ECLI:NL:RBARN:2004:AR6366, Rechtbank Arnhem, 20-10-2004, 105676
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betaling facturen!
        Verweer is dat eiseres is tekortgeschoten bij de uitvoering van haar werkzaamheden.
        Nu de rechtbank er vanuit gaat dat gedaagde redelijkerwijs niet ten tijde van de levering kon controleren of de enten goed waren, moet in het kader van de beoordeling van het beroep op art. 6:89 BW de vraag worden beantwoord wanneer gedaagde dan wel had kunnen zien dat er een gebrek kleefde aan de door Malus geënte planten.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	105676 / HA ZA 03-1846
      Datum vonnis:		20 oktober 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      MALUS CONSULTANCY GMBH,
      gevestigd te Niederkrüchten, Duitsland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur (voorheen mr. J.M.J. Huver, thans) mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr.  A.L. Stegeman te Roermond,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      BOOMKWEKERIJ VAN RIJN WAMEL V.O.F.,
      gevestigd te Wamel, gemeente West Maas en Waal,
      2.	[gedaagde]
      wonende te Wamel, gemeente West Maas en Waal,
      3.	[gedaagde],
      wonende te Wamel, gemeente West Maas en Waal,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      P. VAN RIJN WAMEL B.V.,
      gevestigd te Wamel, gemeente West Maas en Waal,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr.  A.A.M. van Beek te Tilburg.
    
    
    Eiseres wordt hierna aangeduid als Malus, gedaagde sub 1 als [gedaa[gedaagde], gedaagde sub 2 als de heer [gedaagde], gedaagde sub 3 als mevrouw [gedaagde] en gedaagden gezamenlijk als gedaagden.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 28 januari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 
      Voorafgaand aan de comparitie is zijdens Malus een conclusie van antwoord in reconventie ingestuurd, die ter comparitie is genomen. Zijdens [gedaa[gedaagde] is voorafgaand aan de comparitie bij brief van 29 maart 2004 een pakket producties ingestuurd. 
      Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *	een akteverzoek van de zijde van Malus;
      *	een akteverzoek van de zijde van gedaagden.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.	Malus heeft voor [gedaa[gedaagde] in april 2003 werkzaamheden verricht. Het ging om het handmatig enten van appelbomen en pruimenbomen. De werkzaamheden zijn feitelijk verricht door de heer [be[betrokkene]]
    
    2.	Gedaagden sub 2-4 zijn vennoten van [gedaa[gedaagde].
    
    3.	Bij het enten van fruitbomen wordt een onderstam aan een veredeld bovendeel, het enthout, bevestigd teneinde tot veredeling te komen. Hierbij wordt de onderstam schuin afgesneden en het enthout ook. Vervolgens worden (in geval een plak-ent wordt gemaakt, zoals in dit geval) de twee delen tegen elkaar gedrukt en omwikkeld met een materiaal om de twee delen bij elkaar te houden. Partijen duiden dit materiaal aan als entwas of als medifilm.  
    
    4.	De materialen voor het enten, onderstammen en enthout, zijn door [gedaa[gedaagde] aangeleverd aan Malus. 
    
    5.	[gedaa[gedaagde] heeft de door Malus gemaakte enten geplant in de maand mei 2003.
    
    
      6.	Malus heeft vier facturen gestuurd voor haar werkzaamheden, één gedateerd op 23 april 2003, twee op 6 mei 2003, en één op 17 juli 2003, tot een totaalbedrag van € 17.809,02.
      Voor de eerste drie facturen heeft Malus een betalingsherinnering gestuurd bij fax van 16 juli 2003. 
    
    
    7.	In augustus 2003 heeft telefonisch contact tussen partijen, de heer [gedaagde] van [gedaa[gedaagde] en de heer [betrokkene] van Malus, plaatsgevonden. Dit gesprek ging over betaling van de facturen. De heer [gedaagde] heeft in dit gesprek gemeld dat de uitval bij de pruimenbomen aanzienlijk was.
    
