ECLI:NL:RBSGR:2009:BK8696, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-12-2009, 351209 / KG ZA 09-1493
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente vordert ontruiming van een (gedeelte van een) perceel grond. Gedaagde is houder van het perceel. Het gebruik van het perceel als siertuin  is aan te merken als een persoonlijk recht en kan niet gekwalificeerd worden als een erfdienstbaarheid. Het door gedaagde gedane beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring gaat derhalve niet op.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 21 december 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 351209 / KG ZA 09-1493 van:
    
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente [woonplaats],
      zetelende te Boskoop,
      eiseres,
      advocaat mr. C.M.M. van Mil te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. O.E.R.A.M. van der Vlies te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Eiseres is eigenares van het perceel gelegen aan [adres 1], kadastraal bekend als gemeente Boskoop, [sectie +], nummer [xxxx] (hierna: [adres 1]). 
    
    
      1.2. Gedaagde huurt sinds 1974 een onroerende zaak gelegen aan het aan [adres 1] grenzend perceel gelegen aan 
      [adres 2], kadastraal bekend als gemeente Boskoop, [sectie +], nummer [yyyy] (hierna: [adres 2]).
    
    
    
      1.3. Eiseres heeft bij brief van 2 januari 1975 het volgende aan (de, inmiddels overleden, echtgenoot van) gedaagde medegedeeld:
      "Enige tijd geleden heeft u mondeling aan de direkteur van gemeentewerken het verzoek gedaan een stukje gemeentegrond achter het kantoor van gemeentewerken en gelegen naast uw eigendom als siertuin in gebruik te mogen nemen. De direkteur heeft u hiertoe mondeling toestemming verleend.
      Wij gaan met deze ingebruikgeving volledig akkoord, maar wijzen u erop dat u hier op geen enkele wijze rechten aan kunt ontlenen, dat het gebruik tot wederopzegging is en dat het op eerste aanzegging onzerzijds dient te worden beëindigd."
    
    
    1.4. Bij brief van 21 oktober 1997 heeft eiseres onder meer aan gedaagde medegedeeld dat zij voornemens is om [adres 1] te bebouwen en dat eiseres [adres 1] per 1 januari 1998 beschikbaar wenst te hebben. In deze brief wordt gedaagde tevens verzocht het gedeelte van [adres 1] dat zij in gebruik heeft (hierna: het perceel) op 1 januari 1998 leeg op te leveren en eventuele eigendommen te verwijderen.
    
    
      1.5. Bij brief van 10 december 1997 heeft (de echtgenoot van) gedaagde onder meer het volgende aan eiseres medegedeeld:
      "Hoewel wij het jammer vinden dat wij het stuk gemeentegrond naast onze woning niet langer mogen gebruiken, zullen wij uw besluit om het perceel niet langer ter beschikking te stellen dienen te respecteren.
    
    
    
      De door u genoemde datum van 1 januari a.s. is echter wel een erg korte termijn om het perceel leeg op te leveren. (...).
      Bij deze verzoeken wij u dan ook vriendelijk om enig uitstel waarbij wij voorstellen één maand voor daadwerkelijke aanvang van de bouwactiviteiten."
    
    
    1.6. Eiseres heeft in haar brief gedateerd 16 februari 1998 medegedeeld in te stemmen met onder 1.5 bedoelde verzoek van gedaagde"om te wachten met ontruiming van de gemeentelijke kavel tot één maand voor deze daadwerkelijk nodig hebben. Wij schatten in dat binnenkort duidelijk wordt wanneer dat precies het geval zal zijn en zullen u daarover informeren."
    
    1.7. In haar brief gedateerd 15 juli 2004 deelt eiseres aan gedaagde mede dat zij voornemens is om binnen afzienbare termijn werkzaamheden op [adres 1] uit te doen voeren. Tevens wordt medegedeeld: "Wij stellen u daarvan hierbij op de hoogte, omdat deze strook op dit moment bij u in gebruik is. Een en ander brengt mee, dat de strook alsdan in ieder geval ontruimd zal moeten worden. Te zijner tijd zullen wij u daarover nog nader informeren. De Gemeente behoudt zich wel het recht voor om ook eerder (of op andere gronden) een dergelijke ontruiming aan u te vragen indien zij van oordeel is dat haar belangen daartoe nopen."
    
    1.8. Bij brief van 10 oktober 2004 heeft (de echtgenoot van) gedaagde aan eiseres onder meer medegedeeld dat zij al meer dan 30 jaar het perceel te goeder trouw in gebruik en onderhouden hebben en dat zij niet van plan zijn om vrijwillig aan de terugvordering van het perceel door eiseres mee te werken. Tevens wordt medegedeeld dat aan een verzoek tot ontruiming niet zal worden voldaan.
    
