ECLI:NL:RBROT:2011:BU3790, Rechtbank Rotterdam, 26-10-2011, 343398 / HA ZA 09-3439
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De curator vordert primair door de failliet onverschuldigd aan haar (voormalig) bestuurders betaalde bedragen terug en subsidiair dat zij het tekort in het faillissement zullen betalen. De curator heeft verklaard af te zien van bewijslevering ten aanzien van de primaire vordering als de rechtbank van oordeel is dat subsidiaire vordering toewijsbaar is. De rechtbank veroordeelt de niet verschenen gedaagde tot betaling van onverschuldigd aan hem betaalde bedragen. Omdat ten aanzien van de wel verschenen gedaagde bewijslevering noodzakelijk zou zijn voor wat betreft de primaire vordering, wordt hij veroordeeld tot betaling van (het restant van) het tekort.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 343398 / HA ZA 09-3439
    
    Vonnis van 26 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      MR. GERARD JEROEN SCHRAS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid R.E.E. (REAL ESTATE EUROPE) B.V.,
      wonende te Spijkenisse,
      eiser,
      advocaat mr. G.J. Schras te Spijkenisse,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde,
      	niet verschenen,
      2.	[gedaagde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde,
      	advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
      3.	[gedaagde 3],
      	wonende te [woonplaats],
      	gedaagde,
      	advocaat voorheen mr. G.C. Haulussy, thans niet meer ten processe vertegenwoordigd.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als: de Curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. R.E.E. (Real Estate Europe) B.V. wordt hierna aangeduid als: REE.
    
    
    
      	De procedure
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen d.d. 18 november 2009, met producties;
      - het tegen [gedaagde 1] verleende verstek;
      - de incidentele conclusie houdende een vordering ex artikel 843a Rv van [gedaagde 2];
      - de doorhaling van de zaak tegen [gedaagde 2];
      - de conclusie van antwoord tevens incidentele conclusie van eis houdende oproeping in vrijwaring, met producties, van [gedaagde 3];
      - de conclusie in het incident tot vrijwaring van de Curator;
      - het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 22 september 2010, waarin [gedaagde 3] is toegestaan [gedaagde 2] in vrijwaring op te roepen;
      - het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 9 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 juli 2011;
      - de akte wijziging van eis, met producties.
    
    
    	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    	REE is op 15 februari 2005 opgericht. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn vanaf de oprichting tot 8 november 2005 bestuurder van REE geweest, [gedaagde 1] is sinds 8 november 2005 bestuurder van REE. 
    
    	Bij de oprichting van REE verkregen [gedaagde 1], [gedaagde 3] en [gedaagde 2] ieder 36 van de 180 aandelen in het kapitaal van RE[X] (hierna: [X]) hield eveneens 36 aandelen in het kapitaal van REE. [gedaagde 1] is sinds 8 november 2005 enig aandeelhouder.
    
    	Ten name van REE is een bankrekening bij de ING bank geopend (hierna: de bankrekening). [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hadden ieder een bankpas voor deze rekening, met pasnummer [A], respectievelijk [B].
    
    
      	Vanaf de bankrekening zijn diverse opnames en betalingen gedaan:
      a. [gedaagde 1] heeft in de periode van januari tot en met juli 2006 diverse bedragen opgenomen met een totaalbedrag van 
      € 17.699,98;
      b. met de bankpas van [gedaagde 2] zijn in de periode van 24 februari 2005 tot en met 27 juli 2005 transacties verricht en opnamen gedaan tot een totaalbedrag van € 39.850,00;
      c. met de bankpas van [gedaagde 3] zijn in de periode van 24 februari 2005 tot en met 27 juli 2005 opnamen gedaan tot een totaalbedrag van € 60.500,00;
      d. in de periode van 15 juni 2005 tot en met 23 juli 2005 zijn drie betalingen gedaan aan [gedaagde 2] tot een totaalbedrag van € 24.204,50;
      e. op 26 augustus 2005 is € 9.500,00 betaald aan [gedaagde 3].
    
    
    	Bij vonnis d.d. 7 november 2006 is REE in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig.
    
    	Na eerdere brieven heeft de Curator [gedaagde 1] en [gedaagde 3] ieder afzonderlijk bij exploten van 10 en 14 september 2007 meegedeeld dat zonder administratieve verantwoording en zonder rechtsgrond betalingen aan hen zijn gedaan door REE en zijn beiden gesommeerd tot terugbetaling van deze bedragen. Daarnaast heeft de Curator meegedeeld dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht waardoor sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. Beiden zijn aansprakelijk gesteld voor het tekort van de boedel.
    
