ECLI:NL:RBZWO:2003:AF7582, Rechtbank Zwolle, 16-04-2003, 162370 CV 01-7950
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK ZWOLLE
      sector kanton - locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknr.: 162370/CV/01-7950
      datum : 16 april 2003
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [X],
      wonende te [Woonplaats],
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde mr. A.F.J. Jacobs, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [Y],
      gevestigd te [Vestigingsplaats],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      gemachtigde mr. M. Nijenhuis, advocaat te Utrecht,
      rolgemachtigde A.A. Riemersma, gerechtsdeurwaarder te Lelystad.
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      - de dagvaarding d.d. 15 oktober 2001;
      - het antwoord van [Y] en de eis in reconventie;
      - de nadere toelichting van partijen, zowel in conventie als in reconventie.
    
    
    Het geschil
    
    in conventie:
    
    
      [X] heeft aanvankelijk gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. [Y] te veroordelen om aan hem te betalen € 326.075,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2001, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; 
      2. [Y] te veroordelen om hem binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een met facturen en betalingsbewijzen onderbouwde en gespecificeerde afrekening te verstrekken waaruit blijkt welk aandeel in de servicekosten voor zijn rekening dient te komen;
      3. te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte te Lelystad, Waagpassage 122, op 31 juli 2001 is geëindigd;
      4. [Y] te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      [X] heeft bij repliek zijn eis gewijzigd en gevorderd 
      A.
      primair:
      1. de huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte te Lelystad, Waagpassage 122, te ontbinden met ingang van week 33 van 2000;
      2. [Y] te veroordelen tot vergoeding van zijn schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      subsidiair:
      1. te verklaren voor recht dat de hiervoor genoemde huurovereenkomst is geëindigd op 31 juli 2001;
      2. te verklaren voor recht dat [X] gerechtigd is zijn betalingen aan [Y] op te schorten;
      3. [Y] te veroordelen tot vergoeding van zijn schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      B.
      [Y] te veroordelen om hem binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een met facturen en betalingsbewijzen onderbouwde en gespecificeerde afrekening te verstrekken waaruit blijkt welk aandeel in de servicekosten, promotiebijdrage en energielasten voor zijn rekening dient te komen,
      alles met veroordeling van [Y] in de proceskosten.
    
    
    [Y] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [X] in de proceskosten.
    
    in reconventie:
    
    
      [Y] heeft gevorderd [X] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om aan haar te betalen f 215.336,47, te vermeerderen met 2% rente per maand of een gedeelte daarvan, vanaf 1 december 2001 tot de algehele voldoening en in de proceskosten.
      [X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring, althans ontzegging van de vordering, met veroordeling van [Y] in de proceskosten.
    
    
    De beoordeling
    
    in conventie:
    
    
      1.
      Op grond van hetgeen over en weer is gesteld en erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
      a.
      [Y] had met ingang van 1 augustus 1990 aan [Z] verhuurd de winkelruimte aan de Waagpassage 122 te Lelystad; deze huurovereenkomst was aangegaan voor een periode van drie jaar en zou, behoudens opzegging, met vijf jaar worden verlengd. 
      b.
      [X] heeft met ingang van 1 oktober 1998 de huurovereenkomst van [Z] overgenomen; de daartoe strekkende overeenkomst tussen [Y], [Z] en [X] is schriftelijk vastgelegd. 
    
    
    
