ECLI:NL:RBUTR:2010:BM6964, Rechtbank Utrecht, 02-06-2010, 256456 / HA ZA 08-2127
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aandelenlease.

vonnis
    
    RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 256456 / HA ZA 08-2127
    
    Vonnis van 2 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. J.M. van Noort,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      gedaagde,
      advocaat mr. W. de Jong,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AMASKA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.J.G. Mengelberg.
    
    
    Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden. Gedaagde zullen worden aangeduid als Defam en Amaska. Gedaagden gezamenlijk zullen Defam c.s. genoemd worden.
     
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het vonnis van deze rechtbank van 4 maart 2009, alsmede de daaraan ten grondslag liggende producties;
      - het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    2.	Inleiding
    
    2.1.	Defam is een financiële instelling die overeenkomsten sluit met betrekking tot financiële producten, waaronder aandelenleaseovereenkomsten. Bij de door Defam aangeboden aandelenleaseovereenkomsten, wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Defam verstrekte lening. Door KBW Wesselius Effectenbank N.V. – hierna KBW - worden door Defam aandelen gekocht in vijf Nederlandse bedrijven. De deelnemer betaalt rente over het geleende bedrag en ontvangt jaarlijks dividend dat (eventueel) op de aandelen wordt uitgekeerd. Na afloop van de looptijd van de aandelenleaseovereenkomst worden de aandelen verkocht en wordt de lening afgelost. Voor zover de waarde van de aandelen lager is dan het geleende bedrag ontstaat er een restschuld die door de deelnemer moet worden betaald aan Defam.  
    
    2.2.	Deze rechtbank heeft in verband met de door Defam aangeboden aandelenleaseovereenkomsten in de afgelopen jaren reeds diverse vonnissen gewezen, waaronder een vonnis van de meervoudige kamer van 20 februari 2008 (LJN BC4542) en recenter vonnissen van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2008 (LJN BD2684 en LJN BD2662), 4 juni 2008 (LJN BD5337) en 11 juni 2008 (LJN BD3538). In deze vonnissen is bij de opsomming van de feiten steeds uitgebreid geciteerd uit het door Defam in het kader van de aandelenleaseovereenkomsten verstrekte informatiemateriaal. 
    
    
      2.3.	Na de hierboven genoemde vonnissen zijn door de Hoge Raad en door het gerechtshof Amsterdam verschillende arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van aandelenleaseovereenkomsten, waarin voor een groot deel dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Het betreft de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) en de arresten van het hof van 
      1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983). 
    
    
    2.4.	De rechtbank acht deze vonnissen en arresten die veelal zijn gepubliceerd op (in ieder geval) www.rechtspraak.nl, inmiddels bekend bij de advocaten die namens hun cliënten tegen Defam procederen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat op stellingen en verweren die in deze procedure worden aangevoerd, in één of meer van de bovengenoemde vonnissen en/of arresten reeds is beslist, zal zij bij de motivering van haar oordeel over deze stellingen en verweren volstaan met een verwijzing naar deze eerdere vonnissen en/of arresten.
    
    3.	De feiten
    
    3.1.	Op 16 maart 2001 heeft [eiser] een aandelenleaseovereenkomst gesloten met Defam en KBW met een looptijd van 60 maanden (hierna: de overeenkomst). 
    
    
      3.2.	De overeenkomst is aangegaan via bemiddeling door Amaska. 
      [eiser] heeft Amaska benaderd voor een verhoging van een reeds bij Amaska afgesloten lening van fl. 15.000,00 in verband met de gewenste aankoop van een auto. Naar aanleiding van een gesprek bij Amaska is besloten dat [eiser] zijn andere schulden zou aflossen uit een nieuw krediet. Volgens [eiser] was deze nieuwe lening niet af te sluiten zonder een aandelenleaseproduct. [eiser] heeft vervolgens de lening en een aandelenleaseovereen-komst (af)gesloten. De overeenkomsten heeft [eiser] op het kantoor van Amaska getekend.    
    
     
    
      3.3.	Voorafgaand aan het afsluiten van de overeenkomst heeft [eiser] de beschikking gehad over de volgende stukken:
      - een brochure ‘DEFAM Effectenlease (termijnbetaling)”;
      - een door Amaska opgemaakte “offerte voor rentekrediet met effectenlease theoretische looptijd 5 jaar”;
      - een overeenkomst genaamd “effectenlease contract (termijnbetaling)”.
    
