ECLI:NL:GHARL:2013:CA3585, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2013, 21-004930-11
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak verkrachting (feit 3), nu niet is komen vast te staan dat de seksuele handelingen onder dwang hebben plaatsgevonden. 
      
      Bewezenverklaring ontucht minderjarige (feit 2 primair). Het hof legt een werkstraf van 100 uren op

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-004930-11 
      Uitspraak d.d.:	17 mei 2013
      TEGENSPRAAK
      Promis
    
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 2 december 2011 in de strafzaak tegen
    
    
    [verdachte]
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 6 juli 2012 en 3 mei 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). 
    
    Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadslieden         mr P.M. Breukink en mr I.E. Leenhouwers, naar voren is gebracht.
    
    
    Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde. Hoger beroep tegen deze gegeven vrijspraak staat niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    De tenlastelegging
    
    
      Aan verdachte is voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen tenlastegelegd dat:
      2.
      primair
      hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met 10 augustus 2010 te [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], althans in Nederland ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] immers heeft hij (telkens) (in) de borsten en/of billen van genoemde [slachtoffer] geknepen en/of betast en/of genoemde [slachtoffer] (telkens) naar zich toegetrokken en/of [slachtoffer] gekust en/of aan de bh-bandjes van [slachtoffer] getrokken;
    
    
    
      subsidiair
      hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 tot en met 10 augustus 2010 te [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], althans in Nederland, meermalen althans eenmaal (telkens) met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het betasten/knijpen van/in de borsten en/of billen van genoemde [slachtoffer] en/of genoemde [slachtoffer] naar zich toetrekken en/of het kussen van die [slachtoffer] en/of aan de bh-bandjes trekken van die [slachtoffer];
    
    
    
      3.
      hij in of omstreeks de periode van 01 augustus 1996 tot en met 30 juni 2000 te [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], althans in Nederland meermalen althans eenmaal (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [aangeefster] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster], hebbende verdachte, (telkens) zijn penis en/of een of meer vinger(s) in de vagina van genoemde [aangeefster] gestopt/geduwd/gebracht en/of zijn penis en/of tong in de mond van genoemde [aangeefster] gestopt/geduwd/gebracht en/of de borsten en/of vagina van genoemde [aangeefster] betast en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte (telkens) gebruik heeft gemaakt van zijn geestelijk en/of lichamelijk overwicht dat hij had op genoemde [aangeefster] en/of genoemde [aangeefster] (telkens) bij haar keel en/of lichaam heeft vastgepakt en/of de kleding van genoemde [aangeefster] heeft kapotgescheurd en/of genoemde [aangeefster] tegen het lichaam heeft geslagen en/of (aldus) voor die [aangeefster] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak feit 3
    
    Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
      Het hof overweegt daartoe in het bijzonder als volgt.
      Verdachte heeft verklaard dat seksuele handelingen tussen hem en aangeefster [aangeefster] (hierna: aangeefster) hebben plaatsgevonden. De vraag die het hof dient te beantwoorden is of deze handelingen onder dwang hebben plaatsgevonden. 
      Uit het dossier blijkt niet dat sprake is geweest van geweld of bedreiging met geweld tegen aangeefster. De vraag die thans ter beantwoording aan het hof voorligt is of sprake is geweest van een andere feitelijkheid, dan wel bedreiging daarmee. Uit het dossier blijkt dat tussen de verdachte en aangeefster een relatie heeft bestaan, die wellicht te duiden is als een afhankelijkheidsrelatie, gelet op het verschil in leeftijd. De enkele aanwezigheid van een afhankelijkheidsrelatie levert, in het licht van Hoge Raad, 02-12-2003, NJ 2004, 78 naar het oordeel van het hof echter geen dwang in de zin van artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht op. Dat alles wordt niet anders als de persoon met wie de seksuele handelingen werden verricht dat achteraf als heel vervelend heeft ervaren. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden komen vast te staan waaruit die dwang kan worden afgeleid. Aangeefster heeft weliswaar op verschillende momenten, ook ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard dat geen sprake was van vrijwilligheid en dat zij zich verzet zou hebben, maar waar die onvrijwilligheid en het verzet dan uit bestaan zouden hebben blijkt niet duidelijk uit haar verklaring. Verdachte heeft ontkend dat sprake is geweest van dwang, terwijl er op dit punt naast de verklaring van aangeefster geen ander objectief bewijsmateriaal voorhanden is. De rechtbank heeft weliswaar voor het bewijs gebezigd de verklaring van de getuige [getuige]. Deze getuige heeft echter verklaard wat aangeefster aan hem heeft verteld en is derhalve te herleiden tot de aangifte. Uit de inhoud van de telefoongesprekken tussen verdachte en aangeefster die [getuige] heeft afgeluisterd kan evenmin de dwang worden afgeleid. Tot slot is het hof van oordeel dat in de omstandigheid dat verdachte aanvankelijk heeft verklaard dat in het geheel geen sprake was van seksueel contact met [aangeefster] evenmin ondersteuning voor de aanwezigheid van dwang kan worden gevonden. Hij heeft voor deze aanvankelijke ontkenning ook een aannemelijke verklaring gegeven.
      Nu niet is komen vast te staan dat de seksuele handelingen onder dwang hebben plaatsgevonden, zal het hof verdachte vrijspreken van het hem onder 3 tenlastegelegde.
    
