ECLI:NL:GHARN:2009:BJ7921, Gerechtshof Arnhem, 15-09-2009, 200.006.346/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Totstandkoming franchiseovereenkomst en aannemingsovereenkomst art. 6:23 BW

Arrest d.d. 15 september 2009
      Zaaknummer 200.006.346/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	De Hypotheekadviseur Centrale Organisatie Nederland B.V.,
      	gevestigd te [plaats],
      2.	[appellant 2],
      	gevestigd te [plaats],
      hierna te noemen [appellanten] 
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
      voor wie gepleit heeft mr. D.J.J. Snijders, advocaat te Tilburg,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L. Bosch, kantoorhoudende te Hoorn, die ook heeft gepleit.
    
    	
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 31 januari 2007, 12 maart 2007 en 19 maart 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 april 2008 is door [appellanten]  hoger beroep ingesteld tegen het vonnis d.d. 19 maart 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] - na vervroeging door [appellanten] - tegen de zitting van dit hof van 27 mei 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank (sector Civiel) te Zwolle-Lelystad van 19 maart 2008, gewezen onder nummer 126405/HA ZA 06-1394, in de zaak van appellanten als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    1.	geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten sub 1 tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de somma € 18.754,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover ex artikel 6:119a BW vanaf 31 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    2.	geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante sub 2 tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de somma € 101.515,61 vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover ex artikel 6:119a BW vanaf 3 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    3.	alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans hun deze (gedeeltelijk) te ontzeggen en het vonnis in eerste aanleg te bekrachtigen;
    
    Met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest; [appellanten] hebben het hof verzocht (mede) arrest te wijzen op basis van het door hen ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.
    
    
      De grieven
      [appellanten]  hebben twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling 
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    1.1. De Hypotheekadviseur is initiatiefnemer van een landelijke keten van financiële dienstverleners, waaronder franchisenemers, die onder de naam "De Hypotheekadviseur" bemiddelen bij het verkrijgen van hypothecaire geldleningen en het sluiten van verzekeringen. [appellant 2] is de vaste interieurbouwer van De Hypotheekadviseur. 
    
    1.2. [geïntimeerde] heeft jarenlang een onderneming op het gebied van financiële dienstverlening gedreven in Portugal. Begin 2006, nadat hij in verband met een echtscheiding naar Nederland was teruggekeerd, heeft hij contact gezocht met De Hypotheekadviseur met de wens een vestiging van deze keten op te zetten in Hoorn. Hij had daartoe een pand op het oog aan de Nieuwstraat 12A.
    
    1.3. Het contact tussen De Hypotheekadviseur en [geïntimeerde] heeft ertoe geleid dat beiden op of omstreeks 1 maart 2006 een zogenaamde intentieverklaring (hierna: de overeenkomst) hebben getekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:
    
    
      Artikel 1
      Zowel franchisegever als contractant(e) zullen zich naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid inspannen om binnen afzienbare tijd, doch uiterlijk voor 1 juni 2006, te komen tot sluiting van de alsdan geldende standaard franchiseovereenkomst van franchisegever. Deze termijn kan in overleg tussen partijen eenmalig worden verlengd met de duur van drie (3) maanden.
      (...)
      Artikel 5
      De contractant(e) verklaart, bij definitief akkoord van de bank voor de financiering ten behoeve van de exploitatie van de "Hypotheekadviseur", een bedrag van € 15.000,- exclusief BTW aan franchisegever verschuldigd te zijn, zijnde de entreefee van de franchisegever, welk bedrag terstond na ontvangst van de factuur zal worden voldaan."
    
    
    1.4. Kort na de totstandkoming van de overeenkomst heeft De Hypotheekadviseur  [geïntimeerde] in contact gebracht met [betrokkene]. te Breda, die in haar opdracht op 4 april 2006 een onderzoeksrapport heeft opgemaakt ten behoeve van de door [geïntimeerde] voor zijn onderneming benodigde financiering. In dit rapport is een kredietbehoefte becijferd van € 265.000,--. 
    
    1.5. Vervolgens heeft De Hypotheekadviseur [geïntimeerde] bij het verkrijgen van de benodigde financiering terzijde gestaan. In dat kader zijn [medewerker 1] en/of de [medewerker 2] van de De Hypotheekadviseur aanwezig geweest bij gesprekken van [geïntimeerde] met ING Bank en Nationale-Nederlanden (hierna: NN). Met geen van beide financiële instellingen is een financieringsovereenkomst tot stand gekomen. 
    
