ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9946, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-03-2010, AWB 09/8411 en 10/1214 MAW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Toepassing artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht. Artikel 23 Algemeen militair mbtenarenreglement. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat het “plaatsingsbeleid buitenland, buitenland” een vaste gedragslijn is. Derhalve heeft verweerder eiser niet enkel op grond van deze gedragslijn mogen uitsluiten als kandidaat voor de geambieerde functie tijdens de eerste openstelling daarvan. Het bestreden besluit van 11 februari 2010 is derhalve niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en berust niet op een deugdelijke motivering. Beroep gegrond, verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3
    
    Reg.nrs.: AWB 09/8411 en 10/1214 MAW
    
    
      UITSPRAAK ingevolge artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      op het verzoek om een voorlopige voorziening en op het beroep van
    
     
    
      [A], wonende te [plaats 1], Duitsland, eiser,
      gemachtigde [B],
    
    
    ter zake van het besluit van 11 februari 2010 van de Commandant Luchtstrijdkrachten, verweerder, waarbij het bezwaar van eiser tegen het besluit van 19 oktober 2009 ongegrond is verklaard.
    
    
      I PROCESVERLOOP
      1.1 Aan eiser, sergeant-majoor van de Koninklijke Luchtmacht, is met ingang van 18 juni 2007 de functie van [functie 1] te [plaats 2] toegewezen. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van eiser is de plaatsingsduur verlengd tot 18 juni 2011.
    
    
    1.2 De functie van [functie 2], vacaturenummer [nummer], met standplaats [plaats 3], Duitsland (hierna: de geambieerde functie), is opengesteld voor militairen in de rang van sergeant-majoor. Voor deze vacature hebben twee militairen in de rang van sergeant-majoor gereflecteerd, onder wie eiser.
    
    1.3 Bij besluit van 19 oktober 2009, uitgereikt op 4 november 2009, heeft de Commandant National Support Unit [plaats 4] eiser medegedeeld dat hij niet verder is meegenomen in de selectieprocedure vanwege het "plaatsingsbeleid buitenland, buitenland".
     
    1.4 Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 19 oktober 2009. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen (AWB 09/8411 MAW).
    
    1.5 De geambieerde functie is opnieuw opengesteld, dit maal voor militairen in de rang van sergeant-majoor en sergeant der eerste klasse. Voor deze vacature hebben, naast eiser, twee militairen in de rang van sergeant der eerste klasse gereflecteerd. 
    
    1.6 Verweerder heeft de griffier telefonisch medegedeeld bereid te zijn de toewijzing van de geambieerde functie op te schorten tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
    
    1.7 Verweerder heeft de voorzieningenrechter in zijn verweerschrift van 17 december 2009 medegedeeld dat het besluit van 19 oktober 2009 onbevoegd is genomen en dat hij dit besluit voor zijn rekening neemt. 
    
    
      2.1 Het verzoek is op 15 januari 2010 ter zitting behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.drs. A.J. Verdonk.	
      2.2 Ter zitting heeft eiser verweerder een lijst overhandigd waarin namen zijn vermeld van militairen die, volgens eiser, twee achtereenvolgende functies in het buitenland toegewezen hebben gekregen.
      De voorzieningenrechter heeft ter zitting het onderzoek geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Daarbij is bepaald dat verweerder in de gelegenheid wordt gesteld om zijn standpunt, zoals neergelegd in het bestreden besluit van 19 oktober 2009, nader te bezien.
    
    
    2.3 Bij besluit van 11 februari 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 19 oktober 2009 ongegrond verklaard.
    
    2.4 Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 11 februari 2010 (AWB 10/1214 MAW).
    
    
      2.5 Het onderzoek ter zitting is hervat op 12 maart 2010. Eiser is in persoon
      verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.drs. A.J. Verdonk.
    
