ECLI:NL:GHSHE:2006:BA2898, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2006, C200600745
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [General Equipment A. BV] /[X.] , [3 Elite v.o.f. en vennoten]. 
        Vordering tot onder meer betaling van boetes wegens schending  van een concurrentiebeding met betrekking tot bepaalde producten en wegens overtreding van geheimhoudingsbeding.
        Hof oordeelt bedingen niet overtreden. Vonnis kantonrechter wordt bekrachtigd.

KG C0600745/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 28 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      GENERAL EQUIPMENT [A.] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2006 en herstelexploit van 2 juni 2006,
      procureur: mr J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [X.],
      wonende te [woonplaats],
      2. 3-ELITE V.O.F. en haar vennoten:
      3. [B.],
      wonende te [woonplaats], 
      4. [C.],
      wonende te [woonplaats],
      5. [D.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      procureur: mr Ph. C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s Hertogenbosch op 27 april 2006 onder zaak/rolnummer 139593/KG ZA 06-167 gewezen, en op 8 juni 2006 hersteld vonnis tussen appellante, hierna: [A.], als eiseres en geïntimeerden, hierna tezamen in enkelvoud aangeduid als 3-Elite, als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en naar het hersteld eindvonnis waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven en bij akte houdende wijziging van eis heeft [A.] tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding tot toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, te weten, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
    
    [X.] te veroordelen tot volledige nakoming van het concurrentiebeding, zoals opgenomen in artikel 5.1 en bijlage 5 van de vaststellingsovereenkomst d.d. oktober 2005, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen;
    
    
      [X.] te veroordelen om aan [A.] te betalen de overeengekomen boete, zoals opgenomen in artikel 5.3 van de vaststellings- overeenkomst, tot en met de dag van dagvaarding in kort geding in eerste aanleg zijnde een bedrag ter hoogte van 
      € 134.000,-- (zegge: honderdvierendertigduizend euro), althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2006, althans vanaf 27 januari 2006, althans vanaf 15 februari 2006, althans vanaf de dag van dagvaarding in kort geding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    [X.] te veroordelen tot nakoming van de geheimhoudingsplicht ex artikel 4 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat hij in gebreke blijft aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen;
    
    Alle geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen om de onrechtmatige activiteiten jegens [A.] te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat (één van de) gedaagde(n) in gebreke blijft/blijven aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen, althans een zodanige voorziening te treffen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
    
    Alle geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 1 sub c BW, zijnde een bedrag van € 1.632,-- althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft 3-Elite de grieven bestreden.
    
    Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep.
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In rechte kan van de navolgende door de rechtbank reeds vastgestelde feiten worden uitgegaan.
    
    4.1.1. [X.] is op 1 augustus 1979 in dienst van [A.] B.V. getreden en is met ingang van 1 juli 1991 benoemd tot statutair directeur. Met ingang van 1 januari 2006 is de arbeidsovereenkomst ontbonden.
    
    4.1.2. [B.] en [D.] zijn eveneens in dienst geweest van [A.] B.V. Hun arbeidsovereenkomsten zijn respectievelijk ontbonden per 1 september 2005 en 1 oktober 2005.
    
    4.1.3. In het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst hebben [X.] en [A.] B.V. in oktober 2005 een vaststellings- overeenkomst gesloten, waarin, onder andere, een geheim-houdingsplicht (art. 4), een concurrentiebeding (art. 5.1) en een boetebeding (art. 5.3) is opgenomen. In verband met een Technisch Ontwikkel Krediet (subsidie) dat [A.] had verkregen voor de ontwikkeling van radiografische afstandbedieningen, zijn partijen overeengekomen dat [X.] de afstandbedieningen voor lieren niet rechtstreeks aan zijn klanten mocht verkopen, maar alleen via [F.] Nederland BV (hierna: [F.]). De tekst van het concurrentiebeding luidt - voorzover hier van belang - als volgt:
    
    "De werknemer zal tot en met 31 december 2007 zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders van werkgever geen activiteiten ondernemen binnen Nederland/Belgie/Duitsland, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, in de klant-product relatie van werkgever. De hier bedoelde producten zijn in bijlage 5 opgenomen. Het is werknemer derhalve uitdrukkelijk wel toegestaan wereldwijd activiteiten te ondernemen, in welke vorm dan ook, met betrekking tot producten welke niet worden genoemd in bijlage 5."
    
