ECLI:NL:RBGRO:2010:BM7432, Rechtbank Groningen, 02-06-2010, AWB 09-1011
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: In deze zaak ging het om een gerealiseerde erfafscheiding die op grond van het Bblb licht bouwvergunningplichtig was. Verweerder heeft de belanghebbende aangeschreven (artikel 43, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet) om de erfafscheiding binnen een termijn van drie maanden in overeenstemming te brengen met het door hem ingediende bouwplan. Vraag die voorlag was of verweerder de aanschrijving in de plaats heeft mogen stellen van de vereiste bouwvergunning. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartoe heeft de rb overwogen dat onder het toepassen van bestuursdwang mede wordt begrepen het herstel in de oude (rechtmatige) toestand dan wel de vorige toestand. Daarvan was in dit geval geen sprake, nu verweerder met de gegeven last onder dwangsom de realisatie van een geheel nieuw bouwwerk heeft beoogd waarvoor geen bouwvergunning is verleend. Om die reden kon de gegeven last niet mede worden begrepen als een bouwvergunning voor de werkzaamheden die daartoe noodzakelijk zouden zijn geweest. Verweerder was derhalve niet bevoegd om het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom te nemen. Nu het bestreden besluit onbevoegdelijk is gegeven is aanleiding gezien om zelf in de zaak te voorzien. Het bezwaar tegen het primaire besluit is gegrond verklaard en het besluit is ingetrokken.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 09/1011 
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [naam] [naam], wonende te Haren, eisers
      gemachtigde: mr. J.F. Koenders,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Haren, verweerder.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    1.1	Bij besluit van 7 september 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het namens eiser [naam] op 1 maart 2007 ingediende bezwaar op grond van het niet tijdig nemen van een besluit met betrekking tot het verzoek om handhavend op te treden van 1 maart 2007, gegrond verklaard. Voorts heeft verweerder het tegen het besluit van 26 maart 2008 door eisers gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    1.2.	Eisers hebben tegen het bestreden besluit op 20 oktober 2009 beroep ingesteld. 
    
    1.3	Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      1.4	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2010. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W.A. Holtjer, C. Kuperus en J.G. Leuhery. 
      Belanghebbende was vertegenwoordigd door zijn zoon [..] [naam] jr.
       	De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1	Feiten 
    
    
      2.1.1	[naam] is woonachtig op het perceel aan de [adres] te Haren. Op 
      7 februari 2003 heeft [naam] door middel van een daartoe ondertekend aanvraagformulier een aanvraag ingediend om een lichte bouwvergunning voor het aanbrengen van een erfafscheiding. Op 7 maart 2003 heeft de welstandscommissie Libau Welstands- en monumentenzorg Groningen (hierna: Libau) een positief advies uitgebracht. Vervolgens heeft Libau op 12 maart 2003 een tweede welstandsadvies uitgebracht, waarin Libau is teruggekomen op het eerder gegeven advies. In haar tweede advies is geconcludeerd dat de ophoging van de muur van één naar twee meter over een aanzienlijk deel van de erfgrens geen passende sfeer geeft in het monumentale gebied ter plaatse.
    
    
    2.1.2	Op 24 maart 2003 is de aangevraagde bouwvergunning op grond van artikel 46, vierde lid, van de Woningwet (hierna: Ww) van rechtswege verleend voor een deel van de erfafscheiding tussen de percelen [adres] en [nr.].
    
    2.1.3	Tegen dat besluit hebben eisers op 26 maart 2003 bezwaar gemaakt. Op 2 juni 2003 zijn de gronden van het bezwaar ingediend. 
    
    2.1.4	Op 13 augustus 2003 heeft een hoorzitting van de commissie bezwaarschriften plaatsgevonden. Op 9 september 2003 heeft de commissie verweerder geadviseerd de bezwaren gegrond te verklaren, voor zover deze betrekking hebben op de welstandsaspecten, het bestreden besluit te herroepen en de aanvraag alsnog te weigeren.
    
