ECLI:NL:RBHAA:2010:BN1953, Rechtbank Haarlem, 21-04-2010, 158291 - HA ZA 09-808
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met de acceptatie door eiser van het bod dat de makelaar van gedaagde per faxbericht aan (de makelaar van) eiser heeft uitgebracht is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen. Gedaagde heeft geen volmacht verleend aan zijn makelaar om een koopovereenkomst met eiser te sluiten. Gedaagde heeft evenmin de schijn van volmachtverlening gewekt. Eiser heeft onder de gegeven omstandigheden echter mogen aannemen dat de makelaar van gedaagde optrad als bode van haar opdrachtgever en in die hoedanigheid de wil van gedaagde aan hem overbracht. De stelling van gedaagde dat zijn makelaar zijn boodschap aan eiser onjuist heeft overgebracht regardeert eiser niet.
        Gedaagde heeft zijn makelaar in vrijwaring aangesproken en betoogd dat zijn makelaar jegens hem aansprakelijk is voor de gevolgen van het totstandkomen van de koopovereenkomst. Gedaagde heeft gesteld dat hij zijn makelaar niet de opdracht heeft gegeven een laatste bod aan eiser uit te brengen, maar gevraagd om bij eiser te polsen of het bod voor hem een goede prijs zou zijn voor verdere onderhandeling. Gedaagde, eiser in vrijwaring, wordt toegelaten tot het bewijs van zijn stelling.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 april 2010
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 158291 / HA ZA 09-808 van
    
    
      [Eiser],
      wonende te IJmuiden, gemeente Velsen,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. D.J. Posthuma te Velsen-Zuid,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde],
      wonende te Haarlem,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. P.F. Keuchenius te Hoorn NH,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 161976 / HA ZA 09-1393 van
    
    
      [Eiser in vrijwaring],
      wonende te Haarlem,
      eiser,
      advocaat mr. P.F. Keuchenius te Hoorn NH,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      VASTGOED ADVIESGROEP MAKELAARS V.O.F.,
      gevestigd te Haarlem,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SHIRAN VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      3.	[Gedaagde 3 in vrijwaring],
      wonende te Haarlem,
      gedaagden,
      advocaat mr. L. Koning te Haarlem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde] en gedaagden in de vrijwaringszaak gezamenlijk [de makelaar c.s.], en ieder afzonderlijk VAM, Shiran en [de makelaar], genoemd worden.
     
    1.	De procedure in de hoofdzaak
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	het tussenvonnis van 21 oktober 2009,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De procedure in de vrijwaringszaak
    
    
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 30 december 2009,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2010.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    3.	De feiten
    
    3.1.	[eiser] heeft in juli 2008 de onroerende zaak aan de […] te IJmuiden, gemeente Velsen, kadastraal bekend “[…]” (hierna: het bedrijfspand) voor – aanvankelijk – een bedrag van EUR 495.000,- k.k. te koop aangeboden via Vogel Makelaars te IJmuiden, namens welk makelaarskantoor [A] als verkopend makelaar is opgetreden.
    
    3.2.	In of omstreeks oktober 2008 heeft [gedaagde] het bedrijfspand bezichtigd en aangegeven dat te willen kopen. In reactie daarop heeft [A] namens [eiser] de vraagprijs verlaagd tot EUR 437.500,- kosten koper.
    
    3.3.	Partijen hebben in oktober en november 2008 onderhandeld maar geen overeenstemming bereikt over de koopprijs. [de makelaar], als makelaar werkzaam bij en vennoot van VAM, heeft in november 2008 namens [gedaagde] aan [A] medegedeeld van de koop af te zien.
    
    3.4.	Vanaf 21 januari 2009 zijn [gedaagde] en [de makelaar] opnieuw met elkaar in contact gekomen en hebben zij overleg gevoerd over de mogelijke aankoop van het bedrijfspand. Op 22 januari 2009 heeft [de makelaar] vervolgens aan [A] een fax gestuurd, in welke fax onder meer het volgende is opgenomen:
    
    Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van heden morgen en na uitgebreid overleg met onze relatie in achtneming van de staat van onderhoud en de gebruiksmogelijkheden van deze loods, doen wij je hierbij een éénmalig uiterst voorstel, te weten:
    
    
      - Koopsom	€ 420.000,00 k.k. (BTW niet van toepassing)
      - Levering	9 maart 2009
      - Ontbinding	geen ontbindende voorwaarden
    
    
    Vertrouwende je hiermee een goed voorstel te hebben gedaan en zien we jouw 	positieve reactie zo spoedig mogelijk tegemoet.
    
