ECLI:NL:RBSHE:2006:AZ3995, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 29-11-2006, 133493/ HA ZA 05-2337
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kavel industriegrond is in strijd met contractueel beding in gebruik gegeven aan een derde. De bedongen boete is verbeurd, maar de billijkheid eist dat matiging plaatsvindt gelet op een aantal door de rechtbank aangehaalde omstandigheden.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 133493 / HA ZA 05-2337
    
    Vonnis van 29 november 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE GELDROP-MIERLO,
      zetelend te Geldrop,
      eiseres,
      procureur mr. M.T.C.A. Smets,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      gedaagde,
      procureur mr. F.G.J. van der Kruis.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de conclusie van antwoord
      - het tussenvonnis van 19 juli 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2006. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[gedaagde] exploiteert samen met haar echtgenoot een tuinbouwbedrijf in Mierlo. De toenmalige gemeente Mierlo heeft in 1999 een perceel bouwgrond op een industrieterrein in Mierlo verkocht aan [gedaagde] voor de prijs van NLG 312.426,63 inclusief BTW (EUR 141.773,02), welk perceel op 11 december 2000 is geleverd. In de koopovereenkomst en de akte van levering is onder meer de volgende bepaling (artikel 18) opgenomen:
    
    
      "Het is koper verboden de aan hem verkochte industriegrond en/of het daarop gebouwde vanaf het sluiten van de koopovereenkomst tot de datum van notariële akte van transport, alsmede binnen een termijn van 5 jaar, te rekenen van de datum van de notariële akte, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden in eigendom over te dragen, in erfpacht uit te geven, met het recht van opstal te belasten, te verhuren of het op enige andere wijze aan anderen in gebruik geven, zonder toestemming van burgemeester en wethouders van Mierlo en indien deze is verleend niet dan met inachtneming van de daarbij gestelde voorwaarden. Bij niet-naleving van het hiervoor bepaalde is koper, zonder rechterlijke tussenkomst, aan de gemeente een tussen partijen overeengekomen schadevergoeding verschuldigd, ten bedrage van de in de aanhef van deze overeenkomst genoemde koopsom.
      De toestemming wordt enkel verleend op grond van persoonlijke omstandigheden van koper, die bij het aangaan van de transactie niet te voorzien waren. (...)"
    
    
    2.2.	[gedaagde] heeft het perceel bij schriftelijke koopovereenkomst van 7 mei 2003 verkocht aan Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V. (hierna: [bouwbedrijf]) voor de prijs van EUR 143.582,88. De levering van het perceel vindt volgens die overeenkomst plaats op 12 december 2005 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen. Medio 2004 heeft [bouwbedrijf] de kantoorruimte op het perceel in gebruik genomen. 
    
    2.3.	De gemeente heeft bij brief van 26 april 2005 aan [gedaagde] aanspraak gemaakt op de tussen partijen overeengekomen schadevergoeding ex artikel 18.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De gemeente vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis EUR 141.773,02, althans EUR 120.657,89 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2005 althans de dag van dagvaarding, alsmede veroordeling in de buitengerechtelijke proceskosten van 
      EUR 2.361,34 en veroordeling in de proceskosten.
      De gemeente stelt dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in het nakomen van de in artikel 18 overeengekomen verplichting en dat zij daarom de eveneens overeengekomen schadevergoeding is verschuldigd.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Vaststaat dat [gedaagde] zich jegens de gemeente heeft verbonden om het perceel en de zich daarop bevindende gebouwen binnen een termijn van vijf jaar na de akte van transport (11december 2000) niet in gebruik te geven aan derden, behoudens toestemming van burgemeester en wethouders. Ook staat vast dat [gedaagde] binnen die termijn (in ieder geval) een kantoor, dat zich bevindt op het perceel, in gebruik heeft gegeven aan [bouwbedrijf]. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft geen schriftelijke toestemming verleend voor dit gebruik. 
    
    4.2.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat een ambtenaar van de gemeente Mierlo heeft meegedeeld aan een [medewerker] van het [bouwbedrijf] geen problemen te zien in de voorgenomen overdracht van het perceel. Indien [gedaagde] daarmee heeft willen betogen dat burgemeester en wethouders de vereiste toestemming hebben gegeven aan voornoemd gebruik, wordt dit betoog verworpen. Voor zover uit deze gestelde mededeling al kan worden afgeleid dat de in de overeenkomst bedoelde toestemming wordt verleend, heeft die mededeling het college van burgemeester en wethouders van de gemeente niet gebonden. De gemeente heeft immers gesteld dat, als de mededeling al is gedaan, deze niet is gedaan namens het college en dat de betreffende ambtenaar bovendien niet bevoegd is dergelijke toezeggingen te doen. Van de zijde van [gedaagde] is daarop niet meer gereageerd, zodat die stelling als onweersproken vast staat. 
    
