ECLI:NL:GHARN:2010:BM9350, Gerechtshof Arnhem, 26-05-2010, 21-000542-10
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Salduz-verweer.
      
      
        Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen, die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Voor jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. Indien de minderjarige verdachte niet in de gelegenheid is gesteld de genoemde rechten uit te oefenen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is het hof onvoldoende gebleken dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor is gewezen op haar recht om een advocaat te consulteren en op haar recht op bijstand van een advocaat of een vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Nu het hof niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan haar verhoor van deze rechten op de hoogte is gesteld, kan niet worden aangenomen dat de verdachte afstand van die rechten heeft gedaan. Het hof gaat er daarom van uit dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld het consultatierecht en het recht op verhoorbijstand uit te oefenen. Dit levert een verzuim op in de zin van artikel 359a Sv.
        Het hof ziet geen omstandigheden om van de regel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (NJ 2009/349) af te wijken, zodat het hof voor het bewijs geen gebruik zal maken van de verklaring die de verdachte op 12 september 2009 heeft afgelegd.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-000542-10 
      Uitspraak d.d.:	26 mei 2010
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Utrecht van 28 januari 2010 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [VERDACHTE],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 mei 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsvrouw, mr L.W. Plantenga, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere kwalificatiebeslissing komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      1. 
      primair
    
    
    
      zij op of omstreeks 12 september 2009 te Amersfoort, althans in het 
      arrondissement Utrecht, tezamen en in vereniging, althans alleen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen snoepgoed, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan C1000, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s);
    
    
    subsidiair 
    
    
      [medeverdachte] op of omstreeks 12 september 2009 te Amersfoort met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen snoepgoed, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan C1000, in elk geval aan een ander of anderen dan aan die [medeverdachte] en / of aan verdachte, tot het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 12 september 2009 te Amersfoort, althans in het arrondissement Utrecht, en / of elders in Nederland opzettelijk 
      gelegenheid, middelen en / of inlichtingen heeft verschaft door opzettelijk 
      haar tas af te geven aan genoemde [medeverdachte];
    
    
    2.
    
    
      zij in de periode van 3 september 2009 tot en met 16 oktober 2009 te 
      Amersfoort, meermalen, althans eenmaal, (telkens) niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat zij, terwijl zij als leerling van een school, te weten [naam school] was ingeschreven, die school na inschrijving geregeld bezocht. 
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Salduz-verweer
    
    De raadsvrouw heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de verklaring van verdachte bij de politie is afgelegd voordat zij met haar raadsvrouw of een vertrouwenspersoon heeft kunnen spreken en dat deze verklaring uitgesloten moet worden van het bewijs. Het feit dat moeder toestemming zou hebben gegeven haar dochter te verhoren zonder haar bijzijn, is niet van belang. Het gaat om wat de verdachte zelf wil. 
    
    Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 
    
    Verdachte is aangehouden op zaterdag 12 september 2009 om 21.55 uur. Zij was toen vijftien jaar. In het proces-verbaal van verhoor van verdachte op pagina 13 en 10 (pagina 10 en 14 van het proces-verbaal zijn kennelijk verwisseld) is vermeld dat de moeder van verdachte telefonisch op de hoogte is gesteld van de aanhouding van haar dochter en dat zij toestemming heeft gegeven om haar dochter te verhoren zonder haar bijzijn. Hierop is verdachte verhoord zonder bijzijn van een advocaat of een vertrouwenspersoon. Uit het proces-verbaal van verhoor van 12 september 2009 blijkt niet dat verdachte gewezen is op haar consultatierecht en op haar recht op bijstand tijdens het politieverhoor, noch dat zij van die rechten afstand heeft gedaan. Ook blijkt niet dat de verdachte voorafgaande aan het verhoor met een advocaat heeft gesproken. Wel heeft de moeder van verdachte het proces-verbaal van verhoor van haar dochter mede ondertekend. 
    
