ECLI:NL:RBDOR:2010:BK9756, Rechtbank Dordrecht, 13-01-2010, 75210 - HA ZA 08-2271
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending notariele zorgplicht door na te laten partijen te informeren over de toepasselijkheid van MGE-bepalingen (Algemene Bepalingen voor Erfpacht/ Maatschappelijk Eigendom ) waarin onder meer een vereiste van toestemming van een derde voor het vestigen van een recht van hypotheek is opgenomen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 75210 / HA ZA 08-2271
    
    Vonnis in hoofdzaak van 13 januari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DSB FINANCIERINGEN B.V.,
      gevestigd te Wognum,
      eiseres,
      advocaat mr. G.J. Houweling,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      kantoorhoudende te Dordrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. V.J. Groot.
    
    
    
    Partijen zullen hierna DSB en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 19 november 2008;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2009;
      -	door [gedaagde] overgelegde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] is als notaris opgetreden bij het verlijden van een akte op 13 juni 2003 (‘de hypotheekakte’) waarbij ten behoeve van DSB en ten laste van [betrokkenen] (tezamen te noemen ‘[betrokkenen]’) een recht van hypotheek is gevestigd op het recht van erfpacht op het registergoed Barkstraat 18 te Dordrecht (‘het registergoed’). Het gevestigde recht van hypotheek diende als onderpand voor een aan [betrokkenen] verstrekte lening door DSB van EUR 62.272,--.
    
    
    
      2.2.	In de akte van 15 februari 2001 waarbij door Stichting Woonbron aan [betrokkenen] een recht van erfpacht is verleend op het registergoed (‘het eigendomsbewijs’), is bepaald, voor zover relevant, (pagina 4):
      “De erfpacht is verleend onder de Algemene Bepalingen voor Erfpacht/Maatschappelijk Eigendom (…).”
      Het eigendomsbewijs is met overige informatie/bescheiden op 2 april 2003 per post naar [gedaagde] verzonden.
    
    
    2.3.	Een van de kenmerken van de Algemene Bepalingen voor Erfpacht/ Maatschappelijk Eigendom (MGE-bepalingen) is dat de woning met een korting op de taxatiewaarde wordt gekocht en dat de woning bij verhuizing wordt terugverkocht aan (in dit geval) Stichting Woonbron waarbij de waardestijging (of –daling) via een verdeelsleutel wordt gedeeld tussen de eigenaar en Stichting Woonbron. Voorts is in de MGE-bepalingen opgenomen dat de eigenaar het registergoed niet met hypotheken mag bezwaren alvorens daartoe schriftelijke toestemming van Stichting Woonbron te hebben verkregen. 
    
    2.4.	Het eigendomsbewijs waarin wordt verwezen naar de MGE-bepalingen is door [gedaagde] ontvangen voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte. De verwijzing is [gedaagde] niet opgevallen. De hypotheekakte is gepasseerd zonder dat aan Stichting Woonbron toestemming is gevraagd voor het vestigen van een recht van hypotheek.
    
    2.5.	Op of omstreeks 8 april 2003 is door DSB in het kader van de geldlening- overeenkomst een eerste betaling aan [betrokkenen] gedaan. 
    
    2.6.	Op 22 oktober 2007 is het registergoed (terug) verkocht aan Stichting Woonbron voor een bedrag van EUR 99.230,-- De vordering van de eerste hypotheekhouder bedroeg EUR 97.000,--. Vervolgens heeft Stichting Woonbron zich beroepen op de onbevoegdheid van [betrokkenen] om een recht van hypotheek te vestigen ten gunste van DSB zonder de toestemming van Stichting Woonbron. Stichting Woonbron heeft DSB gesommeerd medewerking te verlenen aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving ten behoeve van DSB. Nadat Stichting Woonbron een concept kort geding dagvaarding had doen toekomen aan DSB, heeft DSB medewerking verleend aan doorhaling van de inschrijving. 
    