      c.
      Voorzover hier van belang is in de hiervoor onder b bedoelde overeenkomst het volgende opgenomen:
      IN AANMERKING NEMENDE DAT:
      (...)
      - in afwijking van de huurovereenkomst en in aansluiting op de wettelijke termijnen (5 + 5 jaar) de huurovereenkomst voor 5 jaar met een verlengingsmogelijkheid van 5 jaren is aangegaan en de huurovereenkomst derhalve zal expireren per 31 juli 2000.
      (...);
      hieraan is handgeschreven de volgende aantekening toegevoegd: (doorlooptijd nu 1 jaar contract).
      d.
      In het gehuurde exploiteerde [Z] een onderneming. 
      e.
      [X] heeft het gehuurde op 1 augustus 2001 ontruimd; hij heeft vanaf september 2000 geen huur betaald en heeft zich terzake beroepen op een opschortingsrecht.
      f.
      De door [X] gehuurde winkelruimte bevond zich op de eerste etage van winkelcentrum De Waag in het zogenoemde stadshart van Lelystad en de eerste etage had twee toegangen, waarvan een direct naast de winkelruimte die [X] huurde en een aan het andere einde van het winkelcentrum; laatstgenoemde toegang sloot aan op een loopbrug, die het winkelcentrum verbond met overige op eenhoog gelegen winkelcentra in het stadshart.
      g. 
      Blijkens een notariële akte van 5 augustus 1976 hebben [Y] Vastgoed- en Ontwikkelingsmaatschappij en [Y] Vastgoed- en Ontwikkelingsmaatschappij van de Staat gekocht een perceel bouwgrond, gelegen aan De Gordiaan te Lelystad. Voorzover hier van belang luidt de akte als volgt:
      Artikel 6. Gebruiksbestemming
      1. Het op het verkochte te stichten winkelcomplex mag uitsluitend worden gebruikt voor de exploitatie van een supermarkt en/of (...)behangsupermarkt (...).
      (...)
      Artikel 7. Openbare voorzieningen op en bij het verkochte
      1. Door en voor rekening van de koper zal, lopende in noord-zuid richting, op de eerste verdieping van het op het verkochte te stichten winkelcomplex een voor voetgangers en fietsers toegankelijke openbare weg worden aangebracht en onderhouden.
      (...)
      Artikel 11. Uitsluiting vergoeding
      Voor de in artikel 7 overeengekomen rechten en verplichtingen (...) zullen partijen generlei vergoeding, onder welke benaming ook, aan elkaar verschuldigd zijn.
      Artikel 12. Kettingbeding
      De bepalingen in artikel 6, 7, 10 en 11 van deze akte alsmede van dit artikel moeten bij elke vervreemding in eigendom of zakelijk genotsrecht van het geheel of een gedeelte van de bij deze akte overgedragen grond aan de nieuwe verkrijgers in eigendom of zakelijk genotsrecht worden opgelegd, ten behoeve van de Staat worden bedongen en aangenomen en in elke akte van vervreemding woordelijk worden opgenomen (...).
      h.
      In 2000 is de hiervoor onder f bedoelde loopbrug door de gemeente gesloopt, met instemming van [Y]; de sloopwerkzaamheden zijn aangevangen in week 33 van 2000.
      i.
      De gemeente is eigenaar van de grond die zich onder de loopbrug bevond. 
    
    
    
      2.
      [X] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden door de sloop van de loopbrug. Volgens [X] is door het verdwijnen van die loopbrug de passantenstroom die aan de Waagpassage 122 voorbij trok aanzienlijk geslonken en is daardoor de omzet van de onderneming drastisch gedaald. [X] meent dat [Y] als verhuurster voor deze omzetschade aansprakelijk is, primair vanwege schending van de op haar rustende verplichting ex artikel 7A:1586 Burgerlijk Wetboek (BW) om hem het rustig genot van de zaak te verschaffen en subsidiair omdat [Y] in strijd met het bepaalde in artikel 7A:1590 BW gedurende de huurperiode de verhuurde zaak heeft veranderd; volgens [X] geldt dit verbod niet alleen de gehuurde winkelruimte, maar strekt het zich ook uit tot de aanhorigheden, de gemeenschappelijke ruimten, trappen en toegangen.
    
    
    
      3.
      Tussen partijen is niet in debat geweest de vraag of de hiervoor geciteerde akte van koop en verkoop van de grond ziet op de grond waarop zich thans de Waagpassage bevindt, zodat het ervoor gehouden wordt dat zulks niet in geschil is en evenmin dat [Y] de rechtsopvolger is van de in de akte genoemde kopers van de grond. Van het een en ander zal in dezen dan ook worden uitgegaan.
    
