ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW8379, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 08-05-2012, EJ 50447/11 – H 24/12
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2012-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betreft ontslag op staande voet. Werkneemster heeft als leidster van een crèche aan een kind een klap gegeven.  Hof acht deze sanctionering mede uit oogpunt van preventie passend en niet disproportioneel.

Registratienrs. EJ 50447/11 – H 24/12
      Uitspraak: 8 mei 2012
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
      ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
      BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
    
    
    Beschikking in de zaak van:
    
    
      de stichting FUNDASHON KRESH MONTAGNE,
      gevestigd in Curaçao,
      hierna te noemen: de stichting,
      oorspronkelijk verweerder, thans appellante,
      gemachtigde: mr. N.G. Navarro,
    
    
    tegen
    
    
      [werkneemster],
      wonend in Curaçao,
      hierna te noemen: de werkneemster,
      oorspronkelijk verzoekster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. R.A. Gonet.
    
    
    
    1.  Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 50447 van 2011 gegeven en op 28 september 2011 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. De stichting heeft in een als beroepschrift aan te merken ‘akte van hoger beroep’, ingekomen op 12 oktober 2011, hoger beroep ingesteld van voornoemde beschikking. In een nadien ingekomen memorie van grieven d.d. 1 november 2011 heeft zij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de werkneemster zal afwijzen, met veroordeling van de werkneemster in de kosten van beide instanties.
    
    1.3. Op 3 april 2012 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor de stichting is haar gemachtigde verschenen. De werkneemster is verschenen vergezeld van haar gemachtigde. De gemachtigde van de werkneemster heeft gepleit aan de hand van een overgelegd ‘verweerschrift’.
    
    1.4. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat heden een beschikking wordt uitgesproken.
    
    
    2. De gronden van het hoger beroep
    
    De gronden van het hoger beroep zijn niet vervat in het beroepschrift, zoals artikel 429o lid 1 jo art. 429d lid 1 Rv voorschrijft. Dit leidt echter niet tot niet-ontvankelijkheid van de stichting in haar hoger beroep. Doordat de stichting bevoegd en niet verplicht is middelen voor te dragen (art. 429o lid 1, laatste zin, Rv), is door het hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof als appelrechter onderworpen. Hoewel het pleidooi of de pleitnota in dit geval niet kan dienen als een toelichting op de middelen (gronden) van het hoger beroep (hier: de ‘memorie van grieven’), moet de appellant gelegenheid worden gegeven de door hem in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren en aan te vullen met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Met nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten mag de rechter rekening houden als de wederpartij deze feiten erkent of aanvaardt dat deze feiten in de rechtsstrijd worden betrokken. Ingeval de wederpartij dit niet aanvaardt, kan de rechter deze feiten terzijde laten op grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren (vgl. ten aanzien van de AR-procedure: HR 10 november 2000, NJ 2001, 301, &lt;i&gt;Pitt v. Van Frederici&lt;/i&gt; en HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, &lt;i&gt;Manoth v. Arts&lt;/i&gt;). In casu is de werkneemster zonder bezwaar ingegaan op de inhoud van de ‘memorie van grieven’.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1. De werkneemster heeft als leidster van een crèche aan een kind een klap gegeven. Zij zelf schrijft hierover (laatste productie door de stichting overgelegd op 12 september 2011: 
      ‘Mi persona a klap [kind], esaki ta bèrdat, mi persona a hasi esaki ku outorisashon di su mama. Mi a hasi esaki den kantor (…).’ 
    
    
    
      3.2. De &lt;i&gt;Medidanan Disiplinario&lt;/i&gt; (productie 9 bij verweerschrift in eerste aanleg), die aan de werkneemster op 21 april 2010 zijn ter hand gesteld (productie 3 bij verweerschrift in hoger beroep) luiden, onder 1: 
      ‘Maltrato físiko òf verbal kontra di un mucha i/òf mayor: a. Retiro inmediato.’
    
    
    
      3.3. De werkneemster is op 14 april 2011 op staande voet ontslagen (tweede bijlage bij productie 2 inleidend verzoekschrift). Van de vier opgegeven redenen speelt in hoger beroep slechts de eerste (op zichzelf): 
      ‘Bo a falta ku reglanan stipulá (…) di dje dor di dal un mucha (…).’
    
    
    3.4. Aan het Hof is de vraag voorgelegd of deze reden op zichzelf het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het GEA heeft geoordeeld dat wel sprake is van ‘maltrato’ in de zin van de &lt;i&gt;Medidanan Disiplinario&lt;/i&gt;, maar dat deze in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging opleverde voor een ontslag op staande voet.
    
    3.5. De stichting komt hiertegen op in hoger beroep om principiële redenen. Mr. Navarro heeft ter zitting in hoger beroep namens de stichting naar voren gebracht dat het hier gaat om een vast beleid van alle crèches in Curaçao. Dit beleid wordt ondersteund door de Curaçaose overheid. In het verleden zijn leidsters ook op staande voet ontslagen wegens ‘maltrato fisiko’ jegens kinderen. Strikte handhaving is noodzakelijk, mede ter vermijding van negatieve reacties van ouders. In het algemeen nemen ouders lichamelijke bestraffing van hun kind hoog op.
    