    
      1.6. Nadat De Hypotheekadviseur het pand aan de Nieuwstraat 12A te Hoorn had aangehuurd, hebben aldaar op 6 en 14 april 2006 besprekingen plaatsgevonden over de inrichting van het pand. Bij die besprekingen waren aanwezig: [medewerker appellant 2] van [appellant 2] , [geïntimeerde], [medewerker 1] en [medewerker 2]. Naar aanleiding van deze besprekingen heeft [appellant 2] op 10 en 17 april 2006 opdrachtbevestigingen gestuurd naar [geïntimeerde], welke [geïntimeerde] zonder protest heeft behouden. De opdrachtbevestiging van 10 april 2006 - met onderwerp: "Opdrachtbevestiging compleet winkelinterieur" - vermeldt onder meer het volgende: 
      " Hierbij sturen wij u een opdrachtbevestiging, nadat u ons mondeling opdracht heeft gegeven in het pand aan de Nieuwstraat te Hoorn, voor het leveren en plaatsen van een compleet interieur t.b.v. uw hypotheekwinkel te Hoorn." 
      Deze brief is op 17 april 2006 gevolgd door een soortgelijke brief met als onderwerp: "Opdrachtbevestiging aanpassing winkelinterieur.
    
    
    1.7. [appellant 2] heeft de eerste termijn van de verbouwingskosten ad € 40.350,--in rekening gebracht bij De Hypotheekadviseur, welke deze op 18 april 2006 heeft voldaan. 
    
    1.8. [appellant 2] heeft in de periode van week 19 tot en met 23 van 2006 in het pand een verbouwing uitgevoerd en deze op 1 juni 2006 buiten aanwezigheid van [geïntimeerde] opgeleverd aan De Hypotheekadviseur.
    
    
      1.9. Bij brief van 31 mei 2006 heeft [geïntimeerde] De Hypotheekadviseur onder meer het volgende laten weten:
      "Ik moet helaas afhaken als potentiële franchisenemer voor een vestiging van de hypotheekadviseur te Hoorn. Er zijn een aantal factoren maar de belangrijkste is het niet verkrijgen van een financiering voor het opstarten van  de vestiging Hoorn.
      De twee belangrijkste factoren  hiervoor zijn [ ] o.a. "mijn" BKR verleden en dat en onvoldoende zekerheden kunnen worden gesteld.
      Ook krijg ik geen danwel onvoldoende medewerking van mijn familie om tot een andere financieringsvorm te komen.
      (...)"
    
    
    1.10. Op 30 juni 2006 heeft [appellant 2] [geïntimeerde] gemaand tot betaling van een bedrag van € 98.673,61 in verband met de door haar uitgevoerde verbouwing van het pand.
    
    
      2. Stellende dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de respectievelijk met hen aangegane overeenkomsten vorderden [appellant 2] in eerste aanleg veroordeling van [geïntimeerde]:
      1. tot betaling aan De Hypotheekadviseur van de som van € 18.754,-- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      2. tot betaling aan [appellant 2] van een bedrag van € 101.515,61 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
    
    
    3. Nadat een comparitie van partijen en getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellanten] integraal afgewezen en beiden veroordeeld in de kosten van het geding. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop die berusten richten zich de grieven.
    
    4. Met grief 1 klagen appellanten erover dat de rechtbank hen niet geslaagd heeft geacht in het aan hen opgedragen bewijs dat [geïntimeerde] de in artikel 1 van de intentieverklaring opgenomen verplichting toerekenbaar niet was nagekomen. Blijkens de toelichting op deze grief spitsen appellanten hun grief toe op de inspanningsverplichting van [geïntimeerde] om de voor de start van de onderneming noodzakelijke financiering te verkrijgen. Het verkrijgen van die financiering vormt op grond van artikel 5 van de overeenkomst de opschortende voorwaarde voor verschuldigdheid van [geïntimeerde] van de entrance fee van €15.000,-- en nu [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om die financiering te verkrijgen moet deze voorwaarde - zo menen appellanten - als vervuld beschouwd worden. [geïntimeerde] heeft immers als de in artikel 6:23 BW bedoelde partij die bij niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling daarvan belet door NN en ING niet de informatie te verschaffen die zij nodig hadden om tot een - mogelijk gunstige - beslissing op de financieringsaanvraag te komen. Voorts menen appellanten dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] zich alle redelijke inspanningen heeft getroost om de financiering rond te krijgen, ten onrechte de betekenis aan (het wegvallen van) de borgstelling door de moeder van [geïntimeerde] heeft toegekend als zij heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft de grief gemotiveerd bestreden.
    
