ECLI:NL:RBASS:2007:BB5542, Rechtbank Assen, 05-09-2007, 59545 - HA ZA 06-822
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2007-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde partij is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis doordat in strijd met hetgeen is overeengekomen stenen van een mindere kwalteit zijn geleverd en gelegd waardoor eisende partij schade heeft.
        Er is sprake van non-conformiteit nu eisende partij had mogen verwachten dat stenen werden geleverd en gelegd van een zodanige kwaliteit dat algengroei op en groen worden van stenen zou worden voorkomen. 
        Gedaagde partij kan zich niet verschuilen achter de leverancier van de stenen want zij is als contracterende partij aansprakelijk.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 59545 / HA ZA 06-822
    
    Vonnis van 5 september 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [EISER],
      wonende te [adres],
      eiser,
      procureur mr. W.B. van den Berg,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      AANNEMERSBEDRIJF [GEDAAGDE] B.V.,
      statutair zetelende en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. L.C. van der Veer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 januari 2007, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2007 met daaraan gehechte aantekeningen van partijen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      2.1.	De rechtbank stelt als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
    
    
    2.2.	[gedaagde] heeft in opdracht en voor rekening van [eiser] bestrating aangebracht bij de woning van [eiser]. Alvorens [eiser] opdracht gaf tot die bestrating heeft hij de directeur van [gedaagde] 4 stenen overhandigd van de kwaliteit A4-12 van het type “Nostalgie” A4-12. Nadat een bedrag was afgesproken werden de werkzaamheden aan [gedaagde] opgedragen en werden de aanwezige stenen door personeel van [gedaagde] verwijderd. 
    
    2.3.	Op grond van de opdracht heeft [gedaagde] bij Buiter Beton BV de benodigde stenen besteld.
     
    Toen de eerste vrachtwagen met stenen bij de woning van [eiser] aankwam, bleken de stenen in vergelijking met de monsters niet de juiste kleur te hebben, terwijl er ook onregelmatigheden waren met betrekking tot de maatvoering. In het bijzijn van personeel van [gedaagde] heeft [eiser] laten weten dat hij die stenen niet wenste te accepteren. Daags erna arriveerde er een nieuwe vrachtwagen met stenen, die eveneens aanzienlijk van kleur en maat verschilden met de bestelde steensoort en daarom eveneens retour zijn gezonden. Vervolgens heeft Buiter Beton BV telefonisch contact gezocht met [eiser] met de vraag of [eiser] op haar bedrijf de juiste kleur wilde komen aanwijzen aan de hand van de daar aanwezige monsters. De echtgenote van [eiser] is daarop naar het bedrijf van Buiter Beton BV gegaan. 
    
    2.4.	Daarna werden door Buiter Beton BV stenen afgeleverd met de juiste kleur, die door medewerkers van [gedaagde] werden gelegd in het najaar van 2005. Blijkens de facturen van Buiter Beton BV d.d. 1-11-2005 ad EUR 7.346,29, d.d. 2-11-2005 ad EUR 6.628,54 en d.d. 10-11-2005 ad EUR 1.841,93, welke zijn geadresseerd aan [gedaagde], zijn stenen van het type A12-20 BB Nostalgie geleverd. In het voorjaar van 2006 bleken de stenen zeer veel water op te nemen, zeer gevoelig te zijn voor algengroei, zo verschillend van maat te zijn dat er zo’n 500 à 600 stuks zelfs niet te leggen waren omdat ze niet inpasbaar waren, terwijl de kleuren van de stenen in de partij onderling sterk afweken en de stenen gemakkelijk knapten. Toen [eiser] deze tekortkomingen ontdekte heeft hij [gedaagde] daar op aangesproken. [gedaagde] heeft ter plaatse foto’s gemaakt maar nadien niets van zich laten horen. Bij aangetekend verzonden brief van 28 juli 2006 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden doordat [gedaagde] de werkzaamheden heeft uitgevoerd met gebruikmaking van andere stenen dan waren besteld (non-conformiteit). In dat verband is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld de geleverde stenen te vervangen door stenen van de overeengekomen kwaliteit en het juiste type (Nostalgie A4-12). Bij brief van 4 september 2006 is op de aansprakelijkstelling gereageerd door de advocaat van [gedaagde].
    
    
      2.5.	KIWA N.V. te Rijswijk heeft in opdracht van [eiser] de straatbakstenen onderzocht conform BRL2360:2000 en RAW 2000 op de wateropneming, buigtreksterkte en de afmetingen en de bevindingen neergelegd in het rapport van 24 oktober 2006. De conclusie met betrekking tot de wateropneming is dat de straatbakstenen niet voldoen aan enige sortering overeenkomstig RAW 2000. Met betrekking tot de buigtreksterkte is geconcludeerd dat de minimumbuigtreksterkte 4,3 Mpa bedraagt, waardoor de stenen niet aan de eis van de buigtreksterkte voldoen. De afmetingen van de stenen blijken volgens het rapport te voldoen aan kwaliteit A conform RAW2000 artikel 31.46.04 punt 05. Uit het rapport blijkt dat de stenen niet alleen niet voldoen aan de kwaliteitseisen van het type
      A4-12, maar ook niet van het type A12-20.
    