    	Op 15 januari 2008 zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] door de rechter-commissaris in het faillissement van REE verhoord en [gedaagde 1] is op 25 maart 2008 verhoord. Van deze verhoren is proces-verbaal opgemaakt.
    
    	Bij brief van 10 september 2009 heeft [gedaagde 3] de Curator bericht dat een bedrag van € 49.500,00 - dit bedrag is aanvankelijk door de Curator genoemd in plaats van het bedrag van € 60.500,00 - is opgenomen voor de betaling van loon van het personeel en [gedaagde 3] zelf en dat een bedrag van € 9.500,00 de terugbetaling vormt van een lening die [gedaagde 3] aan REE had verstrekt.
    
    	De Curator heeft met [gedaagde 2] een minnelijke regeling getroffen op grond waarvan [gedaagde 2] een bedrag van € 31.000,00 heeft voldaan.
    
    
    
      	Het geschil
      	De curator vordert - na eiswijziging ten aanzien van [gedaagde 3] - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      primair
      - [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling van € 17.699,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;
      - [gedaagde 3] veroordeelt tot betaling van € 9.500,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; 
      - [gedaagde 3] veroordeelt tot betaling van € 60.500,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; 
      alles te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de dag van iedere afzonderlijke betaling of kasopname aan of door [gedaagde 1] dan wel [gedaagde 3], althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      subsidiair
      [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk, althans [gedaagde 1], althans [gedaagde 3], veroordeelt tot betaling van € 30.906,88, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      primair en subsidiair
      [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk, althans [gedaagde 1], althans [gedaagde 3], veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    	Het verweer van [gedaagde 3] strekt tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 
    
    	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      	De beoordeling
      ten aanzien van [gedaagde 1]
    
    
    	De primaire vordering op [gedaagde 1] zal worden toegewezen nu deze niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. 
    
    
      	[gedaagde 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden vastgesteld op:
      - dagvaarding	€	72,25
      - griffierecht 		1547,50 (€ 3.095,00 : 2)
      - salaris advocaat 	226,00 (1,0 punt × tarief € 452,00 : 2)
      Totaal	€ 	1.845,75	
    
    
    ten aanzien van [gedaagde 3]
    
    	De Curator legt aan zijn primaire vordering ten grondslag dat REE in totaal € 70.000,00 onverschuldigd aan [gedaagde 3] heeft betaald, althans dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld door dit totaalbedrag van de bankrekening van REE op te nemen dan wel aan zich te laten betalen, althans dat [gedaagde 3] door deze opnames/betalingen onrechtmatig is verrijkt. 
    
    	[gedaagde 3] heeft de vorderingen van de Curator betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij van het genoemde totaalbedrag vorderingen van derden op REE en lonen heeft betaald. Daarnaast betreft het een terugbetaling van door hem voorgeschoten bedragen voor bijvoorbeeld de inrichting van het kantoor van REE. Hij heeft deze betwisting onderbouwd door overlegging van een betalingsverklaring van S. Bastih van Vivax - een onderneming die zich bezighoudt met onderhoud - met bijbehorende facturen. Ook heeft hij een gezamenlijke schriftelijke verklaring van [gedaagde 3], [gedaagde 1] en [X] overgelegd die overigens niet is ondertekend door [gedaagde 1]. [gedaagde 3] en [X] verklaren daarin dat zij in de periode van 24 februari 2005 tot en met 27 juli 2005 inkomen hebben ontvangen uit REE dat is betaald uit kasopnames door [gedaagde 3]. Daarnaast heeft [gedaagde 3] verwezen naar de door [gedaagde 1] op 25 maart 2008 en hemzelf op 15 januari 2008 afgelegde verklaring tegenover de rechter-commissaris waarin is vermeld dat bedragen door hem zijn voorgeschoten. 
    
    	De Curator heeft omtrent het verweer van [gedaagde 3] weliswaar onder meer aangevoerd dat de betalingsverklaring niet strookt met de door [gedaagde 3] bij brief van 10 september 2009 gegeven verklaring waarin hij slechts heeft gemeld dat hij loonbetalingen heeft gedaan en een door hem verstrekte lening is terugbetaald, maar dat neemt niet weg dat uit de overgelegde facturen lijkt te volgen dat [gedaagde 3] een bedrag van in totaal € 23.062,20 heeft opgenomen van de bankrekening teneinde dit bedrag contant aan Vivax te voldoen. Gelet op het aanbod daartoe van de Curator is daarom op dit punt bewijslevering aangewezen.
     
