ECLI:NL:RBROT:2008:BF1799, Rechtbank Rotterdam, 20-08-2008, 274230 / HA ZA 06-3380
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BTW-perikelen in intercommunautair verkeer; beroep op opschorting; geen verzuim zonder ingebrekestelling.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 274230 / HA ZA 06-3380
    
    Uitspraak: 20 augustus 2008
    
    
    
      VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak[eiseres]iseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. L. Vos,
      advocaat mr. L.G.M. Delahaije te Breda,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur en advocaat mr. L. Hennink te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 27 november 2006 en de door [eiseres] overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 7 februari 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 16 mei 2007;
      -	conclusie van antwoord in reconventie;
      -	de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [gedaagde] overgelegde
      producties;
      -	conclusie van repliek in conventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in conventie, met producties;
      -	akte aan de zijde van [eiseres], met productie.
    
    
    
    
    
    
    2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    2.1 [gedaagde] heeft aan [eiseres] opdracht verstrekt tot de bouw van een bedrijfsloods van 30 x 34 x 6,5 meter (hierna: de bedrijfsloods) op een aan [gedaagde] in eigendom toebehorend perceel. [eiseres] heeft hiertoe op 17 augustus 2003 een orderbevestiging met nummer 03/355 aan [gedaagde] verzonden, die op 1 september 2003 door [gedaagde] is ondertekend, waarvan de inhoud - voor zover rechtens relevant - luidt als volgt:
    
    
      “(…)
      De totale aanneemprijs bedraagd EURO 170.000,-. 
      (…)
      Al onze leveringen vanuit België worden intercommunitair uitgevoerd, dus niet met BTW belast.
      (…)
      Betalingscondities
      35 % 	bij opdracht.
      35 % 	bij levering en plaatsing van de staalconstructie.
      15 % 	bij levering dakbeplating.
      10 % 	bij levering wandbeplating.
      5   %	bij oplevering.
      (…)”.
    
    
    
      2.2 [eiseres] heeft op 20 oktober 2003 een “aanvullende orderbevestiging op nummer 03/355” aan [gedaagde] verzonden, die door [gedaagde] is ondertekend, en waarvan de inhoud 
      - voor zover rechtens relevant - luidt als volgt:
    
    
    
      “(…)
      De meerprijs m.b.t. het voorgaande bedraagd totaal Euro € 17.000,- excl. BTW.
      (…).”
    
    
    
      2.3 [gedaagde] heeft op de aanneemsom voorafgaand aan de levering van de dakbeplating 
      € 150.000,- in mindering aan [eiseres] voldaan. Partijen zijn overeengekomen dat uit hoofde van verrekening bedragen ad € 20.000,- en € 6.392,12 in mindering op de aanneemsom strekken. 
    
    
    2.4 Voor intercommunautaire transacties tussen ondernemers in de lidstaten van de Europese Unie behoeft onderling geen BTW in rekening te worden gebracht, mits kan worden aangetoond dat aan een ondernemer in een ander EU-land is gefactureerd en deze ondernemer via zijn BTW-identificatienummer kan worden geïdentificeerd. [gedaagde] heeft de bedrijfshal niet laten realiseren ten behoeve van een door hem gedreven onderneming.
    
    
    3	De vordering in conventie
    
    3.1 De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen € 59.168,93, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 november 2006 tot de dag der voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,- en de proceskosten.
    
