ECLI:NL:GHLEE:2001:AD4808, Gerechtshof Leeuwarden, 24-10-2001, 0100028
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 24 oktober 2001
      Rolnummer 0100028
    
    
    	
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      derde kamer voor burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest gewezen inzake:
    
    	 
    
      de vennootschap onder firma "vof Mulder Pot",
      gevestigd te Nieuwe Pekela, gemeente Pekela,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Mulder Pot,
      procureur: mr G. Kaaij,
      voor wie gepleit heeft mr J. de Boer Azn, advocaat te Haren,
    
    			
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap Essent Netwerk Noord N.V.,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Essent,
      procureur: mr P.H. Redeker,
      voor wie gepleit heeft mr W.S. Kouwenhoven, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 december 2000 door de president van de arrondissementsrechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploit van 4 januari 2001 is door Mulder Pot hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Essent tegen de zitting van 24 januari 2001.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis van de EAH President van de Arrondissementsrechtbank te Groningen op 21 december 2000 in kort geding gewezen, en, opnieuw recht doende, de geïntimeerde te veroordelen om aan appellante ten titel als in de dit geding inleidende dagvaarding omschreven tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de somma van vierhonderdnegentigduizend gulden (fl. 490.000,--) dan wel - indien aan de inhoud van het vonnis inmiddels is voldaan - de somma van vierhonderdvijfduizend gulden (fl. 405.000,--), een en ander met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantiën."
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de EAH President van de Arrondissementsrechtbank te Groningen op 21 december 2000 in kort geding gewezen, en, opnieuw recht doende:
    
    
    
      1.	primair
      	de geïntimeerde te veroordelen om aan appellante ten titel als in de dit geding inleidende dagvaarding omschreven tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de somma van vierhonderd-en-vijf­duizend gulden (/ 405.000,--), met bepaling dat appellante daarvoor een bankgarantie verstrekt tot hetzelfde bedrag met daarin dezelfde bepalingen inzake de geldigheidsduur als die zijn opgenomen in de door de Stichting "Molen de Zwaluw" aan Essent verschafte bankgarantie voor een bedrag ad fl. 85.000,--, met dien verstande dat deze door appellante te stellen bankgarantie eveneens haar geldigheid zal verliezen indien door geïntimeerde niet binnen één maand - of een door uw Hof te bepalen andere termijn - inzake de uitkering van een schadevergoeding aan geïntimeerde zal zijn beslist, tenzij vóór het verstrijken van die termijn door appellante een bodemgeschil jegens geintimeerde aanhangig zal zijn gemaakt door het uitbrengen van een desbetreffende dagvaarding;
    
    
    
      2.	subsidiair
      	- indien en voorzover geoordeeld zal worden dat in redelijkheid in billijkheid van Essent nog geen beslissing inzake uitkering van de brandschade had mogen zijn verwacht - de geïntimeerde te veroordelen om aan appellante ten titel van voorschot op de schadevergoeding wegens brandschade te betalen de somma van vierhonder-en-vijfduizend gulden 
      		(fl. 405.000,--) of een zodanig ander bedrag als uw Hof zal vermenen te behoren, met dien verstande dat de uit deze uitspraak voor geïntimeerde voortspruitende verplichting zal komen te vervallen indien zij binnen een termijn van één maand na het wijzen van arrest aan appellante bij met redenen omklede beslissing mededeelt dat en waarom zij niet tot uitkering van een schadevergoeding zal overgaan;
    
    
    
      3.	in beide gevallen
      	de geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instantiën."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Essent verweer gevoerd met als conclusie:
    
    het vonnis in kort geding van de President van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 21 december 2000 onder rolnummer 49546 / KG Za 00-475 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen, als dan niet onder aanvulling en verbetering van gronden, te bevestigen alsmede appellante te veroordelen in de kosten van het hoger beroep."
    
