ECLI:NL:GHSGR:2009:BX7763, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-08-2009, 105.004.855/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 5:50 lid 1 BW

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.004.855/01
      Rolnummer (oud)	: 06/643 
      Rolnummer rechtbank	: 04-3287
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 25 augustus 2009 
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.M.M. van der Valk te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    De verdere loop van het geding
    
    Voor de loop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest van 18 november 2008, waarbij een comparitie van partijen ter plaatse van de [adres] te [plaats] werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden. Hierna  hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en wederom arrest gevraagd.
    
    
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen in voormeld tussenarrest werd overwogen.
    
    
      de dakgoot
      2. Bij gelegenheid van de comparitie ter plaatse is het hof duidelijk geworden, dat het [appellant] in deze procedure uitsluitend gaat om het gedeelte van 5 à 6 meter over de lengte van de dakgoot aan de achterzijde van het huis van [appellant] en niet om het gedeelte van de dakgoot van [X] aan de voorzijde van het huis van [appellant].
      Voorts heeft het hof gezien dat de dakgoot daar aan de achterzijde over een gedeelte van het perceel van [appellant] is gebouwd. Dit is ook zichtbaar op de door [appellant] bij akte van 20 december 2007 in het geding gebrachte foto, productie 1b. Het gaat hierbij niet om de gestelde 40 cm maar om een kleinere breedte.
    
    
    3. Ingevolge art. 5: 21 BW omvat de bevoegdheid van de eigenaar van grond om deze te gebruiken ook het gebruik van de ruimte boven de oppervlakte. Met de overbouw van de dakgoot in die ruimte maakt [geïntimeerde] inbreuk op dat recht van [appellant].
    
    
      4. Het hof acht deze inbreuk niet van zodanige ernst dat het belang van [geïntimeerde] bij handhaving van de bestaande situatie daarvoor moet wijken.
      Om die reden wordt de vordering op dit punt afgewezen.
    
    
    
      het dakvenster
      5. De rechtbank heeft bij gelegenheid van de door haar gehouden comparitie ter plaatse geconstateerd dat vanuit het gesloten velux-dakraam in de slaapkamer van [appellant] kan worden gekeken en vanuit het geopende raam in een groot deel van de tuin en in beperkte mate in de woning, waarbij het hof begrijpt dat daarmee het benedengedeelte van de woning is bedoeld. Ingevolge art. 5:50, eerste lid, BW is dat niet geoorloofd en dus onrechtmatig. 
    
    
    6. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om verwijdering van het venster te vragen, omdat het raam in overleg met [appellant] is geplaatst, hetgeen zou blijken uit het verslag van de hoorzitting van de behandeling van het bezwaarschrift van [appellant] tegen het verlenen van een bouwvergunning. In bedoeld verslag is opgenomen, dat "de grief met betrekking tot het dakraam is opgelost." Volgens [geïntimeerde] blijkt hieruit dat [appellant] akkoord ging met plaatsing van het raam en de rechtbank heeft [geïntimeerde] op dit punt gevolgd.
    
    7. [appellant] heeft daar echter tegenin gebracht, dat de minnelijke regeling slechts inhield dat het raam niet geplaatst zou worden.
    
    8. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. ligt het op de weg van [geïntimeerde], die zich beroept op de rechtsgevolgen van de toestemming tot plaatsing van het raam,  om te bewijzen dat [appellant] die toestemming heeft gegeven. Dat [appellant] die toestemming heeft gegeven volgt niet uit het verslag van de hoorcommissie. [geïntimeerde] heeft geen bewijs aangeboden van zijn stelling en het hof ziet geen aanleiding hem hiermee ambtshalve te belasten.
    
    9. In rechte dient ervan te worden uitgegaan dat het hebben van het dakraam in beginsel onrechtmatig is jegens [appellant].
    
    10. [appellant] heeft verwijdering van het raam gevorderd subsidiair een zodanige aanpassing van het venster dat geen sprake meer is van strijd met art. 5: 50, eerste lid, BW. Bij gelegenheid van de door het hof ter plaatse gehouden comparitie heeft (ook) [appellant] gezien dat het velux-raam aan de binnenzijde geheel is dichtgetimmerd. Tegen deze toestand heeft [appellant] geen bezwaar en kan hij ook geen bezwaar maken, want het uitzicht is thans geheel onmogelijk geworden. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] geen belang bij verwijdering van het raam. De getroffen maatregel is van dien aard dat thans geen sprake meer is van een toestand die strijdt met art. 5:50, eerste lid, BW. [appellant] heeft thans ook geen belang (meer) bij toewijzing van de zijn subsidiaire vordering.
    
    
      de loggia
      11. De rechtbank heeft bij gelegenheid van de door haar gehouden comparitie ter plaatse geconstateerd dat vanuit de loggia (hof: een balkon in de zin van art 5:50 BW) zicht is op een hoek van de achterzijde (een betrekkelijk klein gedeelte) van de tuin. Ook dit is in strijd met meergenoemd art. 5:50 BW. De rechtbank was echter van oordeel dat [appellant] gelet op de beperkte inbreuk op zijn recht onvoldoende belang had bij verwijdering van de loggia. Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank. Temeer nu de loggia op de plaats van waaraf men in de tuin van [appellant] kan kijken, is afgeschermd met een houten schot, een afdoende maatregel om de strijd met art. 5:50 BW op te heffen, heeft [appellant] geen belang bij hetgeen hij op dit punt heeft gevorderd.
    
    
    12. Hoewel de slotsom is, dat de grieven falen en het vonnis met verbetering van gronden zal worden bekrachtigd, ziet het hof aanleiding de proceskosten, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep, te compenseren in die zin dat iedere partij de hare draagt. Ten slotte is komen vast te staan dat [geïntimeerde] onrechtmatige toestanden in het leven heeft geroepen, waaraan pas lopende deze procedure (en na het bestreden vonnis) een einde is gemaakt.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis met verbetering van gronden, behoudens voor wat betreft de kostenveroordeling;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de hare draagt;
    
    - compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, eveneens in die zin dat iedere partij de hare draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.