ECLI:NL:GHARN:2011:BV0520, Gerechtshof Arnhem, 13-12-2011, 200.088.774
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.088.774
      (zaaknummer rechtbank 295880 / FA RK 10-6643)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 13 december 2011
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de vader”,
      advocaat: voorheen mr. G.J.M. Bertholet te Gorinchem, thans mr. I.S. Kuijken te Gorinchem,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “de moeder”,
      advocaat: mr. T.A.D. Luijten te IJsselstein.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 2 maart 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 1 juni 2011, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de moeder inhoudende dat de beschikking in de plaats zal treden voor de benodigde toestemming van de vader voor deelname van hierna nader te noemen [het kind] aan de ADHD-kindergroep binnen de afdeling Kinder- en jeugdpsychiatrie van het UMC Utrecht af te wijzen, alsmede af te wijzen het verzoek van de moeder inhoudende dat de beschikking in de plaats zal treden voor de benodigde toestemming van de vader voor de vervolgonderzoeken en behandeling van [het kind] door medewerkers van de afdeling Kinder- en Jeugdpsychiatrie van het UMC.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 18 juli 2011, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Daarbij heeft de moeder tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De moeder verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de vader niet ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen, met veroordeling van de vader in de proceskosten en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is bepaald dat het verzoek van de moeder om belast te worden met het eenhoofdig gezag over [het kind] is afgewezen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de moeder belast wordt met het eenhoofdig gezag over [het kind].
    
    2.3	Daarop heeft de vader in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 12 september 2011, waarin hij het hof verzoekt het incidenteel hoger beroep van de moeder tegen de bestreden beschikking af te wijzen.
    
    
      2.4 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 14 oktober 2011 een brief van mr. Luijten van 13 oktober 2011 met bijlagen;
      - op 24 oktober 2011 een brief van mr. Luijten van dezelfde datum met bijlage.
    
    
    2.5	De mondelinge behandeling heeft op 27 oktober 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [...] verschenen. Tevens is, met instemming van partijen, aan een stagiair van mr. Luijten toestemming verleend tot het bijwonen van de mondelinge behandeling. 
    
    2.6	Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.” 
    
    2.7	Desgevraagd heeft mr. Kuijken ter mondelinge behandeling meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van de brief van mr. Luijten van 24 oktober 2011 met bijlage, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging van die bijlage zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlage.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	Partijen zijn op 27 juni 1998 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [kind 1], op [geboortedatum] 1999;
      - [kind 2] geboren, op [geboortedatum] 2001, verder te noemen “[het kind]”, en 
      - [kind 3], op [geboortedatum] 2003.
    
    
    3.2	Bij beschikking van 29 augustus 2007 heeft de rechtbank Utrecht echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 27 maart 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [het kind].
    
    3.3	Bij beschikking van 7 oktober 2009 heeft de rechtbank Utrecht, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder, voor het geval de vader zijn toestemming weigert, vervangende toestemming voor het medisch onderzoek van [het kind] naar de vraag of er bij hem sprake is van ADHD en/of hoogbegaafdheid, toegewezen en het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    3.4	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 25 oktober 2010, heeft de moeder verzocht, primair te bepalen dat de moeder voortaan met het eenhoofdig gezag over [het kind] wordt belast, subsidiair dat de door de rechtbank te geven beschikking in de plaats zal treden van de benodigde toestemming van de vader voor deelname van [het kind] aan de eerstvolgende ADHD-kindergroep binnen de afdeling Kinder- en Jeugdpsychiatrie van het UMC Utrecht en dat de door de rechtbank te geven beschikking in de plaats zal treden van de benodigde toestemming van de vader voor vervolgonderzoeken en behandelingen van [het kind] welke geadviseerd worden door medewerkers van die afdeling.
    
    3.5	Bij verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 18 januari 2011, heeft de vader verzocht de verzoeken van de moeder tot gezagswijziging en verkrijging van vervangende toestemming af te wijzen en te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader zal zijn. 
    
    3.6	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat die beschikking in de plaats treedt van de benodigde toestemming van de vader voor deelname van [het kind] aan de eerstvolgende ADHD-kindergroep binnen de afdeling Kinder- en Jeugdpsychiatrie van het UMC Utrecht en voor vervolgonderzoeken en behandelingen van [het kind] welke geadviseerd worden door medewerkers van die afdeling en het meer of anders verzochte afgewezen.
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Tussen partijen is allereerst in geschil het gezag over [het kind].
    
    4.2	Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als na de aanvang van het gezamenlijk gezag de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    4.3	Dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden is tussen partijen niet in geschil.
    
    4.4	Tussen partijen staat vast dat bij [het kind] sprake is van gedragsproblemen. Zij verschillen van mening over de oorzaak en aanpak van deze gedragsproblemen. De moeder stelt dat door drie artsen bij [het kind] de diagnose ADHD is gesteld en zij acht het van belang het deskundigenadvies om [het kind] te behandelen met medicatie in de vorm van methylfenidaat op te volgen. De vader is het niet eens met de diagnose ADHD en is fel tegen behandeling met medicatie in de vorm van methylfenidaat. Gebleken is dat de communicatie tussen partijen ten aanzien van de behandeling van de gedragsproblemen van [het kind] al geruime tijd bijzonder slecht is en dat zij daarover strijd voeren. 
    
