ECLI:NL:CBB:2007:BA4917, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-04-2007, AWB 05/611
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2007-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet
        Last onder dwangsom

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 05/611					4 april 2007
      15353 Telecommunicatiewet
                   Last onder dwangsom
    
    
    
     
    
    Uitspraak in het hoger beroep van:
    
    
      A, te X, appellant,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 12 juli 2005 in het geding tussen 
      appellant
    
    
    
      en
      de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister).
      gemachtigden: mr. G.E. Dijkstra en mr. J.I.M. van der Vange, werkzaam bij het Agentschap Telecom.
    
    
     
    
    
    
      1.	De procedure
      	Appellant heeft bij brief van 19 augustus 2005, op 23 augustus 2005 bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 12 juli 2005, kenmerk TELEC 03/181 STRN. Bij deze uitspraak heeft de rechtbank beslist op het beroep van appellant tegen een hem in verband met overtreding van artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) opgelegde last onder dwangsom.
      De Minister heeft bij brief van 27 oktober 2005 verweer gevoerd.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2006. Partijen zijn niet verschenen. Het onderzoek is ter zitting gesloten, maar bij uitspraak van 12 juli 2006 heeft het College op grond van artikel 19 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het vooronderzoek heropend en de Minister in de gelegenheid gesteld nadere inhoudelijke informatie te verstrekken. 
      Bij brief van 15 augustus 2006 heeft de Minister aanvullende informatie gegeven.
      Appellant heeft bij brief van 29 augustus 2006 gereageerd op de brief van 15 augustus 2006.
      Op 28 februari 2007 heeft hernieuwde behandeling ter zitting plaatsgehad, waar voor de Minister zijn gemachtigden en J.K.M. Beulen het woord hebben gevoerd en appellant, met bericht, niet is verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Tw bevatte ten tijde van belang onder meer de volgende bepalingen: 
    
    
    
      “ Artikel 3.3
      1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
      (…)
    
    
    
      Artikel 10.16 
      1. De aanleg en het gebruik van radiozendapparaten is slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
      2. In afwijking van het eerste lid is de aanleg en het gebruik van radiozendapparaten zonder dat aan de houder een vergunning is verleend voor het gebruik van frequentieruimte, toegestaan, indien:
      a. krachtens hoofdstuk 3 geen vergunning is vereist voor het gebruik van frequentieruimte;
      (…).
    
    
    
      Artikel 15.1
      1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
      a. het gebruik van frequentieruimte, met uitzondering van die bepalingen die betrekking hebben op het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten en niet zien op de technische aspecten van het gebruik;
      (…).
    
    
    
    
      Artikel 15.2
      1. Onze Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.
      2. (…).”
    
    
    Ten slotte bepaalt artikel 5:32, Awb het volgende:
    
    
      " 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
      3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
      4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
      5.(…)."
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - In een op 10 april 2001 ambtsedig opgemaakt proces-verbaal wordt het volgende verklaard: 
    
    
    “ Op zondag 1 april 2001, omstreeks 10:45 uur, bevond ik, (…) opsporingsambtenaar bij de Rijksdienst voor radiocommunicatie (RDR) van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, akte van beëdiging (…) mij ter controle op de naleving van de bepalingen gesteld in de Telecommunicatiewet in een dienstauto van de RDR te Peize, in de gemeente Noordenveld.
    
    
      Middels een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger beluisterde ik op een frequentie van 94.2 Megahertz in de FM-omroepband een kennelijk clandestiene zender. Ik hoorde dat via deze zender muziek werd uitgezonden. Voorts zag ik, via daartoe geschikte decoder, dat via deze zender tevens een zogenaamd “Radio Data Signaal” (RDS) werd verzonden. Ik zag namelijk (...) op het display de volgende tekst verschijnen:
      “DIT IS RADIO TORONTO GIENE JOELA LOKATIE X VOOR EEN REACTIE TELEFOON * SMS ** UW STATION”
    
    
    Radiopeilingen en relatieve veldsterktemetingen wezen uit dat de door deze zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald middels verticaal gepolariseerde antennes, welke waren gemonteerd in een antennemast. Ter plaatse zag ik dat deze antennemast stond opgesteld op het perceel B te X, gemeente Y.
    
    Ik zag dat de mij bekende en nader te noemen betrokkene A voor het raam in de kamer zat en kennelijk mij in de voornoemde dienstauto opmerkte. Ik hoorde namelijk dat voornoemde zender enkele seconden later plotseling “uit de lucht” ging.
    
    (…).
    
    
      Ik merk op dat mij, na informatie via de “CD-Foongids” van KPN Telecom, was gebleken dat het eerder genoemde telefoonnummer * is afgegeven aan: A, B te X, gemeente Y.
      Tevens werd op 24 oktober 1999 door mij tegen de nader te noemen betrokkene opgetreden terzake clandestien zenden.
      (…).
    
