ECLI:NL:GHLEE:2012:BW9821, Gerechtshof Leeuwarden, 26-06-2012, 200.104.612/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex art. 351 Rv. Het feit dat de rechtbank in het bestreden vonnis niet heeft onderzocht of de tekortkoming van de verkoper toerekenbaar is, levert geen kennelijke juridische misslag op. De incidentele vordering wordt afgewezen.

Arrest d.d. 26 juni 2012
      Zaaknummer 200.104.612-01
      (zaaknummer rechtbank: 109107/HA ZA 09-310)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident schorsing tenuitvoerlegging vonnis ex art. 351 Rv in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, tevens eiser in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.P.A. van Rossum, kantoorhoudende te Sneek,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.H.F. Yspeert, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen het vonnis uitgesproken op 30 december 2009 en 21 maart 2012 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 maart 2012 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 21 maart 2012 genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 3 april 2012.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "- zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden - te vernietigen het (deel)vonnis  van de Rechtbank te Groningen van 21 maart 2012, gewezen onder zaak- /rolnummer 109107 /HA ZA 09-310 tussen partijen, aangezien daarin op grond van een verkeerde interpretatie van de feiten, de vordering van geïntimeerde ten onrechte geheel of gedeeltelijk is toegewezen, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen) van geïntimeerde alsnog af te wijzen en/of te matigen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven tevens inhoudende incidentele vordering ex art. 351 Rv genomen met als conclusie:
    
    
      "I:	In incident:
      Dat het uw Hof moge behage bij arrest, uitvoer bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, het vonnis van de rechtbank Groningen van 21 maart 2012, tussen partijen gewezen,
      -	op te schorten, totdat het arrest in hoofdzaak zal zijn gewezen;
      -	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure
    
    
    
      II:	In de hoofdzaak:
      te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding;"
    
    
    Bij memorie van antwoord, tevens inhoudende een antwoord op de incidentele vordering ex art. 351 Rv, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van de rechtbank Groningen te bekrachtigen en de incidentele vordering van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
      De beoordeling in het incident
      1.	Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
      1.1.	[appellant] was eigenaar van een aantal percelen landbouwgrond te [plaats] (hierna: de percelen), een hoeveelheid polsuiker, toeslagrechten en aandelen Avebe (hierna gezamenlijk aan te duiden als de goederen).
      1.2.	De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.2 van het genoemde vonnis d.d. 21 maart 2012 als vaststaand aangenomen dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] op 2 september 2008 op het kantoor van notaris Kalfsbeek overeenstemming is bereikt over de verkoop van de goederen voor een prijs van € 2.184.000,00. Tegen deze vaststelling zijn de grieven 1 en 2 gericht.
      1.3.	Volgens de rechtbank is de tussen partijen gesloten overeenkomst belichaamd in een niet door partijen ondertekende akte (hierna: de akte).
      1.4.	 Art. 13 van de akte luidt, voor zover thans van belang:
      "1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft in zijn verplichtingen uit hoofde van de deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen.
      2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade, die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden. De wederpartij kan alsdan, zonder rechterlijke tussenkomst, de overeenkomst ontbinden.
      3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast, ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan vijfentwintig procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding. (…)
      4. (…)"
      1.5.	Levering van de goederen zou plaatsvinden op 10 september 2008. Levering diende te geschieden vrij van beslagen en/of rechten van derden.
      1.6.	Op 10 september 2008 bleek bij nadere kadastrale recherche door de notaris dat door [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) beslag op de percelen tot levering, althans tot verhaal van een vordering was gelegd. De levering van de goederen aan [geïntimeerde] heeft toen geen doorgang gevonden.
      1.7.	Bij dagvaarding van 18 september 2008 heeft [betrokkene] [appellant] 
      in rechte betrokken en onder andere gevorderd nakoming door [appellant] van een verplichting tot levering van de percelen. De vordering tot levering door [betrokkene] was gebaseerd op de stelling dat zij met [appellant] overeenstemming had bereikt over de verkoop van de percelen.
      1.8.	Bij brief van 14 oktober 2008 heeft de raadsman van [geïntimeerde] namens deze [appellant] in gebreke gesteld, waarbij [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de overeenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de overeengekomen boete van 25% van de totale koopprijs.
      1.9.	Bij exploot van 18 februari 2009 is namens [geïntimeerde] beslag gelegd op de percelen.
      1.10.	Op 6 februari 2010 zijn [geïntimeerde] als pachter en [appellant] als verpachter met elkaar een pachtovereenkomst aangegaan met betrekking tot de percelen.
      1.11.	Bij tussenvonnis van 7 juli 2010 heeft de rechtbank te Groningen in de procedure tussen [appellant] en [betrokkene] geoordeeld dat de vordering van [betrokkene], voor zover gebaseerd op nakoming en strekkende tot levering van de percelen, afgewezen zou worden.
      1.12.	In de zomer van 2011 kwam [appellant] in de positie te verkeren dat hij op korte termijn over gelden diende te beschikken teneinde financiële verwikkelingen in de USA goed te kunnen afronden. In verband hiermee is [appellant] zowel met [betrokkene] als met [geïntimeerde] in overleg getreden inzake het door één van beiden afnemen van de goederen.
      1.13.	Bij brief van 7 juli 2011 heeft mr. Van Rossum aan de advocaat van [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
      "Begin deze week hadden wij telefonisch contact over de positie in de procedure tegen de heer J. [appellant], van uw cliënt, de heer [geïntimeerde].
      Ik ben morgen niet op kantoor, maar zou graag maandag van u vernemen of uw cliënt gaat kopen, al dan niet met schadevergoeding, of afziet van de koop.
      Er is door hem conservatoir beslag gelegd en er dient duidelijkheid te komen over zijn positie, nu [appellant] en [betrokkene] hun geschil hebben opgelost. Echter de wijze van uitvoering is afhankelijk van uw cliënt"
      1.14.	Bij brief van 14 juli 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde] daarop onder meer het volgende geantwoord:
      "Cliënt is bereid met [appellant] in onderhandeling te treden omtrent de afname cq. de aankoop van de verkochte percelen en toebehoren.
      In het kader van die onderhandelingen gelden wat cliënt betreft de navolgende uitgangspunten:
      1. Uitgangspunt is dat de volledige koopovereenkomst door [appellant] gestand kan worden gedaan, derhalve inclusief polsuikers, toeslagrechten, aandelen AVEBE en huur.
      2. Aankoop tegen marktconforme prijs.
      3. Verrekening van de koopsom met een nader tussen partijen over een te komen deel van de op basis van de koopovereenkomst verschuldigde boetes.
      4. Verrekening van de koopsom met door cliënt voldane bedragen ter zake van pacht.
      5. Cliënt dient bij de huidige stand van zaken een financieringsvoorbehoud aan te brengen. [appellant] is er mee bekend dat op dit moment de niet marktconforme prijs van de landbouwgronden een probleem vormt voor de aangezochte financier.
      6. Vergoeding en verrekening met de koopsom van een bedrag van € 5.000,- ter zake van gemaakte rechtsbijstand.
      Voor de volledigheid wijs ik u erop dat cliënt gegeven de tekortkoming van [appellant] gerechtigd is de koopovereenkomst alsnog te ontbinden en aanspraak te maken op de contractueel in dat geval verschuldigde boete van 25% van de totale koopprijs en aanvullende schadevergoeding. (…)" 
      1.15.	Op 10 augustus 2011 heeft [appellant] de percelen krachtens enige met [betrokkene] gesloten koopovereenkomst alsnog aan [betrokkene] geleverd met het daarop rustende beslag van [geïntimeerde].
      1.16.	Op 7 september 2011 heeft er een advocaatwisseling plaatsgevonden tijdens de procedure in eerste aanleg en heeft mr. Van Rossum zich advocaat gesteld voor [appellant]. 
    
