ECLI:NL:GHSHE:2010:BN2820, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-07-2010, HD 200.025.920
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Whiplash

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.025.920
    
    arrest van de vierde kamer van 27 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1], 
      2. [APPELLANT SUB 2],
      beide wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. D.C. Bitter,
    
    
    tegen:
    
    
      AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. S.E. Phoelich-Pontier,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 16 januari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 22 oktober 2008 tussen appellanten - hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] dan wel ieder afzonderlijk als [appellant sub 1] respectievelijk [appellant sub 2] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerde - Aegon - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84189/HA ZA 08-61) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vorderingen in eerste aanleg en voorts gevorderd dat Aegon wordt veroordeeld tot terugbetaling van al datgene wat in navolging van het vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Aegon de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 t/m 2.4 van het beroepen vonnis de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet betwist en vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende betwist vast. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest volgt hierna in r.o. 4.2 een overzicht van de relevante feiten en in 4.3. een weergave van het geschil.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.2.1. Op 15 juni 2006 is een voertuig met daarin [appellant sub 2], geboren op [datum 1], als chauffeur en [appellant sub 1], geboren op [datum 2], als bijrijder van achteren aangereden door een voertuig dat tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd bij Aegon (hierna: het eerste ongeval).
      Op 5 juli 2006 is wederom een voertuig met [appellant sub 2] als chauffeur en [appellant sub 1] als bijrijder, van achteren aangereden door een voertuig dat tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd bij Interpolis (hierna: het tweede ongeval).
      Aegon heeft aansprakelijkheid erkend voor het eerste ongeval en Interpolis voor het tweede ongeval. Aegon is als regelend verzekeraar voor beide schades opgetreden. 
      [appellanten] waren ten tijde van de ongevallen beiden als zelfstandig ondernemer werkzaam. De hoofdactiviteit bestond bij beiden uit schilderwerkzaamheden (hierna: de werkzaamheden). Beiden hadden geen personeel in dienst doch maakten zonodig gebruik van de diensten van ZZP-ers.
      Aegon heeft aan [appellanten] als voorschot een bedrag van € 15.000,-- per persoon betaald. 
      4.2.6. Op 27 maart 2007 heeft een persoonlijk onderhoud plaatsgevonden tussen [appellanten] en hun belangbehartiger, [persoon 1] van Pals, enerzijds en [persoon 2] en [persoon 3] van Aegon anderzijds. Tijdens dit onderhoud zijn [appellanten] geconfronteerd met de resultaten van een in opdracht van Aegon verricht onderzoek door bureau Extensive met het daarbij behorende beeldmateriaal. [appellanten] is tijdens dit gesprek medegedeeld dat sprake is van geweest van een poging tot oplichting, dat Aegon de reeds verrichte betalingen terugvordert alsmede de kosten van het fraude-onderzoek op [appellanten] zal verhalen en dat de persoonsgegevens van [appellanten] zullen worden opgenomen in het interne incidenten- en verwijzingsregister alsmede in het externe verwijzingsregister van verzekeraars.
    
    
    
      In de onderhavige procedure hebben [appellanten] - na eisvermeerdering - in eerste aanleg gevorderd:
      Aegon te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een schadevergoeding voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de zowel op 15 juni 2006 te Roermond als op 5 juli 2006 te Roggel plaatsgevonden verkeersongevallen, nader op te maken bij staat;
      Aegon te veroordelen tot betaling aan zowel [appellant sub 2] als [appellant sub 1] van een voorschot van € 25.000,- inzake schadevergoeding;
      Aegon te veroordelen om over te gaan tot het verwijderen en verwijderd houden van de persoonsgegevens van [appellanten] uit haar interne incidenten- en verwijzingsregister onder gelijktijdige verzending van een bewijs van verwijdering aan [appellanten] zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      Aegon te veroordelen om over te gaan tot het verzenden van een schrijven aan Stichting CIS te Zeist, met de mededeling dat de registratie in het externe verwijzingsregister van [appellanten] blijvend dient te worden geschrapt, onder gelijktijdige verzending van een kopie van dit schrijven aan [appellanten], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      Aegon te veroordelen om over te gaan tot het verzenden van een schrijven aan het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars, inhoudende een rectificatie inzake de door Aegon ten onrechte gedane beschuldigingen van [appellanten], onder gelijktijdige verzending van een kopie van dit schrijven aan [appellanten], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      Aegon te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.3.2. Aegon heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft - in het verlengde daarvan - in reconventie gevorderd:
      [appellant sub 2] en [appellant sub 1] afzonderlijk te veroordelen tot terugbetaling van het aan ieder van hen betaalde voorschot van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
      [appellant sub 2] en [appellant sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Aegon van een bedrag van € 24.420,65, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 13.781,69 vanaf 1 mei 2007 en over een bedrag van 
      € 10.602,96 vanaf 12 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
      Nadat [appellanten] de vordering van Aegon gemotiveerd hebben betwist, heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.
    
