ECLI:NL:RBSHE:2006:AV7876, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 03-03-2006, 06/254 en 05/4353
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering B&W Reusel-De Mierden handhavend op te treden tegen met bestemmingsplan strijdige activiteiten. Verweerder verschijnt niet in persoon ter zitting ondanks oproep. In besluit niet op alle onderdelen ingegaan. Ongemotiveerd afgeweken van advies. Mogelijkheid van legalisatie onvoldoende gemotiveerd. Niet gemotiveerd waarom niet alsnog kan worden gewraakt. Belangen derde-belanghebbende geschaad. Vernietiging besluit vanwege strijd met zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken.

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    
      Zaaknummers: 	AWB 06/254
      		AWB 05/4353
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 maart 2006
    
    inzake
    
    
      [adres]] 
      verzoeker,
      gemachtigde [gemachtigde]
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gem[adres][[adres]] 
      verweerder,
      gemachtigde mr. [gemachtigde]
    
    
    
      Aan het geding heeft als partij deelgenom[adres]langhebbende] 
      [gemachtigde] 
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 8 augustus 2002 heeft verweerder het verzoek van verzoeker om handhavend op te treden tegen de met het bestemmingsplan strijdige activiteiten [adres]el [[adres] afgewezen.
    
    
    Bij besluit van 31 oktober 2005 heeft verweerder naar aanleiding van verzoekers bezwaar geen gevolg gegeven aan het verzoek om handhavend optreden.
    
    Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoeker bij brief van 9 december 2005 beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 15 december 2005 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. Het verzoek is behandeld ter zitting van 30 januari 2006, waar verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is niet verschenen. Derde-belanghebbende is verschenen bij gemachtigde. Ter zitting is de behandeling van het verzoek aangehouden. 
    
    Op 23 februari 2006 heeft de nadere zitting plaatsgevonden, waar verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Derde-belanghebbende is verschenen bij gemachtigde en de heer [belanghebbende] 
    
    
    
      Overwegingen
      1. Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder niet is verschenen op de zitting van 30 januari 2006. Omdat ter zitting was gebleken dat behandeling zonder vertegenwoordiging van verweerder niet zinvol was, is de behandeling van het verzoek noodgedwongen aangehouden voor een nadere zitting. Voor deze nadere zitting is verweerder in persoon opgeroepen, aan welke verplichting kon worden voldaan door het verschijnen van de portefeuillehouder handhaving ruimtelijke ordening. Vastgesteld wordt dat verweerder niet aan deze in artikel 8:27, eerste lid, van de Awb neergelegde verplichting heeft voldaan, hoewel hij op juiste wijze was oproepen. Het staat een bestuursorgaan niet vrij om, indien het in persoon wordt opgeroepen, aan deze oproeping geen gevolg te geven. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, zal de voorzieningenrechter geen toepassing geven aan artikel 8:31 van de Awb.
    
    
    2. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt of administratief beroep ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
     
    3. Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de aan het verzoek om een voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
    
    4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. 
    
    5. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerders besluit van 31 oktober 2005, dat geformuleerd is als een primair besluit, is genomen is op verzoekers bezwaarschrift van 22 februari 2002 en derhalve heeft te gelden als een besluit op bezwaar waartegen de mogelijkheid van beroep bij de rechtbank openstaat.
    
    
      6. In deze zaak dient derhalve de vraag te worden beantwoord of verweerders besluit van 
      31 oktober 2005, waarbij verweerder geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek van verzoeker om handhavend op te treden tegen de met het bestemmingsplan strijdige activiteiten [adres]el [[adres], in rechte kan worden gehandhaafd.
    
    
    
      Feiten
      7. Bij besluit van 8 augustus 2002 heeft verweerder het verzoek van verzoeker om handhavend op te treden tegen -kort gezegd- het gebruik van het perceel [adres] voor de stalling van autobussen en daarmee verband houdend gebruik van de wasstraat en het afleverpunt voor motorbrandstoffen, tegen gebruik van de wasstraat door derden, alsmede tegen de verkoop van motorbrandstoffen aan derden en gebruik ten behoeve van handelsbedrijven, afgewezen.
    
