ECLI:NL:GHLEE:2003:AI0869, Gerechtshof Leeuwarden, 06-08-2003, Rolnummer 0200403
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2003-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Rabobank heeft in eerste aanleg de nakoming van een door [appellant] aan de bank verleende borgtocht ten behoeve van WIM BV (in het vervolg WIM) gevorderd, alsmede de terugbetaling van een door de Rabobank aan [appellant] verstrekte geldlening. [appellant] heeft als verweer gevoerd, kort samengevat, dat de Rabobank de schulden van WIM nodeloos heeft laten oplopen door niet direct desgevraagd royement te verlenen van door WIM aan de Rabobank verstrekte hypothecaire zekerheden; voorts heeft [appellant] zich beroepen op aan hem gecedeerde vorderingen van WIM en van de daaraan gelieerde BV WEB (in het vervolg WEB) op de Rabobank. De rechtbank heeft deze verweren van [appellant] grotendeels verworpen en de door de Rabobank gevorderde hoofdsom merendeels toegewezen.

Arrest d.d. 6 augustus 2003
      Rolnummer 0200403
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr J.H. van der Meulen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Coöperatieve Rabobank Heerenveen U.A.,
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: de Rabobank,
      procureur: mr G. Kaaij.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 augustus 2001 en 21 november 2001 door de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 februari 2002 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de Rabobank tegen de zitting van 25 september 2002.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens bevattende een vermindering van eis in voorwaardelijke reconventie, luidt:
    
    
      "de vonnissen d.d. 1 augustus 2001 en 21 november 2001 te vernietigen en, opnieuw recht doende, [appellant] te veroordelen tot betaling van maximaal het euro-equivalent van 
      Nlg. 13.059,16, derhalve Euro 5.925,98 vermeerderd met de variabele rente conform hetgeen partijen ter zake overeen kwamen, berekend over de periode vanaf 13 april 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts de bank, als de in hoofdzaak in het ongelijk te stellen partij, te veroordelen van de kosten van deze procedure in beide instantiën aan de zijde van [appellant] gevallen, welke kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door de Rabobank verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren danwel hem zijn vorderingen als zijnde ongegrond en/of niet-bewezen te ontzeggen, met bekrachtiging van de door de Rechtbank Leeuwarden op 1 augustus en 21 november 2001 tussen partijen gewezen vonnissen, en met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twaalf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd tussenvonnis van 1 augustus 2001 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grieven I en II zijn is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven I en II, alsmede grief III -die erover klaagt dat de rechtbank te weinig feiten heeft vastgesteld- zal worden overwogen.
    
    
    
      Aanduiding van het geschil
      2. De Rabobank heeft in eerste aanleg de nakoming van een door [appellant] aan de bank verleende borgtocht ten behoeve van WIM BV (in het vervolg WIM) gevorderd, alsmede de terugbetaling van een door de Rabobank aan [appellant] verstrekte geldlening. [appellant] heeft als verweer gevoerd, kort samengevat, dat de Rabobank de schulden van WIM nodeloos heeft laten oplopen door niet direct desgevraagd royement te verlenen van door WIM aan de Rabobank verstrekte hypothecaire zekerheden; voorts heeft [appellant] zich beroepen op aan hem gecedeerde vorderingen van WIM en van de daaraan gelieerde BV WEB (in het vervolg WEB) op de Rabobank. De rechtbank heeft deze verweren van [appellant] grotendeels verworpen en de door de Rabobank gevorderde hoofdsom merendeels toegewezen.
    
    
    
      Ten aanzien van grief I
      3. Deze grief richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 1 augustus 2001 dat de bodem van het perceel, plaatselijk bekend [perceel], ernstig is verontreinigd.
    
    
    4. [appellant] stelt in appel, zich beroepend op een indicatief bodemonderzoek uit 1992 van ingenieursbureau IHN, dat de bodem van dit perceel slechts licht verontreinigd zou zijn.
    