    
    
      4.
      [X] houdt [Y] aansprakelijk voor de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de sloop van de loopbrug op de grond dat [Y] eigenaar was van die loopbrug. Anders dan [X] meent, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet op grond van de inhoud van de hiervoor onder 1g genoemde akte van koop en verkoop worden aangenomen dat [Y] eigenaar van de loopbrug was. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van eigendom van een onroerende zaak is immers niet van belang wie de kosten van bouw en onderhoud van die zaak draagt. Ingevolge artikel 5:20 BW omvat de eigendom van de grond, voorzover de wet niet anders bepaalt en voorzover hier relevant, gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voorzover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak. Artikel 3:4 lid 1 BW bepaalt dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt bestanddeel is van die zaak. Het vervatte in artikel 5:20 is de hoofdregel die moet wijken voor de gevallen waarin sprake is van een bestanddeel. Tussen partijen is niet in geschil, dat de loopbrug steunde op pilaren die waren verankerd in de zich daaronder bevindende grond; de loopbrug had aldus te gelden als een op die grond gebouwde onroerende zaak. De vraag is evenwel of de loopbrug, die aan een uiteinde aansloot op het aan [Y] in eigendom toebehorende winkelcomplex, bestanddeel was van dat winkelcomplex. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Niet alleen omdat naar verkeersopvattingen de loopbrug behoorde tot het openbare wegennet, maar ook omdat de loopbrug aan de andere zijde aansloot op een ander winkelcomplex, zodat de vraag zich opdringt waarom [X] meent dat de loopbrug bestanddeel was geworden van het aan [Y] toebehorende winkelcomplex en niet van het winkelcomplex dat aansloot op het andere uiteinde. Dat de loopbrug ook bestemd was om te behoren tot het openbare wegennet blijkt ook uit de hiervoor onder 1g weergegeven bepalingen van de koopakte. 
    
    
    
      5.
      Het hiervoor overwogene moet leiden tot de conclusie dat [Y] niet de eigenaar was van de loopbrug. Mitsdien kan in de eigendom van de zaak niet de grond voor de aansprakelijkheid van [Y] voor de door [X] gestelde schade worden gevonden. [X] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die -indien bewezen- zouden moeten leiden tot het oordeel dat [Y] anderszins jegens haar huurders voor het behoud van de loopbrug had in te staan en deswege voor de schade als gevolg van de sloop daarvan aansprakelijk is.
    
    
    
      6.
      De kantonrechter overweegt ten overvloede dat de vordering van [X], voorzover deze strekt tot vergoeding van schade, ook op een andere grond niet voor toewijzing in aanmerking komt. Weliswaar was [X] de huurder van de meergenoemde winkelruimte, maar aangenomen moet worden dat [X] geen omzetschade heeft geleden, nu het niet [X] maar [Z] was die in die winkelruimte een onderneming exploiteerde. Met de enkele stelling dat [Z] hem ten volle aansprakelijk houdt voor de door haar geleden schade als gevolg van de sloop van de loopbrug en -subsidiair- dat hij als aandeelhouder wel degelijk schade lijdt door de wanprestatie van [Y], heeft [X] zijn vordering volstrekt onvoldoende onderbouwd. Zonder meer valt niet in te zien op welke grond [X] door [Z] aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade voortvloeiende uit de sloop van de loopbrug in kwestie. En, nog daargelaten dat [X] als aandeelhouder van [Z] niet de gestelde omzetschade lijdt, heeft [X] geen omstandigheden, laat staan de zeer bijzondere omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat [Y] jegens [X], als aandeelhouder, aansprakelijk is voor schade die [Z] als gevolg van enig handelen van [Y] heeft geleden. 
    
    
    
      7.
      Op grond van het voorgaande zal de vordering van [X], voorzover strekkende tot vergoeding van schade, worden afgewezen. 
    
    
    
      8.
      [Y] heeft zich verzet tegen de wijziging van eis. Haar bezwaar richt zich met name tegen de wijziging van de eis tot betaling van schadevergoeding in een eis tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nu evenwel dat deel der vordering  zal worden afgewezen, kan aan het bezwaar van [Y] worden voorbijgegaan. [Y] heeft niet gesteld door de wijziging van eis overigens in haar verdediging te worden bemoeilijkt.
    
