ECLI:NL:RBROT:2007:BA6183, Rechtbank Rotterdam, 04-04-2007, 208848 / HA ZA 04-24
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht bank. Advisering bank inzake aankoop RCO's. Pensioendoelstelling belegger. Vervolg op Rechtbank Rotterdam, 6 juli 2005

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 208848 / HA ZA 04-24
    
    Uitspraak: 4 april 2007
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIËL LIJFRENTE B.V.,
      gevestigd te Voorschoten,
      eiseres,
      procureur mr. J.R. Maas,
      advocaat mr. W. M. Schonewille te Den Haag,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      procureur mr. H.E. Schweeers,
      advocaat mr. W.A.K. Rank en mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen blijven verder aangeduid als "Miël" respectievelijk "de Bank".
    
    
    1 Het verdere verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 juli 2005 en de daaraan ten grondslag liggende
      processtukken;
      - de processen-verbaal van getuigenverhoor;
      - de door partijen na enquête genomen conclusies, met producties.
    
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    
      2.1 
      Bij voormeld vonnis is de Bank toegelaten tot het tegenbewijs tegen de stelling dat zij Miël niet voor 2 augustus 2000 heeft voorgelicht over de risico’s ten aanzien van het beleggen in RCO’s en de gevolgen van deze risico’s voor haar beleggingsportefeuille
    
    
    
      2.2 
      De Bank heeft in enquête als getuigen doen horen de heren [getuige 1] (hoofd beleggingsteam bij de Bank), [get[getuige 2] (beleggingsadviseur bij de Bank) en [ge[getuige 3] (financieel planner bij ING, voormalig medewerker bij de Bank); in contra-enquête heeft Miël als getuige doen horen haar directeur en enig aandeelhoud[X].
    
    
    
    
      2.3
      De Bank is geslaagd in het tegenbewijs waartoe zij was toegelaten. Zij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor begin augustus 2000 Miël heeft voorgelicht over de risico’s ten aanzien van het beleggen in RCO’s en de gevolgen van deze risico’s voor haar beleggingsportefeuille.
    
    
    
      2.4
      Tussen partijen staat vast dat in het voorjaar 2000, na een gesprek met Miël, RCO’s zijn verkocht onder de 100%. [getuige 3] heeft verklaard dat in het gesprek met [getuige 2] voordat zij met Miël gingen praten (in het voorjaar 2000), over het conversierisico van RCO’s is gesproken. [getuige 2] heeft verklaard dat het ondenkbaar is dat hij Miël zou adviseren om RCO’s te verkopen onder de 100% zonder uit te leggen waarom. [getuige 2] heeft voorts verklaard dat, aan de hand van de specificaties van de oude RCO’s, hij tijdens dat gesprek (in het voorjaar 2000) heeft aangegeven wat de risico’s van het beleggen in RCO’s waren. Dat risico was, aldus [getuige 2], dat er aandelen in de beleggingsportefeuille van Miël terecht zouden komen.
    
    
    
      Voorts hebben [getuige 3] en [getuige 2] verklaard dat met Miël is besproken dat de gewenste uitkeringen op basis van de beleggingsportefeuille van Miël niet konden worden voldaan. [getuige 2] heeft verklaard dat tijdens het gesprek met Miël is gesproken over alternatieven waarmee wel aan de verplichting voldaan zou kunnen worden, en dat toen ook over RCO’s is gesproken. Voorts heeft hij verklaard dat als op basis van de op dat moment bestaande beleggingsportefeuille de uitkeringen wel steeds voldaan hadden kunnen worden, hij een nieuwe belegging in RCO’s niet zou hebben geadviseerd.
      [getuige 3] heeft verklaard dat eerder, toen de beleggingsportefeuille van Miël zich nog bij ING bevond, Miël heeft verklaard dat er een hoger rendement op de belegging nodig was om de lijfrente vol te kunnen uitkeren.
    
