ECLI:NL:GHARN:2010:BO1755, Gerechtshof Arnhem, 12-10-2010, 200.042.394 en 200.042.398
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat partijen het oogmerk hadden om aan Interpolis een onjuist beeld te geven van de wijze waarop het complex ter plaatse werd ontwikkeld, blijkt ook uit de in eerste aanleg bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen. 
        Zo hebben de architecten [architect 1] en [architect 2] verklaard dat [X] bij het bouwproject niet in beeld was. [X] heeft eveneens verklaard dat hij zelf niets hoefde te doen en dat het Bouwbeheer Nederland was die zou bouwen. Ook [Q] heeft verklaard dat [X] geen rol speelde bij de bouwplannen. Uit de getuigenverklaring van [Q] volgt dat slechts een aannemingsovereenkomst door [X] is getekend teneinde (een deel van) de verzekeringspenningen uitgekeerd te krijgen. Dat de door partijen ondertekende aannemingsovereenkomst d.d. 12 januari 2000 slechts is opgesteld ten behoeve van het verkrijgen van een (hogere) uitkering van Interpolis en dat daaruit geen enkel recht voor partijen zou voortvloeien, blijkt tevens uit de verklaring van getuige [getuige], die werkzaam was als boekhouder voor [bedrijf A]. Volgens zijn verklaring is de hem ter zitting getoonde aannemingsovereenkomst geen overeenkomst, waaruit een verplichting zou ontstaan om daadwerkelijk te bouwen, aangezien het aan [Y] lag of daadwerkelijk gebouwd zou worden en [Y] daartoe opdracht zou geven. [P], eveneens werkzaam bij [bedrijf A], heeft bevestigd dat [getuige] een calculatie heeft gemaakt van de herbouwkosten, zulks voor de verzekeringsmaatschappij.  
        [X] heeft in zijn memorie van antwoord in zaaknummer 200.042.398 onder 25. ook zelf erkend dat sprake was van een door Bouwbeheer Nederland opgetuigde schijnconstructie, waarbij ten aanzien van [bedrijf A] een contract werd opgesteld, waaruit zou moeten blijken dat [X] als opdrachtgever zou gelden ten aanzien van [bedrijf A]. 
        Tekenend voor het op misleiding van Interpolis gerichte oogmerk van partijen is de verklaring van notaris Mollink, dat in zijn aantekeningen van een bespreking met [X] en [Y] op zijn kantoor de woorden stonden:  “beuren en wegwezen”. Notarieel medewerker [K] heeft hierover nog verklaard: “Met betrekking tot de herbouwplicht kan ik niet anders verklaren dan dat [X] het perceel van de hand wilde doen, tegen ontvangst van de koopsom van de grond en de verzekeringsuitkeringen.”

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.042.394 en 200.042.398
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank 78521 HA ZA 565 van 2006)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 12 oktober 2010
    
    
    in zaaknummer 200.042.394 inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solid Vastgoed B.V., 
      voorheen genaamd East Estate B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal,
      appellant,
      advocaat: mr. J.G.M. Stassen,
    
    
    tegen
    
    
      1a. mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria Daniëls 
      en 
      1b. mr. Arjen Camiel Huisman,
      beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbeheer Nederland B.V.,
      kantoorhoudende te Almelo, respectievelijk Enschede, 
      geïntimeerden sub 1, 
      advocaat: mr. G. Beekman,
    
     
    en
    
    
      2. [X]
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde sub 2 in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. M.M.A. Bakker.
    
    
    
    en in zaaknummer 200.042.398 inzake
    
    
      1a. mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria Daniëls 
      en 
      1b. mr. Arjen Camiel Huisman,
      beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbeheer Nederland B.V.,
      kantoorhoudende te Almelo, respectievelijk Enschede,  
      appellanten, 
      advocaat: mr. G. Beekman,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [X]
      wonende te [woonplaats]
      geïntimeerde sub 1,
      advocaat: mr. M.M.A. Bakker 
    
    
    en
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solid Vastgoed B.V., 
      voorheen genaamd East Estate B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal,
      verweerster in het incident,
      geïnitimeerde sub 2,
      advocaat: mr. J.G.M. Stassen, 
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als East Estate, de curatoren en [X].
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 13 juli 2010. Ingevolge die tussenarresten zijn de vorderingen tot voeging van de onderhavige procedures afgewezen, omdat artikel 222 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitdrukkelijk bepaalt dat vorderingen tot voeging moeten worden afgewezen, indien zij worden gedaan wanneer reeds van antwoord is gediend.
    
    1.2	Vervolgens heeft het hof opnieuw arrest bepaald op de reeds door partijen overgelegde procesdossiers.
    
    1.3	Nu de onder zaaknummers 200.042.394 en 200.042.398 aangebrachte zaken zich richten tegen dezelfde vonnissen en slechts het feit dat tegen deze vonnissen door de curatoren en door East Estate afzonderlijk hoger beroep is ingesteld heeft geleid tot het daaraan toekennen van verschillende zaaknummers in hoger beroep, wordt in beide zaken één arrest gewezen. 
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	In de onderhavige zaak zijn de navolgende feiten komen vast te staan. 
    
