ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ2747, Rechtbank Utrecht, 15-07-2009, 248808 / HA ZA 08-976
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wilsvertrouwensleer. Avaya maakt ernstige fout in prijsvermelding. Rabobank heeft in redelijkheid verklaring van Avaya niet mogen opvatten in die zin dat Avaya was afgestapt van het eerder overeengekomen prijsprincipe, nu Rabobank zich bewust was van de afwijking van het overeengekomen prijsprincipe, de (foute) prijsvermelding door een derde heeft laten checken, het prijsverschil substantieel was, geen onderhandelingen zijn gevoerd over het vermeende nieuwe prijsprincipe en zij niet expliciet bij Avaya heeft geinformeerd of zij op een ander prijsprincipe was overgestapt.

vonnis
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 248808 / HA ZA 08-976
    
    Vonnis van 15 juli 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AVAYA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.M. van Noort,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie met beperkte aansprakelijkheid
      COÖPERATIEVE CENTRALE RAFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A,
      h.o.d.n. RABOBANK NEDERLAND
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. H. Struik.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Avaya en Rabobank genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 augustus 2008
      -	conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van de op 19 december 2008 gehouden comparitie
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
      -	akte overlegging productie 63 aan de zijde van Rabobank.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op  10 april 2006 hebben Avaya en Rabobank een overeenkomst gesloten tot levering van een centrale IPT (IP-telefonie) –infrastructuur. Deze overeenkomst is tot stand gekomen na een selectieprocedure op grond van een Request for Proposal (RFP), die in 2005 is gestart. Avaya werd toen verkozen om het Proof of Concept-proces (ook: PoC) te doorlopen. Tijdens dit proces is door partijen gewerkt aan het ontwerp, de installatie en de configuratie van de systemen gebaseerd op de uitgangspunten die in het door partijen ondertekende document "Proof of Concept Avaya IPT" d.d. 12 december 2005 waren opgenomen. Hierbij werd een model gebouwd waarbij de netwerkinfrastructuur van Rabobank zoveel mogelijk werd nagebouwd en geïntegreerd met Avaya's technologie en getest. Voor deze fase heeft Avaya geen vergoeding ontvangen.
    
    
      2.2.	Nadat het Proof of Concept-proces succesvol was doorlopen zijn begin 2006 de onderhandelingen gestart inzake de vastlegging van de juridische en technische aspecten van het project. De conclusies van Rabobank inzake het Proof of Concept-proces luiden onder meer: 
      "Er kan gesteld worden dat alle doelen zijn gerealiseerd. Door de intensieve testen in de PoC omgeving is een zeer goed beeld verkregen over de Avaya IPT systemen, functionaliteit die zij kunnen bieden en niet in de laatste plaats van de knelpunten en aandachtspunten t.o.v. de Rabobank (netwerk) infrastructuur. (…) De functionaliteit in de Rabobank (netwerk) omgeving is uitgebreid getoetst. (…) Door de opgedane ervaring en de bevindingen is een gefundeerd advies aan de stuurgroep van het programma IPT verstrekt."
      Avaya werd door Rabobank verzocht al vast met de uitvoering van het project aan te vangen voordat de contracten waren getekend, hetgeen Avaya ook heeft gedaan. 
    
    
    2.3.	Ter begeleiding van het project IPT is een stuurgroep ingesteld onder voorzitterschap van een vertegenwoordiger van Rabobank, de heer [vertegenwoordiger 1] (hierna: [vertegenwoordiger 1]). De stuurgroep hield tweewekelijkse vergaderingen waarvan verslagen werden gemaakt en kwam op 28 februari 2006 voor het eerst bijeen.
    
    2.4.	Op 10 april 2006 hebben partijen overeenstemming bereikt over de Master Agreement (hierna: Master Agreement) en de Transaction Agreement IP Telephony Infrastructure (hierna: Transaction Agreement). De Transaction Agreement valt onder de Master Agreement en betreft de levering van een IP telefonie infrastructuur.
    
    
      2.5. 	In artikel 1.2.5 van de Master Agreement en in artikel 1.1.3 van de Transaction Agreement is onder meer de volgende tekst opgenomen:
      "Member Banks are fully independent entities and Avaya acknowledges that Rabobank Nederland cannot force Member Banks to participate under this Agreement. However, Rabobank Nederland and Avaya will jointly endeavour to have as many Member Banks as possible to participate in the projects evolving from this Agreement."
    
    
    
      2.6.	Bij de Transaction Agreement hoort een viertal bijlagen: het Project Initiatiedocument (hierna: PID), het Document Telefonie en Functioneel Ontwerp, het Document Financiële Afspraken (hierna: DFA) en de Service Level Agreement. Uitgezonderd het PID zijn de overige bijlagen ook op 10 april 2006 getekend. In het verslag van de stuurgroepvergadering van 22 maart 2006 is onder meer opgenomen: "Tevens is afgesproken dat we de mantel- en transactieovereenkomst gaan tekenen (…) waarbij het PID nog niet klaar hoeft te zijn. Dit kan op een later moment getekend worden."
      In de op 10 april 2006 getekende documenten is een rangorde-bepaling opgenomen.
    
    
    
      2.7.	De overeenkomsten hebben betrekking op de levering van hardware, software licenties en diensten, waaronder onderhoudsdiensten. In het DFA zijn de financiële voorwaarden en afspraken hieromtrent opgenomen. Door Avaya zijn aan Rabobank kortingen verleend, waarover in artikel 2.1.1 van het DFA onder meer is opgenomen: 
      "Bij het opstellen van de tarieven, zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd: De kortingen zijn gebaseerd op de Avaya Global Price List (GPL) (…)".
      Artikel 2.1.4 luidt, voor zover van belang:
      "Avaya biedt Rabobank een korting van 65% op de Avaya Global Price List."
      Voorts zijn onder 4 de bepalingen opgenomen inzake de onderhoudsdienstverlening en is in artikel 4.2 onder meer opgenomen:
      "Het softwareonderhoudstarief is voor de initiële contracperiode van 3 jaar vastgesteld op 12 % per jaar (…) van de Avaya GPL. (…) Het hardwareonderhoudstarief is vastgesteld op 10% per jaar van de Avaya GPL."
      In bijlage 5 van het DFA zijn in kolommen de uitgangspunten van de onderhoudstarieven weergegeven ten aanzien van de centrale, decentrale en eindgebruiker items, waarbij een bruto en nettoprijs is opgenomen. In noot 1 is vermeld: "De onderhoudsprijzen zijn berekend als percentages over de GPL".
    
