ECLI:NL:RBARN:2007:BA8807, Rechtbank Arnhem, 13-06-2007, 127365
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van de in rechtsoverweging 2.9 genoemde rechtspraak dient te worden aangenomen dat de intrekking van de vergunning niet onrechtmatig was jegens Handelmaatschappij X en dat bijgevolg de Provincie niet aansprakelijk is voor eventuele schade die deze vennootschap heeft geleden als gevolg van de - achteraf vernietigde - intrekking.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 127365 / HA ZA 05-944
    
    Vonnis in hoofdzaak van 13 juni 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HANDELSMAATSCHAPPIJ J.M. [naam] EN ZONEN B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr. J.A. Huijgen te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE GELDERLAND,
      zetelend te Arnhem,
      gedaagde,
      procureur mr. L. Paulus,
      advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Handelsmaatschappij [naam] en de Provincie genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 oktober 2006;
      -	de akte na tussenvonnis met produkties van Handelsmaatschappij [naam];
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 december 2006;
      -	de conclusie na getuigenverhoor;
      -	de antwoordconclusie na getuigenverhoor. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Gebleven wordt bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 4 oktober 2006. Hierin is geconcludeerd dat de tot aan dat vonnis door Handelsmaatschappij [naam] in het geding gebrachte stukken niet de vereiste duidelijkheid verschaften over de vraag of de onderneming/inrichting waarvoor de vergunning was verleend werd gedreven voor rekening van J.M. [naam] en Zonen B.V. (hierna: [naam] en Zn) of voor rekening van Handelsmaatschappij [naam]. De rechtbank heeft Handelsmaatschappij [naam] vervolgens opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zij de onderneming/inrichting was, waarvoor de Hinderwetvergunning was verleend. Handelsmaatschappij [naam] heeft vervolgens nadere stukken in het geding gebracht en een getuige doen horen.
    
    
    2.2.	In haar akte na tussenvonnis heeft Handelsmaatschappij [naam] een brief de dato 12 december 1985 van de accountant Van Nes & Co aan de Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen overgelegd waarin wordt verzocht om de vennootschappen Handelsmaatschappij [naam] en [naam] en Zn gezamenlijk als één ondernemer aan te merken. In de brief staat vermeld dat de feitelijke werkzaamheid van Handelsmaatschappij [naam] bestaat uit “het in- en verkopen van oude metalen, lompen, papier en andere afvalstoffen en aanverwante artikelen en voorts al hetgeen daartoe in de ruimste zin behoort” en dat de feitelijke werkzaamheid van [naam] en Zn is “de verhuur van zijn onroerende goederen” aan Handelsmaatschappij [naam]. Voorts heeft Handelsmaatschappij [naam] een brief de dato 26 november 1985 aan de minister van financiën overgelegd waarin wordt verzocht om Handelsmaatschappij [naam] en [naam] en Zn als fiscale eenheid aan te merken en een beschikking van de minister van financiën van 5 augustus 1987 waarin dat verzoek wordt ingewilligd.
    
    2.3.	Uit de overgelegde brief van 26 november 1985 en de beschikking van de minister van 5 augustus 1987 kan niet worden afgeleid welke vennootschap feitelijk de onderneming dreef. In de brief van 12 december 1985 wordt daarentegen wel aangegeven dat Handelsmaatschappij [naam] feitelijk de activiteiten van de onderneming drijft en dat de feitelijke werkzaamheid van [naam] en Zn bestaat uit de verhuur van haar onroerende zaken. Deze brief wijst er derhalve op dat Handelsmaatschappij [naam] en [naam] en Zn zich in 1985 op het standpunt stelden dat de onderneming/inrichting feitelijk werd gedreven door Handelsmaatschappij [naam].
    
