ECLI:NL:GHARN:2005:AS9682, Gerechtshof Arnhem, 08-03-2005, 2004/264
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor zover, gelet op bovenvermeld karakter van de invordering als sequeel van het dwangsombesluit, aan het invorderingsbesluit nog een zelfstandige belangenafwe-ging voorafgaat, dient dit besluit de toets aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de (overige) algemene beginselen van behoorlijk bestuur te doorstaan. Nu ten aanzien van het dwangsombesluit met zijn karakter van herstelsanctie geldt dat de rechter zich dient te beperken tot een marginale toetsing daarvan (ABR 19 septem-ber 1996, AB 1997, 91) moet worden aangenomen dat zulks evenzeer geldt voor het invorderingsbesluit. Dit brengt mee dat het verzet slechts gegrond is indien moet wor-den geoordeeld dat de gemeente bij afweging van de in aanmerking komende belan-gen in redelijkheid niet tot invordering had kunnen besluiten.

8 maart 2005
      derde civiele kamer
      rolnummer 2004/264 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant 
      procureur: mr J.W. Kobossen,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Deventer,
      met zetel te Deventer,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr J.M. Bosnak. 
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 24 september 2003 dat de rechtbank Zwolle tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser/opposant en geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als gedaagde/geopposeerde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	 [appellant] heeft bij exploot van 22 december 2003 de gemeente aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, twee producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de gemeente alsnog veroordeelt conform het in eerste aanleg gevorderde met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grief bestreden, bewijs aangeboden, twee producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof – zakelijk samengevat - het bestreden vonnis bekrachtigt met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	De rechtbank heeft in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.12 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan, met dien verstande dat als datum van het in rechtsoverweging 1.3 bedoelde besluit moet worden gelezen: 3 mei 2001.
    
    
      3.2	Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
      - Bij besluit van 29 september 2003 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente aan [appellant] een zogenaamde lichte bouwvergunning verleend voor het veranderen van een dakkapel op een garage (voorzijde) op het perceel [adres]. 
      - Bij brief van 28 oktober 2003 heeft de gemeente [appellant] erop gewezen dat, gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State d.d. 27 november 2002, de bestaande dakopbouw moet worden verwijderd/gewijzigd zodanig dat wordt gebouwd overeenkomstig de bij besluit van 29 september 2003 verleende bouwvergunning, waarvoor [appellant] een termijn wordt gesteld tot 1 mei 2004.
    
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Het gaat in deze zaak - kort samengevat – om het volgende. [appellant] heeft een dakopbouw geplaatst op zijn garage aan de [adres] te [woonplaats]. Bij besluit van 3 mei 2001 hebben burgemeester en wethouders (hierna: B&W) geweigerd daarvoor alsnog een vergunning te verlenen. Bij besluit van 18 september 2001 hebben B&W het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. [appellant] is van dit besluit in administratief beroep gekomen.
      Bij besluit van 9 november 2001 (hierna: het dwangsombesluit) hebben B&W [appellant] gelast uiterlijk voor 10 januari 2002 de dakopbouw te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 1000,-- (€ 453,78) per week of een gedeelte daarvan, met een maximum van f 25.000,--. Bij besluit van 13 augustus 2002 hebben B&W het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. [appellant] heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddel ingesteld.
      Bij besluit van 4 oktober 2002 (hierna: het dwangbevel), betekend op 24 oktober 2002, hebben B&W, op de grond dat in de periode 17 januari 2002 – 29 mei 2002 twaalf keer is vastgesteld dat niet aan de lastgeving is voldaan, [appellant] bevolen om ter zake van verbeurde dwangsommen een bedrag ad 12 x € 453,78 = € 5.445,36 vermeerderd met een vergoeding van de buitengerechtelijke invorderingskosten te voldoen. 
      Bij exploot van 5 november 2002 is [appellant] van dit dwangbevel in verzet gekomen bij de rechtbank Zwolle en heeft hij gevorderd te worden ontheven van hetgeen in het dwangbevel is bepaald. 
      Bij uitspraak van 27 november 2002 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het beroep tegen - kort gezegd - de weigering van de bouwvergunning ongegrond verklaard. 
      Bij het bestreden vonnis d.d. 24 september 2003 heeft de rechtbank het verzet tegen het dwangbevel voor wat betreft het bevel tot betaling van de invorderingskosten gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard.      
    