    
    
      2.8.	Na ondertekening van de overeenkomsten op 10 april 2006 gaf Rabobank te kennen alsnog de voorbereiding voor de koppeling met Voice Logging en Siebel aan het project te willen toevoegen. In de het verslag van de stuurgroep van 25 april 2006 is onder meer opgenomen: "aangezien voiceloggingselectie niet in het oorspronkeljke RFP traject is meegenomen maar wel randvoorwaardelijk is voor de dienst IPT loopt de voiceloggingselectie niet parallel met het project IPT en is daarmee een risico voor de huidige planning bij de Lokale Banken. De stuurgroep besluit hierin geen afhankelijkheid in te creeren en ook het onderzoek op te starten naar de mogelijkheden om de huidige voicelogging systemen (…) op IPT aan te sluiten en deze aansluiting mee te nemen in de testomgeving (…)". 
      Ten aanzien van Siebel is in de Nota Besluitvorming Middleware v2 d.d. 18 mei 2006 opgenomen: "Er worden geen Siebel functionaliteiten geleverd bij de start van IPT. De focus van het project ligt op het uitrollen van IP telefonie functionaliteiten (…)" alsook "De Siebelkoppeling blijft volledig out of scope. Het project IPT focust zich puur op het uitrollen van IP-Telephony conform het bereikbaarheidsmodel". De voorbereiding voor Siebel werd wel aan het project toegevoegd.
    
    
    
      2.9.	Ook gaf Rabobank na ondertekening van de diverse overeenkomsten te kennen het call center bij de IPT-infrastructuur te willen betrekken. Dit betekende een toename in het aantal gebruikers. Avaya adviseerde de oorspronkelijk voorziene maas-topologie te vervangen door en ster-topologie, omdat deze een grotere capaciteit kan ondersteunen. In het verslag van de stuurgroep gehouden op 23 mei 2006 is onder meer het volgende over de nota topologie van 16 mei 2006 (hierna: Nota sizing) opgenomen:
      "De nota topologie wordt door de stuurgroep ter kennisgeving aangenomen. De stuurgroep onderschrijft de richting naar de "ster"topologie waarbij naast de genoemde voordelen ook sprake is van een beheersbare groei en flexibiliteit."
    
    
    2.10.	Ter uitwerking van de in 2.8 en 2.9 genoemde ontwikkelingen heeft Avaya aan Rabobank in juni 2006 documenten voor de verschillende onderdelen per email verzonden, waarin ook de kosten stonden vermeld. Op 16 juni 2006 stuurt Avaya per gewone post een door haar reeds ondertekende orderbevestiging. 
    
    2.11.	Op 23 juni 2006 vond een bespreking plaats tussen de heren [A] en [B] van Avaya en de heren [C] en [D] en mevrouw [E] van Rabobank. Tijdens die bijeenkomst is onder meer over de kosten van een subproject gesproken. Avaya bleek bereid om de kosten van dit kleine project niet door te berekenen. Vervolgens gaf Rabobank aan Avaya de opdracht tot hetgeen Avaya had geoffreerd. De opdracht kwam volgens partijen tot stand door het schudden van handen en is door partijen aangeduid met de handshake overeenkomst. 
    
    2.12.	Direct na de bespreking ontdekte Avaya dat in de offertes de onderhoudsprijzen waren berekend op basis van een percentage van de prijzen inclusief de aan Rabobank verstrekte kortingen (hierna ook: de Raboprijs) en niet op basis van de GPL. Avaya heeft direct op 23 juni 2006 aan Rabobank schriftelijk laten weten dat zij een rekenfout bij de offertes had gemaakt en dat ten aanzien van de onderhoudsprijzen ten onrechte niet van de GPL was uitgegaan.
    
    2.13.	Tussen partijen is vervolgens nog onderhandeld. Op 14 december 2006 heeft Rabobank alle overeenkomsten met Avaya ontbonden. 
    
    2.14.	Ten aanzien van de decentrale IPT-infrastructuur is Rabobank inmiddels in zee gegaan met een andere partij. Ten aanzien van de centrale IPT-infrastructuur was ten tijde van het pleidooi in maart 2009 door Rabobank nog geen definitieve keuze gemaakt. 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
    
    
    
      3.1.	Avaya vordert dat de rechbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair
      1.	Rabobank veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de Master Agreement en de daarbij behorende Transaction Agreement na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,00 voor elke dag dat Rabobank hiertoe in gebreke blijft;
      Subsidiair
      2.	Indien naar het oordeel van de rechtbank nakoming blijvend onmogelijk is geworden, Rabobank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 5.841.489,00 althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis;
      Meer subsidiair
      3.	Indien naar het oordeel van de rechtbank er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, Rabobank veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 5.841.489,00 althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis;
      4.	Rabobank veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente voor elke dag dat zij in verzuim is met de betaling vanaf de dag van beëindiging van de overeenkomst, zijnde 24 juni 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      en
      5.	Rabobank veroordeelt in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      in reconventie
    
    
    
      3.3.	Rabobank vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	voor recht verklaart dat Avaya toerekenbaar is tekortgeschoten in de tussen hen bestaande overeenkomsten;
      2.	voor recht verklaart dat Rabobank deswege de tussen partijen bestaande overeenkomsten op 14 december 2006 rechtsgeldig heeft ontbonden, althans die overeenkomsten door middel van dit vonnis ontbindt;
      3.	Avaya veroordeelt om de schade die Rabobank lijdt door de bedoelde toerekenbare tekortkoming en ontbinding als volgt te vergoeden:
      a. tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 1.227.084,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie gerechtvaardigd vindt, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 juni 2006, althans vanaf 28 juni 2006, althans vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie;
      b. de schade voor het overige op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      4.	Avaya veroordeelt in de kosten van deze procedure. 
    
    
    3.4.	Avaya voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en reconventie
    
    
    4.1.	Gelet op de verwevenheid tussen de conventionele en reconventionele vorderingen zal de rechtbank de vorderingen gezamenlijk behandelen. 
    
    4.2.	Avaya vordert primair op grond van artikel 3:296 BW nakoming van de met Rabobank gesloten overeenkomsten. Avaya stelt zich daarbij op het standpunt dat de Master Agreement en de Transaction Agreement onverkort van kracht zijn. De handshake overeenkomst dient beschouwd te worden als een nadere uitwerking van de Master Agreement en de Transaction Agreement. Avaya vordert tevens nakoming van de handshake overeenkomst, die op 23 juni 2006 tot stand is gekomen, evenwel met uitzondering van de foutief geoffreerde onderhoudstarieven. De onderhoudstarieven waren reeds overeengekomen in het DFA, waarbij is overeengekomen dat kortingen worden gegeven op grond van de GPL. 
    