    3.2 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      -	[gedaagde] heeft een groothandel in bouwmaterialen. Partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de bedrijfsloods voor het bedrijf van [gedaagde] zou bouwen. [gedaagde] gebruikt de bedrijfsloods echter in privé, zodat [eiseres] aan [gedaagde] 19 % BTW over de aanneemsom in rekening dient te brengen en [gedaagde] niet in aanmerking komt voor het zogenaamde 0 %-tarief;
      -	[eiseres] heeft bij factuur van 1 maart 2004 het door [gedaagde] onbetaald gelaten bedrag gefactureerd. [gedaagde] heeft nagelaten het bedrag van € 46.137,88 aan [eiseres] te betalen;
      -	partijen zijn niet overeengekomen dat geen BTW in rekening zou worden gebracht. Partijen hebben niet zelf in de hand of BTW in rekening moet worden gebracht. [eiseres] heeft nimmer toegezegd of de schijn gewekt dat zij de BTW voor haar eigen rekening zou nemen;
      -	de zinsnede “al onze leveringen vanuit België worden intercommunitair uitgevoerd, dus niet met BTW belast” in de onder 2.1 genoemde orderbevestiging kan niet anders worden uitgelegd dan als mededeling dat als aan alle voorwaarden voor het 0 %-tarief zou worden voldaan het 0 %-tarief in rekening zou mogen worden gebracht;
      -	[eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden, op de afwerking van het dak na, uitgevoerd en het gebouwde opgeleverd;
      -	[eiseres] heeft het onder 2.3 genoemde bedrag van € 20.000,- verrekend met de aanneemsom, omdat dit bedrag door [gedaagde] rechtstreeks aan de leverancier is betaald. Inmiddels is gebleken dat [gedaagde] € 23.000,- aan de leverancier heeft betaald, zodat nog € 3.000,- met de aanneemsom moet worden verrekend; 
      -	[eiseres] heeft aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente, tot 1 november 2006 begroot op € 13.031,05;
      -	[eiseres] heeft aanspraak op vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten ad   € 1.788,-. 
    
    
    
    4	Het verweer in conventie
    
    4.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de kosten van het geding.
    
    4.2 [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      -	tussen partijen is blijkens de orderbevestiging en de aanvullende orderbevestiging nadrukkelijk overeengekomen dat [gedaagde] in totaal € 187.000,- aan [eiseres] diende te betalen. Van verhoging van dit bedrag met BTW kan derhalve geen sprake zijn;
      -	betwist wordt dat [gedaagde] alleen dan geen BTW verschuldigd is, indien aan alle voorwaarden voor het nultarief zou worden voldaan. Partijen hebben hierover nooit gesproken en [eiseres] heeft evenmin aan [gedaagde] laten weten dat hij niet aan bepaalde voorwaarden voldeed of nadere gegevens diende te overhandigen;
      -	[eiseres] heeft geweigerd de bedrijfsloods af te bouwen en nagelaten deze op te leveren. [gedaagde] heeft € 150.000,- aan [eiseres] voldaan voordat de levering van de dakbeplating heeft plaatsgevonden en terwijl levering van de wandbeplating slechts gedeeltelijk heeft plaatsgevonden, en derhalve meer dan aan zijn betalingsverplichting voldaan;
      -	[eiseres] heeft de door haar overgelegde factuur van 1 maart 2004 niet aan [gedaagde] toegezonden in 2004. [gedaagde] meent dat [eiseres] de factuur heeft geantedateerd;
      -	[eiseres] heeft het onder 2.3 genoemde bedrag van € 20.000,- in mindering gebracht op de aanneemsom in verband met stagnatie;
      -	[eiseres] heeft haar werkzaamheden gestaakt voordat het dak en de muren op de bedrijfsloods zaten, en heeft niet alle benodigde materialen betaald. [gedaagde] heeft met betaling van € 150.000,- reeds meer voldaan dan hij verschuldigd was, zodat [eiseres] niets meer van hem te vorderen heeft.
    
    
    
    5	De vordering in reconventie
    
    
      5.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,  [eiseres] te veroordelen om aan [gedaagde] te voldoen:
      primair € 20.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2005 tot de dag der voldoening,
      dan wel subsidiair € 24.146,23 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2007 tot aan de dag der voldoening,
      met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
    
    
    5.2 Aan deze vordering heeft [gedaagde] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      -	[gedaagde] heeft zelf zorg moeten dragen voor het afbouwen van de bedrijfsloods, aangezien [eiseres] heeft nagelaten de bedrijfsloods af te bouwen; 
      -	partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] in verband met het niet nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst aan [gedaagde] een schadevergoeding zou betalen van € 20.000,-. [eiseres] is deze overeenkomst niet nagekomen, zodat [gedaagde] betaling van dit bedrag thans primair in rechte vordert;
      -	[gedaagde] heeft in verband met het zelf zorg moeten dragen voor de afbouw van de bedrijfsloods de volgende betalingen verricht:
      •	aan [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1]) € 23.000,- voor de leveri[bedrijf2]n dakbeplating, 
      •	aan [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2]) € 946,05 en € 3.229,66 voor de aanschaf van bedrijfsdeuren,
      •	aan Probouw Trading B.V. (hierna: Probouw) € 5.682,40 voor lichtplaten, en
      •	aan [bedrijf3] € 21.896,- voor het verrichten van werkzaamheden,
      derhalve in totaal € 61.146,23. [eiseres] dient de door [gedaagde] geleden schade te vergoeden, zodat [gedaagde] deze thans subsidiair in rechte vordert. De schade wordt begroot op € 24.146,23, te weten het aan [eiseres] betaalde bedrag van € 150.000,- vermeerderd met de aan derden betaalde bedragen van € 61.146,23 en verminderd met de aanneemsom van € 187.000,-;
      -	[gedaagde] heeft aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente over het gevorderde bedrag.
    
