ECLI:NL:GHSHE:2009:BI0181, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-01-2009, HD 103.003.560
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omgevallen hijskraan, artt. 6:173 en 6:181 lid 1 Bw; algemene voorwaarden, toepasselijkheid.

zaaknr. HD 103.003.560
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 13 januari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBC WONINGBOUW ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 1 mei 2007 (rolnr. oud C0600652).
    
    7. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      IBC heeft een conclusie van antwoord in hoger beroep genomen.
      Daarna hebben partijen opnieuw de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1.1. Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende.
    
    
      8.1.2. IBC heeft als aannemer op 12 januari 2000 een overeenkomst gesloten met TRS B.V. (verder: TRS) als opdrachtgever om in opdracht en voor rekening van TRS 84 appartementen, bestaande uit zes woontorens, te bouwen op een perceel grond: [straatnaam] te [plaatsnaam].
      In verband daarmee is IBC begin 2000 in contact getreden met [X.], die een kraanverhuurbedrijf exploiteert, over de inzet van (onder meer) een torenkraan op rupsen T.O.C. 256 HC (verder: kraan I). Deze bestaat uit een loopkattorenkraan, merk Liebherr type 255/256 HC, geplaatst op een onderwagen, het rupsvoertuig, merk Spacelift type CTW 400. De combinatie is aldus mobiel.
    
    
    8.1.3. Op 13 april 2000 heeft [X.] aan IBC een “Verhuurbevestiging” gezonden die luidt:
    
    
      Hiermede bevestigen wij, onder toepassing van onze algemene voorwaarden, het aan u ter beschikking stellen van: 
      ………………………………………………….
      Torenkraan op rupsen…..TOC 256 HC
      ………………………………………………….
      Bijzonderheden: inclusief / kraanmachinist
      ………………………………………………….
      Wij danken u voor de opdracht en ontvangen gaarne binnen acht dagen een door u getekend exemplaar van deze bevestiging retour. Indien na het verstrijken van deze termijn geen getekend exemplaar in ons bezit is, nemen wij eveneens aan dat u met de inhoud hiervan akkoord gaat.
    
    
    Artikel 9.2 van de door [X.] gehanteerde algemene voorwaarden luidt:
    
    [X.] shall never be liable for either material of immaterial damage arising in connection with or as a result of the carrying out of work by it, by its personnel or by third parties whose services it has used in that respect. Similarly [X.] shall not be liable for damage caused directly or indirectly by the total or partial failure to produce or the delayed execution of the agreed performance. 
    
    IBC heeft dit stuk niet ondertekend en niet teruggezonden.
    
    8.1.4. Op 9 mei 2000 heeft IBC aan [X.] een “Opdracht” gezonden met vermelding “uw offerte 13-4-2000” welke luidt als volgt:
    
    
      …………………………
      leveringscondities    omschrijving van de levering en/of in onderaanneming uit te voeren werkzaamheden op basis van bijgevoegde algemene inkoop-en onderaannemingsvoorwaarden………De algemene voorwaarden van de opdrachtnemer worden niet geaccepteerd.
      De opdracht omvat het inhuren van……..een torenkraan………
      De volgende aanvullende afspraken zijn gemaakt
      - De huurprijzen zijn inclusief levering machinist………
      - De uitvoering van de werkzaamheden geschiedt geheel voor uw rekening en verantwoordelijkheid. Alle schade, kosten en interessen, persoonlijk letsel of nadeel veroorzaakt door voorvallen bij of enigerlei verband houdend met de uitvoering van uw werkzaamheden, door wie dan ook toegebracht, komen te uwer laste. 
      ………………………………..
      - In aansluiting op het vorenstaande dient u de wettelijke aansprakelijkheid voor materiële schade en persoonlijk letsel jegens derden en jegens ons te verzekeren voor een bedrag van f 15.000.000,00……………………………
      ………………………………………..
      V&G-plan
      Conform de bepalingen in de Arbowet bent u verplicht een risico-inventarisatie c.q. V&G-deelplan te maken voor de door u uit te voeren werkzaamheden.
      …………………………………………………
      VCA
      De VCA** certificering van IBC Woningbouw Rotterdam bv brengt voor u de volgende verplichtingen met zich mee:
      - Voor aanvang van uw werkzaamheden dient een vertegenwoordiger van uw bedrijf aanwezig te zijn bij de “start-werkvergadering” waarin het werk besproken wordt…………
      - Tenzij anders overeengekomen draagt de vertegenwoordiger van uw bedrijf er zorg voor, dat de in de start-werkvergadering besproken punten worden doorgenomen met al de door uw bedrijf in te zetten werknemers, voor aanvang van hun werkzaamheden.
      ……………………………………………………
    
    
    
      De opdracht vermeldt dat de huurprijs voor de torenkraan omvat de aanvoerkosten inclusief montage en de afvoerkosten inclusief demontage.
      [X.] heeft dit stuk op 15 mei 2000 voor akkoord ondertekend en teruggestuurd.
    
