ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6817, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-04-2013, 200.103.746/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over de omvang van een koop/aannemingsovereenkomst. Vordering tot nakoming van betalingsverplichting.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      locatie Leeuwarden
    
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.103.746/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 120252 / HA ZA 10-675)
    
    
    arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 9 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante],
      gevestigd te Hengelo,
      appellante,
      in eerste aanleg eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. N.H.M. Poort te Heerenveen,
    
    
    tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Winschoten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg gedaagde, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.J. de Boer te Assen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 
      29 september 2010 en 9 november 2011van de rechtbank Groningen.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.    Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 17 januari 2012 tegen de zitting van 6 maart 2012;
      - het herstelexploit van 6 maart 2012, wegens het niet tijdig aanbrengen van de dagvaarding 
        met als nieuwe rechtsdag 20 maart 2012; 
      - de memorie van grieven; 
      - de memorie van antwoord;
      - de akte houdende uitlatingen van de zijde van [appellante];
      - de akte ter rolle van de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.2.     Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
      2.3.     De vordering van [appellante] luidt: 
      "te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Groningen op 9 november 2011 (onder zaaknummer 120252 / HA ZA 10-675) tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende;
    
    
    [geïntimeerde] Inkoop alsnog te veroordelen om aan [appellante] Glas te betalen het in eerste aanleg in conventie gevorderde bedrag van € 30.109,12, althans zodanig bedrag als Uw Gerechtshof  in goede justitie vermeent te behoren, ter zake van voormelde gronden verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] Inkoop in de kosten van beide instanties, alsmede tot betaling van de reeds betaalde kosten uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg;
    
    [geïntimeerde] Inkoop te veroordelen tot terugbetaling van het reeds door [appellante] Glas aan [geïntimeerde] Inkoop in het kader van het bij vonnis d.d. 9 november 2011 (in eerste aanleg) in reconventie toegewezen en betaalde bedrag van € 856,50, alsmede tot betaling van de reeds betaalde kosten uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg."
    
    3. 	De grieven
    
    [appellante] heeft tegen het vonnis van 9 november 2011 twee grieven naar voren gebracht.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.    De feiten 
    
    4.1.1. Tegen de door de rechtbank onder 2 (2.1. tot en met 2.3.) vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht en evenmin is van andere bezwaren daartegen gebleken. Samen met de overigens gestelde en onvoldoende weersproken feiten en omstandigheden staat daarmee in hoger beroep het volgende vast.
    
    4.1.2. [appellante] is een groothandel in glas en [geïntimeerde] Inkoop produceert en levert onder meer kozijnen voor grootschalige projecten. Voor het project Ravenshorst te Leiden is tussen partijen overleg geweest over de koop door [geïntimeerde] bij [appellante] van een partij glas. In dat verband heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een offerte van 13 oktober 2009 gezonden. Deze vermeldt voor zover hier van belang het  volgende:
    
    
      “Leveren en plaatsen  van 1734 m2 isolatieglas / emailleglas volgens bijlage:
      Totaalprijs leveren:		                                                                    € 52.319,-“
    
    
    4.1.3. Daarop heeft [geïntimeerde] bij brief van 21 oktober 2009 (op briefpapier van [geïntimeerde] Inkoop B.V.) gereageerd met een opdrachtbevestiging waarin, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld:
    
    “Geachte heer [namens geïntimeerde], 
    
    
      Hierbij doen wij u een opdracht toekomen inzake het leveren van de beglazing bestemd voor de buitenkozijnen Ravenhorst te Leiden. De opdracht is gebaseerd op de specificatie van de sponningmaten, zoals staat aangegeven in onze mail van 12 oktober jl. zie hiervoor de bijlage.
      Het orderbedrag van € 53.369,-- staat vast tot einde werk dat doorloopt in 2010. Inclusief energietoeslag en de wettelijke verwijderingsbijdrage. (hof: hier staat met de hand bijgeschreven: “*1 zie pag 2.”
    
    
    Betalingstermijn bedraagt 8 dagen na factuurdatum.
    
    
      Opdracht is exclusief BTW.
      U draagt zorg voor een KOMO-certificaat.
      Het glas wordt geleverd met een U-waarde van 1.1.
      Het emailleglas wordt voorzien van een heat soak test, waarvoor eventueel een rapport voor afgegeven dient te worden. (…)
    
    
    4.1.4. De opdracht is ondertekend namens Timmerfabriek [geïntimeerde] Winschoten B.V. door de heer [geïntimeerde] en namens [appellante] Montage B.V. door de heer [namens geïntimeerde]. In de opdrachtbevestiging is op blad 2 onder de handtekeningen met de hand de volgende tekst geschreven:
    
    “NB: Brandwerende orders onder de 10m2 worden met € 80,- ordertoeslag doorberekend. Gelieve met bestellen rekening te houden.
    
