ECLI:NL:RBLEE:2007:AZ8625, Rechtbank Leeuwarden, 07-02-2007, 77603 / HA ZA 06-623
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering tot het verlenen van ongehinderde doorgang over een perceel naar de openbare weg wordt afgewezen, hoewel er een erfdienstbaarheid bestaat. Deze erfdienstbaarheid wordt niet opgeheven, maar geconcludeerd wordt dat eiser geen redelijk belang heeft bij het feitelijk uitoefenen van de al geruime tijd niet uitgeoefende erfdienstbaarheid..

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 77603 / HA ZA 06-623
    
    Vonnis van 7 februari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaatsnaam 2],
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. R.A. Tamourt,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te [plaa[plaatsnaam],
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [plaatsnaam],
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. J. Pieters.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke eis in reconventie
      - de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie
      - het proces-verbaal van comparitie.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten in conventie en in reconventie
      2.1. Aan de [Awijk] te [plaatsnaam], gemeente [naam gemeente] ligt ingesloten door bos een viertal percelen. Dit betreft een perceel grasland ([aanduiding D]), en drie percelen met de volgende adressen: 
      [Awijk] 3 ([aanduiding A]), in eigendom van [eiser];
      [Awijk] 5 ([aanduiding B]) in eigendom van een aantal eigenaren waaronder [eiser];
      [Awijk] 7 ([aanduiding C]) in eigendom van en bewoond door [gedaagden].
      Ook het perceel grasland is van [eiser]. 
      Het perceel grasland en de nummers 5 en 7 liggen (in die volgorde) naast elkaar en aan de openbare weg. Nummer 3 ligt niet aan de openbare weg maar wordt ingesloten door de overige percelen.
    
    
    
      2.2. [eiser] heeft in oktober 2005 bij akte van verdeling het perceel aan de [Awijk] 3 verkregen. In de notariële akte staat opgenomen:
      "ERFDIENSTBAARHEDEN
      Inzake erfdienstbaarheden wordt verwezen naar voormelde eigendomsverkrijging (4560/1), waarin staat vermeld:
      "Recht van weg van en naar de openbare weg ten behoeve van kavel 07007 ([naam gemeente] [aanduiding A]) en ten laste van kavel 07010 ([naam gemeente] [aanduiding C])
    
    
    Op het perceel [aanduiding A] staat een woonhuis dat [eiser] weg wil halen. Hij wil een nieuwe woning (laten) bouwen op ofwel het grasland ofwel voornoemd perceel. Op beide percelen ligt een woonbestemming, maar als op het ene perceel gebouwd wordt mag niet ook op het andere perceel gebouwd worden. 
    
    
      2.3. [gedaagden] bezit sinds 1997 het perceel aan de [Awijk] 7 te [plaatsnaam], [naam gemeente] ([aanduiding C]). Op dit perceel is in 1997 een nieuwe woning gebouwd. De notariële akte van levering, waarbij  het perceel aan [gedaagde sub 1] is geleverd, vermeldt onder aan pagina 4 en verder:
      "Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in een vroegere titel van aankomst (toedeling bij akte van toedeling ingevolge ruilverkaveling "JUBBEGA-SCHUREGA''), de dato zeven november negentienhonderd achtenzeventig verleden voor E. Vellinga, destijds notaris te Gorredijk (...) waarin ondermeer woordelijk staat vermeld dat het bij deze akte verkochte perceel (ten tijde van voormelde ruilverkaveling bekend als kavel nummer 07010) als lijdend erf is belast met een recht van weg van en naar de openbare weg ten behoeve van kavel 07007 als heersend erf."
    
    
    De doorgang langs de woning van [gedaagden] is thans 3,8 meter breed. 
    
    
      2.4. De huidige eigenaren van [Awijk] 5 leven al jaren in onmin met elkaar.  
      [eiser] maar ook de vorige bewoners van de woning aan de [Awijk] 3 hebben altijd gebruik gemaakt van een smal kruipad dat loopt over het perceel aan de [Awijk] 5 naar de openbare weg. Een aantal eigenaren van het perceel aan de [Awijk] 5 heeft aan [eiser] aangegeven dit gebruik te dulden totdat in deze vonnis is gewezen. 
    