    
    
    
    6	Het verweer in reconventie
    
    6.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
    
    6.2 [eiseres] heeft naast hetgeen zij in conventie heeft betoogd, daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      -	[eiseres] heeft alle wand- en dakplaten geleverd en de dakplaten gelegd. [eiseres] heeft enkel haar verbintenis tot het aanbrengen van de afwerklijsten opgeschort, omdat [gedaagde] zich niet aan de betalingstermijnen hield;
      -	[eiseres] heeft het door [gedaagde] aan [bedrijf1] betaalde bedrag van € 23.000,- reeds voor een bedrag van € 20.000,- verrekend met de aanneemsom. Het resterende bedrag van € 3.000,- dient nog te worden verrekend;
      -	[eiseres] heeft de door [bedrijf2] geleverde deuren zelf betaald en betwist dat [gedaagde] deze heeft betaald;
      -	[eiseres] betwist de door [gedaagde] overgelegde factuur van Probouw, aangezien [eiseres] de lichtplaten heeft geleverd, gemonteerd en betaald;
      -	[eiseres] betwist de door [gedaagde] overgelegde factuur van [bedrijf3], aangezien [eiseres] op 12 december 2003 nog volop aan het werk was, en het dus niet zo kan zijn dat [bedrijf3] vóór of op 12 december 2003 werkzaamheden aan de bedrijfsloods heeft verricht. 
    
    
    
    7	De beoordeling
    
    7.1 Partijen hebben zich niet uitdrukkelijk uitgelaten over het toepasselijke recht. Nu partijen hun stellingen hebben toegesneden op het Nederlandse recht, begrijpt de rechtbank dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen.
    
    In conventie
    
    
      7.2 [eiseres] heeft aan haar vordering tot betaling van BTW ten grondslag gelegd dat [gedaagde] BTW verschuldigd is, nu gebleken is dat hij de bedrijfsloods in privé gebruikt. 
      [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat de zinsnede “al onze leveringen vanuit België worden intercommunitair uitgevoerd, dus niet met BTW belast” in de door [gedaagde] ondertekende orderbevestiging niet anders kan worden uitgelegd dan als mededeling dat als aan alle voorwaarden voor het 0 %-tarief zou worden voldaan het 0 %-tarief in rekening zou mogen worden gebracht. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      Als door [eiseres] gesteld, en door [gedaagde] niet betwist, staat tussen partijen vast dat [gedaagde] de bedrijfsloods in privé gebruikt. De vraag hoe in de door [gedaagde] ondertekende orderbevestiging de verhouding van partijen is geregeld en of deze orderbevestiging een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die orderbevestiging. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers volgens vaste jurisprudentie aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      De rechtbank verwerpt de stelling van [eiseres] en overweegt daartoe het volgende. Uit de letterlijke uitleg van bedoelde zinsnede in de orderbevestiging kan niet worden afgeleid dat slechts onder de door [eiseres] genoemde voorwaarden het 0 %-tarief in rekening zou worden gebracht. Van dergelijke voorwaarden wordt immers noch in deze zinsnede noch elders in de orderbevestiging melding gemaakt. Het door [eiseres] gevoerde, en door [gedaagde] weersproken, betoog dat [gedaagde] koopt in het buitenland en weet hoe de BTW-regeling met buitenlandse ondernemers in elkaar zit, kan [eiseres] evenmin baten. Immers, zelfs indien vast zou komen te staan dat [gedaagde] op de hoogte was van de BTW-regeling met buitenlandse ondernemers, dan staat daarmee niet tevens vast dat partijen slechts onder de door [eiseres] gestelde voorwaarden het 0 %-tarief zijn overeengekomen.   De rechtbank neemt bij haar oordeel ten slotte in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat tussen partijen bij het aangaan van de overeenkomst aan de orde geweest is dat het 0 %-tarief slechts onder de door [eiseres] gestelde voorwaarden zou gelden. [eiseres] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen immers bij monde van [persoon1] verklaard dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet expliciet over het niet doorberekenen van BTW hebben gesproken. 
    