    8.	Op 11 september 2003 is door [gedaa[gedaagde] een bedrag van € 4.234,61 betaald aan Malus.
    
    9.	Bij faxbrief van 1 oktober 2003 heeft [gedaa[gedaagde] aan Malus geschreven dat het uitvalpercentage van de appel-enten 25% is en van de pruimen-enten nagenoeg 100%. [gedaa[gedaagde] stelt in de brief dat uitdroging van de ent tijdens het enten de oorzaak hiervan is. Gemeld wordt dat [gedaa[gedaagde] hierdoor schade heeft geleden. [gedaa[gedaagde] stelt voor om in het kader van een minnelijke regeling deze schade niet te claimen indien Malus de kosten van de entwerkzaamheden voor eigen rekening neemt. 
    
    10.	Malus heeft bij brief van haar deurwaarder d.d. 2 oktober 2003 [gedaa[gedaagde] gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag inclusief rente en kosten, groot € 14.664,09.
    
    11.	Malus heeft de sommatie door haar advocaat laten herhalen bij brief van 6 oktober 2003, waarbij werd aangegeven dat de reclamaties te laat zijn en ongeloofwaardig. Causaal verband tussen de werkzaamheden van Malus en de schade werd betwist. Voorts werd aangegeven dat er mondeling een exoneratie voor de pruimen-enten is overeengekomen in verband met de ongeschikte onderstammen.
    
    12.	Op 21 oktober 2003 heeft Malus, na op 20 oktober 2003 verkregen verlof, beslag doen leggen op twee onroerende zaken in Wamel en Beneden-Leeuwen, die (gedeeltelijk) toebehoren aan mevrouw [gedaagde]. Verzoekschrift en beslaglegging zijn aan haar betekend op 23 oktober 2003, op welke datum tevens de dagvaarding werd uitgebracht.
    
    
    Het geschil
    
    13.	Malus vordert dat gedaagden hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 14.664,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 13.574,41 vanaf 1 oktober 2003 tot de dag van betaling. Dit uitvoerbaar bij voorraad en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten, inclusief de beslagkosten.
    
    14.	Malus legt aan haar vordering ten grondslag dat zij werkzaamheden heeft verricht voor [gedaa[gedaagde], dat zij hiervoor facturen heeft verstuurd, die tot het gevorderde bedrag in hoofdsom niet zijn voldaan en dat gedaagden sub 2-4 als vennoten van [gedaa[gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de facturen. 
    
    15.	Gedaagden hebben geen verweer gevoerd tegen de facturen als zodanig, maar hebben aangevoerd dat Malus tekort is geschoten bij de uitvoering van de werkzaamheden, waardoor [gedaa[gedaagde] schade heeft geleden als gevolg van een te grote uitval bij de bomen die door Malus waren geënt. Volgens [gedaa[gedaagde] is het verzuim van Malus zonder ingebrekestelling ingetreden.
    
    
      16.	In reconventie hebben gedaagden een verklaring voor recht gevorderd dat Malus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met [gedaa[gedaagde] gesloten overeenkomst inzake het enten van appel- en pruimenbomen en dat Malus uit dien hoofde jegens [gedaa[gedaagde] gehouden is de door [gedaa[gedaagde] dientengevolge geleden schade te vergoeden.
      Voorts vorderen gedaagden dat Malus wordt veroordeeld tot vergoeding aan [gedaa[gedaagde] van de door [gedaa[gedaagde] geleden schade als gevolg van het door Malus tekortschieten onder de met [gedaa[gedaagde] gesloten overeenkomst, op te maken bij staat.
      Alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Malus in de proceskosten in reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis.   
    
    
    17.	Gedaagden hebben aan hun vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat Malus de werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, hetgeen een toerekenbare tekortkoming oplevert, die tot gevolg heeft gehad dat [gedaa[gedaagde] aanzienlijke schade heeft geleden, bestaande uit gemaakte kosten en gederfde winst.
    
