ECLI:NL:RBAMS:2011:BV9739, Rechtbank Amsterdam, 14-12-2011, 442952 / HA ZA 09-3607
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadeberekening; effecten; tekortkoming.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 442952 / HA ZA 09-3607
    
    Vonnis van 14 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. drs. J.H. Tonino te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EUREFFECT ASSET MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. W. de Jong te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Eureffect genoemd worden. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 juli 2011
      -	de akte uitlaten schadeberekening alsmede vermeerdering eis van [eiser] c.s., met producties 
      -	de akte uitlaten schadeberekening van Eureffect, met producties
      -	de akte uitlaten producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij voormeld tussenvonnis (hierna het tussenvonnis) zijn partijen, eerst [eiser] c.s., daarna Eureffect, in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag welke schade [eiser] c.s. hebben geleden als gevolg van de in het tussenvonnis vastgestelde tekortkoming van Eureffect, met inachtneming van de daarin onder 2.11 tot en met 2.13 vermelde uitgangspunten. Beide partijen hebben zich, zoals verzocht, bij akte daarover uitgelaten. 
    
    
    
      2.2.	[eiser] c.s. stellen zich in hun akte, onder verwijzing naar een door hen overgelegd rapport van Financial Markets Conduct b.v. (hierna FMC) van 9 augustus 2011, op het standpunt dat aan hen een schadevergoeding van € 1.643.334,- dient te worden toegekend. Verder hebben zij hun eis vermeerderd, in die zin dat zij ook aanspraak maken op vergoeding van een bedrag van € 3.213,-, zijnde de kosten van het rapport van FMC. 
      Eureffect betwist - kort gezegd - de schadeberekening van FMC en stelt een andere (wijze van) schadeberekening voor. 
    
    
    2.3.	In het tussenvonnis (zie onder 2.11) is overwogen dat de door [eiser] c.s. geleden schade bestaat uit het verschil tussen hun vermogenspositie zoals die zou zijn geweest wanneer Eureffect niet zou zijn tekort geschoten in haar zorgplicht en hun vermogenspositie na het door Eureffect gevoerde vermogensbeheer (waarbij rekening dient te worden gehouden met de tussentijds door [eiser] c.s. gedane onttrekkingen aan de portefeuille). In dat kader diende volgens het tussenvonnis (zie onder 2.12) te worden vastgesteld wat het resultaat zou zijn geweest van het tot 30 juni 2008 door Eureffect gevoerde beheer van het vermogen dat [eiser] c.s. vanaf januari 2006 (aanvullend) aan Eureffect in beheer hebben gegeven volgens een neutraal profiel waarbij voor 50% in aandelen en 50% in vastrentende waarden zou zijn belegd.
    
    
      2.4.	Voor zover de bezwaren van Eureffect tegen het rapport van FMC gegrond zijn op haar standpunt dat, om de schade te kunnen berekenen, eerst moet worden vastgesteld op welk moment de beleggingen in Spirit AIM meer dan 10% van het vermogen van [eiser] c.s. gingen vormen, wordt daaraan voorbijgegaan. In het tussenvonnis is op dit punt al anders beslist, in die zin dat ervan is uitgegaan dat [eiser] c.s. vanaf 1 januari 2006 meer dan 10% van hun vermogen bij Eureffect hebben belegd. In hetgeen door Eureffect is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om van deze beslissing terug te komen. 
      Ook het standpunt van Eureffect dat het, aangezien zij (per profiel) werkte met modelportefeuilles, voor de schadeberekening niet nodig en redelijk is om aan te knopen bij een benchmark wordt niet gevolgd. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat de door Eureffect gehanteerde ‘neutrale’ modelportefeuille overeenkomt met de in het tussenvonnis onder 2.12 verwoorde uitgangspunten voor het beleggingsbeleid dat in het geval van [eiser] c.s. gevoerd had moeten worden, zodat het resultaat daarvan niet als uitgangspunt bij de schadeberekening kan worden betrokken. Zoals in laatstgenoemde overweging van het tussenvonnis al is voorgesteld, ligt naar het oordeel van de rechtbank voor de hand dat wordt aangeknoopt bij een aandelen- en obligatie-index. Voorgaande betekent dat de door Eureffect opgevoerde (wijze van) schadeberekening, die leidt tot een aan [eiser] c.s. toe te kennen vergoeding van ongeveer € 4 ton, niet als juist kan worden aanvaard.
    
    
    2.5.	FMC presenteert in haar rapport zes verschillende berekeningen van de door [eiser] c.s. geleden schade. Dit doet zij met behulp van twee simulaties, waarin telkens aan de hand van drie verschillende benchmarks het fictieve eindresultaat van een ‘neutrale’ portefeuille (bestaand uit 50% aandelen en 50% obligaties) per 30 juni 2008 wordt berekend. De door FMC berekende schade bestaat (telkens) uit het door haar vastgestelde fictieve eindresultaat, verminderd met het door haar vastgestelde daadwerkelijke eindresultaat van de portefeuille.
    
