ECLI:NL:GHAMS:2008:BD5756, Gerechtshof Amsterdam, 26-06-2008, 106.011.720/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is voorts van oordeel dat de klacht inzake de vermeende wilsonbekwaamheid van erflaatster ongegrond is. De notaris heeft voorafgaand aan en tijdens het passeren van het testament een met voldoende waarborgen omklede procedure gevolgd om zich op de hoogte te stellen van de geestelijke gesteldheid van erflaatster. Het enkele feit dat een persoon op leeftijd is, betekent  niet per definitie dat die persoon niet in staat zou zijn om zijn wil te verklaren. Wel zal de gevorderde leeftijd van een testateur in het algemeen reden zijn om extra zorgvuldig te werk te gaan, hetgeen de notaris ook heeft gedaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, hoewel de gemachtigde van klaagster er op heeft gewezen dat het voor de omgeving van erflaatster duidelijk was dat zij geleidelijk  mentaal achteruitging, dit op zichzelf niet relevant is voor de positie van de notaris, aangezien hij bij de beoordeling van de geestelijke gesteldheid van een testateur voorafgaand aan en op het moment van het passeren van het testament dient uit te gaan van zijn eigen waarneming. Dit kan anders zijn als de notaris ervan op de hoogte is dat de testateur aan een ziekte lijdt die de geestesvermogens beïnvloedt. Dat daarvan hier sprake was is noch gesteld noch gebleken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 26 juni 2008 in de zaak onder nummer 106.011.720/01 NOT van:
    
    
    
      De gezamenlijke erfgenamen van mevrouw [naam] ,
      in leven wonende te [plaats],
      APPELLANTE
      gemachtigde: [naam], 
    
    
    t e g e n
    
    
      MR. [naam],
      oud-notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE. 
    
     
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellante, verder te noemen klaagster, is bij een op 5 november 2007 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder te noemen de kamer, van 4 oktober 2007, waarbij de klacht van klager tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, ongegrond is verklaard. Weliswaar bevat de beslissing waarvan beroep de naam van de gemachtigde van klaagster als klager, doch tijdens de behandeling in hoger beroep is gebleken dat de gemachtigde ook in eerste aanleg heeft beoogd op te treden als gemachtigde en niet als klager. Mitsdien zal het hof in hoger beroep ook daarvan uitgaan. 
    
    1.2. Van de zijde van de notaris is op 3 januari 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. Klaagster heeft op het verweerschrift haar schriftelijke reactie gegeven, die op 16 april 2008 ter griffie van het hof is ingekomen., waarna er op 21 april 2008 nog een reactie  van de notaris is binnengekomen.
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 april 2008. De gemachtigde van klaagster en de notaris zijn verschenen. Zij hebben het woord gevoerd. De notaris was vergezeld van mr. [naam], die het hof, daar naar gevraagd, inlichtingen heeft verstrekt. Klager heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat klaagster, zijn moeder, op 14 maart 2008 is overleden. Naar het oordeel van het hof staat dit overlijden aan een behandeling van het hoger beroep niet in de weg. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten 
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
    
    4. Het standpunt van klaagster 
    
    4.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij op 27 februari 2002 een akte heeft gepasseerd waarbij [naam]] verder te noemen: erflaatster, een nicht van klaagster, destijds 87 jaar oud, een eerder testament heeft herroepen, terwijl zij toen niet in staat was haar wil te bepalen omdat zij dementerend was. De notaris had er zich van dienen te vergewissen of erflaatster wilsbekwaam was, nu daartoe gerede twijfel bestond.
    
    4.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij een geheel nieuw testament heeft opgemaakt, terwijl het alleen de bedoeling was dat er een legaat zou worden gemaakt ten behoeve van de heer [naam], verder te noemen: [naam]. Door het nieuwe testament is de erfstelling ten behoeve van de moeder van klager, zoals die was opgenomen in het eerdere testament van erflaatster vervangen door een erfstelling conform de wet, derhalve ten behoeve van alle familieleden. Klager is  van mening dat de notaris zich er niet van op de hoogte heeft gesteld of het testament werkelijk de uiterste wil van erflaatster weergaf.
    
