ECLI:NL:RBROT:2012:BX1512, Rechtbank Rotterdam, 19-07-2012, AWB 11/3751
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Weigering omgevingsvergunning voor (het legaliseren van) een hekwerk aan de voor- en zijzijde van de woning. Het hekwerk is in strijd met het bestemmingsplan. Verweerder is niet bereid om de omgevingsvergunning te verlenen omdat het hekwerk door de hoogte en locatie een inbreuk vormt op het gewenste beeld. Tussen partijen is in geschil of het hekwerk deels op gemeentegrond is gebouwd. Er bestaat veel onduidelijkheid over de eigendomssituatie van de strook grond. De burgerlijke rechter is de eerst aangewezene om zich over deze rechtsvraag uit te laten en niet de bestuursrechter. Niet gezegd kan worden dat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Beroep is gegrond.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 11/3751
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2012 in de zaak tussen
    
    (Naam), wonende te Rotterdam, eiser,
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van de deelgemeente Prins Alexander, verweerder,
      gemachtigde: mr. E. van Lunteren.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen voor (het legaliseren van) een hekwerk aan de voor- en zijzijde van de woning (adres) te Rotterdam. 
    
    Bij besluit van 26 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend. 
    
    Partijen hebben nadere stukken ingediend. 
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2012. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door
      E. Pot. 
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.1. Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover van belang: 
      Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: 
      a. het bouwen van een bouwwerk; (…) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…). 
    
    
    Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. 
    
    Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. 
    
    
      Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan: 
      1° met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking, 
      2° in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 
      3° indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
    
    
    1.2. In artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) is bepaald dat als categorieën planologische gebruiksactiviteiten waarvoor een omgevingsvergunning kan worden verleend als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet, worden aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II. 
    
    
      Ingevolge artikel 4, derde lid, van bijlage II van het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking: 
      een bouwwerk, geen gebouw zijnde, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a niet hoger dan 10 m, en
      b de oppervlakte niet meer dan 50 m².
    
    
    1.3. Het perceel (adres) te Rotterdam ligt in het plangebied van het bestemmingsplan “Nesselande” (hierna: het bestemmingsplan). Dit perceel heeft in het bestemmingsplan de bestemming “Woondoeleinden, door burgemeester en wethouders uit te werken bestemming”. Tevens is het perceel gelegen in de “concept 30e uitwerking bestemming Woondoeleinden van het bestemmingsplan Nesselande” waarin het perceel de bestemming “Tuin I” heeft. 
    
    
      Ingevolge artikel 4, eerste lid, onder a, van de voorschriften concept 30e uitwerking bestemming woondoeleinden deelgebied 8.2 van het bestemmingsplan zijn de voor “Tuin I” aangewezen gronden bestemd voor tuin, met bijbehorende voorzieningen, zoals paden, terrassen en vijvers. 
      Ingevolge artikel 4, tweede lid, van deze voorschriften, voor zover thans van belang, mag op de in het eerste lid bedoelde gronden aanwezen voor “Tuin I” niet worden gebouwd.
    
    
    2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de weigering een omgevingsvergunning te verlenen gehandhaafd en zich daarbij op het standpunt gesteld dat het hekwerk door de hoogte en de locatie een inbreuk vormt op het gewenste beeld op deze locatie, dat bestaat uit een groene afscheiding van de voortuinen die gevormd wordt door een haag op gemeentegrond. Verweerder merkt op dat in het primaire besluit wellicht teveel benadrukt is dat het hekwerk deels op gemeentegrond is gebouwd, terwijl de belangrijkste overweging om de vergunning te weigeren, te weten de hoogte van het hekwerk in relatie tot de locatie, minder tot uitdrukking komt. Verweerder is ervan overtuigd dat de grond langs het trottoir aan de voorzijde van de woning van eiser gemeentegrond is, maar wil ongeacht de eigendomskwestie, niet meewerken aan een hekwerk van deze hoogte op deze locatie. 
    
