ECLI:NL:GHAMS:2004:AO2659, Gerechtshof Amsterdam, 08-01-2004, 456/2003 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op de notaris rust, mede gelet op diens functie in het rechtsverkeer, een zwaarwegende zorgplicht om zich ervan te vergewissen dat de beoogde rechtshandeling in een akte juist en volledig wordt opgenomen. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris, mede gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende zorg betracht bij het verlijden van het testament van klaagster.
      
      Het hof vernietigt de beschikking van de kamer en verklaart de klacht ongegrond.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 8 januari 2004 in de zaak onder rekestnummer 456/2003 NOT van:
    
    
    
      [N]
      notaris te [plaats], 
      APPELLANT,
    
    
    t e g e n
    
    
      [K],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Door appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 16 april 2002 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met één bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder te noemen de kamer, van 20 maart 2003. Bij deze beslissing is de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klaagster, gegrond verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris. 
    
    1.2. Op 30 juli 2003 heeft klaagster een verweerschrift ingediend.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 13 november 2003. Verschenen zijn klaagster en de notaris. Zij hebben het woord gevoerd. 
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3.	Algemene beoordeling van de beslissing
    
    Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze derhalve                              vernietigen.
    
    4.	De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing hieromtrent heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    5.	Het standpunt van klaagster
    
    5.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het verlijden van het testament van 3 januari 2001 van [E], verder te noemen erflaatster.
    
    
      5.2. Met name verwijt klaagster de notaris dat hij heeft nagelaten zich op de hoogte te stellen van de geestelijke conditie van erflaatster, aangezien erflaatster leed aan een geestelijke stoornis ten tijde van het opstellen en verlijden van het testament. Naar de mening van klaagster heeft de notaris zich er niet voldoende van vergewist of erflaatster in staat was haar wil te bepalen. 
      Daarbij komt dat het verzoek tot wijziging van het testament is ingediend door de enig over gebleven erfgename, [Z], verder te noemen de erfgename. Tevens is aan haar het concepttestament verzonden. Gelet op de consequenties van de wijzigingen in het testament had de notaris een grotere voorzichtigheid dienen te betrachten. 
    
    
    5.3. Tenslotte acht klaagster het onwaarschijnlijk dat het testament daadwerkelijk de laatste wil van erflaatster weergeeft, mede gelet op de hartelijk band tussen klaagster en erflaatster. Gelet op de handtekening van erflaatster had de notaris het testament niet mogen verlijden. 
    
    6.	Het standpunt van de notaris
    
    6.1. De notaris betwist dat hem onzorgvuldig handelen kan worden verweten bij het verlijden van het testament van erflaatster op 3 januari 2001.
    
    6.2. In het bijzonder betwist de notaris dat het concepttestament naar de erfgename is gestuurd. Het concepttestament is rechtsreeks naar erflaatster verzonden.
    
    
      6.3. Tijdens het bezoek aan erflaatster in het verpleeghuis op 3 januari 2001 heeft de notaris uitvoerig met erflaatster gesproken, zowel voor als na het passeren van het testament. Hem is toen gebleken dat erflaatster goed in staat was zich te uiten. 
      De notaris heeft erflaatster het verschil tussen het testament van 9 juli 1998 en het testament van 3 januari 2001 uitgelegd. In het bijzonder heeft hij het gevolg van het testament voor klaagster nader uitgelegd. De notaris onderschrijft de beschrijving betreffende de geestelijke toestand van erflaatster door klaagster niet.
    
    
    7.	De beoordeling
    
    7.1. In deze zaak is aan het oordeel van het hof onderworpen of de notaris heeft gehandeld in strijd met de zorg die hij behoorde te betrachten bij het verlijden van het testament van erflaatster op 3 januari 2001.
    
    7.2. Het hof stelt voorop dat op de notaris, mede gelet op diens functie in het rechtsverkeer, een zwaarwegende zorgplicht rust om zich ervan te vergewissen dat de beoogde rechtshandeling in de akte juist en volledig wordt opgenomen. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris, mede gelet op de hierna weergegeven feitelijke gang van zaken, in het onderhavige geval voldoende zorg betracht bij het verlijden van het testament van klaagster. Het standpunt van de kamer dat de notaris verwijtbaar te kort is geschoten deelt hof dan ook niet.
    