    3.5.	Op 23 januari 2009 heeft [A] namens [eiser] per e-mailbericht als volgt gereageerd op de fax van [de makelaar]:
    
    Naar aanleiding van jouw faxbericht van hedenmorgen kan ik jou mededelen dat mijn cliënt akkoord gaat met het voorstel van jouw cliënt, doch onder de volgende voorwaarden:
    	
    
      -	Koopsom: € 420000,- kosten koper (zegge: vierhonderdtwintigduizend euro) is akkoord.
      -	BTW is niet van toepassing.
      -	Datum der juridische- en feitelijke levering d.d. 09 maart 2009 is akkoord, mits de huurder hier ook mee akkoord gaat (gesprekje hierover is als het goed is in de loop van volgende week, dan kan daarover definitief uitsluitsel worden gegeven).
      -	Oplevering vrij van huur en gebruik.
      -	Geen ontbindende voorwaarden van de zijde van de koper.
      -	Overdracht dient plaats te vinden bij de boedelnotaris. t.w. Notarishuis IJmond te IJmuiden.
      -	Voorbehoud dat de verklaring van erfrecht en dergelijke ook uiterlijk 09 maart 2009 is/zijn afgehandeld.
    
    
    
      Als bijlage voeg ik alvast de omgevingsrapportage van het perceel toe van de Milieudienst IJmond.
      Ik zie de personalia graag tegemoet, dan zal ik in de loop van volgende week een koopovereenkomst opstellen, zodat duidelijkheid is van de zijde van de huurder m.b.t. de gewenste opleveringsdatum.
    
    
    3.6.	Op 26 januari 2009 heeft [A] per e-mailbericht aan [de makelaar] onder meer het volgende bericht:
    
    Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen kan ik mededelen dat mijn cliënt bij het gesprek met de huurder die momenteel een klein gedeelte van de […] huurt (de rest is onverhuurd), [zal] aangeven dat de heer [gedaagde] die ruimte misschien wel weer aan hem wil verhuren. Het lijkt mij in dat geval wel zinvol opnieuw te onderhandelen met deze huurder over een huurprijs en overige condities en e.e.a. tevens vast te leggen in een schriftelijke huurovereenkomst. 
    
    3.7.	Op 27 januari 2009 heeft [de makelaar] per e-mailbericht aan [A] onder meer het volgende bericht:
    
    De heer [gedaagde] wil de ruimte voor zichzelf gebruiken, maar daar ook huurinkomsten uithalen. Hij wil voor 70% zekerheid hebben, dat hij het pand kan verhuren, waar wij druk mee bezig zijn. We hopen dat je ons nog tijd wilt geven tot het einde van deze week tot wij definitief antwoord geven op onderstaand voorstel met de daarbij behorende voorwaarden.
    
    Ik kan mij goed voorstellen, dat jij vindt dat wij dit huurbeding als ontbindende voorwaarde hadden moeten opnemen. Helaas is dit door een communicatiefout tussen ons en de heer [gedaagde] niet gebeurd. 
    
    De heer [gedaagde] heeft gisteren nog een heel gesprek gehad met [B] van Janus Makelaardij om de verhuurbaarheid te bespreken. Dit was niet een heel positief gesprek. 
    
    Misschien zie jij nog mogelijkheden voor de verhuurbaarheid??
    
    3.8.	Op 29 januari 2009 heeft [de makelaar] per e-mailbericht aan [A] onder meer het volgende bericht:
    
    In navolging op onderstaande en na uitgebreid met de heer [gedaagde] overlegd te hebben, moeten we je helaas mededelen dat de twijfels en de risico’s voor de heer [gedaagde] te groot worden. Hij heeft zich absoluut niet voldoende gerealiseerd, wat de consequenties zijn geweest van de bieding, die wij gedaan hebben uit naam van de heer [gedaagde]. 
    
    Ondanks het feit, dat wij alle mogelijkheden hebben besproken is de verhuurbaarheid van […] te IJmuiden voor hem een te grote zorg en had hij verwacht dat er al potentiële huurders bekend zouden zijn bij de diverse makelaars.
    
    Tot onze spijt trekken wij daarom bij deze onze bieding in en delen wij mede dat de koopovereenkomst niet hoeft te worden opgesteld.
    
    3.9.	Per e-mailbericht van 3 februari 2009 heeft [gedaagde] het volgende bericht aan [de makelaar]:
    
    Via u kreeg ik op 23 januari 2009 van u te horen dat de verkoper het onroerend goed te koop aanbood cq een aanbod accepteerde onder de voorwaarde ‘vrij van huur en gebruik’. Ik moet het onroerend goed echter verhuren. Een lopende huur is dus voor mij belangrijk. Dat is duidelijk aangegeven en ook in de E-mail te lezen. Dat houdt in dat die voorwaarde is verworpen. Kortom ik moet het standpunt verwerpen dat er een koopovereenkomst is.
    
    [de makelaar] heeft voornoemd e-mailbericht van [gedaagde] op 4 februari 2009 doorgestuurd aan [A].
    
    3.10.	Bij kortgedingvonnis van 12 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [gedaagde] veroordeeld het bedrijfspand af te nemen, zulks door ondertekening van de akte van levering zoals opgesteld door de notaris, tegen betaling van de overeengekomen koopsom ad EUR 420.000,- kosten koper. 
    
    3.11.	[gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemd kortgedingvonnis en vervolgens in kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 mei 2009 op te schorten totdat het gerechtshof uitspraak heeft gedaan, subsidiair [eiser] te veroordelen bij voortgezette executie zekerheid te stellen. Bij vonnis van 18 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter de door [gedaagde] gevraagde voorzieningen geweigerd. 
    
