ECLI:NL:RBARN:2012:BW1258, Rechtbank Arnhem, 21-03-2012, 198358
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis na deskundigenbericht over misgelopen winst door ontwerp- en bouwbureau doordat de gemeente haar niet een antal bouwkavels heeft gegund. Zaak naar de rol voor uitlating over de verplichting tot het bouwen van 30% premiekoopwoningen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 198358 / HA ZA 10-584
    
    Vonnis van 21 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GELDERS ONTWERP- EN BOUWBURO B.V.
      gevestigd te Tiel
      eiseres
      advocaat mr. H.H. van Steijn te Apeldoorn
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE TIEL
      zetelend te Tiel
      gedaagde
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem
    
    
    
    Partijen zullen hierna GOB en de gemeente genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure tot aan het tussenvonnis van 18 mei 2011 is in dat vonnis weergegeven. In dat vonnis is een deskundigenonderzoek bevolen. Op 7 november 2011 heeft de deskundige gerapporteerd. Daarop hebben de partijen elk een conclusie na deskundigenonderzoek genomen. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De rapportage van de deskundige
      2.1.	Uit het rapport van de deskundige wordt geciteerd:
    
    
    	3. Procedure en werkwijze
    
    
      (...)
      De door partijen gemaakte opmerkingen en het antwoord daarop van deskundige worden hierna in een afwijkende letter weergegeven.
    
    
    
      VRAAG 1.
      	Welke winst had GOB kunnen maken indien de gemeente haar overeenkomstig het bindend advies van 31 oktober 2007 twintig bouwkavels in Passewaay (7) had gegund?
    
    
    
      	ANTWOORD DESKUNDIGE
      	€ 370.000,-- (zegge: driehonderdzeventigduizend euro)
    
    
    	TOELICHTING	
    
    
      	Uitgangspunten rechtbank 
      De rechtbank heeft in het vonnis van 18 mei 2011 bepaald dat de deskundige bij de beantwoording van deze vraag van enkele veronderstellingen uit dient te gaan, waarbij zij verwijst naar het tussenvonnis van 8 september 2010 en het tussenvonnis van 26 januari 2011.
    
    
    (...)
    
    2.	Anders dan in het tussenvonnis van 8 september 2010 in r.o.v.. 4.7 is overwogen, moet niet worden uitgegaan van participatie in het collectief, de GEM (r.o.v. 2.8).
    
    	(...)
    
    	Overwegingen (1)
    
    	(...)
    
    
      	Ten aanzien van de regeling uit de bouwclaimovereenkomst 1990 dat 30% premiekoopwoningen moeten worden gerealiseerd, overweegt ondergetekende het volgende. Op de peildatum bestond de mogelijkheid niet meer om premiekoopwoningen te bouwen. Deze verplichting uit de bouwclaimovereenkomst kon daarom niet meer worden opgelegd. Bij samenwerkingsovereenkomsten die voorzien zijn in een grotere gebiedsontwikkeling, komt het wel voor dat een regeling wordt opgenomen inzake een verdeling van het koopwoningprogramma over de categorieën goedkoop, midden en duur. Ook de toelichtingen bij bestemmingsplannen vermelden de wenselijkheid van spreiding van woningaantallen over prijscategorieën, zulks ingegeven door volkshuisvestingsonderzoek.
      	Deskundige acht het echter ongebruikelijk – en dus onaannemelijk – dat een dergelijke verdeling ook zou zijn overeenkomen met een zelfstandige ontwikkelaar die een kleine serie van slechts 20 kavels koopt. In tegenstelling tot het standpunt van de gemeente uit haar reactie op het conceptadvies (s16) zou GOB aan een overeenkomst zoals met de GEM gesloten – en aan de daarin geregelde woningklasseverdeling – naar de verwachting van deskundige niet zijn gebonden.
      	Deskundige zal er daarom van uitgaan dat er 20 vrije sector woningen zouden zijn ontwikkeld.
    
    
    	Berekening winst
    
    
      	(...)
      	Winst per woning	€  18.500,-
      	Totaal winst		€ 370.000,-
    
    
     
    
      	VRAAG 2.
      	Welke winst had GOB kunnen maken indien zij het aanbod van de gemeente van 10 oktober 2008 had aanvaard?
    
    
    
      	ANTWOORD DESKUNDIGE
      	Geen.
    
    
    	TOELICHTING
    
    	(...)
    
    
      	VRAAG 3.
      	Wat is overigens van belang voor een goed begrip van de zaak?
    