    
      2.2	[X] was eigenaar van een perceel grond met daarop een horecacomplex, genaamd [naam] aan de [adres] te [plaats]. Dit horecacomplex is begin 1999 door brand verwoest en vervolgens gesloopt. [X] had voor het complex een opstalverzekering afgesloten bij Interpolis. In de polisvoorwaarden van de verzekering (productie 3, bijlage 1, subbijlage 1, bij dagvaarding in eerste aanleg) is herbouwwaarde gedefinieerd als het bedrag nodig voor herbouw van het gebouw onmiddellijk na de gebeurtenis op dezelfde plaats en met dezelfde bestemming ter voortzetting van het bedrijf. 
      Interpolis heeft een akte van taxatie van de verzekerde zaken laten opstellen (productie 1 bij conclusie van antwoord van East Estate). In deze akte van taxatie is de op basis van herstel- c.q. bouwkosten getaxeerde schade bepaald op fl. 1.052.633,-- en is de schade op basis van verkoopwaarde bepaald op fl. 219.000,--. 
    
    
    2.3	[X] heeft op 28 januari 1999 een bespreking gehad met ([Y] (hierna: [Y]), directeur van projectontwikkelaar Hakenberg Beheer B.V., waarvan Bouwbeheer Nederland B.V. (hierna: Bouwbeheer Nederland) een dochteronderneming was, en met [Z], directeur van aannemersbedrijf [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]). Blijkens het door [bedrijf A] van deze bespreking gemaakte verslag (door [bedrijf A] aangeduid als “notulen”, productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) hebben partijen een intentieverklaring opgesteld teneinde andere projectontwikkelaars op afstand te houden, zodat de Hakenberg-groep en [bedrijf A] samen met [X] tot ontwikkeling van plannen kunnen overgaan. Uit het verslag blijkt dat [X] zich akkoord verklaarde met deze intentieverklaring, mits hij van Interpolis een uitkering zou krijgen “op een normaal aanvaardbaar niveau” en de Hakenberg-groep hem daarnaast een vergoeding zou betalen van (minimaal) fl. 600,00 per m2 voor de grond (de totale grondoppervlakte bedroeg ongeveer 1.000 m2). 
    
    2.4	[X] en [Y] zijn naar notariskantoor Van Hazendonk Mollink Wünsch Notarissen te Losser (hierna: de notaris) gegaan om te bezien welke mogelijkheden er waren om [X] de verzekeringspenningen op basis van herbouwwaarde te laten uitkeren en daarnaast voldoende waarborgen voor Bouwbeheer Nederland te creëren om te kunnen bouwen. Het ging Bouwbeheer Nederland er daarbij om dat zij uiteindelijk niet alleen eigenaar zou worden van de geplande appartementen, maar ook van de ondergrond en het op de begane grond te realiseren horeca-complex. 
    
    
      2.5	Tijdens de in eerste aanleg op 22 januari 2008 gehouden getuigenverhoren is door [Y] een door [Q] (destijds projectmanager bij Bouwbeheer Nederland) opgesteld verslag ten behoeve van een bespreking d.d. 24 augustus 1999 bij de notaris overgelegd en aan de getuigenverklaringen gehecht, waarin onder meer is vermeld:
      “Uitgangspunten:
      ?	[X] gaat formeel een aanneemovereenkomst aan met aannemer [bedrijf A] voor herbouw van het pand met op de begane grond de bestemming horeca en een nader te bepalen aantal woonlagen
      ?	(…)
      ?	Hakenberg zal vooraf de verplichting die [X] formeel gezien aangaat met aannemer [bedrijf A] overnemen middels een koop-aannemingsovereenkomst
      ?	Hakenberg geeft hiertoe mede een garantie af dat zij [X] vrijwaart van de inhoud van de aanneemovereenkomst
      ?	Tevens geeft aannemer [bedrijf A] vooraf de garantie af dat zij [X] vrijwaart van de inhoud van de aanneemovereenkomst
      ?	Het risico van de ontwikkeling komt hiermee volledig voor rekening van de Hakenberg
      ?	Hakenberg geeft de garantie aan aannemer [bedrijf A] af dat zij de bouwtermijnen zal voldoen en de verplichtingen voortvloeiend uit de aanneemovereenkomst van [X] zal overnemen
      ?	(…)
      ?	Betaling van de koopsom van de grond aan [X] zal in principe plaats kunnen vinden op het moment dat:
      ?	Interpolis formeel heeft ingestemd met de plannen/ tekeningen voor herbouw.
      ?	Formeel haar toestemming heeft verleend aan overname van de aannemingsovereenkomst door de Hakenberg.
      ?	Hiermee de uitkering van de verzekeringspenningen niet in gevaar komt.”
    