    
    3.4.	De overeenkomst had een looptijd van vijf jaar. Met de overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 14.347,83. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomst was [eiser] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg EUR 110,00. [eiser] heeft in totaal EUR 6.600,00 aan rente betaald. 
    
    3.5.	Na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst heeft Defam de aandelen verkocht en [eiser] op 29 maart 2006 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er een schuld van [eiser] aan Defam van EUR 1.797,42, welke schuld [eiser] aan Defam heeft voldaan. 
    
    3.6.	Bij brief van 31 mei 2007 van Jurofoon, namens [eiser], aan Defam is de overeenkomst vernietigd.
    
    3.7.	Gedurende de looptijd van de overeenkomst is door Defam een bedrag van in totaal EUR 1.908,48 bruto ter zake van dividend aan [eiser] uitgekeerd. 
    
    4.	Het geschil 
    
    
      4.1.	[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad dat de rechtbank
      primair: zal verklaren voor recht dat de aandelenleaseovereenkomst nietig is, althans dat de rechtbank deze nietig zal verklaren; 
      subsidiair: de aandelenleaseovereenkomst zal vernietigen op grond van dwaling;
      meer subsidiair: de aandelenleaseovereenkomst zal ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming;
      nog meer subsidiair: zal verklaren voor recht dat Defam en/of Amaska onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser],
      in alle gevallen met veroordeling van Defam en/of Amaska tot betaling van EUR 11.450,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 maart 2001 en met veroordeling van Defam en/of Amaska in de proceskosten.
    
    
    4.2.	Defam c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
     
    5.	De beoordeling
    
    TEN AANZIEN VAN DEFAM
    
    Positie Amaska
    
    5.1.	Bij de beoordeling van de stellingen van partijen is van belang dat Defam niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Amaska in het kader van de afgesloten aandelenleaseovereenkomst. De gedragingen van Amaska kunnen niet aan Defam worden toegerekend. Aansprakelijkheid van Defam voor gedragingen van Amaska kan immers, anders dan door [eiser] is betoogd, niet worden gebaseerd op artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen. De verwijten van [eiser] hebben echter betrekking op de handelwijze van Amaska in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Het beroep op artikel 6:76 BW wordt derhalve verworpen. Dit neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam in het kader van de hierna te bespreken zorgplicht echter niet weg.
    
    Nietigheid dan wel vernietigbaarheid wegens strijd met de Wte en de NR
    
    
      5.2.	[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van strijd met de wet, waardoor de overeenkomst nietig is in de zin van artikel 3:40 BW. [eiser] heeft hiertoe aangevoerd dat sprake is van strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 
      (hierna: Wte 1995), het op de Wte 1995 gebaseerde Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna: Btw 1995) en artikel 41 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999).  
    
    
    5.3.	In diverse vonnissen, waaronder de vonnissen van 14 november 2007 (LJN BB7945), 16 januari 2008 (LJN BC1910) en 14 januari 2009 (LJN BH 0252) heeft de rechtbank geoordeeld dat zowel de Wte 1995 als het hierop gebaseerde Bte 1995 niet de strekking heeft om de geldigheid van een rechtshandeling, zoals in het onderhavige geval het sluiten van de aandelenleaseovereenkomst, aan te tasten. Het beroep op artikel 3:40 BW kan dan ook niet slagen. Het voorgaande geldt eveneens voor artikel 41 NR, voor zover deze regeling al van toepassing is.
    
    5.4.	De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is dan wel de vordering tot vernietiging zal derhalve worden afgewezen. 
    
    Dwaling 
    
    5.5.	De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen, waaronder die van 14 januari 2009 (LJN BH0252) en 18 februari 2009 (LJN BH3345) – in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) – geoordeeld dat van [eiser] als contractspartij verwacht mag worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid leest, zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan en bij onduidelijkheid hierover nadere vragen stelt, alvorens de overeenkomst te ondertekenen. In de overeenkomst zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. De brochure bevat verwijzingen naar het feit dat het hier om beleggen gaat, dat geld wordt geleend en dat de maandtermijnen rentebetalingen zijn. De rechtbank stelt vast dat [eiser] de brochure en de tekst van de overeenkomst heeft kunnen lezen voordat hij de overeenkomst afsloot, terwijl niet is gebleken dat hij voor ondertekening daarvan nadere vragen heeft gesteld. Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eiser] heeft gedwaald ten aanzien van de aard, inhoud en risico’s van de overeenkomst, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. Het – subsidiaire –  beroep op dwaling wordt derhalve verworpen, zodat de hierop gebaseerde vordering tot vernietiging van de overeenkomst wordt afgewezen. 
    