    
    
      II OVERWEGINGEN
      1 Het verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan ter zake van het primaire besluit van 19 oktober 2009. Tegen de beslissing op bezwaar van 11 februari 2010 is beroep ingesteld. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
    
    
    2 Er bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:86 van de Awb eveneens te beslissen in de hoofdzaak.
    
    
      3 Verweerder heeft in het bestreden besluit van 11 februari 2010 medegedeeld dat het "plaatsingsbeleid buitenland, buitenland" een vaste gedragslijn is, die niet is neergelegd in een beleidsregel. Deze gedragslijn is eerder aan de rechtbank bekend gemaakt. Verweerder verwijst daartoe naar de uitspraak van 11 augustus 2009 (AWB 08/5785 en 5155 AW). Deze gedragslijn, die vanaf 1 juni 2004 wordt gevolgd, dient steeds inhoudelijk te worden gemotiveerd bij het nemen van een besluit en vormt een uitgangspunt in het proces van functietoewijzing, aldus verweerder.
      Verweerder heeft in het bestreden besluit opgenomen dat hij bij de uitoefening van de bevoegdheid tot functietoewijzing een ruime mate van beslissingsvrijheid heeft en dat aan het bestendig gebruik, om na een plaatsing in het buitenland de volgende functie in Nederland te doen zijn, het bepaalde in artikel 23, onder a en b, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (hierna: AMAR) en het bepaalde in artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel aanstelling, functietoewijzing en bevordering defensie (hierna: BAFBD) ten grondslag liggen. Ingevolge artikel 23, onder a en b, van het AMAR wordt bij het nemen van een beslissing tot functietoewijzing rekening gehouden met de noodzaak van een voortdurende taakvervulling door de krijgsmacht en in samenhang daarmee van een zo goed en tijdig mogelijke bezetting van alle functies en met de wenselijkheid van een spreiding van de totale loopbaan van de militair over functies en van een daarmee gepaard gaande opbouw van kennis en ervaring. Artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van het BAFBD bepaalt dat bij het nemen van een besluit tot functietoewijzing defensie-ambtenaren, die op grond van een organisatiebelang voor een functie geschikt worden geacht, waaronder defensie-ambtenaren die op grond van het gevoerde loopbaan- en mobiliteitsbeleid voor functietoewijzing in aanmerking komen, in beschouwing worden genomen.
      Verweerder acht het van groot belang dat collega's uit Nederland in de gelegenheid worden gesteld in het buitenland te worden geplaatst. Daarnaast is het van belang, aldus verweerder, dat een functionaris de in het buitenland opgedane kennis en ervaring deelt met het eigen krijgsmachtdeel in Nederland. Ook dient voorkomen te worden dat als gevolg van langdurige plaatsing in het buitenland vervreemding met het eigen krijgsmachtdeel ontstaat. De voortdurende taakvervulling van de krijgsmacht wordt daardoor bedreigd. 
      Verweerder heeft daarbij aangegeven dat bij de Koninklijke Luchtmacht functietoewijzing bij functies, waaraan de rang van luitenant-kolonel of hoger is verbonden, redenen zijn om de betrokken militair wel twee achtereenvolgende perioden in het buitenland te laten doorbrengen. Het aantal functies dat op een dergelijk rangniveau in Nederland beschikbaar is voor de te benoemen functionarissen is minder dan het aantal beschikbare potentiële functionarissen daarvoor. 
    
    
    
      Verweerder stelt dat de gedragslijn "plaatsingsbeleid buitenland, buitenland" hem ernst is. Dit geldt ook, zoals in het geval van eisers sollicitatie, waarbij twee reflectanten zijn en slechts één ervan - eiser dus -  een geschikte kandidaat is, aan wie de functie zou kunnen worden toegewezen. Nu eiser heeft gesolliciteerd vanuit een buitenlandplaatsing, wordt de afweging gemaakt of bij openstelling van de functie voor militairen in de rang daaronder de functie wel zou kunnen worden gevuld. Deze afweging heeft ertoe geleid dat de geambieerde functie opnieuw is gepubliceerd. Inmiddels hebben twee geschikte militairen in de rang van sergeant der eerste klasse, die allebei op het moment van sollicitatie een functie vervulden in Nederland, naast eiser gesolliciteerd.
      Verweerder is in het bestreden besluit tevens ingegaan op de lijst met namen van militairen, die eiser hem heeft uitgereikt ter zitting van 15 januari 2010.
    
