ECLI:NL:RBLEE:2009:BI0567, Rechtbank Leeuwarden, 30-03-2009, 95496 / KG ZA 09-80
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding Stichting Afvaloven Nee en omwonenden tegen bouw van afvaloven te Harlingen. Vraag of eisers een andere (bestuursrechtelijke) rechtsweg hadden moeten kiezen. Toetsingsdocumenten die in het kader van een Milieu Effect Rapportage zijn opgesteld onderdeel van de verleende milieuvergunning?

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 95496 / KG ZA 09-80
    
    Vonnis in kort geding van 30 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de stichting
      STICHTING AFVALOVEN NEE,
      gevestigd te Harlingen,
      2.	[a],
      wonende te Midlum,
      3.	[b],
      wonende te Midlum,
      4.	[c],
      wonende te Wijnaldum,
      5.	[d],
      wonende te Wijnaldum,
      6.	[e],
      wonende te Midlum,
      eisers,
      eiseres sub 1 procederende met toevoeging,
      advocaat: mr. R.C.M. Kamsma te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap
      RESTSTOFFENENERGIECENTRALE B.V., tevens h.o.d.n. OMRIN,
      gevestigd te Leeuwarden,
      2.	de naamloze vennootschap
      AFVALSTURING FRIESLAND N.V., tevens h.o.d.n. OMRIN,
      gevestigd te Leeuwarden,
      gedaagden,
      advocaat: mr. H.M. Giezen te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna (gezamenlijk) "de stichting" en "Omrin" genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	De stichting heeft Omrin in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 27 maart 2009.
    
    
    1.2.	De stichting heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Omrin verbiedt de bouwwerkzaamheden aan de afvaloven vanaf de dag van betekening van het in dezen te wijzen vonnis uit te (doen) voeren tot januari 2010, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- per dag dat niet aan het verbod wordt voldaan, alsmede Omrin veroordeelt in de kosten van dit geding.
    
    1.3.	Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities, en waarbij Omrin heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de stichting, onder veroordeling van de stichting -uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van het geding.
    
    1.4.	Partijen hebben producties overgelegd.
    
    1.5.	Het vonnis is bepaald op heden.
    
    
      2.	De feiten
      In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	Omrin draagt in bijna geheel Friesland zorg voor de inzameling, bewerking, recycling en eindverwerking/verwijdering van huishoudelijk- en bedrijfsafval. De aandeelhouders in Omrin zijn de 31 Friese gemeenten. Het ingezamelde afval wordt door Omrin gerecycled en verwerkt in de eigen scheidings- en bewerkingsinstallaties op Ecopark De Wierde nabij Heerenveen. Op die manier wordt circa 60% van het ingezamelde afval hergebruikt. De zogeheten brandbare fractie van het afval die na scheiding overblijft en die niet kan worden hergebruikt wordt ofwel gestort of afgevoerd naar afvalverbrandingsinstallaties elders in Nederland, onder meer in Alkmaar, Wijster en Nijmegen. Omdat daarmee de brandbare fractie van het afval over grote afstanden dient te worden vervoerd, en er een structureel tekort is aan verwerkingscapaciteit voor te verbranden afval, is door Omrin besloten om een eigen afvalverbrandingsinstallatie te realiseren, waarbij de reststoffenenergiecentrale energie vanuit het afval zal produceren.  
    
    
      2.2.	Stichting Afvaloven Nee heeft  de volgende statutaire doelstelling:
      1. De stichting heeft ten doel de (voorbereidingen van de) bouw en exploitatie van een of meer afvalverbrandingsovens, reststoffenenergiecentrales of vergelijkbare inrichtingen hoe ook genaamd in de gemeente Harlingen en omstreken te verhinderen dan wel te doen staken. Onder de doelstelling valt mede het behouden en verbeteren van de natuur, landschappelijke en cultuurhistorische waarden, de flora en de fauna, de kwaliteit van het milieu, waaronder de lucht, de bodem en het water, en de gezondheid van mensen en een goede ruimtelijke ordening, alles in de ruimste zin des woords.
      2. De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het voeren van allerlei acties, alsmede het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn, waaronder het optreden in en buiten rechte, procesvertegenwoordiging daaronder begrepen. 
    