    Schending zorgplicht
    
    Standpunten van partijen
    
    5.6.	[eiser] heeft gesteld dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Defam. [eiser] heeft hierbij een beroep gedaan op artikel 24 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en (onder meer en met name) de artikelen 28 en 33 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 1999). [eiser] stelt dat de informatieverstrekking door Defam onjuist en onvolledig is geweest. Defam had concreet moeten waarschuwen voor de risico’s die aan de overeenkomsten verbonden waren. Voorts had Defam inlichtingen moeten inwinnen over de financiële positie, beleggingservaring en doelstellingen van [eiser]. Ook had moeten worden bezien of [eiser], als potentiële wederpartij, naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte aan alle uit de beleggingsconstructie voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen.  
    
    5.7.	Defam heeft aangevoerd dat de tekst van de overeenkomst en de bijbehorende documenten duidelijk is en voldoende inzicht geeft in de overeenkomst en de risico’s. Voorts heeft Defam aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen verdergaande taak of informatieplicht rust. Defam heeft de financiële positie van alle potentiële cliënten onderzocht, onder meer door een toets bij het BKR en door een berekening van het besteedbaar inkomen en de draagkracht van een potentiële deelnemer. De uitslag van deze toets leidde niet tot de conclusie dat aan [eiser] geen overeenkomst had mogen worden aangeboden.
    
    Algemeen 
    
    5.8.	De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (LJN BH2811) met betrekking tot een vergelijkbaar product heeft geoordeeld dat – kort gezegd – op de aanbieder als professioneel dienstverlener jegens een particuliere afnemer van de effectenleaseovereenkomst een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en is tweeledig. Enerzijds dient de aanbieder de afnemer voor het afsluiten van de overeenkomst indringend en in niet misverstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Anderzijds dient de aanbieder, alvorens de overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende opbrengst van de effecten. Indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële positie van afnemer daartoe niet voldoende is, dient de aanbieder de afnemer het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, zoals Defam heeft gesteld, doet aan genoemde verplichtingen niet af. 
    
    Waarschuwingsplicht
    
    5.9.	Defam is in de waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico tekortgeschoten. De tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen is niet onjuist, maar wel onvolledig. In de brochure wordt aangegeven dat na verkoop van de aandelen een eventueel tekort zal dienen te worden aangezuiverd. Deze waarschuwing in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kan niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemt. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 6 aanhef en onder a van de “Voorwaarden Effectenlease (termijnbetaling)” is opgenomen dat “indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, lessee het verschil schuldig [blijft] aan lessor”. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Defam achterwege gelaten. 
    
    Onderzoeksplicht
    
    5.10.	Defam is eveneens tekortgeschoten in de in 5.8 genoemde onderzoeksplicht. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eiser]. Ook de uitgevoerde BKR-toets kent beperkingen, nu het BKR-register slechts de schulden vermeldt die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eiser] is daarmee niet verkregen. De uitgevoerde toets geeft onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [eiser] in staat is om de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen te kunnen dragen. 
    
    5.11.	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Defam haar zorgplicht heeft verzaakt.   Hetgeen door [eiser] overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking. De schending van de zorgplicht wordt gekwalificeerd als een onrechtmatige daad. De hierop gebaseerde gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. 
    
    5.12.	In het vorenstaande ligt besloten, zulks in lijn met het vonnis van deze rechtbank van 20 december 2006 (LJN AZ5232), dat de – meer subsidiair – gevorderde ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming zal worden afgewezen. 
    
    Causaal verband
    
    5.13.	De waarschuwingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de afnemer lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een effectenleaseovereenkomst sluit. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Vaststaat dat Defam de waarschuwingsplicht heeft geschonden. Het moet ervoor worden gehouden dat [eiser] de overeenkomst niet zou hebben afgesloten als Defam hem in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Defam heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, zodat een causaal verband wordt aangenomen tussen de schending van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten. Defam dient dan ook in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eiser] gemoeid zijn geweest met het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, maar ook de reeds betaalde rente. Deze schade kan voorts aan Defam als gevolg van de schending van de waarschuwingsplicht worden toegerekend, nu Defam geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    Schade
    
    5.14.	Defam heeft terecht aangevoerd dat de door [eiser] uit de overeenkomst genoten voordelen bij de begroting van de schade in mindering moeten worden gebracht. De schade die [eiser] heeft geleden bestaat uit de rentebedragen die hij aan Defam heeft betaald en de door hem aan Defam betaalde restschuld, verminderd met door hem ontvangen dividend. Beide partijen noemen in dit verband een bedrag van EUR 1.908,48. De schade bedraagt derhalve EUR 6.483,94 (te weten EUR 6.600,00 + EUR 1.797,42 – EUR 1.908,48).
    
