ECLI:NL:CBB:2009:BJ3031, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-03-2009, AWB 09/146
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2009-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 09/146					30 maart 2009
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
    
    
      de Stichting Zelfstandige Ondernemers Utrecht, te Utrecht, verzoekster,
      gemachtigde: A, werkzaam bij het Bureau Rechtsbescherming te Utrecht,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerders,
      gemachtigde: mr. D. Krak, werkzaam bij de Bestuurs- en Concerndienst van de gemeente Utrecht,
    
    
    
      aan welk geding voorts als partij wordt deelgenomen door:
      Super de Boer N.V., te Amersfoort (hierna: Super de Boer) ,
      gemachtigde: B, vestigingsmanager van Super de Boer "Parkwijk" te Utrecht 
      en 
      Albert Heijn bv, te Zaandam (hierna: Albert Heijn),
      gemachtigden: C, werkzaam bij het Albert Heijn Regio kantoor te Amersfoort, en D, werkzaam bij Albert Heijn.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 13 oktober 2008 hebben verweerders op grond van artikel 6 van de Winkeltijdenverordening Utrecht 1996 (hierna: Verordening) aan Super de Boer, ten behoeve van haar vestiging "Parkwijk", Verlengde Houtrakgracht 349 te Utrecht, ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 2 van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet).
      Bij besluit van 13 november 2008 hebben verweerders op grond van artikel 6 van de Verordening aan Albert Heijn, ten behoeve van haar vestigingen Roelantdreef 41, Nachtegaalstraat 55, Twijnstraat 8, Hondsrug 60 en de Hammerskjoldhof 64 te Utrecht ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 2 van de Wet.
      Verzoekster heeft bij faxbericht van 31 december 2008 bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 13 oktober 2008 en 13 november 2008.
      Verzoekster heeft zich bij faxbericht van 23 januari 2009 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening de besluiten van 13 oktober 2008 en 13 november 2008 te schorsen.
      Bij brief van 11 februari 2009 hebben verweerders schriftelijk op het verzoek om een voorlopige voorziening gereageerd en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden. 
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2009. Aldaar hebben de gemachtigde van verzoekster, de gemachtigde van verweerders, alsmede de gemachtigden van Albert Heijn en Super de Boer, hun standpunten toegelicht. Voor verzoekster is tevens verschenen E. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Wet is onder meer bepaald:
    
    
    
      "Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel. "
    
    
    In de Verordening is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 6. Avond- en zondagswinkels
      1. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd op een daartoe strekkend verzoek ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoeld zon- en feestdagen tussen 00.00 uur en 16.00 uur en op werkdagen tussen 00.00 uur en 06.00 uur.
      2. Burgemeester en wethouders kunnen voor ten hoogste zestien winkels ontheffing verlenen.
      3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden: 
      a. de winkel dient op zon- en feestdagen gesloten te zijn tussen 00.00 uur en 16.00 uur;
      b. de winkel dient op werkdagen gesloten te zijn tussen 00.00 uur en 06.00 uur;
      c. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.  
      4. Bij het verlenen van een ontheffing zoals bedoeld in het eerste lid dienen burgemeester en wethouders zorg te dragen voor een evenwichtige spreiding van avond-/zondagwinkels over de stad, waarbij voor elke wijk wordt uitgegaan van minimaal één vestiging. 
      5. Avond-/zondagwinkels mogen slechts gevestigd worden in bestaande winkelgebieden ofwel in aangewezen winkelstimuleringsgebieden. Burgemeester en wethouders kunnen hiervan slechts afwijken indien er naar hun oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden.
      6. Een ontheffing als bedoeld in het eerste lid is perceelsgebonden en overdraagbaar. Ingeval van overdracht van de in het eerste lid bedoelde ontheffingen dient de nieuwe houder van de ontheffing onmiddellijk hiervan schriftelijk mededeling te doen aan burgemeester en wethouders en wel onder vermelding van zijn naam en correspondentie-adres. Een perceelsgebonden ontheffing kan slechts worden overgeschreven naar een ander perceel indien er sprake is van verplaatsing van een avondwinkel binnen een wijk. De bepalingen genoemd in het vijfde lid zijn hierop van overeenkomstige toepassing. "
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Bij brief van 4 september 2008 heeft Super de Boer verweerders verzocht een ontheffing te verlenen voor zondag/avondopenstelling van één vestiging. 
      - Bij brief van 20 oktober 2008 heeft Albert Heijn verweerders verzocht een ontheffing te verlenen voor een zondag/avondopenstelling voor acht vestigingen te Utrecht. 
      - Vervolgens hebben verweerders de bestreden besluiten genomen.
    