    
    8.1.5. Artikel 15 lid 2 van de door IBC gehanteerde algemene voorwaarden luidt:
    
    
      De opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade …………..die IBC, personen en/of ondernemingen werkzaam bij of voor IBC, en derden………….tengevolge van de toerekenbare tekortkoming dan wel de onrechtmatige daad van de opdrachtnemer of van de door hem ingeschakelde derden mochten lijden………
      ……………………..
    
    
    Lid 3 van artikel 15 luidt:
    
    Een gelijke aansprakelijkheid bestaat voor schaden veroorzaakt/toegebracht door zaken die de opdrachtnemer voor de uitvoering van de overeenkomst gebruikt…………..
    
    
      8.1.6. Kraan I is op 16 juni 2000 in onbelaste toestand tijdens het verrijden achterover omgevallen.
      Naar de oorzaak daarvan zijn de volgende onderzoeken ingesteld.
      Het onderzoekbureau [Y.] B.V. – die ook een instantie is die goedkeuringen voor hijskranen afgeeft -  (verder: [Y.])heeft bij brief van 3 juli 2000 haar rapport van die datum aan IBC Materieel B.V. gezonden. In deze brief worden als vermoedelijke oorzaken genoemd dat de kraan tijdens het verrijden op een onvoldoende vlakke, horizontale en draagkrachtige ondergrond stond, en dat de machinist ([R.]) is gaan rijden in een situatie waarin rijden niet was toegestaan (namelijk zonder vergrendelde bovenbouw). 
      [Y.] vermeldt dat deze combinatie onderwagen en kraan nog niet is goedgekeurd als mobiele kattorenkraan, en dat de keuring voor deze combinatie is aangevraagd voor 30 juni 2000.
      [Y.] schrijft dat een onderzoek moet plaatsvinden naar de draagkracht van de ondergrond.
      Dat onderzoek is verricht door Geomet B.V., ingenieursbureau voor geotechniek en milieukunde (verder: Geomet). In haar brief van 22 juni 2000 aan IBC schrijft Geomet dat uit berekeningen blijkt dat de fundering van de kraanbaan voldoende draagvermogen heeft voor het opnemen van de kraanbelasting van 75 kN/m2 (de volgens opgave van de kraanleverancier maximale gronddruk onder normale omstandigheden). Zij schrijft voorts dat instabiliteit van de kraanbaan door onvoldoende draagvermogen niet waarschijnlijk wordt geacht, zodat de extra geplaatste draglineschotten (waarop de inmiddels nieuw aangevoerde kraan was geplaatst) niet direct noodzakelijk zijn.
      Als vervolg op deze brief heeft Geomet bij brief van 18 juli 2000 op basis van door haar uitgevoerde berekeningen van de gronddruk, aan IBC adviezen (voor de toekomst) verstrekt over de aanleg van een baan van draglineschotten die voldoende draagvermogen opleveren voor de kraanbelasting, en over het aanbrengen van drainage. 
      [Y.] heeft daarna een vervolgrapport uitgebracht dat zij bij brief van 13 april 2001 aan INB heeft gezonden. 
      Daarin schrijft [Y.] onder meer:
    
    
    ………………………In dit rapport is vermeld, dat volgens Geomet de kraanbaan zonder schotten ten tijde van het ongeval een toelaatbare gronddruk had van 85 kN/m2. Verder is vermeld, dat volgens de kraanleverancier de maximale gronddruk 75 kN/m2 is. Uit dit rapport valt dus af te leiden, dat de kraanbaan sterk genoeg zou zijn voor de kraan. Dit komt niet overeen met de conclusie in ons rapport, waarin is gesteld dat de draagkracht van de ondergrond onvoldoende is geweest voor deze combinatie…………………………………..
    
    
      [Y.] heeft vervolgens de opgave van de kraanleverancier van een maximale druk van 75 kN/m2 nagerekend. Daarbij komt zij met een ruwe schatting op een getal van 231 kN/m2. Haar conclusie luidt dan ook dat haar eerdere conclusie dat de draagkracht van de ondergrond onvoldoende is geweest, toch gehandhaafd kan blijven, nu is gebleken dat de volgens de kraanleverancier opgegeven maximale gronddruk veel te laag is. 
      De kraanleverancier is B.V. [S.].
    