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
      Door Essent is aan haar pleitnota gehecht het z.g. aanvullend rapport van KEMA van 16 mei 2001 welk rapport nog niet eerder in het geding is gebracht. Van de zijde van Mulder Pot is - desgevraagd - geen bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van dat rapport.
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Door Mulder Pot zijn de volgende grieven opgeworpen:
    
    
    Grief Ia: "Sub 2 "standpunt van eiseres" relateert de President als stelling van Mulder Pot: "eiseres betwist dat de oorzaak van de brand gezocht moet worden in factoren gelegen binnen haar bedrijf. Noch van mechanisch geweld op de kabel noch van overbelasting van de leiding - anders dan hiervoor is aangegeven - is enige sprake."
    
    Grief Ib: "Sub 2 wordt tevens als "standpunt van eiseres" overwogen: "nu gedaagde heeft nagelaten het toegezegde bedrag van fl. 85.000,-- uit te betalen, heeft eiseres haar eigen verzekeringsmaatschappij moeten aanspreken". Deze formulering geeft niet exact weer wat door Mulder Post in prima is gesteld resp. betoogd."
    
    Grief Ic: "Ook sub 2 verschafte weergave van het zijdens Mulder Pot gestelde inzake restitutie-risico juncto liquiditeitsproblemen geeft - naar de mening van Mulder Pot - niet exact weer wat harerzijds is bedoeld te zeggen."
    
    Grief II: "Sub 6 overweegt de EAH President bij de "beoordeling van het geschil"dat bij toewijzing bij voorraad van een geldbedrag onderzocht dient te wor­den of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, of er sprake is van onverwijlde spoed en dat acht geslagen dient te worden op het restitutie-risico. Voor de volledige formulering wordt verwezen naar de desbetreffende passage in het vonnis. Ver­zuimd wordt om bij deze opsomming van factoren te vermelden de aan- resp. afwezigheid van gepaste dili­gentie bij het vaststellen van schadeoorzaak en schadeomvang."
    
    
      Grief III: "In zijn vonnis, waarvan beroep, overweegt de President sub 7 dat een nader feitenonderzoek vereist is, waar de thans voorhanden zijnde informa­tie niet toereikend is en partijen van mening verschillen over de mogelijke oorzaak van de breuk in dienstleiding.
      "Zolang niet vaststaat dat de oorzaak van de breuk moet worden gezocht in factoren gelegen buiten het bedrijf van eisers, is het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk".
      Naar de mening van Mulder Pot ten onrechte, omdat de overweging had behoren te zijn dat zolang niet vaststaat dat de oorzaak van de kortsluiting veroorzaakt hebbende breuk is gelegen in factoren binnen het bedrijf van eiseres, de vordering voorshands voldoende aannemelijk is en het bewijsrisico dienaangaand ten laste van Essent komt."
    
    
    Grief IV: "Evenzo overweegt de President - naar de mening van Mulder Pot - ten onrechte dat "niet kan worden uitgesloten dat ook andere factoren de breuk hebben kunnen veroorzaakt (lees: veroorzaken). Die factoren kunnen vooralsnog niet worden uitgesloten nu eiseres naar het oordeel van de President onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sedert de vervanging van de transformator in 1997 het aantal stroomstoringen gelijk is gebleken en niet, zoals door gedaagde is aangevoerd, terug is gebracht naar een relatief normaal aantal". Deswege ten onrechte, omdat het op de weg van Essent zou hebben gelegen om haar verweer c.q. haar standpunt ten deze nader te specificeren en te kwantificeren."
    
    Grief Va: "Sub 7 van het vonnis, waarvan beroep, wordt voorts - maar ten onrechte - overwogen: verder is daar de mogelijkheid dat de breuk is veroorzaakt door herhaaldelijk mechanisch geweld."
    
    Grief Vb: "Vervolgens overweegt de President - even­zeer ten onrechte -: "en bovendien is daar de kwestie van het ontbreken van de zekeringen uit de verzegelde verzekeringskast. Volgens de stelling van eiseres zouden de zekeringen in de kast hebben gezeten. Feit is echter dat deze nooit zijn aangetroffen en dat de zekeringskast, die wellicht enige opheldering had kunnen brengen, inmiddels gesloopt is."
    
    Grief VI: "De President veroordeelt vervolgens in zijn beslissing Essent om binnen 4 dagen na betekening van het vonnis ... te betalen de somma van fl. 85.000,-- ... De (theoretische) vraag is of dit wel juist is geweest."
    