    
    4 Eiser heeft onder meer aangevoerd dat hij het "plaatsingsbeleid buitenland, buitenland" niet kent. Hij meent dat sprake is van willekeur, nu de vacature voor de geambieerde functie is ontstaan als gevolg van toewijzing van een functie in het buitenland aan een militair die daarvoor ook een functie in het buitenland vervulde. Eiser stelt benadeeld te zijn door de hernieuwde openstelling van de vacature omdat hem hierdoor de mogelijkheid is ontnomen om zijn vakoudste te verzoeken te bemiddelen. Eiser stelt voorts dat hij de enige geschikte en beschikbare kandidaat was. Hij meent dan ook dat de geambieerde functie aan hem had moeten worden toegewezen. In dit kader verwijst hij naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) van 21 februari 2002, nr. 99/1779 MAW. Eiser heeft nog aangevoerd dat verweerder stelt dat het "plaatsingsbeleid buitenland, buitenland" hem ernst is. Afwijking daarvan is echter mogelijk. Eiser meent dat verweerder alleen afwijkt als sprake is van organisatiebelang en niet op grond van het belang van de militair.
    
    
      5 Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraken van de Raad van 10 november 2005, LJN: AU6957 en LJN: AU6972) kan verwijzing naar een vaste gedragslijn, indien die niet in een beleidsregel is neergelegd, niet gelden als een toereikende motivering van een besluit. Een besluit conform een dergelijke vaste gedragslijn zal steeds opnieuw inhoudelijk moeten worden gemotiveerd. 
      6.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat in de vacaturepublicatie geen melding is gemaakt van de gedragslijn "plaatsingsbeleid buitenland, buitenland". Gelet op het belang dat verweerder aan deze gedragslijn stelt te hechten, valt niet in te zien waarom daarvan geen melding is gemaakt.
    
    
    6.2 Verweerder heeft aan de uitsluiting van eiser als kandidaat voor de geambieerde functie in de eerste ronde enkel voornoemde gedragslijn ten grondslag gelegd. In het thans bestreden besluit heeft verweerder een onderbouwing gegeven van zijn standpunt dat het een vaste gedragslijn betreft. 
    
    6.2.1 De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder een plausibele verklaring heeft gegeven waarom in het geval van militairen in de rang van luitenant-kolonel of hoger redenen aanwezig kunnen zijn om vaker af te wijken van zijn gedragslijn. Dit neemt niet weg dat ook in deze gevallen een inhoudelijke motivering moet worden gegeven. Verweerder is in het bestreden besluit ingegaan op de door eiser genoemde gevallen waarin verweerder zijn gedragslijn niet zou hebben gevolgd. Hiertoe wordt overwogen als volgt. 
    
    6.2.2 In het geval van luitenant-kolonel [C] en luitenant-kolonel [D] is vooralsnog niet gebleken dat verweerder zijn gedragslijn niet in acht heeft genomen. Deze militairen hebben na een functie in Nederland een functie in het buitenland toegewezen gekregen. 
    
    
      In het geval van kolonel [E] en luitenant-kolonel [F] heeft verweerder zich niet gehouden aan zijn gedragslijn. Deze militairen hebben twee achtereenvolgende functies in het buitenland toegewezen gekregen. In beide gevallen was sprake van een bepaalde expertise. Dit is door eiser niet weersproken.
      Gelet op de omstandigheden van deze gevallen heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt mogen stellen dat sprake was van organisatiebelang, waardoor afwijking van de gedragslijn in de rede lag. 
    