    
    8.1.7. Op 5 juli 2000 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden over de inzet van een vervangende kraan. Van die bespreking is een verslag d.d. 6 juli 2000 opgemaakt. IBC heeft voor inzet van een identieke kraan gekozen (verder: kraan II) op onder meer de navolgende voorwaarden:
    
    
      - de kraanmachinist wordt door [X.] gesteld en heeft ervaring op deze kraanopstelling.
      - door de firma [X.] wordt de kraanbaan aangepast aan de aanbevelingen uit het rapport [naam rapport] (=Geomet, hof)…………..kosten voor rekening IBC.
      - kraan wordt opgesteld op draglineschotten………….
    
    
    
      8.1.8.1. Op 31 januari 2001 is kraan II achterover omgevallen tijdens het verrijden van de kraan van de ene naar de andere positie op de bouw, in onbelaste toestand. 
      Ook naar de oorzaken van dit ongeval zijn onderzoeken ingesteld.
    
    
    8.1.8.2. Bij brief van 15 februari 2001 heeft Geomet aan IBC bericht dat uit sonderingen is gebleken dat de destijds gegeven adviezen over de opbouw en drainage van de kraanbaan waren opgevolgd, zodat in principe voldoende draagvermogen aanwezig moet zijn. Wel leek het erop dat de drainage onvoldoende werkt, wat een verhoogd risico geeft op verweking van het zand. De gemeten hellingshoek van de draglineschotten was maximaal 0,5 gr. Bij een proef met een 100-tons-kraan over de baan werd geen instabiele fundering geconstateerd. Uit het bij deze brief behorende rapport van Geomet van 12 februari 2001 blijkt dat aanvullend grondonderzoek is gedaan en berekeningen van de gronddruk zijn gemaakt. Geomet vermeldt dat tijdens de visuele inspectie op 5 februari 2001 een op het oog vlakke baan werd aangetroffen, waaraan sinds het ongeval niets was gewijzigd. Als er sprake zou zijn van verweking had de baan er “schots en scheef” bij moeten liggen, wat niet werd vastgesteld, aldus Geomet.
    
    
      8.1.8.3. Bij brief van 9 maart 2001 heeft [Y.] aan IBC een onderzoeksrapport van die datum met betrekking tot kraan II gezonden. 
      In dit rapport schrijft [Y.] onder het hoofdstuk “Waarnemingen” dat de combinatie rupsonderwagen/kattorenkraan een ontwerp is van de firma’s [X.] en [S.], dat het ontwerp is berekend door MUC, dat door [Y.] op de rupsonderwagen en de kattorenkraan afzonderlijk met goed gevolg keuringen voor eerste ingebruikname zijn uitgevoerd, dat de combinatie van onderwagen en kraan op 15 en 18 augustus 2000 door [Y.] is onderzocht en beproefd maar dat deze keuring niet volledig is afgehandeld en dat een schriftelijke reactie op schriftelijke vragen aan [S.] nog niet is verkregen.
      [Y.] trekt in de brief de volgende conclusie:
    
    
    In de uitgevoerde berekeningen is men uitgegaan van foutieve informatie. De verstrekte technische informatie van de onderwagen en torenkraan aan het constructeursbureau die de berekeningen heeft uitgevoerd is onvoldoende nauwkeurig of zelfs onjuist geweest……………... Dit heeft geleid tot een onjuiste berekening. Daarnaast zijn er nog enkele ongunstige invloeden aanwezig geweest……..([Y.] noemt de dynamische effecten door een zwenkende kraan tijdens het verrijden, achterover buigen van de toren in onbelaste toestand, niet volledig horizontale schottenbaan; hof). Het geheel heeft het omvallen van de kraan mogelijk gemaakt……... Bij correcte invoer van gegevens………………zou gebleken zijn, dat deze combinatie niet voldeed aan de stabiliteitseisen voor hijskranen. 
    