    5. Het standpunt van de notaris 
    
    5.1. De notaris heeft de stellingen van klager betwist en verweert zich als volgt.
    
    5.2. De notaris heeft allereerst naar voren gebracht dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht nu de termijn voor het indienen van een klacht bij de kamer op grond van artikel 99 lid 12 Wet op het notarisambt (Wna) is vervallen. Hij beroept zich daarbij op het proces verbaal van verhoor van de Politie te [plaats] gedateerd 14 mei 2003, waarin melding wordt gemaakt van het feit dat het testament van erflaatster is gewijzigd, zodat op die datum de driejaarstermijn is gaan lopen. 
    
    
      5.3. De notaris heeft voorts betoogd dat op zijn kantoor de – ook in het onderhavige geval nageleefde – procedure bestond dat, indien er ook maar de geringste twijfel bestond dat een testateur geestelijk niet in staat zou zijn om zijn wil te bepalen, dan wel niet vrij zou zijn om zijn wil te bepalen, er altijd werd gepasseerd in het bijzijn van twee ervaren getuigen, zoals dat ook in het onderhavige geval is gebeurd. 
      Voorafgaand aan het passeren is erflaatster op 13 februari 2002 thuis bezocht door mr. [naam]. Hij heeft de inhoud van het nieuwe testament met erflaatster besproken buiten aanwezigheid (en buiten gehoorsafstand) van [naam]. Na terugkeer op kantoor heeft mr. [naam] verslag uitgebracht van zijn bevindingen aan de notaris en daarbij opgemerkt dat hij de geestelijke toestand van erflaatster niet zorgwekkend vond. Vervolgens is er een concept van het testament naar erflaatster toegestuurd. Bovendien heeft de notaris voorafgaand aan het passeren van het testament nog uitvoerig met erflaatster gesproken, waarbij erflaatster op de gevolgen van het nieuwe testament is gewezen. Na voorlezing van het testament heeft de notaris aan erflaatster gevraagd of dit werkelijk een weergave was van haar uiterste wil, hetgeen zij heeft beaamd.
    
    
    6. De beoordeling 
             
    6.1. Het hof is van oordeel dat klaagster kan worden ontvangen in haar klacht. De gemachtigde van klaagster heeft dienaangaande onweersproken gesteld dat hij pas in maart 2005 via zijn advocaat kennis heeft kunnen nemen van het proces-verbaal van verhoor van de politie te [plaats]. Het hof begrijpt dat ook klaagster pas toen, althans kort daarna van een en ander op de hoogte is gekomen. Hieruit volgt dat de klacht die op 29 november 2007 bij de kamer is ingekomen, tijdig namens klaagster is ingediend. 
    
    6.2. Het hof is voorts van oordeel dat de klacht inzake de vermeende wilsonbekwaamheid van erflaatster ongegrond is. De notaris heeft voorafgaand aan en tijdens het passeren van het testament een met voldoende waarborgen omklede procedure gevolgd om zich op de hoogte te stellen van de geestelijke gesteldheid van erflaatster. Het enkele feit dat een persoon op leeftijd is, betekent  niet per definitie dat die persoon niet in staat zou zijn om zijn wil te verklaren. Wel zal de gevorderde leeftijd van een testateur in het algemeen reden zijn om extra zorgvuldig te werk te gaan, hetgeen de notaris ook heeft gedaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, hoewel de gemachtigde van klaagster er op heeft gewezen dat het voor de omgeving van erflaatster duidelijk was dat zij geleidelijk  mentaal achteruitging, dit op zichzelf niet relevant is voor de positie van de notaris, aangezien hij bij de beoordeling van de geestelijke gesteldheid van een testateur voorafgaand aan en op het moment van het passeren van het testament dient uit te gaan van zijn eigen waarneming. Dit kan anders zijn als de notaris ervan op de hoogte is dat de testateur aan een ziekte lijdt die de geestesvermogens beïnvloedt. Dat daarvan hier sprake was is noch gesteld noch gebleken. 
    
