ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6257, Gerechtshof Amsterdam, 21-04-2009, 106.007.445-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene voorwaarden leggen het risico van fraude door het kopiëren van tankpassen geheel bij de deelnemer. Oliemaatschappij moet dan alle redelijkerwijs mogelijke technische voorzieningen treffen om fraude te voorkomen. Deskundigenbericht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HEINEN & HOPMAN ENGINEERING BV, 
      gevestigd te Spakenburg,
      APPELLANTE,
      vertegenwoordigd door: 
      mr. E.M. van Zelm, advocaat te Utrecht,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
      BP NEDERLAND BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      vertegenwoordigd door: 
      mr. J. van der Steenhoven, advocaat te Amsterdam. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Heinen & Hopman en BP genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 17 oktober 2007 is Heinen & Hopman in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 4 april 2007 en 8 augustus 2007, onder zaak-/rolnummer 364663 / HA ZA 07-701 gewezen tussen BP als eiseres en Heinen & Hopman als gedaagde.
    
    Heijden & Hopman heeft bij memorie van grieven het hoger beroep voorzover ingesteld tegen het tussenvonnis van 4 april 2007 ingetrokken, acht grieven voorgesteld tegen het eindvonnis van 8 augustus 2007, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd - zo verstaat het hof - dat het hof het eindvonnis van 8 augustus 2007 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van BP alsnog zal afwijzen met veroordeling van BP in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    Daarop heeft BP geantwoord, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd - kort gezegd - tot bekrachtiging van het eindvonnis van 8 augustus 2007 met veroordeling van Heinen & Hopman, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ter zitting van het hof van 27 januari 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Heinen & Hopman door haar advocaat en BP door mr. J.H.J. Rijntjes, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.  
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten opgesomd. Deze feiten zijn niet in geschil behoudens het in de toelichting op grief I bestreden onderdeel daarvan, zodat het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Gelet op de feitelijke vaststellingen van de rechtbank voorzover in hoger beroep niet bestreden en op hetgeen blijkt uit de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende vast. 
        
    3.1.1 Partijen hebben medio 1999 een overeenkomst gesloten over het gebruik door Heinen & Hopman van zogenaamde BP-pluskaarten. Met deze kaarten en de daarbij behorende individuele pincode kan brandstof die wordt afgenomen van BP-verkooppunten worden geregistreerd, waarna de kosten achteraf, via automatische incasso aan BP betaald worden. 
    
    3.1.2 De door BP opgestelde algemene voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn (het hof gaat uit van de tekst die door BP werd gehanteerd ten tijde van het sluiten van de overeenkomst) houden onder meer in:
    
    
      2. Rechten en verplichtingen van de Deelnemer
      (…)
      2.2 De Deelnemer is verplicht tot betaling van alle hem door BP, ICC en Exploitant in rekening gebrachte bedragen voor Producten die met gebruikmaking van de Kaart zijn geleverd.
      2.3 De Deelnemer is gehouden iedere hem verstrekte Kaart zorgvuldig te bewaren. Hij mag de PIN code slechts bekendmaken aan Werknemers. De Deelnemer zal de grootste zorg voor de geheimhouding van de PIN code betrachten. (…)
      2.4 de Deelnemer staat ervoor in dat al hetgeen in de Overeenkomst gesteld is door hem zelf alsmede door de Werknemer(s) wordt nageleefd.
    
    
    
      3. Het gebruik van de Kaart
      3.1 de Kaart dient te worden gebruikt op de wijze zoals die bij het verkooppunt wordt aangegeven. De Deelnemer c.q. Werknemer dient zich, wanneer dit wordt verlangd, te identificeren door middel van de PIN code of op een andere manier zoals bijvoorbeeld door middel van een rijbewijs of identiteitskaart. (...)
      3.4 De administratie van het verkooppunt vormt het volledig bewijs van de verrichting(en). (…)
    
    
    
      4. Facturatie
      4.1 BP en ICC brengen periodiek de aan de Deelnemer met gebruikmaking van de Kaart verstrekte Producten in rekening, waarbij BP factureert voor verrichtingen bij de BP verkooppunten in Nederland en ICC voor alle andere verstrekkingen. De op de factuur vermelde prijzen zullen gelijk zijn aan de prijzen die op het desbetreffende verkooppunt ten tijden van de verstrekking golden. (...)
    
