ECLI:NL:RBSGR:2010:BM8752, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-06-2010, 184372 - HA ZA 02-2126
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaringszaak. Verhaal schade aan villa op duin als gevolg van plaatsing keerwand ten behoeve van de bouw van een hotel. "Directe actie" jegens Belgische verzekeraar gedaagden? Welk recht is daarop van toepassing? Naar Nederlands recht is directie actie niet mogelijk. Specifiek op de overeenkomst toegesneden bepalingen kunnen niet worden aangemerkt als "algemene voorwaarden" in de zin van artikel 6:231 BW e.v., ook al zijn die bepalingen opgenomen onder het kopje algemene voorwaarden. Bevel deskundigenbericht.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 184372 / HA ZA 02-2126
    
    Vonnis van 9 juni 2010
    
    in de zaak van:
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] BOUWONTWIKKELINGEN B.V.,
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] BOUW B.V.,
      beide gevestigd te Noordwijk,
      eiseressen in vrijwaring,
      advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen:
    
    
      1.de naar Belgisch recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap
      [B] N.V.,
      gevestigd te Dessel, België,
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      3.de naar Belgisch recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap
      AXA ROYALE BELGE N.V.,
      gevestigd te Brussel,
      gedaagden in vrijwaring,
      advocaat mr. W.A.M. Rupert.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds "[A] Bouwontwikkeling" en "[A] Bouw" (gezamenlijk ook wel als "[A] cs") en anderzijds "[B] NV", "[B] BV"en "Axa" (tezamen ook wel als "gedaagden"). Voor zover [B] NV en [B] BV gezamenlijk worden bedoeld, zullen zij "[B] cs" worden genoemd.
     
    1.De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -het tussenvonnis van 23 april 2003, waarin - zowel in de hoofd- als de  vrijwaringszaak - een deskundigenonderzoek is bevolen;
      -het op 24 augustus 2006 ter griffie van deze rechtbank gedeponeerde deskundigenrapport;
      -de conclusie na deskundigenbericht van [A] cs, met (11) producties;
      -de conclusie van dupliek in vrijwaring/antwoordconclusie na deskundigenbericht van gedaagden, met (16) producties;
      -de pleitaantekeningen van [A] cs, met (6) producties;
      -de pleitnota van gedaagden;
      -de akte d.d. 10 maart 2010 van [A] cs;
      -de akte van gedaagden d.d. 10 maart 2010, met (1) productie.
    
    
    2.De verdere beoordeling
    
    
      Inleiding
      2.1.De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis van 23 april 2003 in de vrijwaringszaak heeft overwogen en beslist, behoudens voor zover daarvan hierna wordt afgeweken. In dat vonnis is - zowel in de hoofdzaak (met rolnummer 
      01-3814) als in de onderhavige zaak - een deskundigenbericht bevolen met het oog op de vaststelling van de door eisers in de hoofdzaak ("[X cs]") geleden schade en de mogelijkheden tot herstel van hun woningen, ook al stond (en staat) - anders dan de aansprakelijkheid van [A] cs jegens [X cs] - de verplichting van gedaagden tot vrijwaring van [A] cs nog niet vast. De in dat vonnis ook nog gelaste (voortzetting van de) comparitie van partijen in de vrijwaringszaak, voor het verkrijgen van nadere informatie, is niet doorgegaan.
    
    
    2.2.De deskundigen hebben hun gezamenlijke hoofdrapport - met als bijlagen een vijftal deelrapporten - op 24 augustus 2006 gedeponeerd ter griffie van deze rechtbank, waarna beide partijen nog hebben geconcludeerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 28  september 2009 doen bepleiten en enkele vragen van de rechtbank beantwoord. Daarop is  - in overleg met en met instemming van partijen - de zaak verwezen naar de rolzitting, voor uitlating door partijen over een eventueel te gelasten deskundigenbericht ter beantwoording van de vraag of en, zo ja, in hoeverre [A] cs een regresrecht hebben op gedaagden, dan wel één of meer van hen, ter zake van hun schadeplichtigheid jegens [X cs]. Nadat partijen daarvan gebruik hadden gemaakt, is vonnis bepaald.
    
    Nadere feiten
    
    2.3.In aanvulling op de in het tussenvonnis - onder  1.1 tot en met 1.3 en 1.7 tot en met 1.22 - vermelde feiten, staat tussen partijen - als blijkend uit de stukken en niet (voldoende) weersproken - ook nog het navolgende vast.
    
    2.3.1. De offerte van [B] NV aan [A] Bouw van 17 juni 1998 betreffende de onder 1.3 en 1.7 in het tussenvonnis bedoelde "damwand", respectievelijk "autostabiele secanspalenwand met behulp van vernageling" (hierna aan te duiden als "de keerwand") vermeldt onder meer het navolgende:
    
    
      "Voor het opstellen van deze offerte raadpleegden wij volgende documenten:
      - sonderingen Joustra Geomet AA 05548, 01, 02, 03;
      - schetsen van de situatie + doorsnede met indicatieve peilen;
      - ons locatiebezoek;
      - mondelinge inlichtingen op uw kantoor dd. 12.06.98.
    
    
    (.....)
    
    
      3. Uitgravingspeil:			:	ca. 5,60 + NAP
      4. Peil grondwater tijdens de werken		:	ca. NAP
    
    
    (.....)
    