    5. Het hof stelt voorop dat het - anders dan appellanten kennelijk menen - niet aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat hij al het redelijkerwijs noodzakelijke heeft gedaan om de benodigde financiering te verkrijgen, maar aan appellanten om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat [geïntimeerde] in de op zich genomen verplichtingen is tekortgeschoten. Bij de beantwoording van de vraag of van dergelijk tekortschieten sprake is, neemt het hof als uitgangspunt dat [geïntimeerde] destijds een BKR-registratie had in verband met een eerder faillissement en dat hij niet over eigen vermogen beschikte. Dit laatste leidt het hof af uit de in zoverre niet bestreden verklaring van [medewerker betrokkene] (van [betrokkene]) dat [geïntimeerde] - in aanwezigheid van [medewerker 2] - aan hem heeft meegedeeld, dat zijn eigen vermogen 'naar zijn ex zou gaan'. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] mogelijk in gesprekken met financiers zijn financiële situatie rooskleuriger heeft gepresenteerd dan in feite het geval was. 
    
    6. Het hof is tegen de achtergrond van deze feiten van oordeel dat appellanten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichting zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in te spannen om de benodigde financiering te verkrijgen. Meer concreet is het hof van oordeel dat appelanten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerde] met ING of met NN overeenstemming over financiering zou hebben bereikt als hij zich meer inspanningen had getroost dan hij heeft gedaan. Niet aannemelijk is immers dat deze beide financiële instellingen zonder enige zekerheid met [geïntimeerde] tot zaken zouden hebben willen komen. Ter onderbouwing hiervan wijst het hof erop dat [medewerker 2] zelf ter gelegenheid van het getuigenverhoor naar voren heeft gebracht dat De Hypotheekadviseur van al haar financiers het signaal kreeg dat het verkrijgen van financiering geen probleem zou zijn 'als er maar een borgstelling zou komen', wat overigens aansluit bij hetgeen [medewerker betrokkene] van [betrokkene]. naar voren heeft gebracht, te weten: 'Zonder zekerheid kom je bij banken niet ver', wat, waar het verkrijging van financiering betreft, als een feit van algemene bekendheid moet worden aangemerkt. 
    
    7. Meer in het bijzonder geldt ten aanzien van de ING dat [medewerker ING], die destijds als relatiemanager van de zijde van deze bank bij de financieringsaanvraag betrokken was, tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard dat hij heeft gevraagd naar zekerheden en naar het eigen vermogen van [geïntimeerde]. Nu aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] niet over eigen vermogen beschikte en appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat [geïntimeerde] - via zijn moeder of op andere wijze - voor zekerheid kon zorgen, kan - nog daargelaten de BKR-registratie en het faillissement - niet worden aangenomen dat voortzetting van het contact tot enig succes van de poging bij ING had geleid.
    
    8. Uit hetgeen appellanten hebben aangevoerd en op basis van hetgeen verder in de procedure is gebleken, kan evenmin worden aangenomen dat de poging bij NN bij verdere inspanning van [geïntimeerde] succesvol zou zijn geworden. [medewerker NN] van NN heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat hij, nadat hem ter ore was gekomen dat [geïntimeerde] een BKR-registratie had, tegen De Hypotheekadviseur heeft gezegd dat NN 'een ons conveniërende verklaring' moest hebben voor die BKR-registratie, maar dat hij deze - voor de financiering cruciale - verklaring nooit heeft ontvangen. Dat [geïntimeerde] hiervan een verwijt valt te maken is in het geheel niet gebleken.
    