    
      2.6.	Anders dan [eiser] c.s. voorstaan zal de rechtbank de eerste simulatie van het rapport niet volgen. Deze simulatie is niet goed bruikbaar om de geleden schade te berekenen, aangezien deze, in afwijking van hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, niet slechts het vermogen dat [eiser] c.s. (aanvullend) vanaf januari 2006 aan Eureffect in beheer hebben gegeven tot uitgangspunt voor de berekening neemt, maar het volledige beheerde vermogen van [eiser] c.s. per 18 januari 2006, inclusief de vanaf het begin van de beleggingsrelatie al gerealiseerde rendementen.
      De tweede simulatie neemt wel, in navolging van het tussenvonnis, alleen het vanaf 1 januari 2006 in beheer gegeven vermogen tot uitgangspunt en houdt ook rekening met de tussentijdse onttrekkingen van [eiser] c.s. Daarbij zijn de bedragen gehanteerd zoals opgenomen in het door [eiser] c.s. als productie 54 overgelegde – door Eureffect niet weersproken – overzicht van stortingen en onttrekkingen. In haar rapport heeft FMC verder voldoende gemotiveerd betoogd waarom de door haar voorgestelde benchmarks (EUROSTOXX 50 index voor de aandelen en Barcap EURO aggregate index voor de obligaties) als een goede maatstaf voor de schadeberekening kunnen dienen. De rechtbank zal deze benchmarks en de daarop gebaseerde schadeberekening van FMC dan ook tot uitgangspunt nemen. Volgens FMC leidt deze berekening tot een schadebedrag van € 2.930.152,00.
    
    
    2.7.	Bij deze wijze van berekening van de schade dient echter, zoals Eureffect ook nog opmerkt, rekening te worden gehouden met het volgende. Niet kan worden aangenomen dat alle sinds januari 2006 gedane stortingen al vanaf die datum hebben gerendeerd. Aangezien de (aanvullende) stortingen zijn gedaan in de periode van januari 2006 tot en met februari 2007, zou voor de berekening van het rendement van deze stortingen volgens een neutraal profiel telkens moeten gekeken naar het moment van de betreffende storting. Verder heeft Eureffect gemotiveerd betwist dat, zoals FMC in haar rapport tot uitgangspunt neemt, de waarde van de fondsen Nove Wizard Fund en Primores Fund Opportunity op nihil, respectievelijk een lagere waarde, kan worden gesteld. FMC is daarmee in haar berekening van de daadwerkelijke eindwaarde van de portefeuille van [eiser] c.s. op een lager bedrag uitgekomen dan uit het overzicht van de portefeuille van [eiser] c.s. per 30 juni 2008 (productie 59 van [eiser] c.s.) volgt.
    
    2.8.	Dit alles brengt mee dat de rechtbank na uitvoerige aktewisseling tussen partijen niet beschikt over voldoende aanknopingspunten om exact(er) uit te rekenen tot welk resultaat de in het tussenvonnis bedoelde vermogensvergelijking zou moeten leiden. Nu de omvang van schade aldus niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal de rechtbank tot schatting van de door [eiser] c.s. geleden schade overgaan. Bij de beslissing om tot schatting van de schade over te gaan weegt mee dat de uitkomst van een berekening als de onderhavige uit de aard der zaak steeds gebaseerd zal zijn op een aantal min of meer onzekere aannames omtrent de wijze waarop in het ideale geval zou zijn belegd en tot welk resultaat een en ander zou hebben geleid (het gerealiseerde beleggingsresultaat wordt immers vergeleken met het resultaat van een hypothetische portefeuille) en dat absolute zekerheid over de juistheid van de uitkomst van de gevolgde berekening alleen al daarom niet gegeven kan worden. De rechtbank schat, met inachtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen, de door [eiser] c.s. als gevolg van de tekortkoming van Eureffect geleden schade op een bedrag van € 2.500.000,00. Rekening houdend met de mate waarin deze schade aan [eiser] c.s. zelf kan worden toegerekend (zie het tussenvonnis onder 2.16), leidt dit tot een aan [eiser] c.s. toe te kennen schadevergoeding van € 1.250.000,00. De door [eiser] c.s. gevorderde kosten van FMC ad € 3.213,00 zijn als redelijke kosten ter vaststelling van de schade eveneens toewijsbaar.
    
    2.9.	De door [eiser] c.s. over de hoofdsom gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van 30 juni 2008, aangezien de schade op dat moment kan worden geacht te zijn geleden en de vordering vanaf dat moment opeisbaar was.
    
    2.10.	De vordering van [eiser] c.s. tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eiser] c.s. hebben niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] c.s. vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
      2.11.	Eureffect zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op: 
      - griffierecht		4.938,00
      - salaris advocaat		9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	14.571,00
    
      
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt Eureffect om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van € 1.253.213,00 (één miljoen tweehonderddrieënvijftig duizend tweehonderddertien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 1.250.000,00 met ingang van 30 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.2.	veroordeelt Eureffect in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op € 14.571,00,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. A.W.H. Vink en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.?