    
    2.5. [eiser] heeft [gedaagden] geïnformeerd dat hij gebruik wenst te maken van zijn recht van weg van en naar de openbare weg over het perceel aan de [Awijk] 7. [gedaagden] geeft aan dat hij dat niet zal dulden. Daarop laat [eiser] conservatoir verhaalsbeslag leggen op de woning van [gedaagden] en start hij deze procedure.
    
    3. Het geschil
    
    in conventie
    
    
      3.1. [eiser] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagden] tot het ongehinderd doorgang verschaffen over perceel [Awijk] 7 naar de openbare weg op straffe van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van EUR 500,-- per dag voor iedere dag dat [gedaagden] in gebreke blijft. 
      Subsidiair vordert [eiser] veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een bedrag van EUR 31.000,- dan wel een bedrag dat in goede justitie juist geacht wordt.
      Daarnaast vordert [eiser] de veroordeling van [gedaagden] in de kosten van dit geding waaronder de kosten van beslaglegging.
    
    
    3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat er een recht van erfdienstbaarheid gevestigd is op het perceel van [gedaagden] ten behoeve van zijn perceel ([aanduiding A]) en dat hij er recht en belang bij heeft dat hij van dit recht van erfdienstbaarheid gebruik kan maken. Immers wanneer [gedaagden] geen recht van doorgang wil verschaffen zou hij over zijn andere perceel ([aanduiding D]) heen moeten om de openbare weg te bereiken waardoor de waarde van dat perceel ([aanduiding D]) vermindert met een bedrag van EUR 31.000,-- zoals makelaar Donker heeft getaxeerd.
    
    3.3. [gedaagden] voert gemotiveerd verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    3.4. [gedaagden] vordert op voorwaarde dat het recht van erfpacht (de rechtbank begrijpt: het recht van erfdienstbaarheid) zoals gesteld door [eiser] komt vast te staan, dat de rechtbank het recht van erfpacht (de rechtbank begrijpt: het recht van erfdienstbaarheid) opheft met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in reconventie.
    
    3.5. [eiser] voert gemotiveerd verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    in conventie
    
    4.1. Het primaire verweer van [gedaagden] luidt dat er in de ruilverkavelingsakte van 1978 abusievelijk een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [aanduiding A] (nr. 3) en ten laste van perceel [aanduiding C] (nr. 7) is gevestigd terwijl dat had moeten zijn ten laste van het perceel [aanduiding B] (nr. 5), omdat vóór de ruilverkaveling van 1978 een erfdienstbaarheid op dat perceel rustte ten behoeve van perceel [aanduiding A] en de toenmalige bewoners van nr. 3 zowel vóór als na 1978 gebruik maakten van het recht van weg naar de openbare weg via [Awijk] 5 en niet via [Awijk] 7. Dit verweer heeft [gedaagden] onderbouwd met verklaringen van toenmalige (buurt)bewoners.
    
    4.2. De rechtbank overweegt dat met de verklaringen van de toenmalige (buurt)bewoners nog niet is aangetoond dat er een vergissing is gemaakt tijdens de ruilverkaveling in 1978. Nu [gedaagden] zijn verweer op dit punt niet anderszins heeft gestaafd, acht de rechtbank dit verweer dan ook onvoldoende onderbouwd en gaat zij hieraan voorbij. Reeds hierom gaat de rechtbank ook voorbij aan het subsidiaire verweer inhoudende dat omdat nimmer een wijziging in de feitelijke situatie is beoogd, de titel en levering niet met elkaar overeen komen waardoor er geen rechtsgeldig recht van erfdienstbaarheid is gevestigd.
    