    
      In het aanvullende proces-verbaal “wijzen verdachte op rechten – minderjarige verdachte” van 11 januari 2010 is door verbalisant E. van Blijderveen het volgende aangekruist en ingevuld: “op 12-09-2010 (hof: bedoeld zal 2009 zijn) getracht een ouder of voogd te bereiken, doch dit is na 2 pogingen om respectievelijk 23.00 en 23.10 uur niet gelukt.”
      Onder het kopje ”verstrekte informatie aan de verdachte” is aangekruist dat de verdachte gewezen is op haar zwijgrecht. Niet aangekruist zijn de zinnen:
      ”op (datum + tijd) de verdachte gewezen op diens recht om voorafgaand aan diens eerste verhoor overleg te plegen met een advocaat.”
      ”op (datum + tijd) de verdachte gewezen op diens recht op verhoorbijstand door een advocaat of door een vertrouwenspersoon in plaats van een advocaat”
      “op (datum + tijd) de verdachte gewezen op de gevolgen van het afstand doen van het consultatierecht en het recht op verhoorbijstand.”
      Onder het kopje ”verklaring van de verdachte” zijn aangekruist de zinnen: 
      ”ik wil geen gebruik maken van het recht op consultatie van een advocaat voor aanvang van mijn eerste verhoor. Ik heb begrepen wat de gevolgen daarvan zijn. Ik doe afstand van dit recht, omdat dit niet nodig vind.” 
      “ik wil geen gebruik maken van het recht op verhoorbijstand door een advocaat of door een vertrouwenspersoon.”
      Daaronder is geschreven, op de plaats waar de handtekening van de verdachte zou moeten staan: ”Niet getekend. Toen niet opgemaakt.”
    
    
    Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat zij niet is gewezen op haar consultatierecht en het recht op verhoorbijstand en dat zij, als zij hier wel op was gewezen, tijdens haar verhoor bijgestaan had willen worden door haar advocaat. Ook zou niet aan verdachte zijn gevraagd of zij haar moeder bij het verhoor aanwezig wilde hebben. 
    
    
      Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen, die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Voor jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. 
      Indien de minderjarige verdachte niet in de gelegenheid is gesteld de genoemde rechten uit te oefenen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is het hof onvoldoende gebleken dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor is gewezen op haar recht om een advocaat te consulteren en op haar recht op bijstand van een advocaat of een vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Weliswaar wordt in het aanvullende proces-verbaal medegedeeld dat verdachte (op enig moment) kenbaar heeft gemaakt geen gebruik te maken van haar recht op consultatie en verhoorbijstand, maar uit het aanvullend proces-verbaal, noch uit enig ander stuk volgt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor is gewezen op haar consultatierecht en het recht op (rechts)bijstand tijdens het verhoor. Daar komt bij dat het aanvullend proces-verbaal over de bereikbaarheid van de ouder(s) afwijkt van het proces-verbaal van verhoor van de verdachte.
    
    Op 12 september 2009 is de verdachte aangehouden en verhoord op het politiebureau. Zij heeft voorafgaand aan het verhoor geen advocaat gesproken, noch heeft zij verhoorbijstand genoten. Nu het hof niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan haar verhoor van deze rechten op de hoogte is gesteld, kan niet worden aangenomen dat de verdachte afstand van die rechten heeft gedaan.
    
    Het hof gaat er daarom van uit dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld het consultatierecht en het recht op verhoorbijstand uit te oefenen. Dit levert een verzuim op in de zin van artikel 359a Sv.
    
    Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (NJ 2009/349) dient een verzuim - waarbij een aangehouden minderjarige niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaande het verhoor een advocaat te consulteren en tijdens het verhoor van het recht op verhoorbijstand gebruik te maken - in de regel te leiden tot uitsluiting van de tijdens dat verhoor afgelegde verklaring.
    
    Het hof ziet geen omstandigheden om van die regel af te wijken, zodat het hof voor het bewijs geen gebruik zal maken van de verklaring die de verdachte op 12 september 2009 heeft afgelegd.
    
    Het hof stelt vast dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting bij het hof verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot het haar tenlastegelegde in het bijzijn van haar raadsvrouw. Het hof is van oordeel dat deze verklaringen wel op een juiste manier tot stand zijn gekomen en kunnen worden gebruikt voor het bewijs.
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
    
    
      Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. 
      De raadsvrouw van verdachte heeft aangevoerd dat er, doordat de door haar cliënte bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten, onvoldoende bewijs is voor het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde. Uit de aangifte en de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] blijkt niet dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking. Voorts zou ook niet blijken wanneer haar cliënte haar tas aan [medeverdachte] heeft gegeven en kan niet bewezen worden dat cliënte bij het afgeven van haar tas het oogmerk had van wederrechtelijke toe-eigening. Verdachte ontkent het haar onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde. 
    