    3.12.	[eiser] heeft op 21 september 2009, onder betaling van de koopsom door [gedaagde] aan [eiser], het bedrijfspand geleverd aan [gedaagde].
    
    3.13.	Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 1 december 2009 het onder 3.10 vermelde kortgedingvonnis van 12 mei 2009 bekrachtigd. 
    
     
    4.	Het geschil
    
    in de hoofdzaak in conventie
    
    4.1.	[eiser] vordert:
    
    I. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf 9 maart 2009, althans de dag dat de vordering opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van EUR 904,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    III. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, daaronder mede begrepen de kosten van de procureur en de conservatoire maatregel.
    
    4.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de hoofdzaak in reconventie
      4.3.	[gedaagde] vordert [eiser] te veroordelen tot:
    
    
    I. medewerking aan de teruglevering van de onroerende zaak tegen terugbetaling van de betaalde koopprijs binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiser] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,
    
    II. betaling van de schade ontstaan door zijn onrechtmatige handelwijze vanaf de ‘acceptatie’ van het bod van de makelaar van [eiser] tot en met dagvaarden van [gedaagde] in kort geding en het noodzaken van [gedaagde] om aan de aldus verkregen niet onherroepelijke titel in kort geding uitvoering te geven, op straffe van de verbeurte van dwangsommen, voorshands te begroten op EUR 50.000,- en voor het overige op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    III. vergoeding van de kosten van het geding in reconventie.
    
    4.4.	[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in de vrijwaringszaak
    
    4.5.	[gedaagde] vordert, zo mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak:
    
    I. voor recht te verklaren dat [de makelaar c.s.] is tekortgeschoten in de behartiging van de belangen van [gedaagde] bij diens verzoek tot het verlenen van advies en bemiddeling en deswege aansprakelijk is voor de door deze daardoor geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    II. [de makelaar c.s.] te veroordelen om aan [gedaagde] te betalen datgene, waartoe [gedaagde] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiser] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling,
    
    III. [de makelaar c.s.] te veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten ter hoogte van het gebruikelijke nasalaris en eventuele executiekosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    4.6.	[de makelaar c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5.	De beoordeling
    
    in de hoofdzaak in conventie
    
    5.1.	[eiser] heeft aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de koopovereenkomst. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat [gedaagde] het bedrijfspand niet op de overeengekomen dag van levering (9 maart 2009) heeft afgenomen. [gedaagde] verkeerde volgens [eiser] onder meer op grond van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW, vanaf 9 maart 2009 in verzuim. [eiser] vordert schadevergoeding, nader op te maken bij staat, wegens vertraging in de voldoening van de koopsom en een vergoeding voor de hypotheeklasten, eigenaars- en gebruikslasten en voor de overige schade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat [gedaagde] het bedrijfspand niet op 9 maart 2009 heeft afgenomen.
    
    
      5.2.	[gedaagde] heeft daartegen ingebracht dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Daartoe heeft [gedaagde] aangevoerd dat zijn makelaar, [de makelaar], niet vertegenwoordigingsbevoegd was omdat zij geen volmacht had om namens hem een bieding te doen. Volgens [gedaagde] mag van de verkoper, [eiser], worden verlangd dat hij bij de ontvangst van een bieding van een makelaar, beweerdelijk namens diens opdrachtgever, nagaat of deze is gegrond op een toereikende volmacht. Uit de e-mailcorrespondentie die op de aanvaarding van 23 januari 2009 volgde, moet voor [eiser] direct duidelijk zijn geworden dat de volmacht van [gedaagde] ontbrak en dat diens wil niet gericht is geweest op het aangaan van een definitieve koopovereenkomst, aldus [gedaagde]. 
      Daarnaast heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij terstond – op 26 januari 2009 – bezwaar heeft gemaakt tegen de door [eiser] in zijn aanvaarding geformuleerde voorwaarde ‘vrij van huur’ met de mededeling dat hij juist huurders in het pand wilde hebben voor een rendabele exploitatie. 
    
    
    5.3.	Niet in geschil is dat [gedaagde] het bedrijfspand niet op de overeengekomen dag van levering, 9 maart 2009, heeft afgenomen, maar op 21 september 2009.  Het geschil spitst zich toe op de vraag of met de acceptatie door [eiser] van het bod dat de makelaar van [gedaagde] per faxbericht van 22 januari 2009 aan (de makelaar van) [eiser] heeft uitgebracht tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [gedaagde] gehouden was het bedrijfspand op 9 maart 2009 af te nemen.
    
    5.4.	De rechtbank stelt voorop dat uit de inhoud van het faxbericht van [de makelaar c.s.] van 22 januari 2009 niet kan worden afgeleid dat zij een volmacht had van [gedaagde] om in zijn naam een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand tot stand te brengen. Ook overigens is niet in geschil dat [gedaagde] geen uitdrukkelijke volmacht heeft verleend aan [de makelaar c.s.] om een koopovereenkomst met [eiser] te sluiten. Wel staat vast dat [gedaagde] aan [de makelaar c.s.] een opdracht heeft verstrekt tot bemiddeling bij de aankoop. Naar vaste jurisprudentie houdt een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling echter in het algemeen geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst. 
    