    
      8.1.8.4. Op 9 april 2001 heeft B.V.Ingenieursbureau M.U.C. (verder: MUC; zij heeft destijds het ontwerp van de kraan berekend) een rapport met berekeningen uitgebracht. MUC heeft de stabiliteit van de kraan achterover in onbelaste toestand onderzocht. Zij concludeert dat de oorzaken van het ongeval zijn:
      - de helling van de schottenbaan
      - het toepassen van een torenkraan die normaal op een zeer vlakke railbaan staat
      - het niet overeenstemmen van de gewichten van de onderwagen tussen aanname en werkelijkheid
      - het niet overeenstemmen van de ligging van de kantelpunten tussen aanname en werkelijkheid
      - onvoorziene dynamische effecten door de aanwezigheid van de contraballast bovenin de kraan en het draaien van de giek.
      Daarnaast heeft volgens MUC mogelijk de invering van de ondergrond een rol gespeeld en heeft de drainage niet goed gefunctioneerd.
      Desgevraagd heeft [T.] van MUC in een memo van 15 mei 2001 aan [X.] opgegeven dat het aandeel van de verschillende oorzaken als volgt is: schottenbaan 24%, lager gewicht onderwagen 25%, ligging kantellijn 31%, centrifugaalkracht draaiende giek 20%.
      MUC stelt in haar rapport onder 3.2 dat de draagkracht van de ondergrond voldoende is door de toepassing van langsschotten met daarop dwarsschotten.
    
    
    8.1.8.5. Als aanvulling op haar brief van 9 maart 2001 heeft [Y.] bij brief van 7 mei 2001 aan IBC bericht dat zij als belangrijkste oorzaak van het omvallen van kraan II beschouwt de omstandigheid dat de in de berekening aangenomen ligging van de kantellijnen aan voor- en achterzijde van de rupswagen niet overeenstemmen met de ligging van de werkelijke kantellijnen; deze liggen dichter bij het zwaartepunt van de kraan. Daarnaast is het in de berekening aangenomen totaalgewicht van de onderwagen groter dan het werkelijke gewicht. 
    
    8.1.9. Bij brief van 10 april 2001 heeft de Arbeidsinspectie bericht dat “gezien de aard en toedracht van het ongeval” wordt afgezien van een nader onderzoek naar het ongeval van 31 januari 2001.
    
    8.1.10. In een briefrapport van Geomet aan [X.] van 26 oktober 2002 naar aanleiding van het omvallen van kraan II schrijft Geomet onder meer:
    
    
      Een combinatie van factoren kan in deze geleid hebben tot de ontstane situatie. Gezien de ligging van de baan na het omvallen van de kraan, blijven wij er bij dat geen sprake is van een bezwijken van de kraanbaan door onvoldoende draagkracht van de ondergrond. In dat geval had er een afschuiving zichtbaar moeten zijn met een put in het maaiveld onder de kraanbaan. De aanwezigheid van water op de repaclaag en mogelijk ook in het zandpakket onder deze laag, zal de normaliter aanwezige “verborgen” veiligheid hebben verlaagd. De drainage in het zandpakket onder in de baan heeft mogelijk niet of onvoldoende gewerkt. Bezwijken van de ondergrond is echter niet opgetreden. 
      …………….
      Teneinde dynamische belastingen tijdens het rijden onder controle te houden is het ons inziens nodig dat het contragewicht absoluut wordt vastgezet.
    
    
    8.1.11. Op 19 maart 2004 is in opdracht van [X.] een rapport uitgebracht door [U.], h.o.d.n. Voor Veilig Werken & Spelen, gepensioneerd senior technisch inspecteur van [Y.] (verder: [U.]). [U.] heeft de stukken bestudeerd en van commentaar voorzien. Hij heeft alleen met [X.] gesproken. [U.] concludeert, kort weergegeven, dat de kranen niet instabiel en te zwaar voor de bodem waren, dat de oorzaak van het omvallen hoogstwaarschijnlijk is gelegen in de bodemgesteldheid (onvoldoende draagvlak van de bodem onder de toplaag), en dat IBC heeft nagelaten de kraanbaan deugdelijk te onderhouden.
    
    
      8.1.12. Op het rapport van [U.] is een kritische reactie gegeven door [Y.] bij brief van 4 november 2004. 
      [Y.] concludeert:
    
    
    
      Hoofdoorzaak van het ongeval op 31 januari 2001 is onvoldoende stabiliteit van de kraan als gevolg van gebruik van onjuiste gegevens van de onderwagen voor de berekening. De gegevens zijn door [X.] verstrekt aan MUC en vervolgens door MUC niet geverifieerd aan de onderwagen. 
      Het ongeval op 16 juni 2000 is ontstaan door een combinatie van onvoldoende ondersteuning van de kraan en daarna onjuiste handelingen om de kraan in een veilige positie te brengen. Ook deze kraan bleek later berekend op basis van onjuiste uitgangspunten. Indien deze niet op 16 juni 2000 was omgevallen, was de kans zeer groot geweest dat deze tijdens bedrijf omgevallen zou zijn.
    