    
    4.4. De grieven richten zich tegen dit vonnis en zijn in de kern te herleiden tot de klacht dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [appellanten] heeft afgewezen en de vorderingen van Aegon ten onrechte heeft toegewezen. Daarmee ligt in dit hoger beroep de toewijsbaarheid van deze vorderingen opnieuw ter beoordeling voor.
    
    Grief 1 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.2 heeft overwogen dat het feit dat Aegon is opgetreden als regelend verzekeraar voor beide schades geen reden is gelegen om Aegon in rechte voor beide schade aan te spreken. 
    
    De enkele omstandigheid dat Aegon is opgetreden als regelend verzekeraar brengt, anders dan [appellanten] menen, niet met zich mee dat Aegon daardoor ook aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door het tweede ongeval, waarvoor Interpolis aansprakelijk is.
    
    4.5.2. Thans in hoger beroep stellen [appellanten] dat zij met Aegon en Interpolis een meerpartijenovereenkomst hebben gesloten, waarbij [appellanten] - met consent van Aegon en Interpolis - hun vordering op Interpolis aan Aegon hebben overgedragen. [appellanten] verwijzen in dat verband naar een brief van 27 oktober 2008 van Interpolis aan mr. Bitter, de advocaat van [appellanten] (prod. 1 MvG). Aegon daarentegen betwist uitdrukkelijk dat de gestelde overeenkomst is gesloten. Ook naar het oordeel van het hof valt uit deze brief niet af te leiden dat [appellanten] hun vordering op Interpolis aan Aegon hebben gecedeerd. Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank van 22 oktober 2008 schrijft Interpolis in deze brief dat zij meent dat daarin tevens is beslist over de claims die [appellanten] jegens Interpolis zouden willen instellen. Met andere woorden, aldus de brief: "van de zijde van Interpolis zal ook geen schadevergoeding volgen." Deze mededeling is juist in strijd met de gestelde overdracht van de vordering op Interpolis aangezien ingeval van een rechtsgeldige overdracht [appellanten] geen vordering meer hebben op Interpolis. 
    
    
      [appellanten] beroepen zich voorts op hoofdelijke aansprakelijkheid van Aegon op grond van artikel 6:99 juncto 6:102 BW. [appellanten] stellen in dat verband dat uit de literatuur en jurisprudentie (Hof Arnhem, 20 januari 1998, VR 1998, 122) volgt dat ieder der verzekeraars in gevallen van duurschade zoals whiplash hoofdelijk aansprakelijk is en dus in rechte kan worden aangesproken voor de gehele schade.
      Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval inderdaad sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van Aegon en Interpolis (zie ook: HR 18 december 2009, LJN: BK0873). Veronderstellenderwijs aannemende dat de schade van [appellanten] komt vast te staan, dan geldt immers dat nu beide ongevallen kort na elkaar hebben plaatsgevonden de gehele schade zowel het gevolg kan zijn van het eerste als het tweede ongeval doch in ieder geval ten minste van een van deze ongevallen het gevolg is. Onder deze omstandigheden zijn beide verzekeraars hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 6:99 juncto artikel 102 BW en is aan het slachtoffer de keuze gelaten wie hij aanspreekt. 
    
    
    Dit betekent dat grief I slaagt. Derhalve is in dit hoger beroep zowel de schade veroorzaakt door het eerste als het tweede ongeval aan de orde.
    