    6.3. Het hof is verder van oordeel dat de klacht ten aanzien van de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming van het testament wel gegrond is. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat er een eerder testament van erflaatster is geweest, dat op het kantoor van de notaris was gepasseerd. Uit de aantekeningen van mr. [naam], die als productie 4 bij antwoord in eerste aanleg zijn overgelegd, blijkt dat het eerdere testament pas na de bespreking bij erflaatster thuis op 13 februari 2002 is opgezocht. Dat betekent  dat erflaatster bij die bespreking niet is geconfronteerd met de inhoud van haar bestaande testament, en zich er dus ook niet over heeft uitgelaten of de inhoud van dat testament gehandhaafd moest worden. Desgevraagd heeft mr. [naam] verklaard, geen contact meer met erflaatster te hebben opgenomen naar aanleiding van de inhoud van het “oude” testament. Ook de notaris heeft verklaard niet met erflaatster over de inhoud van het eerdere testament te hebben gesproken. Deze gang van zaken is niet juist. Zeker nu de notaris (in eerste instantie) alleen werd benaderd in verband met de wens van erflaatster, een legaat ten behoeve van [naam] te maken, had het in de rede gelegen, het aan hem bekende bestaande eerdere testament, en in het bijzonder ook de daarin opgenomen erfstelling, als basis voor het nieuwe testament te hanteren en erflaatster uitdrukkelijk te vragen of het haar bedoeling was om (ook) de erfstelling te wijzigen. Nu de notaris kennelijk geheel aan de inhoud van het bestaande testament voorbij is gegaan, heeft hij onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de controle of het nieuwe testament daadwerkelijk de uiterste wil van erflaatster bevatte, hetgeen te meer klemt nu, zoals onder 6.2. gereleveerd, bij een testateur op leeftijd extra zorgvuldig te werk dient te worden gegaan.
    
    6.4. Het vorenstaande in aanmerking genomen, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven. Het hof is voorts van oordeel dat de notaris dermate laakbaar heeft gehandeld door niet afdoende te controleren of de uiterste wil van erflaatster genoegzaam tot uitdrukking is gebracht in het nieuwe testament, dat het een maatregel passend en geboden acht. Het feit dat de notaris reeds is gedefungeerd staat daaraan niet in de weg.   
    
    6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.6. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt de beslissing van de kamer, en, opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart het klachtonderdeel zoals genoemd in 4.2. van deze beslissing gegrond;
    
    -	legt aan de notaris  de maatregel van waarschuwing op;
    
    -	verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en P. Blokland op 26 juni 2008 en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.
    
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT
    
    BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van:
    
    
      [naam],
      wonende te [plaats],
      klager,
      gemachtigde: mr. J.B. Kloosterman, advocaat en procureur te Rotterdam, 
    
    
    -t e g e n-
    
    
      mr. [naam], oud notaris te [plaats], 
      beklaagde.
    
    
    De procedure
    
    Bij brief van 23 maart 2007, met bijlagen, heeft klager zich tot deze Kamer gewend met een klacht over de oud notaris. 
    
    Deze heeft bij brief van 7 mei 2007, waarbij ook enige produkties waren gevoegd, verweer gevoerd. 
    
    
      De klacht is op 23 augustus 2007 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
      -	klager, vergezeld van zijn gemachtigde voornoemd, en
      -	de oud notaris, vergezeld van mr. [naam], destijds als kandidaat-notaris verbonden aan het kantoor van de oud notaris. 
    
    
    Klager heeft zijn klacht bij monde van zijn gemachtigde toegelicht mede aan de hand van overgelegde aantekeningen. Klager heeft ook zelf enige inlichtingen verschaft. 
    
    De oud notaris heeft zijn standpunt toegelicht, mede aan de hand van een overgelegde pleitnota. Ook mr. [naam] heeft enige inlichtingen verschaft.
    