    
    8.2.1. IBC heeft [X.] bij exploit van 24 maart 2003 gedagvaard en gevorderd [X.] te veroordelen tot betaling van EUR 140.197,40 met rente vanaf 16 juni 2000, en tot betaling van EUR 349.085,41 met rente vanaf 31 januari 2001, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. Bij conclusie van repliek heeft IBC haar eis aangevuld met de vordering te verklaren voor recht dat [X.] het risico draagt voor en verantwoordelijk is voor het omvallen van de kraancombinatie op 16 juni 2000 en 31 januari 2001 en aansprakelijk is voor alle door IBC geleden en te lijden schade als gevolg daarvan, en [X.] te veroordelen tot vergoeding aan IBC van alle schade als gevolg van de ongevallen op 16 juni 2000 en 31 januari 2001, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    
      8.2.2. Aan haar vordering heeft IBC ten grondslag gelegd dat [X.] op grond van de wet (artt. 6:173 en 181 lid 1 BW) en op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 9 mei 2000 aansprakelijk is voor het omvallen van beide kranen, nu de oorzaak van beide ongevallen de instabiliteit van de kraan was. De kraan voldeed niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. Ingevolge art. 7.19 Arbobesluit diende de kraan alvorens in gebruik te worden genomen, door [X.] te worden gekeurd en beproefd zoals in dat besluit aangegeven. [X.] heeft niet aangetoond dat dat is gebeurd. Zij beroept zich in dat verband ook op art. 39.2 van haar Algemene Voorwaarden, inhoudend dat de opdrachtnemer instaat voor de deugdelijkheid van door hem gebruikt materieel en voor het feit dat dit aan alle eisen en voorschriften voldoet. Kraan I was niet gekeurd of goedgekeurd en van kraan II waren alleen de samenstellende delen gekeurd, niet de combinatie.
      [X.] heeft bovendien foutieve opgaven gedaan over de eigenschappen van de kraan. 
      Het ongeval van 16 juni 2000 is het gevolg van het feit dat de kraan een veel grotere druk uitoefende op de ondergrond dan uit de opgaven van [X.] bleek, gevoegd bij het feit dat de kraan instabiel was. De instabiliteit werd veroorzaakt door de ongunstiger ligging van de kantellijnen en het lagere gewicht van de onderwagen.
      In de overeenkomst van 9 mei 2000 is vastgelegd dat de werkzaamheden met de kranen geheel voor rekening en verantwoordelijkheid van [X.] geschieden. [X.] heeft niet slechts een kraan verhuurd, maar IBC heeft dienstverlening bij [X.] ingehuurd en [X.] heeft zich verplicht om hijswerkzaamheden te verrichten.
      [X.] heeft wanprestatie gepleegd door instabiele kranen ter beschikking te stellen. IBC betwist dat haar eigen schuld kan worden verweten. De verantwoordelijkheid voor het onderzoek naar de draagkracht van de bodem en voor het gebruik van draglineschotten lag niet bij IBC maar bij [X.]. 
    
    
    
      8.2.3.1. [X.] heeft als verweer het volgende aangevoerd.
      Zij is (slechts) een kraanverhuurbedrijf op urenbasis. De kraanmachinisten zijn door IBC aangesteld ([R.], in dienst van IBC Materieel, en [Q.], een ZZP’er). De overeenkomst is vastgelegd in de verhuurbevestiging van 13 april 2000; dit stuk bevat voor beide kranen de voorwaarden waarop is verhuurd. Ten tijde van de brief van 9 mei 2000 was de overeenkomst dus al gesloten. [X.] heeft deze opdracht van 9 mei 2000 wel moeten ondertekenen omdat IBC anders weigerde de facturen van [X.] te betalen. De verklaring van [X.] was dus niet gericht op aanvaarding van de in de brief van 9 mei 2000 vervatte bepalingen. Subsidiair voert zij aan dat zij (goedgekeurde) kranen verhuurt - dat zijn de werkzaamheden die [X.] moet uitvoeren - en dat IBC deze zelf inzet voor hijswerkzaamheden. De verplichting van [X.] eindigt op het moment dat de kraan is goedgekeurd voor het eerste gebruik. [X.] betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten. De clausules in de overeenkomst van 9 mei 2000 zijn standaard en niet op de onderhavige overeenkomst van toepassing en moeten op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing blijven (art. 6:248 lid 2 BW). 
      Kraan I is door IBC opgebouwd in overleg met de fabrikant, Kranenbouw Bergeijk, daarbij is [X.] niet betrokken geweest. IBC heeft ten onrechte nagelaten deze kraan op draglineschotten te plaatsen. 
      Kraan II is opgebouwd door [S.]. De kraan heeft vijf maanden zonder probleem op het bouwproject van IBC gedraaid.
      Art. 6:173 BW is niet van toepassing omdat een kraan een motorrijtuig is. 
      Tot slot betwist [X.] dat er sprake is van schade en causaal verband, en betwist zij de afzonderlijke schadeposten. 
    