    5.5.	Ingevolge artikel 3:61 lid 2 BW kan de opdrachtgever, ondanks het ontbreken van een volmacht aan de makelaar, toch gebonden zijn aan een door de makelaar met een derde gesloten koopovereenkomst indien de derde op grond van een verklaring of gedraging van die opdrachtgever heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Met een opdracht aan de makelaar tot bemiddeling wordt deze schijn van volmachtverlening aan de makelaar echter niet gewekt (vgl. HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543). In dit licht kan de enkele stelling van [eiser] dat [gedaagde] niet onmiddellijk na acceptatie van het bod aan hem kenbaar heeft gemaakt dat hij zich niet aan het door zijn makelaar uitgebrachte bod gebonden achtte, niet leiden tot de conclusie dat [gedaagde] de schijn van volmachtverlening heeft gewekt. Weliswaar kan onder omstandigheden de schijn van volmachtverlening ook mede worden gewekt door een niet-doen of het laten voortbestaan van een situatie (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157), maar omdat enkel een bemiddelingsopdracht aan de makelaar en de daaruit voortvloeiende handelingen van die makelaar geen schijn van volmachtverlening meebrengen en van overige omstandigheden voorafgaande aan de acceptatie van het bod door [eiser], waaruit een schijn van volmachtverlening zou kunnen worden afgeleid, niet is gebleken, is het enkele stilzwijgen van [gedaagde] over de bevoegdheid van zijn makelaar na acceptatie van het bod onvoldoende voor de conclusie dat [eiser] heeft mogen aannemen dat [gedaagde] aan zijn makelaar een volmacht had verleend om een koopovereenkomst tot stand te brengen. Daar komt bij dat [gedaagde] na acceptatie van het bod zich in zijn e-mailbericht van 3 februari 2009 (aangehaald onder 3.9), via [de makelaar c.s.] doorgestuurd aan (de makelaar van) [eiser], wel op het standpunt heeft gesteld, weliswaar op andere gronden, dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, zodat van schijn van bekrachtiging in elk geval geen sprake kan zijn. 
    
    
      5.6.	De omstandigheid dat de voor [gedaagde] optredende makelaar aan (de makelaar van) [eiser] heeft meegedeeld dat zij namens [gedaagde] een eenmalig uiterst voorstel doet, onder vermelding van de koopprijs, leveringsdatum en het afzien van ontbindende voorwaarden, brengt echter mee dat [eiser] heeft mogen aannemen dat de makelaar daarbij optrad als bode van haar opdrachtgever en in die hoedanigheid de wil van [gedaagde] aan hem overbracht (vgl. HR 26 juni 2009, JOR 2009, 246). Dat in voornoemde uitspraak van de Hoge Raad sprake was, anders dan in onderhavige zaak, van een situatie waarin de makelaar werd aangesproken door de koper voor een mededeling die van de verkoper afkomstig zou zijn, zoals door [gedaagde] betoogd, doet niet af aan het algemene uitgangspunt dat, in het geval dat geen volmacht is verleend aan de makelaar en de wederpartij ook niet heeft mogen afleiden dat de makelaar gevolmachtigd is, de makelaar handelt als bode van zijn opdrachtgever. In een dergelijke situatie komt het aan op een beoordeling van hetgeen de makelaar als boodschap van zijn opdrachtgever heeft overgebracht aan de wederpartij. 
      [eiser] heeft in dit verband terecht naar voren gebracht dat hij uit de inhoud van het faxbericht van [de makelaar] van 22 januari 2009 niet anders heeft kunnen begrijpen dan dat [gedaagde] uitgebreid overleg heeft gevoerd met zijn makelaar en dat hij vervolgens opdracht heeft gegeven aan zijn makelaar om een bod uit te brengen aan (de makelaar van) [eiser]. Uit de formulering van het bod als ‘éénmalig uiterst voorstel’ heeft [eiser] kunnen begrijpen dat de wil van [gedaagde] erop was gericht een koopovereenkomst tot stand te brengen onder de voorwaarden zoals genoemd in het faxbericht. Door vervolgens dat voorstel aldus te accepteren, is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen.
    
    
    5.7.	De omstandigheid dat in voornoemd faxbericht de naam van [gedaagde] niet expliciet wordt genoemd, maar slechts wordt gesproken over ‘onze relatie’, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, doet er niet aan af dat voor [eiser] zonder meer duidelijk was dat met ‘onze relatie’ [gedaagde] werd bedoeld. [de makelaar c.s.] trad immers reeds sinds oktober 2008 op als makelaar van [gedaagde] en heeft in die hoedanigheid onderhandelingen gevoerd met (de makelaar van) [eiser] met betrekking tot het bedrijfspand. Daarnaast heeft [gedaagde] niet betwist dat het telefonisch overleg van diezelfde dag tussen zijn makelaar en de makelaar van [eiser], waaraan in het faxbericht wordt gerefereerd, heeft plaatsgevonden. [eiser] kon dus ook een bericht van de makelaar van [gedaagde] verwachten.
    