    *1 Het totale orderbedrag is afhankelijk van het aantal m2 wat er besteld worden, zie meegestuurde gespecificeerde bijlagen bij offerte voor m2 prijzen. Deze prijzen zijn inclusief ET en VWB.”
    
    4.1.5. Het in de orderbevestiging opgenomen bedrag luidt: € 53.369,-, dat is € 63.509,11 inclusief btw ([appellante] spreekt van een ‘orderbedrag’). Beide partijen spreken wisselend ook wel over een bedrag van € 63.509,10 maar het hof zal (rekenkundig juist) uitgaan van € 63.509,11. 
    
    4.1.6. [appellante] heeft aan [geïntimeerde] meer dan de in de in de offerte en opdracht genoemde hoeveelheid glas geleverd en heeft daarvoor aan [geïntimeerde] diverse facturen verzonden. Het totaal bedrag van die facturen is hoger dan € 63.509,11. 
    
    4.2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    4.2.1. [appellante] vordert betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 27.402,17 te vermeerderen met rente en kosten. Als grondslag voor die vordering wijst [appellante] op hetgeen partijen overeengekomen zijn.
    
    4.2.2. [geïntimeerde] weigert betaling van het gevorderde bedrag. Hij voert daartoe twee verweren. Wat betreft het verschil tussen € 63.509,11 en het al door [geïntimeerde] betaalde bedrag betoogt [geïntimeerde] dat [appellante] te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Voor zover meer gevorderd wordt dan € 63.509,11, betoogt [geïntimeerde] dat een contractuele grondslag voor de vordering ontbreekt.
    
    4.2.3. De (in de oorspronkelijke procedure in reconventie) door [geïntimeerde] ingestelde vordering, speelt in hoger beroep geen rol. Tegen de gedeeltelijke toe- en afwijzing is door geen van partijen hoger beroep ingesteld.
    
    4.2.4. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen daar deze, aldus de rechtbank, onvoldoende is onderbouwd.
    
    4.3. Beoordeling
    
    4.3.1. Tussen partijen bestaat een overeenkomst die onder meer inhoudt dat [geïntimeerde] aan [appellante] 1.734 m2 isolatieglas/emailleglas zal leveren voor een bedrag van € 53.369,-, (€ 63.509,11 inclusief btw). Onweersproken is gesteld dat [geïntimeerde] in dat verband een bedrag van € 43.649,22 heeft betaald aan [appellante]. 
    
    4.3.2. In hoger beroep gaat het om twee vragen: (a) dient [geïntimeerde] aan [appellante] het verschil tussen € 63.509,11 minus € 43.649,22, dat is € 19.859,89 te betalen en (b) dient [geïntimeerde] wegens het leveren van meer glas dan 1.734 m2 meer dan € 63.509,11 te betalen. Het hof beoordeelt deze vragen achtereenvolgens.
    
    4.3.3. [geïntimeerde] weerspreekt niet dat hij € 19.859,89 minder heeft betaald dan de in de opdrachtbevestiging genoemde prijs. Hij stelt echter dit bedrag niet verschuldigd te zijn omdat [appellante] te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat deze verkeerd glas heeft geleverd, terwijl die levering ook nog te laat heeft plaatsgevonden (CvA onder 6). Het door [appellante] zelf geplaatste glas is daarnaast onjuist of onvolledig geplaatst. Ten slotte heeft [appellante], anders dan overeengekomen, geen KOMO-certificaat en de resultaten van de zogenoemde heat soaktest aan [geïntimeerde] verstrekt. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] volstaan met een verwijzing naar wat zij daarover in eerste aanleg heeft betoogd.
    
    4.3.4. Verder betoogt [geïntimeerde] dat [appellante] een beroep heeft gedaan op een retentierecht en schuldeisersverzuim. Het hof kan, zonder toelichting welke ontbreekt, niet inschatten of en zo ja hoe, deze omstandigheden een rol spelen bij de toe of afwijzing van de vordering. Het hof gaat om die reden aan deze verweren voorbij.
    
    4.3.5. Wat er van de door [geïntimeerde] gestelde tekortkomingen door [appellante] ook moge zijn, zij bevrijden op zich [geïntimeerde] niet van haar uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting. Ter bevrijding van die betalingsverplichting zou [geïntimeerde] een beroep moeten doen op ontbinding van de overeenkomst of verrekening met een tegenvordering. [geïntimeerde] laat het echter bij de stelling dat sprake is van tekortkoming zonder daaraan juridisch gevolgen te verbinden.
    