    
    
      Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 
      2.	[geïntimeerde] vordert - kort weergegeven- dat [appellant] zal worden veroordeeld:
      - tot nakoming van de koopovereenkomst van 2 september 2008, etc.;
      - subsidiair: ontbinding van de koopovereenkomst met veroordeling van [appellant] tot betaling van de krachtens art. 13 lid 3 van de koopovereenkomst verschuldigde boete ten bedrage van 25% van de totale koopprijs, derhalve een bedrag van € 546.000,-, etc.
    
    
    3.	De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen op de grond dat nakoming van de op 2 september 2008 gesloten overeenkomst niet meer mogelijk is, nu de percelen inmiddels aan [betrokkene] zijn geleverd.  
    
    4.	Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank als volgt overwogen. Aangezien [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 14 oktober 2008 in gebreke heeft gesteld, is [appellant] op 22 oktober 2008 in verzuim geraakt.  Nu het verzuim door [appellant] niet is gezuiverd, was een nieuwe ingebrekestelling niet nodig toen de nakoming door [appellant] alsnog mogelijk werd, omdat de vordering van [betrokkene] tot levering blijkens het vonnis van 7 juli 2010 niet toegewezen zou worden (zie hiervoor onder 1.11). Het verweer van [appellant] dat hij de boete niet verschuldigd is, omdat hij niet (opnieuw) door [geïntimeerde] in gebreke is gesteld, wordt derhalve verworpen. Nu [appellant] geen andere verweren heeft gevoerd tegen de op basis van art. 13 van de akte gevorderde boete ad € 546.000,000, is de subsidiaire vordering toewijsbaar, nu deze de rechtbank ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
    
