ECLI:NL:RBROT:2009:BI7385, Rechtbank Rotterdam, 29-04-2009, 264275 / HA ZA 06-1836
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop woning. Verkoper vordert contractuele boete over periode dat koper in gebreke was met afname van de woning. Koper voert o.a. als verweer aan dat verkoper niet in staat was tot levering en derhalve in schuldeisersverzuim verkeerde. Geen matiging boete.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 264275 / HA ZA 06-1836
    
    Uitspraak: 29 april 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. O.E. Meijer,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde 1],
      2. [gedaagde 2],
      beiden wonende te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. F.J.H. Krumpelman.
    
    
    
    Eiser wordt hierna aangeduid als "[eiser]" en gedaagden samen – in enkelvoud – als  "[gedaagden]".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 20 juni 2006;
      -	akte overlegging producties, met producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 25 oktober 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 april 2007;
      -	de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [eiser] overgelegde
      	spreekaantekeningen;
      -	akte na comparitie aan de zijde van [gedaagden];
      -	antwoordakte na comparitie van partijen, tevens houdende vermeerdering van eis aan de zijde van [eiser];
      -	akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 De Rabobank Rotterdam (hierna: "de Rabobank") heeft aan [eiser] een financiering verstrekt voor de aankoop van een erfpachtrecht op een perceel grond en de daarop gebouwde woning met toebehoren gelegen aan de [adres 1] (hierna: "de woning"). Als zekerheid heeft [eiser] op 31 maart 2000 aan de Rabobank een recht van hypotheek verstrekt ter hoogte van € 748.737,36. 
    
    
      2.2 De Rabobank heeft voornoemde financiering aan [eiser] opgezegd en is een executietraject gestart. De Rabobank heeft op de executie de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 1993 (hierna: "AVVE 1993") van toepassing verklaard. De veilingdatum was bepaald op 16 juni 2004. 
      Op 18 mei 2004 is de woning getaxeerd op € 865.000,-- (onderhandse verkoopwaarde vrij van verhuur). De executiewaarde vrij van huur is getaxeerd op € 695.000,--.
    
    
    
      2.3 Op 17 mei 2004 is tussen partijen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning tegen een koopsom van € 850.000,--, kosten koper. De koopovereenkomst is op 
      26 mei 2004 aan partijen ter hand gesteld en vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    
    
      "Erfpachtcanon: € 11.664,42 per jaar tot 30 juni 2097
      […]
      Notariële akte van levering
    
    
    Artikel 1
    
    De voor de overdracht vereiste akte van levering zal gepasseerd worden op 11 juni 2004, of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen, ten overstaan van notaris […] 
    
    
      […]
      Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
    
    
    Artikel 12
    
    1.	Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
    
    […]
    
    4.	Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de totale koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke dag na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde termijn van acht dagen verstreken tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
    
    
      […]
      Bijzondere bepalingen
      Artikel 20
    
    
    
      […]
      Verkoper zal aan de beslaglegger en de hypotheekhouder toestemming verzoeken om onderhands te mogen verkopen. Indien deze toestemming niet uiterlijk op 8 juni 2004 is verleend, zal verkoper uiterlijk op die dag een verzoek doen aan de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Rotterdam om te bepalen, dat de verkoop onderhands zal mogen geschieden bij de onderhavige overeenkomst."
    
    
    2.4 In de bij de koopovereenkomst behorende bijlage "TOEVOEGING KOOPOVEREEN¬KOMST" d.d. 7 juni 2004 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      "[…][gedaagden]
      […]
      verklaart te erkennen, dat, indien verkoop van het in de koopovereenkomst bedoelde registergoed, na goedkeuring van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Rotterdam, volgens deze koopovereenkomst onderhands plaatsvindt, voor zover vereist als verkopende partij formeel zal optreden de naamloze vennootschap Rabo Hypotheek Bank N.V. […]. Met verkoper wordt na de koopovereenkomst voor zover vereist en toepasbaar mede de Rabo Hypotheekbank N.V. en de […] Rabobank Hoogvliet-Poortugaal u.a. bedoeld door welke partijen tevens voor zover vereist de levering zal plaatsvinden."
    
    
    2.5 De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft naar aanleiding van een door [eiser] ingediend verzoekschrift d.d. 8 juni 2004 bij beschikking van 21 oktober 2004 [eiser] toestemming verleend om de woning te verkopen voor de prijs van € 850.000,-- aan [gedaagden], zulks conform de koopovereenkomst van 26 mei 2004.
    