    2.7.	 	DSB heeft een opeisbare vordering op [betrokkenen] van EUR 60.747,08.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	DSB vordert [gedaagde] bij vonnis primair te veroordelen tot betaling van EUR 60.747,08 en subsidiair tot betaling van EUR 52.000,-- vermeerderd met rente en kosten. 
    
    
    
      3.2.	DSB stelt daartoe het volgende. 
      [gedaagde] had DSB moeten informeren over de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen en over het feit dat toestemming van Stichting Woonbron was vereist voor het vestigen van het recht van hypotheek ten behoeve van DSB. Door dit na laten heeft [betrokkenen] onbevoegd een recht van hypotheek op het registergoed gevestigd en is de hypothecaire inschrijving doorgehaald. Hierdoor is DSB haar zekerheidsrecht voor het terugbetalen van de lening door [betrokkenen] verloren. [betrokkenen] betaalt moeizaam en de vordering lijkt oninbaar. [gedaagde] heeft onzorgvuldig gehandeld jegens DSB en hij is toerekenbaar tekortgeschoten in de uitoefening van zijn ambt. Als DSB had geweten dat sprake was van MGE-bepalingen en/of dat de hypotheek niet gevestigd kon worden, had zij [betrokkenen] geen lening verstrekt. [gedaagde] is op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad aansprakelijk voor de door DSB geleden schade, te weten de niet terugbetaalde gelden aan [betrokkenen] met rente. 
      De gevorderde schade bedraagt primair EUR 60.747,08 te weten het totaalbedrag dat opeisbaar te vorderen is op [betrokkenen]. Subsidiair wordt een schadevergoeding van EUR 52.000,-- gevorderd, te weten het bedrag dat nog opeisbaar zou zijn uitgaande van een onderhandse verkoop en de getaxeerde waarde van het registergoed van EUR 149.000,--
    
    
    
      Het verweer
      3.3.	De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van DSB in de kosten van het geding. Hij voert als verweer het volgende aan.
    
    
    
      3.4.	[gedaagde] heeft geen beroepsfout gemaakt. Hij hoefde zich er niet van te vergewissen dat toestemming van Stichting Woonbron was verkregen. De toestemming van Stichting Woonbron was niet vereist voor het vestigen van de tweede hypotheek, nu het beoogde rechtsgevolg ook zonder die toestemming zou intreden. Het behoorde primair tot de taak van [betrokkenen] als contractspartij om voor toestemming zorg te dragen. 
      Als [gedaagde] zich er wel van had moeten vergewissen dat toestemming van Stichting Woonbron was verkregen, valt niet [gedaagde], maar Actus Notarissen N.V (Actus) hiervan een verwijt te maken. [gedaagde] had met Actus de afspraak gemaakt dat hij hypotheekaktes voor DSB zou passeren. Actus leverde daarbij zo veel mogelijk de stukken aan en drong aan op snelheid. Actus deed ook het voorwerk in geval sprake was van een zogenaamde MGE-woning. [gedaagde] mocht afgaan op de juistheid en volledigheid van de door Actus aan hem aangeleverde informatie. Actus had onderzoek moeten doen naar de MGE-bepalingen. 
      Daarnaast had DSB beter onderzoek dienen te verrichten naar de kredietwaardigheid van [betrokkenen]. Door dit na te laten heeft zij zelf een fout gemaakt. Er bestaat geen causaal tussen de beweerde beroepsfout van [gedaagde] en de gevorderde schade. Indien DSB wel op de hoogte was geweest van het toestemmingsvereiste, zou zij de lening ook hebben verstrekt aan [betrokkenen], maar dan tegen een hogere rente. Er kan pas sprake zijn van vergoeding van schade als onomstotelijk vast staat dat van [betrokkenen] geen (volledige) betaling kan worden verwacht. Dit is door DSB niet onderbouwd. 
      Als er al sprake van schade is, dan heeft DSB hier zelf schuld aan doordat zij medewerking heeft verleend aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving. Indien zij dit niet gedaan had, was de schade (aanzienlijk) beperkt gebleven. 
      De toe te wijzen schade kan in ieder geval niet hoger zijn dan EUR 52.000,-- nu uit het overgelegde taxatierapport blijkt dat het registergoed bij onderhandse verkoop een verkoopwaarde van EUR 149.000,-- had. Bij verkoop van het registergoed zou dan na het voldoen van de eerste hypotheekhouder, een bedrag van EUR 52.000,-- voor DSB resteren. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Op notaris [gedaagde] rust een zwaarwegende zorgplicht jegens de partijen voor wie hij een akte opstelt ter zake van hetgeen nodig is voor de totstandkoming van de met de in de akte opgenomen rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen. De ratio daarachter is dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de in de authentieke akte vervatte rechtshandelingen. Deze zorgplicht geldt jegens alle belanghebbenden. [gedaagde] heeft aldus een onderzoeks-/rechercheplicht waarbij hij de feitelijke en juridische gegevens ter zake van de rechtstoestand van de onroerende zaak op juistheid dient te controleren en daarbij een hoge mate van zorgvuldigheid dient te betrachten. Vaststaat dat [gedaagde] voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte het eigendomsbewijs heeft ontvangen waarin werd verwezen naar MGE-bepalingen. [gedaagde] heeft deze verwijzing over het hoofd gezien. [gedaagde] heeft geen van de bij de hypotheekakte betrokken partijen geïnformeerd over de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen en de akte is gepasseerd zonder dat (de vereiste) toestemming is gevraagd aan Stichting Woonbron en zonder dat een der partijen is gewezen op dit toestemmings- vereiste. 
    