    De Kamer heeft na voortgezet debat de uitspraak bepaald op 4 oktober 2007.
    
    De feiten
    
    a[naam]] toen 87 jaar oud en nicht van de moeder van klager, voor de oud notaris een testament verleden. Daarbij heeft zij aan [naam] een bedrag gelegateerd van € 50.000,--. 
    
    b.	Klager is bij beslissing van de kantonrechter te Utrecht van 9 september 2002 benoemd tot bewindvoerder over alle goederen die (zullen) toebehore[naam]. 
    
    c.	[naam] is bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 9 februari 2005 veroordeeld om een bedrag groot € 62.168,-- (terug) te betalen aan klager in zijn hoedanigheid van bewindvoerder als schadevergoeding wegens eigenmachtige onttrekkingen van gelden aan de rekening van mevrouw [naam].
    
    d.	Mevrouw [naam] is op 24 februari 2005 overleden.
     
    
    De klacht en de beoordeling daarvan
    
    
      3.1  Klager verwijt de notaris dat deze op 27 februari 2002 de akte heeft gepasseerd waarbij mevrouw [naam] haar eerdere testament heeft herroepen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat de testatrice toen haar wil niet meer kon bepalen omdat zij dementerend was. Klager baseert zich daarbij op verklaringen tegenover de politie van een huisarts die in april 2002 mevrouw [naam] heeft gezien, van de eigenaar van de plaatselijke supermarkt, en van [naam] en op de omstandigheid dat mevrouw [naam] begin april 2002 in het ziekenhuis is opgenomen waarna zij in juli 2002 met een rechterlijke machtiging is opgenomen. Hij heeft gesteld dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld door zich niet ervan te vergewissen dat de testatrice wilsbekwaam was terwijl er voldoende aanleiding was om te twijfelen aan haar daadwerkelijke wilsbekwaamheid. In dat verband heeft hij gewezen op het “Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid” dat weliswaar in 2002 nog niet bestond, maar dat volgens klager een neerslag is van de onderzoeksplicht die in 2002 ook al gold. 
      Klager heeft er verder op gewezen dat ook andere omstandigheden, zoals dat [naam] het contact met het notariskantoor heeft gelegd, de deur opende voor de kandidaat-notaris mr. [naam] bij diens bezoek, de beschrijving door mr. [naam] van de toestand van mevrouw [naam], mevrouw [naam] kennelijk niet meer wist van het bestaan van het testament uit 1988, een nader onderzoek door de notaris vergde naar de wils(on)bekwaamheid van mevrouw [naam], hetgeen niet is gebeurd. 
    
    
    3.2 	De oud notaris heeft als meest verstrekkend verweer naar voren gebracht dat klager niet ontvankelijk in zijn klacht moet worden verklaard. Daartoe heeft hij gesteld dat het klager uit de hem door de politie verstrekte kopie van het proces-verbaal van verhoor van de heer [naam] van 14 mei 2003 toen al bekend was dat mevrouw [naam] in februari 2002 haar testament heeft laten aanpassen omdat zij hem, [naam], bij haar overlijden een bedrag van € 50.000,-- wilde nalaten. De oud notaris heeft erop gewezen dat degene die bij de politie om een onderzoek vraagt ook een kopie van de processen-verbaal krijgt toegezonden. 
    
    3.3	Klager heeft weersproken dat de politie hem uit eigen beweging een kopie van het proces-verbaal van verhoor heeft toegezonden. Naar hij heeft gesteld heeft hij meermalen om toezending van een kopie van de processen-verbaal van verhoor verzocht, maar dit is hem steeds geweigerd. Eerst in 2005 heeft hij de processen-verbaal in kopie toegezonden gekregen. Bovendien kende hij de inhoud van het testament niet, zo heeft hij verklaard.
    
    3.4	Gelet op deze betwisting door klager en nu niet anderszins is gebleken of aannemelijk is geworden dat hij eerder dan dat hij stelt kennis heeft gekregen van de wijziging van het testament van mevrouw [naam], kan niet geoordeeld worden dat klager zijn klacht heeft ingediend buiten de termijn als bedoeld in artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt. 
    