    
    4.2	In rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis overweegt de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat de gemeente op grond daarvan in redelijkheid van invordering had moeten afzien. Tegen deze overweging is de grief gericht.   
    
    
      4.3	Ten betoge dat de gemeente in redelijkheid niet tot inning van de verbeurde dwangsommen kon komen, beroept [appellant] zich op de navolgende door hem gestelde omstandigheden. 
      - Tijdens de onderhavige verzetprocedure in eerste aanleg is overleg gevoerd tussen hem en de gemeente omtrent de vormgeving van een dakkapel op het betrokken dakvlak. Partijen zijn het eens geworden over een ontwerp, waarvoor bij besluit van 29 september 2003 een lichte bouwvergunning is verleend. De brief van 28 oktober 2003 behelst een gedoogbesluit, inhoudende dat tegen de aanwezigheid van de dakopbouw in de oude vorm niet zal worden opgetreden tot 1 mei 2004; 
      - Feitelijk was er al eerder een gedoogsituatie: het dwangbevel heeft betrekking op een verbeurd bedrag ad € 5.445,36, hetgeen bij lange na niet de maximaal te verbeuren som is;   
      - Inmiddels is de situatie in overeenstemming met de planologische voorschriften. De lastgeving heeft dus haar effect gesorteerd;
      - Uit de besprekingen en standpunten van [appellant] moest de gemeente begrijpen dat hij aan de lastgeving zou voldoen zodra deze (het hof begrijpt: de weigering van de bouwvergunning) onherroepelijk was. [appellant] heeft geprobeerd schadebeperkend te handelen door de lastgeving niet direct na te komen. Bij gegrondverklaring van het bezwaar/beroep tegen de weigering van de bouwvergunning zou afbraak onnodig zijn gebleken en zou de gemeente voor de door afbraak ontstane schade aansprakelijk zijn. Onder die omstandigheden had de gemeente geen rechtens te respecteren belang bij de invordering;
      - Er is sprake van onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid tot inning en het belang dat daardoor geschaad wordt. De gemeente kon op grond van art. 3:13 BW haar bevoegdheid niet inroepen;
      - Door zijn handelwijze heeft [appellant] kosten bespaard;
      - [appellant] hoefde er niet aan te twijfelen dat de dakopbouw legaal althans vergunbaar was. Hij is geen doelbewuste overtreder. Het met de dwangsombeschikking gediende belang bij herstel van de situatie rechtens – welke situatie is ingetreden – mag niet vereenzelvigd worden met het belang van de gemeente bij invordering. 
    
    
    4.4	Geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 2.1 van de rechtbank dat in deze procedure de vraag aan de orde is of de gemeente op goede gronden tot invordering van de dwangsommen is overgegaan. Ter beoordeling ligt voor het besluit van B&W om een dwangbevel uit te vaardigen. 
    
    
      4.5	Voorop moet worden gesteld dat oplegging, verbeurte bij overtreding en invordering van de verbeurde dwangsom als één geheel moeten worden gezien. De invordering (het dwangbevel) is het sequeel van de oplegging (het dwangsombesluit). De invordering zelf is geen sanctie, maar strekt slechts tot uitvoering van de sanctie en houdt niet meer in dan dat een aan het overheidslichaam toekomend bedrag wordt geïncasseerd. Uit het doel van de dwangsombeschikking vloeit voort dat verbeurde dwangsommen moeten worden geïnd. Volgens de wetgever is inning dan ook regel en mag niet te snel worden geoordeeld dat de omstandigheden zo bijzonder zijn dat inning achterwege moet blijven.
      “(..) het doel van de dwangsom (is, hof) het voorkomen van voortzetting of herhaling van de overtreding (..). Het karakter hiervan is preventief en reparatoir optreden (..)”  
      Ik wil voorop stellen dat uit het karakter en het doel van de dwangsombeschikking voortvloeit, dat indien een dwangsom is vastgesteld en de overtreding in kwestie doorgaat de dwangsom ook zal moeten worden geïnd. Immers, zou dit anders zijn, dan zou de dwangsombeschikking het karakter van dwangmiddel al snel verliezen. Inning van de dwangsom is derhalve zonder meer regel. Dit neemt niet weg, dat bijzondere  gevallen denkbaar zijn, waarin het niet gerechtvaardigd is tot inning van de (gehele of gedeeltelijke) dwangsom over te gaan. Of zich zo’n geval voordoet hangt af van de bijzonderheden en de omstandigheden van het concrete geval. (..) Wel wil ik benadrukken dat – in lijn met het voorgaande – niet snel zal mogen worden geoordeeld, dat de omstandigheden zo bijzonder zijn, dat niet tot inning moet worden overgegaan.” (Nota Dwangsomwet, TK 1989-1990, 21 088, nr. 9, blz. 4 en 5-6) 	
      Volgens vaste rechtspraak horen oplegging en invordering dan ook in beginsel bij elkaar, en staat niet-invorderen op gespannen voet met de wet.  
    