    2.6 De raadsman van [gedaagden] heeft bij brief van 23 november 2004 aan [eiser] meegedeeld dat [gedaagden] de koopovereenkomst wenst te ontbinden en heeft [eiser] en de Rabobank in gebreke gesteld. 
    
    2.7 Bij faxbericht van 29 november 2004 heeft de raadsman van [eiser], voor zover hier van belang, het volgende aan de raadsman van [gedaagden] bericht:
    
    
      "Het enige verschil geldt met betrekking tot de erfpachtcanon. Echter, dit betreft een kwestie van externe aansprakelijkheid en dit heeft dan ook geen gevolgen voor de verhouding tussen partijen. […] Geheel buiten partijen om heeft de gemeente de mogelijkheid om naast cliënt uw cliënten aansprakelijk te houden voor de achterstand van de erfpachtcanon. 
      Cliënt zal dit uiteraard trachten te voorkomen en mocht de gemeente uw cliënten aanspreken dan zal cliënt hetgeen uw cliënten aan de gemeente moeten voldoen aan uw cliënten vergoe¬den. Vooropgesteld dient echter te worden dat deze externe aansprakelijkheid er niet aan af doet, dat de overeenkomst tussen partijen kan worden afgewikkeld, zoals partijen zijn over¬een¬gekomen."
    
    
    
      2.8 Bij brief van 2 december 2004 heeft de raadsman van [gedaagden] aan [eiser] meegedeeld dat de fax van 29 november 2004 van mr. Wittekamp en de fax van 1 december van mr. Van Lith voor [gedaagden] geen aanleiding vormt om zijn positie te heroverwegen en dat hij de koopovereen¬komst ontbindt.
      2.9 De raadsman van de Rabobank heeft [gedaagden] bij brief van 6 december 2004, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
    
    
    
      "Wel rijst nu het probleem dat op 2 december jl. de termijn van afname van de woning door u beiden is verlopen. U bent derhalve in gebreke en de boete van 10%, zijnde Eur 85.000,--, verschuldigd. Los van de boete dient u nog steeds de woning af te nemen conform de koopovereenkomst. Namens de Rabobank stel ik u nog acht dagen, derhalve tot en met 
      14 december a.s. in de gelegenheid om alsnog uw verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst na te komen, los van de verschuldigde boete."
    
    
    2.10 Bij brief van 14 december 2004 aan de raadsman van [gedaagden] is namens de Rabobank meegedeeld dat de Rabobank ervoor zal zorgen dat de achterstallige erfpachtcanons niet op [gedaagden] verhaald hoeven te worden na levering van de woning. 
    
    2.11 De raadsman van [eiser] heeft bij brief van 22 december 2004 aan de raadsman van [gedaagden] bericht dat [eiser] de ontbinding niet accepteert en heeft [gedaagden] in gebreke gesteld en gesommeerd om de woning binnen acht dagen af te nemen. 
    
    2.12 Bij vonnis in kort geding van 22 februari 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [gedaagden] bevolen om de koopovereenkomst d.d. 17 mei 2004 met daarop de goedkeu¬ren¬de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank na te komen, meer in het bijzonder door medewerking te verlenen aan de levering en overdracht van de woning, zulks ten overstaan van één van de notarissen van het kantoor Moerel Kammeraad en Strijk bin¬nen drie weken na betekening van dat vonnis.
    
    2.13 De woning is op 23 maart 2005 aan [gedaagden] geleverd.
    
    
    
      3	De vordering
      De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] te veroordelen aan [eiser] € 211.650,-- te betalen, met rente en kosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1 [gedaagden] is bij brief van 22 december 2004 door [eiser] in gebreke gesteld en gesom¬meerd om binnen acht dagen de woning af te nemen. Aangezien de woning eerst op 
      23 maart 2005 aan [gedaagden] is geleverd, verkeerde [gedaagden] vanaf 30 december 2004 tot en met 
      22 maart 2005 in verzuim. Op grond van artikel 12 lid 4 van de tussen partijen gesloten koop¬overeen¬komst verbeurt [gedaagden] een boete van € 211.650,--. [gedaagden] is vanaf 22 maart 2005 de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd. 
    
