ECLI:NL:RBALM:2010:BL8505, Rechtbank Almelo, 10-03-2010, 08/777 WRO, 08/832 WRO, 08/944 GEMWT, 08/945 GEMWT en 08/946 GEMWT
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft een besluit tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19 lid 2 WRO voor het herinrichten van de openbare ruimte nabij een basisschool. De rechtbank heeft het vrijstellingsbesluit  vernietigd. De reden daartoe is het volgende.
        Gelet op de provinciale vrijstellingenlijst is voor (nieuwbouw)projecten in alle in het streekplan vermelde kleine kernen, een verklaring van geen bezwaar van gedeputeerde staten vereist. Albergen is een dergelijke kleine kern. De vereiste verklaring is niet aangevraagd en dus ook niet verleend. Op de brief van gedeputeerde staten van 22 april 2008, met daarin opgenomen de nieuwe provinciale werkwijze, kan geen beroep worden gedaan. Deze brief is niet bekendgemaakt als bedoeld in artikel 136 lid 2 Provinciewet.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    
      Registratienummers:	08/777 WRO AQ1, 08/832 WRO AQ1, 08/944 GEMWT AQ1,
      		08/945 GEMWT AQ1 en 08/946 GEMWT AQ1 A
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer
    
    in het geschil tussen:
    
    
      1.	[Eiser A], 
      	wonende te Albergen, eiser A,
      	gemachtigde: mr. I. van Ast, advocaat te Zwolle,
      2.	[Eiser B],
      	wonende te Albergen, eiser B,
      	gemachtigde: mr. A.J.R. Oude Middendorp, advocaat te Enschede,
      3.	[Eiseres C],
      	gevestigd te Tubbergen, eiseres C,
      	gemachtigde: mr. E.W. Roessingh, advocaat te Hengelo,
      4.	[Eiser D], 
      	wonende te Albergen, eiser D,
      5.	[Eiser E],
      	wonende te Albergen, eiser E,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Tubbergen,
      verweerder.
    
    
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 2 juli 2008.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij aanvraag van 19 juli 2007, op 20 juli 2007 bij verweerder binnengekomen, heeft [vergunninghoudster] (hierna: vergunninghoudster) verweerder verzocht haar een reguliere bouwvergunning te verlenen voor het gedeeltelijk vergroten van de basisschool [naam] op het perceel [adres] (hierna: het perceel). In verband hiermee heeft verweerder het voornemen ter inzage gelegd om middels het verlenen van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) te komen tot een herinrichting van het gebied.  
    
    
    Het ontwerpvrijstellingsbesluit heeft vanaf 17 oktober 2007 gedurende 6 weken ter inzage gelegen. Naar aanleiding van ingebrachte zienswijzen is het plan, voor zover dit betrekking heeft op het herinrichten van de openbare ruimte, aangepast en, vanaf 2 april 2008, opnieuw gedurende 6 weken ter inzage gelegd. Eiser A heeft bij brief van 8 mei 2008 een zienswijze ingediend. Eiser B heeft bij brief van 5 mei 2008 een zienswijze ingediend. Eiseres C heeft bij brief van 8 mei 2008 een zienswijze ingediend. Eiser D heeft bij brief van 12 mei 2008 een zienswijze ingediend. Eiser E heeft bij brief van 21 april 2008, ingekomen 7 mei 2008, een zienswijze ingediend. 
    
    Bij besluit van 2 juli 2008, verzonden 4 juli 2008, heeft verweerder ten behoeve van de herinrichting van het gebied vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO verleend. 
    