    
    2.3.	Na verlening van een bouwvergunning d.d. 11 december 2007, is Omrin in januari 2008 begonnen met het bouwrijp maken van de locatie en het aanbrengen van bouwplaatsvoorzieningen. Voordat met deze werkzaamheden werd begonnen, was de betreffende locatie een grasterrein. Vanaf januari 2008 is het grasland opgehoogd met 30.000 m³ zand, van drainage voorzien, en zijn voorts een hekwerk, terreinverlichting, een ketenpark, een puingranulaatverharding, een parkeerplaats voor auto's, riolering en nutsvoorzieningen aangebracht. 
    
    
      2.4.	Voorafgaand aan de procedure voor het verkrijgen van een vergunning op basis van de Wet milieubeheer (hierna te noemen: de milieuvergunning) is een Milieu Effect Rapportage (hierna te noemen: de MER) opgesteld. In dat kader is onder meer een "voortoets natuurbeschermingswet in verband met de aanleg van een reststoffen energiecentrale te Harlingen" uitgevoerd. Hierin staat op pagina 16 vermeld:
      "Het geluidsniveau tijdens de gebruikfase van de REC neemt met ongeveer 0,7 dB(A) toe ten opzichte van de huidige situatie. Deze toename is zo beperkt dat er geen sprake is van aantoonbare negatieve effecten op zeehonden of vissen.
      Tijdens de aanlegfase zal er gedurende een periode van zes weken geheid moeten worden. Dit zal in de maanden januari en februari worden uitgevoerd. Berekend is dat tijdens het heien piekniveaus van 120 dB(A) worden bereikt. Dit resulteert in een maximaal geluidsniveau van 55 dB(A) op 450 meter van de bron. 
      Aangaande de verstoringsgevoeligheid van vissen is weinig informatie beschikbaar (zie ook tabel 4). Uit studies rond de aanleg van offshore windparken blijkt dat geen blijvende negatieve effecten op de onderzochte vispopulaties optreden, maar dat er hooguit sprake is van een tijdelijke verstoring (Hoffmann et al. 2000, Jensen et al. 2004). Vissen zijn gevoelig voor onderwatergeluid, maar het is bekend dat zij tijdelijk wegvluchten van de geluidsbron en na beëindiging van de verstoring weer terugkeren (VROM, 2006b en verwijzingen hierin). Vooral vissoorten met een zwemblaas, zoals de Fint, zijn gevoelig voor geluid. 
      (…)
      De Fint is dus wel gevoelig voor geluid. Van de Fint is enige tijd gedacht dat de soort was uitgestorven, maar de laatste jaren lijkt het beter te gaan met de Fint en wordt de soort steeds meer gesignaleerd. Er zijn nog geen aanwijzingen dat de Fint zich ook daadwerkelijk voortplant in Nederlandse wateren. Meest geschikt als paaiplaats lijkt op dit moment het Eems-Dollard estuarium. Ook het IJsselmeer wordt gezien als potentieel leefgebied van de Fint (…). Desondanks blijkt uit vangstonderzoeken bij het IJsselmeer, dat vooral in het voorjaar (piek in juni) en in het najaar (piek in september) bij het intrekpunt Kornwerderzand Finten worden gevangen (…), wat er op wijst dat Finten wel van en naar het IJsselmeer trekken. Deze resultaten vallen gedeeltelijk samen met de trekperiode van de Fint in april-juni.
      Het heien vindt plaats in de wintermaanden januari en februari; buiten de trek- en voortplantingsperiode van de Fint. Omdat de trekroute naar het IJsselmeer waarschijnlijk langs Harlingen loopt, zouden er significante effecten (tijdelijke versnippering van het leefgebied) kunnen optreden, indien zou worden geheid tijdens de trekperiode. Omdat in de trekperiode niet wordt geheid, is versnippering van leefgebied dan ook niet aan de orde. 
      Wel kunnen in de wintermaanden jonge Finten verspreid langs de Waddenzeekustzone en daarmee ook rond Harlingen voorkomen (…). De oppervlakte van het gebied onder water dat verstoord zal worden is in te schatten op basis van onderzoek door Tebodin (…), waarin wordt gesteld dat verstoring plaatsvindt tot een afstand van ongeveer 1 km van de heilocatie. Finten zullen dat gebied tijdelijk gaan mijden (…). Er is in de ruime omgeving meer dan genoeg alternatief leefgebied voorhanden om ervoor te zorgen dat ze daar geen blijvende schade van ondervinden. Het betreft dus een tijdelijke verstoring, die geen negatieve gevolgen zal hebben voor de instandhoudingsdoeleinden van de Fint."
      Voorts is er in het kader van de MER een "toetsing Flora- en Faunawet voor de bouw van een reststoffen energiecentrale in het industriehaventerein te Harlingen" uitgevoerd. Op pagina 5 van deze toetsing staat onder paragraaf 3.3. vermeld:
      "Het is noodzakelijk aandacht aan de vogels te besteden. Bij de werkzaamheden dient er rekening gehouden te worden met de broedtijd. Deze loopt van half maart tot en met juli. In die periode zullen geen werkzaamheden gestart mogen worden." 
    
