ECLI:NL:RBARN:2006:AW2878, Rechtbank Arnhem, 29-03-2006, 131857
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser stelt dat gedaagden de vennootschap hebben leeggehaald te eigen behoeve en met bewuste benadeling van eiser.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 131857 / HA ZA 05-1768
    
    Vonnis van 29 maart 2006
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
      advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers], voor eisers tezamen, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
     
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 7 december 2005
      - het proces-verbaal van comparitie van 15 februari 2006.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De feiten
       	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn bestuurders van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. Deze is een als deelnemer bij Dutch Securities Institute (DSI) geregistreerde effecteninstelling geweest die zich richtte op vermogensbeheer voor particulieren. 
      Aandeelhouders van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. zijn voor 45% Le Zoute Holding B.V. (dir. aandeelhouder [voorletters] [gedaagde sub 2]), voor 45% Nimibar Holding B.V. (dir. aandeelhouder [voorletters] [gedaagde sub 1]) en voor 10% EL Beheer B.V. (dir. aandeelhouder [betrokkene 1]).
      [betrokkene 1] is commissaris van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. Hij heeft bij haar oprichting aan deze vennootschap een lening verschaft.
    
    
     	Op 10 november 2000 wordt tussen [eisers] en [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten.
    
     	Het eigen vermogen van de [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. bedraagt per 31 december 2001 EUR 301.352,00.
    
    
       	In januari 2002 besluit [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. de volgende dividenden uit te keren.
      - EUR 15.126,00 aan EL Beheer B.V.
      - EUR 68.067,03 aan Nimibar B.V.
      - EUR 68.067,03 aan Le Zoute Holding B.V.
    
    
     	Nimibar B.V. en Le Zoute Holding B.V. lossen uit de aan hen uitgekeerde dividenden de onder 2.1 bedoelde lening van [betrokkene] af.
    
     	Bij brief van 24 januari 2002 wordt [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. door de raadsman van [eisers] aansprakelijk gesteld voor een verlies op beleggingen. 
    
    
       	In maart 2002 keert [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. opnieuw dividend uit en wel:
      - EUR 5.000,00 aan EL Beheer B.V.
      - EUR 22.500,00 aan Nimibar B.V.
      - EUR 22.500,00 aan Le Zoute Holding B.V.
    
    
     	Eind april 2002 dient [eisers] een klacht in bij de Klachtencommissie DSI.
    
     	In het voorjaar van 2002 besluiten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hun samenwerking binnen [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. te staken en de activiteiten van de b.v. te beëindigen. Daartoe moeten haar nog bestaande verplichtingen worden afgewikkeld. Rond 22 of 24 april 2002 vraagt de b.v. advies over de afwikkeling – onder meer het elders onderbrengen van cliëntenportefeuilles – bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer. Deze afwikkeling is in juni 2002 voltooid.
    
     	Op dat moment zit [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. in een gehuurd pand, waarvan de huur die ongeveer EUR 42.000,00 per jaar bedraagt, doorloopt tot augustus 2004.
    
     	Per 31 december 2002 heeft de b.v. een negatief eigen vermogen van EUR 26.480,00 en EUR 11.932,00 aan liquide middelen, en pretendeert ze een vordering op de fiscus te hebben van EUR 66.948,00.
    
    
       	De jaarrekening 2000 vermeldt aan ‘overige reserves’ f. 454.945,00, die van 2001 EUR 210.592,00 en die van 2002 een negatief bedrag van EUR 117.240,00.
       	Op de jaarrekening 2002 van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. staat als voorziening EUR 29.500,00 gereserveerd. Het bedrag van deze voorziening is later, ten tijde van de uitspraak van haar faillissement, niet meer voorhanden.
    
    
     	Bij bindend advies van 8 september 2003 overweegt de Klachtencommissie DSI dat [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. aan [eisers] een op opties geleden verlies ad EUR 29.066,00 dient te vergoeden. Zij stelt vast dat [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. dit bedrag met wettelijke rente vanaf 7 september 2001 aan [eisers] dient te vergoeden.
    
     	Op 7 november 2003 wordt [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. op eigen aangifte conform een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 oktober 2003 failliet verklaard met benoeming van [betrokkene 2] tot curator.
    
     	Naast de klacht van [eisers] wordt [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. ook door twee ander (oud-)cliënten aansprakelijk gesteld voor geleden schade. Van hen wendt een zekere Verkuijlen  zich eveneens tot de Klachtencommissie DSI, op 5 februari 2003. Volgens de curator lagen er op het moment van het faillissement op klachten van beleggers gebaseerde claims ten belope van EUR 125.000,00.
    