    
    
      2.5
      [X] (wiens verklaring als partijgetuige geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs) heeft verklaard dat er niet is gesproken over de risico’s verbonden aan het beleggen in RCO’s. Ook heeft [X] verklaard dat er in mei 2000 niet over is gesproken dat de lijfrente niet zou kunnen worden uitgekeerd.
    
    
    
      2.6
      Tussen partijen is niet in geschil dat er in het voorjaar van 2000 RCO’s zijn verkocht. Deze RCO’s zouden, zo blijkt uit de verklaring van [X], in 2000 aflopen. De rechtbank acht de verklaring van [getuige 2], dat er is uitgelegd waarom de RCO’s worden verkocht onder de 100% (niet lang voordat zij afliepen), aannemelijk. Wanneer het gewone obligaties zouden zijn geweest, zou er immers op de afgesproken datum 100% op worden voldaan. Er zou dan alle reden zijn geweest om nog even te wachten en niet kort voor afloop van de termijn de obligaties te verkopen. Hetgeen [getuige 2] heeft verklaard met betrekking tot het feit dat de beleggingsportefeuille de lijfrenteverplichtingen niet na kon komen, acht de rechtbank eveneens aannemelijk. Zijn verklaring sluit ook aan met hetgeen [getuige 3] naar voren heeft gebracht. Indien op basis van de bestaande beleggingsportefeuille Miël haar verplichtingen zou kunnen nakomen, zou er geen reden zijn geweest om de beleggingsportefeuille te wijzigen. De verklaring van [X] op deze punten, die met betrekking tot de genoemde rekenrentes bovendien niet geheel in overeenstemming is met hetgeen in de procedure door Miël is verklaard, wordt niet gesteund door concrete en specifieke feiten en omstandigheden en acht de rechtbank onvoldoende om het tegenbewijs te weerleggen. 
    
    
    
      2.7
      Op grond van hetgeen door partijen en hun getuigen naar voren is gebracht, acht de rechtbank de stelling van Miël dat in het voorjaar 2000 niet tussen Miël en de Bank is gesproken over de risico’s verbonden aan het beleggen in RCO’s en de risico’s die daarmee verbonden waren voor de beleggingsportefeuille van Miël voldoende weerlegd.
    
    
    
      2.8
      Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat de Bank is geslaagd in het tegenbewijs waartoe zij was toegelaten. Nu Miël geen nader bewijsaanbod heeft gedaan ten aanzien van de eerder als voorshands juist aangenomen stelling dat de Bank Miël niet voor 2 augustus 2000 heeft voorgelicht over de risico’s ten aanzien van het beleggen in RCO’s en de gevolgen van deze risico’s voor haar beleggingsportefeuille, en ook niet van aanknopingspunten tot bewijs van haar stelling is gebleken, zal Miël niet meer tot het bewijs van deze stelling worden toegelaten.
    
    
    
      2.9
      Uit de verklaringen van [getuige 2] en [X] blijkt dat het initiatief van de aanschaf van de RCO’s bij de Bank lag.
    
    
    
      2.10
      Zoals in het tussenvonnis is overwogen onder 5.7 en 5.16 is de Bank tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht en heeft zij onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van Miël.
    
    
    Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en door de getuigen is verklaard, is voldoende gebleken dat er een causaal verband bestaat tussen de normschendingen van de Bank (tekort schieten in het inwinnen van informatie en het onvoldoende rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van Miël) en de door Miël geleden schade.
    
    
      2.11
      Dit laat evenwel onverlet dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Miël. 
    
    
    