    3. Eiser stelt in beroep dat verweerder ten onrechte het positieve advies van de Commissie voor de Welstand en monumenten Rotterdam van 24 februari 2011 naast zich neerlegt. Eiser merkt op dat verweerder tot aan het bestreden besluit de hoogte van het hekwerk nimmer heeft aangevoerd als reden voor de weigering van de omgevingsvergunning. Hij wijst er op dat de hekwerken bij de woningen aan de Laan van Magisch Realisme 7a en 7b al geruime tijd aanwezig zijn zonder dat verweerder daartegen enige actie heeft ondernomen en dat verweerder voor die hekwerken wel een vergunning heeft verleend. Pas op het moment dat eiser het hek heeft geplaatst, heeft verweerder die situatie niet langer gedoogd. Eiser beroept zich in dat kader op het gelijkheidsbeginsel. Eiser meent voorts dat de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend, omdat verweerder niet binnen de termijn van 8 weken een beslissing heeft genomen op de aanvraag. Eiser wijst er ten slotte op dat verweerder niet kan bewijzen dat het hekwerk op gemeentegrond is geplaatst en stelt dat de strook grond wel degelijk zijn eigendom is. De erfgrens is niet door het kadaster aan te geven. In het koopcontract en kadastraal bericht staat vermeld dat de gekochte grond circa 387 m² is. Bij het digitaal opmeten van de tekening van Rotij Projectbouw West B.V. van 22 januari 2008 blijkt ook dat de oppervlakte 387 m² is. Op een tekening van de gemeente, die op 5 augustus 2011 aan eiser is gestuurd, staat dat de oppervlakte na digitale meting 380 m² is. Deze 7 m² is precies het stuk grond waarvan de gemeente pretendeert eigenaar te zijn, aldus verweerder.
    
    4.1. Eiser beoogt met de aanvraag om de omgevingsvergunning het geplaatste hekwerk ten behoeve van erfafscheidingen aan de voorzijde van het perceel te legaliseren. Het hekwerk is uitgevoerd in stalen traliewerken, voorzien van lantaarns aan de openingspoort. De hoogte van het hekwerk is 1,5 meter respectievelijk 1,2 meter. Partijen verschillen van mening over de vraag wat de eigendomssituatie is van de strook grond van circa 50 centimeter over de breedte van het perceel aan de voorzijde van de woning. Op deze strook grond is verweerder van plan een haag te planten en heeft eiser zonder vergunning het hekwerk geplaatst. 
    
    4.2. De rechtbank stelt allereerst vast dat het beroep betrekking heeft op het in het bestreden besluit gehandhaafde besluit tot weigering van de omgevingsvergunning voor het hekwerk. De rechtbank kan dan ook niet toekomen aan hetgeen eiser heeft aangevoerd over de door verweerder bij besluit van 5 november 2011 opgelegde last onder dwangsom om binnen de daarin gestelde termijn van zes weken een einde te maken aan de illegale situatie door het verwijderen van het hekwerk. Het verzoek van eiser om de opgelegde dwangsom nietig te verklaren, de kosten van de betaalde dwangsom te verhalen op verweerder alsmede te bepalen dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht in de voorlopige voorzieningenprocedure (zaaknummer 11/5237) dient te vergoeden, kan in deze procedure evenmin aan de orde worden gesteld.
    
    4.3. De rechtbank stelt voorts vast dat in het primaire besluit ten onrechte staat vermeld dat de aanvraag om omgevingsvergunning op 8 november 2010 is ontvangen. Uit de op de zaak betrekking hebbende stukken blijkt immers dat eiser de (elektronische) aanvraag om omgevingsvergunning op 14 januari 2011 heeft ingediend. Aangezien verweerder de beslissing op de aanvraag om omgevingsvergunning overeenkomstig artikel 3.7 van de Wabo met toepassing van de reguliere voorbereidingsprocedure heeft voorbereid, diende verweerder daarop binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag een beslissing te nemen. Nu verweerder op 11 maart 2011 op de aanvraag heeft beslist is van een van rechtswege verleende vergunning geen sprake. Met betrekking tot de eerder door eiser op 21 oktober 2010 (schriftelijk) ingediende aanvraag om omgevingsvergunning voor een erf- of perceelafscheiding overweegt de rechtbank dat verweerder eiser bij brief van 17 november 2010 heeft meegedeeld dat deze aanvraag onvolledig is en eiser in de gelegenheid heeft gesteld de aanvraag binnen vier weken aan te vullen. Er is geen enkele aanwijzing dat eiser die aanvraag heeft aangevuld. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat ook in zoverre geen sprake kan zijn van een van een rechtswege verleende vergunning. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat in het huis- aan huisblad abusievelijk is vermeld dat op 27 december 2010 een vergunning is verleend voor het plaatsen van een sierhekwerk op het perceel (adres) . Eiser heeft ter zitting ook desgevraagd meegedeeld dat hij nooit een besluit op de op 21 oktober 2010 ingediende aanvraag om omgevingsvergunning heeft ontvangen. 
    