    18.	Malus heeft gemotiveerd verweer gevoerd in reconventie. Zij heeft aangevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden en de door [gedaa[gedaagde] geleden schade, nu niet vaststaat dat het enten verkeerd is gebeurd en er diverse andere oorzaken kunnen zijn voor het niet aanslaan van de bomen, zoals virussen en een tekort aan beregening. Voorts heeft zij aangevoerd dat [gedaa[gedaagde] te laat heeft gereclameerd en heeft hiertoe verwezen naar art. 6:89 BW. Subsidiair heeft zij zich beroepen op een mondeling overeengekomen exoneratie met betrekking tot het enten van de pruimenbomen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      19.	Deze rechtbank is bevoegd om van dit geschil kennis te nemen, nu gedaagden zijn gevestigd in het arrondissement Arnhem.
      De rechtbank zal Nederlands recht toepassen bij de beoordeling van dit geschil, nu Malus heeft aangegeven dat zij van de toepasselijkheid van Nederlands recht uitgaat en gedaagden zich hier vervolgens niet in andere zin over hebben uitgelaten. De rechtbank gaat derhalve uit van een gezamenlijke rechtskeuze voor Nederlands recht.
    
    
    In conventie
    
    20.	Ten aanzien van het gelegde beslag is voldaan aan de wettelijke vereisten en formaliteiten.
    
    21.	Gedaagden hebben de hoogte en verschuldigdheid van de facturen van Malus (voor zover nog niet betaald) niet betwist. Ook de hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden is niet betwist. Dit betekent dat gedaagden het nog openstaande factuurbedrag van € 13.574,41 in beginsel moeten betalen. Tegen de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten is ook geen verweer gevoerd, zodat deze in beginsel eveneens toewijsbaar zijn.
    
    22.	Gedaagden hebben als bevrijdend verweer gevoerd dat sprake is van wanprestatie van Malus. Zij hebben echter geen ontbinding van de overeenkomst gevraagd, geen beroep op verrekening met de gestelde schade gedaan en zich ook niet beroepen op een opschortingsrecht. Nu gedaagden zelf hebben aangevoerd dat nakoming blijvend onmogelijk is, zou een beroep op een opschortingsrecht overigens ook nergens toe kunnen leiden. Opschorting kan immers alleen zinvol zijn in afwachting van juiste nakoming of van ontbinding. Voor zover in de stellingen van gedaagden al een beroep op opschorting zou moeten worden gelezen, faalt dat derhalve. Een beroep op verrekening zou evenmin mogelijk zijn geweest, nu de hoogte van de gestelde schade niet duidelijk is en in reconventie slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd. Een en ander brengt mee dat het verweer in conventie, zelfs als dit zou worden gehonoreerd, niet kan leiden tot afwijzing van de vordering in conventie.
    
    23.	De vordering in conventie zal derhalve worden toegewezen. Het zal gaan om een hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een bedrag van € 14.664,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 13.574,41 vanaf 1 oktober 2003 tot de dag van volledige betaling. 
    
    24.	Gedaagden zullen in de proceskosten van Malus in conventie worden veroordeeld, inclusief de beslagkosten.
    
    25.	Nu gedaagden duidelijk verband leggen tussen de betaling van de facturen en de in reconventie ingestelde vordering en de rechtbank van oordeel is dat dit verband in voldoende mate aanwezig is, zal de rechtbank bovenstaande eindbeslissingen in conventie pas in het dictum opnemen als in reconventie eindvonnis wordt gewezen.
    
    In reconventie
    
    26.	Gedaagden beroepen zich ook in reconventie op de stelling dat Malus wanprestatie heeft gepleegd. Hun stellingen moeten, mede in het licht van de overgelegde stukken, aldus worden uitgelegd dat Malus, in de persoon van de heer [betrokkene], het enten niet goed heeft uitgevoerd (wellicht door de snijvlakken teveel te laten uitdrogen), met als gevolg dat de veredeling in een veel te groot aantal gevallen is mislukt, waardoor een veel hoger uitvalpercentage is opgetreden dan verwacht mocht worden. In dit verband verwijzen gedaagden naar het expertiserapport van de heer [betrokkene] van Naktuinbouw te Raamsdonkveer (prod. 1 bij conclusie van eis in reconventie). 
    
    27.	De rechtbank leest in de stellingen van gedaagden niet dat was overeengekomen (of anderszins verwacht mocht worden) dat een andere methode dan plak-enten zou worden toegepast en dat Malus daarom tekort is geschoten door de methode van plak-enten toe te passen en niet de methode met insnijden, die minder uitval geeft. De enkele stelling dat [gedaa[gedaagde] niet wist dat Malus de plak-ent-methode zou gaan toepassen, is daartoe immers onvoldoende en zal derhalve onbehandeld blijven.
    