    Bij fax van 24 juli 2008 heeft eiser A pro forma beroep ingesteld tegen dit besluit. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 08/777. De gronden zijn bij fax van 26 augustus 2008 ingediend. Bij brief van 8 augustus 2008 heeft eiser B pro forma beroep ingesteld tegen het  besluit. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 08/832. De gronden zijn bij brief van 8 september 2008 ingediend. Bij brief van 16 juli 2008 heeft eiseres C tegen het besluit een bezwaarschrift ingediend. Enkel en alleen voor zover dit bezwaarschrift ziet op de aanleg van parkeerplaatsen, heeft verweerder dit bezwaarschrift doorgezonden aan  de rechtbank om als beroepschrift in behandeling te nemen. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 08/944. Bij brief van 20 maart 2009 heeft eiseres C beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar aangaande het besluit tot het verlenen van vrijstelling en bouwvergunning voor uitbreiding van de school. In dit beroepschrift zijn tevens beroepsgronden opgenomen met betrekking tot het thans voorliggende vrijstellingsbesluit. Bij e-mail van 26 augustus 2008 heeft eiser D tegen het primaire besluit, voor zover dit ziet op de aanleg van parkeerplaatsen, een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft dit bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank om als beroepschrift in behandeling te nemen. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 08/945. Bij brief van 3 augustus 2008, ingekomen 11 augustus 2008, heeft eiser E tegen het primaire besluit een bezwaarschrift ingediend. Enkel en alleen voor zover dit bezwaarschrift ziet op de aanleg van parkeerplaatsen, heeft verweerder dit bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank om als beroepschrift in behandeling te nemen. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 08/946.
    
    De beroepen zijn behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 28 september 2009, waar eiser A niet is verschenen. Eiser B is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Voor eiseres C is haar gemachtigde voornoemd verschenen en eiser D en eiser E zijn in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. S. Grendelman en door ing. J. Beekman, beiden ambtenaar in dienst van verweerders gemeente.
    
    Na de openbare zitting heeft de rechtbank bij uitspraak van 5 oktober 2009 het onderzoek heropend en verweerder nadere informatie gevraagd. Verweerder heeft deze informatie verstrekt op 30 oktober 2009. Eiser A heeft hierop gereageerd bij fax van 23 november 2009. Eiseres C heeft hierop gereageerd bij brief van 11 november 2009. 
    
    De beroepen zijn opnieuw behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 1 maart 2010 waar eiser A (met kennisgeving) en eiser B niet zijn verschenen. Eiseres C heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde voornoemd. Eiser D en eiser E zijn in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. S. Grendelman.
    
    
      3.	Overwegingen
      Kern en afbakening van het geschil
      In rechte ligt de vraag voor of het besluit in stand kan blijven. Bij dit besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO verleend ten behoeve van het herinrichten van de openbare ruimte om en nabij basisschool Kadoes te Albergen.
    
    
    De herinrichting beoogt te voorzien in een oplossing voor de bestaande knelpunten met betrekking tot verkeer en parkeren om en nabij basisschool Kadoes alsmede een afdoende oplossing voor de extra parkeergelegenheid vanwege het uitbreiden van de school. Het totale pakket aan maatregelen betreft, voor zover van belang, het aanleggen van twee parkeerterreintjes, bestaande uit 45 parkeerplaatsen, het verwijderen van een deel van de bestaande parkeerplaatsen langs de openbare weg, het aanleggen van parkeerplaatsen op een andere locatie aan de openbare weg en het nemen van verkeersmaatregelen, te weten het instellen van éénrichtingsverkeer op (een deel van) De Weer. 
    
    Om zowel aan dit plan tot herinrichting van de openbare ruimte als aan de uitbreiding van de school medewerking te kunnen verlenen, heeft verweerder een vrijstellingsbesluit als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO genomen. Het primaire (vrijstellings)besluit is tweeledig. Ten eerste is vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan verleend voor het aanleggen van (een deel van de beoogde) parkeerplaatsen. Dit betreft een zogenaamde gebruiksvrijstelling zonder samenloop met een bouwvergunning. Ten tweede is vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan verleend ten behoeve van het kunnen verlenen van een bouwvergunning. 
    