    5. De Rabobank heeft aangevoerd dat WIM danwel WEB in 1998 zelf heeft meegedeeld dat het perceel [perceel] zwaar vervuild zou zijn.
    
    6. Het hof overweegt dat uit genoemd indicatief onderzoek blijkt dat in een grondmengmonster, samengesteld uit boringen over het gehele terrein [gehele terrein waartoe perceel behoort], een zeer lichte, minerale olieconcentratie is gedetecteerd die geen belemmering vormt voor het gebruik van het (industrie)terrein. Dit rapport meldt evenwel voorts dat ter plaatse van de ondergrondse opslagtank die zich op het terrein [perceel] bevindt-  zowel de grond als het grondwater sterk verontreinigd is met minerale olie, waarvoor een nader onderzoek wordt vereist.
    
    7. Uit dit rapport kan derhalve niet de conclusie worden getrokken dat het perceel [perceel] slechts licht verontreinigd was. Evenmin echter bevinden zich  stukken in het dossier die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat dit perceel zwaar verontreinigd was; de grief slaagt in zoverre dat het hof vaststelt dat de bodem van het perceel [perceel] verontreinigd was. Een en ander kan [appellant] evenwel niet baten, zoals hierna zal blijken bij de bespreking van grief V.
    
    
      Met betrekking tot grief II
      8. Deze grief richt zich tegen de vaststelling in rechtsoverweging 2.15 dat, naast een overeenkomst houdende rentevrije betaling van ƒ 50.000 door [verkoper] aan [appellant] (genoemde) [verkoper] en [appellant] overeengekomen zijn dat [verkoper] gedurende vier jaar jaarlijks een bedrag van ƒ 25.000 aan [appellant] zou betalen.
      Volgens [appellant] heeft hij het perceel [in de nabijheid van perceel] aan [verkoper] voor hetzelfde bedrag doorverkocht, behoudens  ƒ 50.000 die als beloning werd afgesproken voor door [appellant] na de koop ten behoeve van de heer [verkoper] te verrichten diensten op het gebied van begeleiding en advisering in de bedrijfsvoering zodat WIM door deze verkoop in het geheel niet is benadeeld.
    
    
    9. Het hof is van oordeel dat [appellant] bij de behandeling van deze grief geen belang heeft omdat deze niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Deze feiten zijn door de rechtbank vastgesteld met het oog op een door de Rabobank in eerste aanleg gevoerd verweer dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij het sluiten van de koopovereenkomst van WIM met [appellant] betreffende het perceel [in de nabijheid van perceel]. Dit verweer heeft de rechtbank in rechtsoverweging 6.2.2. van het tussenvonnis van 1 augustus 2001 verworpen. De Rabobank heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld, noch dient het hof, zoals uit het vervolg blijkt, dit verweer in het kader van de devolutieve werking van het appel opnieuw te beoordelen. 
    
    
      Ten aanzien van grief III
      10. Deze grief klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte niet een tweetal volgens [appellant] onbetwiste stellingen zijnerzijds heeft overgenomen, namelijk dat de vordering van de bank per 7 juli 1998 ƒ 1.308.323,63 beliep en per 1 november 1998 ƒ 1.352.073,40.
    
    
    11. Het hof merkt vooreerst op dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De grief mist ook feitelijke grondslag nu de rechtbank het eerstgenoemde bedrag in rechtsoverweging 2.16 van het tussenvonnis van 1 augustus 2001 wel degelijk heeft vermeld. Voor zover de stand per 1 november 1998 van het krediet dat de Rabobank aan WIM had verleend relevant is, zal het hof daar in het vervolg nader op terug komen.
    
    
      Met betrekking tot grief IV en V
      12. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Rabobank op 6 juli 1998 het verzoek van WIM tot partieel royement van de hypotheken had mogen weigeren.
    