     	De curator schrijft op 13 oktober 2004 aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [betrokkene] onder meer:
    
    Middels deze brief dien ik u derhalve allen aansprakelijk te stellen voor het totale tekort in het faillissement. Uiteraard behoud ik mij het recht voor om de onverplicht uitgekeerde bedragen (waarmee kennelijk de dividenduitkeringen worden bedoeld, de rechtbank) op grond van artikel 42 Faillissementswet terug te vorderen.
    
    
       	Het geschil
       	[eisers] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van EUR 29.066,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2001 en kosten.
      Zij stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. hebben leeggehaald te eigen behoeve en met bewuste benadeling van [eisers]. Er is, zo betoogt zij, door de dividenduitkeringen, althans vanaf het moment van de beëindiging van de activiteiten van de b.v. sprake van selectieve (wan)betaling. Dit is onrechtmatig en daarom dienen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de daardoor geleden schade, die bestaat in het onbetaald blijven van het bedrag dat [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. op grond van het bindend advies diende te betalen, te vergoeden. Dit klemt temeer, betoogt zij, omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als beleggingsadviseurs hebben bewerkstelligd dat [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. jegens [eisers] tekortschoot.
    
    
    
       	[gedaagde sub 1] is niet verschenen. [gedaagde sub 2] voert verweer. Dit betekent dat de rechtbank vooralsnog uitsluitend het debat tussen [eisers] en [gedaagde sub 2] heeft te beoordelen.
      [gedaagde sub 2] stelt samengevat het volgende.
      - Op 1 januari 2002 was er meer dan voldoende ruimte voor het doen van de dividenduitkeringen.
      - Hij is geen aandeelhouder, maar bestuurder en heeft dus niet aan de besluiten tot dividenduitkeringen meegewerkt.
      - Deze besluiten werden genomen voordat werd besloten tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten.
      - Deze besluiten werden bovendien genomen voordat er sprake was van aansprakelijkstelling door [eisers].
      - Als er geen dividend was uitgekeerd in maart 2002, dan zou het faillissement er tóch gekomen zijn; de schuldenlast op de faillissementsdatum was EUR 117.240,62.
      - Daarnaast was er voldoende ruimte om aan de verplichtingen van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. te voldoen. 
      - De curator heeft aangekondigd de bestuurders aansprakelijk te stellen voor het totale tekort in het faillissement. Daarnaast komt niet aan individuele schuldeisers de bevoegdheid toe hen uit onrechtmatige daad aan te spreken (NJ 1996, 472). 
    
    
    
       	De beoordeling
       	Het meest vergaande verweer is het betoog dat aan individuele schuldeisers als [eisers] niet de bevoegdheid toekomt de bestuurders van de gefailleerde vennootschap uit onrechtmatige daad aan te spreken omdat de curator heeft aangekondigd de bestuurders aansprakelijk te stellen voor het totale tekort in het faillissement. 
      Het verweer wordt verworpen. 
      De stelling waar het op berust, dat uit het arrest NJ 1996, 472 – of enige (andere) rechtsregel – zou volgen dat het de individuele schuldeiser van de gefailleerde b.v. niet vrij staat uit onrechtmatige daad haar bestuurder aan te spreken als de curator heeft aangekondigd de bestuurders voor het tekort van de b.v. te zullen aanspreken en/of op grond van de actio pauliana onverplicht gedane uitkeringen ongedaan te zullen maken, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.
    
    
    
       	De rechtbank zal thans de situatie rond de bedrijfsbeëindiging van de b.v. nader bezien. 
      Bij conclusie van antwoord wordt gesproken van een besluit daartoe in mei 2002. Gelet op het door [gedaagde sub 2] ter comparitie verklaarde vond rond die tijd de feitelijke beëindiging plaats, waarover al enige tijd door de bestuurders gesproken werd. Hij heeft immers ter zitting aangegeven dat reeds eind april de Stichting Toezicht Effectenverkeer om advies werd gevraagd. [gedaagde sub 2] heeft bovendien verklaard: ‘Toen we de activiteiten gingen staken was er een mogelijkheid dividend uit te keren. Daarvoor was voldoende ruimte (…).’ De tweede dividenduitkering vond dus plaats toen voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] het gaan staken van de bedrijfsactiviteiten en daarmee dus ook, zo concludeert de rechtbank, het wegvallen van de inkomsten van de b.v. een gegeven was.
    