    
    
      4.6	[appellant] wijst erop dat tijdens de onderhavige verzetprocedure in eerste aanleg overleg is gevoerd tussen hem en de gemeente, hetgeen geleid heeft tot de verlening van een lichte bouwvergunning. Voor zover hij zich erop beroept dat de situatie daardoor inmiddels in overeenstemming is met de planologische voorschriften en de lastgeving dus haar effect heeft gesorteerd, kan hem dit beroep niet baten.
      In de eerste plaats is van belang dat die omstandigheid zich eerst heeft voorgedaan ná het uitvaardigen van het dwangbevel - waarbij niet is gesteld of gebleken dat de gemeente deze omstandigheid ten tijde van het uitvaardigen al kon voorzien - , zodat B&W met die omstandigheid bij hun besluitvorming geen rekening hebben kunnen houden.
      Zelfs indien dit anders zou zijn geweest, dan geldt in de tweede plaats dat nakoming na overtreding niet aan invordering in de weg staat. Als sequeel van de dwangsombeschikking deelt de invordering in het herstelkarakter van de opgelegde en verbeurde dwangsom. De aard van de sanctie wijzigt niet doordat de invordering van de inmiddels verbeurde dwangsom plaatsvindt op een tijdstip dat de gewraakte gedragingen geen overtredingen meer zijn. Niet-invordering in een dergelijk geval zou ertoe leiden dat de overtreder het zonder risico op verbeurte kan laten aankomen en pas bij dreigende invordering alsnog aan zijn verplichtingen kan voldoen. 
      Ook de wetgever gaat ervan uit dat het karakter van de last onder dwangsom meebrengt dat ook te late nakoming zou moeten leiden tot het invorderen van de verbeurde dwangsom:  
      “In de praktijk is meermalen de vraag gerezen of het bevoegd gezag nog wel het recht heeft een verbeurde dwangsom in te vorderen als de overtreder de met de desbetreffende milieuwet strijdige situatie of handeling heeft beëindigd op het moment waarop de invorderingsprocedure wordt gestart. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. Het recht van het bevoegd gezag een verbeurde dwangsom in te vorderen wordt niet opgeschort of komt ook niet te vervallen, indien de overtreder na het moment waarop hij de dwangsom heeft verbeurd, de overtreding ongedaan heeft gemaakt (..) De verplichting tot betaling van de dwangsom ontstaat immers door het enkele feit van de overtreding. Als dit anders zou zijn, zou het middel van de dwangsom weinig effectief zijn. De functie van een dwangsom is immers (..) dat overtredingen ongedaan worden gemaakt (..). Hierbij past niet dat een overtreder door een (..) verbetering van gedrag zelf zou kunnen bepalen of een verbeurde dwangsom kan worden ingevorderd. Wel zou het bevoegd gezag onder omstandigheden kunnen besluiten niet tot de invordering over te gaan.” (MvT Dwangsomwet, TK 1988-1989, 21 088, nr. 3, p. 6-7). 
      In dit verband wijst het hof ook op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 24 december 2003, AB 2004, 117:
      “Vast staat dat appellant bij het primaire besluit (het dwangsombesluit, hof) terecht tot het opleggen van de last onder dwangsom is overgegaan. De omstandigheid dat voorafgaand aan de beslissing op bezwaar de illegale situatie was beëindigd, maakt het opleggen van de last onder dwangsom niet alsnog onrechtmatig. Aangezien de illegale situatie is beëindigd nadat het vastgestelde maximale bedrag aan dwangsommen was verbeurd, was er dan ook geen grond voor herroeping van de opgelegde last. Herroeping van het primaire besluit leidt er immers toe dat de grondslag komt te ontvallen aan deze dwangsommen. Daarmee zou het doel van de last onder dwangsom, die erop gericht is de overtreder ertoe te bewegen zelf een einde te maken aan de illegale situatie binnen een bepaalde termijn, teniet worden gedaan.”
      In het verlengde van de beslissing dat nakoming achteraf niet kan leiden tot herroeping van het dwangsombesluit ligt dat nakoming evenmin aan het sequeel daarvan, de invordering in de weg kan staan.
    
