ECLI:NL:RBHAA:2011:BR0205, Rechtbank Haarlem, 28-06-2011, AWB 11 - 2937
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening hangende bezwaar tegen last onder dwangsom strekkende tot het staken en gestaakt houden van de bouw van een dakterras. Bouwen in afwijking van verleende bouwvergunning. Hoewel de wijzigingen in absolute zin als gering kunnen worden aangemerkt deelt de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder dat de entree op de thans beoogde plaats meer impact zal hebben op de privacy van de derde partij dan het oorspronkelijke bouwplan. Nu de veranderingen aan het bouwplan wellicht nadelige gevolgen kunnen hebben voor omwonenden kunnen deze niet worden aangemerkt als geringe afwijkingen van het oorspronkelijke bouwplan waarvoor, volgens jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, geen nieuwe aanvraag om een omgevingsvergunning nodig is.

RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11 - 2937
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juni 2011
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam] en [naam],
      wonende te [woonplaats], 
      verzoekers,
    
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Haarlem,
      verweerder,
    
    
    
    
      derde partij,	
      [naam],	
      wonende te [woonplaats],
      gemachtigde: mr. B.F. Eblé, advocaat te Haarlem.	
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 mei 2011 heeft verweerder het besluit tot toepassing van bestuursdwang ter stillegging van de illegale bouw op het perceel [perceel] te [plaatsnaam] ingetrokken en verzoekers onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de bouw van een dakterras op dit perceel te staken en gestaakt te houden.
    
    Tegen dit besluit heeft bij brief van 26 mei 2011 bezwaar gemaakt. Bij brief van 26 mei 2011 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 14 juni 2011, alwaar verzoekers beiden in persoon zijn verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door P. Bos en P.C.P. van Wetering. De derde partij is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd.
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
    
    2.2	Bij besluit van 17 februari 2011 heeft verweerder ontheffing (moet zijn: binnenplanse vrijstelling) op basis van artikel 17 van de planvoorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Spaarne Lieve Vrouwengracht” en bouwvergunning verleend ten behoeve van het veranderen van het woonhuis, het maken van een entresol en een dakterras aan het [perceel]. De ontheffing is verleend omdat de bij het dakterras behorende voorzieningen zoals het hekwerk en de gebouwde toegang de maximale toegestane bouwhoogte, zoals bepaald in de artikelen 3 en 4 van de bestemmingsplanvoorschriften, overschrijden. De verleende vergunning is inmiddels onherroepelijk geworden.
    
    2.3	Op 3 mei 2011 heeft een toezichthouder van de gemeente Haarlem geconstateerd dat in afwijking van de op 17 februari 2011 verstrekte omgevingsvergunning voor het bouwen, het toegangsluik naar het dakterras is gerealiseerd in NZ-richting in plaats van in OW-richting zoals op de bouwtekening aangegeven. De toezichthouder heeft hierin aanleiding gezien de bouw ter plaatse op 9 mei 2011 mondeling op grond van artikel 5.17 van de Wabo stil te leggen. Bij besluit van 11 mei 2011 heeft verweerder dit besluit ingetrokken en verzoekers onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de bouw van een dakterras op dit perceel te staken en gestaakt te houden. 
    
    2.4	Verzoekers hebben tegen dit besluit bezwaar ingediend bij verweerder. Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen. Zij stellen spoedeisend belang te hebben bij de schorsing omdat zij bij realisering van het terras na 1 juli 2011 geconfronteerd zullen worden met extra (o.a. BTW-)kosten en als gevolg van de start van de bouwvakvakantie op 1 juli aanstaande, mogelijkerwijs de gehele zomer verstoken zullen zijn van een dakterras, hun enige buitenruimte. 
    
    2.5	Voor de beantwoording van de vraag of het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden ingewilligd, zal de voorzieningenrechter allereerst dienen te beoordelen of naar voorlopig oordeel het bestreden besluit al dan niet stand zal kunnen houden.
    
