ECLI:NL:GHSGR:2005:AU3147, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-01-2005, C02/1220
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest; het eindarrest is gepubliceerd onder LJN: AU 3151.
        Verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds, wel of niet arbeidsovereenkomst, arbeidsovereenkomst aanwezig ondanks stamrecht-B.V.

Uitspraak: 21 januari 2005
      Rolnummer: 02/1220
      Zaaknummer rechtbank: 383861/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      STICHTING PENSIOENFONDS PGGM,
      gevestigd te Zeist,
      appellante,
      hierna te noemen: PGGM,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen 
    
    
      STICHTING THUISZORG ROTTERDAM,
      gevestigd te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Thuiszorg Rotterdam,
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 18 september 2002 is PGGM in hoger beroep gekomen van het von---nis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 14 au-gustus 2002, gewezen tussen partijen. 
      Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging eis (met produc-ties) heeft PGGM zes grieven te-gen het von-nis aan-gevoerd. 
      Thuiszorg Rotterdam heeft bij memorie van ant-woord de grieven en de gewijzigde eis be-streden. 
      Daarna heeft PGGM een akte naar aanleiding van de memorie van antwoord tevens houdende akte overlegging producties en Thuiszorg Rotterdam een akte uitlating genomen. 
      Ten--slotte hebben par-tijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten als vermeld in voor--meld vonnis onder het kopje “De vaststaande feiten”, nu daartegen geen grie-ven zijn gericht.
     
    2. Het gaat, kort gezegd, om het volgende. 
    
    2.1. PGGM is een pensioenfonds waar - op grond van een beschikking ("de ver-plichtstelling") op basis van aanvankelijk de Wet betreffende de verplichte deelne-ming in een bedrijfspensioenfonds en vervolgens (sedert haar inwerkingtreding) de Wet verplichte deelneming in een be-drijfstakpensioenfonds 2000 (hierna teza-men: "de Wet bpf") - alle werk-ne-mers die werkzaam zijn in, kort gezegd, de zorg-sec-tor verplicht bij zijn aange-sloten.
    
    2.2. Thuiszorg Rotterdam is een instelling die onder de werkingssfeer van de ver-plichtstelling valt. 
    
    2.3. In het pensioenreglement van PGGM is sprake van "werknemers verbonden aan de (…) instellingen". Thuiszorg Rotterdam is een dergelijke instelling.
    
    2.4. Op 3 oktober 2001 is op verzoek van PGGM aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig artikel 21 van de Wet bpf betekend, waarin is be-paald dat Thuiszorg Rotterdam aan PGGM f 22.301,02 vermeerderd met rente en kosten dient te betalen.
    
    2.5. Dit dwangbevel ziet op een op 12 april 2001 gedateerde premienota inzake de heer J.S. Knipscheer (hierna": "Knipscheer").
    
    2.6. Knipscheer is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Knipham Holding B.V. (hierna: "Knipham"). 
    
    2.7. Tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipham is een managementovereenkomst gesloten waarbij Knipham is belast met het feitelijke bestuur van Thuiszorg Rotterdam. Sedert in ieder geval 1 september 1992 verricht Knipscheer uit hoofde van deze overeenkomst werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam in de functie van algemeen directeur.
    
    2.8. Thuiszorg Rotterdam heeft de premienota van PGGM d.d. 31 maart 2000, zijnde een naheffing met betrekking tot de premie voor Knipscheer over de jaren 1994 t/m 2000 ad f 137.708,95 betaald. De laatste dag van de betalingstermijn van deze nota was 30 april 2000 en binnen die termijn is betaald. 
    
    
      2.9. In eerste aanleg heeft Thuiszorg Rotterdam bij dagvaarding in oppositie van 31 oktober 2001 - zakelijk weergegeven - gevor-derd:
      in conventie: haar tot goed opposante te verklaren tegen voormeld dwangbevel en dit dwangbevel bui-ten effect te stellen;
      in reconventie: voor recht te verklaren dat Knipscheer niet verplicht is deel te ne-men in de PGGM regeling en dat zij niet verplicht is hem daarvoor aan te melden, alsmede PGGM te veroordelen om aan haar terug te betalen het door haar onver-schuldigd betaalde bedrag van voormelde naheffingsnota te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2000 althans vanaf de dag van het instel-len van die vordering.
    