    	De Curator heeft ter comparitie echter verklaard dat hij ten aanzien van de primaire vordering afziet van bewijsvoering als de rechtbank oordeelt dat de subsidiaire vordering toewijsbaar is. Gelet op het navolgende is de rechtbank dit van oordeel. Daarom zal hierna de subsidiaire vordering worden besproken.
    
    
      	De Curator vordert subsidiair veroordeling van [gedaagde 3] in het tekort van het faillissement op grond van artikel 2:248 BW. Hij voert hiertoe aan dat bij REE geen administratie aanwezig was. 
      Allereerst zal worden besproken of bij REE een deugdelijke administratie is gevoerd. Vervolgens komt aan de orde of onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tot slot zal worden besproken of de onbehoorlijke taakvervulling aan [gedaagde 3] is te wijten.
    
    
    	administratieplicht
    
    	Op grond van art. 2:10 BW is het bestuur van een vennootschap verplicht van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar werkzaamheden op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. [gedaagde 3] was daarvoor dus als lid van het bestuur verantwoordelijk in de periode tot 8 november 2005. 
    
    	[gedaagde 3] is van mening dat aan de boekhoudplicht is voldaan omdat [gedaagde 2] op 15 januari 2008 tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat bij de verkoop van de aandelen op 8 november 2005 de administratie is overgedragen aan [gedaagde 1]. Verder wijst hij er op dat in de  door hem overgelegde notariële akte wordt gesproken over een balans per 8 november 2005. Hieruit konden de verplichtingen van de onderneming volgens hem worden afgeleid. Daarbij ziet [gedaagde 3] er echter aan voorbij dat aan een administratie de eis wordt gesteld dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van REE kunnen worden gekend. De door [gedaagde 2] in zijn verklaring genoemde stukken, te weten het aandeelhoudersregister en de bankafschriften, zijn daarvoor onvoldoende, reeds omdat uit de eigen stellingen van [gedaagde 3] volgt dat vele betalingen contant zijn verricht. Dat geen/nauwelijks administratie is overgedragen vindt ook bevestiging in de verklaring van [gedaagde 1] tijdens zijn verhoor op 25 maart 2008 dat hij geen stukken heeft ontvangen. De in voornoemde akte genoemde balans biedt niet het vereiste inzicht, reeds omdat de onderliggende administratie niet dat inzicht biedt.
    
    	Anders dan [gedaagde 3] meent volgt uit de omstandigheid dat de Curator hem tijdens zijn verhoor op 15 januari 2008 een handgeschreven overzicht heeft voorgehouden waarop voor diverse maanden geldbedragen zijn vermeld met onder meer als omschrijving salaris [X], Ali en [gedaagde 3], nog niet dat dit stuk afkomstig is van REE. [gedaagde 3] herkent het handschrift ook niet en kan de betalingen aan Ali niet thuisbrengen. Overigens zou een dergelijk overzicht onvoldoende zijn om aan de boekhoudplicht van art. 2:10 lid 1 BW te voldoen. 
    
    	Uit het voorgaande volgt dat in de periode dat [gedaagde 3] bestuurder was van REE geen behoorlijke administratie is gevoerd. Nu het bestuur in de periode vanaf de oprichting tot 8 november 2005 niet heeft voldaan aan de verplichting tot het voeren van de administratie, behoeft geen bespreking het standpunt van [gedaagde 3] dat [gedaagde 1] na overdracht van de aandelen alsnog een boekhouding had moeten opzetten. Dit doet immers niet af aan de eigen verplichting van [gedaagde 3].
    
    	onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement
    
    	Indien het bestuur van een vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt op grond van art. 2:248 lid 2 BW vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is aan [gedaagde 3] om dit vermoeden te ontzenuwen.
    
    
      	[gedaagde 3] beroept zich er in dit verband op dat sprake is van een onbelangrijk verzuim dat niet in aanmerking moet worden genomen. Hij wijst er daarbij op dat de termijn voor het opstellen van de jaarrekening nog niet was verstreken. Hij gaat er daarbij echter aan voorbij dat de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie een zelfstandige verplichting is, naast de verplichting tot het tijdig publiceren van de jaarrekening. 
      Zoals hiervoor is vastgesteld, ontbrak vanaf de oprichting van REE een behoorlijke administratie, waardoor het onmogelijk was de rechten en verplichtingen van REE te allen tijde te kennen. Van een onbelangrijk verzuim, dat daaruit zou bestaan dat er 'slechts' geen systematische ordening is aangebracht in op zich toereikende gegevens, kan daarom niet worden gesproken. 
    