    
    8. Bij besluit van 13 januari 2003 heeft verweerder het daartegen door verzoeker bij brief van 29 augustus 2002 gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en wat betreft de op het perceel in gebruik zijnde wasstraat medegedeeld dat de bedrijfsvoerder erop zal worden gewezen dat het niet is toegestaan dat derden van de wasstraat gebruik maken.
    
    9. Bij uitspraak van 28 januari 2004 (AWB 03/482) heeft deze rechtbank het daartegen door verzoeker ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer overwogen dat het gebruik van de voertuigenstalling, het afleverpunt en de wasstraat door de BBA in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Ook het gebruik van opstallen door de twee handelsondernemingen, te weten de detailhandel [betrokkene] en de groothandel [betrokkene] is door de rechtbank daarmee in strijd geacht. Dit betekende naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder bevoegd moet worden geacht om ter zake handhavend op te treden. Daarbij is voorts overwogen dat op verweerder de beginselplicht rust over te gaan tot handhaving, zeker nu door derden daarom is verzocht. Slechts bijzondere omstandigheden, in het bijzonder de mogelijkheid van legalisering op afzienbare termijn, zouden aan handhaving in de weg kunnen staan. 
    
    
      10. Tegen deze uitspraak heeft de derde-belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS). In haar uitspraak van 
      1 december 2004 heeft de ABRS geoordeeld dat de rechtbank bij haar oordeel dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden, ten onrechte niet de mogelijkheid heeft betrokken dat het gebruik van het perceel ten behoeve van de bandenhandel en de groothandel onder de beschermende werking van het overgangsrecht valt. De rechtbank is daarom ten onrechte tot de slotsom gekomen dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden tegen al het gebruik waarop het verzoek om handhaving betrekking heeft. Verweerder zal ook dit aspect moeten betrekken bij het voorbereiden en nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar. Gelet hierop heeft de ABRS het hoger beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. 
    
    
    11. Op 15 maart 2005 is een hoorzitting gehouden van de commissie bezwaarschriften van verweerders gemeente. Deze commissie heeft op 7 april 2005 verweerder geadviseerd het bezwaar van 29 augustus 2002 gegrond te verklaren en tegemoet te komen aan het verzoek van verzoeker tot kostenvergoeding met betrekking tot dit bezwaar. Bij besluit van 28 april 2005 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker van 29 augustus 2002 vervolgens niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat verzoeker niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kan worden beschouwd. 
    
    12. Bij uitspraak van 12 juli 2005 (AWB 05/1614 en AWB 05/1616) heeft de voorzieningen-rechter geoordeeld dat verzoeker ten onrechte niet is aangemerkt als belanghebbende. Daarop is het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit van 28 april 2005 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen. Het verzoek om een voorlopige voorziening is afgewezen. 
    
    13. Bij het thans bestreden besluit van 31 oktober 2005 heeft verweerder beslissend op verzoekers bezwaarschrift opnieuw geen gevolg gegeven aan het verzoek om handhavend optreden.
    
    
      Standpunten van partijen
      14. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het huidige gebruik als busstalling in strijd is met de voorschriften van het bestemmingsplan "Buitengebied" en plaatsvond voor 7 juli 1999, de voor het van toepassing zijn van het overgangsrecht van belang zijnde peildatum. Nu het gebruik door toegenomen busbewegingen is verzwaard, is volgens verweerder het overgangsrecht niet van toepassing. Verweerder heeft gesteld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat het strijdige gebruik als busstalling kan worden gelegaliseerd en heeft het voornemen een gedoogbeschikking te nemen. Voorts heeft verweerder gesteld dat de groothandel en de bandenhandel vallen onder het overgangsrecht, nu op basis van overgelegde huurcontracten is gebleken dat de groothandel vanaf 1 mei 1997 en de bandenhandel vanaf 
      1 mei 1999 ter plaatse gevestigd waren. Omdat het overgangsrecht van toepassing is, bestaat volgens verweerder geen aanleiding handhavend op te treden. 
    
