ECLI:NL:GHARN:2004:AP0041, Gerechtshof Arnhem, 18-05-2004, 99/889
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu ingevolge het onder 3.4 en het onder 4.2 overwogene op [appellant] en [geïntimeerde] een verplichting rust(te) tot vergoeding van dezelfde schade van de bank, zijn zij ingevolge artikel 6:102, lid 1 BW hoofdelijk verbonden en wordt voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Partijen hebben niet gedebatteerd over de toepassing van de in artikel 6:101, lid 1 BW neergelegde causaliteitsmaatstaf. [appellant] heeft zich wel beroepen op de in dat lid neergelegde billijkheidsmaatstaf: volgens hem was [geïntimeerde] ten tijde van de presentatie van de schriftelijke volmacht te kwader trouw. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] dit wel betwist, maar deze betwisting stuit af op voormeld gewijsde, inhoudend dat hij destijds wist dat hij onbevoegd handelde. Daartegenover heeft [appellant] de beroepsfout gemaakt dat hij als transporterend notaris te lichtvaardig heeft vertrouwd op voormelde hem door [geïntimeerde] als gevolmachtigde gepresenteerde schriftelijke volmacht. Wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist de billijkheid dat de onderlinge draagplicht in de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] volledig op [geïntimeerde] rust en dat [appellant]’ draagplicht geheel vervalt.

18 mei 2004
      derde civiele kamer
      rolnummer 1999/889 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      mr [appellant],
      kantoorhoudende te [plaatsnaam],
      appellant,
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], Duitsland,
      geïntimeerde,
      procureur: onttrokken.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 19 augustus 1999 onder rolnummer 1993/579, gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als een der beide gedaagden. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 22 september 1999 aan [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis heeft [appellant] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, zijn eis vermeerderd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vermeerderde vordering van [appellant] zal toewijzen tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van f 142.500,-- (€ 64.663,86), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaling aan de ABN Amro Bank N.V. tot de datum van betaling door [geïntimeerde] aan [appellant], onder verwijzing van [geïntimeerde], eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.3	Vervolgens heeft de procureur van [geïntimeerde] zich aan het geding onttrokken, waarna aan [appellant] op diens verzoek tegen [geïntimeerde] akte is verleend dat deze geen memorie van antwoord heeft genomen. 
    
    2.4	Ten slotte heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Op het schriftelijk verzoek van het hof d.d. 25 maart 2004 heeft de advocaat van [appellant] de ontbrekende conclusie van antwoord van [geïntimeerde] per faxbericht van 6 april 2004 aan het hof ingezonden.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    3.1	[appellant] heeft als notaris op 5 februari 1993 een akte (productie 1 bij conclusie van eis) gepasseerd tot het transport van een aan [X.] en diens echtgenote [Y.] in eigendom toebehorende onroerende zaak aan [Z.]. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich voorgedaan als vertegenwoordiger van [X.] en [Y.]. Daartoe heeft hij aan (onder meer) [appellant] een schriftelijke volmacht (productie 3 bij conclusie van eis) gepresenteerd, volgens welke [X.] en [Y.] hem volmacht gaven om hun belangen inzake de onroerende zaak te vertegenwoordigen. 
    
    3.2	Bij vonnis van 19 augustus 1999 in de hoofdzaak tussen [X.] en [Y.] enerzijds en [appellant], [geïntimeerde] en [Z.] anderzijds onder rolnummer 1993/641 (productie 4 bij memorie van grieven) heeft de rechtbank te Arnhem wegens de ongeldigheid van deze schriftelijke volmacht onder meer voor recht verklaard dat de levering van die onroerende zaak bij voormelde transportakte nietig is.
    
    3.3	Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 19 februari 2003 in de vrijwaringszaak onder rolnummer 2002/1134 van [appellant] tegen [geïntimeerde] (productie 3 bij memorie van grieven) heeft de rechtbank te Arnhem (onder 11) geoordeeld dat [geïntimeerde] destijds wist dat hij onbevoegd handelde. 
    
    3.4	De op de onroerende zaak gevestigde hypotheek van ABN Amro Bank N.V. wegens een lening aan [Z.] (productie 2 bij conclusie van eis) kwam als gevolg van de nietigheid van het transport te vervallen. De bank heeft [appellant] aansprakelijk gesteld tot vergoeding van ( f 75.318,94 wegens krediet + f 1.079,23 wegens kosten = ) f 76.846,17. Ter regeling van de gevolgen van deze kennelijke onrechtmatige daad is namens [appellant] en de bank in maart 2001 een overeenkomst (producties 5 en 6 bij memorie van grieven) gesloten. Ter uitvoering daarvan is door en namens [appellant] aan de bank f 142.500,-- vergoed.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Nu [geïntimeerde]s medegedaagde [Z.] in eerste aanleg in Nederland woonde, kon [geïntimeerde], hoewel deze zijn woonplaats in Duitsland had, ingevolge artikel 6, aanhef en sub 1. van het destijds geldende EEX-Verdrag worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van [Z.]. De rechtbank is terecht van haar internationale rechtsmacht uitgegaan.
    