    2.1.5	Op 3 februari 2004 heeft [naam] een gewijzigd bouwplan ingediend. 
    
    2.1.6	Op 7 oktober 2004 heeft Libau een positief advies uitgebracht over het aangepaste bouwplan. Het Drenths Plateau heeft op verzoek van verweerder op 16 december 2004 een welstandsadvies uitgebracht. In haar advies is geconcludeerd dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand en dat de uitvoering van de muur aan de buitenzijde van kwalitatief beduidend mindere kwaliteit is dan aan de binnenzijde.
    
    2.1.7	Bij brief van 25 juli 2005 heeft verweerder een voorlopig standpunt ingenomen. Verweerder heeft onder overname van het advies van de commissie van 9 september 2003 het bezwaarschrift gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de welstandsaspecten en het bestreden besluit, waarbij de bouwvergunning van rechtswege is verleend, herroepen. Voorts heeft verweerder de gevraagde bouwvergunning geweigerd voor het aangepaste bouwplan. Tot slot zal verweerder [naam] aanschrijven het desbetreffende deel van de erfafscheiding te verwijderen dan wel in overeenstemming te brengen met het welstandsadvies van het Drents Plateau van 16 december 2004. 
    
    2.1.8	Bij brief van 1 maart 2007 is namens [naam] verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de door [naam] gerealiseerde illegale erfafscheiding (muur) op het perceel [adres] te Haren.
    
    2.1.9	Op 1 mei 2007 is namens [naam] bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit. Op 17 december 2007 en 19 februari 2008 is namens [naam] bij verweerder gerappelleerd.
    
    2.1.10	Bij brief van 31 mei 2007 heeft verweerder [naam] op de hoogte gesteld van zijn voornemen om niet over te gaan tot legalisering van de gerealiseerde erfafscheiding en is [naam] aangeschreven om het deel van de erfscheiding in overeenstemming te brengen met het welstandsadvies van het Drents Plateau van 16 december 2004, onder oplegging van een last onder dwangsom tot afbraak van een deel van de erfafscheiding.  
    
    
    2.1.11	Op 21 februari 2008 heeft [naam] een verklaring ingezonden, waarin is verklaard dat hij binnen drie maanden na de aanschrijving de inmiddels gerealiseerde erfafscheiding zal aanpassen conform het op 3 februari 2004 ingediende bouwplan.
    
    2.1.12	Bij besluit van 26 maart 2008 heeft verweerder op het bezwaarschrift van eisers beslist, onder overname van het advies van de commissie van 9 september 2003. Ten aanzien van het legaliseren van het betreffende deel van de erfafscheiding heeft verweerder de bezwaren gegrond verklaard, voor zover deze betrekking hebben op de welstandsaspecten. Het bouwplan voldoet naar mening van verweerder wel aan het ter plaatse geldende bestemmingsplan Haren-Noord. Verweerder heeft het bestreden besluit van 24 maart 2004, inzake de van rechtswege verleende bouwvergunning, herroepen en de gevraagde bouwvergunning alsnog geweigerd omdat het bouwplan niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand. Met betrekking tot de handhaving van het illegaal opgerichte bouwwerk heeft verweerder overwogen dat [naam] het betreffende gedeelte van de erfafscheiding heeft gerealiseerd zonder in het bezit te zijn van de daarvoor vereiste bouwvergunning, zodat sprake is van een illegaal bouwwerk. Het betreffende gedeelte van de erfafscheiding kan in de huidige bestaande vorm niet gelegaliseerd worden. Het door [naam] aangepaste bouwplan voldoet aan het geldende bestemmingsplan en redelijke eisen van welstand. Het bouwplan is dientengevolge aanvaardbaar en legaliseerbaar. Verweerder heeft [naam] aangeschreven om binnen drie maanden de overtreding te beëindigen door het deel van de erfafscheiding dat bouwvergunningplichtig is in overeenstemming te brengen met het op 3 februari 2004 ingediende bouwplan, onder oplegging van een last onder dwangsom.
    
    
      2.1.13	Tegen dit besluit hebben eisers op 8 mei 2008 bezwaar gemaakt. Eisers zijn op 
      9 september 2008 gehoord door de commissie bezwaarschriften (hierna: de commissie). Op 6 oktober 2008 heeft de commissie verweerder geadviseerd.
    