    4.3.	Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat het college van burgemeester en wethouders niet heeft gereageerd op het schriftelijke verzoek d.d. 29 januari 2004 om ontheffing van het beding, dat [bouwbedrijf] namens haar heeft ingediend bij het college, zodat zij erop mocht vertrouwen dat een en ander geregeld kon worden. Dit verweer slaagt evenmin. Blijkens de inlichtingen van de gemeente ter zitting, die niet zijn weersproken door [gedaagde], heeft naar aanleiding van dit verzoek mondeling overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en een [medewerker] van het [bouwbedrijf]. Daarbij heeft de gemeente aan de [medewerker] meegedeeld dat de gemeente in beginsel mee wilde gaan in ontheffing van het beding, maar dat de voorwaarde werd gesteld dat eerst alle bedrijven zouden worden benaderd die boven [bouwbedrijf] stonden op de registratielijst van Mierlose ondernemers die belangstelling hadden voor een kavel. [medewerker] heeft er voor gekozen om die bedrijven niet te benaderen en niettemin het kantoor in gebruik te nemen en daarom heeft de gemeente besloten het verzoek niet in te willigen, aldus de gemeente onweersproken ter comparitie. Daarop is uiteindelijk de brief van 26 april 2005 gevolgd waarin de gemeente jegens [gedaagde] aanspraak maakt op de schadevergoeding. Uit deze onweersproken omstandigheden kan niet anders worden afgeleid dan dat de gemeente, onder deze omstandigheden, niet wenste mee te werken aan ontheffing van het beding, hetgeen [gedaagde] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Dat zij daarbij afhankelijk was van informatie die afkomstig was van een [medewerker] van [bouwbedrijf], die het verzoek namens haar had ingediend, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet blijven.
    
    4.4.	Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat de gemeente in redelijkheid had moeten meewerken aan het verzoek gelet op haar persoonlijke omstandigheden, wordt dit betoog verworpen. Zoals hiervoor overwogen, neemt de rechtbank aan dat de gemeente de persoonlijke omstandigheden van [gedaagde] kennelijk van voldoende gewicht achtte om in beginsel mee te werken aan de ingebruikname door [bouwbedrijf]. Slechts het niet voldoen aan de voorwaarde dat de bedrijven zouden worden benaderd die boven [bouwbedrijf] op de registratielijst stonden, heeft ertoe geleid dat de gemeente het verzoek niet heeft ingewilligd. Gelet op de strekking van het contractuele beding (zie overweging 4.7) is het stellen van deze voorwaarde door de gemeente niet onredelijk te noemen. 
    
    4.5.	De rechtbank constateert dan ook dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met hetgeen partijen in artikel 18 van de koopovereenkomst hebben afgesproken, wat [gedaagde] in feite ook erkent. [gedaagde] heeft er in de conclusie van antwoord op gewezen dat de gemeente geen nakoming van het boetebeding kan vragen indien de tekortkoming niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend gelet op artikel 6:92 lid 3 BW. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat het overeengekomen beding is aan te merken als een boetebeding zoals bedoeld in artikel 6:91 BW en dat voor toewijzing van de onderhavige vordering dus is vereist dat de tekortkoming toerekenbaar is. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld om te stellen dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, wordt deze stelling verworpen. De tekortkoming komt krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening, ook wanneer de rechtbank de door [gedaagde] aangevoerde privé-omstandigheden in aanmerking neemt. Zoals hiervoor overwogen, was de gemeente in beginsel bereid om mee te werken aan ontheffing van het beding. Het is dan ook aan te nemen dat de gemeente de vereiste toestemming zou hebben verleend, indien [gedaagde] het perceel zou hebben aangeboden aan de eerst geregistreerde ondernemer op de eerder genoemde lijst van Mierlose ondernemingen. Dat zij niet op de hoogte was van die voorwaarde dan wel daaraan niet meer kon voldoen doordat zij het perceel reeds had verkocht aan [bouwbedrijf], zijn omstandigheden die voor rekening moeten blijven. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook niet gezegd worden dat haar persoonlijke omstandigheden ten tijde van de verkoop van het perceel aan [bouwbedrijf] (mei 2003) van dien aard waren dat het haar redelijkerwijs niet mogelijk was om op dat moment de vereiste toestemming te vragen of af te wachten van de gemeente. De rechtbank heeft er begrip voor dat [gedaagde] die persoonlijke omstandigheden, die nader in r.o. 4.9 worden besproken, als zeer moeilijk en zwaar heeft ervaren. Zij zijn echter naar het oordeel van de rechtbank niet van zodanige aard dat sprake is van overmacht. Nu sprake is van een toerekenbare tekortkoming, is [gedaagde] de overeengekomen gefixeerde schadevergoeding in beginsel aan de gemeente verschuldigd. 
    