    
    
      5. Betaling
      (...)
      5.2 Betaling van de door Deelnemer verschuldigde bedragen dient, zonder korting of compensatie, binnen 7 (zeven) kalenderdagen na factuurdatum te gebeuren tenzij anders overeengekomen werd. 
      (...)
      5.5 Indien de Deelnemer ook na schriftelijke aanmaning in gebreke blijft het door hem verschuldigde bedrag te betalen, dan zal hij op dit bedrag een vertragingsrente verschuldigd zijn van 1,5% per maand, gerekend vanaf de vervaldatum tot en met de dag van betaling. BP en/of ICC is in dat geval gerechtigd om het verschuldigde bedrag te verhogen met incasso-, gerechts- en andere inningskosten. Onverminderd de voormelde vertragingsrente zullen de bedragen van de facturen die op hun vervaldatum onbetaald bleven, zonder ingebrekestelling verhoogd worden met 15% met een minimum van 250,- NLG (excl. BTW) als vast aangenomen schadevergoeding, eventuele gerechtskosten niet inbegrepen. (...)
    
    
    
      6. Verlies . Diefstal
      6.1 Bij verlies, diefstal of misbruik van een Kaart alsmede indien een Kaart niet binnen 2 (twee) weken na verzending van de Aanvaardingsbrief door de Deelnemer is ontvangen, dient dit onmiddellijk (ook 's nachts) te worden gemeld bij BP, afdeling BP Card Services, telefonisch of via fax. Deze mededeling dient onverwijld per aangetekend schrijven te worden bevestigd waarbij tevens een nieuw Kaart kan worden aangevraagd. BP en ICC hebben in de eerder genoemde gevallen het recht te weigeren een nieuwe Kaart ter beschikking te stellen van Deelnemer. Diefstal of misbruik van de Kaart dient tevens onmiddellijk bij de politie te worden aangegeven.
      6.2 De Deelnemer blijft aansprakelijk voor de betaling van met de Kaart uitgevoerde verrichtingen, dit echter niet langer dan 24 uur bij verrichtingen binnen Nederland en 48 uur bij verrichtingen buiten Nederland, na ontvangst van het aangetekend schrijven vermeld in 6.1 door BP.
    
    	
    3.1.3 Op 25 februari 2003 heeft een medewerkster van BP aan Heinen & Hopman telefonisch medegedeeld dat BP ten aanzien van één van de bij Heinen & Hopman in gebruik zijnde BP-pluskaarten, te weten de kaart met het nummer eindigende op 1160, (hierna: de tankpas) extreem afwijkend tankgedrag had waargenomen. Diezelfde dag heeft Heinen & Hopman per fax, ontvangen door BP om 16:39 uur, verzocht de tankpas te blokkeren. Op 26 februari 2003 heeft Heinen & Hopman de originele tankpas aan BP toegezonden.
    
    3.1.4 De precieze toedracht van het extreem afwijkende tankgedrag staat niet vast. Wel kan worden uitgegaan van het volgende. De tankpas werd gebruikt ten behoeve van een bestelbusje van Heinen & Hopman met kenteken [kentekennummer]. Met de tankpas werd ongeveer 70 liter per week getankt en de tankpas is voor het laatst op reguliere wijze gebruikt op 19 februari 2003. De tankpas was op dat moment en gedurende de drie daaraan voorafgaande maanden in gebruik bij een uitzendkracht van Heinen & Hopman. Deze uitzendkracht heeft op 24 februari 2003 voor het laatst bij Heinen & Hopman gewerkt en heeft op 25 februari 's ochtends de tankpas ingeleverd. Uit de door BP overgelegde specificatie blijkt dat er vanaf 24 februari 2003 te 10:25 uur een zeer groot aantal transacties heeft plaatsgevonden die zijn geregistreerd als verricht met de tankpas. Het betreft transacties waarbij bij verschillende tankstations in Zuid-Holland en Noord-Brabant per keer veelal honderden liters diesel zijn getankt. In het totaal is vanaf 24 februari 2003 te 10:25 uur tot 25 februari te 23:56 uur 25.128,14 liter diesel getankt, waarvoor door BP aan Heinen & Hopman een bedrag van € 20.154,62 inclusief BTW in rekening is gebracht. Daarnaast is ten laste van de tankpas op 26 en 27 februari 2003 een aantal transacties in België geregistreerd, in het totaal ten bedrage van € 1.150,08. Ook in Duitsland is een aantal transacties ten laste van de tankpas geregistreerd op 25, 26 en 27 februari 2003, in totaal ten bedrage van € 2.789,95.
    