    
    2.5.	Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân (hierna te noemen: GS) hebben Omrin bij brief van 22 augustus 2008 bericht dat voor de oprichting en het in gebruik hebben van de Reststoffen Energie Centrale geen vergunning op basis van de Natuurbeschermingswet 1998 nodig is.
    
    
      2.6.	Bij beschikking van 16 december 2008 hebben GS op basis van de Wet milieubeheer een milieuvergunning aan Omrin verleend voor het oprichten en in werking hebben van de Reststoffen Energie Centrale. In deze beschikking wordt onder meer bepaald:
      	besloten:
      I. aan Omrin/Afvalsturing Friesland N.V. te Leeuwarden de gevraagde vergunning te verlenen als bedoeld in artikel 8.1. eerste lid, onder a en c van de Wet milieubeheer voor het oprichten en in werking hebben van een Reststoffen Energie Centrale op het perceel, kadastraal bekend gemeente Harlingen, sectie F, nummer 697, 1428, 1429, 1449 (deels), 1493 en 1706 (deels), plaatselijk bekend Lange Lijnbaan 14 te Harlingen;
      II. te bepalen dat de gegevens vervat in de aanvraag en aanvullingen, te weten: de aanvraag van 26 september 2007 en de aanvullingen daarop van 14 december 2007, 21 maart 2008, 11 juni 2008 en 15 juli 2008, deel uitmaken van de vergunning, voor zover in de voorschriften niet anders wordt bepaald;
      (…)
      IV. aan deze vergunning voorschriften te verbinden zoals die in de bijbehorende bijlage zijn opgenomen;
    
    
    
      2.7.	GS hebben bij brief aan Omrin van 17 maart 2009 een aanvullende beoordeling op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 gegeven. In deze brief wordt onder meer vermeld:
      "Op 11 maart 2009 heeft u telefonisch melding gemaakt dat met de bouw op een later tijdstip een begin gemaakt wordt. Dit in verband met bezwarenprocedures. In plaats van in januari en februari wordt met heien nu pas medio maart begonnen en eind april geëindigd. Dit is in afwijking van hetgeen eerder door ons is beoordeeld en mogelijk van invloed op ons eerdere oordeel. 
      In reactie op deze mededeling laten wij u weten dat deze afwijking onze eerdere conclusie onverlet laat. In aanvulling op de eerdere motivering overwegen wij daartoe het navolgende. 
      Motivering
      De gemelde wijziging bestaat uit een verschuiving met enkele weken van de periode waarin enkele habitatrichtlijn soorten (Fint (A1103), Zeeprik (A1095) en Rivierprik (A1099)) mogelijk verstoord kunnen raken door geluid tijdens het heien.
      (…)
      Als er eventueel Fint binnentrekt via de Harlinger Sluizen (de dichtst bijzijnde zoet-zout overgang) dan zou deze in de praktijk door heiwerkzaamheden verstoord kunnen worden, maar van dergelijke intrek is tot nu toe niets gebleken. Zo er al in de praktijk sprake van verstoring zou zijn dan blijft die beperkt tot april. Deze tijdelijke verstoring zou dan in ieder geval slechts betrekking hebben op een verwaarloosbaar deel van de totale populatie in het Natura 2000 gebied Waddenzee.
      Er is zeker intrek bij de zoet-zout overgang bij de sluizen van Kornwerderzand. Beïnvloeding van de zich daar bevindende Finten door de heiwerkzaamheden is echter gelet op de afstand tot de bouwlocatie uitgesloten.
      (…)
      Conclusie
      Beínvloeding van de staat van instandhouding van de bovengenoemde soorten door de uitgestelde werkzaamheden is daarom naar ons oordeel uitgesloten. De kans op significante verstoring als bedoeld in het eerste lid van artikel 19d van de Nb-wet 1998 van deze Habitatsoorten achten wij daarom op voorhand uitgesloten. Ook verslechtering van de kwaliteit van de habitats van deze soorten valt als gevolg van deze werkzaamheden niet te verwachten nu de staat van instandhouding van de met dit habitattype geassocieerde typische soorten (Fint, Zee- en Rivierprik) niet zal afnemen."
    