    
      4.3. Vervolgens heeft [gedaagden] meer subsidiair aangevoerd dat wanneer vast zou komen te staan dat de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is gevestigd, de erfdienstbaarheid opgeheven moet worden. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de artikelen 5:78 en 5:79 Burgerlijk Wetboek (BW). Voor zover dit verweer is gebaseerd op artikel 5:78 BW, gaat de rechtbank hieraan voorbij nu opheffing van onder het oude recht gevestigde erfdienstbaarheden ingevolge artikel 165 Overgangswet NBW is uitgesloten (slechts wijziging is mogelijk hetgeen niet wordt gevorderd).
      Voor zover [gedaagden] zich baseert op art. 5:79 BW overweegt de rechtbank als volgt. Dit artikel bepaalt dat een erfdienstbaarheid kan worden opgeheven indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar geen redelijk belang meer heeft en het ook niet aannemelijk is dat de mogelijkheid of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.
      De rechtbank overweegt allereerst dat nu de doorgang langs de woning van [gedaagden] breed genoeg is om daar met een auto langs te rijden, niet gezegd kan worden dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is. 
      Voorts overweegt de rechtbank dat [eiser] ter zitting heeft verklaard dat hij nog niet weet waar en op welk perceel hij gaat bouwen en of hij één van de twee percelen, die hij in eigendom heeft, gaat verkopen. Hierdoor is het voor de rechtbank niet mogelijk op dit moment te beoordelen of het uitgesloten is dat [eiser] in de toekomst een redelijk kan hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Omdat op dit moment niet gezegd kan worden dat het niet aannemelijk is dat het (oorspronkelijke) redelijke belang zal terugkeren, kan in het midden blijven of [eiser] thans geen redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De rechtbank concludeert dat ook dit verweer niet kan slagen. 
    
    
    
      4.4. Nu de rechtbank niet zal overgaan tot het opheffen van de erfdienstbaarheid, zoals in reconventie gevorderd, komt zij toe aan het meest subsidiaire verweer van [gedaagden] waarbij deze een beroep doet op misbruik van bevoegdheid door [eiser]. Dit verweer strekt ertoe dat [eiser] als er al sprake is van een erfdienstbaarheid, dit recht niet mag uitoefenen. In dat verband heeft [gedaagden] betoogd dat [eiser] geen belang heeft bij het gebruik van recht van weg naar de openbare weg. Immers zijn privacy komt in het geding (zie punt 48 conclusie van antwoord) doordat [eiser] met een auto dwars door zijn tuin en vlak langs zijn huis zal rijden terwijl [eiser] ook over eigen grond het ingesloten perceel kan bereiken, aldus [gedaagden].
      De rechtbank overweegt aan de hand van de door partijen overgelegde situatietekeningen, de door hen opgegeven maten en geproduceerde foto's dat [eiser] met de auto op een afstand van nog geen anderhalve meter aan het huis van [gedaagde sub 1] voorbij rijdt. [eiser] heeft de inbreuk op privacy niet genoegzaam betwist. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] een duidelijk belang heeft terwijl het belang aan de zijde van [eiser] niet duidelijk is geworden zolang als hij niet heeft besloten waar hij gaat bouwen en welk stuk land hij gaat verkopen (en van dit besluit is gebleken). 
      De rechtbank concludeert ingevolge het hiervoor overwogene dat [eiser] geen redelijk belang heeft bij het wederom feitelijk gaan uitoefenen van een gedurende geruime tijd niet uitgeoefende erfdienstbaarheid. Dit verweer slaagt, mitsdien zullen de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
    
    
    
      4.5. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden vastgesteld op:
      - vast recht	EUR 	680,00
      - salaris procureur	1.158,00 (2,0 punt × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	1.838,00
    
      
    in reconventie
    
    
      4.6. De voorwaarde verbonden aan de reconventionele vordering is vervuld nu in conventie vast staat dat er een rechtsgeldig recht van erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het perceel van [gedaagden] 
      De rechtbank verwijst naar het hiervoor in r.ov. 4.3 overwogene en zal de reconventionele vordering [gedaagden] op grond daarvan afwijzen.
    
    
    
      4.7. [gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op:
      - salaris procureur	452,00 (2,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	452,00
    
     
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden vastgesteld op EUR 1.838,00,
    
    5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    5.4. wijst de vorderingen af,
    
    5.5. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op EUR 452,00,
    
    5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2007.?