    3.2 In de onderhavige procedure vordert BP betaling van de met gebruikmaking van de tankpas geleverde producten tot en met 27 februari 2003 te 16.39 uur, op de voet van artikel 5.5 van de algemene voorwaarden vermeerderd met 15% alsmede vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand.
    
    3.3 In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen toegewezen en Heinen & Hopman dienovereenkomstig veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 27.393,56, vermeerderd met 1,5 % per maand over een bedrag van € 20.113,64 vanaf 11 maart 2003 en over een bedrag van € 4.262,87 vanaf 24 maart 2003. Daarnaast is Heinen & Hopman veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.4.1 Grief I strekt op de eerste plaats ten betoge dat de rechtbank ten onrechte niet heeft vastgesteld dat BP in het hierboven onder 3.1.3 genoemde telefoongesprek heeft gemeld dat de pas geblokkeerd was. De grief faalt in zoverre reeds omdat deze stelling van Heinen & Hopman door BP is betwist en daarom niet als vaststaand kan worden aangemerkt.   
    
    3.4.2 Grief I bevat voorts de klacht dat uit de specificatie van BP blijkt dat er na 27 februari 2003 te 16:39 uur voor een bedrag van € 169,14 exclusief BTW is geregistreerd ten laste van de tankpas en niet slechts een bedrag van € 58,29 zoals de rechtbank is vastgesteld. BP heeft bij memorie van antwoord erkend dat tot een bedrag van € 141,42 exclusief BTW is geregistreerd ten laste van de tankpas wegens verrichtingen die hebben plaatsgevonden na 27 februari 2003 te 16:39 uur. Het hof heeft evenals BP in de overgelegde specificaties niet meer registraties ten laste van de tankpas aangetroffen met betrekking tot de periode na 27 februari 2003 te 16:39 uur en gaat daarom uit van het door BP genoemde bedrag. In zoverre is de grief gegrond en voor het overige faalt de grief.
    
    3.5.1 Met grief II bestrijdt Heinen & Hopman het oordeel van de rechtbank dat een redelijke uitleg van artikel 6 van de algemene voorwaarden meebrengt dat onder diefstal of misbruik van de tankpas eveneens de situatie begrepen is dat, zoals in dit geval moet worden aangenomen, gebruik is gemaakt van een gekopieerde tankpas. Mede in het licht van artikel 2.2 van de algemene voorwaarden is Heinen & Hopman slechts verplicht tot betaling indien de brandstof daadwerkelijk aan haar is geleverd, aldus Heinen &  Hopman in de toelichting op de grief. Ook in de toelichting op grief III bepleit Heinen & Hopman dat zij op grond van de algemene voorwaarden niet aansprakelijk is voor de brandstof die door een derde is afgenomen met gebruikmaking van een buiten schuld van Heinen & Hopman gemaakte kopie van de tankpas.
    
    3.5.2 Bij de beoordeling van deze grieven neemt het hof, evenals de rechtbank, tot uitgangspunt dat de litigieuze transacties zijn verricht met een of meer kopieën van de tankpas. Enerzijds is uit het verrichte politieonderzoek niet gebleken van enige betrokkenheid van Heinen & Hopman danwel van haar werknemers of ingeleende krachten bij de fraude, anderzijds is, bij gebreke van zekerheid over de precieze toedracht, niet uitgesloten dat een medewerker van Heinen & Hopman schuld heeft aan het kopiëren van de tankpas. De door BP gestelde aanwijzingen dat de fraude het gevolg is van onzorgvuldig handelen door Heinen & Hopman acht het hof evenwel ontoereikend om enige betrokkenheid van een medewerker van Heinen en & Hopman bij de fraude aan te nemen. De gestelde aanwijzingen houden niet meer in dan dat naar de eigen ervaring van BP fraudegevallen in de regel verband houden met onzorgvuldigheden aan de zijde van werknemers van de gebruiker. Het feit dat Heinen & Hopman de desbetreffende tankpas en pincode ter beschikking heeft gesteld aan een uitzendkracht rechtvaardigt evenmin de conclusie dat de fraude gevolg is van onzorgvuldig handelen van Heinen & Hopman. Het hof merkt daarbij nog op dat het begrip “werknemers” als bedoeld in artikel 2.3 van de algemene voorwaarden in die voorwaarden niet nader is gedefinieerd en dat ook overigens geen aanleiding bestaat om dit begrip zo beperkt op te vatten dat daaronder niet mede uitzendkrachten begrepen worden.
    