    
    2.8.	De stichting en anderen hebben tegen de verleende milieuvergunning beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, met het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 18 maart 2009 heeft de voorzitter van voormeld college dit verzoek afgewezen.
    
    2.9.	Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Harlingen heeft op 19 maart 2009 een bouwvergunning aan Omrin verleend.  Vervolgens is in opdracht van Omrin begonnen met het verrichten van heiwerkzaamheden ten behoeve van de bouw van de afvalverwerkingsinstallatie. Inmiddels zijn er enkele tientallen palen in de grond geheid. De heiwerkzaamheden zullen naar verwachting tot in mei 2009 duren. 
    
    3.	Het standpunt van de stichting
    
    3.1.	De stichting stelt dat in het besluit waarbij GS de milieuvergunning aan Omrin hebben verstrekt expliciet vermeld staat dat de gegevens in de aanvraag en de aanvullingen op de aanvraag deel uitmaken van die vergunning. De in het kader van de MER opgestelde "voortoets significante effecten voor beschermde gebieden" is volgens de stichting onderdeel van de aanvraag, en daarmee van de vergunning. Uit dit document volgt dat er ter bescherming van geluidsgevoelige dieren als de Fint slechts in de maanden januari en februari heiwerkzaamheden mogen worden uitgevoerd. Eveneens onderdeel van de aanvraag uitmakend, en daarmee van de milieuvergunning, is de "Toetsing Flora- en Faunawet voor de bouw van een reststoffenenergiecentrale in het industriehaventerrein te Harlingen". Uit dit document volgt dat bij de werkzaamheden voor de bouw van de afvalverbrandingsinstallatie aandacht moet worden besteed aan de broedtijd van vogels, die loopt van half maart tot en met juli. Gedurende die periode mogen er geen werkzaamheden worden gestart, aldus de stichting.
    
    3.2.	Nu er, gelet op het voorgaande, op basis van de milieuvergunning alleen in de maanden januari en februari geheid mag worden, handelt Omrin volgens de stichting met het in maart laten aanvangen van de heiwerkzaamheden in strijd met deze milieuvergunning. Dit is onrechtmatig jegens de belanghebbenden bij de milieuvergunning. Op grond van de milieuvergunning dienen de heiwerkzaamheden dan ook tot januari 2010 gestaakt te blijven, aldus de stichting. 
    
    4.	Het standpunt van Omrin
    
    4.1.	Omrin bestrijdt dat de hiervoor genoemde toetsingsdocumenten onderdeel uitmaken van de aanvraag voor de milieuvergunning en derhalve -via het dictum van de beschikking van GS- van de milieuvergunning zelf. Omrin voert daartoe aan dat de toetsingsdocumenten geen bijlagen bij de aanvraag, maar bij het MER-rapport zijn. De aanvraag voor de milieuvergunning vermeldt de toetsingsdocumenten ook niet als bijlage bij de aanvraag. De toetsingsdocumenten scheppen volgens Omrin dan ook geen verplichtingen voor haar in het kader van de milieuvergunning.
    
    4.2.	Omrin stelt voorts dat zij haar beweerdelijke verplichting om geen werkzaamheden te beginnen tijdens de broedperiode van vogels -van half maart tot en met juli- nakomt. De locatie is al meer dan een jaar een bouwterrein, dat niet meer voor beschermde vogels als broedlocatie in aanmerking komt. Voorts blijkt uit de door GS aan Omrin in het kader van de Natuurbeschermingswet toegezonden stukken dat de Fint als gevolg van de uitgestelde heiwerkzaamheden geen nadelige gevolgen zal ondervinden. 
    
