ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5748, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-06-2011, 200.087.159.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Zie voor de hoofdzaak LJNummer: BU5705.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
    
      Uitspraak			: 22 juni 2011 
      Zaaknummer			: 200.087.159/01
      Rep.nr. rechtbank, sector kanton	: 968125/10-83005 (vb.nr.: 1160 en 1411) 
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap [naam],
      gevestigd te [plaats],
      ten dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger I],
      2. de besloten vennootschap [naam],
      gevestigd te [plaats],
      te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger II],
      verzoekers in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de bewindvoerders,
      advocaat mr. M.M. Tuijtel te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerder],
      advocaat mr. P.A. Ruig te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Als belanghebbende zijn opgeroepen:
      1. [naam],
      wonende te [woonplaats], 
      hierna: [belanghebbende I], en
      2. [naam],
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [belanghebbende II],  
      hierna ook gezamenlijk te noemen: de moeders,
      3. [naam],
      geboren op [geboortedatum in] 1993 te [geboorteplaats], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de jongmeerderjarige,
      advocaten van de belanghebbenden 1 tot en met 3: mrs. W. de Vries te ’s-Gravenhage, H.A. de Savornin Lohman en S.C.M. van Thiel te Amsterdam.
    
    
     
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De bewindvoerders zijn op 10 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 26 april 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (hierna te noemen: de kantonrechter) en hebben bij dat beroep tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend. 
    
    [verweerder] heeft op 9 juni 2011 een incidenteel verweerschrift ingediend. 
    
    
      Bij het hof zijn (met betrekking tot de onderhavige zaak alsmede inzake de hoofdzaak) voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de bewindvoerders:
      - op 24 mei 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 7 juni 2011 een brief van 6 juni 2011 met bijlagen;
      - op 9 juni 2011 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen. 
    
    
    De zaak is op 15 juni 2011 mondeling behandeld, doch uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
      - [vertegenwoordiger I], tezamen met mr. M.M. Tuijtel;
      - de heer [naam], gevolmachtigde van de [verweerder], bijgestaan door mr. P.A. Ruig en mr. A.H. Westendorp;
      - [belanghebbende I], bijgestaan door mrs. W. de Vries, H.A. de Savornin Lohman en S.C.M. van Thiel.
      [vertegenwoordiger II en belanghebbende II] en de jongmeerderjarige zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    De aanwezigen hebben, met uitzondering van mr. Westendorp en [belanghebbende I], het woord gevoerd. De advocaat van de bewindvoerders en mr. Van Thiel hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.  
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
      - bepaald dat de executele eindigt op 1 juli 2011;
      - verstaan dat [verweerder] als executeur en de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen binnen veertien dagen na 1 juli 2011 een akte einde executele ondertekenen ten overstaan van notaris mr. [naam], zoveel mogelijk overeenkomstig het door deze notaris eerder opgestelde concept, met dien verstande dat omtrent decharge de clausule wordt opgenomen dat decharge wordt verleend, mits later niet blijkt van handelingen die een redelijk bekwaam executeur niet had mogen verrichten;
      - vastgesteld dat [verweerder] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert;
      - bepaald dat [verweerder] als vereffenaar elke drie maanden, voor het eerst op 1 oktober 2011 schriftelijk de voortgang van de vereffening, waaronder begrepen een overzicht van de door of namens hem bestede uren, zal rapporteren aan de kantonrechter.
      Alle nadere beslissingen zijn aangehouden.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING 
    
    1. In geschil is thans de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
    
    2. De advocaat van de bewindvoerders heeft ter terechtzitting een pleitnotitie overgelegd waarin, in aanvulling op het beroepschrift, het hof wordt verzocht [verweerder] te veroordelen in de kosten en daarbij te bepalen dat de bewindvoerders in ieder geval tot aan de uitspraak in de hoofdzaak bevoegd zijn met uitsluiting van [verweerder] de nalatenschap te beheren en dat [verweerder] daarvoor de bewindvoerders alle (administratieve) zaken die de nalatenschap betreffen ter hand zal dienen te stellen dan wel de toegang daartoe zal dienen te verschaffen. 
    