    
    
      9.
      Nu niet ervan uitgegaan kan worden dat [Y] jegens [X] in enige  uit de huurovereenkomst voor haar voortvloeiende verplichting jegens [X] is tekortgeschoten, is er geen grond voor ontbinding van de huurovereenkomst. De daartoe strekkende vordering van [X] zal daarom eveneens worden afgewezen.
    
    
    
      10.
      Omdat het primair gevorderde zal worden afgewezen, komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van hetgeen [X] subsidiair heeft gevorderd. Daaromtrent wordt overwogen dat [X] niet kan worden gevolgd in zijn stellingname, dat de huurovereenkomst op 31 juli 2001 is geëindigd. Het moge zo zijn dat [Z] in 1990 met [Y] een huurovereenkomst voor de duur van 3 jaar is aangegaan met de mogelijkheid tot verlenging met vijf jaar. Op grond van artikel 7A:1629 BW, hetwelk bepaalt dat -onder meer- de artikelen 7A:1625 en 7A:1626 BW van toepassing zijn, al mocht ook door partijen anders zijn overeengekomen, had te gelden dat de huurovereenkomst tussen [Z] en [Y] aanvankelijk in elk geval duurde tot 1 augustus 1995 en na voortzetting daarvan tot 1 augustus 2000. Partijen hebben dit kennelijk onderkend, gelet op hetgeen daaromtrent in de overeenkomst van overdracht tussen [Y], [Z] en [X] is opgenomen. Ingevolge artikel 7A:1631 BW hield de onderhavige huurovereenkomst niet van rechtswege op na het verstrijken van de termijn van verlenging; zij diende te worden opgezegd. Dat is hier niet gebeurd, partijen hebben de overeenkomst voortgezet. Aan de stelling van [X], dat partijen per 1 augustus 2000 een nieuwe kortdurende overeenkomst zijn aangegaan, gaat de kantonrechter voorbij. [X] heeft voor die stelling slechts verwezen naar de handgeschreven aantekening, waarvan onbetwist is dat die van hemzelf is en [Y] heeft betwist dat partijen een nieuwe kortdurende overeenkomst zijn aangegaan. De kantonrechter laat dan nog daar dat, gelet op de letterlijke tekst van die aantekening, de bedoeling veeleer lijkt te zijn geweest een voortzetting van de huurovereenkomst voor bepaalde tijd. Hoe het ook zij, ook in dat geval was opzegging tegen het einde van de bepaalde tijd noodzakelijk en kon slechts worden opgezegd met inachtneming van een termijn van tenminste een jaar; de kantonrechter verwijst naar het bepaalde in artikel 7A:1631d. Ingevolge diezelfde bepaling geldt voorts dat een opzegging die is gedaan op kortere termijn (dan een jaar) niettemin geldt als ware zij gedaan met inachtneming van de voorgeschreven termijn. Hieruit volgt dat de bij brief van 15 november 2000 door [X] gedane opzegging de huurovereenkomst op 30 november 2001 deed eindigen. Ook de gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen.
    
    
    
      11.
      [X] is inhoudelijk niet ingegaan op de door [Y] (bij dupliek in conventie/repliek in reconventie) overgelegde specificaties van de service- en andere kosten. Hij heeft slechts erop gewezen dat een eerdere reactie van [Y] een procedure over dit punt had kunnen voorkomen en heeft verzocht hiermee rekening te houden bij de proceskostenveroordeling. De kantonrechter maakt hieruit op dat [X] zijn desbetreffende vordering niet langer handhaaft. Een beslissing op dit punt kan daarom achterwege blijven.
    
    
    in reconventie:
    
    
      12.
      Van het door [Y] gevorderde bedrag van f 215.336,47 ziet f 164.418,34 op onbetaald gebleven huur en overeengekomen bijkomende kosten, f 26.255,38 op overeengekomen rente berekend tot 1 december 2001 en f 24.662,75 op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      13.
      De kantonrechter stelt voorop dat voorzover de betwisting door [X] gestoeld was op het uitblijven van specificaties en afrekeningen van de service- en andere overeengekomen kosten, dit verweer geen bespreking meer behoeft, nu [Y] de desbetreffende specificaties en afrekeningen in het geding heeft gebracht en [X] deze niet heeft betwist. Te dezen moet daarom van de juistheid daarvan worden uitgegaan. 
    