    
     	Op dit punt is het verweer gevoerd dat [gedaagde sub 2] bestuurder en geen aandeelhouder was. Dit is juist. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] waren echter ook de bestuurders van twee aandeelhouders die tezamen de ruime meerderheid van de aandelen [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. bezaten, en gesteld noch gebleken is dat anderen dan zij optraden als vertegenwoordigers van deze aandeelhouders op de algemene aandeelhoudersvergaderingen die tot de dividenduitkeringen besloten. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] waren in feite degenen die nadat zij waren nagegaan of er ruimte voor dividenduitkeringen bestond, de besluiten tot dividenduitkering en tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten namen. Dit betekent dat niet uitgesloten is dat zij in persoon daarbij onrechtmatig hebben gehandeld jegens enige persoon die door (een van) die besluiten benadeeld is.
    
     	Volgens [gedaagde sub 2], wederom ter comparitie, was er ten tijde van het tweede besluit tot dividenduitkering ongeveer EUR 100.000,00 als banksaldo aanwezig. Dit stemt grofweg overeen met het eigen vermogen per 31 december 2001 verminderd met de eerste dividenduitkering. Dat betekent dat ten tijde van het tweede dividendbesluit, in aanmerking genomen dat beëindiging van de bedrijfsactiviteiten op korte termijn een gegeven was voor de bestuurders die tevens de aandeelhouders bestuurden, onverplicht aan de aandeelhouders zelf EUR 50.000,00 werd uitbetaald, terwijl [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] wisten dat er in de tot augustus 2004 doorlopende huur van ongeveer EUR 42.000,00 per jaar een potentiële huurverplichting van ongeveer EUR 98.000,00 school en [gedaagde sub 1] wist dat er een claim te verwachten viel van [eisers].
    
     	Op dit punt is het verweer gevoerd dat [gedaagde sub 2] niet van die claim wist omdat elk van de directeuren zijn eigen portefeuille beheerde. Dit laatste mag zo zijn, het afzonderlijk beheren van cliëntenportefeuilles ontslaat niet beide bestuurders van hun verplichting op de hoogte te zijn van de financiële situatie van de b.v. Dit geldt a fortiori wanneer beëindiging van de bedrijfsactiviteiten zonder ontbinding van de rechtspersoon, in dit geval dus voortbestaan mét schulden, maar zonder inkomsten, aan de orde is. De wetenschap van de naderende claim moet dus, zoals [eisers] terecht als uitgangspunt neemt, ook aan [gedaagde sub 2] worden toegerekend. Dat deze wetenschap bestond vanaf september 2001 is onbetwist door eiseres gesteld.
    
    
       	Het verweer dat de besluiten tot dividenduitkering werden genomen voordat werd besloten tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten, strandt reeds op [gedaagde sub 2]s eigen, hiervoor (4.2) bedoelde verklaring. 
      Zou de stelling echter juist zijn, dan werd tot bedrijfsbeëindiging zonder ontbinding besloten toen de dividenden waren uitgekeerd, er dus nog EUR 50.000,00 beschikbaar was, een huurverplichting bestond die kon oplopen EUR 98.000,00, en de claim van [eisers] bekend was. Dat betekent dat de kurk – de kurk van de inkomsten – uit een bedrijf werd getrokken dat wist verplichtingen te hebben die konden oplopen tot een ruim de baten overschrijdend bedrag. 
      Hiermee is tevens het verweer verworpen dat er ten tijde van de bedrijfsbeëindiging voldoende ruimte was om aan de verplichtingen van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. te voldoen.
    
    
     	Het betoog van [gedaagde sub 2] dat hij en [gedaagde sub 1] erop rekenden het pand te kunnen onderverhuren wordt gepasseerd als een veronderstelling. Deze mag reëel zijn geweest of niet, er bestond geen zekerheid van de mogelijkheid van onderhuur. 
    
     	Voorts verwerpt de rechtbank het bij wijze van verweer gedane beroep op het bestaan van de reserve van EUR 29.500,00, die (voor een deel) de aanspraken van [eisers] zou dekken. Deze reservering bestond alleen op papier en is dan ook verdampt in de tijd die verliep tot het faillissement. Reeds daarom is het beroep op de reserve niet serieus te nemen. Daarbij komt, zo wordt ten overvloede overwogen, dat kennelijk is bedoeld de reserve te laten bestaan voor claims van cliënten en dat roept de vraag op waarom voor dit bedrag is gekozen als het voor één van de drie (thans bekende) claims maar net voldoende was.
    