    3. [verweerder] bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de bewindvoerders in hun schorsingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de bewindvoerders af te wijzen met veroordeling van de bewindvoerders in de kosten van het incident. [verweerder] heeft voorts verzocht vast te stellen dat hij in deze procedure uitsluitend optreedt als formele procespartij, in zijn hoedanigheid van executeur-afwikkelingsbewindvoerder, in de zin dat hij aldus de nalatenschap en de erfgenamen vertegenwoordigt.
    
    4. De moeders en de jongmeerderjarige ondersteunen primair het standpunt van de bewindvoerders. Hun subsidiaire standpunt komt erop neer dat, indien het hof oordeelt dat het gevolg van het verzoek van de bewindvoerders tot schorsing niet kan zijn dat het beheer (weer) bij de bewindvoerders komt te liggen, [verweerder] bevoegd moet blijven om uitsluitend, door het hof nader te bepalen handelingen te verrichten. Het betreft alle handelingen die nodig zijn om op de meest korte termijn tot een afwikkeling van de executele en de vereffening van de nalatenschap te komen. Daardoor kan de fase van het te voeren bewind zo spoedig mogelijk ingaan, waarmee de betrokkenheid van [verweerder] definitief zal zijn geëindigd, aldus de moeders en de jongmeerderjarige.
    
    Ontvankelijkheid 
    
    5. [verweerder] stelt in zijn verweerschrift dat de bewindvoerders niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard in hun verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Hij voert daartoe aan dat, nu de executele en de vereffening (inclusief verdere verdeling van de nalatenschap) door [verweerder] nog niet zijn geschied, de bewindvoerders thans nog niet in functie zijn en daarom nog geen belang hebben bij hun verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Daarbij komt dat, zo stelt [verweerder], de bewindvoerders in eerste aanleg de kantonrechter uitdrukkelijk hebben verzocht de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, hetgeen ook is geschied. 
    
    6. Het hof is van oordeel dat, wat er ook zij van de vraag of het bewind reeds is aangevangen, de bewindvoerders met het oog op hun taak, althans toekomstige taak, er belang bij hebben thans schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te vragen. Voor wat betreft de stelling dat de bewindvoerders bij de kantonrechter zelf verzocht hebben om uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt naar het oordeel van het hof dat [verweerder] miskent dat dit verzoek in eerste aanleg is gedaan voor het geval het verzoek van de bewindvoerders, strekkende tot afwijzing van de verzoeken van [verweerder] met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure, zou worden toegewezen. Niet gezegd kan worden dat dit verzoek zich mede uitstrekte tot het geval dat het door [verweerder] gedane verzoek in eerste aanleg is toegewezen, zoals het geval is. 
    
    7. Gelet op het voorgaande zal het hof de bewindvoerders derhalve ontvangen in hun verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    Schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking 
    
    
      8. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC5012):
      (i)	de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
      (ii) 	bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
      (iii)	bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
      Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
    
    
    9. Ad (i). Wat betreft het belang van verzoekers verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 6 is overwogen.  
    
    10. Ad (ii) en (iii). In het kader van de afweging van de belangen van partijen, betogen de bewindvoerders dat [verweerder] door de bestreden beschikking als executeur volledig beschikkingsbevoegd wordt ten aanzien van de nalatenschap, zonder mogelijkheid van controle door de bewindvoerders, hetgeen naar hun mening rechtstreeks in strijd is met de onherroepelijke beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 12 januari 2011. In die beschikking heeft het hof vastgesteld dat er gewichtige redenen waren om [verweerder] te ontslaan als bewindvoerder. In de stelling van de bewindvoerders ligt, naar het hof begrijpt, besloten dat het hof op 12 januari 2011 heeft beslist, althans ervan uit is gegaan, dat er een einde was gekomen aan de executele en dat het bewind dus een aanvang had genomen. De bewindvoerders stellen immers dat vereffening niet meer mogelijk is als het bewind is aangevangen. Die stelling berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van laatstgenoemde beschikking. Aan het hof lag in de procedure die voerde tot de beschikking van 12 januari 2011, uitsluitend de vraag voor of [verweerder] al dan niet ontslagen moest worden als bewindvoerder en niet de vraag of de executele al dan niet was geëindigd en evenmin of [verweerder] als executeur moest worden ontslagen. Genoemde beschikking van het hof bevat derhalve ter zake van de vraag of de executele al dan niet geëindigd is en het bewind is aangevangen geen beslissing. Een en ander vindt bevestiging in hetgeen mr. De Vries ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in de onderhavige schorsingszaak naar voren heeft gebracht. Het hoger beroep destijds was beperkt tot het vragen van ontslag van [verweerder] als bewindvoerder, omdat partijen ervan uitgingen dat de executele geëindigd was, aldus mr. De Vries.  
    