    Veralgemenend mag men stellen dat bij de uitvoering van de wand volgende elementen kunnen onderscheiden worden:
    
    
      1. Het leveren en aanbrengen van een vertikaal gronddicht scherm bestaande uit secanspalen Ø 540, H.O.H. 500.
      (.....)
      3. Het reinigen onder hoge druk (ca. 250 BAR) zodat deze wand nuttig kan gebruikt worden in de definitieve konstruktie.
      4. Nadien dient evenwel nog door de hoofdaannemer een definitieve afwerkingswand aangebracht tegen deze wand.
    
    
    Deze methode biedt de volgende voordelen:
    
    
      - de grond achter de wand en tussen de secanspalen wordt op geen enkel ogenblik ontspannen;
      - de uitvoeringswijze is volledig trillingsvrij;
      - de horizontale verplaatsingen van de wand zijn = 1/1000 van de te keren hoogte.
      - de uitvoeringswijze laat een bijzonder korte konstruktietijd toe, doordat de (tijdelijke) beschoeiing deel uitmaakt van de definitieve wand.
    
    
    Voor wat de uitvoering van de palenwand betreft kan het volgende gesteld worden:
    
    De uitvoering van de secanspalen gebeurd stapsgewijs doordat éérst de primaire palen worden uitgevoerd welke in principe ongewapende palen zijn. Vervolgens worden de secundaire of tussenliggende palen uitgevoerd en dit op tussenafstanden die kleiner zijn dan de paaldiameter. De secundaire palen worden dus voor een stuk gevormd in de, langs beide zijden aansluitende primaire palen, hetgeen de gronddichtheid van het scherm verzekerd.
    
    (.....)
    
    D. Algemene voorwaarden
    
    
      D.1. Door u te voorzien en ten uwe laste
      (.....)
      13. Het verlagen van het grondwaterpeil tot minimum 1,00 m onder het diepste uitgravingsniveau."
    
    
    2.3.2. De (aangepaste) offerte van [B] NV aan [A] Bouw van 21 mei 1999 wijkt met betrekking tot de onder 2.3.1. vermelde citaten uit de offerte van 17 juni 1998 slechts af, voor zover hierna onderstreept weergegeven:
    
    
      "Voor het opstellen van deze offerte raadpleegden wij volgende documenten:
      - (.....)
      - (.....)
      - (.....)
      - (.....)
      - uw schrijven van 16 april 1999.
    
    
    (.....)
    
    3. Uitgravingspeil:		:	ca. 2,9 + NAP"
    
    2.3.3. Op 1 oktober 1999 hebben [A] cs en [B] BV mondeling overeenstemming bereikt over de levering en uitvoering door [B] BV van de keerwand.
    
    
      2.3.4. Op 19 oktober 1999 heeft [A] Bouw aan [B] BV een "orderopdracht", met nummer 12950 D, gezonden betreffende de keerwand , onder meer inhoudend:
      "E.e.a. conform bijgaand onderaannemingscontract en uw offertes d.d. 17-06-1998 en 21-05-1999 en onze mondelinge afspraak d.d. 1-10-1999"
      en
      "Op onze opdrachten zijn de algemene voorwaarden van koop en levering van [A] Bouw B.V. van toepassing.".
    
    
    2.3.5. De bij de orderopdracht gevoegde "Overeenkomst van aanneming van werk", vermeldt - vóór de ondertekening door [A] Bouw en [B] BV - voor zover hier van belang het volgende:
    
    "Deze overeenkomst behoort bij orderopdracht nr. 12950 D en vormt daarmee één geheel en betreft ons werk [hotel].
    
    
      Op deze overeenkomst zijn van toepassing:
      • de Algemene Inkoopvoorwaarden [A] Bouw B.V. d.d. 1998;
      (.....)
    
    
    Eventuele andere voorwaarden zijn nimmer op deze overeenkomst van toepassing.
    
    (.....)
    
    Een en ander conform uw offertes d.d. 17-06-1998 en 21-05-1999 en onze mondelinge afspraak d.d. 01-10-1999.
    
    (.....)
    
    Voor akkoord met inachtname van de opmerkingen vermeld in ons schrijven dd. 9 november 1999 met ref. 38555/F98.0277/2/gb".
    
    2.3.6. De hiervoor bedoelde brief van 9 november 1999 (van [B] BV) vermeldt - onder meer - het navolgende:
    
    "Wij bevestigen u ontvangst van voornoemde orderopdracht en danken u hiervoor.
    
    Sta ons toe hierop het volgende aan te merken:
    
    - Onze opmerkingen zullen deel uitmaken van genoemd onderaannemingscontract.
    
    (.....)
    
    
      - De algemene inkoopvoorwaarden worden vervangen door onze algemene voorwaarden u wel bekend, uit onze offerte 38555/F98.0277/1-1/gb
       (rechtbank: voormelde offerte van 21 mei 1999) gemaakt op [B] N.V.
    
    
    - de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer is beperkt tot de door hem afgesloten verzekeringsdekkingen en volgens de voorwaarden vervat in de polis.".
    
    2.3.7. De vernageling van de keerwand heeft plaatsgevonden door middel van groutnagels.
    
    2.3.8. De  maximale dekking op de (hier aan de orde zijnde) verzekeringsovereenkomst tussen enerzijds Axa en anderzijds [B] cs beloopt € 1.239.467,62, exclusief renten en kosten, per schadegeval en per verzekeringsjaar.
    
