ECLI:NL:RBALM:2008:BG3750, Rechtbank Almelo, 28-10-2008, 07 / 822 GEMWT AQ1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek om handhaving, onder meer met betrekking onttrekking van een steeg aan de openbaarheid. Bewijslast ligt bij verzoeker. Aan deze bewijslast is in dit geval niet voldaan.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    Registratienummer: 07 / 822 GEMWT AQ1 A
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [Eiser]
      wonende te Almelo, eiser,
      gemachtigde: mr. W.G.C. Wijsman, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,
      verweerder.
    
    
    
    Derde-belanghebbende: N, gevestigd te Almelo.
    
    
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 17 juli 2007.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij brief van 2 augustus 2006 heeft eiser verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het navolgende:
      -	Het afsluiten van de steeg tussen de panden A-straat 17 (in eigendom bij eiser) en A-straat 19 (geëxploiteerd door N) door middel van twee poorten, zonder een hiertoe strekkende bouwvergunning. Hierdoor wordt het ten behoeve van eisers perceel gevestigde recht van overpad/erfdienstbaarheid gefrustreerd. 
      -	Het bouwen van een overkapping boven deze steeg, zonder een hiertoe strekkende bouwvergunning. 
      -	Het gebruik dat N van deze steeg maakt. 
      -	Geuroverlast vanwege de keuken en het in de steeg opgeslagen afval.
      Bij besluit van 12 september 2006 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Hiertegen heeft eiser bij brief van 24 oktober 2006, aangevuld bij brief van 13 november 2006, een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 30 maart 2007 heeft verweerder dit bezwaarschrift gegrond verklaard. Hiertegen heeft eiser op 17 april 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank. 
      Bij uitspraak van 11 mei 2007, zaaknummer 07/412, heeft de rechtbank van deze rechtbank het beroep gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar d.d. 30 maart 2007 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op eisers bezwaarschrift.
      Bij besluit van 17 juli 2007 (het bestreden besluit) heeft verweerder, opnieuw in de zaak voorziend na vernietiging door de rechtbank, het bezwaarschrift van eiser ongegrond verklaard en heeft verweerder het handhavingsverzoek wederom afgewezen.
      Hiertegen heeft eiser bij fax van 25 juli 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 07/822. 
    
    
    Op 16 augustus 2007 is een mediationtraject opgestart. Op 17 maart 2008 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat de lopende procedure bij de rechtbank zal worden voortgezet. 
    
    Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 9 juli 2008, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. M.A. de Boer, kantoorgenote van gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door B. Tapper, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. Derde-belanghebbende heeft zich doen vertegenwoordigen door J.W. Holtmaat.
    
    3.	Overwegingen
    
    
      Kern van het geschil
      In rechte ligt de vraag voor of het bestreden besluit d.d. 17 juli 2007 in stand kan worden gelaten. Bij dit besluit heeft verweerder, opnieuw in de zaak voorziend na vernietiging door de rechtbank, het bezwaarschrift van eisers d.d. 24 oktober 2006, aangevuld d.d. 13 november 2006, ongegrond verklaard en het handhavingsverzoek d.d. 2 augustus 2006 wederom afgewezen. 
    
    
    
      Afbakening van het geding (1)
      De omvang van het geding wordt allereerst bepaald door het verzoek om handhaving d.d. 
      2 augustus 2006. De rechtbank constateert dat eiser hangende de procedure, in casu in zijn aanvullende bezwaarschrift d.d. 13 november 2006, zijn handhavingsverzoek heeft uitgebreid. Dit betreft het standpunt dat de steeg aan de openbaarheid is ontrokken zonder een daartoe strekkende wettelijke grondslag. Verweerder had ten aanzien van deze uitbreiding een separaat primair besluit moeten nemen. Verweerder heeft daarentegen deze uitbreiding ‘meegenomen’ met het handhavingsverzoek dat zich ondertussen reeds in de bezwaarfase bevond. Een en ander heeft tot gevolg dat de beslissing op bezwaar d.d. 30 maart 2007 deels een primair besluit omvat, waartegen eerst een bezwaarschrift had moeten worden ingediend. De beslissing op bezwaar d.d. 30 maart 2007 is door de rechtbank van deze rechtbank vernietigd. Bij de nieuwe beslissing op bezwaar d.d. 17 juli 2007 heeft verweerder zijn standpunt met betrekking tot de grief inzake ontrekken aan de openbaarheid, gehandhaafd. Hierdoor kan niet worden gesteld dat aan eiser een instantie, in casu bezwaar, is ontnomen. De rechtbank verbindt dan ook geen consequenties aan vorenstaande. 
    
    
    
      Besluitvorming verweerder
      Verweerder heeft het navolgende standpunt ingenomen ten aanzien van eisers handhavingsverzoek d.d. 2 augustus 2006, aangevuld bij aanvullend bezwaarschrift d.d. 13 november 2006.
      -	Verweerders gemeente is door verjaring niet langer eigenaar van de steeg, zodat privaatrechtelijk optreden op basis van het eigendomsrecht niet langer mogelijk is.
      -	Er wordt niet opgetreden tegen overtreding van voorschrift 1.4.3 van het Besluit horeca-sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer vanwege het ontbreken van geurhinder.
      -	Er is geen overtreding van (afval)voorschriften uit voornoemd Besluit en voorts is er geen sprake van strijd met de gebruiksbepaling van het vigerende bestemmingsplan. Bij gebreke aan een overtreding is er geen handhavingsbevoegdheid.
      -	De overkapping is op 24 april 2007 verwijderd zodat er geen overtreding resteert. Bij gebreke aan een overtreding is er geen handhavingsbevoegdheid.
      -	Voor de twee poorten is bij besluit van 18 juni 2007 een bouwvergunning verleend. Bij gebreke aan een overtreding is er geen handhavingsbevoegdheid. 
      -	Primair is de steeg geen openbare weg zodat er geen sprake is van een overtreding. Subsidiair is er een concreet zicht op legalisatie.
    