    4.4. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Voor de onderhavige gronden geldt immers een zogenaamde uitwerkingsplicht en vaststaat dat deze uitwerking formeel nog niet is vastgesteld door verweerder. Het bestemmingsplan kent een bouwverbod voor de gronden die niet zijn uitgewerkt. 
    
    4.5. Verweerder heeft vervolgens getoetst of de omgevingsvergunning kan worden verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo in samenhang met artikel 4, derde lid, van bijlage II van het Bor. Bij zijn beslissing om al dan niet gebruik te maken van deze bevoegdheid heeft verweerder beleidsvrijheid, reden voor de bestuursrechter om die beslissing terughoudend te toetsen. Deze toets houdt in dat de bestuursrechter zich moet beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen om al dan niet omgevingsvergunning voor het strijdige gebruik te verlenen. 
    
    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), bijvoorbeeld de uitspraak van 3 oktober 2007 (LJN: BB4718), staat een evidente privaatrechtelijke belemmering aan verlening van ontheffing van het bestemmingsplan in de weg. De rechtbank is van oordeel dat deze jurisprudentie ook van toepassing is als het gaat om het verlenen van een omgevingsvergunning in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, met toepassing van art. 2.12 van de Wabo. 
    
    Gelet op het primaire besluit, het advies van commissie voor bezwaarschriften en de motivering van het bestreden besluit, is de rechtbank van oordeel dat de eigendomssituatie van de strook grond van circa 50 centimeter over de breedte van het perceel aan de voorzijde van de woning, wel degelijk aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd. De rechtbank wijst in dit kader ook op de omstandigheid dat verweerder de bewoners van de adressen Laan van Magisch Realisme nummers 7a en 7b een omgevingsvergunning heeft verleend voor het plaatsen van een vergelijkbaar hekwerk aan de voorzijde van de woning, nadat dat hekwerk 50 centimeter naar achteren is geplaatst. Tussen partijen is niet in geschil dat ook een aanvraag van eiser waarbij het hekwerk 50 centimeter naar achteren wordt geplaatst door verweerder zou zijn gehonoreerd.
    
    Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er veel onduidelijkheid bestaat over de eigendomssituatie van voornoemde strook grond. Onder verwijzing naar artikel 5:47 van het Burgerlijk Wetboek is de burgerlijke rechter de eerst aangewezene om zich over deze rechtsvraag uit te laten en niet de bestuursrechter. Nu de burgerlijke rechter zich nog niet over deze rechtsvraag heeft uitgesproken, komt de rechtbank tot de conclusie dat in dit geval niet kan worden gezegd dat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Verweerder heeft de vergunning niet kunnen weigeren omdat het hekwerk op gemeentegrond is gelegen. 
    
    Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de omgevingsvergunning heeft kunnen weigeren. Nu eiser zijn hekwerk niet naar achteren heeft verplaatst is van een vergelijkbare situatie geen sprake en kan het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.
    
    5. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    6. Nu het beroep gegrond is, dient verweerder op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het door eiser betaalde griffierecht te voldoen. 
    
    7. Niet is gebleken dat eiser kosten in verband met door een derde beroepsmatig verleende  rechtsbijstand heeft moeten maken, zodat geen aanleiding bestaat voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet evenmin aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser heeft moeten maken in verband met het door hem ingeschakelde onderzoeksbureau voor het bepalen van de oppervlakte van zijn perceel. Niet is immers is gebleken dat deze deskundige een schriftelijk verslag heeft uitgebracht. 
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    -	verklaart het beroep gegrond;
    
    -	vernietigt het bestreden besluit;
    
    -	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van 	€ 152,00 vergoedt.
    	
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Houweling, voorzitter, en mrs. P. Vrolijk en A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. J.V. Baan-de Vries, griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2012.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    griffier	voorzitter
    
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.