    
    
      Voorts werd door mij bij de gemeente Y een uittreksel uit de basisadministratie persoonsgegevens betreffende de bewoner(s) van het perceel B te X, gemeente Y opgevraagd.
      Uit deze gegevens bleek dat voornoemde A als bewoner is opgenomen (…)
    
    
    
      Na raadpleging van het vergunningenbestand bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat stelde ik vast dat aan de betrokkene voornoemd niet de, krachtens de Telecommunicatiewet vereiste vergunning is verleend voor het gebruik van voornoemde frequentieruimte.
      Voorts is de vrijstelling ingevolge artikel 10.16 lid 2 en artikel 10.17 lid 1 van de Telecommunicatiewet op de betrokkene voornoemd niet van toepassing”
    
    
    
      - Bij brief van 13 april 2001 heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat het voornemen uitgesproken aan appellant een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding van artikel 10.16, eerste lid, Tw.
      - Appellant heeft bij brief van 17 april 2001 op dit voornemen gereageerd.
      - De staatssecretaris heeft bij besluit van 23 april 2001 zijn voornemen uitgevoerd en appellant een last onder dwangsom opgelegd van fl. 5.000,- (€ 2.268,90) per geconstateerde overtreding per week, met een maximum van  fl. 75.000,- 
      (€ 34.033,52). 
      - Appellant heeft bij brief van 19 mei 2001 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
      - Op 10 september 2001 heeft de hoorzitting plaatsgevonden.
      - Vervolgens is het bestreden besluit van 5 maart 2002 genomen. 
      - Het Agentschap Telecom heeft bij brief van 16 januari 2003 een brief van 2 april 2002 van appellant ter behandeling als beroepschrift doorgestuurd naar de rechtbank.
      - Met ingang van 27 mei 2003 zijn de in geding zijnde bevoegdheden overgedragen aan de Minister.
    
    
    
      3.	Het besluit van 5 maart 2002 
      Bij besluit van 5 maart 2002 is het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en de aan appellant bij het primaire besluit van 23 april 2001 opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.
      De voor het uitpeilen van de uitzending gebruikte apparatuur is zeer nauwkeurig en laat er geen twijfel over bestaan dat vanuit het pand van appellant is gezonden. Bovendien is een radiodatasignaal waargenomen waarin het telefoonnummer van appellant wordt vermeld en heeft de opsporingsambtenaar geconstateerd dat de uitzendingen plaatsvonden middels verticale gepolariseerde antennes die waren gemonteerd in een antennemast op het perceel van appellant. Voorts heeft de opsporingsambtenaar appellants aanwezigheid op het perceel ten tijde van de illegale uitzending opgemerkt. Het is dan ook voldoende aannemelijk dat appellant op genoemde data heeft gezonden.
      Ten overvloede is in het bestreden besluit opgemerkt dat appellant ook als functioneel overtreder kan worden aangemerkt. Als bewoner van het perceel had hij het in zijn macht om een einde te maken aan de overtreding. Door de handelingen te laten voortduren, heeft hij ze tevens aanvaard. 
    
    
    
      4.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het besluit van 5 maart 2002 ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer het volgende overwogen.
      De Minister is bevoegd tot het aan de overtreder opleggen van een last onder dwangsom als sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift. Gelet op het opgemaakte proces-verbaal is in voldoende mate vastgesteld dat overtreding van artikel 10.16 Tw heeft plaatsgevonden. 
      Het is aannemelijk dat de gebruikte apparatuur nauwkeurig genoeg is om, als wordt uitgezonden, te lokaliseren vanaf welk perceel deze uitzending plaatsvindt. De door appellant geuite twijfel over de nauwkeurigheid en betrouwbaarheid van de gebruikte apparatuur is niet met enig technisch gegeven onderbouwd.
      Als overtreder moet worden aangemerkt degene tot wie de overtreden norm zich richt. Het is vastgesteld dat is gezonden vanaf het perceel waarvan appellant hoofdbewoner is. Het al dan niet gebruik maken van de zendapparatuur lag derhalve in zijn machtssfeer. Hij heeft het gebruik aanvaard althans niet voorkomen en kan derhalve als functioneel overtreder worden aangemerkt. De Minister was derhalve in beginsel bevoegd bestuursrechtelijk handhavend op te treden
      In zijn aanvullend verweerschrift heeft de Minister toegelicht hoe hij is gekomen tot een bestuurspraktijk van een gecombineerde toepassing van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen. De rechtbank acht deze vaste bestuurspraktijk niet disproportioneel en ook overigens niet onredelijk of onaanvaardbaar. Conform deze praktijk heeft de Minister in casu alleen een last onder dwangsom opgelegd. 
    
    
    
      5.	Het standpunt van partijen in hoger beroep
      Appellant heeft ter onderbouwing van zijn hoger beroep aangevoerd dat hij niet schuldig is en dat niet is uitgezonden van zijn perceel. Hij heeft thans geen zendapparaat en had dat ook niet in de van belang zijnde periode. Hij was ten tijde van twee van de metingen niet thuis en een derde keer had hij bezoek. 
      Hij wil de gemaakte metingen inzien, aangezien niet zonder meer aannemelijk is dat deze correct zijn. Zijn ontvangstantennes staan zo opgesteld dat er rond de zes meter ruimte is tussen de twee schuurtjes van zijn buren, die een antenne kunnen gebruiken om vanuit deze schuurtjes te zenden. Ook kan een van de buren een illegale zender in gebruik hebben gehad. Door het vaak hoge gras rond het huis zou het appellant niet opvallen als derden een kabel aan zijn antennes zouden verbinden. Hij acht het ten slotte onaannemelijk dat op korte afstand antennes kunnen worden onderscheiden.
      Verweerder heeft de stellingen van appellant gemotiveerd tegengesproken en zijn bevindingen nader toegelicht.
    
