ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9910, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2011, HD 200.033.504
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Grensoverschrijdend bouwen ten laste van een gemeente. Gemeentelijk beleid

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.033.504
    
    arrest van de eerste kamer van 29 maart 2011 
    
    in de zaak van
    
    
      1. [A.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [B.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [C.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENTE TILBURG,
      zetelende te Tilburg,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. J.A. van Wijmen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda op 22 maart 2006, 30 augustus 2006, 8 november 2006, 30 januari 2008, 6 augustus 2008 en 11 februari 2009 gewezen vonnissen tussen appellanten – de eerste twee nader gezamenlijk in enkelvoud te noemen [A.], de laatste [C.] – als gedaagden en geïntimeerde – nader te noemen de Gemeente – als eiseres.
    
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 148640/HA ZA 05-1170) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [A.] onder overlegging van producties twintig grieven (waaronder 2 grieven genummerd VI) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Gemeente.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [A.] door mr. J.A. van Wijmen en [B.] door mr. A.M.J. Driessens-Kuijpers.
    
    
      2.4. Het hof heeft partijen na afloop van het pleidooi in de gelegenheid gesteld een onderlinge regeling te treffen, en heeft daartoe de zaak naar de rol verwezen voor ofwel fourneren ofwel het nemen van een nader akte. 
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [A.] ontbreekt productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.  De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 3.1. van het vonnis van 22 maart 2006 vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna opnieuw relateren en aanvullen met hetgeen overigens tussen partijen vast staat. 
    
    
      4.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      (a) De Gemeente heeft aan [D.] Vastgoed BV een gedeelte van het perceel herenhuis en artsenpraktijk, plaatselijk bekend [perceel 1.], verkocht en geleverd. Het perceel ligt op de hoek van de [straat 1.] en de [straat 2.], alsmede aan de met de [straat 1.] evenwijdig lopende [straat 3.]
      (b) [A.] heeft in december 1998 genoemd perceel gekocht van [D.] Vastgoed; in de koopakte is het omschreven als "het herenhuis met aanhorigheden, [perceel 1.] te [plaatsnaam] uitmakende een gedeelte van het kadastrale perceel Gemeente Tilburg sectie [sectieletter] nummer [nummer A.] ter grootte van ongeveer 2.48 are" (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). 
      (c) Levering van het pand aan [A.] heeft plaatsgevonden bij akte van 29 april 1999. In de akte van levering (productie 2 bij memorie van antwoord) wordt het geleverde omschreven als "het herenhuis met aanhorigheden te [postcode] [plaatsnaam], [perceel 1.], kadastraal bekend Gemeente Tilburg sectie [sectieletter] nummer [nummer B.], groot twee are achtenveertig centiare".
      (d) Namens [A.] heeft [E. & F.] Architecten bij de Gemeente een aanvraag ingediend voor een bouwvergunning, gedateerd 16 juli 1999, en ertoe strekkende dat ter plaatse een horecapand zou worden gerealiseerd (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg.
      (e) De Gemeente heeft op 26 oktober 1999 aan [A.] een bouwvergunning verleend (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      (f) Een bij het pand behorende vetvangput ligt op perceel [perceelletter] [nummer D.], eigendom van de Gemeente. Het tot het gebouw behorende balkon steekt voor een oppervlakte van 13 m² boven datzelfde perceel. De vetvangput ligt onder het balkon.
      (g) [E. & F.] heeft namens [A.] aan de Gemeente verzocht een vetafscheider en controleput te mogen plaatsen op het openbare gebied ten zuiden van het pand [perceel 1.] (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      (h) De Gemeente heeft bij brief van 29 oktober 2001 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) een brief gezonden aan [C.] met onder meer de volgende tekst:
    
    
    "Ter formalisering van de reeds bestaande situatie met betrekking tot de realisering van de vetvangput alsmede het balkon aan uw pand [perceel 1.] te [plaatsnaam], doe ik u hierbij toekomen een tweetal exemplaren van de overeenkomst tot het vestigen van een recht van opstal en het recht van overbouwing." In de bijgesloten overeenkomst is voor het zakelijk recht een prijs opgenomen van ƒ 2.500 per vierkante meter.
    