    
    
      2.6	[Y] heeft op zich genomen om met Interpolis te onderhandelen over de mogelijkheid om op de grond een complex met appartementen te ontwikkelen, zonder dat de aanspraken van [X] op een uitkering naar herbouwwaarde verloren zouden gaan.
      Bij brief van 30 augustus 1999 (productie 3, bijlage 3, subbijlage 3 bij dagvaarding) heeft Bouwbeheer Nederland aan Interpolis toestemming gevraagd om over te gaan tot herbouw van een horeca-gelegenheid op de begane grond, met daarboven 2 tot 3 lagen appartementen. Zij heeft daarbij aangegeven het standpunt van Interpolis dat [X] een persoonlijke, niet overdraagbare plicht heeft om overeenkomstig het huidige bestemmingsplan te herbouwen, te respecteren. Om die reden zal [X], overeenkomstig de wens van Interpolis, als opdrachtgever fungeren voor de herbouw, zij het in nauwe samenwerking met Bouwbeheer Nederland, aldus Bouwbeheer Nederland. Tevens heeft Bouwbeheer Nederland daarbij de instemming gevraagd met de “voorgestane constructie” die inhield dat Bouwbeheer Nederland als projectontwikkelaar het te realiseren complex zal afnemen, waartoe zij in een vroeg stadium een overeenkomst zal sluiten met [X]. In de brief is op dit punt vermeld: 
      “Hierbij merken wij op dat wij de onderliggende grond reeds op korte termijn willen afnemen. Het object zelf zal echter volledig in opdracht van de heer [X] vervaardigd worden en te zijner tijd middels een daartoe gesloten koop-aannemingsovereenkomst door ons afgenomen worden.” 
    
    
    
      2.7	In reactie daarop heeft [M] namens Interpolis aan [Q] bij brief van 13 september 1999 (productie 3, bijlage 4, subbijlage 4 bij dagvaarding) bericht: “Het op voorhand verkopen van de ondergrond is een daad die terstond leidt tot schaderegeling op basis van verkoopwaarde. In het kort komt het hierop naar dat de herbouw 
      •	door de verzekerde op dezelfde locatie dient plaats te vinden en bovendien
      •	dient ter voortzetting van het bedrijf zoals in de polis is omschreven.
      Binnen deze laatste verplichting heeft [X] een grote vrijheid om de herbouw op een eigen keuze te laten geschieden. In de praktijk betekent dit dat wij volstaan met een eindcontrole ter plaatse en bij goedkeuring het restant van de schadepenningen overmaken. Wij wensen dan ook geen partij te zijn in een bijzondere constructie zoals door u omschreven.”
    
    
    
      2.8	Bij brief van 25 november 1999 (productie 3 bijlage 1, subbijlage 5) heeft [Y] Interpolis een schetsontwerp doen toekomen van het te bouwen complex. Daarin is onder meer vermeld: “De begane grond is geprojecteerd als horeca-c.q. zalencentrum (nader en flexibel in te delen naar wens van de toekomstige huurder c.q. exploitant) en zal zoals reeds aan u medegedeeld, gerealiseerd worden in opdracht van [X]. (…)
      Teneinde de afwikkeling over en weer volledig te formaliseren en daarmee eventuele misverstanden op voorhand uit te sluiten, verzoeken wij u om een schriftelijke bevestiging dat bij herbouw overeenkomstig de voorliggende planopzet en het bestemmingsplan onherroepelijke- en volledige uitkering van het (resterende-) schadebedrag aan de heer [X] gewaarborgd is. (…)”
    
    
    
      2.9 	Daarop is door ([M] namens) Interpolis op 29 november 1999 geantwoord (productie 3 bijlage 1, subbijlage 6):
      “Op uw verzoek deel ik u mee dat bij herbouw overeenkomstig de voorliggende planopzet en het bestemmingsplan uitkering van het resterende schadebedrag aan onze verzekerde gewaarborgd is. Uiteraard onder de voorwaarde dat voldaan wordt aan het beginsel van herinvestering, maar daar ga ik van uit.”
    
    
    2.10	Als productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg is een tussen [bedrijf A] en [X] gesloten en op 12 januari 2000 ondertekende “Overeenkomst van aanneming van werk” overgelegd. Het betreft de herbouw van de horecaruimte voor een aanneemsom van fl. 1.125.000,-. Deze aannemingsovereenkomst is als zodanig naar Interpolis verzonden.
    
    
      2.11	Als productie 14 bij conclusie van antwoord van East Estate is overgelegd een door [bedrijf A], [X] en [Y] getekende brief d.d. 13 januari 2000 aan [X], waarin is vermeld:
      “Bijgaand doen wij U toekomen contract met bijlage betreffende herbouw horecaruimte met opslag c.q. koelruimte in parkeerkelder d.d. 12 januari 2000 ad Fl. 1.125.000,-.
      Dit contract geldt alleen als een af te leggen verantwoording Uwerzijds t.o.v. de verzekeringsmaatschappij.
      Aan dit contract kunnen geen rechten worden ontleend t.o.v. de werkelijke bouwkosten.”
    
    
    2.12	Interpolis is vervolgens overgegaan tot het gedeeltelijk doen van uitkeringen aan [X] op basis van herbouwwaarde. Bij brief van 9 februari 2000 (productie 3 bij memorie van grieven van de curatoren in zaaknummer 200.042.398) heeft zij aangekondigd f 202.053,20 te vergoeden en heeft zij verzocht om kopieën van de rekeningen die [X] ontvangt. 
    