    2.3.9. De horizontale verplaatsing van de keerwand beliep uiteindelijk een afstand van in ieder geval (minstens) 48 mm.
    
    2.3.10. Tijdens de door [B] NV verrichte werkzaamheden lag het grondwaterpeil boven NAP en minder dan 1 meter onder het diepste uitgravingsniveau.
    
    2.3.11. Bij vonnis van 27 juni 2007 in de hoofdzaak, heeft deze rechtbank [A] cs jegens [X cs] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot schadevergoeding [bestaande uit kosten wegens (a) sondering, (b) een paalfundering met trekvast frame, (c) herstelwerkzaamheden aan de bovenbouw van de villa, (d) herstel als gevolg van vier verzakkingen in februari 2006, (e) blijvende waardevermindering van de villa, (f) expertise, (g) vervangende huisvesting, (h) opslag van inboedel en (i) tuinaanleg], te vermeerderen met wettelijke rente, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, met veroordeling van [A] cs in de proceskosten.
    
    2.3.12. Bij arrest van 10 maart 2009 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage dat vonnis weliswaar vernietigd, maar feitelijk de in dat vonnis gegeven beslissingen - behoudens voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente  - in stand gelaten. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
    
    Ten aanzien van Axa ("directe actie")
    
    2.4. Met betrekking tot de vraag of [A] cs een directe actie toekomt jegens Axa, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    2.5. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeringsovereenkomst tussen enerzijds Axa en anderzijds [B] cs een bepaling omtrent het toepasselijke recht bevat. In de onderhavige procedure hebben beide partijen - en dus ook alle bij de verzekeringsovereenkomst betrokken partijen - zich op het standpunt gesteld dat op die overeenkomst Belgisch recht van toepassing is. Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat [B] cs en Axa - al dan niet achteraf - hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Belgisch recht op de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst.
    
    2.6. Naar Belgisch recht heeft een benadeelde in een aansprakelijkheidsverzekering - waaronder wordt verstaan degene aan wie schade is toegebracht waarvoor de verzekerde aansprakelijk is - een eigen recht jegens de verzekeraar (artikel 86 van de Wet op de landverzekeringsovereenkomst). Echter, zelfs indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat (i) een rechtskeuze voor het Belgische recht hier is toegestaan en (ii) [A] cs zouden kunnen worden aangemerkt als "benadeelden" in de zin van de Wet op de landverzekeringsovereenkomst - hetgeen gedaagden gemotiveerd bestrijden - dan nog komt [A] cs geen beroep toe op genoemd artikel.
    
    2.7. Uit het geldende conflictenrecht volgt dat voor de beantwoording van de vraag of [A] cs een directe actie heeft jegens Axa van (beslissend) belang is welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] cs en [B] cs (vgl. mw. mr. J. Spiegel; NTvH 2008-4, pag. 137 e.v.). De enkele omstandigheid dat de rechtsverhouding tussen Axa en [B] cs wordt beheerst door het Belgische recht, brengt - anders dan [A] cs stellen - nog niet (automatisch) mee dat ook de rechtsverhouding tussen [A] cs en Axa daardoor wordt beheerst.
    
    2.8. Gedaagden hebben bij conclusie van dupliek gemotiveerd gesteld dat op de rechtsverhouding tussen [A] cs en [B] cs Nederlands recht van toepassing is. [A] cs hebben dat vervolgens - in hun pleitaantekeningen - niet weersproken, hetgeen wel op hun weg lag indien zij zich daarmee niet kunnen verenigen. Reeds op grond hiervan houdt de rechtbank voormelde stelling van gedaagden voor juist. Overigens zou tot eenzelfde conclusie zijn gekomen bij toetsing aan de hand van het EVO-Verdrag.
    
    2.9. De directe actie van [A] cs jegens Axa moet dus worden beoordeeld naar Nederlands recht. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat een directe actie, zoals hier aan de orde, naar Nederlands recht niet is toegestaan. Een en ander betekent dat [A] cs niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vordering voor zover die zich richt tegen Axa. In de verdere overwegingen van dit vonnis zal Axa dan ook buiten beschouwing blijven.
    
    Ten aanzien van [B] cs
    
    Vooraf
    
    2.10. Gelet op de - onherroepelijke - veroordeling van [A] cs tot vergoeding van de door [X cs] geleden schade, komt thans aan de orde de vraag of [A] cs die schadevergoeding, althans een deel ervan, kunnen verhalen op [B] cs, dan wel één van hen. Daarbij zal - voor zover nodig - worden uitgegaan van de juistheid van het op 24 augustus 2006 gedeponeerde deskundigenbericht. De bezwaren daartegen zijn immers - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de hoofdzaak - verworpen, waarbij van belang is dat [A] cs en [B] cs in dat verband gezamenlijk hebben opgetrokken. In de onderhavige procedure hebben partijen - na het wijzen van het arrest - ook geen bezwaren meer aangevoerd tegen het deskundigenbericht.
    
    Contractuele verhouding tussen [A] cs en [B] cs
    
    2.11. De vraag doet zich voor in hoeverre en in welk opzicht tussen enerzijds [A] Bouwontwikkeling en [A] Bouw en anderzijds [B] NV en [B] BV sprake is van een contractuele verhouding. [A] cs hebben onweersproken gesteld dat zij destijds [B] NV hebben benaderd voor advies over het aanbrengen van een keerwand. Daarna heeft [B] NV [A] Bouw tot tweemaal toe geoffreerd. Vervolgens is een schriftelijke aannemingsovereenkomst getekend door [A] Bouw en [B] BV, waarna de werkzaamheden uiteindelijk zijn uitgevoerd door [B] NV.
    