    5.15.	[eiser] vordert tevens vergoeding van de door hem sedert 29 maart 2006 betaalde termijnen ad EUR 3.052,91 inzake de kredietovereenkomst. Hij heeft evenwel nagelaten feiten en omstandigheden met betrekking tot (de totstandkoming van deze) overeenkomst te stellen waaruit kan volgen dat Defam dan wel Amaska gehouden is tot vergoeding van deze termijnbetalingen. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.
    
    Eigen schuld
    
    5.16.	Defam heeft aangevoerd dat haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW verminderd dient te worden, nu de schade van [eiser] mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe gesteld dat [eiser] de overeenkomst doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie. 
    
    5.17.	De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811 en LJN BH2815) als uitgangspunt genomen dat de schade mede het gevolg is van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, nu uit de overeenkomst voldoende kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van de verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om deze begrijpen. Dit betekent dat een deel van de door de afnemer geleden schade als door hemzelf veroorzaakt voor zijn eigen rekening moet blijven. De vergoedingsplicht van Defam zal derhalve worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de aan Defam en de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van Defam waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
    
    5.18.	Bij de hierboven bedoelde afweging dient onderscheid te worden gemaakt tussen de rente enerzijds en de restschuld anderzijds. Daarbij wordt de bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in aanmerking genomen. 
    
    5.19.	In gevallen waarin nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, rustte op Defam geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. De schade bestaande uit betaalde rente kan dan geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Defam moet derhalve worden verminderd zodanig dat de betaalde rente volledig voor rekening van de afnemer blijft.
    	
    5.20.	Indien onderzoek door Defam daarentegen zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden. In dat geval zal een deel van de betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan de afnemer  toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ter zake de betaalde rente daarom in beginsel – overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811) – worden verminderd tot 60%. Hierop zal vanaf overweging 5.22 nader worden ingegaan.  
    
    5.21.	Ten aanzien van de restschuld heeft als uitgangspunt te gelden dat, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811), steeds 60% voor rekening van Defam blijft, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente te voldoen. Nu de schade bestaande uit de restschuld mede het gevolg is van de omstandigheid dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij wist dat hij belegde met geleend geld en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen, dient 40% van de restschuld voor zijn rekening te blijven. 
    
    Onaanvaardbaar zware financiële last
    
    5.22.	Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) een beoordelingskader gegeven ter beantwoording van de vraag in welk geval een deel van de betaalde rente voor rekening van de afnemer blijft. De rechtbank zal, mede ten behoeve van de rechtseenheid, van de door het hof gegeven maatstaf en berekeningswijze uitgaan.
    
    
      5.23.	Het hof heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien 
      de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C &lt; Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
    
    
    5.24.	Tevens zal rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van de afnemer dienen buiten beschouwing te worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een bedrag van EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. 
    
    
      5.25.	Toepassing van bovengenoemde formule op onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.
      X = EUR 1.270,58 (fl. 2.800,00)
      W = nihil
      A = lasten lening EUR 110,00: looptijd 60 maanden = EUR 6.600,00 
      B = nihil
      C = EUR 207,70 (fl. 340,00/EUR 154,28 + fl. 117,73/EUR 53,42)) 
      Y = EUR 554,52 (type huishouden: alleenstaand vanaf 23 jr.)
      V = nihil
    
    
    
      X – W – A – B – C = EUR 952,88
      Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = (EUR 554,52 + EUR 55,45 + EUR 107,41) EUR 717,38
    
    
    Uitkomst: EUR 952,88 &gt; EUR 717,38. 
    
    5.26.	Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting geen onaanvaardbare zware financiële last op [eiser] legden. Bij deze berekening is uitgegaan van het maandinkomen, de hypotheeklasten en het vermogen die ter comparitie zijn vastgesteld. Niet is daarbij gebleken van de hiervoor onder 5.20 beschreven situatie waarin Defam 60% van de door [eiser] betaalde rente zou dienen te vergoeden. De vordering tot betaling van de rente zal derhalve worden afgewezen.
    
    5.27.	Uit overweging 5.20. volgt dat Defam 60% van de door [eiser] betaalde restschuld voor haar rekening dient te nemen. Dit deel van de vordering ligt derhalve tot een bedrag van EUR 1.078,45 (60% van EUR 1.797,42) gereed.
    
