ECLI:NL:RBARN:2012:BV3590, Rechtbank Arnhem, 18-01-2012, 219018
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door eiseres van gedaagde gekochte pony "zuigt lucht" en is daarmee gebrekkig. Er is op tijd geklaagd en er is geen sprake van schending van een onderzoeksplicht door eiseres.
        De stelling van gedaagde dat vanwege de aard van de zaak, te weten een levend dier, het wettelijke bewijsvermoeden zoals neergelegd in artikel 7:18 lid 2 BW niet zou gelden, gaat gelet op de wetsgeschiedenis niet op.
        Bewijsopdracht aan gedaagde dat het gebrek niet aanwezig was ten tijde van de aflevering van de pony.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 219018 / HA ZA 11-1173
    
    Vonnis in verzet van 18 januari 1012
    
    in de zaak van
    
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. G.J. van den Hoven te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      [gedaagde],
      gevestigd te [werknemer],
      gedaagde,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. M.J.A. Weda te Kamerik.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 augustus 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 17 april 2010 heeft, zoals op de comparitie na antwoord is gebleken,
      [eiseres] voor haar dochter [ ], van de rechtsvoorganger van [gedaagde] een welsh pony met de naam [naam], genoemd [naam] (verder: de pony) gekocht voor € 5.750,--. De pony is op dezelfde dag aan [eiseres] geleverd. [eiseres] heeft betaald.
    
    
    2.2.	Met e-mailbericht van 18 april 2010 heeft [eiseres] aan [betrokkene 1], voormalig medebestuurster van de rechtsvoorganger van [gedaagde], onder meer het volgende laten weten:
    
    
      “(..) Helaas is ons toch opgevallen dat hij lucht zuigt. Hij heeft hiervoor geen rand nodig. Dit valt ons toch tegen, ik heb hier speciaal naar gevraagd maar volgens jou had hij geen stalgebreken.
      Als we dit hadden geweten, hadden we toch overwogen om de pony niet te kopen. (..)
      Wij vinden de prijs te hoog voor een pony met zo’n gebrek. Evt. verkoop, in de toekomst zou voor ons financieel nadelig zijn.”
    
    
    2.3.	Met e-mailbericht van dezelfde dag reageert [betrokkene 1]:
    
    “(..) Hoe bedoel je luchtzuigen zonder rand, hij heeft bij ons zeker niet aan luchtzuigen gedaan! Is het geen spanning van de nieuwe omgeving, en doet hij dat dan in de box? Bij ons dus echt niet anders had ik dat werkelijk gezegd.”
    
    2.4.	Met brieven van 14 september 2010 en 19 oktober 2010 heeft [eiseres] [gedaagde] laten weten de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en haar in laatstbedoelde brief voorts gesommeerd tot terugbetaling van € 5.750,--.
    
    2.5.	Met brief van 2 november 2010 laat drs. E.P. van den Ouwelant van Veterinair paardencentrum de Molenheide te Reusel  (verder: Ouwelant) [eiseres] weten dat hij bij een inspectie op 1 november 2010 heeft vastgesteld dat de pony “luchtzuigen vertoont, zonder kribbenbijten”.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      primair:
      1.	voor recht zal verklaren dat de koopovereenkomst middels de buitengerechtelijke verklaring van 14 september 2010, althans van 19 oktober 2010, is ontbonden, althans deze koopovereenkomst zal ontbinden wegens een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming ervan;
      2.	[gedaagde] zal veroordelen tot terugbetaling van de koopsom binnen 8 dagen na dagtekening van het vonnis;
      3.	[gedaagde] zal veroordelen tot het betalen van verzorgingskosten van € 881,21, althans van een bedrag op te maken bij staat;
      4.	[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de aankoopsom primair vanaf 14 september 2010, subsidiair vanaf 19 april 2011;
      5.	[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 768,-- voor buitengerechtelijke incassokosten;
      6.	[gedaagde] zal veroordelen tot het ophalen van de pony uiterlijk binnen 8 dagen na dagtekening van het vonnis;
      7.	[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure;
      subsidiair:
      de koopovereenkomst zal vernietigen op grond van artikel 6:228 BW, met veroordeling van [gedaagde] tot het hiervoor onder 2. tot en met 7. vermeldde. 
    
    
    [eiseres] legt de feiten aan haar vordering ten grondslag.
    