    Uitval en oorzaak volgens de partij-deskundigen
    
    
      28.	De deskundige van gedaagden, [betrokkene], concludeert in zijn rapport dat bij de pruimen de extreme uitval (87% bij Reine Claude verte en 98-100% bij de rest) veroorzaakt is door de wijze van het enten en aanbinden. 
      Bij de appels vermeldt hij dat de groei van de handveredelingen variabel is. Een gedeelte van de planten groeit slecht. Vooral bij een partij “Jonagored” van ongeveer 23.000 stuks is dit het geval. Verder is er sprake van een uitval van 10-15 %. Hij is van mening dat de oorzaak hiervan is dat er een niet optimale aansluiting tussen ent en onderstam is, die is veroorzaakt door het niet goed aansnijden van ent en/of onderstam of het niet voldoende strak aanbinden van ent en onderstam.
      [betrokkene] acht een uitval van 20% bij de pruimen en van 5% bij de appels normaal. De verhoogde uitval is volgens hem te wijten aan de kwaliteit van de door Malus uitgevoerde veredeling.
    
    
    29.	Malus heeft een en ander betwist, mede door overlegging van een rapport van de door haar ingeschakelde deskundige, de heer M.G. [betrokkene] te Sevenum (prod. 8 bij conclusie van antwoord in reconventie). Partijen zijn het er blijkens dit rapport wel over eens dat bij pruimen een uitvalpercentage van 20% te verwachten is en bij appels 5%, zij het dat dan wel gewerkt moet worden met virusvrij enthout.
    
    
      30.	Uit het overzicht op pagina 5 van het rapport van [betrokkene] blijkt dat het slagingspercentage van de pruimen volgens [betrokkene] 9,6 % is, hetgeen neerkomt op een uitval van 90,4%.
      Het slagingspercentage van de appels is volgens [betrokkene] bij 4 rassen boven de 90% (Elshof, Jonaveld, Red Elstar, Belida), en bij 3 rassen veel lager. Bij het ras Ilrod Regon komt het slagingspercentage op 49,6 % (uitval dus 50,4%), bij Aroma Ylvisakkel op 20,4 % (uitval 79,6%) en bij Golden del Reinders op 73,2% (uitval 26,8%).
      [betrokkene] wijst erop dat bij de laatstgenoemde drie appelrassen gewerkt is met niet-virusvrij enthout. Hij verwijst in dat verband naar de bij het rapport gevoegde factuur van Malus aan [gedaa[gedaagde] van 17 juli 2003.  In de kolom VST is daar niets ingevuld bij de betreffende drie rassen, terwijl er VF (=virusvrij) zou zijn ingevuld als het om virusvrij enthout zou gaan.
    
    
    Oordeel rechtbank op basis van de partij-deskundigenrapporten
    
    31.	De rechtbank leidt uit de rapporten van [betrokkene] en van [betrokkene] af dat er inderdaad sprake is van extreme uitval bij de pruimen en van veel te hoge uitval bij een deel van de appels. 
    
    32.	Uit het rapport van [betrokkene] lijkt echter te volgen dat de hoge uitval bij een deel van de appels alleen voorkomt bij rassen waarbij niet-virusvrij enthout is gebruikt. 
    
    33.	De heer en mevrouw [gedaagde] hebben ter comparitie verklaard dat in alle gevallen met virus-vrij enthout is gewerkt. Zij hebben daartoe verwezen naar de overgelegde stukken. Malus heeft dit betwist, zowel ter comparitie als, in meer detail, in de akte na comparitie.
    
    34.	De rechtbank is van oordeel dat de onderbouwing van de stelling zijdens [gedaa[gedaagde] dat in alle gevallen virus-vrij enthout is gebruikt, in het licht van het rapport van [betrokkene] en het verweer van Malus onvoldoende is. Uit de stukken waarnaar door [gedaa[gedaagde] is verwezen volgt namelijk niet dat in de gevallen van de door [betrokkene] genoemde drie rassen virus-vrij enthout is gebruikt. Dit brengt mee dat er thans van moet worden uitgegaan dat bij die drie rassen niet-virusvrij enthout is gebruikt, hetgeen betekent dat de oorzaak van de verhoogde uitval ook aan een virus te wijten kan zijn. Partijen zijn het erover eens dat de gevolgen van een virus voor risico van [gedaa[gedaagde] komen.
    