    2.12. [A] cs hebben aangevoerd dat zij beide de aannemingsovereenkomst hebben gesloten als opdrachtgever (zie o.a. dagv., onder 4, 1e alinea). [B] cs hebben dat niet - voldoende gemotiveerd - weersproken, zodat van de juistheid van die stelling zal worden uitgegaan, ook al heeft alleen [A] Bouw de op schrift gestelde overeenkomst ondertekend.
    
    2.13.[A] cs baseren hun regresrecht op [B] cs op contractuele aansprakelijkheid. Enkel in de inleidende dagvaarding lijken zij - in bepaalde stellingen - onderscheid te maken tussen enerzijds [B] NV en anderzijds [B] BV, in die zin dat zij [B] NV verwijten - vóór het sluiten van de overeenkomst - een onjuist advies te hebben verstrekt (vgl. r.o. 2.11.) en dat [B] BV haar verplichtingen uit de door haar ondertekende overeenkomst niet behoorlijk is nagekomen. Voor het overige - en dus voor wat betreft het overgrote deel van hun stellingen - maken zij dat onderscheid niet en verwijten zij zowel [B] NV als [B] BV dat zij ([B] cs) zijn tekortgeschoten in hun (gezamenlijke) verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming. Daarnaar gevraagd is van de zijde van [B] cs ter gelegenheid van het pleidooi - onweersproken - aangevoerd, dat noch [A] cs noch zij enig (formeel) onderscheid hebben gemaakt tussen [B] NV en [B] BV en dat laatstgenoemden zich altijd als (gezamenlijke) contractspartij hebben gedragen.
    
    2.14. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat - overeenkomstig de kennelijke bedoelingen en gedragingen van partijen - zowel [B] NV als [B] BV contractspartij zijn bij de aannemingsovereenkomst, zoals bedoeld onder 2.3.5. Voor zover [B] NV dat reeds niet van aanvang af was, moet worden aangenomen dat zij naderhand - met instemming van [A] cs - vrijwillig is toegetreden tot de overeenkomst, met gelijke rechten en plichten als [B] BV.
    
    "Algemene voorwaarden"
    
    2.15. Partijen hebben (vrij uitgebreid) gedebatteerd over de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst. Het antwoord daarop is - zo volgt uit de stellingen van partijen - enkel van belang voor de vraag of de aansprakelijkheid van [B] cs is beperkt tot de maximale dekking op de verzekeringsovereenkomst tussen Axa en hen tot € 1.239.467,62 per schadegeval en per verzekeringsjaar. [A] cs stellen zich op het standpunt dat (enkel) de algemene voorwaarden van [A] Bouw van toepassing zijn, terwijl [B] cs stellen - althans zo begrijpt de rechtbank - dat de in de beide offertes onder D vermelde "Algemene voorwaarden", aangevuld met de opmerkingen zoals vermeld in de brief van 9 november 1999, van toepassing zijn. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
    
    2.16. De in de offertes van 17 juni 1998 en 21 mei 1999 onder D opgenomen bepalingen betreffen - anders dan in ieder geval [A] cs menen - geen algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW e.v. Die bepalingen zijn immers specifiek toegesneden op de door [A] cs aan [B] cs verstrekte opdracht en kunnen niet worden aangemerkt als "bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen". Dat die bepalingen staan vermeld onder het kopje "Algemene voorwaarden", maakt zulks niet anders. Verder is van belang dat zowel in de "orderopdracht" van 19 oktober 1999 als in de "overeenkomst van aanneming van werk", die overigens - naar [B] cs onweersproken hebben gesteld - later is ondertekend dan de daarin vermelde datum van 19 oktober 1999, expliciet is opgenomen dat de overeenkomst moet worden uitgevoerd overeenkomstig de beide door [B] NV uitgebrachte offertes. Een uitdrukkelijke uitzondering voor wat betreft de daarin onder D opgenomen bepalingen wordt daarbij niet gemaakt.
    
    2.17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat (ook) de in de offertes - onder D- vermelde bepalingen tussen partijen van kracht werden. Daaraan doet niet af de algemene verwijzing in de orderopdracht en de aannemingsovereenkomst naar de algemene voorwaarden van [A] Bouw, noch de opmerking in de overeenkomst dat eventuele andere voorwaarden nimmer van toepassing zijn. Voor zover [A] cs zich niet hadden willen binden aan de in de offertes onder D opgenomen (specifieke) bepalingen, hadden zij dat uitdrukkelijk kenbaar moeten maken aan [B] cs, dan wel één van hen. Dat die bepalingen tussen partijen golden, vindt overigens steun in het feit dat [A] cs erkennen dat het grondwaterpeil - door hen - diende te worden verlaagd tot minimaal 1 meter onder het diepste uitgravingsniveau, welke afspraak (ook) is opgenomen onder D in de offertes.
    