    3.2.	Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van [eiseres] integraal toegewezen en is [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 732,81.
    
    3.3.	[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiseres] alsnog worden afgewezen met de veroordeling van [eiseres] in de kosten van de verzetprocedure de nakosten daaronder begrepen.
    
    3.4.	Hetgeen de partijen over en weer hebben aangevoerd komt, voor zover dat nodig is, hierna aan de orde.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
    4.2.	[gedaagde] betwist niet dat de pony op 1 november 2010 ‘luchtzuigen vertoont’. Hoewel zij evenmin weerspreekt dat [eiseres] haar reeds op 18 april 2010 heeft laten weten‘dat hij (de pony, rb) lucht zuigt’, betwist zij dat het gebrek op 17 april reeds bestond. Volgens [gedaagde] kon [eiseres] omdat zij geen dierenarts is het gestelde gebrek niet vaststellen en had zij een dierenarts in moeten schakelen. Voor zover [gedaagde] hiermee beoogt te betogen dat het op de weg van [eiseres] ligt te bewijzen dat het gebrek bij aflevering bestond omdat het luchtzuigen zich niet binnen zes maanden na aflevering van de pony heeft geopenbaard nu Ouwelant dat eerst na het verstrijken van die termijn heeft vastgesteld, kan dat niet worden gevolgd. De stelling van [gedaagde] dat alleen een dierenarts kan vaststellen of er sprake is van luchtzuigen is niet onderbouwd. Daar komt nog bij dat [gedaagde] door het horen van getuigen aanbiedt te bewijzen dat de pony geen gebrek had op het moment van levering, terwijl de voorgestelde getuigen, [betrokkene 1] en de paardenverzorgster [betrokkene 2], evenmin de hoedanigheid van dierenarts bezitten. Ook [gedaagde] gaat er daarom van uit dat ook niet-dierenartsen luchtzuigen kunnen vaststellen. Onvoldoende is daarom weersproken dat [eiseres] in staat was het gebrek te constateren. Er zal er daarom van worden uitgegaan dat het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard en dat [eiseres] [gedaagde] daarvan op 18 april 2010, dus binnen bekwame tijd, kennis heeft gegeven.
    
    4.3.	[gedaagde] voert verder aan dat [eiseres] de pony had moeten laten keuren en dat zij door dat niet te laten doen niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Ook dat verweer wordt verworpen, reeds omdat [gedaagde], anders dan van haar verwacht had mogen worden, niet aangeeft op grond waarvan in het onderhavige geval een onderzoeksplicht op [eiseres] rustte. Dat geldt temeer nu [gedaagde] niet betwist dat [eiseres] voor de koop expliciet naar de aanwezigheid van een stalgebrek heeft gevraagd en [gedaagde] daarop heeft medegedeeld dat de pony niet behept was met enig stalgebrek. [eiseres] hoefde er daarom geen rekening mee te houden dat de pony aan het stalgebrek luchtzuigen lijdt.
    
    4.4.	[gedaagde] stelt dat het gestelde gebrek een ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt omdat de pony succesvol is ingezet voor de sport en het gestelde gebrek daar niet aan in de weg staat. Zij ziet echter over het hoofd dat ook andere factoren beslissend kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of een gebrek ontbinding rechtvaardigt, zoals de onvoldoende weersproken lagere waarde van een pony met dat stelgebrek.
    
    4.5.	Het tweede lid van artikel 7:18 BW bepaalt dat wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. [gedaagde] doet een beroep op de tenzij-clausule in die bepaling. Zij voert daartoe aan dat de antedateringstermijn van dit gebrek zeer lastig is omdat het op elk moment kan ontstaan, bijvoorbeeld door verandering van stal, voer, verzorging en training, alsmede dat wordt vermoed dat verveling luchtzuigen kan veroorzaken. Volgens [gedaagde] wordt aangenomen dat de antedateringstermijn van luchtzuigen maximaal 3 maal 24 uur is. Zij verwijst tevens naar een tussenvonnis van 19 februari 2008 van het gerechtshof Arnhem, een tussenvonnis van 12 mei 2010 van de rechtbank Haarlem en een vonnis in kort geding van 15 februari 2008 van de rechtbank Zutphen, uit welke vonnissen zou volgen dat wanneer het gaat om een levend dier er geen plaats is voor het wettelijk vermoeden van vorenbedoelde bepaling.
    