    
    13. [appellant] betoogt dat bij toestemming van de verkoop voor Jachthavendijk 9 en 15 voor ƒ 900.000 de restantschuld van ƒ 408.323,63 batig gerangschikt zou kunnen worden uit verkoop van het resterende perceel [perceel] en de twee kleinere percelen grond die eveneens hypothecair aan de Rabobank verbonden waren. Bij deze verkoop had WIM zich rentelasten kunnen besparen, hetgeen zowel in het voordeel van [appellant] als van één van de borgen was geweest.
    
    14. Het hof stelt voorop dat voor de Rabobank geenszins de verplichting bestond om aan het royement van de hypotheken mee te werken zolang de door hypotheek gezekerde leningen niet daadwerkelijk aan haar waren terugbetaald. Voor zover [appellant] betoogt dat het enkele feit dat de Rabobank in  juli 1998 op voorhand heeft geweigerd mee te werken aan een royement meebrengt dat de vanaf dat moment verschuldigde rente voor rekening van de bank zou moeten blijven, gaat zulks niet op.
    
    
      15. Het  hof neemt over het oordeel van de rechtbank dat in de tussen de Rabobank en WIM bestaande rechtsverhouding de mogelijkheid van partieel royement van de verstrekte hypotheken op het geheel van de percelen [gehele terrein waartoe perceel behoort] en 15 c.a. mogelijk was. Voorts deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het verlenen van partieel royement neerkomt op het gedeeltelijk afstand doen van het beperkte recht van hypotheek, dat ingevolge de artikelen 3:81 juncto 3:98 BW
       moet worden aangemerkt als een meerzijdige rechtshandeling waaraan beide betrokken partijen hun medewerking moeten verlenen. De redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de bank als schuldeiser en de hypotheekgever als schuldenaar mede beheerst, kan meebrengen dat de bank gehouden is aan partieel royement haar medewerking moet verlenen. Daarvan is evenwel geen sprake indien de bank een redelijk belang heeft om aan de ondeelbaarheid van de hypotheek vast te houden. In dit geval had de Rabobank een redelijk belang om niet aan partieel royement mee te werken, omdat het perceel dat zou strekken tot zekerheid voor het niet af te lossen deel van de verstrekte leningen, blijkens de eigen mededeling van de hypotheekgever vervuild was. In het algemeen is een vervuild perceel minder goed verkoopbaar en zou de Rabobank het risico lopen dat dit perceel onvoldoende zekerheid bood bij een eventuele gedwongen verkoop. Dat de Rabobank dit risico niet wenste te lopen, acht het hof niet onbegrijpelijk zodat de Rabobank een redelijk belang had om haar medewerking aan het partiële royement te onthouden. Het feit dat de uiteindelijke koper van de percelen [gehele terrein waartoe perceel behoort], Imca BV, vooral in het perceel [perceel] zou zijn geïnteresseerd, doet hieraan niet af. Dat deze belangstellende al in juli 1998 bij de Rabobank in beeld was, is gesteld noch gebleken. Het hof passeert dan ook het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat Imca B.V. vooral in het perceel [perceel] geïnteresseerd was als niet terzake doend.
    
    
    16. De grieven IV en V falen.
    
    
      Met betrekking tot grief VI
      17. Deze grief  richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overige rentelasten over de lening -na verrekening van de rentelasten die betrekking hadden op het perceel [in de nabijheid van perceel] waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat de Rabobank wel had moeten meewerken aan het verzoek doorhaling royement van 8 oktober 1998 voor dit perceel- voor rekening van WIM c.q. de borgen blijven.
    
    
    18. [appellant] betoogt dat de vertraging in de uitvoering van de koopovereenkomst met Imca B.V. het gevolg is geweest van de opstelling van de Rabobank dat zij stond op integraal transport van alle registergoederen voor 1 november 1998. 
    