    
      De grieven 2 t/m 7 zijn gericht tegen de r.o. 4.4, 4.5 en 4.6 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank, kort gezegd, overweegt dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat geen sprake is van schade, zodat de vordering in conventie moet worden afgewezen. 
      Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      4.6.1. [appellanten] vorderen in de onderhavige procedure met name vergoeding van de door hen geleden arbeidsvermogensschade, die volgens hen is veroorzaakt door de bij hen beiden ten gevolge van de twee ongevallen ontstane medische klachten en beperkingen. Op [appellanten] rust de stelplicht en bewijslast van:
      de gestelde medische klachten en beperkingen;
      de sedert de ongevallen bestaande beperkingen in de mogelijkheid hun normale werkzaamheden uit te voeren en daarmee inkomen te verwerven;
      het oorzakelijk verband tussen de ongevallen en de klachten en beperkingen als bedoeld onder a);
      [appellanten] hebben ter onderbouwing daarvan de volgende medische rapportages van hun behandelaars overgelegd: 
      ten aanzien van [appellant sub 2]:
      een brief van 13 juni 2007 van de neurologen [persoon 4] en [persoon 5];
      een brief van 24 september 2007 van de neurologen [persoon 6] en [persoon 7];
      een brief van 18 februari 2008 van [persoon 8], revalidatiearts;
      een brief van 4 april 2008 van [persoon 9], revalidatiearts en [persoon 10], arts assistent revalidatiearts;
      een brief van 25 juni 2008 van [persoon 11], psychiater;
      ten aanzien van [appellant sub 1]:
      een brief van 28 juni van [persoon 12], arts assistente, en [persoon 13], revalidatiearts;
      een brief van 1 november 2007 van [persoon 14], GZ-psycholoog, aan [persoon 10], arts assistent revalidatie,
    
    
    waaruit naar hun stelling voldoende afgeleid kan worden dat beiden als gevolg van het ongeval kwetsuren hebben opgelopen welke, kort samengevat, als whiplash plegen te worden aangeduid, als gevolg waarvan zij beperkt zijn in hun mogelijkheden inkomen te verwerven.
    
    4.6.2. Aegon betwist gemotiveerd dat [appellanten] arbeidsvermogensschade lijden. Aegon heeft daartoe een rapport van onderzoeksbureau Extensive in het geding gebracht, welk rapport - naar 's hofs oordeel - minst genomen ernstige twijfels doet rijzen ten aanzien van de daadwerkelijk bij [appellanten] bestaande beperkingen. Ook al gaat het om een rapport dat in opdracht van Aegon en geheel buiten [appellanten] om is opgemaakt, en ook al betreft dat rapport slechts een drietal observaties, de observaties vallen niet te rijmen met de door [appellanten] gestelde beperkingen. Daarbij heeft het hof niet primair het oog op beweerdelijk door Bureau Pals, welk bureau aanvankelijk de belangen van [appellanten] behartigde, tegenover Aegon gedane uitlatingen (volgens [appellanten] heeft s blijkbaar aan Aegon onvoldoende duidelijk gemaakt dat [appellanten] wel lichte werkzaamheden zouden blijven verrichten), maar vooral op de stellingen van [appellanten] in de onderhavige procedure ten aanzien van de aard van de door hen te verrichten werkzaamheden. Deze worden in de memorie van grieven sub 3.4 omschreven als relatief eenvoudige werkzaamheden, maar uit het rapport van Extensive en de daarbij behorende foto's - de cd-rom is in hoger beroep niet overgelegd c.q. gedeponeerd, zodat het hof daarvan (nog) geen kennis heeft kunnen nemen - blijkt dat het aanmerkelijk meer was dan dat. Buigen, opzij buigen, boven het hoofd werken, en het minstens eenmaal verplaatsen van een loodzware betontegel van 50 x 50 cm over een afstand van een paar meter. 
    
    Aegon heeft naar het oordeel van het hof door middel van dit rapport dusdanige twijfels gezaaid over het daadwerkelijk bestaan van de medische klachten en beperkingen van [appellanten] en daarmee dus ook van het bestaan van arbeidsvermogensschade aan de zijde van [appellanten], dat het door [appellanten] bij te brengen bewijs nog niet geleverd is. 
    