    
    2.1.14	Het bezwaar is door verweerder bij het thans bestreden besluit van 7 september 2009, onder overname van het advies van de commissie van 6 oktober 2008, gegrond verklaard op grond van het niet tijdig nemen van een besluit met betrekking tot het verzoek om handhavend op te treden van 1 mei 2007, en het bezwaar tegen het besluit van 26 maart 2008 ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij opgemerkt dat het bestreden besluit tevens dient te worden aangemerkt als het besluit op het verzoek van 1 mei 2007 om handhavend op te treden, en op het bezwaar tegen het uitblijven van een besluit op dat verzoek.
    
    2.2	Beoordeling
    
    
      2.2.1	De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder de aanschrijving van 
      31 mei 2007 terecht in de plaats heeft kunnen stellen voor de vereiste bouwvergunning.
    
    
    2.2.2	Eisers voeren aan dat de aanschrijving van verweerder had moeten luiden dat [naam] vanaf één meter achter de voorgevelrooilijn, maximaal één meter hoog had mogen bouwen en dat de scheidsmuur dus conform die aanschrijving had moeten verlagen tot één meter. Voorts hebben eisers gesteld dat, voor zover de welstandstoets kan worden doorstaan, de aanschrijving aan [naam] mede dient in te houden dat de muur die is toegestaan maximaal twee meter hoog mag bedragen, gemeten vanaf de buitenzijde van de inmiddels gerealiseerde tuinmuur. De hoogte gemeten vanaf de buitenzijde is volgens eisers thans veel meer dan twee meter omdat [naam] de binnenzijde van de tuinmuur kunstmatig heeft opgehoogd. In dit verband hebben eisers verwezen naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 7 juli 1995, LJN ZF1723 en van 13 september 2006, LJN AY8111. Naar de opvatting van eisers had de aanschrijving een verlaging van de opgerichte scheidsmuur moeten inhouden, en wel zodanig dat de scheidsmuur, gemeten vanaf het peil van de zijde van het perceel van [naam], slechts twee meter hoog had mogen worden gebouwd. Eisers hebben verder aangevoerd dat in de aanschrijving aan [naam] van 26 maart 2008 ten onrechte niet de voorwaarde is opgenomen dat het bouwwerk, voor zover de realisatie daarvan zou zijn toegestaan, op een even deugdelijke wijze dient te zijn afgewerkt als aan de zijde van [naam]. Tot slot hebben eisers gesteld dat een juiste toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot uitdrukking had moeten komen in de aanschrijving aan [naam].  
    
    2.2.3	Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen aanleiding bestaat de aanschrijving te veranderen op de door eisers bedoelde punten. Naar de opvatting van verweerder is het bestreden besluit niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het besluit is voorzien van een goede en deugdelijke motivering, en in het gehele traject zijn de belangen van eisers voldoende betrokken en meegewogen. Er is volgens verweerder geen grond voor de stelling dat de motivering het bestreden besluit niet kan dragen.
    
    2.2.4	Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Ww, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    2.2.5	Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder a, van de Ww, voor zover van belang, wordt onder bouwen verstaan: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk.
     
    2.2.6	Artikel 43, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww bepaalt, voor zover hier van belang, dat geen bouwvergunning is vereist voor het bouwen ingevolge een besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV.
    
    2.2.7	Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat op grond van artikel 5:22 van de Awb slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. 
    
    
      2.2.8	 Artikel 5:32 van de Awb luidt als volgt:
      “1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
      2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. 
      3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 
      4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 
      5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”
    
    
    2.2.9	De rechtbank stelt vast dat de erfafscheiding is gerealiseerd op een perceel waarvoor het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Noord-Haren" geldt. Daarnaast is het pand aangewezen als beschermd monument op grond van de Monumentenwet 1988.
    
    2.2.10	Niet in geschil is dat de erfafscheiding op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb), gelezen in verbinding met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bblb een lichtvergunningplichtig bouwwerk is. Evenmin in geschil is dat aan [naam] geen bouwvergunning is verleend voor de erfafscheiding. Gelet hierop is de erfafscheiding in strijd met artikel 40 van de Ww opgericht. Vorenstaande brengt met zich dat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden.
    
    2.2.11	Volgens vaste jurisprudentie dient - met het oog op het algemeen belang - het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden bij overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik te maken. 
    