    Grief VII: "Sub 8 overweegt de President - en dien­overeenkomstig wordt in het dictum sub 4 beslist - dat de vordering wordt afgewezen. Mulder Pot acht dit niet terecht."
    
    Grief VIII: "Overwogen en beslist wordt dat eiseres als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure wordt veroordeeld. Mulder Pot is het daarmee s.o.r. niet eens."
    
    De beoordeling
    
    1. 	Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Mulder Pot doen stellen dat zij de grieven Ib en VI intrekt, zodat deze thans geen behandeling meer behoeven.
    
    
      2. 	Bij memorie van grieven heeft Mulder Pot haar eis vermeerderd zoals hiervoor is weergegeven. Tegen deze wijziging van eis heeft Essent zich niet verzet, zodat het hof zal uitgaan van de gewijzigde eis.
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 a tot en met e van het kort geding vonnis van 21 december 2000, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    3. 	De inhoud van de grieven (en met name grief VII) strekt - naar het hof verstaat - tot ­behandeling van de zaak in volle omvang.
    
    
      4. 	In deze procedure speelt het volgende. 
      In de nacht van 20 op 21 februari 2000 is in het bedrijf van Mulder Pot brand uitgebroken, die een schade heeft veroorzaakt van ruim 1,5 miljoen gulden. Deze brand is ontstaan in de dienstleiding van Essent en wel in het stuk ongeveer 10 centimeter boven de vloer in het bedrijfsgebouw van Mulder Pot. De technisch rechercheur E.W.M. Overtoom, hoofdagent van regiopolitie Groningen, heeft direct na de brand op 21 februari 2000 een onderzoek verricht naar de oorzaak daarvan. De conclusie van het onderzoek, neergelegd in het procesverbaal luidt:
      	"Gezien vorenstaande ben ik van mening dat de oorzaak van deze brand is te wijten aan een breuk in de dienstleiding. Zeer waarschijnlijk is er ten gevolge van de breuk een overgangsweerstand ontstaan. Door deze overgangsweerstand ontstaat grote hitte (vlamboog), waardoor de brand is ontstaan. Gezien het feit dat de dienstleiding niet was afgeschermd is niet vast te stellen of de breuk in de dienstleiding is ontstaan door de inwerking van mechanisch geweld of tijdens werkzaamheden aan de leiding."
      De verticaal gesitueerde dienstleiding was, op de plaats waar deze in het bedrijf van Mulder Pot uit de vloer kwam, ongeveer 10 centimeter verwijderd van de stenen muur waartegen de (houten) aansluitkast met drie hoofdzekeringen was bevestigd. Na de brand is geconstateerd dat de drie hoofdzekeringen niet (meer) aanwezig waren en onbekend is wie deze heeft verwijderd. 
      Vanaf vrijdagmiddag 18 februari 2000 is de elektriciteit  - met uitzondering van een kleine verlichting in het bedrijfsgebouw - uitgeschakeld geweest en was dat nog op het moment van de brand. 
       	Bij het blussen van de brand is de hoofdleiding door Essent aan de straatzijde "gekapt", zodat het bedrijf van Mulder Pot toen volledig "stroomvrij" was.
      Op 6 september 2000 heeft de heer A. B. van het bureau Eekels Elektrotechniek B.V. in opdracht van Mulder Pot een "isolatiemeting oude voeding kabel" uitgevoerd. De conclusie van zijn rapport (hierna aan te duiden als rapport Eekels) luidt: "de oude voedingskabel voldoet niet aan de vereiste isolatieweerstand".
      De KEMA, ingeschakeld door Essent, heeft op 24 januari 2001 een (eerste) rapport opgemaakt naar aanleiding van de mogelijke oorzaak van de brand. Zij vermeldt mede naar aanleiding van de foto's van de technische recherche in haar rapport op bladzijde 9:
      	"De vorm van de brandsporen lijkt erop te duiden dat het eerste vuur ontstaan is ter hoogte van de breuk in de kabel. Verder is op foto 4 te zien dat het vuur zich vermoedelijk verplaatst heeft via de kast naar boven toe. Vervolgens lijkt het vuur zich via het bovenste deel van de bedrijfsruimte te hebben verplaatst naar de rest van het gebouw, waarna er sprake kon zijn van een uitslaande brand."
    