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagden] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      4.1 De eisvermeerdering is tardief en in strijd met de eisen van een goede procesorde aangezien [gedaagden] op onredelijke wijze in zijn verdediging wordt bemoeilijkt. [gedaagden] kan immers niet nader ingaan op de gronden waarop [eiser] de boete thans (op grond van artikel 12 lid 4 van de koopovereenkomst) vordert. Voorts kan [gedaagden] zijn te verrekenen tegenvordering van € 60.000,-- niet meer nader onderbouwen. [gedaagden] is en mocht, gezien de aanvankelijk door [eiser] gevorderde verklaring voor recht, er vanuit gaan dat het beroep op verreke¬ning en dus ook de onderbouwing van zijn tegenvordering pas in de schadestaat¬procedure aan bod zou komen. Door de eisvermeerdering zal het beroep op verrekening in deze procedure moeten worden beoordeeld. 
      Gezien de slechte financiële positie waarin [eiser] verkeert en de verpanding van de vordering van [eiser] aan de Rabobank, maakt [gedaagden] bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    
    
      4.2 De ingebrekestelling d.d. 22 december 2004 is ondeugdelijk, althans heeft geen rechtsgevolg gehad. [eiser] was niet in staat de woning op 11 juni 2004 aan [gedaagden] te leveren. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft eerst op 21 oktober 2004 toestemming gegeven voor onderhandse verkoop conform de tussen partijen gesloten koopovereenkomst waarbij geen termijn is bepaald waarbinnen afgenomen moest worden.
      Aangezien partijen na 11 juni 2004 geen (nieuwe) leveringsdatum zijn overeengekomen, de koopovereenkomst hierin niet voorziet, en [eiser] noch de Rabobank eenzijdig een datum voor levering kunnen vaststellen, was [gedaagden] op 22 december 2004 niet in verzuim. Derhalve is artikel 12 van de koopovereenkomst niet van toepassing. Zo de door [gedaagden] ingeroepen ontbinding geen doel treft, geldt dat [gedaagden] hooguit kan worden verweten dat hij niet heeft meegewerkt aan het vaststellen van een nieuwe datum voor de levering. De ingebreke¬stelling van [eiser] ziet daar echter niet op. [gedaagden] wordt immers enkel gesommeerd om de woning alsnog binnen acht dagen af te nemen. Zo [eiser] al eenzijdig een leveringsdatum kon vaststellen, dan geldt dat de gestelde termijn van acht dagen onredelijk is. 
    
    
    4.3 [eiser] verkeerde ten tijde van de ingebrekestelling in schuldeisersverzuim door ten onrechte vast te houden aan de toepasselijkheid van de AVVE 1993 en de daarin opgeno¬men boeteclausule en geen waarborg te geven voor de problemen met de erfpachtcanon. De mededeling van de Rabobank d.d. 14 december 2004 was niet eensluidend en aan voorwaar¬den verbonden. 
    
    4.4 De gevorderde boete is buitensporig en dient te worden gematigd. 
    
    
    
      5	De beoordeling
      5.1 Het door [gedaagden] gemaakte bezwaar tegen de eisvermeerdering wordt ongegrond verklaard, omdat die wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Hierbij betrekt de rechtbank het volgende.
      [gedaagden] stelt dat hij vanwege de eiswijziging niet nader kan ingaan op de gronden waarop [eiser] de boete thans vordert. Die stelling snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout. [eiser] had zijn oorspronkelijke, bij dagvaarding ingediende, vordering gegrond op zowel artikel 12 lid 3 als artikel 12 lid 4 van de koopovereenkomst. Het petitum van de dagvaarding luidde immers, voor zover hier van belang: "voor recht te verklaren dat gedaag¬den uit hoofde van artikel 12 lid 3 en lid 4 van de tussen partijen gesloten koopovereen¬komst aan eiser een boete verbeurd zijn van € 85.000,--, te vermeerderen met een boete gelijk aan drie promille van de koopsom per dag vanaf 30 december 2004 tot en met 
      22 maart 2005 […]". Thans vordert [eiser] betaling van de boete op grond van artikel 12 lid 4 van de koopovereenkomst. De eiswijziging heeft weliswaar tot gevolg dat, in plaats van de hier¬voor weergegeven verklaring voor recht, thans een bedrag van € 211.650,-- wordt gevor¬derd, doch laat onverlet dat [gedaagden] van meet af aan heeft kunnen reageren op de door Hou¬kamp gestelde toepasselijkheid van artikel 12 lid 4 van de koopovereenkomst, en dat hij dit ook heeft gedaan. 
    