    
      (i) Op 3 november 2003 is door het kadaster een opmeting gedaan in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de Gemeente en [A.] mede namens [B.], waarvan een relaas van bevindingen is opgemaakt (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg). Volgens deze opmeting is het door [A.] op het gekochte perceel opgerichte pand deels gebouwd op het aangrenzende perceel [perceelletter] [nummer C.] van de Gemeente (het voetpad van de [straat 1.]).
      (j) In de Gemeente Tilburg gold van 1 januari 2002  tot 1 januari 2009 de (tussentijds nog gewijzigde) Verordening precariobelasting 2002 (productie 8 bij conclusie van antwoord) en geldt sindsdien de Verordening precariobelasting 2009 (productie 7 bij memorie van antwoord).
      Volgens artikel 7 van beide verordeningen wordt de belasting niet geheven voor "het gebruik van openbare gemeentegrond en het hebben van voorwerpen onder, op of boven openbare gemeentegrond, voor zover reeds uit andere hoofde, anders dan Reclamebelasting, een vergoeding is verschuldigd".
    
    	
    
      4.3. In eerste aanleg heeft de Gemeente betaling gevorderd van bedragen van € 17.549,94, € 2.700 en € 52.649,82 (steeds inclusief btw) in verband met respectievelijk het boven grond van de Gemeente overhangende balkon, de vetvangput in de grond van de Gemeente en de grensoverschrijdende bouw aan de [straat 1.], en heeft gevorderd dat [A.] en [C.] worden veroordeeld mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de vetvangput, een recht van overbouwing ten behoeve van het balkon en een eigendomsoverdracht ten behoeve van de grensoverschrijdende bebouwing.
      Nadat [A.] de vordering had weersproken heeft de rechtbank bij vonnis van 22 maart 2006 een inlichtingencomparitie gelast.
      Bij vonnis van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank overwogen een makelaar tot deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of de door de gemeente Tilburg gewenste prijs van € 1.134,45 per vierkante meter als vergoeding voor het vestigen van zakelijke rechten ter zake van het in respectievelijk boven gemeentegrond hebben van een vetvangput en een balkon als een redelijke prijs is aan te merken.
      Bij vonnis van 8 november 2006 is deze benoeming geschied.
      Nadat de deskundigenbericht had uitgebracht is een comparitie van partijen gehouden.
      Bij vonnis van 11 februari 2009 heeft de rechtbank de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens [C.]. Zij heeft [A.] veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de vetvangput, een recht van overbouwing ten behoeve van het balkon en een eigendomsoverdracht ten behoeve van de grensoverschrijdende bebouwing door het ondertekenen van een daartoe bestemde notariële akte.
      In verband daarmee heeft zij [A.] voorts veroordeeld tot betaling van € 17.549,94 inclusief btw voor het balkon, € 2.700 inclusief btw voor de vetvangput en €  52.649,82 inclusief btw voor de grensoverschrijdende bebouwing. In hoger beroep vordert [A.] de vonnissen van de rechtbank Breda van 22 maart 2006, 30 augustus 2006, 8 november 2006, 30 januari 2008, 6 augustus 2008 en 11 februari 2009 te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Gemeente alsnog af te wijzen. 
    
    
    4.4.  De Gemeente is in haar vordering tegen [C.] niet ontvankelijk verklaard. Daartegen richten de grieven zich niet. [C.] is dan ook niet ontvankelijk in haar hoger beroep.
    