    
    
      14.
      [X] heeft de verschuldigdheid van het gevorderde voorts betwist op de in conventie aangevoerde gronden. Het primaire verweer van [X] is dat de huurovereenkomst dient te worden ontbonden met ingang van week 33 van 2000 en dat dan over de periode nadien geen huur verschuldigd is. Subsidiair is volgens [X] in elk geval na 31 juli 2001 geen huur verschuldigd, omdat de huurovereenkomst op die datum rechtsgeldig is geëindigd.
    
    
    
      15.
      Uit hetgeen in conventie is overwogen ten aanzien van de door [X] gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de verklaring voor recht dat de huurovereenkomst op 31 juli 2001 is geëindigd, vloeit voort dat de weren van [X] geen stand kunnen houden. Nu de omvang van de gestelde huurschuld tussen partijen niet in geschil is, is in zoverre de vordering van [Y] toewijsbaar.
    
    
    
      16.
      Bij gebreke van betwisting kan ook de rente, als gevorderd, worden toegewezen.
    
    
    
      17.
      Voorzover de vordering van [Y] strekt tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal zij worden afgewezen. Het moge zo zijn dat de Algemene Voorwaarden bepalen dat deze in voorkomende gevallen verschuldigd is, dat neemt niet weg dat die kosten dan wel gemaakt moeten zijn. De Algemene Voorwaarden zeggen zulks ook met zoveel woorden. Hetgeen daaromtrent is gesteld of gebleken rechtvaardigt evenwel niet de conclusie dat [Y] ter buitengerechtelijke incasso andere kosten heeft gemaakt dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. 
    
    
    
      18.
      [Y] heeft gevorderd de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daartegen heeft [X] zich verweerd vanwege het verhaalsrisico indien in beroep een hogere rechter tot een ander oordeel zal komen. Subsidiair heeft [X] verzocht te bepalen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van artikel 233 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de voorwaarde wordt verbonden dat [Y] zekerheid stelt tot het beloop van de veroordeling. [Y] heeft daartegenin gebracht dat daartoe geen aanleiding is; zij komt haar betalingsverplichtingen steeds correct na en biedt overigens voldoende verhaal. 
    
    
    
      19.
      De kantonrechter ziet onvoldoende aanleiding om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten, noch om daaraan de voorwaarde te verbinden dat [Y] zekerheid stelt. Naar het oordeel van de kantonrechter kan op grond van hetgeen [X] in dit verband heeft aangevoerd niet worden gezegd dat het belang dat hij heeft bij het behoud van de bestaande toestand (dit is dat hij vanaf 1 september 2000 geen huur en servicekosten meer heeft betaald) zwaarder moet wegen dan het belang van [Y] om die huur en servicekosten betaald te krijgen. Voor het oordeel dat sprake is van een reëel restitutierisico is onvoldoende de stelling dat van algemene bekendheid is dat het moederbedrijf in grote moeilijkheden verkeert. Dit wordt niet anders door de verwijzing naar een in de landelijke pers (de Volkskrant) verschenen uitspraak van de advocaat van het moederbedrijf omtrent de moeilijke financiële omstandigheden waarin het moederbedrijf zou verkeren. 
    
    
    in conventie en in reconventie:
    
    
      20.
      Als de (goeddeels) in het ongelijk gestelde partij zal [X] zowel in conventie als in reconventie met de proceskosten worden belast.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie:
    
    -	wijst de vorderingen van [X] af;
    
    
      -	veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op:
      * € 1.450,-- voor salaris gemachtigde;
    
    
    in reconventie:
    
    -	veroordeelt [X] tegen bewijs van kwijting aan [Y] te betalen een bedrag van         € 86.523,96, vermeerderd met 2% rente per maand over € 74.609,79 vanaf 1 december 2001 en over € 86.523,96 vanaf 1 december 2002 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
      -	veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op:
      * € 725,-- voor salaris gemachtigde;
    
    
    -	verklaart de veroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M.M. Hoogland-Kelkboom, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 april 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.