    2.4.	De getuige [betrokkene], die naar zijn zeggen tot ongeveer 2002 accountantswerkzaamheden voor [naam] en Zn en Handelsmaatschappij [naam] heeft verricht, heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat het bedrijf J.M. [naam] en Zn, dat volgens hem op dat moment nog een eenmansbedrijf was, omstreeks 1976 is overgenomen door Billiton. Enige jaren daarna zijn zijn werkzaamheden voor het bedrijf gestopt. Op een gegeven moment heeft de heer [naam] de onderneming weer teruggekocht, waarna de getuige wederom accountantswerkzaamheden heeft verricht. Volgens de getuige waren er op dat moment twee ondernemingen, te weten [naam] en Zn BV en Handelsmaatschappij [naam]. De getuige verklaart zeker te weten dat [naam] en Zn de vastgoedmaatschappij was en dat Handelsmaatschappij [naam] alle overige werkzaamheden deed. Dit wordt volgens hem bevestigd door de jaarrekeningen uit die tijd en die situatie is in elk geval zo gebleven in de tijd dat de jaarrekeningen onder zijn verantwoordelijkheid zijn opgesteld, dat wil zeggen tot ongeveer 2002. Volgens de getuige bestonden de activiteiten van de Handelsmaatschappij [naam] uit het inkopen van metalen en het bewerken daarvan. Dit omvatte het afbranden van kabels. De getuige zegt zeker te weten dat het afbranden van kabels werd gedaan door de Handelsmaatschappij [naam]. Volgens de getuige kan het feit dat de jaarrekening niet is goedgekeurd door de accountant niet afdoen aan het standpunt dat de werkzaamheden door Handelsmaatschappij [naam] werden verricht. Dat in de jaarrekening 1994 door de accountant is verklaard dat hij geen oordeel omtrent de juistheid kon geven, hangt volgens de getuige samen met het feit dat er in de tijd dat [naam] na de periode Billiton zelf verder ging geen uitvoerige administratie meer was en de accountant moest afgaan op de wetenschap van [naam].
    
    2.5.	Uit de verklaring van de getuige [betrokkene] kan worden afgeleid dat vanaf het moment van terugkoop van de onderneming door [naam] totaan 2002 de feitelijke taakverdeling tussen de beide vennootschappen was dat [naam] en Zn de vastgoedmaatschappij was en dat Handelsmaatschappij [naam] alle overige werkzaamheden, waaronder het afbranden van kabels verrichte. De getuige bevestigt ook dat de situatie, zoals die blijkt uit de jaarrekeningen over die tijd, overeenstemt met de werkelijkheid.
    
    2.6.	De provincie heeft aangevoerd dat de gehoorde getuigen niet kan worden beschouwd als “onafhankelijk” omdat hij vele jaren voor [naam] en Zn en Handelsmaatschappij [naam] werkzaamheden heeft verricht. Aan dit argument wordt voorbijgegaan. [betrokkene] heeft zijn werkzaamheden verricht als externe accountant en uit niets blijkt dat hij enig belang zou hebben bij de uitkomst van de procedure. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat hij niet naar waarheid heeft verklaard. Evenmin maakt het feit dat de getuige als accountant geen goedkeurende verklaring heeft afgelegd omdat hij bij zijn controle voor een deel is afgegaan op informatie die hem door de heer [naam] werd aangedragen, niet dat zijn verklaring over de verdeling van werkzaamheden tussen de beide vennootschappen ongeloofwaardig wordt.
    
    2.7.	Op grond van deze getuigenverklaring en de brief aan de Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen uit 1986, gevoegd bij de eerder overgelegde jaarrekeningen en onvolledige overige bescheiden, neemt de rechtbank aan dat – ondanks het feit dat uit de omschrijvingen bij het handelsregister naar voren komt dat [naam] en Zn de onderneming feitelijk heeft gedreven, dat de Hinderwetvergunning op naam van [naam] en Zn stond en dat ten aanzien van verschillende personeelsleden is gebleken dat zij in dienst waren van [naam] en Zn – de onderneming feitelijk werd gedreven door Handelsmaatschappij [naam]. Handelsmaatschappij [naam] moet dan ook worden beschouwd als degene die belanghebbende was bij de ingetrokken vergunning en degene die schade kan hebben geleden door de – achteraf vernietigde – intrekking.
    
    2.8.	De provincie heeft ook nog aangevoerd dat, indien mocht blijken dat de onderneming feitelijk werd gedreven door Handelsmaatschappij [naam], deze omstandigheid meebrengt dat deze vennootschap was aan te merken als bestuursrechtelijk belanghebbende en als zodanig bezwaar had kunnen – en moeten – maken tegen de beschikking van de provincie van 13 augustus 1991 tot intrekking van de vergunning en de beroepsprocedure bij de Afdeling voor de Geschillen van Bestuur van de Raad van State had kunnen volgen. Nu Handelsmaatschappij [naam] dit niet heeft gedaan moet volgens de provincie worden aangenomen dat het vernietigde besluit niet als onrechtmatig jegens Handelsmaatschappij [naam] heeft te gelden. Op deze stelling van de provincie, die zowel in de antwoordconclusie na enquête als reeds eerder (zij het summierlijk) in de akte na tussenvonnis is ingenomen, heeft Handelsmaatschappij [naam] gereageerd met de stelling dat de procedure bij de Raad van State geacht moet worden te zijn gevoerd door Handelsmaatschappij [naam].
    