    4.2	In haar vonnis heeft de rechtbank zich niet uitgelaten omtrent het toepasselijk recht. In deze zaak gaat het (naar de stelling van [appellant] bij memorie van grieven sub 11) om de interne draagplicht van uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een hypotheek verlenende, in Nederland gevestigde bank aansprakelijke daders, van wie [appellant] in Nederland en [geïntimeerde] in Duitsland woont. Ingevolge artikel 3, lid 1 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Nu de transportakte in Nederland werd gepasseerd, is Nederlands recht van toepassing. Artikel 7, aanhef en onder b luidt: Het op grond van de artikelen 3 tot en met 6 toepasselijke recht bepaalt in het bijzonder de gronden voor uitsluiting, beperking en verdeling van de aansprakelijkheid. Met de woorden «in het bijzonder» in de aanhef van artikel 7 wordt aangegeven dat de opsomming niet limitatief is bedoeld. Het staat de rechter dus vrij om ook andere in het kader van een onrechtmatige daad gerezen rechtsvragen onder het rechtsstelsel te brengen dat de onrechtmatige daad beheerst, aldus de MvT 1998-1999 26608 nr. 3 onder artikel 7. In aansluiting op dit artikel oordeelt het hof bij gebreke van relevante aanwijzingen voor het tegendeel (alleen [geïntimeerde] woont in Duitsland) dat de draagplichtverdeling tussen beide voor hun onrechtmatige daden aansprakelijke personen eveneens naar Nederlands recht moet worden beoordeeld.
    
    
      4.3	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank (onder 3) overwogen:
      Ofschoon [appellant] een aantal feiten heeft gesteld die, indien juist bevonden, zouden kunnen wijzen op wetenschap bij [Z.] dat de volmacht van [geïntimeerde] gebrekkig was, heeft hij nagelaten enig feit te noemen waaruit zou kunnen volgen dat zodanige wetenschap bij [geïntimeerde] aanwezig was. Het beweerde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] is aldus feitelijk niet onderbouwd, zodat de vordering jegens deze moet worden afgewezen.
      Daartegen richt [appellant] zijn enige grief. 
    
    
    4.4	De bij vonnis van 19 februari 2003 in de vrijwaringszaak onder rolnummer 2002/1134 van [appellant] tegen [geïntimeerde] (productie 3 bij memorie van grieven) gegeven beslissing dat [geïntimeerde] destijds wist dat hij onbevoegd handelde, betreft de rechtsbetrekking in geschil, is vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis en is in hoger beroep ingeroepen door [appellant]. Tussen hem en [geïntimeerde] heeft deze beslissing ingevolge artikel 236, lid 1 Rv. (artikel 67 Rv. oud) bindende kracht. Door ondanks zijn wetenschap dat hij onbevoegd handelde, toch onder presentatie van de schriftelijke volmacht mee te werken aan het transport, dat met een hypothecaire lening moest worden betaald, heeft [geïntimeerde] jegens de bank als hypothecair schuldeiser onrechtmatig gehandeld. 
    
    4.5	Nu ingevolge het onder 3.4 en het onder 4.2 overwogene op [appellant] en [geïntimeerde] een verplichting rust(te) tot vergoeding van dezelfde schade van de bank, zijn zij ingevolge artikel 6:102, lid 1 BW hoofdelijk verbonden en wordt voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Partijen hebben niet gedebatteerd over de toepassing van de in artikel 6:101, lid 1 BW neergelegde causaliteitsmaatstaf. [appellant] heeft zich wel beroepen op de in dat lid neergelegde billijkheidsmaatstaf: volgens hem was [geïntimeerde] ten tijde van de presentatie van de schriftelijke volmacht te kwader trouw. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] dit wel betwist, maar deze betwisting stuit af op voormeld gewijsde, inhoudend dat hij destijds wist dat hij onbevoegd handelde. Daartegenover heeft [appellant] de beroepsfout gemaakt dat hij als transporterend notaris te lichtvaardig heeft vertrouwd op voormelde hem door [geïntimeerde] als gevolmachtigde gepresenteerde schriftelijke volmacht. Wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist de billijkheid dat de onderlinge draagplicht in de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] volledig op [geïntimeerde] rust en dat [appellant]’ draagplicht geheel vervalt.
    
    4.6	De vermeerderde vordering is als overigens onweersproken en op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering wordt alsnog toegewezen.
    
    5.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    	vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 19 augustus 1999 onder rolnummer 1993/579 voor zover tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende:
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 64.663,68 (f 142.500,--), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de betaling namens [appellant] aan de ABN Amro Bank N.V. tot de datum van betaling door [geïntimeerde] aan [appellant];
    
    
      	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellant] gevallen 
      -	en voor de kosten van de eerste aanleg tot aan het eindvonnis begroot op € 998,-- voor salaris van de procureur, € 558,15 voor griffierecht, € 174,09 voor dagvaardingskosten en € 110,83 voor beslagkosten
      -	en voor de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 1.406,-- voor salaris van de procureur, € 907,56 voor griffierecht en € 29,22 voor het appèlexploot;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2004.