    4.5. De grieven richten zich niet tegen het vonnis van 30 januari 2008, zodat [A.] in het hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    4.6.  Grief I keert zich tegen rechtsoverweging 3.4 van het vonnis van 22 maart 2006. Daar overweegt de rechtbank dat [A.], voor zover deze zonder toestemming van de Gemeente bouwt in, op of boven aan de Gemeente in eigendom toebehorende grond, daarmee inbreuk pleegt op eigendom van de Gemeente en dientengevolge in beginsel onrechtmatig handelt, en voorts dat het aan de Gemeente als eigenares van de grond is om te bepalen of en zo ja, op welke wijze zij die inbreuk op haar eigendom wenst te legaliseren, rekening houdend met wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht. 
    
    
      4.7.  De grief faalt. De rechtbank heeft in deze overweging slechts overwogen dat voor zover [A.] zonder toestemming heeft gebouwd [A.] in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft daarmee niet geoordeeld dat [A.] zonder toestemming heeft gebouwd, maar een algemeen uitgangspunt bepaald – daarop duidt ook de zinsnede "in beginsel" – en dat uitgangspunt is ook naar het oordeel van het hof juist. 
      De vraag of het de Gemeente vrijstaat op welke wijze zij een inbreuk op haar eigendom wenst te legaliseren, en de daarmee verband houdende vraag of de Gemeente toestemming heeft verleend aan [A.] (zodat dus dat algemene uitgangspunt niet opgaat) komt hieronder aan de orde bij de bespreking van de grieven VIII tot en met XII van [A.].
    
    
    4.8.  Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de verrekenprijs in de leveringsakte tussen [D.] Vastgoed en [A.] en de in dat verband door [A.] in de memorie van grieven aangevoerde omstandigheden. 
    
    4.9. De grief komt erop neer dat de verrekenprijs die tussen de Gemeente en [D.] Vastgoed (verder ook te noemen: [D.]) was overeengekomen ter zake van het door de Gemeente aan [D.] geleverde perceel (welk perceel door [D.] is doorgeleverd aan [A.]) ook moet worden gehanteerd in de relatie tussen [A.] en de Gemeente. 
    
    
      4.10. De grief faalt. De tussen de Gemeente en [D.] overeengekomen verrekenprijs heeft betrekking op eventuele verschillen tussen de feitelijke omvang van het door de Gemeente aan [D.] geleverde perceel en de omvang zoals die in de koopakte tussen de Gemeente en [D.] was opgenomen. Die prijs had dus alleen betrekking op het aan [D.] geleverde perceel en de daarvoor te betalen koopsom, en niet op daarbuiten gelegen andere percelen van de Gemeente zoals perceel [nummer D.] (waarin, zoals niet is bestreden, de vetvangput ligt en waarboven het balkon uitsteekt) en [nummer C.] (de [straat 1.]). Daar komt nog bij dat de afspraak tussen [D.] en de Gemeente de Gemeente niet bindt jegens derden zoals [A.]. 
      Nu deze grief faalt, falen ook de tweede grief VI  (§ 64 memorie van grieven) en grief VII die immers over diezelfde prijs gaan.
    
    
    
      4.11. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er grensoverschrijdend is gebouwd, althans dat dit moet leiden tot een vergoeding. 
      De rechtsoverweging van de rechtbank heeft betrekking op de grensoverschrijding aan de zijde van de [straat 1.], en dus niet op de vetvangput en het balkon. 
      Wat betreft deze grief overweegt het hof als volgt.
    
    
    4.12. [A.] heeft van [D.] Vastgoed – en niet van de Gemeente – een perceel gekocht gelegen op de hoek van de [straat 1.] en de [straat 2.] te [plaatsnaam]. [D.] had dit perceel tevoren van de Gemeente gekocht. Eventuele afspraken tussen de Gemeente en [D.] kunnen door [A.] dan niet worden ingeroepen behoudens uitzonderingen waarvan gesteld noch gebleken is dat die zich hier voordoen.
     