    
    15. Verzoeker heeft in beroep -voor zover hier relevant- aangevoerd dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 7:11 van de Awb door geen definitief besluit te nemen ten aanzien van de busstalling. Volgens verzoeker wordt door verweerder ten onrechte niet ingegaan op de wasstraat en de verkoop van motorbrandstoffen. Voorts heeft verzoeker gesteld dat verweerder niet inhoudelijk is ingegaan op het bezwaarschrift van 29 augustus 2002, dat verweerder voorbij is gegaan aan de uitspraak van de rechtbank en dat wederom niet is beslist op het verzoek om proceskosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Door verzoeker wordt bestreden dat de groothandel en de bandenhandel vallen onder het overgangsrecht, daar deze niet bestonden ten tijde van het van kracht worden van het gebruiksverbod. Daarnaast valt volgens verzoeker niet in te zien dat het strijdige gebruik niet alsnog kan worden gewraakt door verweerder. 
    
    
      Wettelijk kader
      16. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
    
    17. Onder bestuursdwang wordt ingevolge artikel 5:21 van de Awb verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuurorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    
      Oordeel van de voorzieningenrechter
      18. Vastgesteld wordt dat verzoekers bezwaarschrift van 29 augustus 2002 zich richt tegen alle onderdelen van het besluit van 8 augustus 2002, waarbij verweerder heeft geweigerd handhavend op te treden tegen het gebruik v[adres]el [[adres] voor de stalling van autobussen en daarmee verband houdend gebruik van de wasstraat en het afleverpunt voor motorbrandstoffen, tegen gebruik van de wasstraat door derden, alsmede tegen de verkoop van motorbrandstoffen aan derden en gebruik ten behoeve van handelsbedrijven. Nu verweerder in het thans bestreden besluit enkel ingegaan is op het gebruik van het onderhavige perceel als busstalling, bandenhandel en groothandel moet worden vastgesteld dat geen volledige heroverweging van het primaire besluit op grondslag van het bezwaarschrift heeft plaatsgevonden. Verweerders stelling dat de wasstraat hier niet aan de orde is omdat hierover een afzonderlijke procedure loopt, dient gelet op de inhoud van het primaire besluit en daartegen gerichte bezwaarschrift te worden verworpen. Verweerder is in het bestreden besluit op geen enkele wijze ingegaan op de door verzoeker aangevoerde gronden van bezwaar. Evenmin heeft verweerder -terwijl is afgeweken van het advies van de commissie bezwaarschriften van verweerders gemeente- de reden voor die afwijking van het advies in het besluit vermeld, zodat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Awb. Voorts moet worden vastgesteld dat door verweerder in het thans bestreden besluit wederom niet is beslist op het verzoek om vergoeding van de proceskosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Het bestreden besluit is gelet op het voorgaande niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid. Hierdoor wordt niet alleen verzoeker, maar ook de derde-belanghebbende in zijn belangen geschaad. 
    
    
    19. Ten aanzien van het strijdige gebruik als busstalling wordt vastgesteld dat verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld dat, na afweging van alle in het onderhavige geval aanwezige belangen gebleken is dat er bijzondere omstandigheden bestaan, waardoor van handhaving in dit concrete geval wordt afgezien. Voorts heeft verweerder gesteld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat het gewraakte gebruik kan worden gelegaliseerd. Nu verweerder in het bestreden besluit in het geheel niet heeft aangegeven waaruit deze bijzondere omstandigheden bestaan en welke aanwijzingen zijn bedoeld, moet worden vastgesteld dat het bestreden besluit op dit punt een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert. Hetgeen in dit verband in het verweerschrift en ter zitting door verweerders gemachtigde naar voren is gebracht kan dit gebrek niet helen.
    