    
    
      Gronden van beroep
      Eiser betwist dat verweerders gemeente niet langer de eigenaar van de bewuste steeg is, zodat hij privaatrechtelijk kan handhaven. Het recht van overpad wordt gefrustreerd door de poorten en de in de steeg opgeslagen goederen. Eiser stelt dat niet duidelijk is wanneer de steeg aan de openbaarheid is onttrokken en dat verweerder dat aannemelijk moet maken. 
      Eiser stelt verder dat er wel geurhinder is en dat hiertegen moet worden opgetreden. Voorts stelt eiser dat er milieuvoorschriften met betrekking tot afval worden overtreden, zonder daarbij deze voorschriften te specificeren. Het gebruiken van de steeg ten behoeve van opslag is in strijd met het bestemmingsplan. De verleende bouwvergunning voor legalisatie achteraf van de twee poorten kan om meerdere redenen niet in stand blijven.
    
    
    
      Afbakening van het geding (2)
      De rechtbank is niet bevoegd om te oordelen over geschillen met betrekking tot de Wet milieubeheer en daarop gebaseerde algemene maatregelen van bestuur, zoals het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is in eerste en enige aanleg bevoegd om hierover te oordelen. Het beroepschrift is in zo verre doorgezonden naar de Afdeling.
      Of verweerders gemeente al dan niet eigenaar is van de steeg is een vraag die niet de bestuursrechter maar de civiele rechter dient te beantwoorden. Het staat eiser vrij om een civielrechtelijke procedure tegen de gemeente Almelo aan te spannen teneinde deze rechtspersoon te bewegen om civielrechtelijk op te treden.
      Gelet op vorenstaande is de omvang van het geding beperkt tot het gebruiken van de steeg in strijd met het bestemmingsplan, het bouwen van de twee poorten en het onttrekken van de steeg aan de openbaarheid. 
    
    
    Overwegingen van de rechtbank
    
    
      Ten aanzien van het gebruik 
      De bestemming van het perceel alwaar de steeg is gesitueerd is “Centrumbebouwing A” volgens het bestemmingsplan “Binnenstad, terrein Palthe en omgeving – vak 1” (hierna: het bestemmingsplan). Artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, van het bestemmingsplan bepaalt dat het verboden is onbebouwd blijvende delen van terreinen, aangewezen voor centrumbebouwing A (…), nadat deze is verwezenlijkt, te gebruiken, in gebruik te geven of te doen gebruiken als opslagruimte voor materialen en/of goederen, voor zover betreft de strook, gelegen aan de frontzijde van de op die terreinen staande gebouwen. 
    
    
    De term ‘frontzijde’ is niet gedefinieerd in het bestemmingsplan. De rechtbank begrijpt deze term, in onderlinge samenhang met de redactie van het gebruiksverbod aldus dat het verbod enkel en alleen geldt voor onbebouwde gronden die zijn gelegen v??r de naar de weg gekeerde zijde van gebouwen. Dit betekent dat dit verbod niet ziet op de bewuste steeg, omdat deze is gesitueerd tussen twee gebouwen. 
    
    Nu er geen sprake is van overtreding van de gebruiksbepaling van het bestemmingsplan, heeft verweerder terecht geoordeeld dat hij geen handhavingsbevoegdheid bezit. 
    
    
      Ten aanzien van het bouwen
      Ten aanzien van het plaatsen van twee poorten zonder een daartoe strekkende bouwvergunning heeft verweerder het standpunt ingenomen dat hij niet bevoegd is tot handhavend optreden omdat hij bij besluit van 18 juni 2007 alsnog een bouwvergunning heeft verleend voor deze twee poorten. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. Dat dit besluit nog niet onherroepelijk is, is voor de bevoegdheidsvraag inzake handhaving niet relevant. Bepalend is immers de situatie ten tijde van de bestreden beslissing op bezwaar, in casu 17 juli 2007. Op dat moment waren de poorten vergund, zodat op dat moment geen overtreding was waartegen verweerder in beginsel handhavend kon optreden.
    
    
    
      Ten aanzien van het onttrekken aan de openbaarheid
      Eiser stelt dat de steeg een openbare weg (in de zin van de Wegenwet) is. Het ligt op de weg van eiser om deze stelling aannemelijk te maken. Hieraan heeft eiser niet voldaan. In tegendeel, eiser stelt tevens dat het ten behoeve van zijn perceel gevestigde recht van overpad wordt gefrustreerd door de twee geplaatste poorten. Een openbare weg is voor een ieder toegankelijk zodat het vestigen van een recht van overpad zinledig is.
    
    
    De rechtbank onderschrijft dan ook verweerders primaire standpunt dat de steeg geen openbare weg in de zin van de Wegenwet is, waardoor er geen sprake is van onttrekking aan de openbaarheid zonder wettelijke grondslag. Nu er geen overtreding is, is verweerder niet bevoegd tot handhavend optreden.
    
    
      Resumerend
      Verweerder heeft terecht geoordeeld dat, vanwege het ontbreken van overtredingen, hij niet bevoegd is om handhavend op te treden. Het handhavingsverzoek is dan ook terecht afgewezen. Het beroep is ongegrond. Het bestreden besluit kan in rechte in stand worden gelaten. 
    
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
    
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2008.
    
    
      Afschrift verzonden op 21 juli 2008
      AW