    19. Het  hof  kan [appellant] in deze stelling niet volgen. Het transport aan Imca B.V. heeft eerst plaatsgevonden op 16 februari 1999. Dat dit het gevolg is van de opstelling van de Rabobank blijkt uit niets; integendeel, de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.30 van het tussenvonnis van 1 augustus 1999 geciteerde briefwisseling wijst er veeleer op dat WIM B.V. er zelf voor heeft gezorgd dat de levering aan Imca B.V. is vertraagd en dat de met haar afgesproken leveringsdatum van uiterlijk 15 januari 1999 niet is gehaald. Het kort-gedingvonnis waarin de door WIM gevraagde voorziening tot vrijgave van alle hypothecaire inschrijvingen tegen betaling van ƒ 1.350.000 was toegewezen, dateert van 22 december 1998, zodat niet valt in te zien waarom alsdan 15 januari 1999 als datum van overdracht ten gevolge van handelen van de Rabobank niet haalbaar was. [appellant] stelt in de toelichting op grief  IX dat dit het gevolg was van het feit dat WIM en Imca B.V. het niet eens konden worden over de inhoud van de leveringsakte en dat dit, indien de Rabobank had medegewerkt, eerder zou zijn uitgekristalliseerd, doch deze niet verder uitgewerkte stelling kan het hof evenmin volgen. WIM heeft de bank op 8 oktober 1998 uitsluitend om partiële doorhaling van de hypotheek op de [in de nabijheid van perceel] verzocht, waarbij Imca B.V. niet betrokken was. [appellant] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid waarom de weigering om dit verzoek te honoreren in de weg zou staan aan het voeren van verdere onderhandelingen met Imca B.V. over de voorwaarden waaronder het perceel [gehele terrein waartoe perceel behoort] zou kunnen worden overgedragen. 
    
    20. Het hof verenigt zich derhalve met het aangevallen oordeel van de rechtbank. Grief VI deelt het lot van de vorige grieven.
    
    
      Met betrekking tot de grieven VII, VIII en IX.
      21. Deze grieven richten zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant] op de Rabobank. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    22. [appellant] stelt dat WIM een vordering op de Rabobank heeft, welke vordering WIM aan [appellant] heeft gecedeerd. 
    
    23. Het hof constateert vooreerst dat niet blijkt dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden. Bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie is als productie 23 een akte overgelegd (in origineel) opgemaakt tussen [echtgenote van appellant], de echtgenote van [appellant], als bestuurder van WIM, en [appellant], tot cessie van een bedrag ƒ 14.036,91.Uit niets blijkt dat mededeling als bedoeld in artikel 3:94 BW, eerste lid, heeft plaatsgevonden. In de memorie van grieven constateert [appellant] onder grief VII dat het bedrag dat is vermeld in de akte van cessie niet correct is. Een nieuwe akte van cessie is niet in het geding gebracht, laat staan dat  gebleken is dat daarvan wel betekening overeenkomstig artikel 3:94 BW heeft plaatsgevonden.
    
    24. In de toelichting op grief VIII berekent [appellant] dat WIM nog ƒ 7.816,46 van de Rabobank te vorderen heeft. Deze vordering is het saldo van hetgeen WIM nog aan de Rabobank verschuldigd is, vermeerderd met volgens [appellant] ten onrechte in rekening gebrachte hypotheekrente aan WIM voortvloeiend uit de weigering royement te verlenen, tot een bedrag van ƒ 35.100 ( f 19.500 + f 15.600) en een toezegging van [woordvoerder van de Rabobank] van de Rabobank om de schuld met een bedrag van ƒ 25.000 te verlagen.
    
    25. De Rabobank betwist de berekening van [appellant], waaronder begrepen de toezegging die [woordvoerder van de Rabobank] zou hebben gedaan.
    
    26. Het hof overweegt dat uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven IV tot en met VI, volgt dat WIM geen vordering heeft uit ten onrechte betaalde hypotheekrente, behoudens hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 1.1 van het eindvonnis van 21 november 2001 heeft vastgesteld (ƒ 7.867,63).
     
    27. Indien het door [appellant] berekende pretense saldo met de ingevolge het voorgaande ten onrechte opgenomen rentevordering van ƒ 27.232,37 (ƒ 35.100 - ƒ 7.867,63) wordt gecorrigeerd, ontstaat geen vordering van WIM op de Rabobank, doch een schuld aan de Rabobank van ƒ 19.415,91. 
    