    
    5. 	Mulder Pot vordert in kort geding (een voorschot op) de door haar geleden schade. Uitgangspunt bij een dergelijke vordering is dat de rechter niet alleen zal dienen te onderzoeken of het bestaan van een vordering op de gedaagde partij voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter ook het restitutie risico in de afweging van de belangen van partijen mede zal dienen te betrekken.
    
    
      6. 	Tussen partijen is niet in geschil dat de zaak een voldoende spoedeisend karakter heeft om in aanmerking te komen voor een inhoudelijke beslissing in een kort geding procedure.
      Vervolgens komt de belangrijke vraag aan de orde of Mulder Pot het bestaan van haar vordering voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien komt vast te staan dat er zich geen bijzondere factoren, met name mechanische beschadiging van de kabel, hebben voorgedaan de kabel als gevolg van eigen gebrek oorzaak van de brand is geweest en Essent aansprakelijk is voor de door de brand opgetreden schade.
    
    
    
      7. 	Dat de brand is ontstaan in de dienstleiding van Essent, zoals blijkt uit het procesverbaal van de technische recherche en het KEMA rapport I. is niet in geschil. Essent heeft in de procedure aangevoerd dat zij niet uitsluit dat:
      a.	de dienstleiding door van buitenaf komend mechanisch geweld is beschadigd;
      b.	de oorzaak gezocht moet worden in de elektrische installatie van het bedrijf, waardoor overbelasting van de leiding is opgetreden.
      Met het vorenstaande gaat het hof voorbij aan de door Essent in eerste aanleg (pleitnota onderdeel 15) gedane suggestie dat de brand zou kunnen zijn ontstaan in het gedeelte van de electriciteitsvoorziening dat is gelegen ná de meterkast in het bedrijf van Mulder Pot.
      Het hof verwijst overigens nog naar hetgeen onder 10 en volgende zal worden overwogen ten aanzien van de brokjesmachine.
    
    
    
      Ad a. het mogelijk mechanisch geweld.
      8. 	Essent heeft aangevoerd dat het "heel goed" denkbaar is dat met de bedrijfsmiddelen van Mulder Pot - bijvoorbeeld een vorkheftruck al dan niet met een pallet - bij herhaling tegen de onbeschermde kabel (de dienstleiding) is gebotst. Het had derhalve, aldus nog steeds Essent, op de weg van Mulder Pot gelegen maatregelen te nemen ter voorkoming van dergelijke schade.
      Mulder Pot heeft uitdrukkelijk betwist dat met een vorkheftruck (al dan niet met pallet) tegen die dienstleiding is gereden, of gegeven de situatie ter plekke zou kunnen rijden.
    
     
    
      9. 	Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de heer P. deze stelling verduidelijkt door te wijzen op de in het geding gebrachte foto's en tekeningen, waaronder een foto op papier van GAB Robins Takkenberg BV, met vermelding dat deze foto (fotoblad 5) van H. is ontvangen, overgelegd bij memorie van antwoord. Uit de verduidelijking door de heer P. aan de hand van de foto en de bij memorie van grieven in het geding gebrachte situatietekening blijkt dat zich recht vóór de dienstleiding een stortput met een rooster daar overheen bevindt, terwijl direct links naast de dienstleiding een vijzel van boven af schuin naar beneden naar de stortput loopt. De heer P. heeft aan zijn mededelingen nog toegevoegd dat, om met een vorkheftruck al dan niet met een pallet de dienstleiding te kunnen bereiken dit voertuig over het rooster dient te rijden en dat het uitgesloten is dat dit voertuig de dienstleiding kan beschadigen omdat de vorkheftruck een zodanig gewicht heeft dat hij niet veilig over het rooster van de stortput kan rijden, terwijl bovendien ook de vijzel zich als een obstakel op de weg in de richting van de dienstleiding bevindt.
      Het hof komt daarmee tot zijn voorlopig oordeel dat, gelet op de in het geding gebrachte foto's en situatieschets, het niet aannemelijk moet worden geacht dat de dienstleiding van Essent door mechanisch geweld is beschadigd.
    