    
    
      3.	De besluiten ten aanzien waarvan de voorlopige voorziening is verzocht
      Bij het besluit van 13 oktober 2008 hebben verweerders aan Super de Boer, ten behoeve van haar vestiging "Parkwijk", Verlengde Houtrakgracht 349 te Utrecht, ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 2 van de Wet. Dit betekent, aldus dat besluit, dat deze winkel mag worden opengesteld van maandag tot en met zaterdag van 6.00 uur tot 00.00 uur en op zondag van 16.00 uur tot 00.00 uur. Aan de ontheffing zijn, naast de bepalingen van artikel 6 van de Verordening, de voorwaarden verbonden dat de ontheffing voor een periode van   vijf jaar geldt, dat Super de Boer zelf dient zorg te dragen voor eventuele verlenging en dat de ontheffing kan worden ingetrokken indien deze leidt tot verslechtering van de leefbaarheid dan wel de veiligheid in en om de winkel.    
      In het besluit van 13 november 2008 hebben verweerders aan Albert Heijn, ten behoeve van haar vestigingen Roelantdreef 41, Nachtegaalstraat 55, Twijnstraat 8, Hondsrug 60 en Hammerskjoldhof 64, ontheffing verleend van het bepaalde in artikel 2 van de Wet. Dit betekent, aldus dit besluit, dat de betreffende winkels mogen worden opengesteld van maandag tot en met zaterdag van 6.00 uur tot 00.00 uur en op zondag van 16.00 uur tot 00.00 uur. Aan de ontheffing zijn, naast de bepalingen van artikel 6 van de Verordening, de voorwaarden verbonden dat de ontheffing voor een periode van vijf jaar geldt en dat Albert Heijn zelf dient zorg te dragen voor eventuele verlenging daarvan. Tevens is voorwaarde dat de ontheffing kan worden ingetrokken indien deze leidt tot verslechtering van de leefbaarheid dan wel de veiligheid in en om de winkel, of indien binnen een termijn van vier maanden geen gebruik is gemaakt van de ontheffing.
    
    
    