    35.	In het licht van het rapport van [betrokkene] is het rapport van [betrokkene] niet overtuigend ten aanzien van de conclusie dat de oorzaak van de uitval bij de appels ligt bij de kwaliteit van de veredeling. Dit geldt temeer omdat [betrokkene] zich met name baseert op het ras “Jonagored”. Na de uitvoerige stellingen van partijen over de partij Jonagored veredelingen, komt de rechtbank tot de slotsom dat die veredelingen niet horen tot de overeenkomst tussen Malus en [gedaa[gedaagde] waarop de door Malus aan [gedaa[gedaagde] gezonden facturen betrekking hebben en waarover het in dit geding gaat. De Jonagored veredelingen zijn weliswaar door Malus gemaakt ten behoeve van [gedaa[gedaagde] en met gebruikmaking van door [gedaa[gedaagde] betaalde onderstammen en enthout, maar de contractuele relaties liepen via Verbeek. Malus leverde en factureerde aan Verbeek en Verbeek leverde en factureerde aan [gedaa[gedaagde]. Ter comparitie bleek bovendien dat [gedaa[gedaagde] deze partij aan Verbeek heeft betaald en terzake niet heeft gereclameerd bij Verbeek. Voor zover de Jonagored veredelingen inderdaad niet goed zouden zijn geweest, kan dat in dit geding derhalve geen rol spelen. Dit betekent ook dat de uitvalpercentages moeten worden berekend over de aantallen door Malus direct aan [gedaa[gedaagde] geleverde veredelingen, dus exclusief de via Verbeek geleverde veredelingen. Het gaat dus om 42.600 pruimenbomen en 66.375 appelbomen, totaal om 108.975 stuks. Nu [betrokkene] van die aantallen is uitgegaan, zal de rechtbank ook van de door hem genoemde percentages uitgaan. 
    
    36.	Wat de appels betreft is opmerkelijk dat sommige rassen die door Malus zijn veredeld, het (vrij) goed hebben gedaan en andere heel slecht. Het is uiteraard mogelijk dat Malus een deel van haar werk goed heeft gedaan en een ander deel niet, maar het valt wel op dat alleen bij de slecht presterende rassen niet-virusvrij enthout is gebruikt.
    
    37.	Overigens is de rechtbank van oordeel dat de uitvalpercentages van de wel redelijk goed presterende appelsoorten (5,2% bij Belida tot 8,2 % bij Red Elstar, zie rapport [betrokkene]) zodanig beperkt zijn in het licht van het door partijen acceptabel geachte percentage van 5%, dat die uitval niet significant genoeg is om daar een kwaliteitsprobleem van de veredelingen aan te nemen. Het was immers een warme en droge zomer. Bij de appels gaat het derhalve alleen om de uitval bij de rassen Ilrod Regon, Aroma Ylvisakkel en Golden del Reinders, hierna: de drie rassen.
    
    
      38.	Wat de pruimen betreft, zijn beide deskundigen het erover eens dat de uitval extreem hoog is. Niet aannemelijk is dat de oorzaak hiervan is gelegen in een virus, aangezien partijen het er wel over eens zijn dat de pruimen-enten gemaakt zijn met virusvrij enthout.
      Een gebrek in de beregening is evenmin aannemelijk. Weliswaar was de zomer van 2003 erg warm en droog, maar [gedaa[gedaagde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij genoeg heeft beregend. In dat verband is van belang dat een belangrijk deel van de door [gedaa[gedaagde] geplante bomen het wel goed heeft gedaan en niet aannemelijk is dat [gedaa[gedaagde] bij de verschillende bomen onderscheid heeft gemaakt in de mate van beregening. Voorts heeft [gedaa[gedaagde] onweersproken gesteld dat de onderstammen van de problematische bomen wel goed groeiden, waaruit blijkt dat geen sprake is van uitdroging van de wortels. Daardoor is evenmin aannemelijk dat de problemen hun oorzaak vinden in de wijze van opslag van de enten voorafgaand aan het planten. Het late planttijdstip en de droge weersomstandigheden kunnen misschien wel een klein deel van de hoge uitval verklaren, maar niet een zo extreme uitval.
    
