ECLI:NL:GHSHE:2002:AQ7917, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2002, C0000434/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met [appellant] is het hof van oordeel dat de bewijslast van de inhoud van de aannemingsovereenkomst op BVR rust. Het hof sluit zich geheel aan bij en neemt over de overwegingen die de rechtbank in de zaak met rolnummer 988/92 heeft gewijd aan deze kwestie (6.2. t/m 6.2.7.). Deze overwegingen brengen het hof tot de conclusie dat voorshands bewezen moet worden geacht dat tussen [bouwbedrijf] en [appellant] een aannemingsovereenkomst op regiebasis is gesloten.
        [appellant] heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen. Het hof zal hem, gelet op het vorenstaande, tot tegenbewijs toelaten.

typ. JV
      rolnr. C0000434/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 31 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 12 april 2000,
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap BVR MIDDEN-BRABANT B.V.,
      gevestigd te Dongen,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.L. Brens,
    
    
    
      op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 30 juli 1999 en 
      14 januari 2000 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - BVR - als eiseres.
    
    
    --------------------------------------------------
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 14574/HA ZA 97-1403) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven met vier producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort ge-egd, tot - zo begrijpt het hof - niet- ontvankelijkver-klaring alsnog van BVR in haar vorderingen, althans afwij-zing alsnog van die vorderingen, met veroordeling van BVR tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen [appellant] uit hoofde van voormelde vonnissen heeft voldaan
      (f 37.203,30).
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft BVR de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de eerste grief komt [appellant] op tegen het oor-deel van de rechtbank in het vonnis van 30 juli 1999 dat het beroep op verjaring moet worden verworpen.
    
    Met de tweede grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 14 januari 2000 dat BVR door een rechtsgeldige cessie een vordering op [appellant] heeft gekregen.
    
    In de derde grief stelt [appellant] dat de rechtbank in beide vonnissen heeft verzuimd om nader in te gaan op het materiële verweer van [appellant] tegen de vorderingen en dat de rechtbank ten onrechte klakkeloos heeft voortge-borduurd op de eerdere bevindingen van de rechtbank in de procedure met rolnummer 988/92 tussen [Bouwbedrijf] en [appellant]. 
    
    De vierde grief betreft de door de rechtbank in het eind-vonnis bepaalde datum vanaf welke wettelijke rente ver-schuldigd is.
    
    De vijfde grief betreft de proceskostenveroordeling in het eindvonnis.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In onderdeel 2 "Inleiding" van het vonnis van 30 juli 1999 heeft de rechtbank de feiten weergegeven. Dit onderdeel is niet bestreden. Deze feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
      4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.1.1. [Bouwbedrijf] (hierna: [bouwbedrijf]) heeft in of omstreeks 1990 in opdracht en voor rekening van [appellant] verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd in diens woning in [plaats]. [appellant] heeft een gedeel-te van de door [bouwbedrijf] gezonden facturen niet betaald, reden waarom [bouwbedrijf] [appellant] bij exploot van 4 mei 1992 heeft gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogen-bosch. Deze procedure, waarin [appellant] in reconven-tie een tegenvordering heeft ingesteld, was bij de recht-bank bekend onder rolnummer 988/92. In die procedure is op 15 juli 1994 een tussenvonnis gewezen. Nadat de in dat tussenvonnis gelaste comparitie van partijen op 22 september 1994 was gehouden, heeft de rechtbank op 27 januari 1995 een deskundigenbericht bevolen. [naam deskundige] heeft op 7 november 1995 een deskundigenbericht uit-gebracht over het door [bouwbedrijf] uitgevoerde werk, de gecon-stateerde gebreken en de financiële gevolgen van een en ander. Met uitzondering van het vonnis waarbij de des-kundige is benoemd, zijn de processtukken in bedoelde zaak bij conclusie van eis overgelegd.
      4.1.1.2. Intussen was [bouwbedrijf] bij vonnis van de rechtbank te Breda van 27 oktober 1995 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.J.M. Franken tot curator.
      4.1.1.3. De rechtbank heeft vastgesteld dat uit haar rol-administratie is gebleken dat de toenmalige procureur van [bouwbedrijf], de inmiddels overleden mr. E.C.S.J. van de Vrande, in de zaak met rolnummer 988/92 op 28 april 1995 een "akte niet in staat" heeft genomen. Op 5 januari 1996 is de zaak op verzoek van de procureur van [appellant] geroyeerd.
      4.1.1.4. BVR heeft zich op het standpunt gesteld dat haar rechtsvoorgangster op 6 november 1995 (onder meer) de vor-dering van [bouwbedrijf] op [appellant] uit de boedel heeft gekocht en op 15 november 1995 geleverd heeft gekregen. Uit dien hoofde vordert zij thans betaling van de facturen van [bouwbedrijf]. 
      4.1.1.5. De rechtbank heeft voormelde cessie rechtsgeldig geoordeeld, het beroep van [appellant] op verjaring verworpen en aan het royement in de procedure met rol-nummer 988/92 niet de conclusie verbonden dat BVR niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. De rechtbank heeft de vorderingen van BVR toegewezen tot een bedrag van  
      f 20.700,86, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 mei 1992. 
      4.1.1.6. Voor zover de vordering van BVR is afgewezen, is deze in hoger beroep niet meer aan de orde gesteld. 
    