    3.5 De notaris heeft verder als verweer aangevoerd dat het gewoonte was op zijn kantoor om in de gevallen waarin het geringste vermoeden bestond dat de testatrice/testateur beïnvloed of niet in staat zou kunnen zijn haar of zijn wil te bepalen, altijd werd gepasseerd in aanwezigheid van twee ervaren getuigen. Er werd nooit gepasseerd in tegenwoordigheid van personen die enige invloed zouden kunnen hebben op de testatrice/testateur of die belang bij de inhoud van het testament zouden kunnen hebben. Voor het passeren werd eerst altijd uitvoerig over andere zaken dan over het testament gesproken om na te gaan of de testatrice/testateur daadwerkelijk in staat was haar/zijn wil te bepalen. Eerst dan werd de inhoud van het testament besproken, voorgelezen, nogmaals toegelicht en werd de testatrice/testateur de vraag gesteld of het testament werkelijk de uiterste wil weergaf. 
    
    
      3.6	De notaris heeft vervolgens naar voren gebracht dat een medewerkster op zijn kantoor naar aanleiding van een telefonisch verzoek van de heer [naam] een afspraak heeft gemaakt voor een gesprek met mevrouw [naam]. Dat gesprek zou op 13 februari 2002 bij haar thuis plaats vinden.
      Die dag heeft de kandidaat-notaris  mevrouw bij haar thuis bezocht. Daar trof hij naar diens verklaring ook de heer [naam] aan die op zijn aanwijzing de ruimte heeft verlaten waarin hij met mevrouw zou spreken. Bij zijn terugkomst op kantoor heeft de kandidaat-notaris de oud notaris verslag gedaan van het gesprek en hem van zijn bevindingen op de hoogte gebracht, onder meer van de geestelijke toestand van mevrouw . Mr. [naam] vond die niet zorgwekkend. Wel heeft hij de oud notaris aangeraden bij het passeren van het testament extra zorg te betrachten. Deze heeft daarop twee ervaren notariële secretaresses meegenomen om aanwezig te zijn bij het passeren van het testament. Naar de bevinding van de oud notaris was mevrouw in staat haar wil te verklaren.
    
    
    3.7	Naar het oordeel van de Kamer is niet aannemelijk geworden dat er voor de oud notaris aanleiding bestond aan te nemen dat mevrouw ten tijde van het passeren van het testament niet in staat was haar wil te bepalen. Weliswaar blijkt uit de verklaringen van C. van Dijk en van [naam] tegenover de verbalisanten dat het hun voor het eerst in februari 2002 opviel dat mevrouw  vergeetachtig en lichamelijk zwakker werd, maar daaruit volgt nog niet dat zij niet in staat was haar wil te bepalen. Geoordeeld moet worden dat de oud notaris, door mevrouw een eerste gesprek te doen hebben met een ervaren kandidaat-notaris in de persoon van mr. [naam], door zich door mr. [naam] te laten voorlichten en door twee ervaren kantoormedewerksters als getuigen bij het verlijden van het testament aanwezig te doen zijn, de geboden zorgvuldigheid heeft betracht om zich ervan te vergewissen dat de testatrice in staat was om haar wil te bepalen en dat de inhoud van het testament daadwerkelijk overeenkwam met haar wil.  
    
    3.8	Op grond van het vorenstaande wordt als volgt beslist:
    
    4.   De beslissing
    
          De Kamer van Toezicht:
    
    Verklaart de klacht ongegrond. 
    
    
    
      Gewezen te Utrecht door mr. H.J. Schepen, wnd. voorzitter, mr. H.J.Th.G. Tomlow, 
      mr. G.H. Beens, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. H. Hilberts, leden, bijgestaan door 
      mr. L. Heij, secretaris, en uitgesproken op 4 oktober 2007.
    
    
    De secretaris							De wnd. voorzitter
    
    
    
    
    
    Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    Aan partijen toegezonden op: 4 oktober 2007.