    4.3.	Avaya stelt dat de offertes met de fout berekende onderhoudstarieven en de handshake niet kunnen worden aangemerkt als een verklaring van Avaya in de zin van artikel 3:33 BW. Avaya ontkent dat zij op enigerlei wijze bij Rabobank het vertrouwen heeft gewekt, dat haar wil was gericht op het verlenen van een substantiële korting op de onderhoudsprijzen in afwijking van hetgeen was overeengekomen in het DFA. Avaya benadrukt dat in de aanloop van de ondertekening van het DFA maandenlang met Rabobank is onderhandeld en dat uiteindelijk de kortingsregeling zoals opgenomen in het DFA is overeengekomen. Die afspraken zijn door beide directies van partijen en de Raad van Bestuur van Rabobank onderschreven. Een dergelijke korting kon alleen worden gegeven door het ondertekende DFA aan te passen, hetgeen niet is gebeurd. Avaya stelt dat in de aanloop van de handshake overeenkomst ook helemaal niet expliciet is onderhandeld over aanpassing van de onderhoudsprijzen. Rabobank heeft, in het licht van artikel 3:11 BW en 3:35 BW, niet gerechtvaardigd kunnen vertrouwen dat Avaya, in afwijking van het DFA, opeens zou uitgaan van onderhoudsprijzen die ongeveer een derde waren in vergelijking met de in het DFA opgenomen onderhoudsprijzen. Avaya geeft toe dat zij een ernstige fout heeft gemaakt. Dat het hier om een fout ging moet op grond van het voorgaande voor Rabobank evident zijn geweest, zodat zij daarop ook niet mocht vertrouwen. Dit betekent volgens Avaya dat er geen wilsovereenstemming is over een gewijzigde substantieel lagere onderhoudsvergoeding en dat ten aanzien van het onderhoud uitgegaan moet worden van de prijsprincipe zoals dat is opgenomen in het DFA. 
    
    4.4.	Avaya heeft na 23 juni 2006 aan Rabobank nog een tegemoetkoming aangeboden van ongeveer Eur 700.000,00, alsmede een extra korting van 2% op de hardware, ter compensatie van de door haar gemaakte fout en ter tegemoetkoming van de hogere investeringskosten van het project. Avaya benadrukt dat na het afsluiten van de Master en Transaction Agreement, Rabobank additionele functionaliteiten wilde (Voice Logging en Siebel) alsmede een uitbreiding van het aantal gebruikers door toevoeging van het call center. Dit laatste heeft geleid tot een andere topologie waarvoor meer hard- en software nodig was. Avaya benadrukt dat het deze wensen van Rabobank zijn geweest die tot hogere investeringskosten hebben geleid. Door de aangeboden tegemoetkoming werd naar het oordeel van Avaya de overeengekomen onderhoudskosten uit het DFA en de verwachting van Rabobank ten aanzien van de onderhoudskosten op 23 juni 2006 tot een verwaarloosbaar verschil teruggebracht. 
    
    4.5.	Onder verwijzing naar diverse Hoge Raad-arresten stelt Avaya dat het feit dat op onderdelen nog nadere overeenkomsten zijn afgesloten onverlet laat dat op 10 april 2006 een overeenkomst is gesloten over de levering van de centrale IPT-infrastructuur. Avaya stelt voorts dat de grondslag voor de ontbinding van alle tussen partijen bestaande overeenkomsten ontbreekt omdat er geen sprake is van enige tekortkoming aan haar zijde. Avaya is bovendien nooit in gebreke gesteld. Avaya spreekt haar vermoeden uit dat door de uitbreiding van het project de financiële haalbaarheid voor Rabobank een probleem ging vormen en dat dat de werkelijk reden is dat Rabobank van Avaya afwilde. Avaya stelt dat de beschikbare budgetten van Rabobank nooit onderwerp van onderhandeling zijn geweest en zij daar als zodanig buiten staat.
    
    
      4.6.	Rabobank stelt zich op het standpunt dat de op 10 april 2006 getekende contracten niet veel meer zijn dan een "lege huls" en dat Avaya uiteindelijk pas in mei/juni 2006 een nieuw ontwerp heeft aangeboden. Rabobank stelt haar ontevredenheid over Avaya's kwaliteitsgebrek en werkwijze eind mei 2006 te hebben geuit en te hebben aangedrongen op gunstiger onderhoudsprijzen. Na ontvangst van de offertes in juni 2006 constateerde Rabobank dat de onderhoudstarieven waren berekend als percentage van de aanschafprijs inclusief de korting, de Raboprijs, in plaats van een percentage van de GPL. Dit substantiële verschil bedroeg volgens Rabobank een bedrag van 1,75 miljoen euro over drie jaar. 
      In de bijeenkomst van 23 juni 2006 is volgens Rabobank door middel van een handshake de bereikte wilsovereenstemming bezegeld. Rabobank stelt dat Avaya niet bereid is gebleken om de op 23 juni tot stand gekomen handshake overeenkomst, waarbij de onderhoudstarieven uitgaan van de Raboprijs, na te komen, waardoor zij gerechtigd is geweest de bestaande overeenkomsten op 14 december 2006 te ontbinden. Rabobank stelt dat Avaya ten aanzien van de nakoming van de handshake overeenkomst in verzuim verkeerde, omdat Avaya ondubbelzinnig te kennen had gegeven zich niet te willen houden aan de afspraak inzake de onderhoudstarieven. 
    
    
    4.7.	Rabobank stelt dat zij de offertes redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een tot haar gericht aanbod voor de onderhoudsvergoedingen op grond van de Raboprijs, zodat Avaya zich niet kan beroepen op het ontbreken van een daarop gerichte wil. 
    
    
      4.8.	De rechtbank oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geding dat op 10 april 2006 de Master Agreement en de Transaction Agreement, inclusief een drietal bijlagen, zijn ondertekend. De bijlage bij de Transaction Agrement waarin de financiële afspraken zijn opgenomen, het DFA, behoort tot de ondertekende bijlagen. Rabobank stelt dat de op 10 april 2006 getekende overeenkomsten moeten worden beschouwd als een "lege huls". Zij heeft echter nagelaten precies te duiden welke juridische consequentie zij aan deze kwalificatie wil verbinden. 
      De rechtbank constateert dat de onderhavige situatie verschilt met het arrest van de HR 26 september 2003 (LJN: AF9414, Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax). Door Rabobank wordt als zodanig immers de totstandkoming van de overeenkomsten in april 2006 niet betwist. Ook blijkt uit de stukken dat partijen zich er terdege van bewust waren dat het PID nog niet was uitgewerkt, maar dat dit niet in de weg stond aan ondertekening van de overige documenten. De rechtbank gaat dan ook in het navolgende ervan uit dat de afspraken neergelegd in de hiervoor genoemde overeenkomsten vanaf 10 april 2006 tussen partijen golden. 
    