    
    2.10. Bij voormeld vonnis van 14 augustus 2002 zijn de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam - zowel die in conventie als die in reconventie - toegewezen. 
    
    3. Met de grieven legt PGGM uitdrukkelijk de gehele zaak - in conventie en in re-con-ventie - in al zijn facetten, derhalve in volle omvang, aan het hof voor. De grie-ven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort gezegd vordert PGGM in ho-ger beroep vernie-ti-ging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vorde-ringen van Thuis-zorg Rotterdam in conventie en in reconventie, alsmede vernieti-ging van de managementovereenkomst wegens bedrog, strijd met de wet en/of goede ze-den en/of openbare orde en/of artikel 2:14 BW.
    
    4. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of Knipscheer op grond van de ver-plich-tstelling in de regeling van PGGM moet deelnemen. 
    
    5. Volgens Thuiszorg Rot-terdam moet die vraag ontkennend worden beant-woord. Omdat Knipscheer niet aan de regeling van PGGM wilde deelnemen, is destijds bewust gekozen voor een opdrachtrelatie tussen Thuis--zorg Rotterdam en Knip-ham zoals neergelegd in de managementovereen-komst. Knipscheer is (uit-slui-tend) in dat kader voor Thuiszorg Rotterdam werk-zaam als algemeen directeur en van een rechtstreekse (arbeids)overeenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer is geen sprake. 
    
    
      6. Volgens PGGM is in feite wel degelijk sprake van een arbeidsovereenkomst tus-sen Thuiszorg Rotterdam en Knip-scheer. De managementovereenkomst staat daaraan niet in de weg. PGGM verwijst in dat verband onder meer naar de navol-gende feiten en omstandigheden:
      - de managementovereenkomst voorziet in wezen in volledige en exclusieve in-zet van Knipscheer voor Thuiszorg Rotterdam en bevat voorts veel "arbeids-over-een-komst-achtige" bepa-lingen, zoals bijvoorbeeld doorbetaling van de ma--nagement-fee tijdens vakantie en ziekte van Knipscheer, een opzegtermijn die voor Thuiszorg Rotterdam zes maanden en voor Knipham drie maanden be-draagt, vergoeding bij beëindiging van de management-over-eenkomst, vaste en variabele on-kostenvergoedingen, alsmede vergoeding van de premie voor de C-polis waarin Knipscheers pensioen is ondergebracht;
      - de statuten van Thuiszorg Rotterdam bevat de bepaling "De algemeen direc-teur is een natuurlijk persoon, die in dienst is van de stichting" ;
      - de statuten van Knipham voorzien niet in activiteiten als bedoeld in de mana-ge--mentovereenkomst; de doelomschrijving is beperkt tot "Het doen van perio-dieke, van het leven van de gerechtigde afhankelijke uitkeringen, alsmede houd-stermaatschappij";
      - de relatie tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer valt onder het voor de loonbelasting en de sociale werknemersverze-ke-ringen toepasselijke begrip "dienstbetrekking"; de managementfee en bijkomende vergoedingen worden via de loonadministratie van Thuis-zorg Rotterdam uitbetaald; 
      - Knipham dient voor haar werkzaamheden geen (BTW-)nota's bij Thuiszorg Rotterdam in; er is een "fiscale constructie" bedacht waarover in de brief aan PGGM van 30 maart 2000 - op briefpapier van PriceWaterhouseCoo-pers en ondertekend "p/o P. Dallau, Thuiszorg Rotterdam" - onder het kopje "Omzet-be-las-ting" als volgt is vermeld: 
    
    
    
      "Als gevolg van de door partijen gekozen structuur, ontstond er vervolgens wel een BTW-probleem in de zin dat een management BV wordt aangemerkt als een ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
      Ter zake van de door Knipham in rekening te brengen managementfee zou aan STR [hof: hiermee wordt Thuiszorg Rotterdam bedoeld] dan ook BTW in rekening gebracht dienen te worden. Aangezien STR geen ondernemer is in de zin van de Wet OB, zou de in rekening te brengen BTW kostenverhogend werken.
    