    De tekst van bijlage 5 luidt - voorzover hier van belang - als volgt:
    
    "Bijgevoegd de lieren en componenten, van de handel waarin werknemer zich, direct of indirect, zal onthouden: (…) Verder dient in Nederland, België en Duitsland, afgezien te worden door werknemer van iedere activiteit betreffende afstandsbedieningen voor de besturing van lieren, dit echter uitdrukkelijk met uitzondering van [F.] B.V."
    
    4.1.4. Na ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn [X.], [D.] en [B.] een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam 3-Elite. 
    
    4.1.5. In januari 2006 heeft [X.] c.s. een mailing doen uitgaan naar klanten van [A.] B.V. Deze mailing was, namens 3-Elite, ondertekend door [X.] en bevat - voorzover van belang - de volgende tekst:
    
    
      "Een nieuwe naam met 55 jaar branche ervaring!
      3-Elite adviseert in (hydraulische) aandrijvingen, (radiografische) bedieningen en lieren.
      Ons doel is onze cultuur van vakkundigheid, betrouwbaarheid, klantgerichtheid en discretie in stand te houden.
      Kortom: prettig zakendoen, zoals velen van u in het verleden al gewend waren.
      Ons team put uit 55 jaar kennis en ervaring in deze branche en zal u daarom kunnen voorzien van doelgerichte informatie en het juiste advies."
    
    
    
      4.1.6. 3-Elite heeft aan een klant van [A.] lieren voorzien van een afstandsbediening geleverd.
      3-Elite heeft in verband daarmee een factuur aan [G.] BV gestuurd gedateerd 13 februari 2006. Bij creditnota van 15 februari 2006, die volgens een schrijven van [G.] is ontvangen op 20 februari 2006, is die verkoop teruggedraaid.
      3-Elite heeft op 16 februari 2006 een e-mail gezonden aan [F.] met het verzoek de afstands-bedieningen aan [G.] BV in rekening te brengen (prod. 8 zijdens 3-Elite in eerste aanleg). 
    
    
    4.2.1. De hiervoor omschreven vordering van [A.] is door de voorzieningenrechter gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat hij, in essentie samengevat, [X.] en 3-Elite op straffe van een dwangsom heeft bevolen zich te onthouden van het versturen van mailings met een karakter als in dat vonnis genoemd, omdat in de mailing de suggestie wordt gewekt dat de naam van [A.] was veranderd in "3-Elite". 
    
    4.2.2. [A.] komt van de afwijzing van het merendeel van haar vorderingen in beroep. De grieven hebben tot doel het geschil in zijn geheel aan het hof voor te leggen.
    
    
      4.3.1. Grief 1 komt op tegen het oordeel van het voorzieningenrechter dat het versturen van de hiervoor onder r.o. 4.1.3. genoemde mailing waarin reclame wordt gemaakt voor advies op het gebied van lieren en afstandbedieningen, niet kan worden aangemerkt als strijdig met het concurrentiebeding.
      [A.] wijst erop dat de rechtbank ten onrechte het concurrentiebeding aldus heeft uitgelegd dat het betrekking heeft op een verbod bepaalde producten aan klanten te verkopen, en niet om van advies te dienen.
    
    
    4.3.2. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de mailing geen strijd oplevert met het concurrentiebeding, zij het dat het hof het begrip “activiteiten” zoals genoemd in het beding niet beperkt tot verkoop. Het is [X.] toegestaan om wereldwijd activiteiten te ondernemen inzake lieren en afstandsbedieningen, mits die geen betrekking hebben op de in bijlage 5 van de vaststellingsovereenkomst genoemde producten en mits de afstandsbedieningen via [F.] worden geleverd. In de door 3-Elite verzonden mail wordt geen enkel product genoemd dat in bijlage 5 staat vermeld, zodat reeds om die reden die mail geen schending van het overeengekomen concurrentiebeding inhoudt.
    
    
      4.4.1. Grief 2 komt op tegen de overweging van de rechtbank dat uit de door [A.] in het geding gebrachte factuur d.d. 13 februari 2006 van 3-Elite aan [G.] BV blijkt dat de verkochte lieren niet voorkomen op de hiervoor genoemde bijlage 5 van de vaststellingsovereenkomst.
      Volgens [A.] valt uit de factuur van 13 februari 2006 niet op te maken welke lieren zijn geleverd, omdat daarop geen productnaam wordt vermeld.
    