    
    
       4.9.	In de overeenkomsten is de scope van de werkzaamheden die Avaya voor Rabobank zou gaan verrichten vastgelegd. In bijlage 6 van het DFA zijn onder 5, 6 en 7 het call center, Voice Recording en koppeling Siebel out of scope verklaard. Ook uit de onder 2.8 geciteerde documenten blijkt dat in april 2006 de drie functionaliteiten niet onder de scope van het project vielen. Door Rabobank is nog betoogd dat in de RFP al melding werd gemaakt van deze drie onderdelen en dat Avaya in haar beantwoording op de RFP had aangegeven dat de architectuur van de door haar aangeboden infrastructuur daarin voorzag, zodat het niet om nieuwe of additionele wensen van Rabobank ging. 
      Ter comparitie is over dit punt verder gedebatteerd en heeft Avaya, onbetwist, gesteld dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de mogelijkheid van de door haar aangeboden infrastructuur om de genoemde drie onderdelen te ondersteunen dan wel daaraan te koppelen, hetgeen mogelijk is en in het antwoord op het RFP is vermeld, en het leveren van applicaties voor die drie onderdelen, waarom pas later door Rabobank is verzocht. 
      De rechtbank gaat er derhalve in het navolgende vanuit dat de in april 2006 gesloten overeenkomst niet zagen op de levering van de applicaties van Voice Logging, Siebel en het call center. Dit betekent dat het voor Rabobank duidelijk was of in ieder geval had kunnen zijn, dat in het geval zij deze drie functionaliteiten zou willen toevoegen aan het project dit  additionele kosten met zich zou brengen omdat in de prijsopgave bij ondertekening op 10 april 2006 hierin niet was voorzien. 
    
    
    
      4.10.	In de Transaction Agreement was uitgegaan van 40.000 gebruikers met een groei van 25%. Door toevoeging van, met name, het call center aan het project zou de overeengekomen capaciteit bij aanvang al bijna zijn bereikt. Ten aanzien van het call center geldt dat Avaya onbetwist heeft gesteld dat voor elke gebruiker van het call center drie endpoints nodig waren. Dit betekende dat door toevoeging aan het project van 3000 gebruikers van het call center, de facto er een uitbreiding van bijna 10.000 gebruikers zou plaatsvinden. Dit zou tot gevolg hebben dat het netwerk direct bij ingebruikname tegen de kritische grens van de beschikbare capaciteit zou aangelopen. Door Avaya is toen geadviseerd om niet uit te gaan van de oorspronkelijk maas-topologie maar van een ster-topologie. De ster-topologie had tot gevolg dat er meer hardware en software nodig was dan in april 2006 was voorzien. Ook de uitbreiding met Voice Logging en Siebel bracht een verhoging van de projectkosten met zich. 
      De stelling van Rabobank dat de eerdere topologie niet voldeed om het systeem van Rabobank en de schaalbaarheid daarvan te ondersteunen, is, gelet op het voorgaand, zonder nadere toelichting die ontbreekt, in onvoldoende mate onderbouwd.
    
    
    4.11.	Partijen hebben vervolgens intensief gewerkt aan het opstellen van het nieuwe design op basis van de ster-topologie ter goedkeuring van de stuurgroep. Op 23 mei 2006 heeft de stuurgroep de Nota sizing goedgekeurd (zie 2.9). Anders dan Rabobank stelt is er geen sprake van een steeds maar uitdijende configuratie maar van een wijziging van het oorspronkelijke design naar aanleiding van de wensen van Rabobank. Dat uit het dossier blijkt dat dit proces inzake het ontwerpen van de ster-topologie onder tamelijk wat druk en soms met wat stevige emails gepaard is gegaan, doet er niet aan af dat Rabobank akkoord is gegaan met de ster-topologie. Dat er ondanks de eerder geuite oncomfortabele gevoelens door Rabobank inmiddels weer voldoende vertrouwen in Avaya was blijkt uit de interne Rabobank email van 7 juni 2006. Hierin is onder meer vermeld: "Bij zowel de specialisten, architecten, Avaya, IBA en IRM zijn we gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat er voldoende vertrouwen is in het ontwerp en zijn er geen architecturele issues geconstateerd. We gaan het verdere proces van bestelling, detailontwerp, bouw en uiteindelijk implementatie in gang zetten".
    
    4.12.	Vervolgens is Avaya verzocht om de geaccordeerde ster-topologie nader uit te werken in projectdocumenten. In juni 2006 heeft Avaya daartoe offertes uitgebracht, waarin ook de bij de hardware dan wel software horende prijzen en onderhoudskosten waren vermeld. Door Avaya is gesteld dat per abuis in deze prijsopgaven niet van de GPL is uitgegaan maar van de Raboprijs. Avaya heeft erkend dat zij daarmee een ernstige fout heeft gemaakt. Avaya heeft voorts benadrukt dat het hier om één fout gaat, namelijk het foutief invoeren in een excelsheet van de Raboprijs op grond waarvan de onderhoudskosten zijn berekend, en dat telkens van dit foutieve ingevulde excelsheet is uitgegaan bij de diverse offertes inzake de hard- en software. Rabobank heeft aangevoerd dat naar haar oordeel het helemaal niet om een fout ging maar dat Avaya is "teruggefloten' door het moederbedrijf in de Verenigde Staten. Het dossier biedt in onvoldoende aanknopingspunten om deze verder niet in voldoende mate onderbouwde suggestie van Rabobank te volgen, zodat dit verweer zal worden gepasseerd. 
    
    
      4.13.	De rechtbank passeert ook de stelling van Rabobank dat het niet om één fout gaat maar om verschillende fouten. Rabobank baseert haar standpunt op het feit dat door Avaya diverse documenten en emails zijn verstuurd waarbij telkens van de Raboprijs is uitgegaan. Tijdens het pleidooi is Rabobank nog ingegaan op een door haar gemaakte analyse van vier verschillende excelsheets die Avaya in de periode 16-19 juni 2006 aan haar had gezonden. Volgens Rabobank blijkt uit haar analyse dat de formule die in de kolom onderhoud is gebruikt verschillend is, hetgeen in haar visie bewijst dat die formule in elke van de vier documenten opnieuw door Avaya moet zijn gemaakt en ingetypt. Ook de weergave en de omschrijving van de Raboprijs vertoont verschillen, hetgeen er volgens Rabobank op wijst dat in de vier excelsheets viermaal afzonderlijk de prijsgegevens zijn opgenomen, ingetypt en weergegeven, zodat geen sprake is van een enkelvoudige fout in een spreadsheet. 
      Wat hier ook van zij, een en ander neemt niet weg dat de aard van de fout eenduidig is, namelijk dat Avaya niet van de GPL prijs is uitgegaan maar van de Raboprijs, zodat van één fout moet worden uitgegaan. 
    
    
    4.14.	Zowel Avaya als Rabobank nemen het standpunt in dat de handshake overeenkomst als zodanig tot stand is gekomen, zodat hiervan nakoming kan worden gevorderd. Avaya stelt zich echter op het standpunt dat de handshake overeenkomst niet ziet op de onderhoudsprijzen. Deze waren immers al bij de totstandkoming van het DFA uitonderhandeld en daarin opgenomen. Avaya stelt dat het opnieuw vermelden van de onderhoudsprijzen niet betekent dat haar wil was gericht op het aanbieden van andere onderhoudsprijsprincipe dan in het DFA was vermeld, maar louter een, naar later is gebleken foutieve, vermelding behelste van de bij de aangeboden hard- en software horende onderhoudsprijzen. 
    