    
    2.6.	Met het oog op de comparitie van 4 juni 2007 heeft [eiser] een schriftelijke verklaring van mei 2007 overgelegd van [bedrijfsleider], bedrijfsleider van GROENTOTAAL [naam, woonplaats]. [Bedrijfsleider] heeft daarin onder meer verklaard dat, toen [bedrijfsleider] bij [eiser] was, [gedaagde] een steen heeft meegenomen van het type Nostalgie A4-12, dat er maar één fabriek in Nederland is die deze stenen maakt, dat er destijds levertijden waren van minimaal 2 weken, dat hij door de echtgenote van [eiser] is gebeld na de eerste aflevering van de stenen en toen heeft geconstateerd dat het geen Nostalgie stenen waren, dat hij, vanwege bedoelde levertijd, 
     
    verbaasd was na enkele dagen opnieuw door de echtgenote van [eiser] te worden gebeld met de mededeling dat er weer een lading stenen was aangekomen, dat ook die stenen geen Nostalgie stenen waren en dat de derde vracht stenen, die uiteindelijk zijn gelegd, wel de juiste kleur hadden en ook Nostalgie stenen waren, maar niet met de hardheid A4-12.
    
    
      3.	De vordering en het verweer
      3.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk  uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] zal veroordelen om:
      I. 	primair: aan [eiser] de nader bij staat op te maken kosten te voldoen van:
      -	de levering van vervangende stenen (Nostalgie A4-12) en
      -	de door een vakbekwaam bedrijf (naar keuze van [eiser]) uit te voeren werkzaamheden die noodzakelijk zijn om de gelegde stenen te verwijderen en het terras alsnog uit te doen voeren met de juiste stenen;
      subsidiair: binnen drie maanden na betekening dit vonnis alsnog de juiste stenen
      (Nostalgie A4-12) te leveren en de hiervoor onder primair genoemde werkzaamheden uit te voeren op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft nadat 3 maanden na betekening van dit vonnis zijn verstreken, met een maximum van EUR 50.000,00;
      in beide gevallen heeft [eiser] er geen bezwaar tegen dat [gedaagde] de te verwijderen stenen terugneemt, mits deze op eerste verzoek worden afgehaald op een nader door [eiser] te bepalen tijdstip.
      II.	aan [eiser] de kosten te voldoen van het deskundigenrapport van KIWA ad EUR 1.295,32, alsmede de daarover verschuldigde wettelijke rente met ingang van de datum van dagvaarding tot de dag der voldoening;
      III.	gedaagde zal veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    3.2.	[gedaagde] betwist de vordering stellende dat zij bij de keuze van de stenen in het geheel niet is betrokken, dat de echtgenote van [eiser] op basis van haar voorkeur voor een bepaalde kleur zelf een steensoort heeft uitgezocht, bij welke keuze [gedaagde] niet betrokken was, en dat de echtgenote van [eiser] door Buiter Beton BV is gewezen op het kwaliteitsverschil tussen Nostalgie A4-12 en A12-20.
    
    
      4.	De verdere beoordeling
      4.1.	Aan de hand van de beschikbare gedingstukken stelt de rechtbank in de eerste plaats vast dat [gedaagde] in het kader van de opdracht van [eiser] tot het aanbrengen van bestrating bij de woning van [eiser] bij Buiter Beton BV stenen heeft besteld van de kwaliteit A4-12 op basis van een door [eiser] aan [gedaagde] ter hand gesteld monster van de steen van het type Nostalgie A4-12. Voorts wordt vastgesteld dat [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat Buiter Beton BV tot tweemaal toe andere dan de door [eiser] bij [gedaagde] bestelde stenen van het type Nostalgie A4-12 bij [eiser] heeft afgeleverd en de derde keer weliswaar Nostalgie stenen heeft geleverd, maar niet van de kwaliteit A4-12 en (zoals uit het overigens geheel door [gedaagde] onweersproken gelaten rapport van KIWA blijkt) zelfs niet van de kwaliteit A12-20, terwijl Buiter Beton BV wel stenen van deze kwaliteit heeft gefactureerd aan [gedaagde].
    
    
    4.2.	Waar vaststaat dat [eiser] heeft gecontracteerd met [gedaagde], dat [gedaagde] bij het tot stand komen van de overeenkomst wist dat [eiser] nieuwe bestrating wilde laten aanbrengen met een hardere en minder poreuze steensoort, omdat de aanwezige stenen gevoelig waren voor algen en daarom groen uitsloegen, en dat [eiser] juist daarom stenen van het type Nostalgie A4-12 heeft besteld, moet [gedaagde] in beginsel verantwoordelijk worden gehouden voor een in alle opzichten correcte uitvoering van de opdracht, dus zowel met betrekking tot de werkzaamheden als met betrekking tot de daarbij gebruikte materialen. Dat er kennelijk geen overleg is geweest tussen Buiter Beton BV en [gedaagde] (en [eiser]) toen [eiser] tot twee keer toe de door Buiter Beton BV afgeleverde partij stenen heeft geweigerd en voor Buiter Beton BV vervolgens (naar zeggen van Buiter Beton BV de door de echtgenote van [eiser] gekozen) andere stenen dan de bestelde Nostalgie A4-12 heeft afgeleverd, moet voor risico en rekening van [gedaagde] worden gelaten. 
    