    4.3.	De stichting kan volgens Omrin niet in haar vordering worden ontvangen, omdat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste; de hier in geding zijnde norm strekt ter bescherming van beschermde diersoorten, hetgeen als een algemeen belang moet worden aangemerkt. De hoeder van dit algemeen belang is (in dit geval) de provincie. De stichting en de particuliere eisers worden niet in enig individualiseerbaar belang geschaad, indien er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Omrin jegens de vogels of de Fint. Dit wordt niet anders doordat de stichting zich krachtens haar statuten een breed milieubelang aantrekt. De stichting kan evenmin in haar vordering worden ontvangen, omdat voor de stichting een andere, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan. De stichting had GS moeten vragen om handhavend op te treden wegens het (vermeend) overtreden van de milieuvergunning, waarna -in geval van een weigering- een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter had kunnen worden gevraagd. Deze rechtsgang had gelet op de voorliggende geschilpunten meer voor de hand gelegen, aldus Omrin.
    
    4.4.	Ten slotte voert Omrin nog aan dat de vordering van de stichting op basis van een afweging van de betrokken belangen dient te worden afgewezen. De belangen van de broedende vogels en de Fint zijn niet in het geding, terwijl er zeer zwaarwegende belangen van Omrin, de Friese gemeenten en de ingezetenen van die gemeenten bestaan bij voortgang van de heiwerkzaamheden. 
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.
    
    
    5.2.	Het meest verstrekkende verweer van Omrin is dat voor de burgerlijke rechter in dezen geen rol is weggelegd, omdat voor de stichting een andere, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan, via het in beroep gaan tegen een eventuele weigering van GS om handhavend op te treden in het kader van de milieuvergunning. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Volgens vaste jurisprudentie (zie o.a. HR 17-09-1982, AB 1982, 573 en HR 18-12-1992, AB 1994, 396) staat aan een -niet tegen de overheid gerichte- vordering voor de burgerlijke rechter, waarbij de eisende partij een rechterlijk verbod vraagt van jegens haar onrechtmatige gedragingen van gedaagde, niet in de weg dat er, bij gebruikmaking van bestuursrechtelijke rechtsgangen, ook andere wegen bestaan, waarlangs bereikt zou kunnen worden dat gedaagde ten gevolge van maatregelen van de overheid zijn gewraakte gedragingen staakt. 
    
    5.3.	Het doel van een MER is om, voordat een besluit mag worden genomen over bepaalde activiteiten die mogelijkerwijs belangrijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben, deze (mogelijke) milieueffecten in kaart te brengen. Hierna kan het betrokken bestuursorgaan deze milieueffecten betrekken bij de afweging van belangen in het kader van de besluitvorming en zij kan vervolgens met het oog op bedoelde milieueffecten eventuele voorschriften in het te nemen besluit opnemen. Uit een MER als zodanig vloeien echter geen verplichtingen voort voor de houder van een milieuvergunning. 
    
    5.4.	De voorzieningenrechter stelt vast dat in het dictum van de milieuvergunning onder II. is bepaald dat de gegevens vervat in de aanvraag en de aanvullingen daarop deel uitmaken van de vergunning. Voldoende aannemelijk geworden is dat in de aanvraag voor de onderhavige milieuvergunning noch de MER, noch de in dat verband opgestelde toetsingsdocumenten waarop de stichting zich beroept, als bijlage(n) vermeld staan. Reeds daarom kan het standpunt van de stichting dat genoemde toetsingsdocumenten onderdeel zijn van de aanvraag, en daarmee van de vergunning, niet als juist worden aanvaard. Voorts is ter zitting zijdens de stichting erkend dat geen van de aan de milieuvergunning verbonden voorschriften een verplichting bevat voor de planning van de hei- c.q. bouwwerkzaamheden op de door de stichting voorgestane wijze. Uit dit alles volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit de milieuvergunning niet de verplichting voortvloeit om de heiwerkzaamheden slechts in de maanden januari en februari uit te voeren. Van de door de stichting gestelde overtreding van de milieuvergunning -door het uitvoeren van heiwerkzaamheden buiten genoemde periode- is dan ook geen sprake, zodat er geen grond bestaat voor toewijzing van het gevorderde verbod. De gevraagde voorziening zal mitsdien worden geweigerd.  
    	
    5.5.	Gelet op het vorenstaande behoeven de overige stellingen en weren van partijen geen bespreking meer.
    
    5.6.	De stichting zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, zoals hierna te melden.
    
    
      6. 	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    
      veroordeelt de stichting in de kosten van het geding, aan de zijde van Omrin vastgesteld op € 262,00 aan vast recht en 
      € 816,00 aan salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 30 maart 2009.?
    
    fn 343