    2.18. Vervolgens komt aan de orde de vraag of ook de opmerkingen van [B] BV, zoals vermeld in haar brief van 9 november 1999 - die evenmin kunnen worden aangemerkt als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW e.v. - tussen partijen zijn gaan gelden. [B] BV heeft uitdrukkelijk - boven haar handtekening en die van [A] Bouw - aangegeven akkoord te gaan met de inhoud van de aannemingsovereenkomst mits haar opmerkingen in voormelde brief in acht worden genomen. Aangenomen moet worden dat (ook) [A] cs die overeenkomst - inclusief de door [B] BV geplaatste toevoeging - als geldend tussen partijen aanmerkt. Ter ondersteuning van haar stellingen heeft zij - bij dagvaarding - immers een exemplaar van de overeenkomst met de toevoeging van [B] BV overgelegd. Bezien in het licht van het voorgaande doet daaraan niet af de eventuele omstandigheid dat de toevoeging pas is geplaatst na de ondertekening van de overeenkomst door [A] Bouw. Voor zover [A] cs niet akkoord gingen met de betreffende toevoeging, had het op hun weg gelegen om dat - kort na kennisneming ervan - aan [B] cs kenbaar te maken. Door dat na te laten mochten [B] cs er redelijkerwijs van uit gaan dat [A] cs instemden met hun toevoeging.
    
    2.19. Het voorgaande betekent dat [B] cs zich jegens [A] cs kan beroepen op de beperking van hun aansprakelijkheid zoals vermeld in de brief van 9 november 1999. Het brengt tevens mee dat het antwoord op de vraag of - daarnaast - ook nog de algemene voorwaarden van [A] Bouw van toepassing zijn op de overeenkomst niet meer van belang is. Te minder nu die voorwaarden de onder D in de offertes opgenomen bepalingen en de opmerkingen in de brief van 9 november 1999 niet kunnen opzij zetten.
    
    Wanprestatie door [B] cs?
    
    2.20. Met betrekking tot de door [A] cs gestelde wanprestatie van de zijde van [B] cs bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst, is tussen partijen een aantal geschilpunten naar voren gekomen over de oorzaak van de schade die [X cs] hebben geleden aan hun woningen. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de rechtbank in dat verband aan partijen voorgehouden dat niet kan worden uitgesloten dat een (tweede) deskundigenonderzoek noodzakelijk is, dit keer - en anders dan het eerste deskundigenbericht - gericht op de oorzaak van de schade en meer specifiek in hoeverre die schade aan [B] cs kan worden toegerekend. Met het oog daarop hebben partijen - na rolverwijzing - een eensluidend voorstel gedaan over de (eventueel) te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. Bij de huidige stand van zaken is de rechtbank - gelet op de gemotiveerde betwisting door [B] cs van de aan hun adres gerichte verwijten - van oordeel dat een tweede deskundigenbericht inderdaad noodzakelijk is. Dat onderzoek zal - met name - antwoord moeten geven op de vraag of de oorzaak van de schade aan de villa "[naam villa]" - te weten: de destabilisatie van het daaronder gelegen duin - is veroorzaakt door (omstandigheden, toe te rekenen aan werkzaamheden van) [B] cs. Alvorens daar verder op in te gaan, zal de rechtbank eerst ten aanzien van een aantal kwesties nu al (bindende eind)beslissingen nemen, zodat de deskundige, maar ook partijen, daarmee in het verdere verloop van de procedure rekening kunnen houden.
    
    Reeds bestaande schade
    
    2.21. [A] cs hebben de juistheid van de stelling van [B] cs dat zij ([B] cs) niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade aan de villa, bestaande uit scheurvorming en verzakkingen als gevolg van verbouwingen en werkzaamheden in de nabijheid van de villa voordat [B] NV haar activiteiten aanving, niet bestreden. Daarvan zal dan ook (moeten) worden uitgegaan. Overigens zou geen andere conclusie zijn getrokken bij verweer van [A] cs.
    
    Horizontale verplaatsing keerwand  &gt;12,4 mm
    
    2.22. Op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken mocht de horizontale verplaatsing van de keerwand maximaal 1 promille van de "te keren hoogte" bedragen. Partijen zijn het erover eens dat zulks hier neerkomt op een maximale horizontale verplaatsing van 12,4 mm. Vaststaat verder dat de uiteindelijke horizontale verplaatsing tussen 48 mm en 55 mm bedroeg. Uit de contractuele relatie tussen [A] cs en [B] cs vloeit voort dat [B] cs slechts aansprakelijk kan zijn voor de schade aan de villa voor zover deze het gevolg is van een horizontale verplaatsing over een afstand van meer dan 12,4 mm. Alleen dan kan immers sprake zijn van wanprestatie van [B] cs. Voor zover schade is ontstaan door een verplaatsing tot 12,4 mm, behoort deze voor rekening en risico van [A] cs te blijven.
    
    2.23. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [A] cs - in tweede termijn (repliek) - voor het eerst en niet nader onderbouwd aangevoerd dat [B] cs tijdens een mondelinge bespreking zouden hebben gegarandeerd dat bij een horizontale verplaatsing tot 12,4 mm geen schade zou ontstaan aan de villa. [B] cs hebben dat - in hun tweede termijn (dupliek) - in alle opzichten bestreden. Gelet hierop en nu de proceshouding van [A] cs in strijd is met de regels van een goede procesorde gaat de rechtbank aan voormelde stelling van [A] cs voorbij. [B] cs zijn thans niet meer in staat om daarop nog adequaat te reageren, terwijl - zonder nadere toelichting die niet is gegeven - niet valt in te zien waarom die stelling niet in een eerder stadium van de procedure kon worden geponeerd.
    
    Werfverkeer
    
    2.24. [B] cs hebben - uitsluitend in hun conclusie van dupliek - gesteld dat op de werf rondrijdende graafmachines hevige trillingen veroorzaakten, die (ook) schade hebben toegebracht aan de villa. De rechtbank begrijpt dat [B] cs hierbij doelen op graafmachines die ten tijde van "hun" werkzaamheden werden gebruikt voor andere dan door hen te verrichten werkzaamheden, zodat de daardoor ontstane schade niet voor hun rekening kan komen. [A] cs hebben het causale verband in dit kader gemotiveerd bestreden.
    
