ECLI:NL:RVS:2008:BF0333, Raad van State, 10-09-2008, 200801529/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 6 maart 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant], handelend onder de naam Design Montage Afbouw (hierna: [appellant]) een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200801529/1.
      Datum uitspraak: 10 september 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats], gemeente Menterwolde, handelend onder de naam Design Montage Afbouw,
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06/1631 van de rechtbank Groningen van 23 januari 2008 in het geding tussen:
    
    [appellant], handelend onder de naam Design Montage Afbouw,
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 maart 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant], handelend onder de naam Design Montage Afbouw (hierna: [appellant]) een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 31 oktober 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 23 januari 2008, verzonden op 30 januari 2008, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 maart 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant] heeft een nader stuk ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Eekhout, is verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
    
    2.2. Blijkens het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 16 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) waren ten tijde van de controle op 26 juli 2005 drie vreemdelingen van Poolse nationaliteit op de bovenste etage van de woning aan de [locatie] te [plaats] bezig met het aanbrengen van houten regels aan het plafond en de zijwanden en het daarop monteren van gipsplaten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van [appellant], die een eenmansbedrijf voert dat zich toelegt op de verbouw en het onderhoud van woningen, blijkt dat de eigenaar [appellant] opdracht had gegeven voor de verbouw van de betreffende woning. Voorts blijkt daaruit dat de vreemdelingen door [appellant] waren ingeschakeld voor het verrichten van timmer- en montagewerkzaamheden.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413), de vreemdelingen niet als zelfstandigen hebben gewerkt. Volgens [appellant] is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder zijn gezag hebben uitgevoerd, met een eenmanszaak stonden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen, verschillende opdrachtgevers hadden, voor eigen rekening en risico werkten, zelf de prijs en de arbeidsomstandigheden bepaalden en met eigen gereedschappen werkten. Voorts betoogt [appellant] dat de vreemdelingen om niet hebben gewerkt, nu hij voor de door hen verrichte werkzaamheden nimmer een factuur heeft ontvangen.
    
    2.3.1. Onderzocht dient te worden onderzocht of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van hun vrijheid van vestiging.
    
    In het arrest van het HvJ EG van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar voormeld arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.3.2. Gelet op deze overweging is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De Afdeling neemt in dit verband het volgende in aanmerking.
    
    2.3.3. Gesteld noch gebleken is dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht op basis van een met [appellant] gesloten overeenkomst tot aanneming van werk. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van [appellant] blijkt dat hij de vreemdelingen via een tussenpersoon heeft ingehuurd, omdat hij personeel nodig had om de verbouwing binnen de afgesproken termijn te kunnen afronden. Voorts blijkt uit die verklaring dat [appellant] de vreemdelingen aanwijzingen gaf en toezicht hield op de door hen uitgevoerde werkzaamheden. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellant] en de vreemdelingen niet werd gekenmerkt door een gezagsverhouding in de hiervoor bedoelde zin en de vreemdelingen de werkzaamheden voor eigen rekening en risico hebben verricht. Hierbij neemt de Afdeling tevens in aanmerking dat [appellant] zijn stelling dat de vreemdelingen voor verschillende opdrachtgevers werkten niet met offertes en facturen van andere opdrachten heeft gestaafd. Dat de vreemdelingen zelf de prijs bepaalden vindt bovendien geen steun in de hiervoor vermelde verklaring van [appellant], waaruit blijkt dat hij met de tussenpersoon een uurtarief van € 19,00 was overeengekomen. Dat, naar gesteld, [appellant] voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden nimmer een factuur heeft ontvangen, kan voorts aan het bestaan van deze overeenkomst niet afdoen en brengt, anders dan [appellant] betoogt, niet met zich dat de vreemdelingen de arbeid om niet hebben verricht. In het licht van het vorenstaande leiden de omstandigheden dat de vreemdelingen stonden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, zelf hun werktijden en pauzes bepaalden en met eigen gereedschappen werkten niet tot de conclusie dat zij de werkzaamheden als zelfstandigen hebben uitgevoerd. De rechtbank is de staatssecretaris terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie, zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de verklaring van [appellant], de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen hebben gewerkt.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Voorts betoogt [appellant] dat, samengevat weergegeven, de rechtbank heeft miskend dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de staatssecretaris het boetebedrag had dienen te matigen.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
    
    2.4.2. Dat [appellant] zich ervan heeft vergewist dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, vormt, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704914/1) op zich geen bijzondere omstandigheid die noopt tot matiging van de boete. De omstandigheid dat [appellant] de Wav niet opzettelijk heeft overtreden evenmin.
    
    Voor zover [appellant], met zijn stelling dat zijn situatie geen voorbeeld is van zelfverrijking door middel van uitbuiting van een ander, heeft beoogd te betogen dat de normen op het gebied van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden niet zijn overtreden, noopt dit niet tot matiging van de boete, reeds omdat daarmee de overige doelstellingen van de harde aanpak van illegale tewerkstelling - zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 253, nr. 3, blz. 1) blijkt het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf - niet aan betekenis hebben ingeboet.
    
    Dat de vreemdelingen uiteindelijk slechts één dag en enkele uren hebben gewerkt, leidt, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, niet tot het oordeel dat om die reden de boete had moeten worden gematigd, te minder nu uit de gedingstukken blijkt dat de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden een week in beslag zouden nemen.
    
    Het betoog dat de hoogte van de boete het voortbestaan van zijn beginnende onderneming in gevaar brengt, heeft [appellant] niet met financiële gegevens gestaafd en treft reeds daarom geen doel.
    
    De rechtbank heeft in de door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden dan ook terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de staatssecretaris het boetebedrag had moeten matigen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 september 2008
    
    363.