    Het gehele vrijstellingsbesluit is voorbereid met afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Gelet op het bepaalde in artikel 8:1, eerste lid, gelezen in verband met artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb en in verband met artikel 49, vijfde lid, van de Woningwet (zoals dit luidde ten tijde van de datum van het indienen van de bouwaanvraag), moet het tweeledige vrijstellingsbesluit qua rechtsbescherming worden gesplitst. Voor zover het vrijstellingsbesluit ziet op gebruiken (in dit geval de aanleg van parkeerplaatsen), is er sprake van rechtstreeks beroep bij de rechtbank. Voor zover het vrijstellingsbesluit betrekking heeft op bouwen (in dit geval samenloop met een ingediende bouwaanvraag) dient allereerst een bezwaarschrift te worden ingediend alvorens in beroep kan worden gegaan bij de rechtbank.
    
    In de thans aan de orde zijnde zaken ligt het beroep tegen het vrijstellingsbesluit dat ziet op het aanleggen van parkeerplaatsen in strijd met het vigerende bestemmingsplan voor. Voor het aanleggen van parkeerplaatsen in overeenstemming met het bestemmingsplan, het verwijderen van in het verleden aangelegde parkeerplaatsen, alsmede het instellen van éénrichtingsverkeer is geen vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan nodig. Voor zover de beroepsgronden daarop betrekking hebben zullen deze gronden dan ook door de rechtbank worden gepasseerd. 
    
    
      Gronden van beroep
      Eiser A voert aan dat verweerder niet bevoegd was de vrijstelling te verlenen, gelet op de provinciale vrijstellingenlijst. Verder voert hij gronden aan in verband met de aanleg van parkeerplaatsen en de flora en fauna. Eiser B voert eveneens gronden aan met betrekking tot het aantal benodigde parkeerplaatsen, alsmede met betrekking tot de verkeersveiligheid. Eiseres C voert aan dat verweerder niet bevoegd was vrijstelling te verlenen, gelet op de provinciale vrijstellingenlijst. Tevens is zij van mening dat het parkeeronderzoek onjuist is. Eiser D voert een aantal formele onjuistheden aan. Tevens bevat het beroep gronden, gericht tegen het parkeeronderzoek en het verdwijnen van groen. De herinrichting tast bovendien de verkeersveiligheid aan volgens eiser D. Eiser E stelt dat, vanwege het verdwijnen van de parkeerplaatsen tegenover zijn woning, auto’s gaan stilstaan op de rijweg, waardoor hij zijn perceel met een auto moeilijk kan verlaten. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom er zo veel nieuwe parkeerplaatsen moeten worden aangelegd. Door het halen en brengen van kinderen met auto’s vindt toename van luchtverontreiniging plaats vanwege de uitlaatgassen. Eiser E is van mening dat verweerder maatregelen moet treffen om het autogebruik tegen te gaan. 
    
    
    Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
      Overwegingen van de rechtbank inzake het bestreden besluit
      Het vrijstellingsbesluit ziet op een deel van de parkeerplaatsen dat zal worden aangelegd om  en nabij het schoolterrein (op kaart B met geel, groen en oranje ingekleurd). De onderliggende bestemmingen zijn respectievelijk “Wonen”, “Groen” en “Tuin”. Het aanleggen van parkeerplaatsen op deze gronden is in strijd met de doeleindenomschrijving, behorende bij deze bestemmingen, gelezen in verband met de algemene gebruiksbepaling (artikel 22.1) van het bestemmingsplan. Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om te bezien of deze strijd met het bestemmingsplan opgeheven kan worden middels het verlenen van vrijstelling.
    
    
    Verweerder heeft vrijstelling op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO verleend. Dit artikel luidt als volgt: “Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.”
    