    28. Het hof passeert onder deze omstandigheden het aanbod om te bewijzen dat Kruiper een toezegging zou hebben gedaan om de debetstand met  ƒ 25.000 te verminderen als niet relevant, nu ook indien van deze toezegging wordt uitgegaan, niet blijkt van een vordering van WIM op de Rabobank.
    
    29. Grief IX bestrijkt de pretense vordering van WEB op de Rabobank. [appellant] stelt dat WEB een vordering van ƒ 16.176,88 op de Rabobank heeft, welke hem bij dezelfde onder rechtsoverweging 23 gememoreerde akte door toedoen van zijn echtgenote, die tevens bestuurder van WEB was, is gecedeerd.
    
    30. Het hof overweegt dat vaststaat dat de Rabobank tot concernverrekening mocht overgaan. Uit rechtsoverweging 27 volgt dat WIM na aflossing van de hypothecaire leningen nog een schuld aan de Rabobank had van tenminste ƒ 19.415,91, hetgeen meer is dan beweerdelijke hoogte van de vordering van WEB op de Rabobank. De Rabobank mocht tot verrekening overgaan, zodat er in december 1999, ten tijde van de beweerdelijke cessie van de vordering van WEB aan [appellant], geen sprake meer was van een vordering van WEB op de Rabobank die gecedeerd kon worden.
    
    31. De grieven VII, VIII en  IX falen alle.
    
    
      Met betrekking tot grief  X
      32. Deze grief richt zich tegen de veroordeling opgenomen in het eindvonnis en heeft, buiten hetgeen reeds over de vorige grieven is overwogen,  geen zelfstandige betekenis. Deze grief is hetzelfde lot als de overige grieven beschoren.
    
    
    
      Met betrekking tot grief XI
      33. Deze grief richt zicht tegen de veroordeling tot betaling van een rentevergoeding van 8% per jaar over het door de rechtbank vastgestelde bedrag. [appellant] stelt dat tussen hem en de Rabobank een variabele rente was overeengekomen, welke gemiddeld 7,8% per jaar bedroeg.
    
    
    34. De Rabobank stelt bij memorie van antwoord dat het door haar gevorderde rentepercentage gezien moet worden als de wettelijke rente en dat de overeengekomen variabele rente na opzegging van de financiering niet meer gold.
    
    35. Het hof stelt vast dat de rechtbank niet de wettelijke rente heeft toegewezen, maar een vaste rente van 8% per jaar. Dat de wettelijke rente ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding en het wijzen van het vonnis in eerste aanleg 8% per jaar bedroeg (per 1 januari 2002 verlaagd naar 7%)  maakt zulks niet anders. Ingevolge artikel 6:119 BW heeft de Rabobank aanspraak op betaling van de wettelijke rente en heeft [appellant] geen recht op continuering van de lagere bedongen rente over het lening-deel van de vordering van de Rabobank, nu [appellant] met de terugbetaling van deze lening in verzuim is geraakt. In zoverre faalt de grief.
    
    36. Voor zover de grief moet worden opgevat dat ten onrechte een vast rentepercentage is toegekend in plaats van de wettelijke rente, is zij terecht voorgesteld. Het hof zal op dit punt het vonnis waarvan beroep vernietigen.
    
    
    
      Met betrekking tot grief XII
      37. Deze grief, die uitsluitend de proceskostenveroordeling betreft, behoeft geen verdere bespreking.
    
    
    
      De slotsom.
      38. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behoudens waar het de veroordeling tot vergoeding van 8% rente betreft, met veroordeling van [appellant] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, behoudens voor zover de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld tot een rentevergoeding van 8% per jaar; in zoverre opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof [appellant] tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 37.052,50 (Euro 16.813,69) vanaf 1 januari 1999 tot aan de dag der algehele voldoening;  
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van De Rabobank tot aan deze uitspraak op Euro 335,-- aan verschotten en  Euro 998,-- aan salaris voor de procureur.
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
     
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 augustus 2003.