    
    De verjaring
    
    
      4.2. [appellant] stelt zich in de toelichting op grief I op het standpunt, dat nu de procedure tussen [bouwbedrijf] en [appellant] op 5 januari 1996 is geroyeerd en niet bin-nen 6 maanden daarna is hervat of gevolgd door een nieuwe procedure, de rechtbankprocedure is geëindigd in de zin van art. 3:316 lid 2 BW met als gevolg dat de door [bouwbedrijf] verrichte proceshandelingen geen stuitende werking hebben gehad. Volgens [appellant] hebben er geen stuitings-handelingen plaatsgevonden vanaf de factuur data van sep-tember en oktober van 1990 (zie prod. 2 mvg) tot 20 maart 1996, toen aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat BVR de vorderingen van [bouwbedrijf] had overgenomen (prod. 3 mvg), zodat de vorderingen door verloop van meer dan vijf jaren zijn verjaard.
      4.2.1. Niet in geschil is dat in casu de korte verjarings-termijn van art. 3:307 BW van toepassing is. De facturen zijn gedateerd op data in juni, september en oktober 1990 en bevatten alle een betalingstermijn van veertien dagen. eHhH Voormelde data zijn gelegen vóór 1 januari 1992, zodat art. 73 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow NBW) van toepassing is. Onder het Oud Burgerlijk Wetboek gold echter eveneens een verjaringstermijn van 5 jaren op grond van artikel 2008, zodat zich geen bijzondere vragen van overgangsrecht voordoen. 
      4.2.2. Het hof verwerpt het sub 4.3. vermelde betoog van [appellant]. Er is royement verzocht door - uitsluitend - de procureur van [appellant], terwijl [bouwbedrijf] inmid-dels in staat van faillissement verkeerde. Aangenomen moet overigens worden dat alleen royement in het geding in con-ventie en ten aanzien van de in reconventie gevorderde ontbinding is verleend, nu ingevolge art. 29 Fw. het ge-ding in reconventie ten aanzien van de gevorderde betaling van rechtswege was geschorst. 
      Op de voet van art. 27 Fw. had (de procureur van) [appellant] schorsing van het geding in conventie en ten aan-zien van de in reconventie gevorderde ontbinding kunnen verzoeken, de curator tot overneming van het geding kunnen oproepen en bij niet-verschijning van de curator ontslag van instantie kunnen vragen. Deze weg is niet door hem gevolgd. OHHnder deze omstandigheden en rekening houdend met het feit dat royement een administratieve maatregel is die op zichzelf geen rechtsgevolg heeft, terwijl aan het uit-sluitend door de procureur van [appellant] verzochte HHroyement niet een dading ten grondslag lag, kan niet wor-den gezegd dat de procedure [bouwbedrijf]/[appellant] door
      het royement is geëindigd in de zin van art. 3:316 lid 2 eHHH
      BW. Het exploot van dagvaarding in die procedure is een daad van rechtsvervolging die in de vereiste vorm is ge-schied als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW en derhalve is de verjaring door het uitbrengen die dagvaarding gestuit. De dagvaarding is uitgebracht op 4 mei 1992, derhalve ruim binnen de vijfjaarstermijn, gerekend vanaf de data van opeisbaarheid van de facturen. De daarop volgende stuitingshandeling (ex art. 3:317 lid 1 BW) van 20 maart 1996, te weten de mededeling van de cessie van de vorde-ring aan [appellant], ligt wederom binnen de vijf-jaarstermijn, gerekend vanaf 4 mei 1992.
      Op grond van het vorenstaande is van verjaring van de vordering geen sprake. Grief I faalt derhalve.
    