    9. Hetgeen appellanten bij memorie van grieven (sub 5.1.2) hebben aangevoerd ten aanzien wat [geïntimeerde] zou hebben moeten doen ('in overleg met je financiers die vele zekerheden voor je kunnen verzinnen, samen met je accountant kijken naar alternatieven (zoals bijvoorbeeld een lager te lenen bedrag met privé zekerheden, derden die borg willen staan, of voor een deel, een andere financier zoeken, in overleg gaan met de franchisegever, een partner zoeken in je franchise-hypotheekbedrijf met eigen geld en wel een borg, etc.etc'), wat appellanten ook desgevraagd bij pleidooi onvoldoende hebben weten te concretiseren, is dermate algemeen dat het nalaten van een en ander geen schending van enige verplichting aan de zijde van [geïntimeerde] kan opleveren. De opvattingen van appellanten dat het 'zeker reëel' is dat [geïntimeerde] door het bewandelen van een van die wegen alsnog tot een financiering zou zijn  gekomen, kan het hof dan ook niet tot de zijne maken.
    
    10. Concluderend is het hof dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in zijn in artikel 1 van de overeenkomst neergelegde verplichting zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in te spannen om uiterlijk 1 juni 2006 met De Hypotheekadviseur een franchiseovereenkomst te sluiten en dat er geen grond is de opschortende voorwaarde van artikel 5 van de overeenkomst als vervuld aan te merken. Grief 1 faalt.
    
    11. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet geslaagd zijn in het bewijs dat [geïntimeerde] [appellant 2] opdracht tot de verbouwing heeft gegeven.
    
    12. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de (in onderlinge  samenhang beschouwde) verklaringen, waarvan de op dit punt relevante onderdelen adequaat in r.o. 2.5 van het bestreden vonnis zijn weergegeven,  wel blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over hoe het pand verbouwd moest worden, maar niet dat [geïntimeerde] voor die verbouwing opdracht heeft gegeven. Evenmin komt uit die verklaringen naar voren dat [medewerker appellant 2] heeft begrepen, laat staan heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] een dergelijke opdracht heeft gegeven. Daarvoor acht het hof de navolgende omstandigheden van belang. 
    
    13. [appellant 2] heeft geen bezwaar geuit toegespitst op de overweging van de rechtbank (r.o. 2.6) dat 'alle betrokkenen, en dus ook [appellant 2] wisten dat de financiering nog niet rond was'. [appellant 2] moet derhalve geacht worden bekend te zijn geweest met de stand van zaken ten aanzien van de financiering en moet hebben begrepen dat het daarzonder niet voor de hand lag dat [geïntimeerde] financiële verplichtingen van de hier aan de orde zijnde omvang op zou te nemen. 
     
    14. Gesteld nog gebleken is dat [appellant 2] [geïntimeerde] op enig moment heeft verzocht een aanbetaling te doen. J.T. [appellant 2] heeft echter verklaard dat wel gebruikelijk is 'dat de helft bij de opdracht door de opdrachtgever, dat is de beoogd franchisenemer, wordt betaald.' Het is echter niet [geïntimeerde], maar De Hypotheekadviseur geweest die op 18 april 2006 een aanbetaling heeft gedaan. Appellanten stellen wel dat De Hypotheekadviseur het desbetreffende bedrag aan [geïntimeerde] heeft voorgeschoten, maar nu gesteld noch gebleken is dat daar wilsovereenstemming met [geïntimeerde] aan ten grondslag lag moet het ervoor gehouden worden dat De Hypotheekadviseur daarmee beoogd heeft te voldoen aan eigen verplichting. 
    
    15. [appellant 2] heeft de verbouwing niet aan [geïntimeerde], maar aan De Hypotheekadviseur, die huurder van het pand was en - zoals hiervoor is overwogen - ook de aanbetaling had gedaan, opgeleverd. Dat dat zou zijn gebeurd omdat [geïntimeerde] niet bereikbaar was, acht het hof - ook omdat appellanten geen enkele aan [geïntimeerde] gerichte factuur hebben overgelegd - weinig aannemelijk. 
    
    16. Appellanten hebben subsidiair nog aangevoerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant 2] heeft gehandeld door deze er na ontvangst van de opdrachtbevestigingen niet opmerkzaam op te maken dat zij hem ten onrechte als opdrachtgever ziet. Appellanten hebben dit standpunt echter volstrekt onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
    
    17. Appellanten hebben nog bewijs aangeboden door het horen van dezelfde getuigen die reeds in eerste aanleg zijn gehoord. Nu zij niet hebben aangevoerd wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben verklaard, ziet het hof geen aanleiding op dat aanbod in te gaan. 
    
    
      De slotsom
      18. Beide grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten]  als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten, tarief V).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten]  in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.148,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Van de Veen en Schepen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 september 2009 in bijzijn van de griffier.