    2.25. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [B] cs hun verweer - bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door [A] cs - onvoldoende onderbouwd, zodat het moet worden gepasseerd. Aangenomen moet worden dat [B] cs bij de uitvoering van hun werkzaamheden ook gebruik hebben gemaakt van zogenaamd "werfverkeer", zoals graafmachines. Uit de offertes blijkt dat daarvoor zelfs voorwaarden moesten worden geschapen. Bovendien moeten [B] cs "werfverkeer" nodig hebben gehad, voor - onder meer - het aanbrengen van de secanspalen, de uitgravingen en het aanbrengen van de groutnagels. Gesteld noch gebleken is dat het "andere" werfverkeer (veel) zwaarder was, dan wel heviger trillingen veroorzaakte dan het door [B] cs gebruikte materieel, dat zich ook nog eens op een kortere afstand van de keerwand moet hebben bevonden dan het "andere" verkeer. Op grond van het voorgaande valt niet in te zien waarom geen "ander" - lichter - werkverkeer was toegestaan op de werf, dan wel dat [A] cs dat hadden moeten begrijpen, noch dat dat "andere" verkeer schade aan de villa zou hebben veroorzaakt die niet voor rekening van [B] cs zou (kunnen) komen.
    
    Afwerkingswand
    
    2.26. [B] cs hebben aangevoerd dat zand tussen de palen van de keerwand door is "gelekt", doordat [A] cs - in strijd met de overeenkomst - hebben nagelaten de keldermuur c.q. afwerkingswand direct tegen de palen van de keerwand te plaatsen. Dit - door [A] cs gemotiveerd bestreden - verweer treft echter om de navolgende redenen geen doel.
    
    
      2.27. Ingevolge de overeenkomst waren [B] cs gehouden een "gronddicht scherm" te plaatsen dat "nuttig zou kunnen worden gebruikt in de definitieve konstruktie" en "deel uit zou maken van de defïnitieve wand". [B] cs hebben de gronddichtheid van het scherm zelfs verzekerd. Op grond van een en ander diende de wand zodanig te worden gerealiseerd dat daardoor geen "grond" - en dus ook geen duinzand - zou kunnen "lekken". Wanneer komt vast te staan dat zulks toch mogelijk was, komen de (schadelijke) gevolgen daarvan voor rekening van [B] cs. Met [A] cs is de rechtbank - anders dan [B] cs - van oordeel dat zij aan de hand van de opmerking in de offertes dat tegen de keerwand nog een  "definitieve afwerkingswand" zou moeten worden aangebracht, niet hadden behoeven te begrijpen dat de keerwand pas daadwerkelijk/definitief "gronddicht" zou zijn indien en nadat de afwerkingswand direct tegen de keerwand zou zijn geplaatst. Te minder nu - gelet op de constructie van de keerwand, bestaande uit ronde palen, waarbij de "primaire" en "secundaire" palen niet één rechte lijn vormen - niet valt in te zien hoe door directe plaatsing van de afwerkingswand tegen de keerwand had kunnen worden voorkomen dat holle ruimtes, waarnaar zand zou kunnen weglekken, ontstonden. Voor de juistheid van de stelling van [B] cs - in de tweede termijn van hun pleidooi - dat de keerwand slechts een tijdelijke grondwerende functie had, biedt de overeenkomst geen enkel aanknopingspunt, zodat daaraan - wegens onvoldoende onderbouwing - wordt voorbijgegaan. 
      In dit verband zij ten slotte nog wel opgemerkt dat - voor zover schade is ontstaan door "lekken" van zand, (mede) veroorzaakt door een te hoog grondwaterpeil - de gevolgen daarvan geheel of (in geval van schuld van beide partijen) gedeeltelijk bij [A] cs dienen blijven te liggen.
    
    
    Deskundigenbericht
    
    2.28. Voor een beslissing op de overige geschilpunten tussen partijen - betreffende onder meer het grondwaterpeil, de overige hei- c.q. trilwerkzaamheden op de bouwplaats en de wijze waarop de groutnagels zijn aangebracht, waaronder de toegepaste "interne wrijvingshoek" - heeft de rechtbank, zoals hiervoor al overwogen, behoefte aan deskundige voorlichting. Overeenkomstig het eensluidende voorstel van partijen zal zij prof. ir. J. Maertens (thans) wonende en zaakdoende te Beerse, België, benoemen als deskundige, ter beantwoording van de hieronder in het dictum vermelde vragen, waarbij vanzelfsprekend rekening moet worden gehouden met al hetgeen hiervoor reeds is overwogen in dit vonnis. Prof. Maertens heeft telefonisch aan de rechtbank bericht bereid te zijn het onderzoek te verrichten. De vraagstelling zal bestaan uit de door partijen - eensluidend - geformuleerde vragen, zij het op bepaalde punten enigszins aangepast en voorafgegaan door c.q. aangevuld met enkele vragen die de rechtbank (ook) van belang acht voor de afdoening van het onderhavige geschil (vragen 1., 2., 15. en 16.). De door [B] cs onder 7c geformuleerde tweede vraag neemt de rechtbank niet over, omdat deze niet (ook) voorkomt in de door [A] cs geformuleerde vragen en dus niet vaststaat dat deze tussen partijen is overeengekomen. Bovendien acht de rechtbank het antwoord op die vraag niet relevant voor de afdoening van het geschil, bezien in het licht van de reeds genomen (bindende eind)beslissingen en de overige vragen aan de deskundige. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat voor zover in verschillende vragen wordt verwezen naar specifieke keringen en/of wanden, de situatieschets, zoals door [A] cs bij conclusie na deskundigenbericht overgelegd als productie 6, daarbij als uitgangspunt geldt. In verband met de vragen 15. en 16. merkt de rechtbank - voor een goed begrip - nog op, dat vaststaat dat in opdracht van [A] cs - en niet door [B] cs - in de tweede helft van maart 2000 hei- c.q. trilwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in het (directe) verlengde van de keerwand, zulks met het oog op de realisatie van wand G. Volgens [B] cs is op die plaats vanaf 20 maart 2000 een complete stalen damwand (zonder verankering) ingeheid c.q. - getrild. [A] cs erkennen dat op 23 maart 2000 ter plaatse tril- c.q. heiwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, maar stellen dat die vrijwel direct (na hooguit twee minuten) zijn gestopt.
    