    
    
      4.2.	De toepasselijkheid van MGE-bepalingen heeft zodanige invloed op het beoogde rechtsgevolg (het vestigen van een zekerheidsrecht voor de te verstrekken geldlening) dat [gedaagde] DSB op het bestaan en de consequenties van die bepalingen had moeten wijzen. Woningen waarbij gekozen is voor een zogenaamde MGE-constructie hebben immers doorgaans een (aanzienlijk) lagere waarde dan de marktwaarde, hetgeen van invloed is of kan zijn op de beoogde te verkrijgen zekerheid. Daarnaast behoort het ook tot de taak van [gedaagde] als notaris om uit te zoeken of voor de totstandkoming van een geldige, onaantastbare rechtshandeling de toestemming van een derde nodig is. Van hem mag mede gelet op het belang van de betreffende, bij de rechtshandeling betrokken derde, worden verwacht dat hij controleert of de toestemming daadwerkelijk is gegeven; hij zal zich van de aanwezigheid van die toestemming moeten vergewissen. [gedaagde] heeft in dit opzicht een zelfstandige onderzoeksplicht. 
      Door de verwijzing naar MGE-bepalingen in het eigendomsbewijs over het hoofd te zien en daardoor na te laten DSB te informeren over toepasselijkheid en de consequenties daarvan, is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht jegens DSB. 
    
    
    4.3.	Uitgangspunt is dat [gedaagde] slechts gehouden is tot vergoeding van die schade die het gevolg is van zijn wanprestatie. Er dient een door artikel 6:98 BW vereist conditio sine qua non verband te bestaan tussen de gestelde schade van DSB en door [gedaagde] gemaakt beroepsfout. Indien dit verband aanwezig is zal vervolgens kunnen worden beoordeeld of de schade in voldoende verband staat met de beroepsfout om in redelijkheid te kunnen worden toegerekend aan [gedaagde]. 
    