    
      4.6.	Uit de wetgeschiedenis volgt dat zowel bij de vaststelling van de Europese richtlijn als het daarop gebaseerde artikel 7:18 lid 2 BW de problematiek van de levende dieren is onderkend. In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord:
      "Voorts vragen de leden van de CDA-fractie of het niet voor de hand had gelegen om in de wet zelf uitdrukkelijk deze categorie (dieren, rechtbank) consumentenproducten uit te zonderen op grond van de aard van de zaak. Het is, zoals aangegeven, juist dat bij bepaalde planten en dieren de aard daarvan zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden kan verzetten. Ik noemde reeds planten waarvan men niet mag verwachten dat deze langer dan een aantal maanden leven en aquariumvissen die slechts bij een zeer nauwgezette verzorging in leven blijven. Men zal per geval moeten beoordelen of de aard daarvan zich al dan niet tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet, evenals dat bij andere consumptiegoederen het geval is. Ik meen dat men niet in het algemeen bij dieren en planten kan stellen dat de aard zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet. De richtlijn bevat op dit punt een open formulering omdat zo'n algemene uitzondering zich moeilijk in abstracto laat formuleren. Een specificering in de nationale uitvoeringswet zal snel in strijd met de richtlijn zijn."
      (Kamerstukken I 2002-2003, 27 809, 32a, p. 4).
    
    
    
      Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister verklaard:
      "De discussie richt zich nu op dieren en het is zeker niet mijn bedoeling om daar bagatelliserend over te doen. Ik weet ook dat de betrokken branche zich zorgen maakt op dit punt. Daarom zeg ik voor alle duidelijkheid nog eens, dat Nederland zich van het begin af aan tegen het voorstel op dit punt heeft gekeerd, ook omdat Nederland deze omdraaiing van rechtsvermoedens niet juist vindt. Dat heeft er ook toe geleid dat Nederland zich op dit punt heeft onthouden, maar de consequentie van harmonisatie van wetgeving - dat overigens in de meeste gevallen tot goede wetgeving leidt - is nu eenmaal dat een aantal lidstaten overstemd kan worden. (...) Wel is het zo dat er in de Raad is gesproken over schrapping van het bewijsvermoeden. Dit was op voorstel van Nederland, Duitsland en Denemarken. Dit voorstel heeft het niet gehaald. Tijdens de onderhandelingen heeft Duitsland bepleit om de koop en verkoop van vee van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, maar Duitsland heeft dit punt uiteindelijk laten vallen. Hieruit en uit de afwijzing van het Nederlandse voorstel blijkt ook dat onder ogen is gezien dat de richtlijn ook van toepassing is op de koop en verkoop van dieren en dat dit ook altijd de bedoeling is geweest."
      (Handelingen I 2002-2003, 27 809, nr. 19, p. 596-597 en 598).
    
    
    
      In de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt:
      "(...) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder)."
      (Kamerstukken II 2001-2002, 27 809, nr. 3, p. 20).
    
    
    4.7.	De stelling van [gedaagde] dat vanwege de aard van de zaak, te weten een levend dier, het wettelijke bewijsvermoeden zoals neergelegd in artikel 7:18 lid 2 BW niet zou gelden, gaat, gelet op de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis niet op, wat er ook zij van de door haar genoemde uitspraken. Uit die wetsgeschiedenis volgt immers dat die categorie zaken is onderkend maar dat dat er niet toe heeft geleid dat deze categorie als een uitzondering in het kader van de voormelde tenzij-clausule beschouwd moet worden. Bovendien oordeelde het hof te Arnhem al eerder (2 mei 2006, NJF 2006, 342) in een zaak waarin het gebrek – luchtzuigen – eveneens aan de orde was, dat het enkele feit dat sprake is van een korte antedateringstermijn niet meebrengt dat het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW geen gelding heeft. [gedaagde] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld tot het bewijs van de afwezigheid van het gestelde gebrek ten tijde van de aflevering van de pony. 
    
    4.8. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
    
    4.9.	Alle verdere beslissingen worden aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
    5.1.	draagt [gedaagde] op feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat  het gebrek – luchtzuigen – niet aanwezig was op 17 april 2010,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 februari 2012  voor uitlating door [gedaagde] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagde], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagde], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden maart 2012 tot en met mei 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.C.A Walda in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.