    
      4.13. Volgens de Gemeente is sprake van een grensoverschrijding van het bouwwerk van [A.] over vrijwel de volle lengte van het gebouw langs de [straat 1.]; volgens [A.] gaat het slechts om een klein hoekje.
      Wat dit betreft heeft de Gemeente zich beroepen op het Relaas van bevindingen van het Kadaster opgemaakt op 3 november 2003 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) en tevens op de kadastrale kaart, overgelegd als productie 6 bij de memorie van antwoord. Uit de beide kaarten blijkt duidelijk van overschrijding over een groot deel van de [straat 1.], en niet slechts voor een klein hoekje.
      [A.] heeft daartegenover gesteld, dat hij is afgegaan op door de Gemeente verstrekte gegevens neergelegd in een aantal tekeningen, die als productie 18 tot en met 25 bij de memorie van grieven zijn overgelegd. Daarnaast heeft [A.] ook nog plattegronden en tekeningen overgelegd voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep. Daarbij gaat het om tekeningen die gebaseerd zijn op een oorspronkelijke tekening van de Gemeente gedateerd 17 september 1999. 
      Ook voert [A.] aan dat de Gemeente de kadastrale grens heeft verward met de bebouwingsgrens van het voormalige perceel. 
    
    
    
      4.14. Het enkele feit dat de Gemeente tekeningen aan (de architecten van) [A.] ter beschikking heeft gesteld betekent niet dat [A.] niet gehouden was bij de bouw van het pand op het door hem gekochte perceel de kadastrale grenzen van dat perceel aan te houden. Uit het ter beschikking stellen van de tekeningen door de Gemeente kan immers niet worden afgeleid dat de Gemeente het [A.] toestond te bouwen met overschrijding van de kadastrale grens. Uit die tekeningen kan overigens ook niet zonder meer worden afgeleid dat de bouw die daarna heeft plaatsgehad conform die tekeningen is geschied. Uit de opmeting van 3 november 2003 – waarbij [A.] aanwezig was, terwijl hij toen geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om aanwijzingen te geven of opmerkingen te maken bij de bevindingen van de medewerker van het kadaster – blijkt juist dat het opgetrokken gebouw deels op het perceel van de Gemeente (de [straat 1.]) staat.
      Ook als de Gemeente de bebouwingsgrens zou hebben verward met de kadastrale grens, neemt dat niet weg dat uit genoemde, door [A.] niet betwiste, kadastrale opmeting blijkt hoe die kadastrale grens loopt, en dat de door [A.] uitgevoerde bebouwing die kadastrale grens langs de [straat 1.] overschrijdt. De stelling van [A.] (pleitnota § 46) dat zij heeft aangetoond dat zij binnen de kadastrale grens is gebleven moet dan ook worden verworpen.
    
    
    4.15. Bij dit alles komt dat, als al zou moeten worden aangenomen dat de Gemeente met het toezenden van de door [A.] genoemde tekeningen onjuiste gegevens heeft verstrekt, dat weliswaar kan betekenen dat de Gemeente niet kan verlangen dat een gebouw dat overeenkomstig die informatie is opgetrokken wordt afgebroken – en de Gemeente vordert dat ook niet – maar het heeft niet zonder meer tot consequentie dat de Gemeente dan zonder vergoeding de desbetreffende strook zou moeten afstaan. Het hof gaat hierop nader in in de rechtsoverweging 4.17 en volgende.
    
    4.16. Het feit dat – zoals [A.] heeft aangevoerd – de oppervlakte van het door [A.] gebouwde pand 248 m² zou zijn, terwijl het door [A.] van [D.] gekochte perceel volgens de koopakte ook een oppervlakte van 248 m² heeft, kan daaraan niet afdoen. Indien het pand, terwijl het mede op het perceel van de Gemeente is gebouwd, een oppervlakte heeft van 248 m² terwijl de oppervlakte van het perceel van [A.] zelf volgens de opgave in de transportakte ook 248 m² was, kan dat betekenen dat het perceel van [A.] niet helemaal is volgebouwd, dan wel dat sprake is van een verkeerde opmeting, dan wel dat het door [A.] van [D.] verworven perceel ondanks de aanduiding in de transportakte kleiner is dan 248 m², maar geen van die omstandigheden betekent dat er niet langer sprake is van een overschrijding van de perceelsgrens met de Gemeente, die immers kan worden afgeleid uit de onafhankelijke opmeting door het kadaster in aanwezigheid van beide partijen.
    