    
    4.4.2. 3-Elite betwist uitdrukkelijk dat de aan [G.] geleverde lieren producten waren die op bijlage 5 waren genoemd. In die factuur worden de productnummers genoemd. Daaruit kan worden opgemaakt dat het lieren van het merk VIME betrof. [A.] heeft de lieren overgenomen, dus weet dat zonder meer.
    
    4.4.3. Het hof verwerpt grief 2 als zijnde onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. 3-Elite wijst er terecht op dat uit de door [A.] als productie 3 in het geding gebrachte brief d.d. 9 juni 2006 (prod. 3 bij MvG) van [G.] blijkt dat de door 3-Elite aan [G.] geleverde lieren zijn overgenomen door [A.]. Het lag dan ook op de weg van [A.] om op zijn minst aan te geven om welke – verboden – producten het hier zou gaan. 
    
    
      4.5.1. Grief 3, 4, 5 en 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      Grief 3 betreft de overweging van de rechtbank onder 4.4. dat uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat [X.] aan [G.] BV enkele dagen na levering, doch in ieder geval voordat [A.] hem had gesommeerd de met het concurrentiebeding strijdige activiteiten te staken, een creditnota terzake de afstandsbediening heeft gezonden.
      [A.] wijst erop dat [G.] schriftelijk heeft verklaard (brief d.d. 10 maart 2006 prod. 5 dagv) dat de lieren met de daarbij behorende afstandsbedieningen door 3-Elite op 3 februari 2006 aan haar zijn geleverd. De daarop betrekking hebbende factuur heeft [G.] ontvangen op 15 februari 2006. De daarop gevolgde creditfactuur heeft [G.] ontvangen op 20 februari 2006. Aldus zaten daar twaalf en niet slechts enkele dagen tussen.
      In grief 4 komt [A.] op tegen de overweging van de rechtbank dat 3-Elite de schending van het concurrentiebeding zelf heeft geconstateerd en zelf tot correctie is overgegaan. [X.] richt zich immers per e-mail van 19 februari 2006 tot de aandeelhoudster om een oplossing naar aanleiding van de ontvangen sommatie. Dit is niet waarschijnlijk als hij die oplossing reeds op 15 februari zelf zou hebben gerealiseerd.
      Grief 5 en 6 betreft de conclusie van de voorzieningenrechter dat [A.] onvoldoende belang heeft bij toewijzing van de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding en de veroordeling tot nakoming daarvan afwijst.
      [A.] wijst in dit verband ook op de verzonden mailing.
    
    
    
      4.5.2. 3-Elite heeft hiertegen ingebracht dat zij op 13 februari, en niet op 3 februari 2006 de lieren van het merk VIME heeft geleverd aan [G.] Garage BV, alsmede enkele afstand-bedieningen van het merk Apollo. Zij realiseerde zich kort daarna dat zij deze afstand-bedieningen niet rechtstreeks had mogen verkopen. 
      Zij wijst op haar e-mail van 16 februari 2006 aan [F.].
      Daar blijkt volgens haar uit dat zij op 15 februari 2006 reeds aan [G.] een creditfactuur had gezonden.
    
    
    
      4.5.3. Het hof gaat voorshands op grond van de niet betwiste datum en inhoud van de e-mail van 16 februari 2006 van 3-Elite aan [F.] ervan uit dat 3-Elite haar vergissing, de rechtstreekse levering van de afstandbedieningen, in plaats van via [F.], heeft trachten te herstellen, voordat zij hiertoe door [A.] werd gesommeerd bij brief van 17 februari 2006. In deze e-mail wordt 
      overigens gesproken van twee leveringen, te weten één op 31 januari en één op 13 februari 2006. Voorzover er al een levering op 3 februari 2006 zou hebben plaatsgevonden, zoals [G.] in zijn brief schrijft, oordeelt het hof dit voor de uitkomst van dit geschil voorshands onvoldoende relevant, aangezien deze fout is hersteld vóór de sommatie van 17 januari 2005 3-Elite heeft kunnen bereiken.
      Voorts oordeelt het hof deze eenmalige overtreding niet voldoende om op grond hiervan een gefixeerde schadeloosstelling aan [A.] te verbeuren en de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding beding toe te wijzen, gelet op de reden waarom partijen zijn overeen-gekomen dat de leveringen van de afstandbedieningen via [F.] zouden gaan, namelijk het niet in gevaar brengen van een aan [A.] ter beschikking gesteld ontwikkelingskrediet, hetgeen niet in verband staat met concurrentie terwijl gesteld noch gebleken is dat [A.] hierdoor schade heeft geleden. Voor zover [A.] zich beroept op de mailing van [X.]/3-Elite, verwijst het hof naar zijn beslissing ten aanzien van grief 1 onder r.o. 4.3.2, dat die mailing geen strijd oplevert met het concurrentiebeding.
    