    
    
      Bij luitenant-kolonel [G] heeft verweerder zich evenmin gehouden aan zijn gedragslijn. Deze militair heeft een functie vervuld in Israël, inclusief een jaar verlenging. Daarna zijn hem functies toegewezen in Groot-Brittannië en Duitsland. Door de plaatsing in Israël is deze militair buiten zijn vakgebied gaan werken, waardoor de ontwikkelingen in zijn vakgebied langs hem heen zijn gegaan. Vaktechnisch was het niet mogelijk om voor deze militair een passende functie in Nederland te vinden, aldus verweerder. 
      Gelet op voornoemde omstandigheden, waarbij in aanmerking wordt genomen dat de gevolgen voor verweerder voorzienbaar hadden kunnen zijn, verdient de afwijking van de gedragslijn in dat geval geen schoonheidsprijs.
    
    
    Bij adjudant-onderofficier [H] is sprake geweest van een plaatsing in Duitsland tot 16 januari 2008. Per 1 oktober 2008 heeft hij wederom een functie in Duitsland toegewezen gekregen. Niet duidelijk is echter of deze militair tussen deze functietoewijzingen werkzaam is geweest op een functie in Nederland. Gelet op hetgeen ter zake van de situatie van sergeant-majoor [L] is overwogen, is dit niet aannemelijk te achten. Derhalve kan het standpunt van verweerder dat geen sprake is van schending van de gedragslijn niet zonder meer worden gevolgd.
    
    
      In het geval van majoor [I] heeft verweerder zich niet gehouden aan zijn gedragslijn. Deze militair is in verband met zijn militaire expertise gevraagd. Verweerder heeft gesteld dat geen andere geschikte officieren in Nederland of elders beschikbaar waren. 
      Niet duidelijk is of deze functie zowel horizontaal als verticaal is opengesteld. Derhalve kan het standpunt van verweerder dat het organisatiebelang dwong om de functie aan deze militair toe te wijzen niet zonder meer worden gevolgd.
    
    
    
      Bij sergeant-majoor [J] heeft verweerder zich evenmin gehouden aan de gedragslijn. Deze militair is, nadat de betreffende functie verticaal is opengesteld, per 2 november 2005 geplaatst in Duitsland ([plaats 2]). Per 2 juni 2009 is aan deze militair wederom een functie toegewezen te [plaats 2]. Deze functie is niet verticaal opengesteld omdat verweerder de ervaring heeft dat functievulling op [plaats 2] moeizaam verloopt.
      De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder met de tweede functietoewijzing niet heeft laten blijken dat de gedragslijn hem ernst is. Dit klemt te meer nu bij de eerste functietoewijzing de functie te [plaats 2] wel verticaal was opengesteld, ondanks de ervaring dat functievulling aldaar moeizaam kan verlopen. 
    
    
    Bij majoor [K] heeft verweerder zich niet gehouden aan zijn gedragslijn. Deze militair heeft twee achtereenvolgende functies in het buitenland toegewezen gekregen. De tweede functie was in [plaats 2]. Er waren geen andere geschikte officieren in Nederland of elders beschikbaar. Niet duidelijk is of deze functie zowel horizontaal als verticaal is opengesteld. Derhalve kan het standpunt van verweerder dat het organisatiebelang dwong om de functie aan deze militair toe te wijzen niet zonder meer worden gevolgd.
    