    
      4.17. Voor een dergelijke situatie bevat artikel 5:54 BW een regeling die rekening houdt met de belangen van de bouwer van het grensoverschrijdende pand (in dit geval [A.]) en met de eigenaar van het aangrenzende perceel (in dit geval de gemeente Tilburg). Uitgangspunt daarbij is dat als een gebouw of werk ten dele op of boven het erf van een ander is gebouwd en de eigenaar van dat gebouw door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het aangrenzende deel door handhaving van zijn eigendomsrecht, dan de eigenaar van het bouwwerk kan vorderen dat hem een erfdienstbaarheid wordt verleend of dat hem een daartoe benodigd gedeelte van het erf waarop het (overschrijdende) deel van dat gebouw staat wordt overgedragen, alles ter keuze van de eigenaar van het aangrenzende perceel. De overdragende eigenaar dient daarbij schadeloos te worden gesteld. Dit alles geldt echter niet wanneer de eigenaar van het aangrenzende perceel op grond van een rechtshandeling verplicht is tot het dulden van die toestand.
      De eigenaar van het aangrenzende perceel kan ook zijnerzijds op de hiervoor genoemde wijze aanpassing van de ontstane op- of overbouwing verlangen door van de eigenaar van het gebouw te vorderen dat de desbetreffende strook tegen vergoeding aan laatstgenoemde wordt overgedragen, dan wel door het tegen vergoeding vestigen van een erfdienstbaarheid, en dat is wat de Gemeente in dit geval heeft gevorderd. Daarop bestaat ook wat dit betreft dus een uitzondering wanneer de eigenaar van de aangrenzende perceel de situatie moeten dulden op grond van wet of rechtshandeling.
    
    
    
      4.18. Uit de stellingen van [A.] kan evenwel niet worden afgeleid dat volgens [A.] een dergelijke rechtshandeling door de Gemeente heeft plaatsgehad. 
      [A.] heeft wat dit betreft in de eerste plaats aangevoerd dat de tekening van de voorgenomen bouw is toegefaxt aan de Gemeente en dat een gemeente- ambtenaar daarmee heeft ingestemd. [A.] heeft daarbij een beroep gedaan de door hem overgelegde productie 25 bij de memorie van grieven. Dat die tekening de stellingen van [A.] ondersteunt wordt daaruit niet duidelijk (een rode lijn zoals door [A.] genoemd is op de overgelegde kopie niet te ontwaren). Weliswaar stelt [A.] onder 36 van de memorie van grieven dat de aannemer in het bijzijn van de Gemeente het gebouw zou gaan uitzetten, maar dat daarvan daadwerkelijk sprake is geweest wordt door [A.] niet gesteld en ook niet te bewijzen aangeboden. Overigens valt ook daarin geen rechtshandeling (van een bevoegde vertegenwoordiger van de Gemeente) te zien die ertoe leidt dat de Gemeente de overschrijding van de kadastrale grens moet dulden zonder vergoeding.
    
    
    
      4.19. [A.] heeft voorts aangevoerd dat een medewerker van de Gemeente heeft meegedeeld dat het gebouw mocht worden "rechtgetrokken" om een zogenaamde pishoek te voorkomen. 
      Bij dit rechttrekken kan het naar het oordeel van het hof slechts gaan om de smalle strook vanaf de hoek [straat 2.]/[straat 1.] (op welke hoek zich aan het oorspronkelijke herenhuis een dergelijke uitspringing bevond) tot aan de uitbouw halverwege het gebouw langs de [straat 1.], omdat overigens van dergelijke (rechtgetrokken) hoeken geen sprake is. Maar ook voor deze strook geldt dat, ook al zou die mededeling zijn gedaan, deze niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling in de hiervoor bedoelde zin. Het feit dat een ambtenaar van de Gemeente toestemming zou hebben gegeven om die smalle strook te gebruiken – hetgeen door de Gemeente niet is bevestigd – impliceert niet dat de Gemeente dan geen redelijke vergoeding meer zou mogen vorderen van de strook waarvan [A.] daardoor gebruik kon maken voor de bouw van zijn pand.
    