    
    
      Teneinde de gesignaleerde BTW-problematiek te vermijden is de heer Knip-scheer bereid gevonden mee te werken aan een fiscale "constructie"(…)
      Teneinde de fiscale problematiek te voorkomen is met de belastingdienst On-der-nemingen te Rijswijk een afspraak gemaakt over de inhoud van de manage-mentovereenkomst en de daaruit voortvloeiende fiscale kwalificatie van de ma-nagementovereenkomst.
    
    
    De belastingdienst heeft, teneinde de managementovereenkomst vanuit een fis-cale optiek te kunnen aanmerken als een arbeidsovereenkomst, waardoor ter zake van in rekening te brengen managementfee geen BTW in rekening ge-bracht hoeft te worden, een aantal voorwaarden gesteld aan de inhoud van de managementovereenkomst.
    
    De door de belastingdienst gewenste aanpassingen zijn doorgevoerd en er zijn tevens een aantal nadere afspraken gemaakt over het door Knipscheer te genieten salaris en de gevolgen vooor sociale verzekeringswetgeving. Op basis hiervan was de belastingdienst bereid de managementovereenkomst aan te merken als dienstbetrekking ten gevolge waarvan er geen BTW in rekening gebracht hoeft te worden ter zake van de managementfee."
    
    7. Het hof overweegt omtrent voormeld geschil als volgt.
    
    8. De Wet bpf biedt de mogelijkheid om deelne-ming in een bedrijfs(tak)pen--si-oen--fonds verplicht te stellen voor ieder die in de be-trokken be-drijf-stak werkzaam is. Dit betreft derhalve een veel ruimere groep perso-nen dan alleen degenen die (voor zover in deze zaak van belang) met een instelling in de zorgsector een ar-beidsovereenkomst hebben gesloten. 
    
    
      9. Van die mogelijkheid is in de verplichtstelling van PGGM ook, zij het in zeer beperkte mate, gebruik gemaakt:
      - onder A is omschreven wat onder de relevante instellingen wordt verstaan;
      - onder B is het begrip "werknemer" gedefinieerd:
      "ieder die een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht heeft met een onder A omschreven instelling, dan wel aan een onder A omschreven instel-ling verbonden is tot het persoonlijk verrichten van arbeid, waaronder de als werkgever optredend natuurlijk persoon"
      - de deelneming in PGGM wordt verplicht gesteld voor:
      "werknemers, verbonden aan:
      (…)
      b. instellingen voor thuiszorg
      (…)
      met uitzondering van:
      (…)
      2. de werknemers die zonder arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht aan bovengenoemde instellingen verbonden zijn tot het persoonlijk verrichten van arbeid, tenzij het een diacones, religieus(-ze) of pastor, dan wel een aan  een particulier bejaardentehuis verbonden als werkgever optreden natuurlijk persoon betreft."
    
    
    10. Nu in de verplichtstelling de daaronder vallende groep personen - be-hou-dens enkele zich in dit geval niet voordoende uitzonderingen - aldus uitdrukkelijk is be-perkt tot degenen die met de betreffende instelling een arbeidsovereenkomst vol-gens burgerlijk recht hebben gesloten, is er geen ruimte om dat laatste be-grip in het kader van de verplichtstelling anders dan in strikte zin uit te leggen.
    
    11. Het behoort tot de taak van PGGM om te bewerkstelligen dat alle personen die onder de reikwijdte van de verplichtstelling vallen bij haar als deelnemer in de be-tref-fende door haar uitgevoerde regeling worden aangemeld en dat de ter zake ver-schuldigde premies worden voldaan. Daarbij is van belang dat het gaat om een regeling voor de gehele in de verplichtstelling afgebakende sector, zulks (onder meer) ten behoeve van onderlinge solidariteit binnen die sector. Die solidariteit wordt gerealiseerd via het creëren van een zo groot mogelijk draagvlak en finan-cie--ring van de regeling door middel van een zgn. door-snee-premie die voor oud/ jong c.q. gezond/minder gezond op dezelfde wijze wordt berekend ("een betaal-baar pensioen voor een ieder"). 
    