    3.5.3 Een redelijke uitleg van artikel 6 van de algemene voorwaarden houdt in dat onder misbruik van de kaart mede moet worden verstaan dat de kaart door een (onbekende) derde wordt gekopieerd teneinde met de gekopieerde kaart en de daarbij behorende pincode brandstof te tanken die ten laste van de tankpas wordt geregistreerd. De strekking van de algemene voorwaarden is onmiskenbaar dat het risico verbonden aan ook deze vorm van fraude bij de deelnemer wordt gelegd. De tekst noch de strekking van de algemene voorwaarden biedt steun aan het standpunt van Heinen & Hopman dat zij slechts aansprakelijk is voor de gevolgen van fraude indien zijzelf bij de fraude betrokken is of de fraude aan haar schuld te wijten is. Evenmin houden de algemene voorwaarden in dat Heinen &  Hopman slechts aansprakelijk is voor de betaling van leveringen aan haar. Bij dit alles is van belang dat de wijze waarop de tankpas wordt gebruikt behoort tot het domein van Heinen & Hopman en aan de waarneming van BP is onttrokken (anders dan dat BP kennis neemt van de ten laste van de tankpas geregistreerde leveringen). In zoverre faalt de grieven II en III.
    
    3.6.1 In de toelichting op grief II voert Heinen & Hopman tevens aan dat BP heeft nagelaten de gebruikers van de door haar uitgegeven tankpassen adequaat te waarschuwen voor het risico van fraude door het kopiëren van tankpassen en tevens heeft nagelaten de tankpassen en daarmee verbonden systemen deugdelijk te beveiligen tegen misbruik door kopiëren. In het verlengde daarvan bepleit Heinen & Hopman in de toelichting op grief IV dat BP de tankpas onmiddellijk had moeten blokkeren toen bleek dat sprake was van excessief tankgedrag. Ook in de toelichting op de grieven V en VI stelt Heinen &  Hopman dat BP onvoldoende heeft gedaan in reactie op het fenomeen tankpasfraude en dat het door BP gehanteerde systeem onveilig is. In zoverre lenen deze grieven zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    3.6.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat de keerzijde van de door BP bedongen contractuele regeling die het risico van fraude geheel voor rekening van Heinen & Hopman brengt, wordt gevormd door de verplichting van BP op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW jegens Heinen & Hopman om al het redelijkerwijs mogelijke te doen om schade als gevolg van fraude te voorkomen, althans te beperken. De mate waarin het door BP opgezette systeem beveiligd is tegen fraude als de onderhavige behoort geheel tot het domein van BP. Daarbij komt dat kaartfraude volgens een eigen publicatie van BP uit september 2002 een veelvoorkomend probleem is. Aan de verplichting van BP om het systeem van de tankpassen deugdelijk te beveiligen doet niet af de stelling van BP dat fraude in de meeste gevallen in de hand is gewerkt door onzorgvuldig gedrag van werknemers van de bedrijven aan wie BP tankpassen ter beschikking heeft gesteld, in het bijzonder ten aanzien van de geheimhouding van de pincode. 
    
    3.6.3 Het hof oordeelt dat BP ter voldoening aan haar hierboven onder 3.6.2 genoemde verplichting niet kon volstaan met het informeren van de gebruikers van haar tankpassen over het risico van fraude. Veeleer is van belang of BP de technische voorzieningen heeft getroffen die redelijkerwijs van haar verwacht mochten worden om de kans op en de schade ten gevolge van fraude te minimaliseren. 
    