    4.5	Ter mondelinge behandeling heeft de raad, in tegenstelling tot het door de raad in eerste aanleg gegeven advies, geadviseerd om de moeder eenhoofdig met het gezag over [het kind] te belasten. [het kind] heeft last heeft van het gezamenlijk gezag nu als gevolg daarvan de voorgeschreven behandeling niet kan worden gevolgd. De moeder is bovendien tot nu toe zorgvuldig omgegaan met het medisch onderzoek en de medische behandeling van [het kind], aldus de raad. 
    
    
      4.6	Uit de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen, is naar het oordeel van het hof aannemelijk geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [het kind] klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Anders dan de rechtbank en met de raad is het hof van oordeel dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders in dit geval met zich brengt dat in het belang van [het kind] sprake dient te zijn van aan de moeder  toekomend eenhoofdig gezag. Het hof overweegt daartoe als volgt.
      Het hof is zich bewust van de zorgen van de vader ten aanzien van de behandeling van [het kind] met medicatie in de vorm van methylfenidaat. Gebleken is echter dat door genoemde continue onenigheid tussen partijen, [het kind] klem en/of verloren raakt tussen de ouders omdat door deze strijd de medische behandeling van [het kind] stagneert. Zo zag de moeder zich onder meer genoodzaakt om aan de rechtbank Utrecht vervangende toestemming te vragen voor medisch onderzoek bij [het kind] naar de vraag of er bij hem sprake is van ADHD en/of hoogbegaafdheid, welke toestemming de rechtbank Utrecht op 7 oktober 2009 heeft gegeven. Daarnaast heeft de vader in september 2010 zijn toestemming voor deelname van [het kind] aan een ADHD-kindergroep geweigerd. Verder blijkt uit de brief van de kinder- en jeugdpsychiater drs. [...] van 20 oktober 2011 dat het niet is gelukt met de ouders tot overeenstemming te komen over het behandelplan van [het kind] omdat de ouders niet op één lijn zitten. Daarnaast is gebleken dat artsen zich terugtrekken vanwege de onenigheid tussen partijen en uit angst voor klachten van de vader. Voorts neemt het hof in aanmerking dat, gezien de onverminderde strijd tussen de ouders en de omstandigheid dat de problematiek van [het kind] een aanpak van vele jaren vergt waarbij steeds opnieuw medische keuzes zullen moeten worden gemaakt, het niet aannemelijk is dat binnen afzienbare tijd een eind zal komen aan de discussies tussen de ouders aangaande zijn behandeling.  
      De moeder is de verzorgende ouder van [het kind] en zij heeft als gevolg daarvan het meeste te maken met zowel de dagelijkse zorg over [het kind] als de bezoeken aan artsen en behandelaars. Doordat partijen het niet eens zijn over de behandeling van [het kind] wordt de moeder belemmerd in deze taak als verzorgende ouder. Daarnaast is gebleken dat de moeder zich tot nu toe flexibeler heeft opgesteld ten aanzien van het medische onderzoek en de medische behandeling van [het kind] dan de vader. Zo heeft de moeder verschillende artsen ingeschakeld om [het kind] te laten onderzoeken en is zij, op advies van drs. [...], kinder- en jeugdspsychiater, enige tijd gestopt met het toedienen van medicatie aan [het kind]. De vader heeft zich, mede gelet op het voorgaande, van meet af aan minder flexibel opgesteld wat betreft de medewerking aan medische onderzoeken en medische adviezen ten aanzien van [het kind]. Bovendien is het de moeder geweest die haar zorgen met betrekking tot [het kind] heeft gebaseerd op onderzoeken van drie artsen, terwijl de vader tot nu toe geen enkele second opinion van een deskundige ten aanzien van [het kind] in de procedure heeft gebracht. Het hof overweegt ten overvloede dat het van de moeder verwacht dat zij de vader bij medische en andere kwesties met betrekking tot [het kind] informeert op de wijze waarop zij dat tot nu toe heeft gedaan. 
    
    
    4.7 	Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader deskundigenonderzoek te gelasten. Het verzoek van de vader daartoe wijst het hof dan ook af. 
      
    4.8	Nu de moeder alleen met het gezag over [het kind] zal worden belast, komt het hof aan een beoordeling van het verzoek voor zover het de vervangende toestemming betreft, niet toe. 
    
    4.9	Het verzoek van de moeder om de vader te veroordelen in de proceskosten (het hof begrijp: in hoger beroep) wijst het hof af, nu het hof daartoe in het door de moeder gestelde, onvoldoende aanleiding ziet. 
    
    4.10	Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu deze procedure het ouderlijk gezag over een van de uit het huwelijk van partijen geboren kinderen betreft.
    
    5.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen als volgt.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 2 maart 2011 en opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat het gezag over [het kind] met ingang van heden alleen aan de moeder toekomt;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Krijger, H.L. van der Beek en S.M. Evers, bijgestaan door mr. A.J. Hase als griffier, en is op 13 december 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.