    
    5.2 De stelling van [gedaagden] dat hij, gezien de aanvankelijk door [eiser] gevorderde verklaring voor recht, er vanuit mocht gaan dat zijn beroep op verreke¬ning en dus ook de onderbouwing van zijn tegenvordering eerst in de schadestaat¬procedure aan bod zou komen, treft evenmin doel. Ook in het geval dat [eiser] zijn eis niet zou hebben gewijzigd, had de rechtbank, gezien het petitum van de dagvaarding en het door [gedaagden] gedane beroep op verrekening, in deze procedure het beroep op verrekening moeten beoordelen en was in het kader daarvan de onder¬bouwing van de door [gedaagden] gestelde tegenvordering aan de orde gekomen. Derhalve kan niet worden gezegd dat [gedaagden] vanwege de eiswijziging onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt.
    
    5.3 Het feit dat de eiswijziging mogelijk nadelige gevolgen voor [gedaagden] heeft indien de gewijzigde vordering zou worden toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard, leidt, indien juist, nog niet tot de conclusie dat [gedaagden] daardoor onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt dan wel dat de procedure als gevolg van de eiswijzi¬ging onredelijk wordt vertraagd. De rechtbank zal hierna onder 5.14 ingaan op het verweer dat [gedaagden] heeft gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
    
    5.4 Aangezien [gedaagden] verder geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij vanwege de eiswijziging onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt dan wel dat de procedure daardoor onredelijk wordt vertraagd, staat de rechtbank de eiswijziging toe.
    
    
      5.5 Ter beantwoording aan de rechtbank ligt voor de vraag of [gedaagden] in de periode van 
      30 december 2004 tot en met 22 maart 2005 in verzuim was doordat hij, zoals [eiser] stelt, na daartoe schriftelijk bij brief van 22 december 2004 in gebreke te zijn gesteld, niet voldaan heeft aan zijn verplichting tot afname van de woning. 
      De rechtbank overweegt het volgende.
    
    
    
      5.6 Artikel 1 van de koopovereenkomst vermeldt dat de voor de overdracht vereiste akte van levering gepasseerd zal worden op 11 juni 2004, of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen. Vaststaat dat levering op die datum niet kon plaatsvinden vanwege het ontbreken van toestemming om de woning voor de prijs van € 850.000,-- aan [gedaagden] te verkopen. Nadat die toestemming bij beschikking van 21 oktober 2004 van de voorzienin¬gen¬rechter van deze rechtbank aan [eiser] was verleend, zijn partijen geen nadere leve¬rings¬datum overeengekomen. Anders dan [gedaagden] (primair) stelt, leidt dit feit niet tot de conclusie dat de ingebreke¬stelling d.d. 22 december 2004 van [eiser] geen rechtsgevolg heeft gehad. Die inge¬breke¬stelling betreft immers een reactie op de door [gedaagden] bij brief van 
      2 december 2004 ingeroepen ontbinding van de koopovereenkomst. Anders dan [eiser] wilde [gedaagden], ook nadat [eiser] tegemoet wilde komen aan zijn bij brief van 23 november 2004 geuite bezwaren, van de koopovereen¬komst af. Reeds hieruit volgt dat [gedaagden] zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet wilde nakomen en derhalve geen nieuwe leve¬ringsdatum met [eiser] overeen wilde komen. 
      Onder deze omstandigheden hoefde [eiser] [gedaagden] niet (eerst) te sommeren tot het overeenkomen van een nieuwe leverings¬datum. Een dergelijke aanmaning zou, gezien de door [gedaagden] ingeroepen ontbinding, nutteloos zijn geweest. 
    
    
    5.7 De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagden] dat de gestelde termijn van acht dagen onredelijk is. Partijen zijn een dergelijke termijn uitdrukkelijk overeengekomen. In artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst is immers bepaald dat ingebreke¬stelling schriftelijk moet geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. 
    
    
      5.8 [gedaagden] heeft (subsidiair) het verweer gevoerd dat [eiser] in schuldeisersverzuim verkeerde door geen waarborg te geven voor de problemen met de (achterstallige) erfpachtcanons en vast te houden aan de toepasselijkheid van de AVVE 1993 en de daarin opgenomen boeteclausule. 
      Ingevolge artikel 6:58 BW komt de schuldeiser in verzuim wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. 
      Naar het oordeel van de rechtbank verkeerde [eiser] niet in schuldeisersverzuim. Zij overweegt daartoe het volgende.
    