    
      3.6. Het hoger beroep slaagt op de gronden door mr. Navarro aangevoerd. Het streven van de overheid en de onderwijs- en onderrichtautoriteiten hier te lande is gericht op het terugdringen van lichamelijke bestraffing van kinderen. In het onderwijs geldt al geruime tijd een absoluut verbod. Reeds met ingang van 17 december 1997 is ook hier te lande van kracht het &lt;i&gt;Verdrag inzake de rechten van het kind&lt;/i&gt;. Artikel 19 van dit verdrag luidt (in Nederlandse vertaling, Trb. 1990, 170):
      ‘1. De Staten die partij zijn, nemen alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijk of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik, terwijl het kind onder de hoede is van de ouder(s), wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft. 
      2. Deze maatregelen ter bescherming dienen, indien van toepassing, doeltreffende procedures te omvatten voor de invoering van sociale programma's om te voorzien in de nodige ondersteuning van het kind en van degenen die de zorg voor het kind hebben, alsmede procedures voor andere vormen van voorkoming van en voor opsporing, melding, verwijzing, onderzoek, behandeling en follow-up van gevallen van kindermishandeling zoals hierboven beschreven, en, indien van toepassing, voor inschakeling van rechterlijke instanties.’
    
    
    
      3.7. In de ‘Concluding observations’ betreffende het Koninkrijk der Nederlanden van het Committee on the Rights of the Child, fiftieth session, Consideration of Reports submitted by States Parties under article 44 of the convention, CRC/C/NLD/CO/3, 27 march 2009, wordt onder meer opgemerkt (te raadplegen op www.ohchr.org):
      ‘&lt;b&gt;Corporal punishment&lt;/b&gt;
      36. The Committee is concerned that corporal punishment in the home is not prohibited in Aruba, and that it is still being used at schools, day-care centres and in the home in the Netherlands Antilles.
      37. The Committee recommends that the State party prohibit corporal punishment by law and enforce the prohibition in all settings, including in the family, the schools and out of home placements. It also recommends that the State party conduct awareness-raising campaigns and parenting education programmes to ensure that alternative forms of discipline are used, in a manner consistent with the child’s human dignity and in conformity with the Convention, especially article 28, paragraph 2, while taking due account of general comment No. 8 (2006) on the right of the child to protection from corporal punishment and other cruel or degrading forms of punishment.’
    
    
    3.8. Het lichamelijk straffen van kinderen op school (en het dreiging daarmee) staat eveneens op gespannen voet met het &lt;i&gt;Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden&lt;/i&gt; (EVRM), waaraan Curaçao eveneens gebonden is, en wel met artikel 3 EVRM (‘vernederende behandelingen of straffen’), artikel 8 EVRM (‘recht op respect voor zijn privé leven’), artikel 2, eerste volzin, Protocol nr. 1 EVRM (‘recht op onderwijs’) en artikel 2, tweede volzin, Protocol nr. 1 EVRM  (‘recht van ouders om zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen’). Voorts geldt sedert 10/10/10 ingevolge artikel 13 van de &lt;i&gt;Staatsregeling van Curaçao&lt;/i&gt; dat ieder – waaronder het kind – behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam.
    
    3.9. Het slaan van kinderen gaat ver terug en heeft een taai leven. De uitdrukkelijke sanctionering van het verbod van lichamelijke bestraffing op een school of crèche door een ontslag op staande voet, zoals in casu door de stichting is geschied, is, mede uit oogpunt van preventie, passend en niet disproportioneel. 
    
    3.10. Dat in casu de lichamelijke bestraffing (achteraf) met instemming van een ouder heeft plaats gevonden (zie de verklaring van de werkneemster, hierboven rov. 3.1, tweede volzin) maakt niet dat niet sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dit geldt te meer nu het in artikel 19 van het &lt;i&gt;Verdrag inzake de rechten van het kind&lt;/i&gt; neergelegde verbod van geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling zich ook richt tegen ouders (alsmede voogden en pleegouders). Inmiddels is zulks uitdrukkelijk neergelegd in artikel 1:247, tweede lid, tweede volzin, van het &lt;i&gt;Burgerlijk Wetboek&lt;/i&gt;.
    
    3.11. Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend hebben te gelden, moeten mede de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster worden betrokken, zoals haar leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor haar zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190, &lt;i&gt;P. v. Hema&lt;/i&gt;). In het onderhavige geval had de stichting voldoende zwaarwegende redenen om haar beleid tegen lichamelijke bestraffing door het eigen personeel strikt te handhaven. In het onderhavige geval kunnen de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook overigens dragen nu de werkneemster van dat beleid op de hoogte was. De gevolgen die dit ontslag voor de werkneemster heeft, kunnen niet afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan, nog daargelaten de stelling van de stichting ter zitting in hoger beroep dat het haar in deze zaak om het principe te doen is, niet om terugbetaling van de werkneemster te verkrijgen van de drie maanden salaris die deze op grond van de bestreden beschikking heeft ontvangen.
    
    3.12. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Het verzoek van de werkneemster moet worden afgewezen De werkneemster dient de kosten van deze procedure in beide instanties te dragen.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    - vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst het verzoek van de werkneemster af;
    
    - veroordeelt de werkneemster in de kosten van deze procedure aan de zijde van de stichting gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAF. 750,= aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAF. 5.100,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 900,= aan verschotten.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, P.E. de Kort en E.M. van der Bunt, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2012 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.