ECLI:NL:RBAMS:2011:BV2286, Rechtbank Amsterdam, 28-12-2011, 469766 / HA ZA 10-2967 eindvonnis 28 december 2011
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gemeente is niet geslaagd in haar opdracht om bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit is af te leiden dat ten tijde van de totstandkoming van de taxatierapporten een bestendig gebruikelijke praktijk bestond, die inhield dat bij toepasselijkheid van de AB 1934 erfpachtbepalingen, de canon werd vastgesteld aan de hand van de variabelen grondwaarde en canonpercentage, waarbij een canonpercentage werd gehanteerd dat gold in de grondwaardereferentieperiode.
        De gemeente heeft een beperkt aantal taxatierapporten overgelegd, maar heeft geen inzicht, ook niet bij benadering, gegeven in de omvang van het totaal aantal taxaties dat heeft plaatsgevonden. De vraag of de gemeente met het door haar overgelegde beperkte aantal taxatierapporten in het licht van het totale aantal taxaties in voldoende mate heeft aangetoond dat sprake is van een bestendig gebruikelijke praktijk, kan daarom niet worden beantwoord. De overgelegde taxatierapporten zijn daarom niet voldoende om de gemeente geslaagd te achten in het door haar te leveren bewijs. 
        De door de gemeente overgelegde brieven van twee deskundigen vormen evenmin voldoende bewijs omdat het geen onder ede afgelegde verklaringen betreft en de erfpachters geen mogelijkheid hebben gehad om deze deskundigen hieromtrent te ondervragen. Het betreft aldus geen op contradictoire wijze tot stand gekomen bewijs, zodat aan de verklaringen, die bovendien door de erfpachters gemotiveerd zijn betwist, onvoldoende bewijswaarde toekomt.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, 
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 469766 / HA ZA 10-2967
    
    Vonnis van 28 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. B.R. ter Haar te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[G1],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      2.	de stichting
      STICHTING BEHEER ONROEREND GOED [G2],
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      3.	[G3],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      4.	[G4],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      5.	[G5],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      6.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PENSIOENFONDS [G6] B.V.,
      gevestigd te Wanrooij,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      7.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROJECTONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ HIRAM B.V.,
      gevestigd te ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      8.	[G8],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      9.	[G9],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      10.	de vereniging VERENIGING HUNZESTRAAT 118,
      gevestigd te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      11.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SINGELDAM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      12.	[G12],
      wonende te --, gemeente Haarlemmermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      13.	[G13],
      wonende te --,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      14.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INVESTERINGSMAATSCHAPPIJ VOOR AMSTERDAMSE MONUMENTALE PANDEN B.V.,
      gevestigd te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      15.	[G15],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      16.	[G16],
      wonende te --,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      17.	[G17],
      wonende te --,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      18.	[G18],
      wonende te --,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      19.	[G19],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      20.	[G20],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      21.	[G21],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      22.	[G22],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      23.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RANKO B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      24.	DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN [G24],
      laatstelijk wonende te --,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      25.	[G25],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      26.	de vennootschap naar vreemd recht
      EUROMED INTERNATIONAL ESTABLISHMENT,
      gevestigd te Valdúz, Liechtenstein,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      27.	[G27],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      28.	[G28],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      29.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LIBRA INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Roermond,
      gedaagde,
      niet verschenen,
      30.	[G30],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      31.	[G31],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      32.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWMAATSCHAPPIJ "ZEKERE BELEGGING",
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      33.	[G33],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      34.	[G34],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      35.	[G35],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      36.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [G36]'S HUIZEN-MAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Woerden,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      37.	[G37],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      38.	[G38],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      39. 	[G39],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      40.	[G40],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      41.	[G41],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      42.	[G42],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      43.	[G43],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      44.	[G44],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      45.	[G45],
      wonende te --,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      46.	[G46],
      wonende te --,
      interveniënt,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      47.	[G47],
      wonende te --,
      interveniënt,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      48.	[G48],
      wonende te --,
      interveniënt,
      advocaat mr. J.A.F. Corten,
      49.	[G49] (WETT.VERT.: [G49A]),
      wonende te --,
      interveniënt,
      advocaat mr. J.A.F. Corten.
    