    
    5.8.1 Nog daargelaten de vraag of het niet voldoen van de achterstallige erfpachtcanons levering van de woning verhinderde, staat vast dat [eiser] op 29 november 2004 tegenover de [gedaagden] de bereidheid heeft uitgesproken om de achterstallige erfpachtcanons te betalen. Voorts heeft de Rabobank bij brief van 14 decem¬ber 2004 aan [gedaagden] meegedeeld dat de Rabobank ervoor zal zorgen dat de achterstallige erfpachtcanons niet op [gedaagden] verhaald hoeven te worden na levering van de woning. Op 22 december 2004 stond de kwestie van de achterstallige erfpachtcanons levering van de woning niet (meer) in de weg. 
    
    5.8.2 [eiser] heeft bij brief van 22 december 2004 aan [gedaagden] bericht dat hij de ontbinding niet accepteert en heeft [gedaagden] in gebreke gesteld en gesommeerd om de woning binnen acht dagen af te nemen. Anders dan [gedaagden] stelt, heeft [eiser] daarbij geen beroep gedaan op de AVVE 1993 en/of aanspraak gemaakt op de daarin opgenomen boeteclausule. De aan [gedaagden] gerichte sommatie van de Rabobank d.d. 6 december 2004, waarin wordt aangegeven dat [gedaagden] een boete van € 85.000,-- is verschul¬digd en waarin [gedaagden] wordt gesommeerd de woning uiterlijk op 14 december 2004 te betalen en af te nemen, moet los gezien worden van de sommatie van [eiser] aan [gedaagden] d.d. 22 decem¬ber 2004. Het door de Rabobank ingenomen standpunt dat de AVVE 1993 van toepassing zijn, heeft naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg dat [eiser] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Zo [eiser] al een beroep zou hebben gedaan op de AVVE 1993 en/of aanspraak zou hebben gemaakt op de daarin opgenomen boeteclausule, dan valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat zulks in de weg staat aan levering van de woning. Het eventueel verschuldigd zijn van een contrac¬tuele boete staat, zoals ook de Rabobank heeft aangegeven in haar brief aan [gedaagden] van 6 december 2004, los van de verplichting tot betaling van de koopsom en het afnemen van de woning. 
    
    
      5.8.3 Uit het vorenoverwogene volgt dat [eiser] op 22 december 2004 niet in schuldeisers¬verzuim verkeerde. Derhalve dient dit (subsidiaire) verweer van [gedaagden] te worden verworpen. 
      5.9 Gelet op hetgeen hierboven onder 5.6 is overwogen en het bepaalde in artikel 12 lid 1 van de koopovereenkomst, heeft de ingebrekestelling d.d. 22 december 2004 waarin [gedaagden] wordt gesommeerd om de woning binnen acht dagen af te nemen, tot gevolg dat [gedaagden] vanaf 
      30 decem¬ber 2004 in verzuim verkeerde met de nakoming van zijn verplichtingen uit hoof¬de van de koopovereenkomst. 
    
    
    
      5.10 Op grond van artikel 12 lid 4 van de koopovereenkomst verbeurt [gedaagden] na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sindsdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete van drie promille van de totale koopprijs. Vorenbedoelde termijn is op 30 december 2004 afgelopen en de woning is op 
      23 maart 2005 aan [gedaagden] geleverd. Zoals [eiser] onweer¬sproken heeft gesteld, betekent dit dat de boete berekend moet worden over 83 dagen. Drie promille van de koopsom ad 
      € 850.000,-- is € 2.550,-- per dag. Aan boetes heeft [gedaagden] derhalve in totaal een bedrag van 
      € 211.650,-- (€ 2.550,-- maal 83) verbeurd.
    
    
    