    5.8.	[gedaagde] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat hij de inhoud van het faxbericht van [de makelaar] op 22 januari 2009 niet kende en dat het niet zijn bedoeling was om een uiterst bod uit te brengen. Volgens [gedaagde] heeft hij uitsluitend aan zijn makelaar gevraagd om bij [eiser] te polsen of het bedrag van EUR 420.000,00 voor hem een goede prijs was, waarna partijen daarna verder zouden kunnen onderhandelen. [gedaagde] had met name de verhuurbaarheid van het pand nog nader willen onderzoeken. 
    
    5.9.	[gedaagde] heeft erkend dat hij voorafgaand aan het faxbericht van 22 januari 2009 overleg heeft gevoerd met zijn makelaar, aan welk overleg [de makelaar] in het faxbericht heeft gerefereerd, en dat in dat overleg het bedrag van EUR 420.000,- aan de orde is geweest. Het betoog van [gedaagde] komt erop neer dat de makelaar zijn boodschap aan [eiser] echter onjuist, dat wil zeggen niet overeenkomstig zijn wil, heeft overgebracht. Volgens [gedaagde] had hij voornoemd bedrag immers niet bedoeld als (laatste) bod, maar als opening voor de (hernieuwde) onderhandeling met [eiser]. Die omstandigheid, die in de eerste plaats een kwestie betreft in de onderlinge verhouding tussen [gedaagde] en zijn makelaar – en als zodanig hierna in de vrijwaringszaak aan de orde zal komen – regardeert [eiser] niet. Wanneer een door een afzender (Bastiaanse) daartoe aangewezen persoon een tot een ander ([eiser]) gerichte verklaring onjuist heeft overgebracht, geldt ingevolge artikel 3:37 lid 4 BW het ter kennis van de ontvanger gekomene als verklaring van de afzender. Op grond van artikel 3:35 BW komt [eiser] vervolgens een beroep op vertrouwensbescherming toe.  [eiser] is in dit geval immers gerechtvaardigd afgegaan op de inhoud van het faxbericht van 22 januari 2009, waaruit hij, zoals in het voorgaande is overwogen, heeft mogen afleiden dat de makelaar daarin als bode van [gedaagde] namens hem een laatste bod uitbracht.
    
    5.10.	Voor zover [gedaagde] nog heeft bedoeld te betogen dat voor [eiser] duidelijk had moeten zijn dat het door [de makelaar c.s.] overgebrachte bod niet overeenstemde met zijn wil en dat [gedaagde] daaraan nog een of meer voorwaarden, in het bijzonder in verband met de verhuurbaarheid van het bedrijfspand, had willen verbinden, verwerpt de rechtbank dat betoog. [eiser] mocht, mede gelet op de bezichtigingen van de zijde van [gedaagde] die in oktober en november 2008 hadden plaatsgevonden en de duidelijke bewoordingen en de inhoud van het bod – dat EUR 75.000,- onder de oorspronkelijke vraagprijs lag en EUR 17.500,- onder het laatste voorstel van [eiser] – erop vertrouwen dat door [gedaagde] geen (ontbindende) voorwaarden werden bedongen.
    
    5.11.	[gedaagde] heeft voorts betoogd dat hij direct na acceptatie van het bod door [eiser] heeft geprotesteerd tegen de stelling van [eiser] dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen. [gedaagde] verwijt [eiser] daar geen oog voor te hebben gehad en hem tegen zijn wil een koopovereenkomst te hebben opgedrongen. Uit de stellingen van [gedaagde] is echter niet gebleken dat hij onmiddellijk na de acceptatie van het bod aan [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat het bod niet namens hem zou zijn uitgebracht en hij zich daarom niet door het bod verbonden achtte. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen de beide makelaars van partijen blijkt slechts dat partijen hebben besproken of [gedaagde] zal blijven verhuren aan de zittende huurder (e-mailbericht van [A] aan [de makelaar] van 26 januari 2009, aangehaald onder 3.6), dat als gevolg van een ‘communicatiefout’ tussen [gedaagde] en [de makelaar] een door [gedaagde] gewenst voorbehoud ten aanzien van de verhuurbaarheid van het bedrijfspand niet is gemaakt (e-mailbericht van [de makelaar] aan [A] van 27 januari 2009, aangehaald onder 3.7), dat [gedaagde] zich de consequenties van de bieding die [de makelaar c.s.] uit naam van [gedaagde] heeft gedaan, onvoldoende heeft gerealiseerd (e-mailbericht van [de makelaar] aan [A] van 29 januari 2009, aangehaald onder 3.8) en dat [gedaagde] zich niet gebonden achtte aan de koop omdat de verkoper het aanbod heeft geaccepteerd onder de voorwaarde vrij van huur en gebruik (e-mailbericht van [gedaagde] aan [de makelaar] van 3 februari 2009, op 4 februari 2009 door [de makelaar] doorgestuurd aan [A], aangehaald onder 3.9). Uit deze e-mailcorrespondentie blijkt niet, en ook anderszins is kort na 23 januari 2009 niet gebleken, dat [gedaagde] de bevoegdheid van [de makelaar c.s.] heeft betwist om namens hem het bod van 22 januari 2009 uit te brengen. Voor het eerst in de procedure die heeft geleid tot het kortgedingvonnis van 12 mei 2009 heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat [de makelaar c.s.] niet bevoegd was namens hem het bod aan [eiser] uit te brengen. 
    