    
    Eiseres zal hierna de Gemeente worden genoemd. Gedaagden en de interveniënten worden tezamen de erfpachters genoemd. 
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 april 2011 (hierna het tussenvonnis);
      -	de akte na tussenvonnis van de zijde van de Gemeente van 3 juli 2011, met producties;
      -	de antwoordakte van de zijde van de erfpachters van 31 augustus 2011, met producties;
      -	de akte uitlating producties van de zijde van de Gemeente van 12 oktober 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij het tussenvonnis is de Gemeente toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit is af te leiden dat ten tijde van de totstandkoming van de taxatierapporten een bestendig gebruikelijke praktijk bestond, die inhield dat bij toepasselijkheid van de AB 1934 erfpachtbepalingen, de canon werd vastgesteld aan de hand van de variabelen grondwaarde en canonpercentage, waarbij een canonpercentage werd gehanteerd dat gold in de grondwaardereferentieperiode. 
    
    
    2.2.	Ten behoeve van de bewijslevering heeft de Gemeente bij akte na tussenvonnis zeven taxatierapporten overgelegd inzake canonherziening met betrekking tot erfpachtrechten waarop de AB 1934 van toepassing zijn. Volgens de Gemeente wordt daarin door de desbetreffende deskundigen steeds het canonpercentage gehanteerd dat gold in de grondwaardereferentieperiode. De gemeente heeft in dit verband nog gesteld dat de AB 1934 een relatief kort leven hebben gehad omdat deze snel werden opgevolgd door de AB 1937 en dat daarom relatief weinig erfpachtuitgiftes onder de vigeur van de AB 1934 hebben plaatsgevonden. Verder heeft de gemeente gesteld dat met betrekking tot de AB 1934-erfpachtrechten gedurende het eerste tijdvak de nodige splitsingen hebben plaatsgevonden, waardoor andere recentere AB’s dan de AB 1934 van toepassing waren. Dientengevolge hebben er volgens de gemeente niet heel veel canonherzieningen plaatsgevonden op basis van de AB 1934. De gemeente heeft bij akte na tussenvonnis ook vijf taxatierapporten overgelegd terzake van canonherzieningen met betrekking tot erfpachtrechten waarop de AB 1937 van toepassing zijn en negen taxatierapporten met betrekking tot canonherzieningen onder de AB 1915. Volgens de Gemeente wordt door de deskundigen in die rapporten, gebaseerd op de AB 1937 en de AB 1915, ook het canonpercentage toegepast dat gold in de periode waarin de opname plaatsvond. 
    
    2.3.	Volgens de Gemeente is het inderdaad ook wel voorgekomen dat een canonpercentage is gehanteerd uit een kwartaal volgende op of direct voorafgaand aan het kwartaal van opname, in welk verband zij heeft gewezen op drie door haar bij akte na tussenvonnis overgelegde rapporten. Twee daarvan zijn opgesteld ten aanzien van erfpachtrechten waarop de AB 1915 van toepassing zijn en één waarop de AB 1934 van toepassing zijn. Volgens de Gemeente kan zij niet meer achterhalen waarom de deskundigen in die gevallen een percentage uit een ander kwartaal hanteerden. Mogelijk gebeurde dit omdat het percentage van het desbetreffende kwartaal op dat moment nog niet bekend was. In ieder geval valt hieruit volgens de Gemeente op te maken dat een percentage is gebruikt van een “aansluitend” kwartaal en dus niet een percentage uit een geheel ander jaar, zoals de deskundigen in het onderhavige geval ten aanzien van bouwblok LM04 hebben gehanteerd. 
    
    
      2.4.	Verder heeft de Gemeente bij akte na tussenvonnis twee brieven overgelegd. De eerste brief is van [A] (hierna [A]), die volgens de Gemeente veelvuldig namens haar als deskundige bij herziening van een erfpachtcanon is opgetreden. In zijn brief schrijft [A], voor zover van belang, het volgende: “Over de periode 1985 t/m 2007 was ik als deskundige namens de gemeente benoemd, (…). Voor herzieningen einde tijdvak o.b.v. de AB 1934 werd de canon bepaald aan de hand van de variabelen grondwaarde en canonpercentage en werd het canonpercentage van het kwartaal waarin de opname van de percelen plaats vond, gehanteerd. Dit geschiedde op dezelfde wijze bij de herzieningen einde tijdvak o.b.v. de AB 1915, waarvoor ten aanzien van de canonherziening einde tijdvak dezelfde regeling in de AB is opgenomen als in de AB 1934. In mijn praktijk was ter zake dus sprake van een bestendige praktijk.(…)”
      De tweede brief is van [B] (hierna: [B]), makelaar, die volgens de Gemeente jarenlange ervaring heeft met de taxatieprocedure bij canonherziening einde tijdvak. In zijn brief schrijft [B], voor zover hier van belang,: “U heeft mij gevraagd uitspraak te doen omtrent de taxatieprocedure bij canonherzieningen einde tijdvak waarbij drie deskundigen een bindend advies formuleren inzake vaststelling van de canon. Ik ben al decennia betrokken bij dergelijke taxaties en meen op grond van mijn ervaring aan uw vraag te kunnen voldoen. T.a.v. rechten onder het regime van de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 1934 is het zo dat de deskundigen eerstens de grondwaarde waarderen om daarna door toepassing van een canonpercentage tot een canonvaststelling komen. (…) Het is bestendig gebruik dat de deskundigen/taxateurs een afspraak maken om het percentage te hanteren dat geldt voor de periode waarin de opname van het bouwblok valt. (…)”
    