    
    
      8.2.3.2. In reconventie heeft [X.] gevorderd betaling van een bedrag van EUR 751.761,93 met wettelijke rente over verschillende bedragen vanaf verschillende ingangsdata, en vergoeding van schade op te maken bij staat, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding.
      Aan haar vordering legt [X.] ten grondslag dat IBC wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld doordat IBC vooraf geen onderzoek heeft gedaan naar de bodemgesteldheid en door tijdens de hijswerkzaamheden de kraanbaan niet te onderhouden. Dat is een wanprestatie jegens de hoofdaannemer TRS en daarmee een onrechtmatige daad jegens [X.]. IBC dient volgens [X.] op grond van art. 21 Rv nog nadere stukken in het geding te brengen, waaronder de aannemingsovereenkomst met TRS, het volledige rapport van [Y.] van 13 april 2001, en een eerder rapport van MUC. 
    
    
    8.2.4. IBC heeft de reconventionele vordering bestreden en gesteld dat nu haar geen enkel verwijt treft met betrekking tot het omvallen van de kranen, zij jegens [X.] niet gehouden is tot enige schadevergoeding. IBC heeft zich tegenover [X.] niet verplicht tot het garanderen van enige druksterkte van de bodem. Zonder probleem zijn op die bodem 60-, 100- en 160-tons kranen ingezet. IBC is niet in verzuim geraakt, een ingebrekestelling ontbreekt. Er is geen causaal verband tussen de gestelde schade en de aan IBC verweten tekortkomingen. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is geen plaats nu niet aannemelijk is dat [X.] schade heeft geleden.
    
    
      8.3. De rechtbank heeft op 19 april 2006 in conventie en reconventie een tussenvonnis gewezen – waarvan tussentijds hoger beroep is toegelaten – en het volgende overwogen.
      De overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen door de opdrachtbevestiging van IBC van 9 mei 2000 en de ondertekening van dat stuk door [X.]. Daarop zijn de algemene voorwaarden van IBC van toepassing. Het beroep op een wilsgebrek aan de zijde van [X.] heeft de rechtbank afgewezen. Kraan II is ingezet onder dezelfde voorwaarden als kraan I. [X.] is niet zonder meer aan¬sprakelijk op grond van art. 15 van de Algemene Voor¬waarden van IBC, nu deze bepaling eist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad.
      Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat [X.] niet louter een kraan verhuurde, maar dat er hijswerkzaamheden voor rekening en verantwoording van [X.] zouden worden verricht. Nu beide kranen zijn omgevallen is er sprake van een tekortkoming en dient [X.] de schade in beginsel te vergoeden. Het beroep van [X.] op art. 6:248 lid 2 BW wordt verworpen. Het beroep van [X.] op overmacht, wegens onvoldoende draagkracht van de bodem, heeft de rechtbank voor zover het betreft kraan I, verworpen. Met betrekking tot kraan II heeft de rechtbank overwogen dat als vast komt te staan dat gebrekkig onderhoud van de kraanbaan de oorzaak is van het omvallen van deze kraan, dat omvallen niet aan [X.] kan worden toegerekend. De rechtbank zal [X.] tot dat bewijs toelaten en [X.] in de gelegenheid stellen zich erover uit te laten hoe zij dat bewijs wil leveren (eventueel door een deskundigenbericht). De zaak is daarop naar de rol verwezen en voor het overige aangehouden.
    
    
    8.4.1. [X.] heeft acht grieven aangevoerd. Deze leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    8.4.2. Naar aanleiding van de incidenten tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 223 Rv) heeft het hof in het incidentele arrest van 1 mei 2007 overwogen dat beide vorderingen niet als een provisionele vordering konden worden aangemerkt en beide vorderingen afgewezen.
    
    8.4.3. IBC heeft bij conclusie van antwoord in hoger beroep de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep. Daarnaast verzoekt zij dat [X.] op grond van art. 22 Rv wordt bevolen vier rapporten van MUC over de kraan, gedateerd 31 mei 1999, 9 juli 1999, 14 februari 2001 en 1 maart 2001 over te leggen.
    