    
      2.13	Aangezien [X] direct behoefte had aan (meer) liquide middelen, heeft Bouwbeheer Nederland (die eigenaar zou worden van het hele complex) aan [X] geldleningen verstrekt. De uit deze geldleningen ontstane schuld van [X] zou na oplevering van het complex en nadat de verzekeringspenningen door Interpolis waren voldaan, worden verrekend met hetgeen Bouwbeheer Nederland aan [X] verschuldigd zou worden in verband met de eigendomsoverdracht van het complex aan haar. Aangezien Bouwbeheer Nederland zelf niet over voldoende liquide middelen beschikte om alle bedragen aan [X] te voldoen, werd een deel van het totaalbedrag van de leningen ad € 300.856,28 feitelijk ter beschikking gesteld door East Estate (van welke vennootschap de zoon van [Y] directeur is). (Volgens East Estate betreft het een bedrag van ruim € 205.000,--, volgens de curatoren betreft het een bedrag van ruim € 130.000,--.) East Estate heeft tot 1 mei 2003 tevens de tussen Bouwbeheer Nederland en [X] overeengekomen rentebetalingen over de overeengekomen koopsom van de grond aan [X] voldaan.
      Van de geldleningen zijn twee notariële akten opgemaakt. 
    
    
    
      2.14	In de eerste door [X] en [Y] (namens Bouwbeheer Nederland) ondertekende akte d.d. 13 december 2000 (productie 3 bijlage 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) is vermeld:
      “KOOPOVEREENKOMST/OMSCHRIJVING REGISTERGOED
      Verkoper heeft heden aan koper verkocht, die van koper heeft gekocht:
      Een perceel grond aan de [adres] te [plaats] (…)”
      LENING
      De hypotheeknemer heeft ter uitvoering van het bepaalde in de koopovereenkomst aan hypotheekgever op heden een bedrag ter leen verstrekt van DRIEHONDERD TACHTIG DUIZEND TWEEHONDERD TWEE GULDEN EN VIJFTIG CENT (f 380.202,50). 
      De terugbetaling van de lening zal worden verrekend met de overeengekomen betaling van de koopprijs van de grond, totaal Zevenhonderd zestig duizend vierhonderd vijf gulden (f. 760.405,00).”
      Aan deze hypotheekakte is gehecht een “[naam], waarop onder meer de koopsom van de grond is vermeld, die bestaat uit een basisprijs, vermeerderd met rentevergoedingen. Daarbij is vermeld: “De betaling geschiedt als volgt:
      Betaling per 13-12-2000 f 380.202,50 als lening,
      Betaling per 1-6-2001   f 380.202,50 als lening. 
      (…)
      De nieuwbouw van het gedeelte van [X] waarop de uitbetaling in termijnen door Interpolis betrekking heeft, wordt uitgevoerd door [bedrijf A]  te [vestigingsplaats], overeenkomstig de daartoe gesloten aannemingsovereenkomst.
      De totale aanneemsom bedraagt 					f 1.125.000,00
      (incl. 17,5% BTW).
      Deze aannemingsovereenkomst zal bij separate overeenkomst op dezelfde condities door Bouwbeheer Nederland B.V. worden overgenomen. 
      Bouwbeheer Nederland B.V. draagt het volledig risico dat door deze aannemingsovereenkomst en de op heden gesloten koopovereenkomst de uitbetaling van alle nog door Interpolis verschuldigde termijnen volledig gewaarborgd is.”
      Daarin is een volmacht opgenomen van [X] aan notarieel medewerker [O] om “overeenkomstig dit financieel overzicht met Bouwbeheer Nederland B.V. een koopovereenkomst op te stellen en namens hem alle benodigde akten en stukken te ondertekenen die nodig zijn voor de uitvoering van het Project [naam].  
    
    
    
      2.15	In de tweede door [X] en [Y] (namens Bouwbeheer Nederland) ondertekende akte van 30 september 2002 (productie 3 bijlage 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) is, voor zover van belang, vermeld:
      “Bouwbeheer Nederland heeft met [X] een overeenkomst gesloten waarbij door Bouwbeheer Nederland is aangekocht van [X]
      Een perceel grond aan de [adres] te [plaats] (…)”
      Op het perceel grond zal door Bouwbeheer Nederland een appartementencomplex worden gerealiseerd met inachtneming van de herbouwplicht van [X] voortvloeiende uit de bij Interpolis gesloten verzekering (…).
      De overeengekomen koopprijs van de grond bedraagt (…) (€ 300.856,28)(…)  wegens uitgestelde betaling van de koopprijs en zal worden voldaan bij de juridische levering van de grond. 
      (…)
      HYPOTHECAIRE LENING
      Mede in verband met hetgeen tussen partijen zoals hiervoor vermeld is overeengekomen, heeft Bouwbeheer Nederland blijkens een akte op dertien december twee duizend (…) aan [X] een bedrag van (…) (€ 172.528,37) (…) ter leen verstrekt en op heden een bedrag van (…) (€ 128.327,91) (…) ter leen verstrekt (…).
      TERUGBETALING LENING
      Terugbetaling van de lening zal geschieden uitsluitend en tegelijk met de juridische levering van het registergoed door middel van verrekening met de door Bouwbeheer Nederland aan [X] ter zake van de levering verschuldigde koopprijs.”
      Ook bij deze akte is een “Financiële overeenkomst tussen [X] en Bouwbeheer Nederland B.V.” gevoegd, waarop onder meer de koopsom van de grond en een rentevergoeding is vermeld. Helemaal onderaan is vermeld: “De ondergetekende [Y] verklaart namens De Hakenberg Beheer B.V. dat het “concern Hakenberg” garant en medeaansprakelijk is voor alle door Bouwbeheer Nederland B.V. met [X] terzake van het bouwplan De Vereniging gesloten of nog te sluiten overeenkomsten, inclusief het risico dat de uitbetalingen door Interpolis volledig gewaarborgd zijn.” 
    