    20. Verweerder heeft voorts in het bestreden besluit gesteld dat de groothandel en de bandenhandel vallen onder de beschermende werking van het overgangsrecht. Uit artikel 27.5 van de planvoorschriften blijkt -kort gezegd- dat ten tijde van het van kracht worden van het gebruiksverbod bestaand strijdig gebruik mag worden voortgezet, zolang en voor zover dit naar aard en omvang niet wordt vergroot. Blijkens het bepaalde in artikel 27.6, onder b, van de planvoorschriften is voormelde overgangsbepaling niet van toepassing op gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan, voor zover dit strijdige gebruik rechtens gewraakt is of alsnog rechtens mag of dient te worden gewraakt. Vastgesteld wordt dat in het bestreden besluit geen overwegingen zijn gewijd aan de vraag of het aan de orde zijnde strijdige gebruik mag of dient te worden gewraakt, waardoor het besluit ook op dit punt een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert. Het betoog van verweerders gemachtigde ter zitting dat beantwoording van deze vraag zinledig is omdat het vreemd is strijdig gebruik te wraken dat onder het overgangsrecht valt, wordt niet gevolgd. Niet gebleken is dat de raad niet heeft beoogd het overgangsrecht juist op deze wijze te formuleren. Aan de bepaling is voorts geen goedkeuring onthouden, waardoor deze rechtskracht heeft gekregen. Ook overigens is niet gebleken dat strijdig gebruik dat is aangevangen in de periode dat het ontwerp-bestemmingsplan ter inzage heeft gelegen niet gewraakt zou mogen worden. 
    
    
      Conclusie
      21. Gelet op het vorenstaande overwegingen is de conclusie dat het bestreden besluit 
      van 31 oktober 2005 in strijd met de in artikelen 3:2, 7:12 en 7:13, zevende lid, van de Awb neergelegde zorgvuldigheids- respectievelijk motiveringsbeginselen is voorbereid en is genomen. Het bestreden besluit dient dan ook, onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte beroep, te worden vernietigd. Verweerder zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op bezwaar dienen te nemen. Met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb wordt de termijn voor het nemen van deze nieuwe beslissing vastgesteld op 10 weken na verzending van deze uitspraak. Voor het opleggen van een dwangsom, zoals door verzoeker verzocht, bestaat thans onvoldoende aanleiding. Van een bestuursorgaan mag worden verwacht dat het zich houdt aan in rechterlijke uitspraken vastgestelde termijnen. 
    
    
    22.  Gezien de beslissing in de hoofdzaak zal het verzoek om een voorlopige voorziening worden afgewezen. 
    
    23. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de reiskosten die verzoeker redelijkerwijs met de behandeling van zijn verzoek en beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn met inachtneming van artikel 1, aanhef en onder c, van het besluit proceskosten bestuursrecht juncto artikel 6, eerste lid, onder III, van het Besluit tarieven in strafzaken vast te stellen op tweemaal ? 14,14 (totaal ? 28,28), zijnde reiskosten per openbaar middel van vervoer, laagste klasse, van [adres] naar 's-Hertogenbosch vice versa. 
    
    
      24. Voorts bestaat aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal ? 805,00, voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      * 1 punt voor het indienen van het verzoek- en beroepschrift;
      * 1,5 punt voor het verschijnen ter (nadere) zitting;
      * waarde per punt ? 322,00;
      * wegingsfactor 1.
    
    
    
      25. Gegeven de omstandigheid dat het bestreden besluit is genomen na eerdere rechtelijke vernietigingen en de aan het besluit klevende gebreken de derde-belanghebbende schaden, ziet de voorzieningenrechter voorts aanleiding verweerder met ambtshalve toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door hem gemaakte proceskosten. 
      Deze proceskosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal ? 644,00, voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      * 0,5 punt voor een schriftelijke uiteenzetting;
      * 1,5 punt voor het verschijnen ter (nadere) zitting;
      * waarde per punt ? 322,00;
      * wegingsfactor 1.
    
    
    26. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat door de gemeente [adres]-[adres] aan verzoeker het terzake van het verzoek en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal ? 276,00 zal worden vergoed.
    
    27. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder binnen 10 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - gelast de gemeente [adres]-[adres] aan verzoeker te vergoeden de door hem gestorte griffierechten ten bedrage van in totaal  ? 276,00;
      - veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op 
      ? 833,28;
      - veroordeelt verweerder in de door de derde-belanghebbende gemaakte proceskosten vastgesteld op ? 644,00;
      - wijst de gemeente [adres]-[adres] aan als rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden;
      - wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen als voorzieningenrechter en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier op 3 maart 2006.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak -voor zover daarbij op het beroep is beslist- binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.  
    
    
      Afschriften verzonden:
      5
    
    
    
    
    
      AWB 06/254
      AWB 05/4353	7
    
    
    uitspraak