    
    2.5.	De Gemeente heeft zich, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.2, 2.3 en 2.4 weergegeven (inhoud van de) producties, op het standpunt gesteld dat zij het aan haar opgedragen bewijs heeft geleverd. 
    
    
      2.6.	De erfpachters hebben zich bij antwoordakte op het standpunt gesteld dat de Gemeente niet aan haar bewijsopdracht heeft voldaan. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd, samengevat, dat de Gemeente te weinig rapporten heeft overgelegd om als bewijs van de gestelde bestendige praktijk te kunnen dienen. Daarbij hebben de erfpachters er op gewezen dat in de periode 2004-2011 in Amsterdam vele honderden, zo niet duizenden taxaties hebben plaatsgevonden op basis van de AB 1934, 1937 en 1915, zodat de overgelegde 24 rapporten, waarvan er slechts 7 betrekking hebben op de AB 1934, slechts een fractie van de rapporten is die in die periode zijn gemaakt. 
      Ten aanzien van de overgelegde schriftelijke verklaringen hebben de erfpachters aangevoerd dat deze niet tot het bewijs kunnen bijdragen, omdat, kort gezegd, het verklaringen van partijdeskundigen betreft die kennelijk hebben opgeschreven wat de Gemeente hen heeft gevraagd. Ten aanzien van de verklaring van [B] geldt volgens de erfpachters bovendien dat zijn verklaring geheel in strijd is met zijn eigen werkwijze als deskundige, omdat hij in de door de Gemeente overgelegde rapporten geen enkele keer de methode heeft gebruikt waarvan de gemeente stelt dat die bestendig gebruikelijk is en zonder motivering een methode gebruikt die daarvan afwijkt. Ten aanzien van de verklaring van [A] voeren de erfpachters onder meer aan dat hij al sinds 2007 niet meer actief is als taxateur en daarom niets kan verklaren over de methode van berekenen van na die tijd, zoals bij het onderhavige blok, dat hij de vaste adviseur van de Gemeente was en een kantoorgenoot van [C], die als taxateur van de Gemeente bij de onderhavige rapporten was betrokken. 
    
    
    2.7.	Bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente mede met behulp van de door haar overgelegde rapporten heeft voldaan aan haar bewijsopdracht met betrekking tot de door haar gestelde bestendig gebruikelijke praktijk stelt de rechtbank voorop dat in de beantwoording van deze vraag, juist nu het gaat om het bewijs van bestendigheid, dient te worden betrokken hoeveel taxatierapporten in totaal op basis van de AB 1934 zijn opgemaakt. Omdat de Gemeente ten behoeve van de bewijslevering tevens heeft gewezen op taxatierapporten op basis van de AB 1915 en 1937, geldt daarvoor ook dat noodzakelijk is dat inzichtelijk wordt gemaakt wat het totaal aantal taxaties was op basis van de AB 1915 en 1937. Wanneer de omvang van het aantal taxaties inzichtelijk is, kan worden beoordeeld of de door de Gemeente in het geding gebrachte taxatierapporten een redelijke mate van zekerheid verschaffen over de gestelde bestendig gebruikelijke praktijk. Het aantal door de Gemeente overgelegde rapporten kan dan immers worden gerelateerd aan het totaal aantal uitgebrachte rapporten, waarna de vraag kan worden beantwoord of het aantal overgelegde rapporten op zichzelf, en derhalve nog daargelaten de inhoud ervan, voldoende substantieel is om als bewijs te kunnen dienen voor de stelling van de Gemeente dat sprake is van een bestendig gebruikelijke praktijk. 
    