    
    39.	Nu geen van de andere mogelijke oorzaken voor uitval bij de pruimen waarschijnlijk voorkomt, acht de rechtbank aannemelijk dat de extreme uitval bij de pruimen haar voornaamste oorzaak heeft in de kwaliteit van de veredeling. Dit met uitzondering van de pruimen-enten die zijn gemaakt met onderstammen die vorstschade hadden (21.300 stuks). Partijen gaan er terecht vanuit dat die vorstschade niet voor risico van Malus is.
    
    40.	De rechtbank acht gezien het bovenstaande de benoeming van een onafhankelijk deskundige niet nodig voor vaststelling van de oorzaak van de uitval bij de pruimen-enten, mede omdat het rapport van [betrokkene] geen enkele aanknopingspunt biedt ter onderbouwing van het (daardoor onvoldoende onderbouwde) verweer van Malus dat die uitval niet aan de kwaliteit van haar werk is toe te schrijven.
    
    Tijdig geklaagd?
    
    41.	Malus heeft aangevoerd dat [gedaa[gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd over de kwaliteit van de geleverde veredelingen in de zin van art. 6:89 BW. [gedaa[gedaagde] heeft daar tegenover gesteld dat zij wel degelijk tijdig heeft geklaagd. 
    
    42.	Malus heeft, door overlegging van verklaringen van deskundigen, trachten aan te tonen dat direct bij levering van de enten al controle kan worden uitgevoerd op de kwaliteit daarvan. Ter comparitie is echter duidelijk geworden dat controle van de geleverde enten alleen mogelijk is door steekproefsgewijs de entwas rond de ent los te maken. De controle is wel mogelijk voordat die was wordt aangebracht, zoals ook volgt uit de verklaringen van de deskundigen, maar duidelijk is dat [gedaa[gedaagde] de enten geleverd kreeg met entwas om de aan elkaar gemaakte delen heen. Die entwas was geel van kleur en niet doorzichtig, zo heeft de rechter-commissaris ter comparitie zelf kunnen vaststellen.
    
    43.	Nu de rechtbank er vanuit gaat dat [gedaa[gedaagde] redelijkerwijs niet ten tijde van de levering kon controleren of de enten goed waren, moet in het kader van de beoordeling van het beroep op art. 6:89 BW de vraag worden beantwoord wanneer [gedaa[gedaagde] dan wel had kunnen zien dat er een gebrek kleefde aan de door Malus geënte planten.
    
    
      44.	De heer [betrokkene], taxateur boomkwekerijgewassen, verklaart in een door Malus overgelegde verklaring dat circa 3 weken na het planten het aanslaan ervan beoordeeld kan worden, dus medio juni 2003 (prod. 11 bij akte na comparitie van Malus). De heer [betrokkene], ook taxateur, spreekt in een door Malus overgelegde verklaring over een maand (prod. 12) en de heer [betrokkene], docent Boomteelt, spreekt over enkele weken (prod. 13).
      Malus baseert hierop de stelling dat [gedaa[gedaagde] half of eind juni 2003 al had moeten klagen om tijdig te klagen in de zin van art. 6:89 BW. In dat verband verwijst Malus ook nog naar algemene voorwaarden, die hier niet van toepassing zijn, maar wel gebruikelijk zijn in de branche. Daarin staat een hele korte termijn voor reclameren van 6 resp. 8 dagen.
    
    
    45.	[gedaa[gedaagde] heeft erop gewezen dat er een verschil is tussen het helemaal niet aanslaan van de plant en het hebben van een vertraagde groei, zoals in dit geval. [gedaa[gedaagde] verwijst naar een nadere verklaring van deskundige [betrokkene] d.d. 8 juni 2004 (prod. 1 bij antwoordakte na comparitie). [betrokkene] stelt dat de uitval bij de pruimenbomen binnen 1 tot 3 maanden zichtbaar moet zijn geweest. Bij de appels ligt het volgens hem complexer, omdat daar sprake is van gedeeltelijke vergroeiing waardoor pas over een langere periode de uitval zichtbaar wordt.
    