    2.6	Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet Wabo volgt dat voor aanvragen die voor de invoering van de Wabo zijn ingediend het ten tijde van de aanvraag geldende wettelijke regime van toepassing blijft. Nu de aanvraag dateert van 1 juli 2010, is deze getoetst aan het voor 1 oktober 2010 geldende recht. De op 17 februari 2011 verleende ontheffing en bouwvergunning worden vervolgens, ingevolge de Invoeringswet Wabo, gelijkgesteld met een omgevingsvergunning voor de betrokken activiteiten als bedoeld in de Wabo. In deze uitspraak zal wat betreft het besluit tot handhaving, nu dit na 1 oktober 2010 is genomen, uitgegaan worden van de wetten zoals zij luiden na invoering van de Wabo.
    
    2.7	Ingevolge artikel 2.1, eerste lid en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
    
    2.8	Ingevolge artikel 2.3 van de Wabo is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo.
    
    2.9	Tussen partijen is niet in geschil dat het toegangsluik naar het dakterras zoals dit door verzoekers is gerealiseerd, een gewijzigde positionering en afmeting (circa 20 cm minder breed en 20 cm langer) heeft ten opzichte van de bouwtekeningen bij de verleende omgevingsvergunning van 17 februari 2011. Hoewel deze wijziging de aanleiding heeft gevormd voor verweerder om de bouw stil te leggen, blijkt uit het thans bestreden besluit dat “de last niet gericht is op afbraak van het gebouwde (lees: het toegangsluik)  maar op het voorkomen dat de illegale situatie zich uitbreidt.”
    
    2.10	Dit betekent dat de voorzieningenrechter slechts dient te beoordelen of verweerder in redelijkheid een last heeft kunnen opleggen om de verdere bouwwerkzaamheden, “inhoudende het maken van het dakterras” per direct te staken en gestaakt te houden. 
    
    2.11	Verzoekers stellen zich op het standpunt dat er geen reden bestaat om de last tot staken van de afbouw van het dakterras langer te handhaven. Bij de aanvang van de bouwwerkzaamheden en het openbreken van het plafond in de ruimte onder het dakterras bleek dat de balken die het dak ondersteunen precies in een andere richting lopen dan in de genoemde tekening (in de breedte niet in de lengte).  De wijziging van de positie op het dakluik bleek noodzakelijk om de draagconstructie van het betrokken dak niet aan te tasten. Verzoekers menen dat geen sprake is van ingrijpende wijzigingen aan het bouwplan. De voornaamste wijziging ten opzichte van de bouwvergunning, de herpositionering van het dakluik, is volgens verzoekers vergunningvrij omdat het een verandering is aan een bestaand bouwwerk als bedoeld in artikel 3, zevende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Voor het overige willen verzoekers het dakterras overeenkomstig de oorspronkelijke bouwtekening bij de verleende vergunning uitvoeren. Als gevolg van de gewijzigde positionering van het toegangsluik zullen voorts enige aanpassingen nodig zijn teneinde een verbinding te realiseren tussen het toegangsluik en het terras en zullen ten behoeve van de veiligheid daar omheen ook hekwerken moeten worden aangebracht, doch verzoekers stellen zich op het standpunt dat het hier geringe wijzigingen van het bestaande bouwplan betreft. 
    
    2.12	Verweerder heeft ter zitting erkend dat in de last onder dwangsom ten onrechte geen uitzondering is gemaakt voor de bouw van het gedeelte van het dakterras waarvoor verzoekers een omgevingsvergunning hebben verkregen. De last is voor dit gedeelte van het dakterras dan ook ten onrechte opgelegd. Verweerder blijft echter van mening dat de last tot staken van de werkzaamheden nog steeds gehandhaafd moet blijven. Volgens verweerder zullen verzoekers voor de noodzakelijke wijzigingen aan het bouwplan een nieuwe omgevingsvergunning moeten vragen en is het allerminst zeker dat de wijzigingen zoals door verzoekers beoogd, kunnen worden gerealiseerd. Anders dat verzoekers menen, betreft het hier, naar de mening van verweerder, geen wijzigingen van geringe aard. De wijzigingen omvatten namelijk niet alleen de aanpassing van de dakbedekking en de hekwerken. Daarnaast zal ook een (her)beoordeling moeten plaatsvinden of voor het gebruik van het dakterras in gewijzigde vorm ontheffing kan worden verleend, aldus verweerder.
    