    7.3. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de notaris - nadat reeds eerder het concepttestament aan de testatrice was toegezonden - het testament, alvorens dit te verlijden, met erflaatster heeft doorgenomen en haar gewezen heeft op de strekking ervan, mede in vergelijking met het testament van 3 juli 1998.  
     
    7.4. Desgevraagd heeft de notaris verklaard dat hij in het algemeen, wanneer hij een cliënt bezoekt in een inrichting, tijdens het gesprek voorafgaande aan het passeren van het testament, juist op zijn hoede is. Indien de cliënt niet in staat is in eigen bewoordingen te zeggen wat de strekking van het testament moet zijn, dan passeert de notaris de akte niet. In deze zaak deed zich dat niet voor. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris het standpunt kon innemen dat testatrice de consequenties van haar handelen heeft kunnen overzien. Het hof acht de klacht van klaagster op dit onderdeel ongegrond.
    
    7.5. De klacht van klaagster dat de notaris het testament niet had mogen verlijden op grond van de gebrekkige handtekening van erflaatster, wordt door het hof verworpen.  Ter zitting heeft de notaris verklaard dat erflaatster wegens haar fysieke gesteldheid niet goed in staat was haar handtekening zonder haperen te zetten. Nu klaagster tegen  deze stelling van de notaris geen verweer heeft gevoerd, gaat ook het hof er van uit dat erflaatster wegens fysieke oorzaken niet in staat was om haar handtekening zonder haperen te zetten. Ook dit klacht onderdeel treft geen doel.  
    
    7.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld, dan wel als thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    	7.7. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    8.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    
    - vernietigt de beslissing van de kamer van 20 maart 2003, en, opnieuw rechtdoende,
    
    - verklaart de klacht ongegrond.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. Schipper, Stille en Van Os, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 8 januari 2004.
    
     
    Kamer v-an Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notaris-sen te Rotterdam
    
    Reg.nr. 26/02
    
    Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van: 
    
    
    
      [K], 
      wonende te [woonplaats],
      klaagster, 
    
    
    - tegen - 
    
    
      [N],
      notaris te Krimpen aan den IJssel,
      de notaris.
    
    
    
    
    
    
    1.  Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - klaagschrift d.d. 18 december 2002, met bijlagen; 
      - aanvulling op het klaagschrift  d.d. 28 december 2002; 
      - aanvulling op het klaagschrift  d.d. 17 februari 2003; en
      - verweerschrift d.d. 22 januari 2003, met bijlagen.
    
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 20 februari 2003. Klaagster, alsmede de notaris, vergezeld door mevrouw [Z], zijn verschenen en hebben elk hun standpunt nader toegelicht. Klaagster heeft daarbij een pleitnota overgelegd.
    
    
    
    2.  Vaststaande feiten
    
    Op 2 juni 2002 is klaagsters tante[E](hierna: erflaatster) overleden. In haar laatste testament, opgemaakt op 3 januari 2001, wordt klaagsters zuster, mevrouw [Z], als enig erfgenaam genoemd. In twee voorgaande testamenten opgemaakt in 1991 en 1998 werden deze zuster en klaagster beiden als erfgenaam genoemd. Ten tijde van het opmaken van dit laatste testament verbleef erflaatster in een verpleeghuis. 
    
    
    3.  Inhoud van de klacht
    
    
      3.1
      In essentie stelt klaagster dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld door op verzoek van haar zuster, de te benoemen enig erfgenaam, het testament zodanig aan te passen dat klaagster die in voorgaande testamenten als mede-erfgenaam werd genoemd uit het testament werd verwijderd. Voorts heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld door het testament te wijzigen terwijl erflaatster was opgenomen in een verpleeghuis en hij zich er niet voldoende van heeft vergewist of zij wel in staat was haar wil te bepalen. Klaagster stelt dat uit psychologische rapporten blijkt dat erflaatster niet in een dusdanige geestelijke gesteldheid verkeerde dat zij het gevolg van de wijziging kon overzien en dat dit ook nimmer erflaatsters bedoeling kan zijn geweest daar ze er altijd aan hechtte beide zussen gelijk te behandelen.
    