    4.15.	Rabobank stelt dat het door Avaya ondertekende orderbevestiging van 16 juni 2006 (zei 2.10) ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert. Volgens Rabobank levert deze ondertekende orderbevestiging dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring van Avaya dat zij de onderhoudsvergoeding op grond van de Raboprijs wilde aanbieden. De rechtbank volgt Rabobank hierin niet. In de orderbevestiging is inderdaad als onderhoudsvergoeding een bedrag vermeld dat is gebaseerd op de Raboprijs in plaats van de GPL. In de orderbevestiging wordt echter slechts het bedrag genoemd zonder dat daarbij een verwijzing naar de Raboprijs of GPL is opgenomen. Daarbij komt dat het document ook een kader bevat met als kop "contractuele voorwaarden". Hierin staat vermeld dat op de aanbieding "steeds en slechts de hieronder genoemde voorwaarden van toepassing" zijn, welke "steeds zullen prevaleren bovig enig ander document". Vervolgens wordt een opsomming gegeven, waarin ook de Transaction Agreement is opgenomen. Uit het voorgaande volgde reeds dat het DFA een bijlage is bij de Transaction Agreement
    
    4.16.	Tevens is in de orderbevestiging vermeld dat indien er reeds een lopende onderhoudsovereenkomst is, die onderhoudsovereenkomst door ondertekening van de orderbevestiging van toepassing zal zijn en de nieuwe hard- en softwarecomponenten als uitbreiding op die onderhoudsovereenkomst zullen gelden. Het voorgaande betekent dat de enkele vermelding van een bedrag niet kan gelden als de waarheid van een verklaring van Avaya in de zin van artikel 157 lid 2 Rv, dat zij in afwijking van de in het document genoemde andere vermeldingen (zie hiervoor) uitgaat van de Raboprijs in plaats van de GPL.
    
    4.17.	De vraag die derhalve thans ter beoordeling voorligt is of Rabobank de verklaring van Avaya ten aanzien van de onderhoudsprijzen genoemd in de in juni 2006 aan Rabobank gestuurde documenten, onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten als een verklaring van Avaya dat zij van een ander prijsprincipe (Raboprijs) uitging dan het prijsprincipe, dat in de Transaction Agreement en meer in het bijzonder het DFA was overeengekomen (GPL). De inhoud van het aanbod van Avaya dient beoordeeld te worden aan de hand van de wilsvertrouwensleer. Beide partijen hebben een reeks van omstandigheden gesteld waaruit zou moeten blijken waarom Rabobank de verklaring van de Avaya redelijkerwijs niet of juist wel als een met de wil van Avaya overeenstemmende verklaring had mogen opvatten. De rechtbank zal deze omstandigheden in het navolgende (geclusterd) beoordelen.
    
    
      4.18.	Rabobank heeft betoogd dat zij Avaya heeft gevraagd of de prijzen van het juni-aanbod klopten en dat Avaya dit steeds in bevestigende zin heeft beantwoord. Hoewel uit het dossier inderdaad is af te leiden dat Rabobank aan Avaya deze vraag heeft voorgelegd, moet ook worden geconstateerd dat deze vraag meer in algemene zin is gesteld en door Rabobank niet specifiek is gevraagd of de aangeboden onderhoudsprijzen (zie ook hierna) klopten. Ook blijkt uit de stukken dat de bevestiging van Avaya niet specifiek gericht was op de onderhoudsprijzen. 
      De rechtbank constateert dat in de begeleidende emails (emails van 15 juni 2006, productie 31 en 33 conclusie van antwoord in conventie) bij de verzonden aanbiedingen door Avaya wordt vermeld "In de excelsheets voor (…) zijn de prijzen opgenomen op basis van USD-GPL (kolom D en E). Vervolgens zijn deze opgesplitst in netto prijzen voor software (kolom F) en hardware (kolom G) op basis van de in het contract opgenomen kortingen." In daarop volgende emails vermeldt Avaya diverse keren dat in de aanbieding "de maintenancetarieven" zijn opgenomen. Hieraan een verdergaande betekenis toe te kennen dan dat Avaya melding maakt dat in haar offertes ook de bedragen van de onderhoudstarieven zijn vermeld, doet de rechtbank niet. 
      De rechtbank heeft oog voor het feit dat in de email van 22 juni 2006 (productie 53 conclusie van antwoord in conventie) door Rabobank wordt gerefereerd aan "de onderhoudskosten zoals Avaya ze gaat berekenen".  Het uitblijven van een reactie door Avaya laat zich, zo neemt de rechtbank aan, verklaren doordat voor de volgende dag een bijeenkomst stond gepland om de laatste punten inzake de offertes af te ronden. 
    
    
    
      4.19.	De rechtbank stelt vast dat Rabobank zich volledig bewust ervan was dat de aangeboden onderhoudstarieven aanmerkelijk lager waren dan zij kennelijk had verwacht. Dit blijkt onder meer uit een interne email d.d. 21 juni 2006 van Rabobank (productie 52, conclusie van antwoord in conventie), waarin onder meer is opgenomen: "In financieel opzicht blijven de beoogde investeringen de komende 2 jaar gelijk ten opzichte van de voorgaande Businesscase en zullen de investeringen afhankelijk van eerder genoemde ontwikkelingen in 2008/2009 nog toenemen. Echter rekening houdend met de full-blown IPT infrastructuur (…) zijn de exploitatiekosten de komende jaren niet hoger dan de voorgaande BC. Belangrijke oorzaak hiervoor is dat de onderhoudskosten sterk afgenomen zijn. 
      Met Avaya worden deze week nog even de onderhandelingen op scherp ingezet waar specifiek aandacht besteedt wordt aan de formele bevestiging van de onderhoudskosten (…)".   
    