    
    
      6.	De beoordeling van het geschil
      6.1	Ter beoordeling van het College staat of het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom in rechte stand kan houden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 
      6.2	Op grond van de in rubriek 2.1 genoemde wettelijke bepalingen komt de Minister de bevoegdheid toe om tegen overtreding van artikel 10.16, eerste lid, Tw, zoals dit ten tijde van belang luidde, handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom. 
      6.3	In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de Minister terecht en op goede gronden appellant als overtreder van voornoemde bepaling heeft aangemerkt. 
      Uit het hiervoor in § 2.2 geciteerde proces-verbaal leidt het College af dat:
      - op 1 april 2001 door een beëdigd opsporingsambtenaar is vastgesteld dat op de frequentie 94.2 Megahertz een radio-uitzending plaatsvond;
      - daarbij tevens een Radiodatasignaal is waargenomen, waarin een aan appellant toegekend telefoonnummer werd vermeld als het telefoonnummer van de zender;
      - door peilingen en metingen is vastgesteld dat de uitgestraalde signalen afkomstig waren van de antennemast, opgesteld op het perceel waar appellant woonachtig is;
      - de betrokken opsporingsambtenaar appellant, die hem in verband met eerdere overtreding van de Telecommunicatiewet in persoon bekend was, heeft waargenomen voor het raam van het in geding zijnde pand;
      - enige ogenblikken na deze waarneming de uitzending werd beëindigd:
      - appellant op 1 april 2001 niet beschikte over een vergunning of ontheffing als bedoeld in artikel 10.16 Tw.
      Gelet op het voorgaande, in samenhang bezien, acht het College het voldoende aannemelijk dat appellant op 1 april 2001 vanaf het perceel B te X gebruik heeft gemaakt van een radiozendapparaat zonder over de daarvoor vereiste vergunning of ontheffing te beschikken. Op grond van en onder verwijzing naar de door de Minister bij zijn schrijven van 15 augustus 2006 gegeven uiteenzetting over de werkwijze bij het uitvoeren van radiopeilingen, de bewijskracht van deze peilingen en de door de opsporingsambtenaar waargenomen antenne, ziet het College geen aanleiding om appellant te volgen in zijn niet onderbouwde twijfels over de betrouwbaarheid van de door de opsporingsambtenaar uitgevoerde metingen. Het College acht het voldoende aannemelijk dat de illegale uitzending heeft plaatsgevonden met gebruik van antennes op het perceel waar appellant woonachtig is. De onder ambtseed afgelegde verklaring van de opsporingsambtenaar dat hij de hem uit eerdere contacten bekende appellant heeft waargenomen in het in geding zijnde pand, dient, gelet op het geheel van het zich voordoende, zwaarder te wegen dan de stelling van appellant dat hij ten tijde van de geconstateerde overtreding niet in zijn woning aanwezig was. Dat de opsporingsambtenaar de woning niet heeft betreden, doet in het onderhavige geval niet af aan de aannemelijkheid van deze waarneming. De omstandigheid dat vlak nadat de opsporingsambtenaar appellant in het pand waarnam, de illegale uitzending abrupt werd beëindigd, maakt ten slotte voldoende aannemelijk dat deze uitzending door appellant werd verzorgd. De stelling dat appellant ten tijde van belang niet beschikte over een zendapparaat dient dan ook te worden verworpen.
      De Minister heeft appellant derhalve terecht en op goede gronden als overtreder van artikel 10.16, eerste lid, Tw aangemerkt. Daarmee onderschrijft het College dus niet de zienswijze dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en de Minister ter zitting van het College heeft bepleit, sprake is van functioneel overtrederschap. 
      6.4	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Minister bevoegd was om jegens appellant handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om ter ongedaanmaking of beëindiging van een overtreding op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      Het College is niet gebleken van omstandigheden die de Minister in het onderhavige geval hadden moeten nopen tot het afzien van handhavend optreden. Met name heeft het College niet kunnen vaststellen dat sprake was concreet uitzicht op legalisatie of dat handhavend optreden, gelet op het daarmee beoogde doel, onevenredig zou zijn.
      De keuze voor het in dit specifieke geval opleggen van een last onder dwangsom en het bedrag (inclusief het maximum) van de last, is in overeenstemming met de door de Minister in de relevante periode gehanteerde, niet onredelijke, vaste bestuurspraktijk. 
      6.5	De in hoger beroep aangevoerde grieven leiden niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, zodat deze uitspraak dient te worden bevestigd, zij het op andere gronden dan de oor de rechtbank gehanteerd.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. W.E. Doolaard en mr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 april 2007.
    
    w.g. H.C. Cusell				w.g. R. Meijer