    
      In het geval van sergeant-majoor [L] heeft verweerder zich niet gehouden aan zijn gedragslijn. Deze militair is volgens verweerder al heel lang werkzaam in administratieve functies in Duitsland ([plaats 4]). Met ingang van 1 augustus 2005 tot 1 februari 2009 is hem aldaar een functie toegewezen. Per 1 januari 2008 is hem een functie toegewezen te [plaats 2]. Hieraan ligt ten grondslag dat de eerdere functie in [plaats 4] zou komen te vervallen. Op de organisatie rustte een inspanningsverplichting, mede in het licht van eerder aan deze militair gedane beloften. Met ingang van 1 oktober 2008 heeft deze militair de functie die adjudant-onderofficier [H] tot dan toe heeft vervuld waargenomen.
      Gelet op voornoemde de omstandigheden, welke niet door eiser zijn weersproken, heeft verweerder kunnen afwijken van zijn gedragslijn.
    
    
    Ten slotte heeft eiser verwezen naar het geval van een adjudant-onderofficier aan wie in 2010 een tweede achtereenvolgende functie in het buitenland zal worden toegewezen. Deze militair is werkzaam in de Verenigde Staten en zal een functie gaan vervullen bij de [plaats 2] of de  [plaats 4]. Eiser heeft, hoewel het geval vrij specifiek is omschreven, van de betrokken militair geen naam genoemd. Verweerder acht deze casus te speculatief om ter zake te kunnen reageren. De voorzieningenrechter overweegt dat in dit geval geen oordeel kan worden gevormd over de vraag of de gedragslijn is gevolgd omdat concrete informatie hieromtrent ontbreekt.
    
    
      6.3 De voorzieningenrechter is, gelet op hetgeen onder 6.2.2 is overwogen, niet gebleken dat het "plaatsingsbeleid buitenland, buitenland" een vaste gedragslijn is. 
      Derhalve heeft verweerder eiser niet enkel op grond van deze gedragslijn mogen uitsluiten als kandidaat voor de geambieerde functie tijdens de eerste openstelling daarvan. Het bestreden besluit van 11 februari 2010 is derhalve niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en berust niet op een deugdelijke motivering.
    
    
    
      6.4 Voor zover eiser heeft verwezen naar de uitspraak van de Raad van 
      21 februari 2002 overweegt de voorzieningenrechter dat het in die zaak een militair betrof die - in tegenstelling tot eiser - wel als kandidaat is meegewogen in de selectieprocedure. In zoverre is geen sprake van gelijke gevallen.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit van 
      11 februari 2010 wel heeft overwogen dat eiser bij de eerste ronde de enige geschikte kandidaat was, aan wie de functie zou kunnen worden toegewezen. Verweerder dient er dan ook zorg voor te dragen dat eiser als kandidaat wordt voorgedragen bij de vacaturehouder in het kader van de eerste vacatureronde. De voorzieningenrechter geeft verweerder in overweging hierbij de gedragslijn inzake horizontale functietoewijzing in aanmerking te nemen.
    
    
    7 Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit van 11 februari 2010 wordt vernietigd. Verweerder dient een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    8 De voorzieningenrechter ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen ter zake van het primaire besluit van 19 oktober 2009 en te bepalen dat de werking van dit besluit wordt geschorst tot de datum van de bekendmaking van de nieuwe beslissing op het bezwaar. 
    
    9 Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding om het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb in te willigen.
    
    
      10 Verweerder wordt veroordeeld in de proceskosten van eiser tot een bedrag van 
      € 1.748,--. Voorts dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht in beide procedures te vergoeden.
    
    
    
      III BESLISSING
      De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    RECHT DOENDE:
    
    AWB 10/1214 MAW
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit van 11 februari 2010;
    
    3. bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar neemt;
    
    4. treft op grond van artikel 8:72, vijfde lid, Awb de voorlopige voorziening bij de hoofdzaak dat de werking van het primaire besluit van 19 oktober 2009 wordt geschorst tot de datum van de bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar;
    
    5 bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht, te weten 2x € 150,--, vergoedt;
    
    6. veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.748,--, welk bedrag aan eiser moet worden vergoed;
    
    AWB 09/8411 MAW
    
    - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.M.F. Holtrop, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier A.J. Faasse - van Rossum.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2010.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.