    
    
      	[gedaagde 3] heeft ter weerlegging van het vermoeden dat het niet voeren van de administratie een belangrijke oorzaak van het faillissement is, aangevoerd dat het faillissement niet door het bestuur waarvan hij deel uit maakte is veroorzaakt, maar door [gedaagde 1] die REE na 8 november 2005 nog bijna een jaar heeft voortgezet. Volgens [gedaagde 3] was de onderneming voldoende solide om nog een jaar voort te bestaan hoewel [gedaagde 1] blijkens zijn eigen verklaringen zich niet met REE heeft bezig gehouden. 
      [gedaagde 1] heeft tijdens zijn verhoor op 25 maart 2008 echter verklaard dat REE al vrij snel uit het pand in Schiedam is weggegaan. Het wordt er daarom voor gehouden dat er in de periode na 8 november 2005 nauwelijks nog kosten zijn gemaakt. Daarnaast blijkt uit de door [gedaagde 3] overgelegde notariële akte betreffende de aandelenoverdracht dat de verkoopprijs van de aandelen in totaal € 4,00 bedroeg, hetgeen niet wijst in de richting van een solide onderneming. 
    
    
    	Ter weerlegging van genoemd vermoeden heeft [gedaagde 3] ook aangevoerd dat [gedaagde 1] het faillissement heeft veroorzaakt door een bedrag van € 17.699,98 aan de onderneming te onttrekken. Hij had met dit bedrag de vordering van UWV - de aanvrager van het faillissement - kunnen voldoen. Dit betoog van [gedaagde 3] slaagt niet, alleen al omdat een onttrekking door de opvolgend bestuurder geen van buiten komende omstandigheid is. Bovendien bedroeg het boedeltekort blijkens de lijst van voorlopige erkende crediteuren € 50.372,72, een bedrag dat bijna drie keer zo hoog is als het door [gedaagde 1] onttrokken bedrag. Vanwege dit alles zijn deze onttrekkingen niet aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. 
    
    	Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde 3] onvoldoende aangevoerd om een begin te maken met het ontzenuwen van het vermoeden dat het faillissement is veroorzaakt door de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur waarvan [gedaagde 3] deel uitmaakte. Hij zal daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt.
    
    	aansprakelijkheid [gedaagde 3] voor onbehoorlijke taakvervulling 
    
    	[gedaagde 3] heeft nog aangevoerd dat [gedaagde 2] verantwoordelijk was voor de administratie en het opzetten van een boekhouding; hij heeft erop vertrouwd dat [gedaagde 2] deze werkzaamheden adequaat zou verrichten. Voor een succesvol beroep op de in art. 2:248 lid 3 BW gegeven disculpatiemogelijkheid is echter noodzakelijk dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan [gedaagde 3] is te wijten én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van die onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Omtrent dit laatste heeft [gedaagde 3] niets aangevoerd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit betoog van [gedaagde 3]. 
    
    	slotsom
    
    	De subsidiaire vordering van de Curator is derhalve toewijsbaar nu het door de Curator gestelde boedeltekort door [gedaagde 3] niet is betwist. Daarbij past wel de kanttekening dat betalingen door [gedaagde 1] uit hoofde van dit vonnis en eventuele resterende betalingen van [gedaagde 2] uit hoofde van de schikking (dat wil zeggen betalingen boven het inmiddels betaalde bedrag van € 31.000,00) in mindering strekken op het door [gedaagde 3] aan de Curator te betalen bedrag.
    
    
      	[gedaagde 3] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Curator worden vastgesteld op:
      - dagvaarding	€	72,25
      - griffierecht 		1.547,50 (€ 3.095,00 : 2)
      - salaris advocaat	1.356,00 (1,0 punt : 2 + 2,5 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€	2.975,75
    
    
    
    
      	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    ten aanzien van [gedaagde 1]
    
    	veroordeelt [gedaagde 1] om aan de Curator te betalen een bedrag van € 17.699,98 (zeventienduizendzeshonderdnegenennegentig euro en achtennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van iedere afzonderlijke betaling aan [gedaagde 1] tot de dag van volledige betaling;
    
    	veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden vastgesteld op € 1.845,75;
    
    	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    ten aanzien van [gedaagde 3]
    
    	veroordeelt [gedaagde 3] om aan de Curator te betalen een bedrag van € 30.906,88 (dertigduizendnegenhonderdenzes euro en achtentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 18 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    	verstaat dat eventuele betalingen van [gedaagde 1] en van [gedaagde 2] zoals hiervoor onder 4.11.1 bedoeld, in mindering strekken op het door [gedaagde 3] aan de Curator uit hoofde van de onder 5.4 gegeven veroordeling te betalen bedrag;
    
    	veroordeelt [gedaagde 3] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden vastgesteld op € 2.975,75;
    
    	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.
      2066 / 1876