    4.3.6. Voor zover [geïntimeerde] een beroep op opschorting doet, kan zij ook op grond daarvan toewijzing van de vordering niet tegenhouden. Opschorting leidt niet tot bevrijding van de eigen verbintenis, maar tot uitstel van nakoming van die verbintenis en heeft daarom naar haar aard een tijdelijk karakter. De opschorting geeft de schuldenaar gelegenheid kenbaar te maken wat hij vervolgens wenst, nakoming, ontbinding (HR 2 november 1990, NJ 1991, 23 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 337) of het teniet gaan van zijn verbintenis door verrekening (HR 11 juli 2003, LJN: AF7535, NJ 2003, 539). Nu [geïntimeerde] voor het een noch het ander kiest, kan zij nakoming van haar verbintenis tot betaling niet blijvend uitstellen en dient de vordering tegen haar te worden toegewezen. In zoverre slagen de grieven.
    
    4.3.7. Het hof zal thans beoordelen of [geïntimeerde] meer dient te betalen dan € 63.509,11 nu [appellante], wegens snijverliezen, meer dan 1.734 m2 heeft geleverd. [appellante] stelt daartoe dat zij op grond van de overeenkomst recht heeft op betaling van het meerdere. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat sprake is van een vaste prijs van € 63.509,11en dat [appellante] niet meer kan vorderen.
    
    
      4.3.8. De rechtsgrond voor dit deel van de vordering wisselt. In de dagvaarding verwijst [appellante] naar de overeenkomst, zonder daarin een specifieke bepaling te noemen. Ter comparitie heeft zij zich beroepen op haar algemene voorwaarden. In hoger beroep heeft [appellante] de grondslag voor haar vordering nader gespecificeerd door te wijzen op de opdrachtbevestiging waarin onder de handtekeningen met de hand is toegevoegd: “*1 Het totale orderbedrag is afhankelijk van het aantal m2 wat er besteld worden, zie meegestuurde gespecificeerde bijlagen bij offerte voor m2 prijzen. Deze prijzen zijn inclusief ET en VWB.” 
      Het teken “*1” verwijst hier naar de bepaling in de opdrachtbevestiging waarin de prijs wordt vastgesteld. 
    
    
    4.3.9. [geïntimeerde] heeft de authenticiteit van de opdrachtbevestiging, daaronder mede begrepen de handgeschreven toevoeging, niet weersproken. In rechte dient er daarom van te worden uitgegaan dat deze toevoeging tot de overeenkomst behoord. Het staat [appellante], in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep in beginsel vrij deze grondslag pas voor het eerst in hoger beroep aan te voeren. Feiten en omstandigheden om daarover anders te oordelen zijn gesteld noch gebleken. 
    
    4.3.10. [geïntimeerde] heeft zich in haar memorie van antwoord en/of haar latere akte niet gemotiveerd verzet tegen de door [appellante] aan de handgeschreven toevoeging gegeven uitleg, te weten dat daaruit volgt dat [appellante] het hogere aantal vierkante meters in rekening kan brengen. Evenmin heeft [geïntimeerde] weersproken dat de door [appellante] geleverde extra hoeveelheid glas leidt tot het extra gefactureerde bedrag. Zij heeft slechts gesteld dat een vaste prijs is afgesproken. Dat laatste standpunt is onbegrijpelijk in het licht van de handgeschreven toevoeging, waarin staat dat het totale orderbedrag afhankelijk is van het aantal vierkante meters, dat besteld wordt.
    
    4.3.11. Hetgeen [appellante] heeft betoogt over het niet van toepassing zijn c.q. de vernietiging van de algemene voorwaarden mist in het licht van het vorenstaande belang. Het hof zal de vordering in zoverre toewijzen. De grieven slagen in dat opzicht.
    
    4.3.12 De buitengerechtelijke kosten (€ 1.158,-) en de rente (€ 1.548,95) zijn door [geïntimeerde] in eerste aanleg gemotiveerd weersproken. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof met deze verweren rekening te houden. Nu [appellante] op die verweren door [geïntimeerde] niet is ingegaan en zij aan de nadere onderbouwing van dit deel van de vordering ook overigens geen aandacht meer heeft besteed, zal het hof deze vorderingen als onvoldoende onderbouwd afwijzen. [appellante] heeft subsidiair (subsidiair) aanspraak gemaakt op vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, te weten 17 januari 2012, tot aan de dag van voldoening. Deze vordering is onvoldoende weersproken en zal door hof het hof worden toegewezen toewijzen.
    
    
      5. 	Slotsom 
      Uit het vorenstaande volgt dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis wat betreft de oorspronkelijke procedure in conventie zal worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [appellante] toewijzen met uitzondering van de contractuele rente en de buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie (2 punten, tarief III) en de kosten van het hoger beroep (1,5 punt, tarief III) daaronder begrepen de kosten van beslaglegging. 
    
    
    6. 	De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering in conventie is afgewezen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 27.402,17 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 685,89 aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 1.891,17 aan verschotten en € 1.737,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 april 2013 in bijzijn van de griffier.