    2.9.	Ingevolge het door de Provincie geciteerde arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1998, AB 1998, 416 (Kaveka – Gemeente Apeldoorn) moet worden aangenomen dat de burgerlijke rechter , wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt, in beginsel ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Daaruit vloeit voort dat degene die de administratiefrechtelijke procedure niet heeft gebruikt, zich niet op de onrechtmatigheid van het besluit kan beroepen. Volgens de Hoge Raad doet daaraan niet af dat een latere vernietiging jegens een ieder werkt. Zo’n vernietiging heeft niet tot gevolg dat vast komt te staan dat het besluitnemende orgaan in de aan het vernietigingsbesluit voorafgaande periode onrechtmatig heeft gehandeld jegens degene die de administratiefrechtelijke procedure niet heeft gebruikt. Ook de Afdeling Rechtspaak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 24 maart 2004, AB 2004, 165 (Infiltratieschade Leiduin) bepaald dat het feit dat de vernietiging van een besluit jegens een ieder werkt niet wegneemt dat het besluit jegens degene die ertegen geen beroep heeft ingesteld rechtmatig is.
    
    2.10.	De procedure voor de Afdeling voor de Geschillen van Bestuur is gevoerd door de “Firma J.M. [naam] en Zn. B.V.”. Op de comparitie van partijen is door de heer [naam] verklaard dat daarmee de Handelsmaatschappij [naam] werd aangeduid. Ook in de conclusie na enquête wordt gesteld dat de aanduiding “Firma J.M. [naam] en Zonen B.V.” geacht moet worden betrekking te hebben op de vennootschap die de onderneming feitelijk dreef en feitelijk vergunninghouder was, te weten Handelsmaatschappij [naam]. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt dit echter geenszins. Daarbij is van belang dat destijds twee van elkaar onderscheiden rechtspersonen bestonden waarvan de een de aandeelhoudster was van de ander. De namen van de beide rechtspersonen verschilden slechts daardoor dat de naam van de houdstermaatschappij het woord “Handelsmaatschappij” bevatte. Onder die omstandigheid ligt het op de weg van deze rechtspersonen en van degene die zich als (indirect) aandeelhouder van beide rechtspersonen bedient om jegens de buitenwereld duidelijk aan te geven op naam van welke vennootschap wordt gehandeld. De aanduiding “firma J.M. [naam] en Zn B.V.” wijst – nu duidelijk is dat er geen sprake is van een vennootschap onder firma – veeleer op de vennootschap “J.M. [naam] en Zonen B.V.” dan op de vennootschap “Handelsmaatschappij J.M. [naam] en Zonen B.V.” Mede gezien het feit dat ook de vergunning, tegen de intrekking waarvan in beroep werd gegaan, was gesteld op naam van de vennootschap “J.M. [naam] en Zonen B.V.” ligt het voor de hand dat ook het beroep tegen die intrekking door die vennootschap is ingesteld. Het enkele feit dat een andere vennootschap de feitelijke gebruiker van de vergunning was, doet hieraan niet af. Juist het naast elkaar bestaan van twee onderling verbonden, bijna gelijk genaamde vennootschappen verzet zich ertegen dat het handelen op naam van de ene heeft te gelden als handelen op naam van de ander. De rechtbank neemt dan ook aan dat de procedure destijds niet is gevoerd door Handelsmaatschappij [naam] en dat deze niet tegen de intrekking van het besluit in beroep is gekomen.
    
    2.11.	Op grond van de in rechtsoverweging 2.9 genoemde rechtspraak dient derhalve te worden aangenomen dat de intrekking van de vergunning niet onrechtmatig was jegens Handelsmaatschappij [naam] en dat bijgevolg de Provincie niet aansprakelijk is voor eventuele schade die deze vennootschap heeft geleden als gevolg van de – achteraf vernietigde – intrekking. Dat brengt mede dat de vordering zal worden afgewezen.
    
    
      2.12.	Handelsmaatschappij [naam] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de Provincie voldoende belang had bij het instellen van de vordering in vrijwaring, dient Handelsmaatschappij [naam] ook te worden veroordeeld in de kosten van het vrijwaringsincident en de kosten waarin de Provincie in de zaak in vrijwaring zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie in de hoofdzaak worden begroot op:
      - explootkosten	€ 		0,00
      - vast recht			4.584,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris procureur		16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 		20.639,00
    
      
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst de vorderingen af;
    
    3.2.	veroordeelt Handelsmaatschappij [naam] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 20.639,00;
    
    3.3.	veroordeelt Handelsmaatschappij [naam] in de kosten van de zaak in vrijwaring, onder de opschortende voorwaarde dat de Provincie in die kosten zal worden veroordeeld;
    
    3.4.	verklaart de kostenveroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007.