    
    
      4.7	Voor zover, gelet op bovenvermeld karakter van de invordering als sequeel van het dwangsombesluit, aan het invorderingsbesluit nog een zelfstandige belangenafweging voorafgaat, dient dit besluit de toets aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de (overige) algemene beginselen van behoorlijk bestuur te doorstaan.
      Nu ten aanzien van het dwangsombesluit met zijn karakter van herstelsanctie geldt dat de rechter zich dient te beperken tot een marginale toetsing daarvan (ABR 19 septem-ber 1996, AB 1997, 91) moet worden aangenomen dat zulks evenzeer geldt voor het invorderingsbesluit. Dit brengt mee dat het verzet slechts gegrond is indien moet worden geoordeeld dat de gemeente bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot invordering had kunnen besluiten.	
      De gemeente heeft aan het dwangbevel – naast de constatering dat het dwangsombesluit is overtreden en dat de verbeurde dwangsommen niet tijdig zijn betaald – ten grondslag gelegd dat het niet innen van de dwangsom een ongewenste precedentwerking met zich brengt (CvA prod. 9). Mede in het licht van het aan het onderliggende dwangsombesluit (CvA prod. 5) ten grondslag gelegde algemeen belang dat betrokken is bij de naleving van wettelijke voorschriften - welk belang onder de formele rechtskracht van het dwangsombesluit valt – is het met invordering gediende belang van de gemeente van dien aard dat, gelet op het door [appellant] daartegenovergestelde belang zijnerzijds bij kostenbesparing, niet het oordeel gerechtvaardigd is dat de gemeente in redelijkheid niet had kunnen besluiten tot invordering over te gaan. 
    
    
    4.8	De overige door [appellant] gestelde omstandigheden – voor zover aan de orde ten tijde van de besluitvorming - doen hier niet aan af. Dat B&W om hun moverende redenen gekozen hebben voor het uitvaardigen van het dwangbevel op het door hen bepaalde moment en ter zake van de door hen daaraan ten grondslag gelegde overtredingen regardeert [appellant] niet en maakt niet dat zij dit besluit in redelijkheid niet hebben kunnen nemen. Hetzelfde geldt voor het argument dat [appellant], door te wachten tot het onherroepelijk worden van – naar het hof begrijpt: - de weigering van de bouwvergunning, ten behoeve van de gemeente schadebeperkend zou zijn opgetreden. Het komt veeleer voor het risico van de gemeente om een dwangsom op te leggen vooraleer de weigering van de bouwvergunning definitief geworden is. Dat [appellant] er vanuit ging dat de opbouw legaal althans vergunbaar was en dat hij als opvolgend eigenaar niet kan worden aangemerkt als een doelbewuste overtreder is een omstandigheid die bij de beoordeling van het onderhavige besluit niet relevant is.  
    
    4.9	Voor zover [appellant] bedoeld mocht hebben te stellen dat de door hem zo gekwalificeerde ‘feitelijke gedoogsituatie’ bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat niet tot invordering zou worden overgegaan, wordt deze stelling verworpen. Dat B&W, als gezegd, dit dwangbevel hebben beperkt tot de daarin genoemde overtredingen brengt niet met zich dat [appellant] daaruit heeft mogen afleiden dat dit dwangbevel niet zou worden uitgevaardigd. Evenmin kunnen het gestelde overleg met de gemeente, de verlening van de lichte bouwvergunning en de brief van 28 oktober 2003 die conclusie dragen, reeds omdat deze omstandigheden zich eerst na het uitvaardigen van het dwangbevel hebben afgespeeld.  
    
    4.10 	[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
        
    
    Slotsom
    
    De grief faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle van 24 september 2003;  
    
    	veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 545,-- voor salaris van de procureur en op € 288,-- voor griffierecht;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van Loo en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2005.