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs feit 2 primair 
    
    Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 2 primair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
    
    Het hof overweegt daartoe in het bijzonder als volgt.
    
    [slachtoffer], geboren op [geboortedatum], heeft bij de politie het volgende verklaard. Zij reed pony bij haar buurman [verdachte] in [plaatsnaam]. [verdachte] maakte vaak grapjes over seks. Daar bleef het niet bij, hij ging haar ook wel eens kusjes geven in haar nek. Zij vond dat niet leuk en zij zei hem dat hij dat niet moest doen. Hij hield haar dan gewoon vast. Zij waren dan alleen. Hij stond dan achter haar en hield zijn armen om haar buik vast en zo kon zij niet weg. Hij kuste haar dan in haar nek. Zij reageerde door hem van haar af te slaan of door zich los te wrikken. Hij vroeg haar om kusjes terwijl hij haar nog vast had, of als zij met hem stond te praten. [verdachte] trok ook aan haar bh-bandje. [verdachte] trok aan de achterkant van haar bh-bandje, bij de sluiting. Dat gebeurde ongeveer één keer per week. In de laatste twee weken voor 7 augustus, voor het concours, sloeg [verdachte] zijn armen om haar heen. Hij stond achter haar en sloot haar met zijn armen in. Zijn handen waren aan haar buikzijde. Hij ging met zijn linker hand omhoog en kneep haar vervolgens over haar kleding in haar tiet.  
    
    [Getuige 1] heeft aangifte gedaan ten behoeve van haar minderjarige dochter [slachtoffer]. Zij heeft het volgende verklaard. Nadat zij op 8 augustus rond 23.00 uur naar huis waren gegaan en naar bed waren gegaan, kwam [slachtoffer] huilend uit bed en zei dat ze morgen niet bij [verdachte] wilde werken. [slachtoffer] vertelde haar dat ze met een pony op de wasplaats stond, [verdachte] toen bij haar kwam en aan haar probeerde te zitten. Zij bedoelde hiermee dat hij aan haar borst zat met zijn hand. Ze zei dat ze dat wist omdat hij met zijn hand aan haar borst zat. Ze zei hierbij wel dat het niet onder haar kleren was geweest. [slachtoffer] vertelde haar verder dat [verdachte] haar een keer van achteren had vastgepakt en hij haar kusjes in haar nek had gegeven. Haar man [getuige 2] is de volgende ochtend naar [verdachte] gegaan en heeft [verdachte] geconfronteerd met hetgeen [slachtoffer] had verteld en dat ze niet meer naar hem toe wilde. Na de confrontatie kwam de man van [getuige 1] thuis en vertelde hij haar hoe het gesprek gegaan was. Na een uurtje belde [verdachte] haar huilend op. Toen [getuige 1] en haar man bij [verdachte] en zijn vrouw waren heeft zij de drie voorvallen die [slachtoffer] haar had verteld daar voorgelegd. [verdachte] zei haar dat het waar was.  
    
    [getuige 2] heeft bij de politie verklaard over zijn dochter [slachtoffer]. Hij heeft het volgende verklaard. Toen hij en [getuige 1] na het feestje op 8 augustus 2010 in bed lagen, hoorde hij dat [slachtoffer] in tranen bij hun kwam. Zij vertelde dat [verdachte] probeerde aan haar te zitten. Hij vroeg [slachtoffer] hoe zij dat bedoelde. Zij zei daarop aan haar borsten. [slachtoffer] vertelde dat [verdachte] achter haar was gaan staan, haar vast pakte en haar kusjes in de nek gaf. [slachtoffer] vertelde dat [verdachte] bij [slachtoffer] was gekomen en haar van achteren bij haar borsten, over de kleding, had gepakt. [getuige 2] is naar [verdachte] gegaan en heeft hem verteld dat [slachtoffer] niet bij hem wilde komen omdat zij bang voor hem was. [getuige 2] heeft [verdachte] gevraagd waarom dat zo was. [getuige 2] hoorde dat [verdachte] hem vroeg of dat met het feest na het concours te maken had, wat er toen was voorgevallen. [getuige 2] zei tegen [verdachte] dat er meer was gebeurd de laatste tijd. [verdachte] ontkende niet dat er wat was gebeurd. [getuige 2] zag dat [verdachte] direct begon te huilen. [getuige 2] is later die dag met [getuige 1] naar [verdachte] gegaan. Toen zij bij [verdachte] en zijn vrouw thuis waren heeft [verdachte] zijn excuses aangeboden. [verdachte] zei dat hij heel gek met [slachtoffer] was, maar dat hij niet opgewonden van [slachtoffer] raakte. [verdachte] zijn vrouw heeft [verdachte] gevraagd of hij op het moment dat hij dat deed bij [slachtoffer] of hij dan controle over zichzelf had. [getuige 2] hoorde dat [verdachte] dat ontkende.  
    