    
    2.16	Op 16 oktober 2002 is tussen East Estate en Bouwbeheer Nederland een akte van geldlening (productie 4 bij memorie van antwoord van de curatoren in zaaknummer 200.042.394) opgemaakt, in verband met het feit dat “Bouwbeheer zich tot East Estate heeft gewend met het verzoek om een geldlening aan haar te willen verstrekken ten bedrage van € 302.076,- (…) t.b.v. het project [naam] te [plaats].” Blijkens artikel 1 van die akte zijn reeds op 5 juli 2002 en 1 oktober 2002 bedragen van respectievelijk € 75.000,-- en € 132.076,-- door East Estate aan Bouwbeheer Nederland verstrekt, terwijl de overige bedragen van € 50.000,- respectievelijk € 45.000,- op 10 en 16 oktober 2002 zijn verstrekt. 
    
    
      2.17 	Bij brief van Interpolis van 17 februari 2003 aan [Q] is medegedeeld:
      “Vorige week ben ik benaderd door  Welberg en ook door  [Y]. (…)
      Wij gaan niet akkoord met uw voorstel om, op basis van een hypothecaire inschrijving op de grond, nu reeds het resterende schadebedrag beschikbaar te stellen. Evenmin gaan wij akkoord met het telefonische voorstel van de heer [Y] om, op basis van een bankgarantie, nu al tot uitkering over te gaan. Wel heb ik de heer [Y] laten weten, dat wij bereid zijn om de termijn nogmaals te verlengen. Nu met een half jaar, waarbij wij echter uitdrukkelijk aangeven dat dit het laatste uitstel is dat wij verlenen. Ik zal dit verder toelichten.
      Het op voorhand beschikbaar stellen van de resterende schadepenningen is voor ons geen optie. Ook niet op basis van een eventuele hypothecaire- of bankgarantie. Onze polisvoorwaarden bepalen dat er sprake moet zijn van herstel- of herbouw, formeel binnen een termijn van drie jaar. Deze termijn is te rekenen vanaf de datum van de schade. In dit geval dus 01.01.1999. 
      Daarnaast mag u natuurlijk niet uit het oog verliezen, dat wij optreden als brandverzekeraar voor [X]. Wij zijn partij als verzekeraar en niet als (voor-)financier in bouwprojecten. Ook niet via allerlei constructies, zoals waarborgen in de vorm van bankgaranties of tijdelijke eigendom van grond. 
      Voor ons is dus van belang in hoeverre er wordt voldaan aan onze polisvoorwaarden. (…)
      Zoals al aangegeven zijn wij echter bereid om nogmaals uitstel te verlenen. De eerdere datum van 01.01.2004 wordt met een half jaar verlengd tot 01.07.2004. (…)”
    
    
    
      2.18	Op 10 april 2003 is Bouwbeheer Nederland failliet verklaard.
      Op dat moment was nog geen bouwvergunning afgegeven voor de herbouw van het horecacomplex (en de daarboven gelegen appartementen), en was er ook nog geen aanvang genomen met de bouw. 
    
    
    2.19	Interpolis heeft vanaf oktober 2003 sommaties aan [X] verzonden tot terugbetaling van het bedrag dat [X] inmiddels boven de verkoopwaarde van de grond van haar had ontvangen. Bij vonnis van 24 november 2004 (productie 1 bij memorie van grieven van de curatoren) is [X] door de rechtbank Almelo veroordeeld om aan Interpolis een bedrag van € 91.687,74, vermeerderd met rente en kosten, terug te betalen, omdat [X] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om vóór 1 juli 2004 over te gaan tot herbouw van een horecacomplex. Uiteindelijk heeft [X] derhalve slechts een vergoeding van de verkoopwaarde van het complex van Interpolis ontvangen. 
    
    2.20	De gemachtigde van [X] heeft vanaf juni 2003 de curatoren diverse malen aangeschreven en gewezen op de door [X] met Bouwbeheer Nederland gemaakte afspraken. Hij heeft de curatoren daarbij verzocht om hun standpunt in de onderhavige zaak kenbaar te maken. Bij brief van 18 november 2003 (productie 3 bijlage 1, subbijlage 30 bij dagvaarding) heeft de gemachtigde van [X] de curatoren een termijn van 14 dagen gesteld om hem te laten weten in hoeverre de failliet de overeenkomst tussen [X] en failliet zal nakomen.
    