    12. Ter zake van de vraag of in casu sprake is van een arbeidsovereenkomst tus-sen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer - de basis voor het dwangbevel dat in de-ze procedure aan de orde is - geldt het bepaalde in artikel 150 Rv, zodat stelplicht en bewijslast ter zake in beginsel bij PGGM ligt. Het feit dat PGGM een verplicht-stel-ling uitvoert en dat daarmee een sociaal belang is gemoeid is - op zichzelf be-zien - on-vol-doende om tot een ander oordeel te komen.
    
    13. Anders dan PGGM heeft betoogd, kan zij zich niet beroepen op het bepaalde in artikel 6:610a BW (rechtsvermoeden). Deze bepaling moet met name worden ge-zien als een instrument om de bewijspositie van de "werknemer" ten opzichte van de "werkgever" te versterken. In het onderhavige geval heeft Thuiszorg Rot-terdam gesteld dat tussen haar en Knipscheer ter zake geen enkele onduide-lijk-heid bestaat. Gesteld noch gebleken is dat dit onjuist zou zijn. Voor een beroep door PGGM op deze bepaling is derhalve geen plaats.
    
    14. Alvorens verder te beslissen heeft het hof behoefte aan nadere informatie. 
    
    
      14.1. Thuiszorg Rotterdam dient - zo mogelijk - in het geding te brengen een schrif-telijke verklaring van Knipscheer, waarin deze ondubbelzinnig jegens Thuis-zorg Rotterdam verklaart: 
      - dat hij uitsluitend voor Thuiszorg Rotterdam werk-zaam is in het kader van de tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipham gesloten ma-nagementover-een-komst,
      - dat zijn benoeming tot onbezoldigd algemeen direc-teur van Thuiszorg Rot-terdam slechts ter uitvoering van die managementovereenkomst plaats-vond, alsmede 
      - dat hij - in verband met het boven-staande - zich er van bewust is en aan-vaardt dat er geen enkele rechtstreekse relatie tussen hem en Thuiszorg Rot-terdam be--staat die op welke wijze dan ook aanleiding zou kunnen zijn om zich ten op-zichte van Thuiszorg Rotterdam te beroepen op ont-slag-be-scher-ming als gere-geld in boek 6, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek dan wel het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, alsmede dat hij geen aanspraken kan ont-lenen aan de op de relatie tussen Thuiszorg Rot-terdam en haar werknemers toepasselijke CAO, een en ander in de meest ruime zin des woords;
    
    
    14.3. Voorts dient Thuiszorg Rotterdam in het geding te brengen kopieën van alle cor-respondentie die - door en/of namens Thuiszorg Rot-ter-dam, Knipham en/of Knip-scheer - met de belastingdienst, en vice versa, is ge-voerd in het kader van de fiscale kwalificatie van de relatie tussen Thuiszorg Rotterdam enerzijds en Knip-ham c.q. Knipscheer anderzijds, waaronder - zo mogelijk - ook de formele stand---puntbepaling(en) van de inspecteurs IB, -LB en -OB, ongeacht de vorm waar--in de-ze is gegoten.
    
    14.4. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte houdende overlegging van de hierboven bedoelde producties. PGGM zal daarop vervol-gens mogen reageren.
    
    
      15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      De beslissing
      Het hof:
      - verwijst de zaak naar de rol van donderdag 17 februari 2005 voor het door Thuiszorg Rotterdam nemen van een akte als bedoeld in r.o. 14.4;
      - houdt iedere verdere beslissing aan;
      Dit arrest is gewezen door mrs. In ’t Velt-Meijer, De Wild en Van Coever-den en is uitge-spro--ken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2005 in aanwe-zig-heid van de grif-fier.