    2.13	De voorzieningenrechter stelt vast dat niet (langer) in geschil is dat, nu verzoekers voor de bouw van het dakterras een omgevingsvergunning hebben verkregen, zij het dakterras mogen (af)bouwen overeenkomstig de bouwtekeningen bij de reeds aan hen verleende omgevingsvergunning. Voor zover verzoekers bij de bouw niet afwijken van de omgevingsvergunning is geen sprake van overtreding van artikel 2.1, eerste lid en onder a, van de Wabo en was verweerder niet bevoegd over te gaan tot handhaving.
    
    2.14	Rest vervolgens de vraag of verweerder in redelijkheid de last heeft kunnen handhaven in verband met de wijzigingen die verzoekers aan zullen moeten brengen in het plan. Daarbij is ten eerste van belang of de wijzigingen omgevingsvergunningplichtig zijn. 
    
    2.15	Verzoekers hebben aangevoerd dat de wijziging van de situering van het toegangsluik ingevolge artikel 3, lid 7 van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) vergunningvrij is.
    
    
      2.16	Ingevolge artikel 3, aanhef en zevende lid, van Bijlage II, bij het Besluit omgevingsrecht is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a van de wet niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a.	geen verandering van de draagconstructie;
      b.	geen verandering van de brandcompartimentering of subbrandcompartimering;
      c.	geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en
      d.	geen uitbreiding van het bouwvolume.
    
    
    2.17	De voorzieningenrechter is van oordeel dat het toegangsluik, in zijn aangepaste lage vorm, lijkt te voldoen aan al de, in voornoemd artikellid, gestelde eisen en dat de stelling van verzoekers, voorhands niet onjuist lijkt. Verweerder zal dit in zijn beslissing op bezwaar serieus dienen te onderzoeken.
    
    2.18	Naast de wijziging van het toegangsluik is er echter ook sprake van wijzigingen ten aanzien van indeling van het dakterras en een aanpassing van de hekwerken rondom het terras. Hoewel door verzoekers ter zitting is bevestigd dat het terras zelf niet zal worden gewijzigd, zal er wel een verbinding moeten worden gecreëerd van het toegangsluik naar het terras en zal deze verbinding moeten worden voorzien van hekwerken. De toegang tot het dakterras zal daarbij pal naast het dakterras van de derde partij komen te liggen. Hoewel de wijzigingen in absolute zin als gering kunnen worden aangemerkt deelt de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder dat de entree op de thans beoogde plaats meer impact zal hebben op de privacy van de derde partij dan het oorspronkelijke bouwplan. Nu de veranderingen aan het bouwplan wellicht nadelige gevolgen kunnen hebben voor omwonenden kunnen deze niet worden aangemerkt als geringe afwijkingen van het oorspronkelijke bouwplan waarvoor, volgens jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, geen nieuwe aanvraag om een omgevingsvergunning nodig is. Verzoekers zullen voor het gewijzigde terras derhalve een nieuwe aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen moeten indienen.
    