    2.2.12	Verweerder is in het bestreden besluit, onder overname van het advies van de commissie van 6 oktober 2008, de opvatting toegedaan dat de op grond van artikel 43, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww gegeven aanschrijving, zijnde de last onder dwangsom, in de plaats treedt van de vereiste bouwvergunning voor de erfafscheiding. Aldus zou voor de realisering van de aangepaste erfafscheiding geen afzonderlijke bouwvergunning meer zijn vereist.
    
    2.2.13	De rechtbank deelt deze door verweerder toegedane opvatting niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de gegeven last onder dwangsom om binnen drie maanden het deel van de erfafscheiding dat bouwvergunning¬plichting is in overeenstemming te brengen met het op 3 februari 2004 ingediende bouwplan, bestaande uit bouwtekening [nummer], in het onderhavige geval niet in de plaats mogen stellen van de vereiste bouwvergunning. Daartoe overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat onder het toepassen van bestuursdwang blijkens de wetsgeschiedenis mede wordt begrepen het herstel in de vorige toestand dan wel de oude rechtmatige (bestaande) toestand. Voorts strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Van het herstel in de oude rechtmatige toestand dan wel het ongedaan maken van de overtreding als hiervoor is weergegeven, is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake. Met de gegeven last onder dwangsom heeft verweerder immers de realisatie van een geheel nieuw bouwwerk, te weten de (aangepaste) bouw van een erfafscheiding, beoogd waarvoor geen bouwvergunning is verleend. Nu er geen sprake is van een opdracht tot herstel in de oude rechtmatige toestand, kon de gegeven last niet mede worden begrepen als een bouwvergunning voor de werkzaamheden die daartoe noodzakelijk zouden zijn geweest. Artikel 43, eerste lid, van de Ww ziet naar het oordeel van de rechtbank slechts op gevallen waarin de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht met de juridische situatie en niet op het creëren van een nieuwe juridische situatie. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in de gegeven omstandigheden dan ook niet bevoegd was om het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom te nemen, nu deze niet gericht is op geheel of gedeeltelijk herstel van de oude rechtmatige situatie zoals bedoeld in artikel 5:21, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 5:32 van de Awb. Dat, zoals verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen, de betreffende erfafscheiding inmiddels is aangepast conform de aanschrijving van 26 maart 2008 leidt niet tot een ander oordeel, nu geen sprake is van herstel in de oude rechtmatige toestand dan wel het ongedaan maken van de overtreding.
    
    
      2.2.14	Het beroep van eisers is reeds daarom gegrond. Het bestreden besluit van 
      7 september 2009 komt wegens strijd met artikel 43, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww en met artikel 5:21, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 5:32 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De overige gronden van het beroep behoeven dan ook geen nadere bespreking meer. 
    
    
    2.2.15	Nu het bestreden besluit onbevoegdelijk is gegeven ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb en het bezwaar tegen het primaire besluit van 26 maart 2008 gegrond te verklaren en dit besluit in te trekken. Dat betekent dat verweerder opnieuw zal dienen te beslissen op het verzoek om handhavend op te treden. 
    
    2.2.16	Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, dient op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, te worden bepaald, dat het door eisers betaalde griffierecht van € 150,00 door verweerder aan eisers wordt vergoed. 
    
    2.2.17	Met toepassing van artikel 8:75 van de Awb zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van eisers € 875,53 (inclusief reiskosten) ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep (beroepschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; zwaarte van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 437,00), als nader aangegeven op de bij deze uitspraak gevoegde bijlage.
    
    2.2.18	Beslist wordt als volgt. 
    
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit van 7 september 2009, voor zover daarbij het bezwaar van eisers tegen de aanschrijving in het primaire besluit van 
      26 maart 2008 ongegrond is verklaard;
      -	herroept het primaire besluit van 26 maart 2008;
      -	bepaalt dat deze aanschrijving niet had mogen worden gegeven en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van 
      € 150,00 vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 875,53, te betalen aan eisers.  	
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzitter, en mr. R.L. Vucsán en 
      mr. P. Mendelts, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010. 
    
    
    
      w.g. De griffier,							 
      w.g. De voorzitter,
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 AE Den Haag.