    11. Volgens de bewindvoerders moet eveneens als juridische misslag worden gekwalificeerd het feit dat de kantonrechter [verweerder] tot vereffenaar heeft benoemd terwijl artikel 4:202 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) ondubbelzinnig voorschrijft dat (uitsluitend) de rechtbank een vereffenaar kan benoemen. Het hof leest hierin verschillende klachten. Voor wat betreft de klacht dat sprake zou zijn van een benoeming overweegt het hof als volgt. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De kantonrechter overweegt uitdrukkelijk dat de benoeming van de vereffenaar reeds bij testament heeft plaatsgevonden, zodat daarvoor geen benoeming door de kantonrechter meer nodig is maar een vaststelling dat [verweerder] vereffenaar is volstaat. Voorts begrijpt het hof dat betoogd wordt dat sprake is van een misslag, daar waar de kantonrechter het testament aldus uitlegt dat de benoeming van de vereffenaar reeds bij testament heeft plaatsgevonden. Nu de uitleg van het testament te dien aanzien tussen partijen ook in hoger beroep in geschil is, kan het hof zonder nader onderzoek ten gronde niet vaststellen welke uitleg te dezen daaraan moet worden gegeven. Aangezien dat onderzoek ten gronde in dit incident niet aan de orde is, kan derhalve thans niet gezegd worden dat sprake is van een klaarblijkelijke misslag als door bewindvoerders betoogd. Tot slot begrijpt het hof deze stelling van de bewindvoerders aldus, dat in dit geval sprake is van een nalatenschap met zeer omvangrijke activa en slechts geringe passiva en dat in zulk een geval op de voet van artikel 4:202 lid 1 sub a BW in het geheel geen vereffening nodig is, maar – naar het hof begrijpt – het bewind gelijk in zou kunnen treden als de executele eindigt. Wat er ook zij van de vraag of in zulk een geval al dan niet een vereffening nodig is, geldt in onderhavig schorsingsverzoek het volgende. Het hof begrijpt dat partijen van mening verschillen over de vraag of het testament nu beoogt een bewind over de hele (onverdeelde) nalatenschap in te stellen (standpunt van de bewindvoerders) dan wel een afzonderlijk bewind over de (verdeelde) erfdelen van ieder kind afzonderlijk (standpunt [verweerder]). Die vraag is in hoger beroep in de bodemzaak aan de orde. Tegen die achtergrond kan naar het voorlopige oordeel van het hof thans niet gezegd worden dat geen vereffening nodig is. De conclusie is dat ook te dezen van een klaarblijkelijke juridische misslag als betoogd geen sprake is. 
    
    12. Voorts betogen de bewindvoerders dat de bestreden beschikking evident in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken. Gedoeld wordt dan op afspraken die gemaakt zouden zijn op 23 juni 2010 ter gelegenheid van de zitting van de kantonrechter. De bewindvoerders verwijzen in dat verband naar de “Aantekeningen van de griffier” van die zitting en de  daaropvolgende mailwisseling tussen hen en (de advocaat van) [verweerder]. Het hof stelt vooreerst vast dat de vraag of een overeenkomst als gesteld gemaakt is tussen partijen in hoger beroep in geschil is. Alleen daarom al kan niet zonder meer gezegd worden dat sprake is van een klaarblijkelijke feitelijke misslag. Daar komt bij dat naar het voorlopig oordeel van het hof uit genoemde ‘aantekeningen’ niet zonder meer afgeleid kan worden dat een overeenkomst als gesteld, is gemaakt. Weliswaar valt te lezen dat de kantonrechter heeft gezegd: 
    
    “Dan bepaal ik dat de executele eindigt op 31 december 2009”, 
    
    maar uit de verdere – door partijen niet bestreden – weergave van het verloop van de zitting blijkt dat tussen partijen nog (voortgaande) discussie bestond over een groot aantal zaken die in dat kader van belang zouden (kunnen) zijn. Derhalve kan zonder nader onderzoek niet gezegd worden dat sprake is van een kennelijke feitelijke misslag. Tegen de achtergrond van de verdere voortgang van het debat kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin gezegd worden dat genoemde passage gezien kan worden als een mondelinge uitspraak van de kantonrechter reeds omdat van de daarvoor wettelijk voorgeschreven formaliteiten uit de “Aantekeningen van de griffier”  niet blijkt. Ook in zoverre is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag als gesteld geen sprake. 
     