      4.	Het standpunt van verzoekster
      Artikel 6 van de Verordening ziet oorspronkelijk op de zondagopenstelling van kleine winkels. Het feit dat thans grote winkelketens gebruik maken van dit artikel, houdt een structureel ander gebruik van de Verordening in, waaraan ten onrechte geen beleidswijziging ten grondslag ligt. In de Verordening is ten onrechte geen maximum vloeroppervlakte voor een winkel opgenomen. De ontheffingen houden bovendien een uitholling in van de uitslag van het in Utrecht gehouden referendum, waarin de bevolking in ruime meerderheid aangaf geen verruiming te willen van koopzondagen. Een van de bezwaren tegen die verruiming was dat kleine winkeliers daarvan de dupe konden worden. Voor grote bedrijven als Albert Heijn en Super de Boer is het geen probleem om op zondag personeel in te zetten, maar voor kleine zelfstandigen is het dat wel. Burgemeester en wethouders moeten bij elke aanvraag van een ontheffing een afweging maken, waarbij het tegengaan van oneerlijke concurrentie of de bescherming van zelfstandige winkeliers belangrijke overwegingen zijn. Inmiddels zijn meer dan 16 winkels op zondag open. Het gaat niet aan om de beschikbare 16 ontheffingen in meerderheid aan een paar grote ketens te vergeven. De verleende ontheffingen zijn niet het resultaat van een zorgvuldige voorbereiding en belangenafweging. Ten onrechte is noch het voornemen tot, noch de verlening van het ontheffingsbesluit bekendgemaakt, waardoor andere belanghebbenden geen bezwaar hebben kunnen maken.			Winkeliers die niet tot de genoemde 16 winkels behoren, lijden momenteel flinke schade. Van deze 16 winkels gaat gezien hun winkeloppervlakte een aanzienlijke concurrentie uit en dit heeft een onmiddellijk nadelig effect op het (overige) winkelbestand. Daar komt bij dat de ontstane praktijk, waaraan iedereen snel gewend raakt, spoedig is ingeburgerd, waardoor blijvende schade aan andere winkeliers wordt toegebracht.   
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1 	Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in samenhang gelezen met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      5.2	Geen rechtsregel dwingt verweerders de, tot de derde belanghebbende partijen gerichte, aangevallen besluiten op een andere wijze bekend te maken dan zij hier hebben gedaan, te weten door toezending aan laatstgenoemden. 						  
      Uit het voorgaande volgt dat op het moment dat verzoekster haar bezwaren tegen de besluiten van 13 oktober 2008 en 13 november 2008 indiende, de daarvoor gestelde termijn was verstreken. 				De voorzieningenrechter acht voorshands evenwel voldoende aannemelijk dat verzoekster pas door kennisneming van een artikel in de krant van 30 december 2008 op de hoogte is geraakt van het bestaan van deze besluiten. 		Door reeds de volgende dag, te weten op 31 december 2008, daartegen bezwaarschriften in te dienen, heeft verzoekster dat zo spoedig mogelijk gedaan en ziet de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende redenen voor het oordeel dat verzoekster op dit punt in verzuim is geweest.  
      5.3	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is verzoekster aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb bij de besluiten van 13 oktober 2008 en 13 november 2008. 		Ingevolge artikel 2.1 van haar statuten is de doelstelling van verzoekster het behartigen van de belangen van zelfstandige winkeliers en zelfstandige ondernemers in het algemeen, behorend tot het kleinbedrijf in de regio Utrecht. Ingevolge artikel 2.2 van de statuten tracht verzoekster dit doel te bereiken door het geven van adviezen aan de doelgroep en gemeenten en het aanspannen van juridische procedures tegen feitelijke handelingen en besluiten van gemeenten in de regio Utrecht, welke naar het oordeel van de stichting schade toebrengen aan de economische ontwikkelingsmogelijkheden van het kleinbedrijf. Uit deze omschrijving komt naar voren dat verzoekster zich meer in het bijzonder toelegt op het behartigen van belangen van kleine zelfstandige winkeliers in de regio Utrecht en daartoe onder meer rechtsmiddelen instelt tegen besluiten in dat gebied, die volgens haar schadelijk zijn voor de economische ontwikkelingsmogelijkheden van het kleinbedrijf. De feitelijke werkzaamheden van verzoekster bestaan, zoals ter zitting onweersproken is toegelicht, uit het regelmatig gevraagd en ongevraagd geven van adviezen aan verweerders en de gemeenteraad, onder meer via medewerking aan een alternatief structuurplan voor het centrum, alsmede het verstrekken van flyers omtrent de dreigende overbewinkeling in het stationsgebied en omtrent uitstalling in de binnenstad.     
      5.4	Met betrekking tot de inhoudelijke toetsing van het verzoek om voorlopige voorziening overweegt de voorzieningenrechter als volgt.                                                                        
      In hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht en gelet op hetgeen verweerders daar ter zitting tegenover hebben gesteld, heeft de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden om te komen tot het oordeel dat hier ruimte is voor ernstige twijfel aan de juistheid van het door verweerders ingenomen standpunt. 		  
      Dat verweerders bij de verlening van de ontheffingen, onverminderd de door de Wet gestelde eisen, geen ander beleid voeren dan dat er maximaal 16 ontheffingen worden verleend in volgorde van aanvraag, en het feit dat, zoals door verzoekster is bepleit, het verlenen van ontheffingen als hier aan de orde niet is gekoppeld aan een maximum vloeroppervlakte, maakt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet dat verweerders daarmee enige rechtsregel hebben geschonden. Een onzorgvuldige voorbereiding van de bestreden besluiten levert een en ander, naar voorlopig oordeel, evenmin op.  
      5.5 	De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen. De kwestie omtrent de spoedeisendheid kan de voorzieningenrechter derhalve laten rusten.       
      Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb ziet de voorzieningenrechter geen termen.
    
        
    
      6. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
      - wijst het verzoek af. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2009.
    
    w.g. R.R. Winter					w.g. E. van Kerkhoven