    
    
      Ad b. overbelasting
      10. 	Het voor Essent optredende expertise bureau GAB Robins heeft in zijn rapport van 9 november 2000 sub 5 gewezen op het feit dat Mulder Pot gebruik maakte van een dieselaggregaat waarmee elektrische energie kan worden opge­wekt voor haar brokjesmachine, indien het laagspanningsnet van Essent is uitgevallen of onvoldoende energie uit dat net kan worden gehaald. GAB Robins vervolgt "wij sluiten niet uit dat de aansluiting van Essent bij Mulder Pot overbelast is geweest in situaties dat het dieselaggregaat buiten bedrijf is gebleven terwijl er wel extra elektrische energie benodigd was. Bewijzen daartoe ontbreken echter."
    
    
    
      11. 	Bij pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van Mulder Pot nog mondeling toegelicht dat indien de brokjesmachine (die ongeveer 200 à 225 A nodig heeft) en waarvoor de generator 250 A kan leveren, zou worden aangesloten op het net van Essent "de stoppen er direct uit zouden vliegen", daar deze machine veel te veel stroom verbruikt. Het lichtnet van Essent levert immers slechts 35 A.
      Van de zijde van Essent is een en ander bij pleidooi niet betwist, zodat daarmee voorshands vaststaat dat van overbelasting in bedoelde zin geen sprake was. Daarmee is de suggestie van Essent verworpen dat de generator slechts bedoeld zou zijn ter overbrugging van periodes van onvoldoende spanning of uitval.
    
    
    
      12. 	Tenslotte heeft Essent, ter onderbouwing van haar verweer dat er met de dienstleiding niets aan de hand was gewezen op het tweede KEMA rapport gedateerd 16 mei 2001 dat een vervolgonderzoek aan een afgeknipt deel van de verbindingskabel in het distributienet van Essent omvatte.
      Naar bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep voorts is komen vast te staan, is de dienstleiding van Essent die vanaf de straatzijde naar de zekeringenkast in het bedrijf van Mulder Pot loopt op twee plaatsen op het terrein van laatst genoemde opgegraven.
    
    
    13. 	KEMA heeft voor haar onderzoek gebruik gemaakt van twee stukken opgegraven kabel. De conclusie van het rapport is dat, aangezien, er "geen visueel waarneembare veroudering lijkt te zijn opgetreden, geen roetsporen zijn aangetroffen en er geen penetrante geur waargenomen is in met name de aderisolatie, [...] er voldoende reden [lijkt] om aan te nemen dat de algehele conditie van de kabel ten tijde van de storing redelijk tot goed mag worden genoemd."
    
    
      14. 	Mulder Pot heeft van haar kant gewezen op het rapport dat zij heeft doen opmaken door het Bureau Eekels Elektrotechniek BV op 6 september 2000 op isolatieweerstand, hierna aan te duiden als het rapport Eekels. In dit rapport staat als conclusie vermeld: de "oude voedingskabel voldoet niet aan de vereiste isolatieweerstand" en "de kabel ligt tegen sluiting aan." 
      KEMA heeft in haar rapport I van 24 januari 2001 naar aanleiding van dit rapport Eekels aangegeven dat bij het tijdstip en de omstandigheden waaronder deze meting is uitgevoerd echter vraagtekens kunnen worden geplaatst. Immers het betreffende kabeldeel heeft enkele maanden onafgeschermd in de grond gelegen, zodat de resultaten van deze meting een lage betrouwbaarheidsfactor bevatten, aldus KEMA.
      KEMA heeft echter niet duidelijk gemaakt hoe deze opvatting is te rijmen met het door haar (ruim na 6 september 2000, de datum van het rapport Eekels) pas tussen 3 tot 9 mei 2001 ingestelde onderzoek naar de voedingskabel waarvan de door haar geteste onderdelen eveneens - naar onweersproken bij pleidooi in hoger beroep door de heer P. is aangevoerd - onafgeschermd in de grond hebben gelegen, dus ruim meer dan een jaar na de brand.
      Bovendien staat onweersproken tussen partijen vast dat tot 1997 regelmatig stroomstoringen optraden, terwijl voorts ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ook niet bestreden is de stelling van Mulder Pot dat bij een buurman van het bedrijf van Mulder Pot de dienstleiding is vernieuwd, aangezien die "oud en aan vervanging toe was".
    