    4.6.	[gedaagde] heeft tenslotte een beroep op matiging van de boete gedaan. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter de bevoegdheid tot matiging terughoudend toe te passen en is bijvoorbeeld het enkele uiteenlopen van schade en boete onvoldoende grond voor matiging. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete zal worden gematigd en wel op basis van de volgende omstandigheden in hun onderlinge samenhang. 
    
    4.7.	Het verbod van artikel 18, versterkt met de boete, is op initiatief van de gemeente overeengekomen. Blijkens de brief van de gemeente van 12 november 1999 aan [gedaagde] (productie 9 bij dagvaarding) wordt dit verbod, gelet op de schaarste aan bedrijfskavels en de grote vraag, opgenomen in koopovereenkomsten om te bewerkstelligen dat de grond uitsluitend ten goede komt aan de doelgroep. De strekking van het beding is dus ervoor te zorgen dat, in ieder geval de eerste vijf jaar na levering van het perceel, het perceel ten goede komt aan de doelgroep. Als doelgroep wordt aangemerkt: Mierlose ondernemingen die belangstelling hebben voor een kavel in de gemeente (destijds nog de gemeente Mierlo en vanaf 1 januari 2004 de gemeente Geldrop-Mierlo). De gemeente houdt in dat verband een lijst bij van gegadigden waarop Mierlose ondernemingen geregistreerd worden naar volgorde van datum van aanmelding. De rechtbank constateert dat [gedaagde] met het in gebruik geven van het gebouw aan [bouwbedrijf] de strekking van het beding niet heeft geschonden. De gemeente heeft immers bevestigd dat [bouwbedrijf] een Mierlose onderneming is die staat geregistreerd als een gegadigde voor industriegrond. Dat [bouwbedrijf] niet het eerst geregistreerde bedrijf was op die lijst, doet er niet aan af dat het perceel ten goede is gekomen aan de doelgroep. [gedaagde] heeft de stelling ingenomen dat de strekking van het beding is om speculatie met grond te voorkomen, maar die stelling wordt als onjuist van de hand gewezen. Uit voornoemde brief van de gemeente aan [gedaagde] d.d. 12 november 1999 blijkt de achtergrond van het beding immers op ondubbelzinnige wijze.
    
    4.8.	Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de gemeente in beginsel haar medewerking wilde verlenen aan het gebruik door [bouwbedrijf]. Kennelijk was er in haar ogen in voldoende mate sprake van persoonlijke omstandigheden als bedoeld in het beding om in beginsel ontheffing van het verbod te verlenen. Uitsluitend de omstandigheid dat [bouwbedrijf] niet voldeed aan de door haar gestelde voorwaarde (zie overweging 4.3), heeft de gemeente doen besluiten om het verzoek niet in te willigen, aldus de gemeente ter zitting. Daarbij merkt de rechtbank op dat zij, in tegenstelling tot de gemeente, van oordeel is dat [gedaagde] niet pas achteraf om toestemming heeft verzocht. Het beding van artikel 18 verbiedt [gedaagde] om het perceel (voor zover relevant) in eigendom over te dragen, hetgeen inhoudt: te verkopen en te leveren. Het is haar dus niet verboden om het perceel te verkopen en daarbij te bepalen dat de levering (en in gebruik name) eerst na 11 december 2005 plaatsvindt, zoals in casu overeengekomen. Op het moment dat [gedaagde] dan wel [bouwbedrijf] namens haar de gemeente heeft verzocht om medewerking, in januari 2004, was nog geen sprake van overtreding van het verbod.
    