    8.5.1. Het hof overweegt als volgt. 
    
    8.5.2. Grief 1 wordt verworpen. Het is onjuist dat IBC het rapport van [U.] onvoldoende heeft betwist en dat IBC speciaal daartegen met een contra-expertise had moeten komen, bij gebreke waarvan de rechtbank de inhoud van het rapport van Van der Valk als vaststaand had moeten aannemen. IBC heeft het rapport van [U.] wel degelijk gemotiveerd betwist en van haar kant verschillende rapporten van ter zake deskundigen overgelegd. Het rapport van [U.] is één van de rapporten die in de beoordeling zal worden meegenomen, maar het heeft niet de status van een objectief, door de rechter uitgelokt deskundigenrapport. 
    
    
      8.6.1. Allereerst zal moeten worden vastgesteld, welk stuk de overeenkomst tussen partijen belichaamt en – dus – welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. 
      [X.] beroept zich op de verhuurbevestiging van 13 april 2000. Deze is evenwel niet ondertekend door IBC teruggestuurd en de enkele vermelding onderaan dit stuk dat [X.] aanneemt dat als het stuk niet binnen acht dagen ondertekend terug is gezonden, zij aanneemt dat IBC met de inhoud akkoord gaat, brengt op zichzelf nog niet de wilsovereenstemming mee die vereist is voor de totstandkoming van een overeenkomst. [X.] heeft immers niet gesteld dat en op welke wijze IBC haar wil tot het sluiten van dit contract aan [X.] heeft kenbaar gemaakt. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen het aanvaarden van de algemene voorwaarden die [X.] blijkens de verhuurbevestiging van toepassing wil verklaren, en het aanvaarden van het in deze verhuurbevestiging aangeboden contract. In het algemeen kunnen bij aanvaarding van een overeenkomst de algemene voorwaarden, waartegen niet afzonderlijk is geprotesteerd, stilzwijgend van toepassing worden, maar een overeenkomst zelf komt niet tot stand door het enkele feit dat de ene partij – in dit geval 
      IBC - niet binnen de door de andere partij – [X.] - gestelde acht dagen reageert. 
      Het hof stelt derhalve vast dat partijen niet met elkaar gecontracteerd hebben op basis van deze verhuurbevestiging die toepassing van de algemene voorwaarden van [X.] voorschrijven.
      Dat een andere kraan (de ZT 400) op dat moment al was ingezet, zoals [X.] stelt (cva blz. 6) brengt niet mee dat de overeenkomst met betrekking tot de hier in geding zijnde kraan ook al rond was.
    
    
    8.6.2. De algemene voorwaarden van [X.] zijn evenmin van toepassing geworden op grond van eerdere overeenkomsten tussen partijen die onder deze voorwaarden zouden zijn gesloten. IBC heeft betwist dat partijen eerder met elkaar hebben gecontracteerd en [X.] heeft onvoldoende concreet aangegeven, noch met stukken onderbouwd, wanneer en hoe vaak partijen aldus vóór de onderhavige overeenkomst zouden hebben gecontracteerd. Evenmin zijn de algemene voorwaarden van [X.] van toepassing geworden doordat een verwijzing daarnaar voorkomt op haar briefpapier, facturen, en werkbriefjes, die IBC onder ogen zijn gekomen. Deze stukken dateren immers van ná het sluiten van de overeenkomst waar het hier over gaat – in welk stuk die overeenkomst ook is belichaamd – en kunnen niet achteraf alsnog de toepasselijkheid van de algemene voor¬waarden van [X.] bewerkstelligen. Een werkbriefje dient bovendien enkel om gewerkte uren of materialen op vast te leggen en niet om contractbepalingen uit te wisselen, zodat de ondertekening van de werkbriefjes evident niet gericht is op de aanvaarding van algemene voorwaarden waarnaar onderaan het briefje wordt verwezen.
    
    8.7.1. IBC heeft zich beroepen op de opdracht van 9 mei 2000, waarin de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van IBC wordt bedongen en die wel door [X.] is ondertekend en teruggestuurd. In beginsel is daarmee de overeenkomst op basis van de inhoud van dit stuk tot stand gekomen. [X.] beroept zich er echter op dat haar instemming, waarvan zij door ondertekening blijk gaf, niet gericht was op aanvaarding van de in deze overeenkomst vervatte voorwaarden. Zij stelt dat zij onder druk is gezet deze overeenkomst te tekenen, dat zij geprotesteerd heeft en een voorbehoud heeft gemaakt. 
    