    2.8.	De Gemeente heeft geen inzicht, ook niet bij benadering, gegeven in de omvang van het aantal taxaties dat op basis van de AB 1934, AB 1915 en AB 1937 heeft plaatsgevonden. Zij heeft over de taxaties op basis van de AB 1934 wel gesteld dat er ‘relatief weinig’ en ‘niet heel veel’ taxaties zijn geweest en daarvoor een verklaring gegeven, maar deze omschrijvingen geven geen concrete informatie over het totaal aantal taxaties. Van de Gemeente had mogen worden verwacht dat zij deze informatie in het kader van de bewijslevering wel had verstrekt. Aangezien dergelijke taxatierapporten aan de Gemeente worden verstrekt is zij bij uitstek de partij die inzicht kan verschaffen in het totaal aantal taxaties dat heeft plaatsgevonden, terwijl de erfpachters niet, althans in veel beperktere mate, over deze informatie kunnen beschikken. Gesteld noch gebleken is dat het voor de Gemeente in dit geval onmogelijk was om concrete cijfers over het totaal aantal taxaties te presenteren. De omstandigheid dat niet over deze informatie wordt beschikt komt voor risico van de Gemeente, op wie de bewijslast rust. De Gemeente heeft er zelf voor gekozen om schriftelijk bewijs te leveren en niet (tevens) door het horen van getuigen, welke mogelijkheid in het tussenvonnis uitdrukkelijk was opengesteld en waarmee mogelijk wel duidelijkheid zou zijn verschaft over het totaal aantal taxaties. 
    
    2.9.	Nu geen informatie beschikbaar is over het totaal aantal taxaties, kan de waarde van de door de Gemeente overgelegde taxatierapporten met betrekking tot de door haar te bewijzen bestendig gebruikelijke praktijk niet worden bepaald. De vraag of de Gemeente met het door haar overgelegde beperkte aantal taxatierapporten in het licht van het totale aantal taxaties in voldoende mate heeft aangetoond dat sprake is van een bestendig gebruikelijke praktijk, kan immers niet worden beantwoord. De overgelegde taxatierapporten zijn daarom niet voldoende om de gemeente geslaagd te achten in het door haar te leveren bewijs. 
    
    2.10.	De door de Gemeente overgelegde brieven van [B] en [A] zijn daartoe evenmin voldoende, ook niet in samenhang met de door de Gemeente overgelegde taxaties. De verklaringen van deze deskundigen in hun brieven zijn niet onder ede afgelegde verklaringen en de erfpachters hebben geen mogelijkheid gehad om deze deskundigen hieromtrent te ondervragen. Het betreft aldus geen op contradictoire wijze tot stand gekomen bewijs, zodat aan de verklaringen van [B] en [A], die bovendien door de erfpachters gemotiveerd zijn betwist, onvoldoende bewijswaarde toekomt. 
    
    2.11.	Nu de Gemeente geen ander bewijsmiddel heeft voortgebracht dan het bewijs waarover hiervoor reeds is geoordeeld, is de slotsom dat de Gemeente niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. 
    
    2.12.	Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.8 en 2.9 ten aanzien van de taxatierapporten is overwogen, komt de rechtbank niet meer toe aan bespreking van de overige stellingen van de erfpachters ten aanzien van de (inhoud van deze) taxatierapporten. In het bijzonder behoeft geen bespreking meer het standpunt van de erfpachters, kort gezegd, dat in de door de Gemeente overgelegde taxatierapporten ongemotiveerd wordt afgeweken van de gestelde bestendige praktijk, omdat vaak een canonpercentage wordt gehanteerd uit een eerder of later kwartaal dan de grondwaardereferentieperiode, ook in gevallen waarin het canonpercentage uit de grondwaardereferentieperiode al bekend was. 
    
    2.13.	Nu de Gemeente het aan haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, zal de rechtbank, zoals in het tussenvonnis onder 4.21 is overwogen, de vorderingen van de Gemeente afwijzen. 
    
    2.14.	De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden tot heden aan de zijde van de erfpachters begroot op € 526,00 aan vastrecht (te weten 2 x € 263,00 ten laste van gedaagden en interveniënten gezamenlijk) en op € 1.130,00 (2,5 punt x toepasselijke liquidatietarief € 452,00) aan salaris advocaat, derhalve in totaal op € 1.656,00.
    
    2.15.	Dit vonnis is mede gewezen door een andere rechter dan de rechter die het tussenvonnis mede heeft gewezen, omdat mr. Van der Windt niet meer in de sector civiel recht van deze rechtbank werkzaam is.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst het gevorderde af;
    
    3.2.	veroordeelt de Gemeente in de kosten van deze procedure, tot heden aan de zijde van de erfpachters begroot op € 1.656,00;
    
    3.3.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. de Groot, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. A.R.P.J. Davids en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.?