    
    
      	ANTWOORD DESKUNDIGE
      	Deskundige wijst erop dat het gegeven dat voor GOB op de locatie Muggenborch geen winstgevende ontwikkeling mogelijk is, uitsluitend is te wijten aan de vraagprijs van de gemeente van € 2.584.932,-- (exclusief btw), hetgeen overeenkomt met circa € 470,-- per uitgeefbare1 vierkante meter. Deze prijs is naar de mening van deskundige niet marktconform. Indien een residuele grondprijsberekening zou zijn ontleend aan de kerncijfers waarvan deskundige in de bovenstaande opzet is uitgegaan, zou een grondprijs in rekening zijn gebracht van circa € 350,--² per m². In dat geval had GOB bij ontwikkeling van Muggenborch een normale winst per woning kunnen realiseren.
    
    
    
      	1 In de verkaveling waarvan de deskundige uit gaat, is van de 5.850 m² (door de ontwikkelaar aan te kopen exploitatiegebied), ca. 5.500 m² uitgeefbaar (aan de particuliere klant te verkopen).
      	² Bij een dergelijke, meer martkconforme grondprijs zou immers een normale projectwinst kunnen zijn behaald (van in ordegrootte € 20.000,-- per woning).
    
    
    	Alle hiervoor genoemde bedragen zijn exclusief omzetbelasting, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld.
    
    
      3.	De verdere beoordeling
      ‘normale projectwinst’
    
    
    3.1.	GOB heeft erop gewezen dat volgens de deskundige een normale projectwinst in Muggenborch in de orde van grootte van € 20.000,- per woning ligt (voetnoot 2 bij het antwoord op de restvraag, rapport bladzijde 14). De marge van € 23.700,- per woning, op basis waarvan zij haar schade heeft berekend bij dagvaarding, is daarom volgens haar geen onaannemelijk getal. Zij concludeert dat het deskundigenbericht geen strikte contra-indicatie oplevert voor de wijze waarop zij haar schade heeft begroot en handhaaft haar daarop gebaseerde vordering.
    
    3.2.	Hierover wordt als volgt geoordeeld. De deskundige heeft in antwoord op vraag 1 een berekening gemaakt van de winst die GOB per woning in Passewaay (7) had kunnen maken. Die berekening is toegespitst op de tekortkoming van de gemeente en komt uit op misgelopen marge van € 18.500,- per woning. De schade dient dan ook te worden begroot aan de hand van die specifieke en uitgewerkte berekening (weliswaar met inachtneming van het navolgende) en niet aan de hand van een algemene aanduiding van de orde van grootte van een ‘normale projectwinst’ die is gegeven in een voetnoot bij de verklaring van de deskundige waarom in Muggenborch geen winstgevende ontwikkeling mogelijk is.
    
    eigen schuld
    
    3.3.	De gemeente heeft betoogd dat uit het deskundigenbericht blijkt dat GOB eigen schuld aan haar schade heeft in de zin van artikel 6:101 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat zij GOB bij brief van 15 december 2008 heeft aangeboden om de grondprijs en de bouwkosten voor Muggenborch door een gezamenlijk te benoemen onafhankelijke derden te laten vaststellen maar dat GOB daarop niet is ingegaan. Als zij dat wel had gedaan, dan had zij volgens de gemeente een hogere winst kunnen behalen dan met de kavels in Passewaay en dus helemaal geen schade geleden. De gemeente leidt dat af uit het deskundigenbericht, meer in het bijzonder uit het antwoord op vraag 3.
    
    3.4.	Hierover wordt overwogen als volgt. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord onder 23 aangevoerd dat het vreemd is dat GOB nimmer heeft willen ingaan op de uitnodigingen van de gemeente om de berekening van de grondprijs voor Muggenborch door een onafhankelijke deskundige te laten vaststellen. Nadat zij bij vonnis van 8 september 2010 (rechtsoverweging 4.8) in de gelegenheid was gesteld het betoog toe te lichten dat haar aanbod met betrekking tot de wijk Muggenborch als schadebeperkend moet worden beschouwd, is zij bij antwoordakte van 17 november 2010 onder 16 t/m 22 en 24 ingegaan op haar aanbod van 5850 m² bouwrijpe grond op de locatie Muggenborch voor een grondprijs van € 2.584.932,- overeenkomstig het aanbod in de brief van 10 oktober 2008, maar zij is toen niet meer ingegaan op het aanbod de grondprijs door een onafhankelijke derde te laten vaststellen zoals gedaan in de brief van 15 december 2008; evenmin heeft zij dat gedaan in haar antwoordakte van van 23 maart 2011 (onder 30 t/m 33). De vragen aan de deskundige zijn vervolgens gebaseerd op het aanbod van de gemeente van 10 oktober 2008 en niet op dat van 15 december 2008 (vonnis van 18 mei 2011 rechtsoverweging 2.11 en vraag 2 aan de deskundige). Het verweer wordt daarom gepasseerd.
    