    
    
      4.20.	Door Rabobank is in dit verband betoogd dat zij geen reden had om te twijfelen dat Avaya een vergissing had gemaakt. Dit laat zich echter moeilijk rijmen met het feit dat Rabobank naar aanleiding van het juni-aanbod informatie heeft ingewonnen bij Gartner ter verificatie van de aangeboden onderhoudsprijzen. Ter comparitie heeft Rabobank verklaard dat zij Avaya hiervan niet in kennis had gesteld. 
      Verder blijkt uit de verklaring van de bij het gesprek van 23 juni 2006 aanwezige [E] dat Rabobank zich ervan bewust was dat van een ander prijsprincipe werd uitgegaan en ook dat had twijfels opgeroepen. [E] heeft onder meer verklaard:
      "In de periode voor het gesprek had Avaya daar al een aardige beweging in gemaakt door haar onderhoudsprijzen significant te verlagen door deze te bereken over de netto prijs (= bruto prijs (list)-korting). Deze beweging zorgde ervoor dat exploitatiekosten voor Rabobank weer enigszins binnen proporties kwamen nadat zij door aanpassing van het ontwerp enorm waren gestegen. Als inkoopster verbaasde het mij ten zeerste dat zij deze beweging maakte zonder er iets voor terug te vragen. Dit verbaasde mij meer dan de beweging op zich. Vooral ook omdat navraag bij Gartner had geleerd dat de onderhoudstarieven die Avaya nu bood in percentage in lijn waren met de marktinformatie van Gartner op dat moment".
      Door Rabobank is verder nog gesteld, hetgeen uitdrukkelijk door Avaya is betwist, dat in een tussen [D] van Rabobank en [B] van Avaya gevoerd telefoongesprek, [D] aan [B] zou hebben verzocht om de onderhoudsprijzen nogmaals te checken. Gegeven de voorgenoemde omstandigheden had echter van Rabobank verwacht kunnen worden dat zij op niet mis te verstane wijze aan Avaya had gevraagd of het klopt dat Avaya van de GPL was afgestapt en de onderhoudsprijzen op grond van de Raboprijs ging berekenen. Dit is door Rabobank niet gesteld en is ook niet gebleken. 
    
    
    
      4.21.	De rechtbank acht voorts van belang dat niet is gebleken dat er, zoals door Avaya terecht is gesteld, door partijen in het kader van het juni-aanbod onderhandeld is over de onderhoudsprijzen. Van enige onderhandeling over de prijzen in het algemeen is overigens ook niet gebleken. Onderhandeling over de onderhoudsprijzen had immers in de rede gelegen nu tussen partijen reeds de Transaction Agreement gold, waarvan het DFA deel uitmaakte, waarvoor wel een uitvoerig onderhandelingstraject was doorlopen. Ook uit de verklaring van [E] blijkt dat zij enige vorm van onderhandeling had verwacht maar dat  dit tot haar verbazing uitbleef. 
      Juist is dat wel door Rabobank in juni naar de prijzen is gevraagd maar dit kan niet als een onderhandelingstraject worden beschouwd, waarvan de uitkomst zou zijn geweest dat Avaya afstand deed van het schriftelijk overeengekomen principe ten aanzien van de onderhoudsprijzen. Dit terwijl uit de interne email van 21 juni 2006 (zie 4.19) blijkt dat Rabobank wel noodzaak zag om een formele bevestiging van de onderhoudskosten te verkrijgen. Van een dergelijke formele bevestiging waarin Avaya kenbaar maakt dat zij is afgestapt van het prijsprincipe op grond van het DFA, is niet gebleken noch is gebleken dat daar voor 23 juni 2009 om is gevraagd.
    
    
    4.22.	Voorts geldt dat het verschil met het overeengekomen principe uit het DFA aanzienlijk was. Avaya betitelt de verlaging als buitensporig. Volgens Rabobank bedroeg het verschil ruim 1 miljoen euro. Rabobank heeft gesteld dat zij dit heeft mogen opvatten als een tegemoetkoming van Avaya aan de steeds uitdijende configuratie, waarbij het Avaya, volgens Rabobank, bekend was dat daardoor tegen de grenzen van de beschikbare budgetten werd aangelopen. De rechtbank laat ook deze omstandigheid niet in het voordeel van Rabobank uitvallen. Daargelaten of een verschil van ruim 1 miljoen euro in redelijkheid kan worden opgevat als een tegemoetkoming zonder dat hierover door Avaya op enigerlei wijze de indruk is gewekt dat er sprake zou zijn van een tegemoetkoming, is de koppeling die Rabobank legt met de configuratie niet terecht. Zoals hiervoor reeds is overwogen was het Rabobank immers bij onderteking op 10 april 2006 bekend dat Voice Logging, Siebel en het call center buiten het project vielen waarvoor was gecontracteerd. Dat het alsnog binnen het project brengen van deze onderdelen onvermijdelijk consequenties voor de prijs van het project zou hebben was derhalve bekend en voorzienbaar. Rabobank heeft de overeenstemming ten aanzien van de uitbreiding van het project door middel van het goedkeuring van de Nota sizing ook niet ontkend. Ook is niet gebleken dat in de contacten over het juni-aanbod Rabobank aan Avaya kenbaar heeft gemaakt dat het aanbod rekening diende te houden met bepaalde budgetgrenzen. Vanzelfsprekend is Avaya ermee bekend dat Rabobank met projectbudgetten te maken heeft, maar niet gebleken is dat Avaya met de omvang van die budgetten bekend was.
    
    
      4.23.	Door Rabobank is nog gewezen op het feit dat uit een aantal overgelegde emails, waaronder die van 23 mei 2006 (productie 24a conclusie van antwoord in conventie), volgt dat Rabobank al langer het vertrouwen in Avaya kwijt was. Uit de overgelegde emails volgt inderdaad dat in het kader van de wijziging in de topologie er ongenoegens werden gevoeld aan Rabobankzijde, maar uit de goedkeuring op 23 mei 2006 van de nieuwe topologie en de interne email van 7 juni 2006 ("zijn we gezamenlijk tot de tot de conclusie gekomen dat er voldoende vertrouwen is in het ontwerp (…) We gaan het verdere proces van bestelling, detailontwerp, bouw en uiteindelijk implementatie in gang zetten") volgt dat kennelijk deze ongenoegens niet in de weg hebben gestaan om Avaya op grond van de goedgekeurde topologie aanbiedingen te laten doen ten aanzien van de in dat kader benodigde hard- en software. 
      Van enig geuit ongenoegen ten aanzien van de dienstverlening van Avaya ná het moment van goedkeuring en vóór het moment van de handshake overeenkomst is ook niet gebleken, zodat ook in dat kader bezwaarlijk van een door Rabobank gerechtvaardigd verwachte tegemoetkoming kan worden gesproken. Tijdens het pleidooi is nog door Rabobank gesteld dat het niet zo gek was dat zij ervan uit is gegaan dat de onderhoudsprijzen waren verlaagd omdat zij ook zou overgaan tot het aanschaffen van meer hard- en software en daardoor Avaya meer aan Rabobank zou worden verkocht. Door Rabobank wordt hierbij opnieuw miskend dat de uitbreiding in de aanschaf van de hard- en software het gevolg is van haar eigen wensen na contractssluiting in april 2006. 
    