    1.9. De advocaat van gedaagde heeft bij brief van 26 juli 2005 onder meer aan eiseres medegedeeld dat het perceel vanaf 1975 belast is met een erfdienstbaarheid ten gunste van gedaagde. Tevens wordt aangegeven dat gedaagde op grond van artikel 5:72 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de erfdienstbaarheid door verjaring definitief heeft verkregen.
    
    1.10. Eiseres heeft in haar brief van 20 juli 2009 gedaagde verzocht het gebruik van het perceel uiterlijk 28 augustus 2009 te beëindigen en het perceel vrij van elk obstakel op te leveren. Tevens wordt aangegeven dat eiseres voornemens is een fiets-en voetpad aan te leggen over het perceel.
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - gedaagde te veroordelen het perceel binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis te verlaten en te ontruimen en ter vrije en algehele beschikking van eiseres te stellen, en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, een en ander met machtiging van eiseres om de ontruiming zonodig zelf op kosten van gedaagden ten uitvoer te leggen, alsmede gedaagde in de kosten van de procedure te veroordelen.
    
    2.2. Daartoe voert eiseres - samengevat - het volgende aan. Gedaagde bevindt zich zonder recht of titel op het perceel en handelt hiermee onrechtmatig jegens eiseres. Eiseres is eigenares van [adres 1] en is ook eigenares gebleven van het perceel dat gedaagde in gebruik heeft. Eiseres heeft het gebruiksrecht van het perceel bij de onder 1.10 vermelde brief van 20 juli 2009 opgezegd en heeft gedaagde verzocht het perceel te ontruimen. Gedaagde stelt zich ten onrechte op het standpunt dat het perceel op grond van artikel 5:72 BW is belast met een erfdienstbaarheid ten gunste van gedaagde. Eiseres heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, nu eiseres op korte termijn wil overgaan tot het aanleggen van een voetgangers- en fietsdoorsteek over [adres 1] (hierna: het voetgangers- en fietspad). De aanleg van het voetgangers- en fietspad is onderdeel van een project dat de herinrichting van een groter gebied rondom [adres 1] beslaat. Dit project is al geruime tijd in volle gang. De voortgang en de afronding van de herinrichting worden aanzienlijk vertraagd indien de gevraagde voorziening wordt geweigerd.
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van eiseres in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft, dat - de wederzijdse belangen van partijen mede in aanmerking genomen - vooruitlopend daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
    
    3.2. Gedaagde heeft aangevoerd dat eiseres geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Dit verweer faalt, nu de gevraagde voorziening beoogt een einde te maken aan handelingen die volgens eiseres inbreuk (kunnen) maken op haar eigendomsrecht. Uit de aard van deze vordering, beëindiging van de onrechtmatige toestand, gevoegd bij het belang van eiseres bij het ter beschikking krijgen van [adres 1] om het voetgangers- en fietspad te kunnen aanleggen, volgt reeds het spoedeisend belang van eiseres. 
    
    3.3. Eiseres heeft aan haar vordering tot ontruiming van het perceel ten grondslag gelegd dat gedaagde dit zonder recht en titel in gebruik heeft. Gedaagde voert hiertegen als meest verstrekkende verweer aan dat het in gebruik en onderhoud geven van een tuin te kwalificeren is als een erfdienstbaarheid en dat het perceel op grond van artikel 5:72 BW door verjaring is belast met een erfdienstbaarheid ten gunste van gedaagde. 
    
    3.4. Partijen twisten ten eerste over de vraag of het gebruik van het perceel als siertuin gekwalificeerd kan worden als een erfdienstbaarheid die kan ontstaan door verjaring als bedoeld in artikel 5:72 BW dan wel als een persoonlijk recht. Ten aanzien hiervan wordt het volgende overwogen.
    