    2.21	Op 18 maart 2005 heeft [X] de grond aan Olde Rikkert Vastgoed Ontwikkeling B.V. verkocht voor een bedrag van € 500.000,--. Van de koopprijs is een bedrag van € 363.024,-- in depot gestort bij Kienhuis Hoving Notarissen. 
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1	Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag wie rechthebbende is tot het bij de notaris in depot gestorte bedrag van € 363.024,--. 
      De curatoren stellen rechthebbende tot het in depot bewaarde bedrag te zijn (primair) omdat – kort gezegd – de door [X] en Bouwbeheer Nederland opgetuigde constructie een schijnconstructie is die blootstaat aan nietigheid. 
      [X] stelt rechthebbende te zijn tot het in depot gestorte geldbedrag omdat Bouwbeheer Nederland naar zijn mening is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de met hem gesloten overeenkomst(en), welke op grond van artikel 37 van de Faillissementswet (hierna: Fw.) zou(den) zijn ontbonden, zodat hij op grond van artikel 37a Fw recht heeft op vervangende schadevergoeding. 
      East Estate stelt rechthebbende tot het in depot gestorte bedrag te zijn omdat zij – kort gezegd – middels een in juni 2002 opgemaakte akte van cessie (productie 25 bij conclusie van antwoord van East Estate) de rechten uit de koopovereenkomst tussen [X] en Bouwbeheer Nederland zou hebben overgenomen. In hoger beroep heeft zij tevens aan haar in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat zij de door haar in totaal betaalde bedragen ad € 214.697,70 onverschuldigd heeft voldaan. 
    
    
    3.2	De rechtbank heeft, op vordering van [X], voor recht verklaard dat het zich in depot bevindend bedrag van € 363.024,-- toekomt aan [X]. Aan de door de curatoren in voorwaardelijke reconventie ingestelde vordering – die er (onder meer) toe strekt dat voornoemd bedrag aan de curatoren toekomt – is de rechtbank niet toegekomen, omdat de voorwaarde waaronder deze vordering was ingesteld niet in vervulling was gegaan. De reconventionele vordering van East Estate – die er (onder meer) toe strekt dat voornoemd bedrag aan East Estate toekomt – is afgewezen. Tegen het eindvonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen zijn zowel de curatoren als East Estate (afzonderlijk) in hoger beroep gekomen. 
    
    3.3	De eerste vraag die beantwoording behoeft en in grief I door de curatoren wordt opgeworpen, betreft de vraag of de tussen Bouwbeheer Nederland en [X] gesloten overeenkomsten nietig zijn wegen strijd met de goede zeden. Daartoe is het navolgende van belang. 
    
    
      3.4	Uit de onder 2.7 en 2.9 vermelde, door [M] namens Interpolis aan Bouwbeheer Nederland gerichte brieven blijkt dat Interpolis voor het doen van een uitkering aan [X] op basis van de herbouwwaarde als voorwaarde heeft gesteld dat [X] zelf tot herbouw zou overgaan. [X] mocht om die reden de grond nog niet verkopen vóórdat tot herbouw was overgegaan. [X] moest mitsdien zelf ook als opdrachtgever fungeren jegens een aannemer om tot herbouw over te gaan. [M] heeft daarbij ook uitdrukkelijk aangegeven dat hij niet wilde meewerken aan een bijzondere constructie, zoals Bouwbeheer Nederland had voorgesteld. Slechts onder de door [M] gestelde voorwaarden zou Interpolis willen overgaan tot het uitkeren van een bedrag op basis van de herbouwwaarde van het horecacomplex. Het betoog van [X] en East Estate dat Interpolis akkoord was met de constructie vindt dus geen steun in deze brieven. De akkoordverklaring waar [X] en East Estate op doelen, betreft slechts de instemming van Interpolis met de bouw van appartementen bóven het horecacomplex, mits daarbij was voldaan aan de overige door Interpolis gestelde voorwaarden. 
      Dat partijen zich bewust waren van de door Interpolis gestelde voorwaarden blijkt ook uit hetgeen notarieel medewerker [O] heeft verklaard ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren, namelijk: “De herbouwplicht komt voort uit de polisvoorwaarden van Interpolis. Dat hield verband met de uitkering van verzekeringspenningen. Er moest door [X] zelf gebouwd worden en hij moest eigenaar blijven tot het pand gereed was.” Uit de getuigenverklaring van [Q] volgt ook dat het aan zowel [X] als aan Bouwbeheer Nederland duidelijk was welke voorwaarden Interpolis stelde. 
      Nu [X] en East Estate hebben nagelaten te concretiseren op basis waarvan zij ervan uit mochten gaan dat Interpolis zich wél in de tussen [X] en Bouwbeheer Nederland overeengekomen constructie, die er op neerkwam dat [X] uitsluitend pro forma betrokken was bij de herbouw, kon vinden, moet het ervoor worden gehouden dat Interpolis vasthield als voorwaarde aan de door haar gestelde voorwaarden. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt, anders dan East Estate stelt, niet in te zien dat die instemming is gegeven in de brief van 29 november 1999, aangehaald onder 2.9 van dit arrest. Interpolis herhaalt daarin immers de door haar gestelde voorwaarde dat voldaan wordt aan het beginsel van herinvestering. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 
    