    4.3.	Wetende dat en waarom [eiser] nu juist nieuwe bestrating wilde laten aanbrengen met een hardere en minder poreuze steensoort om algengroei op en groen worden van de stenen te voorkomen, had van [gedaagde] zonder meer mogen worden verwacht dat zij [eiser] had gewaarschuwd voor de geringere kwaliteit van de blijkens de (aan haar gerichte) facturen van Buiter Beton BV aan [eiser] geleverde stenen type Nostalgie A12-20,  in vergelijking met die van de stenen type Nostalgie A4-12 welke [eiser] bij [gedaagde] had besteld, althans indien al voor waar zou moeten worden gehouden dat de echtgenote van [eiser] (ondanks de beweerdelijk door Buiter Beton BV gegeven waarschuwing) vanwege de kleur willens en wetens heeft gekozen voor de stenen type Nostalgie A12-20 en stenen van dat type daadwerkelijk door [gedaagde] bij [eiser] zouden zijn gelegd. In de gegeven omstandigheden acht de rechtbank de stelling van [gedaagde], dat de echtgenote van [eiser] bij de door haar beweerdelijk gemaakte keuze voor de steen type Nostalgie A12-20 door Buiter Beton BV is medegedeeld dat de door haar gekozen steen van een zachtere kwaliteit is met de nadelen van grotere wateropname, overigens volstrekt onaannemelijk. En dat klemt ook nog eens te meer waar niet is gebleken dat [gedaagde], vanwege de mindere kwaliteit van de door haar bij [eiser] gelegde stenen, een lagere prijs bij [eiser] in rekening heeft gebracht dan was geoffreerd op basis van de bestelde stenen type Nostalgie A4-12, terwijl blijkens het (niet door [gedaagde] bestreden) KIWA-rapport als vaststaand moet worden aangenomen dat zelfs de uiteindelijk door Buiter Beton BV geleverde en door [gedaagde] gelegde stenen niet voldoen aan de eisen die gelden voor stenen van de hardheid A12-20.
    
    4.4.	Nu de beschikbare gedingstukken op zichzelf al zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde] de werkzaamheden heeft uitgevoerd met gebruikmaking van andere stenen dan door [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst waren besteld en die stenen ook nog niet eens voldoen aan de kwaliteit A12-20, voor welke stenen de echtgenote van [eiser] (beweerdelijk) zou hebben gekozen en welke stenen Buiter Beton BV bij [gedaagde] in rekening heeft gebracht, komt in feite geen betekenis meer toe aan de vraag of de echtgenote van [eiser] willens en wetens heeft gekozen voor andere stenen dan de in het kader van de overeenkomst bij [gedaagde] bestelde stenen. Vastgesteld wordt dat de door Buiter Beton BV bij [eiser] afgeleverde stenen, welke door [gedaagde] ter uitvoering van de opdracht van [eiser] zijn gelegd sowieso niet beantwoorden aan de overeenkomst, dat [eiser] daardoor schade heeft geleden, lijdt en zal lijden en dat [eiser] terzake tijdig bij [gedaagde] heeft geprotesteerd. [eiser] heeft er derhalve recht op en belang bij dat de gelegde stenen worden verwijderd en afgevoerd en dat alsnog stenen van de kwaliteit A4-12 worden geleverd en gelegd.
    
    4.5.	Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] moeten worden toegewezen, althans zoals deze onder I. subsidiair en onder II. en III. zijn vermeld. Omdat niet ten minste aannemelijk is geworden dat [gedaagde] de stenen op zichzelf onjuist zou hebben gelegd, ziet de rechtbank namelijk geen aanleiding om de werkzaamheden door een ander bedrijf te laten uitvoeren. 
    
    
      4.6.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	84,87
      - vast recht		248,00
      - overige kosten		11,34
      - salaris procureur		768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.112,21
    
    
    
    
      BESLISSING
      De rechtbank
    
    
    1. veroordeelt [gedaagde] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis alsnog de juiste stenen Nostalgie A4-12 aan [eiser] te leveren, de gelegde stenen te verwijderen en in overleg met [eiser] af te voeren en het terras bij [eiser] alsnog te bestraten met de juiste stenen, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft nadat drie maanden na betekening van dit vonnis zijn verstreken, met een maximum van EUR 50.000,00,
    
    2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 1.295,32 (éénduizendtweehonderdvijfennegentig euro en tweeëndertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 14 november 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.112,21,
    
    4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
     
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.H. Pauw, in tegenwoordigheid van de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2007, en door mr. H. Wolthuis en de griffier ondertekend.?