    
      3.5. Met eiseres is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat tussen partijen een afspraak is gemaakt dat gedaagde het perceel mocht gebruiken als siertuin en dat dit wijst op een persoonlijk gebruiksrecht en niet op het zakelijk recht van erfdienstbaarheid waarop artikel 5:72 BW van toepassing is. In de onder 1.3 genoemde brief vermeldt eiseres immers dat zij akkoord gaat met het gebruik van het perceel als siertuin en dat dit gebruik tot wederopzegging is dat op eerste aanzegging van eiseres dient te worden beëindigd. Dat tussen partijen niet zou zijn afgesproken dat het gebruik van het perceel tot wederopzegging was, zoals gedaagde ter zitting heeft betoogd, acht de voorzieningenrechter gezien hetgeen in de onder 1.5 genoemde brief van 10 december 1997 is vermeld, voorshands niet aannemelijk. Dit betekent dat naar voorlopig oordeel geen andere betekenis aan de onder 1.3 bedoelde brief kan worden toegekend dan dat eiseres aan gedaagde een persoonlijk gebruiksrecht met betrekking tot het perceel heeft verschaft. De voorzieningenrechter dient het er dus voor te houden dat gedaagde houder is van het perceel. Op grond van het bepaalde in artikel 3:111 BW kan gedaagde uit zichzelf geen verandering brengen in dit houderschap en/of de grondslag daarvan, zodat gedaagde zichzelf niet tot bezitter kan maken. 
      Gedaagde heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd waaruit desondanks toch een wilsuiting tot het uitoefenen van een erfdienstbaarheid kan worden afgeleid. De enkele omstandigheid dat gedaagde het perceel al jaren in gebruik heeft als siertuin en eiseres deze situatie liet voortbestaan, is onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat er een erfdienstbaarheid heeft kunnen ontstaan door verjaring. Dit betekent dat de voorzieningenrechter in dit kort geding tot uitgangspunt dient te nemen dat er geen sprake is van een door verjaring verkregen recht van erfdienstbaarheid en dat gedaagde reeds hierom geen beroep kan doen op artikel 5:72 BW. 
    
    
    3.6. Ten aanzien van het verweer van gedaagden dat eiseres niet voldoende belang heeft bij de ontruiming van het perceel, omdat het nut van de aanleg van het voetgangers- en fietspad volgens gedaagden ontbreekt, wordt het volgende overwogen. De aanleg van het voetgangers- en fietspad is een gevolg van een door (het gemeentebestuur van) eiseres gemaakte keuze met betrekking tot het project dat de herinrichting van een groter gebied rondom [adres 1] betreft. Alle bezwaren tegen dit project en tegen de aanleg van het voetgangers- en fietspad kunnen en dienen in de bestuursrechtelijke rechtsgang te worden beoordeeld. Nu gedaagde geen voorlopige voorziening heeft gevraagd bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en dit besluit niet is geschorst, dient de voorzieningenrechter in deze procedure de rechtmatigheid van het besluit tot aanleg van het voetgangers- en fietspad tot uitgangspunt te nemen. Nu eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de uitvoering van het voornoemde project tot herinrichting van het gebied rondom [adres 1] al is aangevangen en met de uitvoering van dit project alsmede met de aanleg van het voetgangers- en fietspad een zwaarwegend (financieel) belang gepaard gaat, heeft eiseres in voldoende mate aannemelijk gemaakt belang bij de vordering tot ontruiming te hebben. Dat eiseres ook een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming is hiervoor onder 3.2 al overwogen.
    
    3.7. Voorts heeft gedaagde nog aangevoerd dat eiseres haar recht om ontruiming van het perceel te vorderen heeft verwerkt, omdat zij jarenlang heeft gewacht met haar ontruimingsverzoek. Dit verweer slaagt niet. Enkel tijdsverloop is immers onvoldoende om een beroep op rechtsverwerking te kunnen rechtvaardigen. Vereist daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij gedaagde het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat eiseres haar aanspraak op het perceel niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van gedaagde onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval eiseres haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat deze situatie zich in deze zaak voordoet is niet in de vereiste mate aannemelijk geworden. Daarvoor ontbreken nadere concrete feiten en/of omstandigheden die hierop zouden kunnen duiden.
    
    3.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van eiseres in een bodemprocedure hoogst waarschijnlijk zal worden toegewezen, zodat de thans gevorderde ontruiming toewijsbaar is op de hierna te melden wijze. 
    
    3.9. De voorzieningenrechter zal met inachtneming van alle omstandigheden en belangen een termijn voor de ontruiming bepalen, zodanig dat gedaagde voldoende gelegenheid heeft om het perceel te ontruimen en dat eiseres in staat zal zijn om spoedig te starten met de aanleg van het voetgangers- en fietspad. De door eiseres gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, nu de deurwaarder de bevoegdheid heeft tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming over te gaan op grond van de artikelen 555 e.v. in verbinding met artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
    
    3.10. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - veroordeelt gedaagde om binnen vier weken na de betekening van dit vonnis, het perceel gelegen aan [adres 1], kadastraal bekend als gemeente Boskoop, [sectie +], nummer [xxxx], te verlaten en te ontruimen, met alle zich daarop bevindende goederen en personen en dit perceel ter vrije en algehele beschikking van eiseres te stellen, en verlaten en ontruimd te houden;
    
    
      - veroordeelt gedaagd in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.167,31, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 89,31 aan dagvaardingskosten;
    
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 
      21 december 2009. 
    
    
    adz