    De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank Almelo op 18 november 2011 het volgende verklaard. In de periode van 1 januari 2009 tot en met 10 augustus 2010 heeft hij in [plaatsnaam] met de minderjarige [slachtoffer], die hij rijles gaf, gedold in die zin dat hij haar bij de wasplaats bij haar buik pakte en [slachtoffer] een kus op haar hoofd wilde geven. Hij stond op dat moment achter [slachtoffer] en aangezien zij ineen kroop raakte hij met zijn linkerhand haar rechterborst. Hij heeft later tegen de moeder van [slachtoffer] gezegd dat het niet de bedoeling was.  Het hof acht de verklaring van verdachte dat de aanraking per ongeluk plaats vond, niet geloofwaardig. 
    
    Op basis van het voorgaande staat naar het oordeel van het hof vast dat verdachte [slachtoffer] borst heeft betast, haar heeft gekust en aan haar bh-bandjes heeft getrokken. De vraag die thans aan het hof voorligt, is of voornoemde handelingen ontucht in de zin van artikel 249, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht opleveren. Het hof beantwoordt die vraag in casu bevestigend. Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde handelingen in hun algemeenheid als handelingen te duiden die zodanig afwijken van het gangbare dat zonder meer gesproken kan worden van strijd met de sociaal ethische norm. De handelingen van verdachte zijn dan ook aan te merken als ontuchtig. Het hof komt tot een bewezenverklaring van het onder 2 primair tenlastegelegde.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 10 augustus 2010 te [plaatsnaam], gemeente [plaatsnaam], ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] immers heeft hij (in) de borsten van genoemde [slachtoffer] geknepen en/of betast en genoemde [slachtoffer] naar zich toegetrokken en [slachtoffer] gekust en aan de bh-bandjes van [slachtoffer] getrokken.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:
      Ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige.
    
      
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De officier van justitie heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf van 3 jaren, waarvan 1 jaar voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren en als bijzondere voorwaarde reclasseringscontact.  
    
    De rechtbank Almelo heeft de verdachte veroordeeld ter zake van het onder 2 primair en 3 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf van 30 maanden, waar van 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren. 
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld ter zake van het onder 2 primair en 3 tenlastegelegde tot de straf die is opgelegd door de rechtbank.  
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht met de minderjarige [slachtoffer], die destijds 13 jaar oud was en bij verdachte pony reed. Dit betreft een ernstig feit. Verdachte heeft door aldus te handelen misbruik gemaakt van de kwetsbaarheid van een jong meisje. Het is algemeen bekend dat de ervaring van een dergelijke gebeurtenis ernstige psychische gevolgen kan hebben voor het betrokken slachtoffer en haar omgeving.
    
    Het hof houdt ten voordele van verdachte rekening met een hem betreffend uittreksel justitiële documentatie van 11 april 2013, waaruit blijkt dat hij -op een veroordeling door de politierechter in 2002 na- niet eerder is veroordeeld.  
    
    Voorts zal het hof er rekening mee houden dat het justitieel ingrijpen in het leven van de verdachte en in dat van zijn gezin ingrijpende gevolgen heeft gehad. 
    
    Uit het oogpunt van generale preventie dient ontucht met minderjarigen bestraft te worden met een straf die afschrikt. Kwetsbare jongeren zijn vaak niet in staat zichzelf hier tegen te wapen. Hen moet bescherming geboden worden door onder meer het strafrecht. 
    
    Ten aanzien van de speciale preventie is van belang dat de verdachte nog niet eerder is veroordeeld (op een veroordeling in 2002 na) en het strafrechtelijk optreden een grote impact heeft gehad op het leven van de verdachte en zijn gezin. Een (on)voorwaardelijke gevangenisstraf uit speciaal preventief oogpunt acht het hof niet nodig.
    
    Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is. 
    
    
    Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij/aangeefster]
    
    De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.440,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 10.940,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
    
    De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het onder 3 ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d en 249 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde.
    
    Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 2 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij/aangeefster]
      Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij/aangeefster] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
    
    
    Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr A.G. Coumans, voorzitter,
      mr F.A.M. Bakker en mr H.H.M. van Dijk, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr L. Gereke, griffier,
      en op 17 mei 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.