    
    4.20. Gelet op het voorgaande faalt grief III. Daarmee faalt ook grief IV, nu de rechtbank terecht heeft overwogen dat in dit geval geen privaatrechtelijke overeenkomst kon worden afgedwongen. Ook de beslissing van de rechtbank dat er een deskundige moest worden benoemd voor het vaststellen van de prijs is daarmee juist, zodat ook grief V faalt. 
    
    4.21. De grieven VIII tot en met XII hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat het de Gemeente (in de gegeven omstandigheden) vrij staat te kiezen voor een constructie waarbij een recht van opstal en een recht van overbouw worden gevestigd ten behoeve van respectievelijk de vetvangput en het balkon. [A.] beroept zich in dit verband in de eerste plaats op met haar gemaakte afspraken over verkoop, en stelt voorts dat de Gemeente in dit geval gebruik had moeten maken van de Verordening Precariobelasting, omdat dat in andere gevallen ook is gebeurd. 
    
    
      4.22. Wat betreft het balkon aan het gebouw van [A.] en de vetvangput is niet in discussie dat deze zich bevinden boven respectievelijk in de grond die eigendom is van de Gemeente. Ook hiervoor geldt het eerder genoemde artikel 5:54 BW. Ook in dit geval is dus het in beginsel aan de Gemeente – en dus niet aan [A.] – om ervoor te kiezen of zij het desbetreffende gedeelte van haar perceel aan [A.] wenst te verkopen dan wel slechts een opstalrecht te vestigen (voor de vetvangput) dan wel een recht van overbouwing (voor het balkon). 
      Dat zou anders kunnen zijn wanneer de Gemeente met [A.] afspraken zou hebben gemaakt die zij vervolgens niet is nagekomen, of wanneer sprake is van andersluidend beleid van de Gemeente, waar zij in dit geval ten onrechte van afwijkt. De bewijslast dat er een dergelijke overeenkomst is gesloten dan wel een dergelijk beleid is geschonden rust – gelet op het uitgangspunt van artikel 5:54 BW dat de keuze aan de eigenaar van het aangrenzend erf is – op [A.].
    
    
    4.23. [A.] heeft zijn stelling dat met de Gemeente is afgesproken de grond aan [A.] te verkopen onvoldoende onderbouwd. Weliswaar is door de Gemeente erkend dat er overleg is geweest met [A.] over de aankoop van grond voor de vetvangput en het balkon, maar uit niets blijkt dat dit overleg heeft geresulteerd in een overeenkomst tussen de Gemeente en [A.] waarbij de Gemeente een deel van haar grond heeft verkocht ten behoeve van deze vetvangput en dit balkon. In haar brief van 11 november 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft de Gemeente opgemerkt dat wellicht over verkoop van de grond is gesproken, maar dat al heel snel in het proces is aangegeven dat verkoop niet tot de mogelijkheden behoorde. Dat sprake is geweest van een definitieve overeenkomst,  aangegaan door een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van de Gemeente, kan uit de stellingen van [A.] niet worden afgeleid. Weliswaar heeft de Gemeente verlangd dat [A.] de vetvangput in eigen grond aanbracht, maar daarmee is kennelijk bedoeld dat [A.], indien zij een vetvangput moest plaatsen, deze in haar eigen grond moest aanbrengen, en dus haar perceel niet volledig moest volbouwen.
    