    
    
      3.2
      Klaagster legt hieraan ten grondslag het volgende:
      1) de notaris heeft nagelaten zich op de hoogte te stellen van de geestelijke conditie van erflaatster, hoewel hier gezien de omstandigheden alle reden was voor grote behoedzaamheid;
      2) de uiteindelijk enig overgebleven erfgename was tevens degene die het verzoek tot testamentwijziging heeft aangebracht bij de notaris. Zij heeft de aard van de wijziging aan de notaris medegedeeld en het concept is aan haar toegezonden. Voorts zijn enkele legaathouders uit het testament geschrapt waardoor alleen de kinderen van klaagsters zuster als legaathouders overbleven;
      3) op het moment dat het testament werd opgemaakt leed erflaatster aan een geestelijke stoornis die het haar belette haar wil te bepalen, hetgeen blijkt uit psychologische rapporten;
      4) het is uiterst onwaarschijnlijk dat, indien erflaatster nog de beschikking had gehad over haar volle verstandelijke vermogens, een dergelijke testamentwijziging zou hebben plaatsgevonden, mede gezien de hartelijke band die tot aan haar dood is blijven bestaan tussen erflaatster en klaagster.
    
    
    
    4. Het verweer van de notaris 
    
    
      4.1
      De notaris ontkent dat erflaatster wilsonbekwaam zou zijn geweest ten tijde van het opmaken van het testament. 
    
    
    
      4.2
      Het laatste testament bevat een herroeping van alle eerdere testamenten en een benoeming van klaagsters zuster tot enig erfgenaam. De notaris stelt dat het veelvuldig voorkomt dat mensen in de laatste fase van hun leven nog dergelijke wijzigingen in hun testament willen doorvoeren. De notaris stelt dat hij altijd uiterst voorzichtig te werk gaat indien degene die zijn testament wil wijzigen ten tijde daarvan in een verpleeghuis verkeert. 
    
    
    
      4.3
      Erflaatster verbleef in het verpleeghuis naar aanleiding van een heupfractuur en niet vanwege haar geestelijke gesteldheid. De notaris heeft uitvoerig met erflaatster gesproken, zowel voor als na het passeren van het testament. Erflaatster was goed in staat zich te uiten, zonder enige aarzeling of blijk van onbegrip. De notaris heeft erflaatster het verschil tussen het voorlaatste testament en het nieuwe testament uitgelegd en daarbij benadrukt dat klaagster niet langer aanspraak zou hebben. 
      Erflaatster besefte dit en benadrukte dat klaagsters zuster "alles mocht hebben". Ter onderbouwing van zijn overtuiging dat erflaatster heeft gewild klaagsters zuster boven klaagster te bevoordelen, heeft de notaris een brief van erflaatster bijgevoegd betreffende een schenking aan klaagsters zuster, waarbij erflaatster expliciet verzoekt dit niet aan klaagster mede te delen. Voorts is het concept niet naar klaagsters zuster gezonden doch naar erflaatster zelf. 
       5.	 De beoordeling
    
    
    
      5.1
      Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de WNA. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.  
    
    
    
      5.2
      Naar aanleiding van een telefoontje van klaagsters zuster heeft een kandidaat-notaris van het kantoor een concept testament opgesteld. Hierbij werd ten aanzien van het voorgaande testament klaagster als mede-erfgenaam geschrapt, waardoor klaagsters zuster als enig erfgenaam overbleef. Voorts werden de legatarissen geschrapt, met uitzondering van de kinderen van klaagsters zuster. Erflaatster was 94 jaar oud, vrijwel blind en verbleef in een verpleeghuis. 
    