    
    
      De cessie
      HH
    
    
    
      4.3. In de toelichting op grief II heeft [appellant] de rechtsgeldigheid van de cessie van de vordering van [bouwbedrijf] betwist.
      4.3.1. In hoger beroep betwist [appellant] niet langer dat de cessie (mede) de vorderingen van [bouwbedrijf] op [appellant] betreft zoals vermeld op de 7e pagina van de debiteurenlijst (prod. 1 bij akte BVR 11 september 1998 en mvg). 
      De betwisting van [appellant] betreft in de eerste plaats de benaming van de koper van de vordering "Projekt-Bouwmaatschappij Bakker Bennebroek B.V." in de akte van levering (prod. 1 mvg). Naar de mening van [appellant] is niet bewezen dat deze B.V. de rechtsvoorgangster is van BVR. Weliswaar kan worden aangenomen dat "Project Bakker Bennebroek B.V." en BVR met elkaar vereenzelvigd kunnen worden (zie notariële akte van 8 december 1995, prod. 2 bij akte BVR 11 september 1998), maar daarmee is volgens [appellant] niet bewezen dat "Project Bakker Bennebroek B.V." en "Projekt-Bouwmaat-schappij Bakker Bennebroek B.V.", een niet-bestaande vennootschap, met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Daarbij twijfelt [appellant] aan de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] (prod. bij pv van cvp), met name nu is gebleken dat er ook een aan BVR gelieerde "Bouwmaatschappij Bakker-Bennebroek B.V." actief is sedert 1990.
      4.3.2. Gelet op de betwisting door [appellant] is het aan BVR om te bewijzen, dat met "Projekt Bouwmaatschappij Bennebroek B.V." in de akte van levering is bedoeld "Project Bakker Bennebroek B.V.". 
      4.3.3. Indien BVR slaagt in het bewijs rijst nog de vraag of de cessie-akte tijdig gerectificeerd had dienen te worden. Naar het oordeel van het hof is een rectificatie in die zin, dat opnieuw mededeling aan [appellant] had moet worden gedaan van de cessie met de juiste benaming, niet noodzakelijk en overigens ook niet mogelijk, nu "Project Bakker Bennebroek B.V." niet meer bestaat.   
    
    
    De materiële vordering 
    
    
      4.4. Om proceseconomische redenen gaat het hof in afwachting van voormelde bewijslevering reeds thans in op de materiële vordering.
      4.4.1. De vordering van BVR in eerste aanleg bedroeg na vermindering van eis:
      a. f 32.513,28 minus f 2.620,16 (buitengerechtelijke incassokosten) is f 29.893,12 minus f 3.000,= ter zake van beschadiging van bad en tegels is f 26.893,12 vermeerderd met de wettelijke rente over f 25.439,45 vanaf 1 april 1992 en
      b. f 16.821,89, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 april 1993.
    
    
    
      Ad a. Deze vordering betreft in hoofdsom de volgende facturen van [bouwbedrijf]:
      * 90.198 van 21/06/90 termijn 1 badkamer     f 17.775,=  
      * 90.255 van 07/09/90 termijn 2 badkamer     f 21.330,=
      * 90.292 van 17/10/90 eindafrek. badkamer    f  7.665,67
      * 90.293 van 18/10/90 doorbraak woonk./toog  f  2.697,06
      * 90.294 van 18/10/90 hekken/reclamebord     f    971,82
        f 50.439,55,
      waarop f 25.000,= door [appellant] is betaald op 
      22 januari 1991. BVR vorderde f 4.453,57 aan rente over de factuurbedragen tot en met maart 1992. Het nog 
      openstaande bedrag vermeerderd met dit rentebedrag is totaal het hierboven vermelde bedrag van f 29.893,12. Het totaal door [bouwbedrijf] aan BVR gecedeerde bedrag is 
      f 27.810,86.
      Ad b. Deze vordering betreft de facturen van [bouwbedrijf] betreffende de schuifkastenwanden. 
      4.4.2. De rechtbank heeft in het eindvonnis vordering b. 
      afgewezen, omdat factuur 90.235 ad f 19.778,23 niet in de cessie was betrokken (2.2.1 en 2.2.3. eindvonnis). Deze vordering is in hoger beroep niet meer aan de orde.
      4.4.3. De rechtbank heeft een bedrag in hoofdsom toege-wezen van f 20.700,86, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 mei 1992 (2.5. eindvonnis). [appellant] heeft in de toelichting op grief IV aangegeven zich in laatst-gemeld bedrag te kunnen vinden indien de grieven I t/m III zouden falen.
    