    
    
      Bij beoordeling van het verweer heeft het hof in het bijzonder gelet op het volgende. 
      Uit de aangifte volgt dat er goederen in een tas werden gestopt die vervolgens niet werden afgerekend. [medeverdachte] heeft verklaard dat zij op 12 september 2009 samen met verdachte en nog een ander meisje in de C1000 supermarkt te Amersfoort was. Verdachte heeft dit ter terechtzitting van het hof bevestigd. Voorts heeft de verdachte ter zitting van het hof verklaard dat [medeverdachte] in de C1000 de tas van de verdachte vasthield. 
      [medeverdachte] heeft bij de politie verklaard dat zij, toen zij met verdachte in de winkel was, van verdachte de tas kreeg, dat zij de tas vasthield en dat verdachte er snoep ingooide. [Medeverdachte] heeft daarna de rits van de tas dicht gedaan.
    
    
    
      Het hof gaat er van uit dat het voor de verdachte belastende gedeelte uit de verklaring van [medeverdachte] betrouwbaar is, omdat zij ook belastend over zichzelf heeft verklaard (waaruit kan worden afgeleid dat zij niet heeft geprobeerd de schuld van zich af te schuiven) en zij bovendien ook informatie over de verdachte heeft gegeven die niet belastend is. Zo heeft [medeverdachte] verklaard:
      ”[Verdachte] liep een rondje in de winkel omdat [verdachte] tegen mij zei dat we gezien waren. (…) [verdachte] wilde de chips betalen en zei tegen mij dat ik het snoep terug moest leggen. Ik was bang. Ik heb de tas meegenomen de winkel uit.”
    
     
    Naar het oordeel van het hof volgt uit de verklaring van [medeverdachte] dat er bij de diefstal sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachten en dat ook verdachte daarbij een substantiële rol heeft gespeeld. 
    
    Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het haar onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    1. primair
    
    
      zij op of omstreeks 12 september 2009 te Amersfoort, althans in het 
      arrondissement Utrecht, tezamen en in vereniging of anderen, althans alleen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen snoepgoed, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan C1000, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s);
    
    
    
      2. 
      zij in de periode van 3 september 2009 tot en met 16 oktober 2009 te 
      Amersfoort, meermalen, althans eenmaal, (telkens) niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat zij, terwijl zij als leerling van een school, te weten [naam school] was ingeschreven, die school na inschrijving geregeld bezocht.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde
    
    
      Het onder 1 primair bewezene levert op het misdrijf:
      Diefstal door twee of meer verenigde personen.
    
    
    
    Strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde:
    
    
      In de tenlastelegging ontbreekt het bestanddeel "terwijl zij, verdachte, de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt''. Het bewezenverklaarde kan dientengevolge niet als overtreding van artikel 2, derde lid, van de Leerplichtwet 1969 worden gekwalificeerd.
      Het hof verklaart het bewezenverklaarde derhalve niet strafbaar en ontslaat verdachte te dier zake van rechtsvervolging.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming volgt dat er zorgen zijn om de verstandelijke, sociale en morele ontwikkeling van verdachte. Het schoolverzuim heeft geleid tot een forse leerachterstand en een stagnatie van de schoolgang. Verdachte is niet volledig open en laat niet het achterste van haar tong zien. Tot voor kort loog zij veel tegen haar moeder. Verdachte laat echter geen gedragsproblemen zien in de klas. De gedragsproblemen thuis zijn afgenomen. 
    
    Voorts is er thans naast de reeds aanwezige gezinsbegeleiding sprake van een gezinsvoogd in het kader van een ondertoezichtstelling. De heer Pijpkers heeft ter terechtzitting bij het hof verklaard dat er met verdachte en haar moeder duidelijke afspraken zijn gemaakt over het schoolverzuim. Het schoolverzuim is echter niet geheel gestopt. Er is wel een verbetering opgetreden. Verdachte zet zich thans wel goed in om het schooljaar alsnog te kunnen halen.  
    
    Tot slot heeft het hof gelet op het feit dat verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. 
    
    Gezien de bovenstaande ontwikkelingen is het hof, anders dan de kinderrechter, van oordeel dat het niet nodig is om verdachte in het kader van een bijzondere voorwaarde verbonden aan een voorwaardelijke werkstraf te verplichten contact te hebben met hulpverlenende instanties. 
    
    Gelet op de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 77a, 77g, 77h, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 20 (twintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 10 (tien) dagen jeugddetentie.
    
    Bepaalt de taakstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten op grond dat verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
     
    
      Aldus gewezen door
      mr M.H.M. Boekhorst Carrillo, voorzitter,
      mr J.D. den Hartog en mr A. van Waarden, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr B.T.H. Janssen, griffier,
      en op 26 mei 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.