    3.6.4 Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de indertijd bestaande mogelijkheden om de kans op en schade ten gevolge van fraude als de onderhavige te beperken. Het hof zal daartoe een deskundigenbericht gelasten en is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de navolgende vragen voor te leggen:
    
    
      1.1 Vanaf wanneer was bij oliemaatschappijen die tankpassen uitgeven bekend dat met tankpassen gefraudeerd kan worden door deze te kopiëren, al dan niet in combinatie met het afkijken of anderszins achterhalen van de pincode?
      1.2 Welke maatregelen hebben oliemaatschappijen getroffen tegen deze vorm van fraude?
      1.3 Wanneer zijn deze maatregelen getroffen?
    
    
    
      2.1 Is het technisch mogelijk om een tankpas als de onderhavige te voorzien van een beperking in die zin dat daarmee niet meer dan een bepaalde hoeveelheid binnen een vastgestelde periode (bijvoorbeeld 75 liter per dag of 250 liter per week) kan worden getankt?
      2.2 Bestond de mogelijkheid tot het aanbrengen van een dergelijke beperking ook reeds eind 2002/begin 2003?
      2.3 Werkt een zodanige beperking ook indien gebruik gemaakt wordt van een illegaal gemaakte kopie van de originele tankpas?
    
    
    
      3.1 Ten tijde van de onderhavige fraude (februari 2003) hanteerde BP een zogenaamd “off-line systeem” waarbij slechts één keer per 24 uur ('s nachts) de bij de tankstations ten laste van een tankpas geregistreerde leveringen aan BP werden doorgegeven. Was het indertijd technisch mogelijk het systeem aldus in te richten dat de met een tankpas geregistreerde leveringen zonder vertraging (door middel van een “on-line systeem”), worden doorgegeven van het tankstation aan BP?
      3.2 Is het mogelijk om bij toepassing van een “off-line systeem” vaker dan een maal per 24 uur gegevens uit te wisselen tussen BP en de tankstations? 
      3.3 Maakt het voor de beantwoording van de vragen 3.1 en 3.2 verschil of in Nederland dan wel in het buitenland gebruik gemaakt wordt van de tankpas?
    
    
    
      4.1 Indien, zoals in het onderhavige geval, aan de oliemaatschappij blijkt dat sprake is van buitensporige afname van brandstof met een tankpas, was het dan (gemeten naar de stand van de techniek eind 2002/begin 2003) technisch mogelijk het systeem zodanig in te richten dat de oliemaatschappij de tankpas kan blokkeren, aldus dat met onmiddellijke ingang met de tankpas of een kopie daarvan geen brandstof meer kan worden afgenomen?
      4.2 Indien blokkeren met onmiddellijke ingang niet mogelijk is, hoelang kan een tankpas of een kopie daarvan dan nog feitelijk worden gebruikt na het besluit deze te blokkeren?
      4.3 Welke mogelijkheden van het blokkeren van tankpassen bestonden er eind 2002/begin 2003 in het geval dat de gebruiker een betaling storneert of in staat van faillissement komt te verkeren? Op welke termijn heeft het blokkeren dan effect?
      4.4 Maakt het voor de beantwoording van de vragen 4.1 tot en met 4.3 verschil of in Nederland dan wel in het buitenland gebruik gemaakt wordt van de tankpas?
    
    
    3.6.5 In de omstandigheid dat BP in de onderhavige procedure tot dusverre slechts in beperkte mate inzicht heeft verschaft in de feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zij aan haar hierboven onder 3.6.2 genoemde verplichting heeft voldaan, terwijl die feiten tot haar domein behoren, ziet het hof aanleiding om BP te belasten met de betaling van het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek.
    
    3.6.6 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen, eerst BP dan Heinen & Hopman, in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de hierboven voorgestelde vraagstelling en het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n). Het komt het hof overigens voor dat gelet op de aard en inhoud van de vragen en het belang van de zaak kan worden volstaan met één deskundige.
    
    3.6.7 Na het deskundigenbericht zal het hof oordelen of en zo ja in hoeverre BP in de nakoming van haar hierboven onder 3.6.2 genoemde verplichting is tekortgeschoten en of en in hoeverre dit tekortschieten in de weg staat aan toewijzing van haar vorderingen.
    
    3.7 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 mei 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van BP met het onder 3.6.6 omschreven doel, waarna Heinen & Hopman bij antwoordakte mag reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.G. Wiewel, G.C. Makkink en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2009.