    
    3.5	Uit de onder 2.11 vermelde brief van 13 januari 2000, in samenhang bezien met het feit dat – zoals onder 2.10 is aangehaald – een tussen [bedrijf A] en [X] opgestelde aannemingsovereenkomst naar Interpolis is opgestuurd, volgt dat [X] en Bouwbeheer Nederland hebben beoogd om Interpolis ertoe te bewegen jegens [X] een uitkering op basis van de herbouwwaarde van het horecacomplex te verstrekken, terwijl [X] feitelijk niet als opdrachtgever voor de herbouw zou fungeren en daarmee niet aan zijn herbouwverplichting zou voldoen. Zij hebben immers jegens Interpolis de schijn gewekt dat [X] aan aannemer [bedrijf A] opdracht tot herbouw van het horecacomplex had gegeven, conform hetgeen zij bij brief van 25 november 1999 aan Interpolis hadden medegedeeld. Uit de vermelde stukken blijkt echter dat deze opdracht tussen partijen geen rechten en verplichtingen met zich bracht en klaarblijkelijk uitsluitend was opgesteld om Interpolis te misleiden. Interpolis is naar aanleiding van de door [X] getekende aannemingsovereenkomst ook daadwerkelijk overgegaan tot het uitbetalen van de eerste termijnen op basis van de herbouwwaarde. 
    
    3.6	Uit de onder 2.15 en 2.16 geciteerde passages uit de door [X] en namens Bouwbeheer Nederland getekende akten blijkt verder dat [X], in strijd met de door Interpolis gestelde voorwaarden voor het doen van een uitkering op basis van herbouwwaarde, voorafgaand aan de beoogde herbouw van het complex de grond heeft verkocht aan Bouwbeheer Nederland. In deze akten wordt immers expliciet vermeld dat [X] – ondanks de brief van Interpolis van 13 september 1999, waaruit blijkt dat een dergelijke verkoop terstond leidt tot afwikkeling van de schade op basis van verkoopwaarde – reeds op 13 december 2000 de grond aan Bouwbeheer Nederland heeft verkocht. Aan Interpolis werd echter geen mededeling gedaan over deze koopovereenkomst en de opgemaakte akten. 
    
    
      3.7	Dat partijen het oogmerk hadden om aan Interpolis een onjuist beeld te geven van de wijze waarop het complex ter plaatse werd ontwikkeld, blijkt ook uit de in eerste aanleg bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen. 
      Zo hebben de architecten [architect 1] en [architect 2] verklaard dat [X] bij het bouwproject niet in beeld was. [X] heeft eveneens verklaard dat hij zelf niets hoefde te doen en dat het Bouwbeheer Nederland was die zou bouwen. Ook [Q] heeft verklaard dat [X] geen rol speelde bij de bouwplannen. Uit de getuigenverklaring van [Q] volgt dat slechts een aannemingsovereenkomst door [X] is getekend teneinde (een deel van) de verzekeringspenningen uitgekeerd te krijgen. Dat de door partijen ondertekende aannemingsovereenkomst d.d. 12 januari 2000 slechts is opgesteld ten behoeve van het verkrijgen van een (hogere) uitkering van Interpolis en dat daaruit geen enkel recht voor partijen zou voortvloeien, blijkt tevens uit de verklaring van getuige [getuige], die werkzaam was als boekhouder voor [bedrijf A]. Volgens zijn verklaring is de hem ter zitting getoonde aannemingsovereenkomst geen overeenkomst, waaruit een verplichting zou ontstaan om daadwerkelijk te bouwen, aangezien het aan [Y] lag of daadwerkelijk gebouwd zou worden en [Y] daartoe opdracht zou geven. [P], eveneens werkzaam bij [bedrijf A], heeft bevestigd dat [getuige] een calculatie heeft gemaakt van de herbouwkosten, zulks voor de verzekeringsmaatschappij.  
      [X] heeft in zijn memorie van antwoord in zaaknummer 200.042.398 onder 25. ook zelf erkend dat sprake was van een door Bouwbeheer Nederland opgetuigde schijnconstructie, waarbij ten aanzien van [bedrijf A] een contract werd opgesteld, waaruit zou moeten blijken dat [X] als opdrachtgever zou gelden ten aanzien van [bedrijf A]. 
      Tekenend voor het op misleiding van Interpolis gerichte oogmerk van partijen is de verklaring van notaris Mollink, dat in zijn aantekeningen van een bespreking met [X] en [Y] op zijn kantoor de woorden stonden:  “beuren en wegwezen”. Notarieel medewerker [K] heeft hierover nog verklaard: “Met betrekking tot de herbouwplicht kan ik niet anders verklaren dan dat [X] het perceel van de hand wilde doen, tegen ontvangst van de koopsom van de grond en de verzekeringsuitkeringen.” 
    
    
    
      3.8	Aldus moet worden geconcludeerd dat de afspraken tussen [X] en Bouwbeheer Nederland ten aanzien van de verkoop en (uitgestelde) levering – alsmede de gelden die [X] in dat verband ter beschikking zijn gesteld – slechts bedoeld waren om tegenover Interpolis de (onjuiste) schijn te wekken dat [X] het pand herbouwde. 
      Deze frauduleuze strekking van de afspraken die [X] met Bouwbeheer Nederland heeft gemaakt, brengt mee dat de afspraken en de (in notariële akten vastgelegde) overeenkomsten die [X] met Bouwbeheer Nederland ter uitvoering van deze afspraken heeft gesloten in strijd met de goede zeden en dus nietig zijn. Het gegeven dat [X] en Bouwbeheer Nederland uiteindelijk niet in hun opzet – het laten uitbetalen van de herbouwwaarde – zijn geslaagd, is voor het aannemen van die nietigheid niet relevant. [X] kon daarom (van de curatoten) geen nakoming vorderen van de met Bouwbeheer Nederland gemaakte (garantie-)afspraken, hij kon deze overeenkomsten niet (rechtsgeldig) ontbinden en hem komt geen recht op schadevergoeding toe ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten. 
      Grief I van de curatoren treft derhalve doel. 
    