    
    
      4.24.	Ook de stelling van Rabobank dat zij een per definitie een leek is op het terrein van IT is niet een omstandigheid die voor de onderhavige beoordeling van doorslaggevend belang is. Nog daargelaten dat vraagtekens geplaatst kunnen worden of Rabobank wel als ondeskundig beschouwd moet worden nu zij zich heeft laten bijstaan door IT consultants, is de vermeende ondeskundigheid ook niet relevant bij de vraag of Rabobank een aangeboden onderhoudsprijs had kunnen opvatten zoals zij stelt gedaan te hebben. Bij de beoordeling van een prijsaanbieding kan Rabobank bezwaarlijk als ondeskundig worden aangemerkt. 
      De overige door Rabobank gestelde omstandigheden kunnen als onderdeel van de hiervoor behandelde omstandigheden worden beschouwd en behoeven in die zin geen zelfstandige beoordeling meer.
    
    
    
      4.25.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in een situatie waarbij:
      -	vaststaat dat Rabobank zich ervan bewust was dat het aanbod afweek van het prijsprincipe zoals dat reeds was overeengekomen in het DFA van de Transaction Agreement;
      -	dit prijsverschil substantieel was; 
      -	Rabobank bij Gartner een check heeft gedaan op de aangeboden tarieven van onderhoud;
      -	geen specifieke onderhandelingen zijn gevoerd ten aanzien van de wijziging van het prijsprincipe van het onderhoud;
      -	Rabobank niet expliciet bij Avaya heeft geïnformeerd of het juist is dat zij op een ander prijsprincipe is overgestapt
      niet kan worden geoordeeld dat Rabobank het aanbod van Avaya in redelijkheid heeft mogen opvatten in de zin zoals zij stelt dit te hebben mogen doen. Dit laat onverlet dat er wel  sprake is van een ernstige fout aan de zijde van Avaya, waarvan het gewicht mogelijk een rol kan spelen in het kader van een schadebepaling.
    
    
    
      4.26.	Het voorgaande brengt met zich dat geen sprake is van de door Rabobank gestelde toerekenbare tekortkoming door Avaya in de nakoming van de handshake overeenkomst, omdat Avaya niet bereid bleek de handshake overeenkomst na te komen door de onderhoudstarieven op grond van de Raboprijs te berekenen. Rabobank heeft ook in onvoldoende mate onderbouwd waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de kwestie inzake de onderhoudsprijzen "de druppel was die de emmer deed overlopen". Uit de email van 23 mei 2006 van Rabobank blijkt inderdaad dat er grote irritatie bestond, maar niet is gebleken dat Rabobank daar op enigerlei wijze juridische consequenties aan heeft verbonden. Juist op diezelfde datum vindt immers de goedkeuring, zonder nadere voorwaarden, van de Nota sizing in de stuurgroep plaats.
      Ook van een tekortkoming in de nakoming van de andere overeenkomsten is niet gebleken. Het dossier bevat ten aanzien van mogelijke andere kwesties geen ingebrekestellingen en geïrriteerde mailtjes zijn altijd gevolgd door een email waaruit blijkt dat Rabobank kennenlijk haar vertrouwen in Avaya weer had hersteld en geen bezwaar zag de relatie te continueren. 
      Rabobank heeft in dit kader voorts nog gewezen op het geschokte vertrouwen in Avaya door de handelwijze aangaande de onderhoudstarieven in de handshake overeenkomst. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Rabobank niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de aangeboden tarieven, is daarmee ook de basis van een dergelijk verwijt aan Avaya komen te ontvallen.  
    
    
    4.27.	Het voorgaande betekent voorts dat thans beoordeeld moet worden wat de gevolgen voor de handshake overeenkomst zijn van het geslaagde beroep van Avaya op de wilsvertrouwensleer. Brengt dit geslaagde beroep nietigheid van de hele handshake overeenkomst met zich? De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is, zodat – hetgeen ook ten grondslag ligt aan de vordering van Avaya - voor het overige de handshake overeenkomst in stand kan blijven. De tarieven waren immers reeds overeengekomen in het DFA, hetgeen, zoals uit het voorgaande blijkt, ook niet door Rabobank wordt betwist. Uit  de rangorde regeling opgenomen in de orderbevesting van juni (zie 4.15) volgt immers dat de handshake overeenkomst een uitwerking is van de Transaction Agreement en dat deze laatste onverminderd geldt. Ook is in het hiervoorgaande al geoordeeld dat Rabobank in onvoldoende mate heeft onderbouwd wat de juridische consequenties zijn van het betitelen van de april overeenkomsten als een "lege huls".
    
    4.28. 	Het in de vorige overweging gegeven oordeel is mede gebaseerd op de in onderhavige procedure uitdrukkelijk ingenomen positie door Rabobank dat op 23 juni 2006 de handshake overeenkomst tot stand is gekomen. Tijdens de comparitie is door Rabobank bevestigd, dat - anders dan uit de correspondentie vanaf 23 juni 2006 blijkt - het aanvankelijk in die correspondentie door Rabobank ingenomen standpunt is verlaten, namelijk dat geen overeenkomst tot stand was gekomen. Uit de correspondentie volgt immers dat Rabobank Avaya mededeelt dat zij de onderhandelingen over de levering van een centrale IPT infrastructuur beëindigd. Dat standpunt heeft zij, zoals vermeld, niet aan haar verweer dan wel aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd. 
    
    4.29. 	Tussen partijen is gedebatteerd over de vraag in hoeverre het leveren van de decentrale infrastructuur, waarbij dus de lokale Rabobanken betrokken zijn, al dan niet tot het project behoorde en in het verlengde daarvan bij de schadeopstelling een rol dient te spelen. Tussen partijen is niet in geschil dat ingevolde de juridische structuur Rabobank niet in staat is om de autonome lokale Rabobanken te binden. Evenmin in geschil is dat de door Avaya te leveren centrale IPT infrastructuur geschikt moest zijn voor aansluiting van alle lokale Rabobanken en dat Rabobank zich zou gaan inspannen om zoveel mogelijk lokale banken te laten deelnemen (zie 2.5). Tussen partijen staat vast dat in ieder geval met betrekking tot één lokale Rabobank een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de levering van de IPT infrastructuur. In welke mate de door Avaya gederfde winst, die is gerelateerd aan het niet kunnen leveren van de decentrale infrastructuur aan de lokale Rabobanken, voor vergoeding in aanmerking kan komen, zal de rechtbank thans nog niet aan een oordeel onderwerpen om de hieronder weer te geven redenen. 
    
    4.30.	De rechtbank acht in dit kader van belang dat, zoals door Avaya is gesteld, uit de Transaction Agreement en met name artikel 1.1.4 volgt, dat de inspanningsverplichting van Rabobank ten aanzien van de lokale banken, bepaald niet vrijblijvend was. In artikel 1.1.4 is immers opgenomen dat als fase 3 heeft te gelden "implementation of IP telephony at the offices of Member Banks". Ook volgt de rechtbank Avaya in haar standpunt dat de vrijheid van de lokale Rabobanken om voor een andere technologie te kiezen, gelet op hun afhankelijkheid van Rabobank, de facto slechts beperkt is. Bovendien past de IPT infrastructuur binnen de strategie van Rabobank die zij niet alleen voor zichzelf maar ook voor het hele Rabobanknetwerk voorstaat. 
    