    
    7.3 Nu [eiseres] haar vordering tot betaling van BTW slechts grondt op nakoming van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst, en uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] aan [eiseres] BTW verschuldigd was, kan haar vordering op dit punt niet slagen.
    
    
      7.4 [eiseres] heeft voorts aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in gebreke is gebleven met betaling van het op grond van de aannemingsovereenkomst nog openstaande bedrag. [gedaagde] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij op grond van de orderbevestiging de laatste 30 % van de aanneemsom pas verschuldigd was nadat [eiseres] de wand- en dakbeplating had geleverd en het werk had opgeleverd, hetgeen zij heeft nagelaten. [eiseres] heeft in reactie daarop aangevoerd dat zij in het kader van een haar toekomende opschortingsbevoegdheid het dak niet heeft afgewerkt.
      Uit hetgeen partijen over een weer hebben gesteld, kan worden afgeleid dat [eiseres] de in de aannemingsovereenkomst begrepen dakafwerking niet heeft uitgevoerd, waaruit logischerwijs volgt dat het werk evenmin is opgeleverd. Partijen zijn, zoals blijkt uit de orderbevestiging, overeengekomen dat [gedaagde] 15 % van de aanneemsom verschuldigd wordt bij levering van de dakbeplating en 5 % bij oplevering van het werk. Vaststaat dat [gedaagde] € 150.000,-, oftewel 80,21 % van de aanneemsom, heeft voldaan. Nu voorts vaststaat dat [eiseres] de overeenkomst met betrekking tot de levering van het dak en de oplevering van het werk niet is nagekomen, kan van [gedaagde], gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, niet worden gevergd dat hij zijn verplichting tot betaling van de resterende 15 % respectievelijk 5 % van de aanneemsom wél nakomt. De vordering van [eiseres] tot betaling van de restant-aanneemsom zal derhalve worden afgewezen.   
    
    
    7.5 Gelet op het voorgaande is voor toewijzing van de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten geen plaats.
    
    7.6 [eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde].
    
    In reconventie
    
    7.7 [gedaagde] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] in verband met het niet nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst een schadevergoeding aan [gedaagde] zou betalen van € 20.000,-. [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd door bij monde van [persoon1] ter gelegenheid van de comparitie van partijen te betwisten dat aan [gedaagde] een bedrag van € 20.000,- uit hoofde van schadevergoeding toekomt. Conform de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal de rechtbank aan [gedaagde], die zich op het rechtsgevolg van de door hem gestelde overeenkomst tot betaling van schadevergoeding beroept, het bewijs opdragen van zijn stelling dat [eiseres] in verband met het niet nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst een schadevergoeding aan [gedaagde] zou betalen van € 20.000,-.
    
    7.8 Mocht [gedaagde] slagen in het leveren van het aan hem opgedragen bewijs, dan ligt zijn vordering voor toewijzing gereed. Voor het geval [gedaagde] niet mocht slagen in de bewijslevering, overweegt de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire vordering tot betaling van schadevergoeding reeds thans als volgt. [gedaagde] heeft aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd dat [eiseres] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Voor een geslaagd beroep op schadevergoeding is in dat geval vereist dat de wederpartij in verzuim is. Wettelijke hoofdregel is dat voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling nodig is. Nu gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarop een andere regel dan de wettelijke hoofdregel van toepassing is, en voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] deugdelijk in gebreke is gesteld, is aan dit vereiste voor een geslaagd beroep op schadevergoeding niet voldaan. De subsidiaire vordering is om die reden niet toewijsbaar.   
    
    7.9 De rechtbank zal in afwachting van het door [gedaagde] te leveren bewijs iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    8	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie
    
    wijst de vordering van [eiseres] af;
    
    veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 1.120,- aan vast recht en op € 2.682,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    in reconventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    draagt aan [gedaagde] het bewijs op van zijn stelling dat [eiseres] in verband met het niet nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst een schadevergoeding aan [gedaagde] zou betalen van € 20.000,-;
    
    bepaalt dat indien [gedaagde] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. F. Aukema-Hartog;
    
    
      bepaalt dat de procureur van [gedaagde] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank 
      - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden oktober t/m december 2008 en dat de procureur van [eiseres] binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      548