    
      4.24. [A.] heeft voorts aangevoerd dat de Gemeente in andere gevallen heeft volstaan met een heffing op grond van de Verordening precariobelasting dan wel in het geheel geen vergoeding heeft gevorderd. [A.] heeft hiertoe gewezen op een luifel aan het pand van [X.] Lederwaren alsook een uithangbord van hotel Mercure die boven de grond die aan de Gemeente toekomt hangen.
      Met deze twee voorbeelden onderbouwt [A.] zijn stelling dat de Gemeente wat dit betreft een ander beleid voert en in dit geval ten onrechte van dat beleid afwijkt onvoldoende. In de eerste plaats bepaalt artikel 7 van de Verordening precariobelasting 2002 (zoals die tijdens de onderhandelingen tussen de Gemeente en [A.] gold) dat de belasting niet geheven wordt voor zover reeds uit andere hoofde een vergoeding is verschuldigd. De Gemeente gaat er dus kennelijk van uit dat zij in gevallen als bedoeld in de Verordening in plaats van een precarioheffing andere vergoedingen kan bedingen, zodat de Verordening kennelijk subsidiair is aan andere in een dergelijk geval mogelijke afspraken zoals het vestigen van een opstalrecht. 
      Bovendien hebben de twee door [A.] genoemde voorbeelden betrekking op voorwerpen die (een kleine luifel, een uithangbord) die niet te vergelijken zijn met een balkon als het onderhavige. Uit de enkele aanwezigheid van deze twee gevallen waarin mogelijk boven de grond van de Gemeente voorwerpen hangen zonder dat de Gemeente daarvoor een vergoeding vraagt kan bovendien niet worden afgeleid dat de Gemeente een ander beleid heeft dan zij stelt, dan wel dat zij zozeer van dit beleid afwijkt dat [A.] daarop een beroep kan doen. 
    
    
    4.25. Gelet op het voorgaande kan grief XIII, die betrekking heeft op de interpretatie van de Verordening Precariobelasting, [A.] niet baten, zodat ook deze grief faalt.
    
    4.26. Wat betreft de vetvangput heeft [A.] in zijn eerste grief genummerd VI (§ 62 memorie van grieven) nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat naast een vergoeding voor het balkon afzonderlijk voor de vetvangput betaald dient te worden, nu deze onder het balkon ligt. 
    
    
      4.27. Deze grief slaagt. Het deskundigenrapport gaat ervan uit dat zowel voor de strook langs de [straat 1.] waarop door [A.] is gebouwd als voor het overhangende balkon als voor de vetvangput steeds dezelfde vergoeding moet worden betaald. In alle drie de gevallen gaat het om gebruik van grond van de Gemeente door [A.], maar in redelijkheid kan voor de vetvangput die onder het balkon is gelegen geen vergoeding worden verlangd als voor diezelfde strook grond waarin de vetvangput ligt al eenzelfde vergoeding is bedongen; het gebruik van die strook wordt immers al beperkt doordat er een balkon boven hangt, en de Gemeente ontvangt daarvoor al eenzelfde vergoeding. 
      Voor zover de grieven VIII tot en met XII betrekking hebben op de vetvangput behoeven zij daarom geen verdere behandeling. 
    
    
    
      4.28. Grief XIV houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [A.] geen andere feiten heeft gesteld tijdens de comparitie van partijen.
      Bij behandeling van deze grief heeft [A.] geen belang, omdat het hof in hoger beroep is uitgegaan van hetgeen door partijen is gesteld.
    
    
    
      4.29. Grief XV houdt in dat de rechtbank ten onrechte de voorstellen van [A.] met betrekking tot de vraagpunten voor het deskundigenrapport niet heeft overgenomen.
      De door [A.] nog aangevoerde vraagpunten hadden in de eerste plaats betrekking op het prijspeil in 1998/1999. De rechtbank heeft die vraagpunten afgewezen omdat zij al had beslist dat tussen de Gemeente en [A.] geen overeenkomst tot stand was gekomen met betrekking tot het vestigen van zakelijke rechten voor het balkon en de vetvangput. 
      Het hof heeft laatstgenoemde beslissing van de rechtbank overgenomen, zodat de door [A.] voorgestelde aanvullende vraag terecht niet aan de orde was in het deskundigenbericht. Voorts heeft de rechtbank aanvullende vragen, die ook betrekking hadden op door de gemeente gevoerd beleid, afgewezen omdat dat in het kader van de deskundigenonderzoek niet aan de orde was.
      Ook dit oordeel van de rechtbank wordt door het hof gedeeld, omdat het aan de rechter is te bepalen over welke vraagpunten hij een deskundigenbericht wenst. De door [A.] voorgestelde extra vraagpunten hadden geen betrekking op de prijsvaststelling zelf, maar op daarvan losstaande kwesties, waarvoor de rechtbank kennelijk geen deskundig advies nodig achtte.
    