    5.12.	[gedaagde] heeft – kennelijk subsidiair – betoogd dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen omdat de aanvaarding door [eiser] niet overeenstemt met het aanbod van [gedaagde]. [eiser] heeft het aanbod immers aanvaard onder de voorwaarde ‘vrij van huur’, aldus [gedaagde]. Dit betoog slaagt evenmin, reeds omdat – zoals door [eiser] onbetwist naar voren gebracht – het bedrijfspand onder de voorwaarde ‘vrij van huur’ te koop is aangeboden en [gedaagde] in zijn aanbod niet kenbaar heeft gemaakt dat hij juist wilde dat de zittende huurder zou blijven. [eiser] heeft derhalve in zijn aanvaarding geen nieuwe voorwaarde gesteld. Voorts sloot de aanvaarding voor het overige aan op alle in het aanbod vermelde en voor een koopovereenkomst essentiële punten (koopsom, leveringsdatum en geen ontbindende voorwaarden), zodat daarmee sprake is van een zuivere koopovereenkomst. Voor zover die overeenkomst nog leemtes zou bevatten, volgens [gedaagde] in het bijzonder ten aanzien van bij transacties van onroerend goed gebruikelijke garantiebepalingen, doet die omstandigheid niet af aan het feit dat partijen over de essentialia van de koop overeenstemming hebben bereikt en daarmee een koopovereenkomst tot stand hebben gebracht. Eventuele leemtes zullen met behulp van gewoonte en redelijkheid en billijkheid kunnen worden opgevuld. 
    
    5.13.	De door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat hij na inspectie van het bedrijfspand heeft geconstateerd dat herstelwerkzaamheden aan het dak moeten worden verricht, doet evenmin af aan de totstandkoming van de koopovereenkomst. [gedaagde] heeft zijn aanbod immers gedaan ‘met inachtneming van de staat van onderhoud’. Voor zover [gedaagde] desondanks van oordeel is dat het bedrijfspand niet voldoet aan de koopovereenkomst, zal hij [eiser] kunnen aanspreken op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van het betoog van [gedaagde] dat het bedrijfspand een gebruiksbeperking blijkt te bevatten met een kettingbeding en een boetebepaling. Voor zover [gedaagde] niet met die beperking zou hebben ingestemd, doet die omstandigheid niet af aan de tussen partijen wel bereikte overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst en daarmee de totstandkoming van de koopovereenkomst. 
    
    5.14.	Nu het verweer van [gedaagde] dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen niet slaagt en [gedaagde] voor het overige niet heeft bestreden dat hij tekort is gekomen in de nakoming van de koopovereenkomst door het bedrijfspand niet op de overeengekomen datum af te nemen, zal de rechtbank de vordering van [eiser] tot vergoeding van de schade wegens de tekortkoming in de nakoming door [gedaagde] toewijzen. Nu partijen zich niet hebben uitgelaten over de omvang van de schade, en deze ook overigens niet reeds nu is vast te stellen, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure, zoals gevorderd. De door [eiser] reeds thans gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten maken onderdeel uit van de schade, zodat ook die schadeposten zullen moeten worden beoordeeld in de schadestaatprocedure.
    
    
      5.15.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] in conventie worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	85,98
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat	904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.251,98
    
    
    in de hoofdzaak in reconventie		
    
    5.16.	[gedaagde] heeft aan zijn vorderingen in reconventie, tot veroordeling van [eiser] tot medewerking aan teruglevering van het bedrijfspand, tot terugbetaling van de koopprijs en tot vergoeding van schade, eveneens zijn stelling ten grondslag gelegd dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Uit de overwegingen in conventie volgt dat dat betoog van [gedaagde] niet slaagt. De vorderingen van [gedaagde] in reconventie zullen daarom, onder verwijzing naar hetgeen in conventie is overwogen, worden afgewezen.
    
    5.17.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] in reconventie worden begroot op het salaris van de advocaat ad EUR 452,00 (0,5 × 2,0 punten × tarief EUR 452,00).
    