    
      De vordering in het incident in hoger beroep
      5.	[appellant] vordert op de voet van art. 351 Rv dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van de rechtbank d.d. 21 maart 2012 opschort totdat het arrest in de hoofdzaak gewezen zal zijn. De onderbouwing van deze incidentele vordering is te vinden in de toelichting op grief 3. Deze grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte, op grond van de aanname dat er op 2 september 2008 een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen (waartegen de grieven 1 en 2 zijn gericht), [appellant] heeft veroordeeld tot het voldoen van een bedrag van € 546.000,00 op grond van het in art. 13 van de koopakte neergelegde boetebeding en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Volgens [appellant] is hier sprake van een feitelijke en/of juridische misslag. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de levering van de goederen, vrij van beslagen en/of rechten van derden, geen doorgang kon vinden omdat er beslag was gelegd door een derde, had zij dienen te onderzoeken of het niet nakomen door [appellant] van zijn leveringsverplichting het gevolg was van een toerekenbare of niet toerekenbare tekortkoming. [appellant] stelt - onder verwijzing naar de toelichting op grief 2 - dat er sprake was van een niet-toerekenbare tekortkoming (overmacht) aan zijn zijde, zodat hij niet hoefde na te komen en hij derhalve niet verplicht is tot schadevergoeding aan [geïntimeerde].
      Voorts stelt [appellant] dat executie van het vonnis van de rechtbank, hetgeen neerkomt op een veiling van de goederen, enorme schade aanricht die onomkeerbaar is. Indien blijkt dat het gerechtshof in hoger beroep tot een ander oordeel komt dan de rechtbank in eerste aanleg, zal [geïntimeerde] deze schade niet kunnen voldoen. Het opschorten van de uitvoerbaarheid bij voorraad schaadt het belang van [geïntimeerde] niet, terwijl indien [geïntimeerde] tot executie zou overgaan, in de wetenschap dat hij niet in staat is de schade te vergoeden indien het hof tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank zou besluiten, misbruik van bevoegdheid maakt, aldus [appellant]. 
    
    
    6.	[geïntimeerde] bestrijdt dat voor de toepassing van art. 13 van de koopovereenkomst relevant is dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Voorts betwist hij dat er sprake was van overmacht aan de zijde van [appellant].
    
    
      7.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Bij de beantwoording van de vraag of de incidentele vordering toewijsbaar is, stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
      (a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, 
      (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en 
      (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
      Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust (vgl. HR 22 april 1983, NJ 1984, 145).
      Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest.
    
    
    
      8.	Ten aanzien van de vraag of sprake is van de door [appellant] gestelde juridische misslag (zie hiervoor onder 5) overweegt het hof als volgt.
      Vooropgesteld wordt dat het aan [appellant] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van overmacht aan zijn zijde (art. 6:75 BW). Dit heeft [appellant] in eerste aanleg nagelaten. Het enkele feit dat [appellant] de percelen niet kon leveren vanwege het door [betrokkene] daarop gelegde beslag, is ontoereikend om overmacht aan te nemen. [appellant] had gemotiveerd dienen te stellen waarom dit feit niet voor zijn rekening kwam (art. 6:75 BW), hetgeen gelet op het bepaalde in art. 7:15 BW niet snel zal worden aangenomen. Het feit dat [betrokkene] bij tussenvonnis van de rechtbank van 7 juli 2010 ten aanzien van zijn vordering tot levering van de percelen in het ongelijk is gesteld, is daartoe in ieder geval onvoldoende.
      Bovendien had [appellant], in het licht van de brief van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 14 juli 2011 (zie hiervoor onder 1.14), gemotiveerd dienen aan te geven waarom (uitgaande van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] dat op 2 september 2008 een definitieve overeenkomst tot stand is gekomen en dat [appellant] reeds op 14 oktober 2008 in gebreke was gesteld, zodat hij vanaf 22 oktober 2008 in verzuim verkeerde) het feit dat hij de percelen (met het daarop rustende beslag van [geïntimeerde]) op 10 augustus 2011 aan [betrokkene] heeft overgedragen, geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn overeenkomst met [geïntimeerde] opleverde. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] in de zomer van 2011 slechts onder het stellen van nadere voorwaarden bereid was tot afname van de percelen, is daartoe ontoereikend.
      Nu [appellant] in eerste aanleg op dit punt geen dan wel onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd, levert het feit dat de rechtbank in haar vonnis niet heeft onderzocht of de tekortkoming van [appellant] toerekenbaar is, geen kennelijke juridische misslag op. Bij gebreke aan toereikend (gemotiveerd) verweer, mocht de rechtbank uitgaan van een toerekenbare tekortkoming. Derhalve behoefde de rechtbank evenmin te onderzoeken of de boete ook in geval van overmacht verschuldigd is. 
    
    
    9.	De stelling van [appellant] dat executie van het vonnis van de rechtbank enorme, onomkeerbare schade zal aanrichten, welke schade [geïntimeerde], in geval van vernietiging van het vonnis van de rechtbank niet zal kunnen voldoen, acht het hof onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
    
    10.	Concluderend komt het hof tot het oordeel dat de onder 7 bedoelde belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt. Het hof zal de incidentele vordering dan ook afwijzen.
    
    11.	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal het hof aanhouden tot de beslissing omtrent de kosten in de hoofdzaak.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
      In het incident
      wijst de incidentele vordering af;
    
    
    houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan tot de beslissing omtrent de kosten in de hoofdzaak;
    
    
      In de hoofdzaak
      verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 10 juli 2012 voor verder procederen in de hoofdzaak (beraad partijen).
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, K.M. Makkinga en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juni 2012 in bijzijn van de griffier.