    
    
      15. 	Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van het hof met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat er sprake is van een eigen gebrek in de kabel van Essent, met als gevolg de brand die in die kabel is ontstaan, waarvoor Essent aansprakelijk is.
      De vordering van Mulder Pot op Essent tot vergoeding van de door die brand geleden schade is derhalve voldoende aannemelijk geworden. Of de vordering van Mulder Pot kan worden toegewezen, hangt samen met het antwoord op de nog niet beantwoorde vraag naar het restitutie risico.
    
    
    
      16. 	Mulder Pot heeft aangeboden, bij wijze van tegemoetkoming aan de bezwaren van Essent in verband met het restitutie risico, dit risico te dekken door afgifte van een deugdelijke bankgarantie. 
      Aan haar voorstel met betrekking tot de bankgarantie heeft Mulder Pot nog toegevoegd dat de bankgarantie haar geldigheid zal verliezen indien niet binnen één maand, na de datum van uitspraak van dit arrest (indien en voorzover houdende veroordeling tot betaling van een voorschot), door Essent inzake de vraag of schadevergoeding zal worden uitgekeerd of niet, een beslissing zal zijn genomen en kenbaar gemaakt. Nu de raadsvrouwe van Essent ten tijde van het pleidooi in hoger beroep aan Mulder Pot kenbaar heeft gemaakt dat Essent zich niet aansprakelijk acht en derhalve geen schadevergoeding zal uitkeren, kan dit onderdeel van de door Mulder Pot gestelde voorwaarde, waaronder een bankgarantie kan worden verleend, vervallen.
      Mulder Pot heeft daabij aangegeven er mee accoord te gaan dat de bankgarantie niet vervalt wanneer vóór het verstrijken van die termijn door Mulder Pot een bodemprocedure jegens Essent aanhangig zal zijn gemaakt door het uitbrengen van een dagvaarding. 
    
    
    
      17. 	De primaire vordering van Mulder Pot kan worden toegewezen, met inachtneming van hetgeen met 		betrekking tot de bankgarantie onder de voorgaande rechtsoverweging is overwogen.
       	Mulder Pot heeft derhalve geen belang meer bij behandeling van de afzonderlijke grieven.
    
    
    
      Slotsom
      18. 	Het kort geding vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, met dien verstande dat de veroordeling van Essent om binnen vier dagen na betekening van dit vonnis ten titel van voorschot op de herstelkosten van de stichting "Stichting Molen de Zwaluw" te betalen de somma van / 85.000,- zoals sub 1 in het dictum van dat kort geding vonnis is beslist, in deze hoger beroep procedure niet aan de orde is, zodat de vernietiging van dat kort geding vonnis niet die veroordeling betreft.
    
    
    
      19. 	De primaire vordering zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum is verwoord.
      Essent zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis in kort geding gewezen, met uitzondering van de onder 1 en 3 bepaalde veroordeling van Essent om binnen vier dagen na betekening van dat kort geding vonnis ten titel van voorschot op de herstelkosten van de door Mulder Pot geleden brandschade tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de somma van fl. 85.000,-, en de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van deze beslissing;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende in kort geding:
    
    2. veroordeelt Essent om aan Mulder Pot tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de somma van fl. 405.000,- (vierhonderd en vijfduizend gulden) met bepaling dat Mulder Pot daarvoor een bankgarantie aan Essent verstrekt tot genoemd bedrag met daarin dezelfde bepalingen inzake de geldigheidsduur als die zijn opgenomen in de door de Stichting "Molen de Zwaluw" aan Essent verschafte bankgarantie voor een bedrag van fl. 85.000,- van welke bankgarantie een copie aan dit arrest wordt gehecht;
    
    
      veroordeelt Essent in de kosten van het geding in beide in­stanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mulder Pot:
      in eerste aanleg op fl. 7.557,56 aan verschotten en fl. 1.550,- aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op fl. 9.409,68 aan verschotten en fl. 15.000,- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Streppel, Bax-Stegenga en Postma en in tegen­woordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2001.
    
    
    
      -getekend-   mr K.E. Mollema
      -getekend-   H.R. Visser