    
    4.30. Grief XVI – inhoudende dat de rechtbank ten onrechte het voorstel van [A.] heeft afgewezen om de deskundige te vragen te beoordelen of de Gemeente zorgvuldig had gehandeld – faalt om dezelfde reden. Het is aan de rechter, niet aan een deskundige, om te beoordelen of de Gemeente zorgvuldig heeft gehandeld.
    
    4.31. Grief XVII is een herhaling van grief XV en XVI, zodat ook deze grief faalt.
    
    4.32. Grief XVIII keert zich tegen het door de rechtbank in haar tussenvonnis van 6 augustus 2008 vasthouden aan het oordeel in het tussenvonnis van 30 augustus 2006 inzake de vetvangput en het balkon. Nu de desbetreffende grieven tegen dat eerdere tussenvonnis falen, faalt ook deze grief.
    
    
      4.33. Grief XIX keert zich tegen de proceskostenbeslissing van de rechtbank. 
      Weliswaar heeft het hof de eerste grief VI  van [A.] gegrond verklaard, maar voor het overige heeft het alle grieven van [A.] afgewezen. [A.] geldt dan ook als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. De rechtbank heeft [A.] dan ook terecht in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Ook deze grief faalt.
    
    
    4.34. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alleen de eerste grief VI slaagt, en dat de overige grieven falen. Derhalve zal de rechtbank alleen het vonnis van 6 augustus 2008 vernietigen voor zover daarin (in rechtsoverweging 2.7) is geoordeeld dat de vergoeding voor de vetvangput van € 2.268,90 niet onredelijk is, alsmede het eindvonnis van 11 februari 2009 voor zover daarin wordt verwezen naar genoemde rechtsoverweging 2.7 en voor zover daarin [A.] in het dictum onder 4 is veroordeeld tot betaling van € 2.268,90 vermeerderd met btw en wettelijke rente; het oordeel van de rechtbank dat [A.] dient mee te werken aan het vestigen van opstalrecht voor de vetvangput blijft in stand, maar het hof zal bepalen dat daarvoor geen vergoeding zal hoeven te worden betaald.
    
    4.35. Nu [A.] in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Deze veroordeling treft ook [C.].
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [C.] BV niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
    
    verklaart [A.] en [B.] niet-ontvankelijk in het beroep tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 30 januari 2008;
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 22 maart 2006, 8 november 2006 en 30 januari 2008;
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 6 augustus 2008 voor zover daarin in rechtsoverweging 2.7 is geoordeeld dat de vergoeding voor de vetvangput van € 2.268,90 niet onredelijk is;
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 11 februari 2009 voor zover daarin het in rechtsoverweging 2.7 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008 gegeven oordeel inzake de vergoeding voor het te vestigen opstalrecht voor de vetvangput is gehandhaafd en voor zover daarin in het dictum onder 4 [A.] en [B.] zijn veroordeeld tot betaling van 
      € 2.268,90 als vergoeding voor het te vestigen opstalrecht voor de vetvangput;
    
    
    bepaalt, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vergoeding voor de vetvangput op nihil;
    
    bekrachtigt de vonnissen van 6 augustus 2008 en 11 februari 2009 voor het overige;
    
    veroordeelt [A.] en [B.] alsmede [C.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 2.185 voor verschotten en € 6524 voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Van Laarhoven en Van Empel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2011.