      5.11 Voor matiging van de bedongen boete is slechts plaats indien de billijkheid dit klaarblijke¬lijk eist. Dit betekent dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging alleen gebruik kan maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet gebleken. 
      [eiser] heeft aangegeven dat de gevorderde boete niet veel verschilt van de werkelijk door hem geleden schade als gevolg van de weigerachtige houding van [gedaagden] om de koopovereenkomst na te komen. [eiser] heeft in dit verband onder meer gesteld dat hij advocaatkosten heeft moeten maken, extra erfpachtcanon (€ 5.000,--) en extra rente 
      (€ 15.000,--) heeft moeten betalen, dat hij een aantal maanden in onzekerheid heeft verkeerd omtrent de doorgang van de verkoop van de woning, dat hij een aantrekke¬lijke huurovereen¬komst heeft moeten laten schieten, dat het in het bij de woning behorende koetshuis door hem gevestigde bedrijf schade heeft geleden door de onzekere situatie, dat levering van de woning uiteindelijk pas bijna een jaar na de onder¬tekening van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, dat [eiser] niet heeft kunnen profi¬te¬ren van een tussentijdse waarde¬stijging van de woning en dat [gedaagden] (vanwege de op handen zijde executie) de woning voor een zeer lage prijs heeft verkre¬gen. [gedaagden] heeft in reactie daarop enkel aangegeven dat de gevorderde boete buiten¬sporig is gezien de verhouding tussen het gevorderde bedrag en de koopsom van de woning en dat de (voor)geschiedenis van partijen met betrekking tot het kort geding een rol speelt. Daarmee heeft [gedaagden] zijn beroep op matiging, gelet ook op de stellingen van [eiser], naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De stellingen van [gedaagden] dat de vordering van [eiser] aan de Rabo¬¬bank is verpand zodat de uitkomst van de onderhavige procedure slechts van belang is voor de Rabobank, dat [eiser] tot kort voor de levering van de woning zijn hoofdverblijf in de woning heeft gehad, en dat [eiser] was opgehouden met het betalen van zijn maan¬de¬lijkse verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening die hij met de Rabobank was aangegaan, leveren, indien juist, geen grond op voor matiging van de verbeurde boete. De stelling van [gedaagden] dat hij vanwege de gebrekkige solvabiliteit van Hou¬kamp heeft afgezien van de mogelijkheid om een bepaald bedrag van de koopsom apart te laten zetten totdat meer duidelijkheid zou komen over de door hem geconstateerde schade aan de woning, levert, indien juist, evenmin grond op voor matiging. 
      [gedaagden] heeft verder geen concrete feiten en/of omstandigheden gesteld die, indien juist, de hoogte van de boete onaanvaardbaar maken. 
      Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat voor matiging van de boete geen plaats is. Bijgevolg is de gevorderde boete ad € 211.650,-- toewijsbaar. 
      5.12 Artikel 12 lid 4 van de koopovereenkomst bepaalt dat de verbeurde boete onmiddellijk opeisbaar is. Derhalve acht de rechtbank de vanaf 22 maart 2005 gevorderde rente toewijsbaar. 
    
    
    
      5.13 Het beroep van [gedaagden] op verrekening zal ingevolge artikel 6:136 BW niet worden gehonoreerd aangezien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Partijen verschillen immers van mening omtrent de vraag of de door [eiser] aan [gedaagden] geleverde woning aan de koopovereenkomst beantwoordt. Zo heeft [gedaagden] aangevoerd dat hij tijdens de inspectie van de woning verschillende schades heeft geconstateerd die ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet aanwezig waren, zoals een scheur in het zwembad, diverse beschadigingen binnen de woning, en een ontzet toegangshek, en dat hij in totaal € 60.000,-- aan herstelkosten voor de woning heeft moeten maken. 
      Volgens [eiser] waren deze gebreken reeds vóór het sluiten van de koopovereen¬komst bekend en zichtbaar en hebben partijen vóór het sluiten van de koopovereenkomst afspraken gemaakt over reparatie van de scheur in het zwembad. 
      Aan de hand van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld of sprake is van wanprestatie aan de zijde van [eiser] en, zo ja, wat de aard en de ernst van die tekortkoming(en) zijn en welke herstelwerkzaamheden redelijkerwijs nodig waren om die tekortkoming(en) op te heffen. 
    
    
    
      5.14 De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem, althans voorshands, toekomt. In het algemeen mag worden aange¬nomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voor¬raad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, in casu [eiser], het vereiste belang bij een zodanige verklaring heeft. Tegenover dit belang van [eiser] staat het door [gedaagden] gestelde restitutierisico. 
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagden] echter tegen de achtergrond van het doel van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet, althans onvoldoende, gemotiveerd waarom [eiser], ingeval hij tot terugbetaling zou zijn verplicht, ter zake onvoldoende verhaal zou bieden. [gedaagden] heeft onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit de gestelde slechte finan¬ciële positie en/of solva¬biliteit van [eiser] blijkt. Het enkele feit dat [eiser] (een deel van) zijn vordering aan de Rabobank heeft verpand, zoals [gedaagden] stelt, staat toewijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad (nog) niet in de weg. 
      Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de gevorderde uitvoerbaarverkla¬ring bij voorraad toewijsbaar is.
    
    
    5.15 [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    veroordeelt [gedaagden] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 211.650,-- (zegge: tweehonderdelfduizend zeshonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 22 maart 2005 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 4.655,-- aan vast recht, op € 71,32 aan overige verschotten en op € 5000,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Mentink.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1990/1581