    
      46.	Verder heeft [gedaagde] ter comparitie verklaard dat hij in juni of juli 2003 al contact heeft opgenomen met de heer [betrokkene] met de mededeling dat er met de planten wel iets gebeurde, maar niet veel. De heer [betrokkene] zou toen geantwoord hebben dat het nog te vroeg was om dit te beoordelen. Volgens de heer [gedaagde] klopte dat wel, omdat je pas in september weet of de planten worden goedgekeurd. De heer [betrokkene] heeft ter comparitie verklaard dat hij pas in augustus contact heeft gehad met de heer [gedaagde] omdat de facturen niet werden betaald. De heer [gedaagde] heeft toen volgens hem wel gezegd dat de planten niet goed groeiden.
      Ter comparitie is duidelijk geworden dat de heer [betrokkene] met mevrouw [betrokkene] naar [gedaa[gedaagde] is toegegaan om over de facturen te praten en dat zij toen alleen mevrouw [gedaagde] aantroffen. Zij hebben toen niet de betreffende planten kunnen bekijken. Volgens de heer [gedaagde] zijn er later wel afspraken geweest om de heer [betrokkene] de planten te laten bekijken, maar zegde de heer [betrokkene] deze steeds af. De heer [betrokkene] heeft betwist dat er een afspraak is geweest om de planten op een ander moment te komen bekijken.
    
    
    47.	In de stukken heeft Malus (zonder onderbouwing) aangevoerd dat de keuring van de planten begin juli plaatsvindt, zodat dan kan worden vastgesteld hoe groot de uitval is, maar ter comparitie is door haar niet weersproken de stelling van [gedaa[gedaagde] dat de keuring pas in september plaatsvindt. Ook is niet weersproken dat pas kort voor die keuring aan van [gedaagde] is gebleken dat de pruimen zouden worden afgekeurd, zodat keuring geen zin had.
    
    
      48.	Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat de problemen met de pruimenbomen eind juni of begin juli 2003 toch al in zodanige mate zichtbaar moeten zijn geweest dat de klachttermijn voor [gedaa[gedaagde] toen ging lopen. Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] half augustus 2003 bij [betrokkene] heeft geklaagd over de pruimenbomen. De rechtbank acht dit tijdig. De extreem korte reclame-termijn uit de algemene voorwaarden geldt hier niet en is ook overigens in de omstandigheden van dit geval niet redelijk. Volgens vaste jurisprudentie valt een periode van ongeveer twee maanden na ontdekking van het gebrek onder het begrip “bekwame tijd” uit art. 6:89 BW. Niet vereist is dat bij brief wordt geklaagd, zodat niet de brief van 1 oktober 2003 doorslaggevend is, maar het telefoongesprek van half augustus 2003.
      Conclusie is dat [gedaa[gedaagde] ten aanzien van de pruimenbomen tijdig heeft geklaagd.
    
    
    
      49.	Voor de appelbomen geldt dat de uitval minder extreem was en dat het niet ging om het niet aanslaan van de planten, maar om zeer trage groei. Het blijft onduidelijk of [gedaa[gedaagde] die vertraagde groei in augustus 2003 (of eerder) al aan Malus heeft gemeld, nu [gedaa[gedaagde] dit stelt en Malus dit betwist. Vast staat echter dat [gedaa[gedaagde] over de appels heeft geklaagd in de brief van 1 oktober 2003. Bij de appels acht de rechtbank dit tijdig, nu aannemelijk wordt geacht dat pas in september 2003 een voldoende duidelijk beeld van de uitval bij de appelbomen bestond.
      Ook ten aanzien van de appelbomen heeft [gedaa[gedaagde] derhalve tijdig geklaagd.
    
    
    Exoneratie pruimen?
    
