN: BF2608), aangevoerd dat zijn behandelende arts in Duitsland de mate van zijn arbeidsongeschiktheid dient vast te stellen en niet de bedrijfsarts in Nederland. Eiser meent dat hij de dienstopdracht niet kon vervullen, omdat hij gebonden was aan het oordeel van zijn behandelende arts in Duitsland die hem een reisverbod had opgelegd. Eiser heeft een op 7 september 2007 gedateerd schrijven van zijn behandelend arts Dr. med. Klaus Schneckenberger uit Lathen (Duitsland) overgelegd, waarin is vermeld dat eiser op grond van een acute aandoening niet arbeidsgeschikt en niet reisvaardig is.
    
    
    
      2.11.	Op grond van artikel 7.9 van de NRGA is een ambtenaar verplicht aan een onderzoek naar zijn arbeidsongeschiktheid mee te werken.
      De rechtbank verstaat het beroep van eiser zo, dat eiser betoogt dat artikel 7.9 NRGA buiten toepassing had dienen te blijven wegens strijd met Europees recht en dat verweerder had dienen uit te gaan van het oordeel van eisers Duitse behandelend arts. In dat kader overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
    2.12. In het door eiser aangehaalde arrest Rindone heeft het Hof geoordeeld dat artikel 18, leden één tot en met vier, van Verordening 574/72 aldus moet(en) worden uitgelegd, dat indien het bevoegde orgaan geen gebruik maakt van de in het vijfde lid van datzelfde artikel geboden mogelijkheid om de controle op een belanghebbende door een arts van eigen keuze te laten verrichten, het feitelijk en rechtens is gebonden aan hetgeen het orgaan van de woonplaats heeft vastgesteld met betrekking tot de duur en het begin van de arbeidsongeschiktheid. 
    
    2.13.	De rechtbank wijst er allereerst op dat, zoals ter zitting ook besproken, het Hof  bijvoorbeeld in het arrest van 2 mei 1996 (Paletta II, zaaknummer C-206/94, LJN: ZB6429) heeft overwogen dat naar vaste rechtspraak van het Hof de belanghebbende in geval van misbruik of bedrog geen beroep kan doen op het gemeenschaprecht.
    
    
      2.14.	Hiervóór is reeds geoordeeld dat eisers vertrek op 6 september 2007 naar Duitsland plichtsverzuim oplevert. In lijn met laatstgenoemd arrest komt eiser geen uit dat plichtsverzuim voortvloeiend beroep toe op artikel 18 van Verordening 574/72.
      Overigens ziet de rechtbank ook los daarvan geen grond om het handelen van verweerder feitelijk strijdig met Verordening 574/72 te achten. Voor zover al het oordeel van de behandelend arts van eiser gelijkgesteld zou dienen te worden met dat van het Duitse orgaan (zoals eiser kennelijk bedoelt te betogen), wijst de rechtbank erop dat het vijfde lid van dat artikel de mogelijkheid biedt van controle door een andere arts. De aan eiser gegeven dienstopdracht kan worden gezien als een invulling van deze mogelijkheid door verweerder en past derhalve in artikel 18 van Verordening 574/72 (zie op dat laatste punt ook het arrest van het Hof Paletta I van 3 juni 1992, zaak C-45/90 LJN: AK9895),
    
    
    2.15.	De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook dit gedeelte van het bestreden besluit in rechte stand kan houden. 
    
    
      2.16.	De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de
      proceskosten of vergoeding van het griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzitter, en mrs. en H.P. Kijlstra en 
      A.J. Bongers-Scheijde, leden, in aanwezigheid van mr. S. Vosse-Pirs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 september 2010.
    
    
    
    
    de griffier,              				de voorzitter,
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B
      SB