    
      4.4.	In dit verband zal eerst stil worden gestaan bij het moment van het ontstaan van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde], te weten het moment van verlijden van de hypotheekakte op 13 juni 2003. Op dat moment dienden de betrokken partijen voldoende en correct te zijn ingelicht om het beoogde rechtsgevolg tot stand te laten komen. DSB heeft verklaard dat zij op 8 april 2003, nog vóór het verlijden van de hypotheekakte, een deel van de lening heeft uitbetaald aan [betrokkenen]. DSB heeft een risico genomen door geld uit te betalen aan [betrokkenen] voordat een zekerheidsrecht was gevestigd. Hieruit voortvloeiende nadelige gevolgen kunnen niet als het gevolg van een fout van [gedaagde] worden aangemerkt. Die beroepsfout ontstond immers pas later, namelijk op 13 juni 2003 zoals hiervoor overwogen. Het voorgaande brengt met zich dat het gedeelte van de geldlening dat door DSB op (of omstreeks) 8 april 2003 is uitgekeerd aan [betrokkenen] niet als schade veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde], aangemerkt zal worden.
      DSB wordt verzocht bij akte stukken in het geding te brengen waaruit blijkt op welke datum/data zij welk bedrag/welke bedragen aan [betrokkene] heeft uitbetaald in het kader van de tussen haar en [betrokkenen] gesloten geldleningovereenkomst. 
    
    
    
      4.5.	Een geldsom die in het kader van de geldleningovereenkomst is uitgekeerd aan [betrokkenen] ná het passeren van de hypotheekakte, kan in beginsel als schade worden aangemerkt. Vast is komen te staan dat DSB een opeisbare vordering op [betrokkenen] heeft nu zekerheid is vervallen. DSB heeft gesteld dat indien zij zou hebben geweten dat geen zekerheid had kunnen worden gegeven, zij [betrokkenen], een magazijnmedewerker, geen EUR 60.000,-- had geleend. Als DSB was geïnformeerd omtrent de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen, had zij rekening kunnen houden met een aanzienlijk lagere waarde van het onderpand dan de marktwaarde. Wanneer DSB geïnformeerd was over het toestemmingsvereiste, moest zij tevens rekening houden met de reële mogelijkheid dat haar zekerheidsrecht verloren zou gaan wanneer de vereiste toestemming van Stichting Woonbron zou ontbreken. Doordat DSB in algemene zin over de MGE-bepalingen en in het bijzonder over het toestemmingsvereiste niet is geïnformeerd, is het risico ontstaan dat DSB een geldlening zou verstrekken aan [betrokkenen] zonder dat hij hier zekerheid voor kon bieden en het risico dat hij het geleende bedrag niet zou kunnen terugbetalen aan DSB.
      Voor een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot waren deze risico’s en de eventueel daaruit voortvloeiende schade, voorzienbaar. [gedaagde] had ten tijde van zijn beroepsfout kunnen voorzien dat deze zou (kunnen) leiden tot vermogensschade van DSB. 
    
    
    4.6.	Het door [gedaagde] opgeworpen verweer van eigen schuld aan de zijde van DSB inhoudende dat DSB haar schade had kunnen beperken door geen medewerking te verlenen aan de sommatie tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving, wordt verworpen. Gelet op de stellingen van DSB en de (inhoud van de) overgelegde concept kort geding dagvaarding is onvoldoende onderbouwd waarom DSB in dit opzicht enig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    4.7.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat DSB haar schade had moeten beperken door (te trachten) haar vordering op [betrokkenen] te incasseren. Dat volgens DSB sprake is van een oninbare vordering, blijkt volgens [gedaagde] nergens uit. Het ligt op de weg van DSB om nader te onderbouwen dat zij – binnen redelijke grenzen – maatregelen heeft genomen ter voorkoming of beperking van haar schade. DSB wordt verzocht stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat sprake is van een oninbare vordering op [betrokkenen], inclusief van haar pogingen om de vordering te innen. 
    
    4.8.	In afwachting van voornoemde akte wordt iedere nadere beslissing aangehouden. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 februari 2010 voor het nemen van een akte door DSB uitsluitend om haar in de gelegenheid te stellen:
      -	stukken in het geding te brengen waaruit blijkt op welke datum/data zij welk bedrag/welke bedragen aan [betrokkenen] heeft uitbetaald in het kader van de tussen DSB en [betrokkenen] gesloten geldleningovereenkomst;
      -	stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat sprake is van een oninbare vordering op [betrokkenen], inclusief van de pogingen van DSB jegens [betrokkenen] om de vordering te innen;
    
    
    
      Vervolgens zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld per akte te reageren;
      5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. Bouter, Eerdhuijzen en Japenga, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2010.