    De categorieën van gevallen zijn opgenomen in de “Handreiking en beoordeling ruimtelijke plannen” (hierna: de handreiking). In paragraaf 3.2 van de handreiking staat, voor zover hier van belang, het navolgende vermeld:
    
    
      II	Vrijstellingen voor een aantal nader omschreven projecten (zoals aangegeven in de 
      	provinciale vrijstellingenlijst van april 2005)
    
    
    A. 	Projecten in bestaand stedelijk gebied (bebouwde kom)
    
    
      2.	Bijzondere doeleinden
      -	(bouw)projecten (waaronder wijziging van het gebruik) voor lokale educatieve … voorzieningen… met bijbehorende voorzieningen als wegen en groen;
      …
      6. 	Infrastructuur
      -	(bouw)projecten voor aanleg van nieuwe en aanpassing van bestaande weg-, water-, parkeer- en groenvoorzieningen, mits deze activiteiten kleinschalig (beperkt van omvang) zijn en niet samenhangen met een planmatige stads- en/of dorpsuitbreiding.
      … 
    
    
    
      Algemene toepassingsvoorwaarden
      Van de in de lijst genoemde mogelijkheden mag alleen gebruik worden gemaakt indien het project:
      -	geen onevenredige afbreuk doet aan of onevenredige hinder/beperkingen oplevert voor aangrenzende of nabij gelegen functies of bestemmingen; 
      -	geen onevenredige aantasting of afbreuk betekent (…) van waardevolle groenstructuren en groenelementen;
      -	naar aard en schaal past in de stedenbouwkundige structuur en omgeving (projecten dienen te passen bij de bestaande functies in de omgeving en het karakter van de kern).
    
    
    
      Projecten waarvoor wel een verklaring van geen bezwaar moet worden aangevraagd (artikel 19 lid 2 WRO)
      Verder moet een verklaring van geen bezwaar worden aangevraagd voor (nieuwbouw)projecten, behoudens een incidenteel woningbouwproject (een enkele woning) in alle in het streekplan vermelde kleine kernen.
    
    
    Verweerder heeft zich in zijn brief van 30 oktober 2009 op het standpunt gesteld dat op grond van de handreiking geen verklaring van geen bezwaar nodig is. Daartoe wijst verweerder op een verschil in formulering in de algemene vrijstellingenlijst, waarin wordt vermeld “(bouw)projecten (waaronder wijziging van het gebruik) voor lokale educatieve … voorzieningen… met bijbehorende voorzieningen als wegen en groen” en in de algemene toepassingsvoorwaarden waarin wordt vermeld “(nieuwbouw)projecten, behoudens een incidenteel woningbouwproject (een enkele woning) in alle in het streekplan vermelde kleine kernen.”  Volgens verweerder is de herinrichting van het gebied geen (nieuwbouw)project. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank valt de herinrichting van het gebied wel onder de omschrijving (nieuwbouw)projecten nu immers sprake is van een project. Gelet op de tekst van de handreiking is in geval van een project in een in het streekplan vermelde kleine kern een verklaring van geen bezwaar nodig. 
    
    
      In het verweerschrift heeft verweerder zich verder op het standpunt gesteld dat een verklaring van geen bezwaar niet is vereist, gelet op de brief van GS van 22 april 2008. In die brief maken GS een nieuwe provinciale werkwijze bekend in verband met de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening. Bij de brief hoort een bijlage waarin categorieën plannen zijn aangewezen waarvoor geen vooroverleg gevoerd hoeft te worden. Daaronder vallen ook:  
       “plannen/projectbesluiten (waaronder wijziging van het gebruik) voor lokale educatieve … voorzieningen … met bijbehorende voorzieningen als wegen en groen.”  
    
    
    De algemene toepassingsvoorwaarden, die GS hanteren bij dit nieuwe beleid wijken af van de algemene toepassingsvoorwaarden uit de handreiking, onder meer in die zin dat geen verklaring van geen bezwaar meer nodig is. 
    