    
    
      Voorzover [A.] stelt dat de website van 3-Elite onrechtmatig is tegenover haar, verwijst het hof naar hetgeen hierna ten aanzien van grief 10 wordt overwogen en beslist.
      De grieven 3 tot en met 6 falen.
    
    
    
      4.6.1. Het hof behandelt eerst grief 8.
      Deze komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [A.] onvoldoende feiten en omstandig-heden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat [X.] zijn geheimhoudingsplicht heeft overtreden door gebruik te maken van het klantenbestand van [A.] voor de mailing van januari 2006. [X.] heeft hiertegen ingebracht dat hij het adressenbestand heeft gekocht bij de Kamer van Koophandel. Volgens [A.] levert het ook een schending van de geheimhoudingsplicht op als haar klanten zijn benaderd omdat zij voorkwamen op het adressenbestand van de Kamer van Koophandel.
    
    
    
      4.6.2. Het hof verwerpt ook deze grief.
      [X.] heeft door overlegging van het bij de Kamer van Koophandel gekochte adressenbestand dat 3-Elite heeft gebruikt voor de mailing van januari 2006, genoegzaam aangetoond dat voor het versturen van die mailing het geheimhoudingsbeding van [X.] niet is geschonden. Het feit dat in die mailing klanten voorkomen die klant zijn van [A.] levert geen schending op van het geheimhoudingsbeding.
    
    
    4.7.1. Grief 7 betreft de overweging van de voorzieningenrechter dat [A.] onvoldoende spoed-eisend belang heeft aangevoerd voor wat betreft de toewijzing van de boetes. [A.] stelt dat zij niet nog eens expliciet het spoedeisend belang behoeft aan te tonen van separate onderdelen van de dagvaarding.
    
    4.7.2. Het hof verwerpt de grief. Waar in de dagvaarding onderdelen van de vordering geen spoedeisend belang hebben, kan de rechter deze om die reden niet in kort geding toewijzen. Nu uit het bovenstaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat geen boetes/schadeloosstellingen wegens reeds begane overtredingen behoeven te worden voldaan, wordt ook op die grond de vordering terzake (voorschot op) verbeurde boetes afgewezen.
    
    4.8. Grief 9 betreft de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijk kosten. Het hof is van oordeel dat de rechtbank deze vordering op goede gronden heeft afgewezen. De grief faalt.
    
    
      4.9.1. In grief 10 betoogt [A.] dat de rechtbank de toewijzing van een verbod tot het plegen van onrechtmatige activiteiten jegens [A.] niet had mogen beperken tot het versturen van mailings zoals in dat vonnis omschreven.
      Volgens [A.] handelt 3-Elite ook onrechtmatig jegens haar door het voeren van een website met een vrijwel gelijkluidende tekst als de mailing van januari 2006.
    
    
    4.9.2. Het hof is van oordeel dat de website van 3-Elite, waarvan [A.] als productie 4 een kopie overlegt, anders dan de mailing, niet onrechtmatig is jegens 3-Elite. Het verschil met de mailing is immers dat in de website niet wordt aangeknoopt bij de functie van [X.] bij [A.] en deze niet de indruk wekt een andere naam te zijn voor [A.]. De omstreden zinsneden die in de mailing van januari 2006 voorkomen “een nieuwe naam met 55 jaar branche ervaring” en “zaken doen zoals velen van u in het verleden al gewend waren” (schuin lettertype, hof) komen in de web site immers niet voor. Deze site levert ook anderszins geen onrechtmatigheid op tegenover [A.].
    
    4.10. Het door 3-Elite gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, aangezien dat voor de beslissing in dit geding niet meer ter zake doende is.
    
    4.11. Uit het bovenstaande volgt, dat het hoger beroep ongegrond is. [A.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van 3-Elite.
    
    5. De uitspraak:
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering en aanvulling van gronden;
    
    veroordeelt [A.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van 3-Elite tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.070,- aan verschotten en € 2.269,- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.