     	Het verweer dat de dividendbesluiten en het besluit tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten werden genomen voordat er sprake was van aansprakelijkstelling door [eisers] strandt op het gegeven dat de claim veel eerder bekend was. Er is geen grond aangevoerd waarom niet september 2001, maar de datum van formele aansprakelijkstelling – die in elk geval vóór het tweede dividendbesluit ligt – te dezen doorslaggevend zou moeten zijn.
    
     	[gedaagde sub 2] betoogt voorts dat als er geen dividend was uitgekeerd in maart 2002, het faillissement er tóch gekomen zou zijn omdat de schuldenlast op de faillissementsdatum EUR 117.240,62 was. Hierin wordt miskend dat de kern van het verwijt zit in de opeenvolging van de dividendbesluiten en het besluit om de bedrijfsactiviteiten te beëindigen zónder tot ontbinding over te gaan. Voorshands geoordeeld betekent dit laatste, gelet op met name de huursituatie, dat het besluit de bedrijfsactiviteiten te beëindigen impliceerde dat het vermogen van de b.v. zou verminderen tot de huurovereenkomst eindigde, tenzij eerder een onderhuurder werd gevonden. Dit brengt tevens mee dat er tenzij zich bijzondere omstandigheden zouden voordoen, geen geld beschikbaar zou zijn om [eisers] of enige andere crediteur naast de verhuurder te voldoen. 
    
     	Het verweer dat de DSI-uitspraak uitzonderlijk lang op zich liet wachten, gaat niet op. In de eerste plaats is niet gesteld of gebleken dat de uitspraak langer dan normaal op zich liet wachten en dat dit niet hetzij aan het begin, hetzij in de loop van de procedure voor [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] te voorzien was. In de tweede plaats bracht het tijdsverloop uitsluitend doordat zij geen activiteiten meer ontwikkelde een risico mee voor de betalingsmogelijkheid van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V.. Het is daarom niet juist de oorzaak van de betalingsonmacht door tijdsverloop bij DSI te leggen.
    
     	De rechtbank komt tot de tussenconclusie dat de bestuurders van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V., tevens bestuurders en vertegenwoordigers van de houders van 90% van haar aandelen, een situatie hebben laten ontstaan waarin geen activiteiten meer door [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] B.V. werden ontwikkeld en derhalve geen inkomsten meer werden gegenereerd, terwijl er een – in verhouding tot haar vermogenssituatie en de gedane dividenduitkeringen – aanzienlijke schuldenlast bestond, die bovendien – ten aanzien van de huur – groeide. Voor enkele maanden van deze situatie is een plausibele verklaring gegeven. Dat betreft de periode tot en met juni 2002 waarin de portefeuilles werden afgewikkeld en overgedragen. Daarna liep de b.v. leeg. Dit ging ten dele ten koste van de verhuurder. Dat de kans dat de vordering van [eisers], waarover een uitspraak van DSI werd afgewacht, voldaan zou worden, in de periode na de bedrijfsbeëindiging met de dag kleiner werd, was voorzienbaar. Daarmee moet vooralsnog het betoog van [eisers] dat ter comparitie is samengevat met de woorden ‘dat de bestuurders bij het dichttrekken van de deur wisten dat de situatie zich zo kon ontwikkelen dat er vorderingen niet voldaan konden worden, nadat er wel dividend uitgekeerd was,’ als juist worden beschouwd.
    
     	Uit de conclusie van antwoord is af te leiden dat de b.v. uitsluitend bleef voortbestaan om de uitkomst van de DSI-procedure over de claim van [eisers] af te wachten. Gelet op de hierboven besproken omstandigheden is dat onbegrijpelijk omdat in die periode de kans dat [eisers] een eventuele vordering voldaan zou krijgen alleen maar kleiner werd. 
    
     	Naar het oordeel van de rechtbank dienen partijen op dit punt de gelegenheid te krijgen zich nader uit te laten met inachtneming van wat in dit vonnis overwogen is, en overigens, zo voegt de rechtbank voor de duidelijkheid toe, daarmee niet meer ter discussie staat. Allereerst zal [eisers] bij akte nader kunnen aangeven wat haar verwijt aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in dit (beperkte) kader is. Daarop zal [gedaagde sub 2] bij akte kunnen reageren. Thans zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
    
    
       	De beslissing
      De rechtbank
    
    
     	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 april 2006 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld onder 4.14,
    
     	verstaat dat [gedaagde sub 2] daarop bij akte, eveneens op een termijn van twee weken, kan reageren,
    
     	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2006.