    participatie in het collectief
    
    
      3.5.	De gemeente heeft bij conclusie na enquête aangevoerd dat alle ontwikkelaars zijn gebonden aan de voorwaarden uit de samenwerkingsovereenkomst met de GEM en dat het eenvoudigweg ondenkbaar zou zijn dat op andere voorwaarden met een ontwikkelaar te Passewaay zou worden gecontracteerd. Daarover wordt als volgt overwogen. In het tussenvonnis van 8 september 2010 heeft de rechtbank onder 4.7 overwogen dat GOB in het hypothetische geval dat de gemeente had voldaan aan het bindend advies zou hebben geparticipeerd in het contract van het collectief van projectontwikkelaars met de gemeente. In het tussenvonnis van 18 mei 2011 is vervolgens onder 2.8 naar aanleiding van een verweer van de gemeente (antwoordakte van 17 november 2010 onder 7) overwogen dat de partijen het erover eens zijn dat GOB als claimhouder zonder grondpositie niet zou hebben kunnen participeren in het collectief van projectontwikkelaars en dat alsnog tot uitgangspunt gekozen. De deskundige is daar dus van uitgegaan (zie het tweede uitgangspunt in de toelichting op het antwoord bij vraag 1). Gezien het hier weergegeven verloop van het debat wordt het standpunt dat toch moet worden uitgegaan van participatie in het collectief (althans gebondenheid aan de voorwaarden uit het contract met de GEM) gepasseerd.
      premiekoopwoningen
    
    
    3.6.	Volgens GOB is het onjuist dat bij iedere nieuwe uitgifte het percentage van 30% premiekoopwoningen moet worden gebouwd. Zij stelt dat zij de premiekoopwoningen die zij moest bouwen in het verleden al heeft gebouwd. Voorts heeft zij betoogd dat premiekoopwoningen niet meer bestaan, zodat moet worden aangenomen dat twintig woningen in de vrije sector konden worden gebouwd. Dit standpunt komt in zoverre overeen met het advies van de deskundige, dat ook deze is uitgegaan van de bouw van twintig woningen in de vrije sector. De gemeente heeft betwist dat GOB in de hypothetische situatie dat de gemeente aan het bindend advies had voldaan twintig woningen in de vrije sector had kunnen bouwen. De bouwclaimovereenkomsten hielden immers de verplichting in tot de bouw van 30% premiekoopwoningen. Nu premiekoopwoningen niet meer bestaan, brengt uitleg van de overeenkomsten volgens de gemeente mee dat 30% sociale woningen hadden moeten worden gebouwd. Zij heeft erop gewezen dat zij dit in haar commentaar op het conceptrapport reeds uitvoerig heeft gemotiveerd.
    
    3.7.	Hierover wordt als volgt overwogen. De bindend adviseurs hebben op 31 oktober 2007 de aanspraak van GOB vastgesteld op twintig kavels, uit te geven op basis van de voorwaarden uit de bouwclaimovereenkomsten van 1990. Op grond van deze bouwclaimovereenkomsten diende 30% van deze twintig kavels te worden bebouwd met premiekoopwoningen. Nu op de peildatum geen premiekoopwoningen meer konden worden gebouwd, had in het kader van de vraag naar de omvang van de schade moeten worden vastgesteld wat het bebouwen van de twintig kavels GOB had opgeleverd als zij daarop 70% woningen in de vrije sector had gebouwd en 30% woningen met een opbrengst gelijk aan die van premiekoopwoningen. De deskundige is om die reden ten onrechte uitgegaan van de bouw van twintig woningen in de vrije sector. 
    
    3.8.	Dat kan anders zijn als GOB op de peildatum reeds aan de verplichting tot het bouwen van 30% premiekoopwoningen had voldaan, zoals door haar is gesteld (conclusie na deskundigenbericht onder 5) en door de gemeente is betwist (conclusie na deskundigenbericht onder 19). GOB zal daarom in de gelegenheid worden gesteld aannemelijk te maken dat zij aan die verplichting had voldaan. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van GOB. De gemeente zal een antwoordakte mogen nemen.
    
    3.9.	Als voldoende aannemelijk is dat GOB al aan de verplichting tot het bouwen van 30% premiekoopwoningen had voldaan, dan zal de rechtbank haar verdere oordeel op het rapport van de deskundige kunnen baseren. Als dat niet voldoende aannemelijk wordt, dan zal dat niet kunnen. De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten om zelf te begroten welke winst GOB had kunnen maken als zij van de twintig kavels in Passewaay 30% had moeten bebouwen met premiekoopwoningen dan wel woningen die hetzelfde hadden opgeleverd. Zij is daarom voornemens dat zo nodig aan de deskundige te vragen. De partijen worden in de gelegenheid gesteld zich in de te nemen aktes ook uit te laten over dit voornemen van de rechtbank.
    
    3.10.	Alle beslissingen worden aangehouden.
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 4 april 2012 voor akte aan de zijde van GOB, waarin deze zich uitsluitend zal mogen uitlaten als overwogen in rechtsoverweging 3.8 en 3.9;
    
    verstaat dat de gemeente een antwoordakte zal mogen nemen;
    
    houdt alle beslissingen aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.
    
    coll.: CLB