    2.19	Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat als gevolg van de wijziging van de indeling van het dakterras, tevens zal moeten worden heroverwogen of een (nieuwe) ontheffing van het bestemmingsplan voor het gebruik van het dakterras kan worden verleend. Dit zou betekenen dat behalve een omgevingsvergunning voor het bouwen verzoekers ook een omgevingsvergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan zou moeten worden gevraagd. De voorzieningenrechter plaatst bij deze stelling de volgende kanttekeningen. Uit de verleende omgevingsvergunning van 17 februari 2011 blijkt niet dat ontheffing is verleend voor het in gebruik nemen van het dak als dakterras in strijd met de ter plaatse geldende bestemming. In de overwegingen bij de omgevingsvergunning heeft verweerder – overigens onder verwijzing naar een bestemmingsplan in ontwikkeling - wel de belangen van omwonenden en de invloed op hun privacy uitdrukkelijk meegewogen. Voor het bouwplan is vervolgens ‘ontheffing’ verleend, doch dit betreft slechts een binnenplanse vrijstelling omdat de toegestane bouwhoogte van 11 meter wordt overschreden met 2,3 meter.’ De voorzieningenrechter concludeert daaruit dat verweerder ofwel bij het verlenen van de omgevingsvergunning geen ontheffing nodig heeft geacht voor het in gebruik nemen van het dak als dakterras, ofwel impliciet ontheffing heeft verleend voor het gebruik van het dak als terras. Verweerder zal derhalve dienen te motiveren waarom voor de beoogde wijziging van het dakterras thans wel een gebruiksontheffing vereist is. 	
    
    
      Indien verweerder het standpunt blijft innemen dat een omgevingsvergunning voor het strijdig gebruik vereist is, zal verweerder bij de belangenafweging bij deze vergunning het volgende moeten meewegen:
      -	de reden voor de wijziging van het bouwplan;
      -	het feit dat uitvoering van het dakterras conform de oorspronkelijk verleende omgevingsvergunning, bouwtechnisch (in verband met de constructieve ondersteuning van het dak) een ingrijpende operatie omvat, met aanzienlijk hogere kosten voor verzoekers;
      -	de omstandigheid dat in de onherroepelijke vergunning reeds een belangenafweging ten aanzien van de privacy en de bezonning van omwonenden heeft plaatsgevonden;
      -	de omstandigheid dat reeds meerdere bestaande balkons/-dakterassen/keukenramen van omwonenden uitkijken op het dakterras van de derde partij. 
    
    
    2.20	Uit het vorenstaande volgt dat op dit moment nog onzeker is of het bestreden besluit bij behandeling in bezwaar in stand zal kunnen blijven. Nu eerst aan de hand van nadere bouwtekeningen en nader onderzoek ter plaatse zekerheid kan worden verkregen over het al dan niet bestaan van een omgevingsvergunningplicht voor het door verzoekers gebouwde toegangsluik alsmede over de legalisatiemogelijkheden voor de beoogde wijzigingen, zal de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het bestreden besluit, voor zover dat ziet op het bouwen in afwijking van de omgevingsvergunning van 17 februari 2011, in afwachting van de beslissing op bezwaar, afwijzen. 
    
    2.21	De voorzieningenrechter zal het verzoek om schorsing van het bestreden besluit toewijzen, voor zover dat ziet op het (af)bouwen van het dakterras overeenkomstig de bouwtekeningen bij de omgevingsvergunning van 17 februari 2011. Verzoekers worden er daarbij wel op gewezen dat de (af)bouw van het dakterras zoals vergund, nu nog onzekerheid bestaat over de verdere noodzakelijke wijzigingen, voor eigen risico is.
    
    2.22	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Niet gebleken is dat verzoekers voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten hebben gemaakt.
    
    3.	Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      3.1	wijst het verzoek om schorsing van het bestreden besluit toe voor zover dat ziet op het (af)bouwen van het dakterras conform de bouwtekeningen bij de aan hen verleende en onherroepelijke omgevingsvergunning van 17 februari 2011;
      3.2	wijst het verzoek om schorsing van het bestreden besluit af voor zover dat ziet op het bouwen in afwijking van de omgevingsvergunning van 17 februari 2011;
      3.3	gelast dat verweerder het door verzoekers betaalde griffierecht van € 152,00 aan hen vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heyning-Huydecoper, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.K. N'Daw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.