    50.	Zoals hierboven is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat de extreme uitval bij de pruimenbomen grotendeels is toe te schrijven aan de kwaliteit van de veredeling. Dit brengt mee dat in beginsel sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Malus. Malus heeft zich echter al vanaf de brief van 6 oktober 2003 beroepen op een mondeling afgesproken exoneratie voor de pruimen-enten, omdat de door [gedaa[gedaagde] geleverde onderstammen te dik waren. [gedaa[gedaagde] heeft deze mondelinge afspraak gemotiveerd betwist. Volgens de verklaring van de heer en mevrouw [gedaagde] ter comparitie is wel gesproken over de minder geschikte dikte van de onderstammen, maar is door Malus daarmee toch akkoord gegaan tegen een hogere vergoeding in verband met een andere werkwijze. [betrokkene] zou zelfs desgevraagd hebben bevestigd dat hij dit wel vaker had gedaan en dat het wel goed kwam.  [betrokkene] heeft vervolgens volhard in de stelling dat wel degelijk een exoneratie is afgesproken, die inhield dat het risico van uitval van de pruimen-enten voor [gedaa[gedaagde] zou zijn. Nu het Malus is die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde exoneratie, heeft zij volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast van het bestaan van die exoneratie. Zij heeft op dit punt bewijslevering aangeboden en zal daartoe worden toegelaten.
    
    Causaal verband appel-enten?
    
    
      51.	Hierboven is overwogen dat bij de appel-enten nog niet duidelijk is wat de oorzaak is van de uitval. Uit het rapport van [betrokkene] lijkt voort te vloeien dat de oorzaak is gelegen in het gebruik van niet-virusvrij materiaal. In het licht van dat rapport is het rapport van [betrokkene] onvoldoende ter onderbouwing van de stelling dat er causaal verband bestaat tussen de uitvoering van het enten door Malus en de door [gedaa[gedaagde] geleden schade. Ook voor het overige hebben gedaagden niet voldoende concreet en onderbouwd gesteld waarom toch sprake zou zijn van causaal verband. Zo is geen nader rapport van [betrokkene] overgelegd, zijn de veldkeuringslijsten niet overgelegd, is geen gedetailleerd verweer gevoerd tegen het rapport van [betrokkene] en is onvoldoende onderbouwd dat wel degelijk in alle gevallen met virus-vrij materiaal is gewerkt.
      De rechtbank heeft overwogen om een onafhankelijk deskundige te benoemen om uit te zoeken wat de oorzaak is van de uitval bij de appelbomen, maar is tot de conclusie gekomen dat dit gezien de te weinig uitgewerkte stellingname zijdens gedaagden te ver voert. 
    
    
    Conclusie
    
    
      52.	De rechtbank komt tot de volgende conclusie. Ten aanzien van de pruimenbomen is Malus tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen en is derhalve in beginsel aansprakelijk voor de door [gedaa[gedaagde] dientengevolge geleden schade. Dit is alleen anders als Malus kan bewijzen dat er een mondelinge exoneratie is overeengekomen die inhoudt dat het risico van uitval bij de pruimen bij [gedaa[gedaagde] ligt.
      Ten aanzien van de appelbomen hebben gedaagden onvoldoende gesteld over het causaal verband tussen het enten en de geleden schade in het licht van het gemotiveerde en door het rapport van [betrokkene] onderbouwde verweer van Malus. Gedaagden zullen derhalve niet in de gelegenheid worden gesteld om terzake bewijs te leveren, ook niet door benoeming van een onafhankelijke deskundige. De reconventionele vordering zal voor wat betreft de appel-enten derhalve worden afgewezen. Dit zal echter pas in het dictum worden opgenomen als ook ten aanzien van de pruimen-enten definitief kan worden beslist.
      De beslissing over de proceskosten in reconventie wordt aangehouden.
    
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In conventie
    
    houdt iedere beslissing aan;
    
    In reconventie
    
    laat Malus toe te bewijzen dat ten aanzien van het enten van de pruimenbomen mondeling een exoneratie is overeengekomen in verband met de te dikke onderstammen in de zin dat eventuele problemen met de enten voor risico van [gedaa[gedaagde] zouden zijn;
    
    bepaalt dat, voor zover Malus dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. F.M. Smit) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een vrijdag),
    
    verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november tot en met december, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
    
    verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Malus, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
    
    bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn,
    
    bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van (schriftelijke) (bewijs)stukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe zullen zenden,
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2004.
    
    
    de griffier	de rechter