    De bij dit rapport behorende cd-rom is, anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep niet gedeponeerd. Voor een goede beoordeling van deze zaak acht het hof deze cd-rom van belang, ervan uitgaande dat daarop niet alleen de (in kopie) overlegde foto's staan. Het hof stelt Aegon daarom in de gelegenheid deze cd-rom alsnog ter griffie van het hof te deponeren, waarna zij de van het depot opgemaakte akte in het geding kan brengen, bij voorkeur te gelijkertijd met de zoals hierna zal blijken door Aegon te nemen (antwoord)akte uitlating deskundigen.
    
    
      4.6.5. [appellanten] hebben uitdrukkelijk nader bewijs aangeboden en zij zullen daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Het hof acht gelet op hetgeen door [appellanten] bewezen moeten worden - zie hiervoor rechtsoverweging 4.6.1 - een (medisch) deskundigenonderzoek, van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ieder afzonderlijk, nodig. Daarbij zal ook aandacht besteed moeten worden aan de pre-existente klachten van [appellant sub 2] (ten gevolge van arbeidsongeval vanaf 2001 voor 80-100% arbeidsongeschikt) en [appellant sub 1] (whiplash na ongeval in 2002) alsmede aan het bij het onderzoeksrapport van Extensive behorende beeldmateriaal. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) in ieder geval de standaard IWMD-vraagstelling ter beantwoording voor te leggen. Deze luidt als volgt:
      1. DE SITUATIE MET ONGEVAL
    
    
    
      Anamnese
      a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby's, bezigheden in de recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
    
    
    
      Medische gegevens
      b. Wilt u op basis van het medisch dossier van onderzochte een beschrijving geven van:
      de medische voorgeschiedenis van onderzochte op uw vakgebied;
      de medische behandeling van het letsel van de onderzochte en het resultaat daarvan. 
      Voor het geval u voor de beantwoording van deze vraag nog nadere medische informatie behoeft, kunt u dan aangeven welke informatie en wilt u deze dan eerst bij onderzochte opvragen alvorens deze vragen te beantwoorden. In dat geval dient u deze nadere informatie ook toe te sturen aan de medisch adviseur van Aegon.
    
    
    
      Medisch onderzoek
      c. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek?
    
    
    
      Consistentie
      d. Is naar uw oordeel sprake van onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek? Toevoeging van het hof: Hoe beoordeelt u in dit kader de informatie die naar voren komt uit het onderzoek van onderzoeksbureau Extensive, inclusief het daarbij behorende beeldmateriaal (foto's en cd-rom)?
      e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie van onderzochte was op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusie u daaruit trekt?
    
    
    
      Diagnose
      f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
    
    
    
      Beperkingen
      g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij onderzochte in haar huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven (in het bijgesloten beperkingenformulier) en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?
    
    
    
      Medische eindsituatie
      h. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
      i. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
      j. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
      k. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1g)?
    
    
    2. DE SITUATIE ZONDER ONGEVAL
    
    Meestal zal het niet mogelijk zijn om de onderstaande vragen (met name de vragen 2c-2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden.
    
    
      Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval
      a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die onderzochte nog steeds heeft.
      b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?
    
    
    
      Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval
      c. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen?
      d. Zo ja (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?
      e. Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?
    
    
    
      3. OVERIG
      a. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
    
    
    De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundigen. Partijen kunnen zich daarbij tevens uitlaten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. 
    
    4.8. Nu op [appellanten] de bewijslast rust, is het hof voornemens het voorschot van de deskundige(n) ten laste van hen te brengen.
    
    
      4.9. Op grond van het bovenstaande wordt de verdere beoordeling van de grieven 2 t/m 7 aangehouden. De grieven 8 t/m 11 hebben betrekking op de vordering in reconventie.
      Aegon heeft in het verlengde van haar verweer in conventie op grond van onrechtmatig handelen van [appellanten] terugbetaling van de reeds verstrekte voorschotten gevorderd. Ook de beoordeling van deze grieven wordt in afwachting van het deskundigenbericht aangehouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 augustus voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellanten] met een inhoud als hiervoor in onderdeel 4.7 aangegeven;
      stelt Aegon in de gelegenheid de bij het rapport van onderzoeksbureau Extensive behorende cd-rom ter griffie van dit hof te deponeren en de daarvan opgemaakte akte - bij voorkeur tegelijkertijd met de door Aegon te nemen akte uitlating deskundigen - in het geding te brengen;
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2010.