    2.29. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 195 Rv (tweede zin), zullen [A] cs worden veroordeeld om het voorschot op de door de deskundige te maken kosten te voldoen.
    
    2.30. Partijen hebben nog verzocht om - voordat de deskundige zijn definitieve rapportage aan de rechtbank opstuurt - commentaar te mogen leveren op een conceptrapport van de deskundige. Een dergelijke gang van zaken ligt in feite al besloten in ons rechtssysteem (vgl. T&C art. 198 Rv, aant. 3b). Voor de goede orde zal hieronder aan de deskundige ook nog een uitdrukkelijke instructie dienaangaande worden verstrekt.
    
    3. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    - beveelt een onderzoek door een deskundige;
    
    - benoemt tot deskundige:
    
    
      Prof. ir. J. Maertens,
      [adres]
    
    
    
    
    
    
      teneinde een onderzoek in te stellen en een schriftelijk en met redenen omkleed
      antwoord te geven op de volgende vragen, met dien verstande dat de vragen 3. tot en met 22. slechts beantwoord behoeven te worden indien de antwoorden daarop niet reeds uitdrukkelijk uit de beantwoording van de vragen 1. en 2. blijkt:
    
    
    1. Bent u - uitgaande van hetgeen tussen [A] cs en [B] cs was overeengekomen met betrekking tot de realisatie van de keerwand en rekeninghoudend met hetgeen hiervoor in het vonnis is overwogen - van oordeel dat [B] cs zijn tekortgeschoten in de uitvoering van hun verplichtingen, en dat als gevolg daarvan schade is ontstaan aan de villa?
    
    2. Zo ja, bent u van mening dat de schade aan de villa enkel is veroorzaakt door voormeld tekortschieten van [B] cs, of hebben ook niet aan [B] cs toe te rekenen omstandigheden tot de schade bijgedragen en -zo ja - welke omstandigheden betreft dit? Kunt u - in het laatste geval - in percentages aangeven in hoeverre de wel respectievelijk de niet aan [B] cs toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen?
          
    3. Welke gegevens hebben specialistische aannemers als [B] cs nodig om een ontwerpberekening voor een vernagelde kering (zijnde een palenwand en een achterliggend vernageld grondmassief) te vervaardigen? Welke van deze gegevens dient de hoofdaannemer te verschaffen?
          
    4. Heeft de eerste zakking van de villa als gevolg van het realiseren van de bouw van een woning direct naast de villa, zoals gemeld op 14 februari 2000, welke zakking reeds gepaard ging met schade (vgl. het TNO- rapport), invloed gehad op de blijvende stabiliteit van de villa en/of de blijvende stabiliteit van het duin onder de fundering van de villa?
          
    5. Bent u het eens met de stelling dat zand zich weer stabiliseert?
    
    6. Kering M heeft een veel grotere verplaatsing ondergaan dan kering E (ongeveer het dubbele). Kan dat verschil worden verklaard door het feit dat de berekening voor kering E tevens is gebruikt voor kering M?
    
    7. Zo nee, hoe kan dat verschil dan worden verklaard?
    
    8. Ingenieursbureau Inpijn-Blokpoel concludeert in zijn rapport van 17 oktober 2007 onder "Eindige elementen berekening" (productie 7 bij de conclusie na deskundigenbericht van [A] cs) dat de veiligheidsfactor van kering E in de vijfde ontgravingsfase 1 naderde (1,03). Verder concludeert zij in de "Resultaten laboratoriumonderzoek" van 31 oktober 2006 dat de inwendige wrijvingshoek van het zand op locatie 25 à 26 graden is. Zijn deze conclusies volgens u juist?
    
    9. Zijn de berekeningen die [B] cs in verband met kering E hebben gemaakt en de parameters die zij daarbij hebben toegepast (zie productie 8 bij de conclusie na deskundigenbericht zijdens [A]) fout, gegeven onder meer de in dit geval noodzakelijke hoeveelheid, locatie en lengte/diameter van de nagels, de inwendige wrijvingshoek van het zand, de benodigde wapening van de boorpalen, de bodemgesteldheid en de te verwachten (mobiele en vaste boven)belasting? 
    