      Al voor Miël cliënte werd van de Bank, belegde zij in RCO’s, ondanks het feit dat haar statuten dit niet toestonden. 
      In het tussenvonnis is onder 5.14 is overwogen dat Miël enige ervaring als belegger heeft, zonder dat er sprake is van specifieke deskundigheid. 
      Voorts is er niet komen vast te staan dat de Bank Miël niet voor 2 augustus 2000 heeft voorgelicht over de risico’s ten aanzien van het beleggen in RCO’s en de gevolgen van deze risico’s voor de beleggingsportefeuille van Miël, zodat er van moet worden uitgegaan dat die voorlichting wel heeft plaats gevonden.
      [X] heeft verklaard tijdens het getuigenverhoor dat de term “RVCV” (ReVersed ConVertible, RCO) mogelijk op de dagafschriften stond,  maar dat het hem niets zei. Hij begreep het toen niet en heeft er ook niet naar gevraagd. Van de directeur van een belegger kan en mag verwacht worden dat hij de bankafschriften die een bank stuurt leest, en dat wanneer hij deze niet begrijpt, dat hij contact opneemt met de bank om om uitleg te vragen. Nu Miël niet om uitleg heeft gevraagd, mocht de Bank er van uitgaan dat Miël de bankafschriften, en de codes die daarop stonden, begreep. 
      Uit de getuigenverklaringen is naar voren gekomen dat [X], directeur en feitelijk beleidsbepaler van Miël, een punctueel persoon is. [getuige 2] heeft verklaard dat [X] hem een keer had gebeld toen bleek dat een overboeking niet helemaal juist was verwerkt. [X] kon zich het voorval niet herinneren, maar heeft aangegeven dat hij altijd nakeek of gegeven adviezen ook werden uitgevoerd. Hij heeft hierover ook verklaard: “Als ik in de gaten heb dat er iets niet klopt, dan bel ik wel”. Hieruit blijkt dat [X] de afschriften die hij ontving wel degelijk controleerde en de Bank mocht daar ook van uitgaan.
    
    
    
      2.12
      De vorenstaande omstandigheden in acht nemend, oordeelt de rechtbank dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Miël. De rechtbank acht deze eigen schuld op de helft van de door Miël geleden schade, zodat beide partijen 50% van de geleden schade dienen te dragen.
    
    
    
      2.13
      Met betrekking tot de omvang van de geleden schade, overweegt de rechtbank als volgt. De schade moet worden berekend door de omvang van het vermogen van Miël bij aanvang van de relatie tussen partijen te verminderen met het eindvermogen (toen partijen uit elkaar gingen), verminderd met onttrekkingen en betalingen en vermeerderd met stortingen. Dit bedrag is het verlies dat Miël  heeft geleden. Vervolgens dient dit bedrag vergeleken te worden met het bedrag dat Miël zou hebben ontvangen indien zij in het voorjaar van 2000 had belegd op een wijze die in overeenstemming met haar statuten was. De schade ad 
      € 569,- die Miël vordert betreffende rente over een lening aan [X] komt niet voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten had Miël kunnen vermijden door, in het kader van de schadebeperking, een lager bedrag aan lijfrente uit te keren aan [X].
    
    
    
      2.14
      Miël heeft berekend dat haar schade € 84.429,- bedraagt. De Bank, rekenend op de wijze als hiervoor overwogen onder 2.13 en uitgaande van een belegging in Nederlandse Staatsobligaties, komt tot een bedrag van € 75.950,62. De rechtbank begrijpt dat deze verschillende bedragen het gevolg zijn van het feit dat Miël aansluiting heeft gezocht bij de CBS Obligatie (algemeen) index. Miël heeft voorts een schadeberekening opgemaakt op basis van het rendement op Nederlandse Staatsobligaties en komt dan op een schade van 
      € 83.583,23. De Bank heeft deze schadeberekening betwist. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht blijkt niet waarom partijen tot verschillende berekeningen zijn gekomen.
    
    
    
      2.15
      Uit de statuten van Miël blijkt dat niet uitsluitend in Nederlandse Staatsobligaties belegd dient te worden, maar dat ook andere wijzen van -risicomijdend- beleggen zijn toegestaan. De rechtbank stelt, al het voorgaande in aanmerking nemend, de door Miël geleden schade vast op € 80.000,-.
    
    
    
      2.16
      Gezien het feit dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren.
    
    
    
     3.	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    veroordeelt de Bank om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Miël te betalen het bedrag van € 40.000,- (zegge: veertigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 augustus 2000 tot aan de dag der voldoening;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.C.A.T. Frima.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1659/106