    in de vrijwaringszaak
    
    
      5.18.	[gedaagde] heeft aan zijn vordering in vrijwaring jegens [de makelaar c.s.] ten grondslag gelegd dat de gebondenheid van [gedaagde] aan de koopovereenkomst met [eiser] het gevolg is van een tekortkoming van [de makelaar c.s.] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde] en [de makelaar c.s.], dan wel van onrechtmatig handelen van [de makelaar c.s.] jegens [gedaagde]. Daartoe heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij [de makelaar c.s.] geen opdracht heeft gegeven om namens hem een koopovereenkomst aan te gaan of daartoe enig onherroepelijk aanbod te doen. Nu [eiser] het faxbericht van [de makelaar] van 22 januari 2009 wel als zodanig heeft opgevat, heeft [de makelaar c.s.] onnodig de belangen van [gedaagde] geschaad, aldus [gedaagde]. 
      Volgens [gedaagde] heeft hij met [de makelaar] voorafgaand aan haar faxbericht van 22 januari 2009 slechts besproken dat zij de bereidheid zou nagaan bij [eiser] om de prijs aanzienlijk te verlagen, waarbij in eerste instantie een bedrag van EUR 420.000,00 zou worden genoemd. [gedaagde] ging er daarbij vanuit dat, wanneer [eiser] bereid zou zijn het bedrijfspand voor dit bedrag te verkopen, verdere stappen zouden kunnen worden genomen, zoals nader onderzoek naar de staat van het object, de bodemgesteldheid, erfdienstbaarheden, kwalitatieve rechten en plichten, de verhuurbaarheid en de mogelijkheid en kosten van bouwkundige aanpassingen in het object. Vervolgens zou een concept-koopovereenkomst worden opgesteld en eventueel de koopprijs worden aangepast in verband met de uitkomst van het onderzoek naar de verschillende onderwerpen, aldus [gedaagde]. In plaats daarvan, aldus nog steeds [gedaagde], heeft [de makelaar c.s.] al diens mogelijke voorbehouden op voorhand prijsgegeven door te vermelden dat aan het bod geen ontbindende voorwaarden zijn verbonden, het voorstel ‘met inachtneming van de staat van onderhoud’ wordt gedaan en door een concrete leveringsdatum te noemen en te vermelden dat het een eenmalig uiterst voorstel betreft. 
      Volgens [gedaagde] heeft [de makelaar] de inhoud van het faxbericht van 22 februari 2009 niet tevoren met hem afgestemd en heeft zij hem van de inhoud daarvan onkundig gehouden tot 3 februari 2009, toen zij de inhoud aan hem heeft gemaild en de problemen met [eiser] reeds waren ontstaan.
    
    
    
      5.19.	[de makelaar c.s.] heeft daartegen ingebracht dat [gedaagde] haar de opdracht heeft gegeven om namens hem het (laatste) bod, zoals verwoord in het faxbericht van 22 februari 2009, aan [eiser] uit te brengen. Volgens [de makelaar] heeft zij de inhoud van het faxbericht precies zo met [gedaagde] besproken. [de makelaar c.s.] heeft toegelicht dat na de eerdere biedingen in oktober en november 2008 [gedaagde] op 21 januari 2009 opnieuw contact met haar heeft opgenomen met de mededeling dat hij het bedrijfspand toch wel erg graag wilde aankopen, maar wel voor een lagere prijs dan het laatste bod van EUR 437.500,- van de zijde van [eiser], aldus [de makelaar c.s.] Daarom was [gedaagde] bereid af te zien van (ontbindende) voorwaarden. [gedaagde] heeft [de makelaar] voorafgaand aan het bod niet gekend in enige twijfel ten aanzien van de verhuurbaarheid van het pand, aldus [de makelaar c.s.]
      [de makelaar c.s.] heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar de telefoonnotities van [de makelaar] van 21, 22, 23 en 26 januari 2009 van haar gesprekken met [gedaagde] en met [A], de makelaar van [eiser], waaruit onder meer blijkt dat [de makelaar] heeft genoteerd dat zij op 22 januari 2009 overleg heeft gevoerd met [gedaagde] en dat daarbij is besproken dat de voorwaarden goed moeten zijn en dat is gesproken over een koopprijs van EUR 420.000,-, een levertijd van 1,5 maand en dat geen financieel voorbehoud zal worden gemaakt.
    
    
    5.20.	De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat [gedaagde] en [de makelaar] voorafgaande aan het faxbericht van [de makelaar] van 22 januari 2009 waarin zij het bod aan [eiser] heeft uitgebracht, met elkaar overleg hebben gevoerd en dat zij in dat overleg hebben gesproken over een aan [eiser] voor te stellen koopprijs van EUR 420.000,-. Partijen hebben echter een verschillende visie op hetgeen zij hebben afgesproken over de inhoud van de boodschap die [de makelaar] vervolgens aan (de makelaar van) [eiser] zou overbrengen. [gedaagde] heeft gemotiveerd betoogd dat hij slechts aan [de makelaar] heeft gevraagd om bij [eiser] te polsen of het bedrag van EUR 420.000,00 voor hem een goede prijs was. [de makelaar c.s.] heeft de stellingen van [gedaagde] op dit punt gemotiveerd betwist en gesteld dat [gedaagde] haar opdracht heeft gegeven een definitief eindbod aan [eiser] uit te brengen onder de voorwaarden als verwoord in het faxbericht van 22 januari 2009.
    