    In haar uitspraak van 6 december 2006 (te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN AZ4260) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geoordeeld dat “de algemene toepassingsvoorwaarden, vermeld in de op 13 juli 2005 door het college van gedeputeerde staten van Overijssel vastgestelde provinciale vrijstellingenlijst, hun wettelijke basis vinden in artikel 19, tweede lid, van de WRO. Deze bepaling biedt het college van gedeputeerde staten expliciet de mogelijkheid categorieën van gevallen aan te wijzen waarin het college zonder tussenkomst van de provincie vrijstelling van het bestemmingsplan mag verlenen. Het college van gedeputeerde staten heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt door een provinciale vrijstellingenlijst vast te stellen. De algemene toepassingsvoorwaarden maken integraal onderdeel uit van deze lijst en dienen als algemeen verbindende voorschriften bij de beoordeling of een project valt binnen een door het college van gedeputeerde staten aangewezen categorie door het college in acht te worden genomen.”
    
    In haar uitspraak van 27 juni 2007 (LJN BA8119) heeft de Afdeling als volgt geoordeeld  “De provinciale lijst betreft een algemeen verbindend voorschrift. Ingevolge artikel 136, eerste lid, van de Provinciewet verbinden besluiten van het provinciebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden niet dan wanneer zij bekend zijn gemaakt. Ingevolge artikel 136, tweede lid, van de Provinciewet geschiedt bekendmaking door plaatsing in het provinciaal blad, dat algemeen verkrijgbaar wordt gesteld.” 
    
    Desgevraagd heeft verweerder de rechtbank bericht dat de wijziging van de handreiking niet is bekendgemaakt overeenkomstig artikel 136 van de Provinciewet. Naar het oordeel van de rechtbank is deze wijziging dan ook niet verbindend. Verweerder heeft derhalve geen gebruik kunnen maken van de mogelijkheden, die voortvloeien uit de brief van GS van 22 april 2008, maar had dienen te handelen overeenkomstig hetgeen in de handreiking is voorgeschreven. Overeenkomstig de handreiking had verweerder een verklaring van geen bezwaar dienen aan te vragen. Nu verweerder dat niet heeft gedaan en geen verklaring van geen bezwaar is verkregen is niet voldaan aan één van de voorwaarden als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO zodat verweerder niet bevoegd was vrijstelling te verlenen. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking. 
    
    Verweerder heeft verzocht de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, kort gezegd, in verband met de omstandigheid dat GS niet hebben gereageerd op de vrijstellingenlijst, die verweerder heeft ingezonden, en in verband met de omstandigheid dat de gewijzigde wetgeving op het gebied van de ruimtelijke ordening leidt tot een andere verdeling van taken en verantwoordelijkheden. Deze omstandigheden kunnen echter naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot het opzijzetten van een algemeen verbindend voorschrift. 
    
    De beroepen zijn derhalve gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. 
    
    Gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van het beroep, zijnde voor eiser A de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 322,-- (1 punt voor het beroepschrift bij een zaak van gemiddeld gewicht), voor eiser B € 644,-- (2 punten: 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het eenmaal verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht, alsmede eenmaal reiskosten Albergen – Almelo), voor eiseres C een bedrag van € 966,-- (3 punten: 1 punt voor het beroepschrift, 2 punten voor het tweemaal verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht), voor eiser D en voor eiser E elk tweemaal reiskosten Albergen – Almelo. 
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
     
    
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	verklaart de beroepen gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 322,--, door verweerder te betalen aan eiser A, op € 649,10, door verweerder te betalen aan eiser B, op € 966,-- door verweerder te betalen aan eiseres C, op € 10.20, door verweerder te betalen aan eiser D en op € 10,20 door verweerder te betalen aan eiser E;
      - 	verstaat dat verweerder aan eiser A, B, D en E elk het griffierecht ad € 145,- vergoedt en dat verweerder aan eiseres C het griffierecht ad € 297,- vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.M.B. Elferink als voorzitter, en mrs. M.A. Heldeweg en L.M. Tobé als leden, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      mtl