    5.28.	De wettelijke rente over het door Defam te betalen deel van de restschuld is toewijsbaar, zij het niet op de wijze zoals gevorderd. Het verzuim treedt eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan. Dit is het geval wanneer vaststaat dat de afnemer schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Defam van haar zorgplicht, derhalve op het moment van het beëindigen van de overeenkomst. Defam heeft onweersproken aangevoerd dat de overeenkomst die zij met [eiser] is aangegaan is geëindigd op 25 maart 2006. De wettelijke rente zal dan ook vanaf die datum worden toegewezen. 
    
    
      5.29.	Defam zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser]. Deze kosten worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR      85,44 
      - vastrecht		EUR    306,00
      - salaris advocaat		EUR    904,00 (2 punten x tarief EUR 452,00) 
      Totaal			EUR 1.295,44
    
    
    TEN AANZIEN VAN AMASKA
    
    5.30.	[eiser] heeft aan zijn vorderingen jegens Amaska onder meer ten grondslag gelegd dat Amaska op het moment van het aangaan van de overeenkomst heeft gehandeld in strijd met artikel 7 lid 1 Wte 1995, zodat de overeenkomst nietig is. Gelijk de rechtbank hiervoor heeft overwogen onder 5.2.-5.4. kan dit beroep op nietigheid niet slagen. Hetzelfde lot betreft het beroep van [eiser] op dwaling.
    
    5.31.	[eiser] heeft voorts betoogd dat, naast Defam, ook Amaska de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en voorts dat Amaska is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. Hiertoe heeft [eiser] betoogd dat Amaska de onderhavige financieringsconstructie, een kredietovereenkomst in combinatie met een aandelenleaseovereenkomst, heeft geadviseerd maar niet is nagegaan of [eiser] als potentiële wederpartij naar redelijke verwachting voldoende bestedingsruimte had om alle uit die constructie voortvloeiende verplichtingen na te komen. 
    
    5.32.	Ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst heeft Amaska betoogd dat aan [eiser] verschillende mogelijkheden zijn voorgelegd, zoals een doorlopend krediet, alsmede de onderhavige constructie en voorts dat de werking en de risico’s, waaronder de mogelijkheid van een restschuld, tijdens diverse gesprekken met [eiser] zijn besproken. 
    
    5.33.	Tussen partijen staat vast dat [eiser] al langer cliënt van Amaska was en dat Amaska hem al eerder had geadviseerd omtrent leningen. Voorts staat vast dat [eiser] Amaska in 2001 heeft benaderd en een bespreking bij haar op kantoor heeft gehad waarbij Amaska voor [eiser] een offerte heeft opgemaakt en waarbij hij een brochure over aandelenlease heeft ontvangen. Daarmee staat vast dat de taak van Amaska zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het enkel aanbrengen van [eiser] bij de effecteninstelling, maar ook heeft bestaan uit het actief adviseren van [eiser] in het beleggen in bepaalde financiële producten. Amaska kan in deze dan ook worden aangemerkt als financieel adviseur. 
    
    5.34.	De rechtbank stelt voorop dat van redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht dat hij zijn cliënt informeert over alle feiten en omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn of kunnen zijn over de financiële producten die hij zijn cliënt adviseert, en die – in het licht van de doeleinden en de financiële omstandigheden van de cliënt – relevant zijn voor de door de cliënt te nemen beslissing. 
    
    5.35.	Indien vastgesteld zou worden dat Amaska toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [eiser] bestaande overeenkomst van dienstverlening kan dit er evenwel niet toe leiden dat de schade die hieruit is voortgekomen zal worden vergoed. [eiser] heeft de schade wegens toerekenbare tekortkoming van Amaska niet als zodanig gevorderd. Slechts tegen Defam (en Fortis) is een vordering ingesteld op die basis. De tegen Amaska ingestelde vordering zal mitsdien worden afgewezen. 
     
    
      5.36.	[eiser] zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Amaska. De kosten aan de zijde van Amaska worden begroot op:
      - vastrecht		EUR    306,00
      - salaris advocaat	EUR    904,00 (2 punten x tarief EUR 452,00) 
      Totaal		EUR 1.295,44
    
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    6.1.	verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld,
    
    
      6.2.	veroordeelt Defam om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 1.078,45 
      (duizendachtenzeventig euro en vijfenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 maart 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    6.3.	veroordeelt Defam in de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op EUR 1.295,44,
    
    6.4.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Amaska, tot op heden begroot op EUR 1.295,44,
    
    6.5.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.6.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.? ETR