    
      4.31.	Tijdens de comparitie is gebleken dat Rabobank inmiddels met een andere partij in zee is gegaan ten aanzien van het decentrale deel van de IPT- infrastructuur en dat de uitvoering daarvan volop in gang is. De aanpak van het centrale deel van de IPT- infrastructuur is door Rabobank tijdelijk op hold gezet, zo is ter comparitie door Rabobank verklaard.
      Tijdens het pleidooi heeft Rabobank, op verzoek van de rechtbank, nader inzicht gegeven in de mogelijkheden om Avaya alsnog voor het centrale deel van de IPT- infrastructuur in te zetten. Ter zitting is verklaard dat de definitieve selectie van de leverancier van de centrale IPT-infrastructuur nog niet geheel is afgerond. Voorts is verklaard dat Rabobank voor een eventuele verdere samenwerking met Avaya eerst de uitkomst van de onderhavige procedure wil afwachten.   
    
    
    
      4.32.	De rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van het decentrale deel geconstateerd moet worden dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is geworden. Dit staat echter nog niet zonder meer vast ten aanzien van het centrale deel. Temeer omdat Avaya ter comparitie ook heeft verklaard dat Avaya nog wel een centrale IPT-infrastructuur kan leveren, die geïntegreerd kan worden met de decentrale architectuur van de derde leverancier. De rechtbank heeft kennis genomen van het feit dat de personen aan Rabozijde die destijds betrokken waren bij de situatie zoals die zich in de zomer en najaar van 2006 heeft voorgedaan, merendeels niet meer bij het project betrokken zijn, inclusief [vertegenwoordiger 1].
      Zo de mogelijk in die periode onstane gevoelens van animositeit al tot een blijvende onmogelijkheid in de nakoming zouden kunnen leiden, lijken die in ieder geval thans niet meer een doorslaggevende belemmering te vormen voor het hernemen van de relatie. 
      De rechtbank ziet dan ook aanleiding om partijen zich te laten uitlaten over de vraag of nakoming ten aanzien van het centrale deel van de IPT-infrastructuur mogelijk is. De rechtbank laat daarbij een rol spelen dat Avaya telkenmale ter zitting heeft aangegeven bereid en in staat te zijn tot nakoming van het centrale deel. Om die reden zal Rabobank als eerste een akte kunnen nemen, waarop Avaya vervolgens kan reageren. De rechtbank wijst er wellicht ten overvloede op, dat partijen zich uitsluitend kunnen uitlaten over (on-)mogelijkheid van nakoming van de overeenkomsten ten aanzien van het centrale deel van de IPT-infrastructuur. Stellingen ten aanzien van onderwerpen die hier niet over gaan, zullen buiten beschouwing worden gelaten. De rechtbank zal als termijn voor het nemen van een akte vier weken aanhouden. 
    
    
    4.33.	In het geval nakoming ten aanzien van het centrale deel niet blijvend onmogelijk is geworden dan zal de rechtbank Rabobank tot nakoming hiervan veroordelen. In het geval nakoming wel blijvend onmogelijk is geworden dan zal dit toewijzing van de primaire vordering in de weg staat. In die situatie heeft Avaya subsidiair (vervangende) schadevergoeding gevorderd ter hoogte van een bedrag van € 5.841.498,00. Uit proceseconomische overwegingen zal de rechtbank hierna reeds een aantal overwegingen opnemen ten aanzien van de gevorderde schade, zodat partijen daarmee in hun verdere overwegingen ten aanzien van het centrale gedeelte rekening kunnen houden.
    
    
      4.34.	Avaya vordert vermogensschade, bestaande uit gemaakte kosten, begroot op 
      € 985.770,00 en gederfde winst, begroot op € 4.855.719,00, uitgaande van een gemiddelde winst van 46.4% gerelateerd aan het jaar 2006. Uitgangspunt bij haar berekening is dat Avaya in de toestand moet worden gebracht als ware de overeenkomst tot opdracht van de levering van de IPT-infrastructuur door Rabobank zou zijn nagekomen, aldus Avaya. Rabobank heeft de schadeberekening van Avaya grotendeels betwist. Volgens een berekening van Rabobank zou, aangenomen dat Avaya enig recht op schadevergoeding zou hebben, de schadevergoeding wegens gederfde winst op de aanschaf van hardware en software maximaal een bedrag van € 49.585,10 kunnen bedragen. 
    
    
    
      4.35.	Door Rabobank is in dit verband tevens een beroep gedaan op artikel 1.18 van de Master Agreement, waarin een beperking van de aansprakelijk is opgenomen. Volgens Rabobank valt de door Avaya gevorderde schade niet onder de in het artikel genoemde categorieën van directe schade, zodat van enige schadevergoeding geen sprake kan zijn. Bovendien, voor zover de schade van Avaya wel als directe schade zal worden beschouwd, dan geldt een beperking van het maximale schadebedrag van € 1.300.000,00, aldus Rabobank.
      Avaya heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 6:248 lid 2 BW en stelt dat een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Avaya wijst in dit verband naar de zwaarte van de schuld mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, alsmede naar de aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het exoneratiebeding voorkomt. Zij voert in dat kader aan dat Rabobank de overeenkomsten met Avaya niet heeft beëindigd vanwege een toerekenbare tekortkoming in de prestatie van Avaya, maar kennelijk van het project af wilde om haar movererende redenen. Voorst stelt Avaya dat artikel 1.18 van de Master Agreement niet ziet op de situatie dat nog maar in beperkte mate sprake is geweest van een uitvoering van een overeenkomst.
    
    
    4.36.	Het beroep van Avaya op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval waarbij geen sprake van een tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst door Avaya het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Rabobank desondanks een beroep kan doen op de exoneratieclausule uit de Master Agreement. Artikel 1.18 zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten bij de bepaling van de omvang van de schade.
    
    4.37.	Avaya is tijdens het pleidooi kort ingegaan op het in de conclusie van antwoord in conventie gevoerde verweer inzake de schadeopstelling. Mede gelet op de tamelijk summiere schadeopstelling, waarbij verifieerbare onderliggende documenten nog niet zijn overgelegd, en de betwisting van Rabobank, zal de rechtbank, conform het daartoe aangeboden bewijs daarvan, Avaya in de gelegenheid stellen het door haar gevorderde schadebedrag nader te onderbouwen. Partijen dienen zich echter eerst bij akte uit te laten over hetgeen in 4.32 is vermeld. Eerst daarna zal de rechtbank Avaya bewijs opdragen. 
    
    4.38.	De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 12 augustus 2009 voor het nemen van een akte, door Rabobank als eerste, waarbij partijen zich dienen uit te laten over hetgeen in rechtsoverweging 4.32. is vermeld
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 
      15 juli 2009.?
    
    
    
    w.g. griffier						w.g. rechter