    13. Tot slot hebben de bewindvoerders betoogd dat de gevolgen van de bestreden beschikking ernstig schade zullen veroorzaken aan de nalatenschap (en daarmee aan de rechthebbenden). In dat verband is in het bijzonder verwezen naar (het nieuwe feit) dat [verweerder] doorgaat met het innen van (niet toegestane) financiële vergoedingen voor zichzelf hetgeen de nalatenschap schaadt, de moeders en de jongmeerderjarige niet betaald zouden worden hetgeen haaks staat op de wil van de erflater, dat [verweerder] de nalatenschap wil gaan verdelen en dat [verweerder] het in de hand heeft de vennootschappen te fuseren/splitsen en in dit kader onroerend goed te waarderen ten voordele van zichzelf zonder dat enige controle kan worden uitgeoefend. Fusies, splitsingen of liquidaties van vennootschappen zijn processen die niet meer kunnen worden teruggedraaid. Het hof overweegt ter zake als volgt. Een groot deel van de gestelde schadeposten berust op de stelling van de bewindvoerders dat de erflater heeft beoogd om een bewind over de onverdeeld te blijven nalatenschap in te stellen. Zoals hierboven reeds weergegeven betoogt [verweerder] dat het testament meebrengt dat sprake is van een afzonderlijk bewind over elk aan ieder van de kinderen toekomend erfdeel. Tegen de achtergrond van dat debat tussen partijen kan naar het oordeel van het hof thans niet zonder meer gezegd worden dat [verweerder] geen handelingen meer kan verrichten om de nalatenschap af te wikkelen en te verdelen. Daar komt bij dat [verweerder] de gestelde schade(posten) heeft betwist. Gelet op die betwisting is de gestelde schade naar het oordeel van het hof onvoldoende geconcretiseerd en overigens niet onderbouwd. Datzelfde geldt voor de stelling ter zitting dat (sprake is van een nieuw feit daar waar) [verweerder] zich ten laste van de nalatenschap nog meer gelden zou hebben toegeëigend. Ook die stelling is door [verweerder] uitvoerig betwist en vervolgens onvoldoende aannemelijk gemaakt. Derhalve bestaat ook in dit opzicht geen grond voor schorsing als gevraagd.
    
    14. Het hof merkt daarbij op dat in hoger beroep het belangrijkste geschilpunt is of de executele is geëindigd op een datum gelegen vóór 1 juli 2011. De enkele omstandigheid dat onderhavig verzoek tot schorsing zal worden afgewezen, brengt derhalve niet mee dat vast staat dat [verweerder] thans als executeur en met ingang van 1 juli 2011 als vereffenaar optreedt. Evenmin zou een toewijzing van het verzoek meebrengen dat het beheer niet bij [verweerder] als executeur maar bij de bewindvoerders zou komen te liggen. Het hof zal derhalve voorbijgaan aan het verzoek van [verweerder], inhoudende vast te stellen dat hij uitsluitend optreedt als formele procespartij in zijn hoedanigheid van executeur-afwikkelingsbewindvoerder, aangezien deze kwestie nog in volle omvang in het hoger beroep aan de orde komt. 
    
    15. Het geheel overziende en de wederzijdse belangen afwegende wijst het hof het verzoek van de bewindvoerders tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring af.
    
    
    Proceskostenveroordeling
    
    16. Het hof zal de beslissing op de proceskostenveroordeling aanhouden tot op het hoger beroep is beslist. 
    
    17. Mitsdien wordt als volgt beslist. 
    
    
    BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD
    
    Het hof:
    
    wijst af het verzoek van de bewindvoerders tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking van 26 april 2011;
    
    houdt de beslissing op de proceskostenveroordeling aan;
    
    bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op 9 september 2011 om 14.00 uur, waarvoor partijen al bij brieven van 26 mei 2011 door de griffie van het hof zijn opgeroepen; 
    
    wijst af het meer of anders verzochte in dit incident.
     
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Stille, Mos-Verstraten en Kamminga, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2011.