    
    
      4.5. [appellant] heeft zich er in grief III over be-klaagd dat de rechtbank de overwegingen in de procedure met rolnummer 988/92 klakkeloos heeft overgenomen en niet is ingegaan op het - ook in de procedure met rolnummer 988/92 gevoerde - materiële verweer van [appellant]. Deze grief slaagt in zoverre dat in de onderhavige procedure het materiële verweer van [appellant] dient te worden onderzocht. Dit verweer luidt als volgt.
      4.5.1. [appellant] heeft zich ook in hoger beroep op het standpunt gesteld dat met [bouwbedrijf] een vaste aanneemsom is overeengekomen van f 20.000,= plus 18,5% BTW, is       f 23.700,= inclusief BTW ter zake van het aanbrengen van nieuw sanitair en tegelwerk in de badkamer, alsmede een aantal kastdeuren ter afschotting van een schuine wand op één van de slaapkamers en de overloop. Daarnaast is volgens [appellant] meerwerk overeengekomen ad 
      f 2.697,06 (dit bedrag is gelijk aan het bedrag van factuur 90.293, hof).
      Hoewel [appellant] zich niet met zoveel woorden op zijn stellingen in de procedure met rolnummer 988/92 (prod. 3 cve, zie o.a. cva/cve p. 2) heeft beroepen, leidt het hof uit het feit dat in die zaak hetzelfde verweer is gevoerd als in de onderhavige af, dat [appellant] ook thans de volgende stellingen hanteert: 
      Door [bouwbedrijf] is een begroting gemaakt ad f 12.220,= excl. BTW ter zake van het aanbrengen van nieuw sanitair en tegelwerk in de badkamer. De werkzaamheden met betrekking tot de kastdeuren zijn door [bouwbedrijf] begroot op f 2.500,= excl. BTW. Met [bouwbedrijf] is een aanneemsom overeengekomen van f 15.000,= excl. BTW, welke aanneemsom wegens duurder uitvallende tegels en sanitair is verhoogd tot f 20.000,= excl. BTW. 
      4.5.2. [bouwbedrijf] heeft in de procedure met rolnummer 988/92 betoogd dat met [appellant] een aannemingsovereenkomst op regiebasis is gesloten en dat de begroting ad 
      f 12.200,= excl. BTW slechts een globale opzet van een ge-deelte van de noodzakelijke werkzaamheden betrof, waarin slechts globale stelposten voor het sloopwerk, het stel-werk en de tegels zijn genoteerd en geen werkzaamheden van onder andere loodgieter en elektricien zijn opgenomen
      (cvr/cva p.2 in die procedure = prod. 4 cve). 
      4.5.3. Met [appellant] is het hof van oordeel dat de bewijslast van de inhoud van de aannemingsovereenkomst op BVR rust. Het hof sluit zich geheel aan bij en neemt over de overwegingen die de rechtbank in de zaak met rolnummer 988/92 heeft gewijd aan deze kwestie (6.2. t/m 6.2.7.). Deze overwegingen brengen het hof tot de conclusie dat voorshands bewezen moet worden geacht dat tussen [bouwbedrijf] en [appellant] een aannemingsovereenkomst op regiebasis is gesloten.
      [appellant] heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen. Het hof zal hem, gelet op het vorenstaande, tot tegenbewijs toelaten. Daarbij dient wel te worden aan-getekend dat de kastenwanden in dit hoger beroep geen rol meer spelen en dat derhalve - indien [appellant] in het tegenbewijs slaagt - gerekend zal dienen te worden met een aanneemsom van f 17.500,= excl. BTW, is f 20.737,50 incl. BTW, vermeerderd met het in de facturen 90.293 en 90.294 in rekening gebrachte meerwerk.
    
    
    4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    Laat BVR toe te bewijzen dat met "Projekt-Bouwmaatschappij Bennebroek B.V." in de akte van levering is bedoeld "Project Bakker Bennebroek B.V.";
    
    Laat [appellant] toe tot het tegenbewijs dat hij met [bouwbedrijf] een aannemingsovereenkomst met een vaste aan-neemsom ad f 23.700,= inclusief BTW is overeengekomen;
    
    Bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    Verwijst de zaak naar de rolzitting van 19 februari 2002 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinder-data van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    Bepaalt dat de procureur van BVR bij zijn opgave op ge-noemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    Bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzit-ting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    Verstaat dat partijen tevoren onderling overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    Bepaalt dat de procureurs tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 januari 2002.