    
    3.9	De nietigheid van de overeenkomsten brengt mee dat de aan [X] gedane betalingen een rechtsgrond ontberen, zodat [X] gehouden is de ontvangen bedragen terug te betalen. Nu het hele samenstel van afspraken tussen [X] en Bouwbeheer Nederland gericht was op voornoemd – onoirbaar – doel, is er geen ruimte om – met toepassing van artikel 3:41 – een deel van deze afspraken in stand te laten. 
    
    3.10	De stellingen van East Estate komen er op neer dat [X] de bedragen (niet aan de curatoren, maar) aan haar dient terug te betalen. 
    
    
      3.11	Zij heeft zich daarbij in de eerste plaats beroepen op een tussen haar en Bouwbeheer Nederland opgemaakte akte van cessie van 22 juni 2002. 
      Dit beroep faalt reeds om de reden dat de overeenkomsten van meet af aan nietig zijn. Bouwbeheer Nederland heeft daarom geen rechten verkregen die zij aan East Estate zou kunnen overdragen. 
    
    
    
      3.12	Daarnaast heeft East Estate (in hoger beroep) aangevoerd dat zij onverschuldigd aan [X] heeft betaald. 
      Het hof laat het bezwaar van de curatoren tegen deze eiswijziging onbesproken, nu het betoog van East Estate reeds op inhoudelijke gronden faalt. Uit de tussen Bouwbeheer Nederland en East Estate opgemaakte akte van geldlening d.d. 16 oktober 2002, blijkt immers dat East Estate de teruggevorderde gelden ten titel van geldlening aan Bouwbeheer Nederland heeft verstrekt. East Estate heeft in haar memorie van antwoord gesteld dat deze overeenkomst van geldlening is vervallen als gevolg van het intreden van een in een vaststellingsovereenkomst d.d. 6 oktober 2002 (productie 2 bij memorie van antwoord van East Estate in zaaknummer 200.042.398) genoemde voorwaarde. Zij kan daarin echter niet worden gevolgd. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom op 16 oktober 2002 een akte van geldlening is opgemaakt – die kennelijk strekte ter formalisering van reeds ter leen verstrekte bedragen – waarin niet is gerefereerd aan de beweerdelijk reeds voordien opgestelde vaststellingsovereenkomst. Mede gelet op het gemotiveerde bezwaar van de curatoren tegen (het bestaan van) deze vaststellings¬¬overeenkomst en het stadium waarin deze vaststellingsovereenkomst – die kennelijk niet eerder in het bezit is gesteld van de curatoren – in het geding is gebracht, gaat het hof er van uit dat deze vaststellingsovereenkomst later is opgesteld. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 
      East Estate heeft dus hooguit een concurrente vordering op Bouwbeheer Nederland, die zij in het faillissement van Bouwbeheer Nederland kan indienen.
    
    
    3.13	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het door East Estate onder zaaknummer 200.042.394 ingestelde hoger beroep faalt. East Estate zal worden veroordeeld in de kosten van de curatoren en [X]. Vanwege het feit dat de bestreden vonnissen naar aanleiding van het door de curatoren ingestelde beroep zullen worden vernietigd en dat om de hierna vermelde reden thans nog geen eindarrest kan worden gewezen, kan nog geen nieuwe beslissing in de plaats van de vernietigde beslissing kan worden gesteld. Om die reden wordt ook de beslissing in de zaak met zaaknummer 200.042.398 aangehouden.
    
    
      3.14	Uit het bovenstaande vloeit voort dat Bouwbeheer Nederland onverschuldigd aan [X] heeft betaald. Uit dien hoofde hebben de curatoren een vordering op [X] en/of een aanspraak op de gedeponeerde opbrengst van de verkoop van de grond. 
      Nu uit hetgeen partijen in de onderhavige procedures hebben gesteld vooralsnog niet exact  valt af te leiden hoe hoog deze vordering is, zal de zaak worden verwezen naar de rol van 9 november 2010 opdat de curatoren zich bij akte kunnen uitlaten op dit punt. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. East Estate zal geen gelegenheid worden geboden een antwoordakte te nemen, nu het door haar ingestelde hoger beroep faalt. 
    
    
    3.15	De (tot op heden) gedane bewijsaanbiedingen zullen worden gepasseerd, nu het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kan leiden.
    
    3.16	Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.
    
    4. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 9 november 2010 teneinde de curatoren een akte te laten nemen met betrekking tot het onder 3.14 overwogene;
    
    bepaalt dat [X] in de gelegenheid zal worden gesteld op deze akte bij antwoordakte te reageren;
    
    bepaalt dat aan East Estate geen gelegenheid zal worden geboden een antwoordakte te nemen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2010.