    10. Kon de villa een verplaatsing van kering E van 12 mm opvangen?
    
    11. Indien het antwoord op vraag 10. ontkennend luidt, welke schade is aan de villa en haar constructie ontstaan na en/of vanwege de verplaatsing van kering E van 12,4 mm c.q. moet na een dergelijke verplaatsing reeds zijn ontstaan? Wilt u bij het antwoord op deze vraag betrekken de omstandigheid dat de villa al 3 mm zakte na de eerste verplaatsing van kering E van 9 mm?
    
    12. Heeft het intrillen van de damwanden M en J in de periode tussen 20 en 28 februari 2000 invloed gehad op de verplaatsing van kering E?
    
    13. Gesteld dat in het verlengde van palenwand E een damwand zou zijn geplaatst (partijen zijn het er niet over eens dat daarvan sprake is geweest), zou dit invloed hebben gehad op de verplaatsing van en de spanningsverdeling in kering E?
    
    14. Indien het antwoord op de vragen 12. en 13. bevestigend luidt, kunt u de invloed van de in vragen 12. en 13. genoemde werkzaamheden op de verplaatsing waarderen of schatten?
    
    15. Kunt u het "type" c.q. de eigenschappen van wand G aangeven en - zo ja - op welke wijze die wand is gerealiseerd, alsmede of daardoor schade is ontstaan aan de villa?
    
    16. Vaststaat dat op 23 maart 2000 in ieder geval gedurende zo'n twee minuten hei- c.q. trilwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in het verlengde van de keerwand (ter plaatse van wand G). Daarvan uitgaande, hebben die werkzaamheden - hoe kort ook - schade doen ontstaan aan de villa?
    
    17. Kunnen de keringen M en E bij het voortschrijden van de ontgraving meer zijn verplaatst dan verwacht als gevolg van de veiligheidsfactor van deze keringen en/of trillingen?
    
    18. Heeft het grondwaterpeil invloed gehad op de verplaatsing van keringen M en E en zo ja, in hoeverre?
    
    19. Kan de uitvoering conform punt 6 van de rekennota van [B] NV (productie 8 bij de conclusie na deskundigenbericht) een buiging van de palenwand tot gevolg hebben gehad?
    
    20. Wat kunnen de consequenties zijn geweest van het uitzonderlijk na elkaar en dus niet "om-en-om" boren van de groutnagels?
    
    21. Wat is volgens u, het geheel overziend, de oorzaak van de verplaatsing van kering E en kering M?
    
    22. Wenst u verder nog iets op te merken dat u voor de beoordeling van dit geschil van belang acht?
    
    - bepaalt dat door [A] cs als voorschot ter zake van de kosten van de deskundige een bedrag van  € 25.000,-- (inclusief BTW) ter griffie van deze rechtbank dient te worden gedeponeerd door overmaking op rekening [nummer], ten name van Ministerie van Justitie, MvJ, Arrondissement Den Haag 537, onder vermelding van zaak- en rolnummer 184372 /HA ZA 02-2126;
    
    - bepaalt dat de deskundige de rechtbank zal verzoeken om vaststelling van een nader voorschot indien en zodra de deskundige in de loop van het onderzoek blijkt dat dit meer gaat kosten dan oorspronkelijk begroot;
    
    - bepaalt dat het voorschot uiterlijk op 1 juli 2010 dient te zijn gestort en in voorkomend geval het nader voorschot binnen twee weken na bekendmaking daarvan door de griffier;
    
    - bepaalt verder dat, indien bedoeld voorschot niet tijdig wordt voldaan, [B] cs de zaak na sommatie van [A] cs (bij vervroeging) kan opbrengen voor vonnis onder het gelijktijdig nemen van een akte waarin van een en ander melding wordt gemaakt;
    
    - bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden pas behoeft aan te vangen nadat de griffier van deze rechtbank hem zal hebben bevestigd dat voormeld voorschot ter griffie is ontvangen;
    
    - bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk, gemotiveerd en ondertekend rapport en gespecificeerde declaratie uiterlijk op 24 december 2010 aan de civiele griffie van deze rechtbank, Prins Clauslaan 60 (postbus 20302, 2500 EH) te 's-Gravenhage zal doen toekomen;
    
    - bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek zelfstandig zal verrichten, ter plaatse en ten tijde als hem goed dunkt; HIJ DIENT EEN CONCEPT VAN ZIJN RAPPORT AAN PARTIJEN TE DOEN TOEKOMEN VOOR COMMENTAAR, WAARONDER BEGREPEN HET MAKEN VAN OPMERKINGEN EN HET DOEN VAN VERZOEKEN; IN ZIJN DEFINITIEVE RAPPORT ZAL HIJ DAARVAN MELDING MOETEN MAKEN EN MOETEN AANGEVEN WAT - IN HET VOORKOMENDE GEVAL - DAT COMMENTAAR INHIELD;
    
    - bepaalt dat de advocaat van [A] cs de deskundige een kopie van alle gedingstukken ter beschikking zal stellen;
    
    - bepaalt dat de griffier een afschrift van dit vonnis aan de deskundige zal zenden;
    
    - bepaalt dat, indien door de deskundige - ondanks de betaling van het (nadere) voorschot - niet wordt overgegaan tot de gevraagde rapportage de meest gerede partij hiervan mededeling doet aan de rechter die dit vonnis wijst;
    
    - bepaalt dat twee weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd en nadat de griffier exemplaren daarvan heeft toegezonden aan partijen de zaak op de rol wordt gebracht voor uitlaten partijen over conclusie na deskundigenbericht c.q. vonnis vragen. Indien partijen opteren voor conclusies na deskundigenbericht, zullen partijen gelijktijdig moeten concluderen;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.