    
      8.7.2. Een slechts innerlijk gemaakt voorbehoud heeft geen effect. Degene die verklaart, is dan toch gebonden volgens zijn verklaring. De wederpartij mag immers afgaan op het bij haar gewekte vertrouwen dat de verklaring is bedoeld zoals zij is afgelegd. Het voorbehoud moet dus kenbaar zijn gemaakt aan de wederpartij. [X.] stelt dat zij dat mondeling, bij monde van haar directeur [X.], heeft gedaan. IBC bestrijdt dat.
      Het hof neemt, mede gelet op de formulering van het bewijsaanbod van [X.] (slot memorie van grieven) aan dat [X.] bedoelt dat haar protest en voorbehoud  betrof zowel de in de opdracht van 9 mei 2000 opgenomen voorwaarden – waarbij nog niet duidelijk is welke voorwaarden - als de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van IBC.
      Het hof zal [X.] overeenkomstig haar bewijsaanbod in de gelegenheid stellen haar stellingen op dit punt te bewijzen.	
    
    
    
      8.8. Het hof verwerpt het beroep van IBC op art. 6:89 BW, waarmee zij stelt dat [X.] te laat (pas bij brief van 16 juli 2001) tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geprotesteerd. 
      Op zichzelf is juist dat als de algemene voorwaarden van IBC van toepassing zijn geworden doordat [X.] de overeenkomst van 9 mei 2000 zonder meer heeft aanvaard, een protest achteraf tegen die voorwaarden geen effect meer heeft. De vraag is thans echter nog, of die voorwaarden door [X.] zijn aanvaard, of dat hij daartegen vóór het sluiten van de overeenkomst heeft geprotesteerd en een voorbehoud heeft gemaakt.
    
    
    
      8.9.1.  Met betrekking tot de vordering van IBC dat [X.] nadere rapporten van MUC dient over te leggen overweegt het hof als volgt.
      [X.] heeft op dat verzoek nog niet kunnen reageren. Wel heeft zij echter een uitvoerige memorie van antwoord in het incident genomen als reactie op het verzoek van IBC om [X.] in het kader van een voorlopige voorziening te verplichten deze rapporten over te leggen. Het hof heeft dit verweer bij het onderhavige verzoek van IBC in acht genomen. 
    
    
    
      8.9.2. Het verweer van [X.] wordt evenwel verworpen.
      Dat IBC niet eerder om deze rapporten zou hebben gevraagd doet niet terzake. 
      Het is het hof niet gebleken dat het door [X.] bij memorie van antwoord in het incident d.d. 9 januari 2007 overgelegde rapport van MUC van 9 april 2001 óók de rapporten van 31 mei en 9 juli 1999 en 14 februari en 1 maart 2001 bevat. Deze rapporten worden overigens wel op het voorblad van het rapport van 9 april 20021 genoemd.
      Nu het ook [X.] is geweest die de beschikking heeft gekregen over het rapport van MUC van 9 april 2001, en die dit rapport destijds bij brief van 19 april 2001 aan IBC heeft gezonden, valt niet in te zien waarom zij niet ook de beschikking zou kunnen krijgen over de eerdere rapporten over de kraan. [X.] maakt immers deel uit van [S.] die de kraan heeft ontwikkeld en voor wie MUC destijds berekeningen heeft gemaakt. De inhoud van de gevraagde rapporten kan relevant zijn voor het onderhavige geschil nu immers de stabiliteit van de kraan één van de punten is waarover partijen in dit geding hebben gedebatteerd. Zoals reeds overwogen leggen de grieven van [X.] het geschil in volle omvang aan het hof voor, zodat ook dit punt in hoger beroep opnieuw ter beoordeling ligt. 
      Het verzoek van IBC zal dus als in het dictum te melden worden toegewezen.
    
    
    
      8.9.  Het hof zal aan [X.] bewijs opdragen.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    I.    beveelt [X.] om bij akte of memorie na enquête over te leggen de rapporten van MUC over de kraan in geding d.d. 31 mei 1999, 9 juli 1999, 14 februari 2001 en 1 maart 2001;
    
    II.   laat [X.] toe te bewijzen dat zij vóór of bij ondertekening van de schriftelijke opdracht van 9 mei 2000 bij IBC heeft geprotesteerd tegen en een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de in die opdracht opgenomen voorwaarden, en meer in het bijzonder ten aanzien van welke voorwaarden, en ten aanzien van de in die opdracht opgenomen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van IBC;
    
    bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. De Groot-van Dijken als raadheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 januari 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 januari 2009.