    4.9.	Ten derde zal de rechtbank de persoonlijke omstandigheden in aanmerking nemen waarin [gedaagde] verkeerde toen zij het perceel in gebruik heeft gegeven aan [bouwbedrijf]. Zij heeft daarover onweersproken gesteld dat haar echtgenoot vanaf eind 2002 een ernstige en langdurige burnout had, die hem verhinderde om zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten. Daardoor moest [gedaagde] de exploitatie van het bedrijf, dat zich op twee locaties bevond, en de zorg voor hun zoon, die aan epilepsie lijdt, volledig op zich nemen. Daarbij kwam ook de contractuele verplichting om het gekochte perceel industriegrond tijdig te bebouwen. Deze persoonlijke omstandigheden in hun samenhang dragen er aan bij dat matiging van de boete in dit geval op zijn plaats is. 
    
    4.10.	Een vierde omstandigheid die de rechtbank brengt tot matiging van de boete is de omstandigheid dat [gedaagde] niet uit winstbejag heeft gehandeld. Zij heeft het perceel verkocht voor nagenoeg dezelfde prijs als zij destijds zelf heeft betaald. 
    
    4.11.	Tenslotte weegt mee dat de gemeente geen vermogensschade heeft geleden tengevolge van de tekortkoming van [gedaagde]. Net zoals de gemeente neemt de rechtbank aan dat de gemeente wel enig nadeel heeft ondervonden door de handelwijze van [gedaagde]. Dit nadeel bestaat volgens de gemeente uit de doorkruising van het gevoerde beleid om de doelgroep (zie hiervoor) te beschermen, welke doorkruising volgens de gemeente een impact heeft bij andere bedrijven die (hoger) op de registratielijst staan. Naar het oordeel van de rechtbank is echter onvoldoende gesteld of gebleken dat zo'n impact zich daadwerkelijk in meer dan geringe mate heeft voorgedaan. Zo is niet gesteld of gebleken dat bedrijven zich naar aanleiding van het onderhavige geval hebben gemeld bij de gemeente met vragen of opmerkingen, dan wel dat daarover publicaties in de plaatselijke media hebben plaatsgevonden. Concluderend is het nadeel voor de gemeente niet aan te merken als vermogensschade en is dit nadeel - bij gebreke van andersluidende informatie - beperkt te noemen, zodat het bedrag van de boete in verhouding daarmee buitensporig is te noemen. 
    
    4.12.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat de gemeente niet is opgetreden tegen gelijke gevallen waarin bedoeld beding eveneens is overtreden en heeft in dat verband op zes gevallen gewezen. Deze gestelde omstandigheid brengt de rechtbank echter niet tot (verdere) matiging van de boete. Allereerst is onvoldoende gebleken dat daadwerkelijk sprake is van gelijke gevallen in de zin van persoonlijke en andere omstandigheden van de betreffende bedrijven. Ten tweede is uit de stellingen van partijen niet af te leiden dat de gemeente het beding in het geheel of in overwegende mate niet handhaaft.  
    
    
      4.13.	Gelet op voornoemde omstandigheden in hun onderlinge samenhang zal de rechtbank het bedrag van de boete, dat ingevolge het beding is te stellen op 
      EUR 141.773,02, matigen tot een bedrag van EUR 70.000,00. De daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 10 mei 2005 is toewijsbaar, nu [gedaagde] vanaf die datum in verzuim is met de betaling van de boete, hetgeen ook niet is betwist.
    
    
    
      4.14.	De gemeente vordert de buitengerechtelijke kosten die zij heeft moeten maken ter invordering van de hoofdsom. Zij heeft met stukken onderbouwd dat die kosten 
      EUR 2.361,34 bedragen, terwijl [gedaagde] niet heeft betwist dat er buitengerechtelijke werkzaamheden tot dat bedrag zijn verricht. Het bedrag zal dan ook worden toegewezen.
    
    
    
      4.15.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de gemeente op basis van het toegewezen bedrag. Nu [gedaagde] een incident tot oproeping in vrijwaring heeft opgeworpen en ervoor heeft gekozen om de betreffende partijen niet in vrijwaring op te roepen, zal zij eveneens worden veroordeeld in de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	71,93
      - overige explootkosten		0,00
      - vast recht			1.590,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris procureur		2.682,00 (3,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal		EUR 	4.343,93
    
     
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de gemeente te betalen een bedrag van EUR 72.361,34 (tweeënzeventig duizend driehonderd eenenzestig euro en vierendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 70.000,00 vanaf 10 mei 2005 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 4.343,93,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2006.