    
      5.21.	Indien komt vast te staan dat [gedaagde] slechts aan [de makelaar] heeft gevraagd om bij [eiser] de koopprijs te polsen, moet worden geconcludeerd dat [de makelaar c.s.] buiten de door [gedaagde] aan haar gegeven opdracht is getreden door een eenmalig en uiterst bod aan [eiser] uit te brengen zonder ontbindende voorwaarden, een leverdatum van 9 maart 2009 en met inachtneming van de staat van onderhoud van het bedrijfspand. In dat geval is [de makelaar c.s.] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen partijen en is [de makelaar c.s.] op die grond aansprakelijk voor de schade die [gedaagde] tengevolge van die tekortkoming heeft geleden. Het door [de makelaar c.s.] ter comparitie gedane beroep op artikel 6:89 BW, stellende dat [gedaagde] eerst bij dagvaarding aan [de makelaar c.s.] in onderhavige procedure, en derhalve niet tijdig, heeft geprotesteerd, slaagt niet. Gebleken is dat [gedaagde] reeds per brief van 9 maart 2009 [de makelaar c.s.] aansprakelijkheid heeft gesteld, derhalve circa een maand nadat hem de gestelde tekortkoming bekend is geworden en daarmee naar het oordeel van de rechtbank tijdig.
      Indien echter komt vast te staan dat [gedaagde] aan [de makelaar c.s.] opdracht heeft gegeven aan [eiser] het bod uit te brengen zoals door [de makelaar] verwoord in het faxbericht van 22 januari 2009, is van een tekortkoming aan de zijde van [de makelaar c.s.] geen sprake. [de makelaar c.s.] is in dat geval niet aansprakelijk jegens [gedaagde] voor schade die het gevolg is van de als gevolg van het uitgebrachte bod tussen [gedaagde] en [eiser] tot stand gekomen koopovereenkomst.
    
    
    5.22.	De rechtbank zal [gedaagde], als degene op wie overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust met betrekking tot de feiten die hij aan zijn vorderingen ten grondslag legt, derhalve opdragen ter zake nader bewijs te leveren.
    
    5.23.	[de makelaar c.s.] heeft nog betoogd, voor zover vast komt te staan dat [de makelaar c.s.] niet bevoegd was namens [gedaagde] het bod van 22 januari 2009 uit te brengen, dat [gedaagde] eigen schuld is te verwijten omdat [gedaagde] niet onmiddellijk na de totstandkoming van de koopovereenkomst richting alle betrokkenen de onbevoegdheid van [de makelaar c.s.] heeft ingeroepen. Voorts heeft [gedaagde] zich niet gehouden aan de op hem rustende verplichtingen uit de tot stand gekomen koopovereenkomst, zodat de gevolgen daarvan voor zijn rekening dienen te blijven. 
    
    5.24.	Het voorgaande doet niet af aan de aansprakelijkheid van [de makelaar c.s.] indien vast komt te staan dat [de makelaar c.s.] buiten de door [gedaagde] aan haar gegeven opdracht is getreden, maar zal in dat geval moeten worden beoordeeld in het kader van de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht en de in dat verband aan de orde komende vraag of (een gedeelte van) de schade wegens eigen schuld voor rekening van [gedaagde] dient blijven. Voor zover de rechtbank na bewijslevering tot het oordeel komt dat [de makelaar c.s.] schadeplichtig is jegens [gedaagde], zal de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen, zoals door [gedaagde] gevorderd. In die procedure zal dan ook het beroep van [de makelaar c.s.] op eigen schuld van [gedaagde] worden beoordeeld. De rechtbank verwerpt het betoog van [de makelaar c.s.] dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld omtrent de schade om verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen. Reeds omdat de schadevordering in de hoofdzaak naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen, voor welke vordering [gedaagde] [de makelaar c.s.] in vrijwaring aanspreekt, bestaat voldoende grond ook de vrijwaringszaak, voor zover het daarin tot een veroordeling van [de makelaar c.s.] tot vergoeding van door [gedaagde] geleden schade komt, naar de schadestaatprocedure te verwijzen, zodat de vordering van [gedaagde] om [de makelaar c.s.] te veroordelen tot datgene waartoe [gedaagde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, de vordering van [gedaagde] tot vergoeding van (overige) schade, en het beroep van [de makelaar c.s.] op eigen schuld van [gedaagde] en zijn schadebeperkingsplicht in samenhang kan worden beoordeeld.
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de hoofdzaak in conventie
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade en nog te lijden schade wegens de niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst van 23 januari 2009, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.251,98,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis in de hoofdzaak in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in de hoofdzaak in reconventie
    
    6.5.	wijst de vorderingen af,
    
    6.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    6.7.	verklaart dit vonnis in de hoofdzaak wat betreft de kostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in de zaak in vrijwaring
    
    6.8.	draagt [gedaagde] op te bewijzen dat de opdracht die hij aan [de makelaar] heeft gegeven voorafgaande aan het onder 3.4 bedoelde faxbericht van [de makelaar] van 22 januari 2009 inhield dat [de makelaar] bij [eiser] zou polsen of het bedrag van EUR 420.000,- voor het bedrijfspand voor [eiser] een goede prijs was en niet dat [de makelaar] aan [eiser] het bod zou uitbrengen zoals verwoord in voornoemd faxbericht,
    
    6.9.	bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank   ter attentie van de zittingsadministratie handel van de sector civiel - de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met augustus 2010 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    
      6.10.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van 
      mr. E.L. Grosheide, in het gerechtsgebouw te Haarlem,
    
    
    6.11.	bepaalt dat [gedaagde], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar uitsluitend door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de zittingsadministratie handel van de sector civiel – en aan de wederpartij moet opgeven,
    
    6.12.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    6.13.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.L. Grosheide en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.