    
    
      5.3
      In een dergelijk geval dient een notaris uiterste voorzichtigheid te betrachten en alleen dan tot wijziging van het testament over te gaan indien hij zich ervan heeft vergewist, dat erflaatster uit vrije wil tot die wijziging heeft besloten. Naar het oordeel van de Kamer is de notaris hierin verwijtbaar tekort geschoten. Zo is het concept testament opgesteld louter op aanwijzingen van de bij het testament te bevoordelen partij zonder tevoren enig contact met erflaatster op te nemen, waartoe te meer aanleiding was, gelet op de drastische wijziging ten aanzien van haar voorgaande testament, dat pas twee en een half jaar eerder door hem was gepasseerd. 
    
    
    
      5.4
      Hoewel de Kamer met de notaris van oordeel is dat uit de overgelegde psychologische rapporten niet met zekerheid vastgesteld kan worden dat erflaatster ten tijde van het passeren van het testament niet wist wat zij deed, neemt dit niet weg dat de notaris meer informatie had behoren in te winnen omtrent de geestelijke gesteldheid van erflaatster. De notaris stelt dat erflaatster zich goed kon uiten, maar dat is op zichzelf onvoldoende om haar wilsbekwaam te achten. De notaris stelt voorts dat erflaatster was opgenomen in het verpleeghuis naar aanleiding van een heupfractuur. Op dat moment verbleef erflaatster reeds anderhalf jaar in het verpleeghuis. Met de minste inspanning had de notaris geweten of ook erflaatsters geestelijke gesteldheid bepalend was voor haar verblijf.  
    
    
    
      5.5
      De notaris voert voorts nog aan dat hoewel het concept is opgemaakt op aanwijzing van klaagsters zuster, dit uiteindelijk ter goedkeuring aan erflaatster is gezonden. De notaris was niet op de hoogte dat erflaatster vrijwel blind was en het dus aannemelijk is dat het concept enkel - indirect - bij klaagsters zuster is beland. Bij eerder contact met erflaatster was hem dit feit vermoedelijk wel duidelijk geworden. 
    
    
    
      5.6
      Naar het oordeel van de Kamer weegt voorts zwaar hoe de notaris het concept testament aan erflaatster heeft gepresenteerd. Op de vraag of de notaris erflaatster het concept heeft voorgelezen en/of uitgelegd en heeft gevraagd of zij het daarmee eens was, dan wel of hij aan erflaatster heeft gevraagd wat zij zou willen wijzigen ten aanzien van het voorgaande testament, antwoordt de notaris dat hij dit niet meer weet. 
    
    
    
      5.7
      Concluderend oordeelt de Kamer dat de notaris in het onderhavige geval ernstig in zijn zorgplicht te kort is geschoten. Gelet op erflaatsters leeftijd, het feit dat zij reeds anderhalf jaar in een verpleeghuis verkeerde, de wijzigingen drastisch waren ten opzichte van een recent testament ook voor hem verleden en uitsluitend ten voordele van degene die deze wijzigingen bij het notariskantoor heeft aangebracht, had de notaris veel meer in het werk behoren te stellen om zich ervan te vergewissen of dit wel de nadrukkelijke wens van erflaatster betrof. De Kamer acht de klacht gegrond en overweegt daarbij dat zij op grond van de ernst van de gegrond verklaarde klacht een disciplinaire maatregel gerechtvaardigd acht. De Kamer volstaat met het opleggen van de maatregel van waarschuwing.
    
    
    
    6.	 De beslissing
    
    De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-nota-ris-sen te Rotterdam,
    
    verklaart de klacht gegrond met oplegging van de maatregel van waarschuwing op grond van artikel 103, lid 1, onderdeel a, van de Wet op het Notarisambt. 
     
    
      Deze beslissing is gegeven op 20 maart 2003 door mrs F.W.H. van den Emster, 
      A.G. Scheele-Mülder, R. van der Galiën en J.H.J. Preller, R.G.M. Gores in tegenwoor-digheid van de secretaris, mw. mr. L.S. Lepelaar. 
    
    
    Uitgesproken ter openbare vergadering.
    
    
    
    De secretaris,				De voorzitter,
    
    
    
    L.S. Lepelaar 				F.W.H. van den Emster 
    
    De secretaris is door afwezigheid buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.
    
    Deze beslissing is verzonden op: 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.