ECLI:NL:RBHAA:2006:AY6677, Rechtbank Haarlem, 24-08-2006, zaak/rolnr.: 318681 VV EXPL 06-87
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verplaatsing winkel Albert Heijn naar andere locatie. Ahold, hoofdhuurder van de opgeheven winkel, die de bestemming supermarkt heeft, stelt Action als nieuwe onderhuurder voor. Mag verhuurder deze nieuwe onderhuurder weigeren? Kantonrechter: ja, want Action is geen supermarkt, zodat sprake is van een contractueel verboden bestemmingswijziging.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton Locatie Zaandam
    
    
    
      zaak/rolnr.: 318681 VV EXPL 06-87
      datum uitspraak: 24 augustus 2006
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      Koninklijke Ahold N.V.
      te Zaandam
      eisende partij
      hierna te noemen Ahold
      gemachtigde mr. R.M. Hensen
    
    
    tegen
    
    
      Winkelcentrum Koog aan de Zaan B.V.
      te Amsterdam
      gedaagde partij
      hierna te noemen Winkelcentrum Koog aan de Zaan
      gemachtigde mr. M.F.A. Evers.
    
    
    De procedure
    
    Op gronden zoals in de dagvaarding vermeld heeft Ahold een vordering ingesteld tegen Winkelcentrum Koog aan de Zaan strekkende tot het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad (vordering in conventie).
    
    Op deze terechtzitting heeft Winkelcentrum Koog aan de Zaan geconcludeerd voor antwoord. Dit antwoord houdt een, deugdelijk vooraf aangekondigde, zelfstandige tegenvordering in (vordering in reconventie).
    
    Daarna hebben partijen hun respectieve standpunten nader toegelicht.
    
    De gemachtigden van partijen heeft zich daarbij bediend van pleitnotities.
    
    De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen. Deze aantekeningen worden zo nodig in de vorm van een proces-verbaal uitgewerkt.
    
    Tenslotte is de uitspraak van dit vonnis op vandaag bepaald, te 10.00 uur.
    
    De inhoud van alle processtukken, waaronder begrepen de mogelijk door partijen overgelegde producties, wordt als hier overgenomen beschouwd.
    
    
    
    De vorderingen.
    
    Ahold vordert als onmiddellijke voorziening bij voorraad dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Winkelcentrum Koog aan de Zaan zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk toestemming te verlenen aan Ahold voor de door haar beoogde onderverhuur aan Action, op straffe van een dwangsom, althans om te gehengen en gedogen dat Ahold bedoelde onderverhuurovereenkomst met Action aangaat en ten uitvoer legt en Winkelcentrum Koog aan de Zaan te verbieden ter zake jegens Ahold rechtsmaatregelen te treffen, met veroordeling van Winkelcentrum Koog aan de Zaan in de proceskosten.
    
    Winkelcentrum Koog aan de Zaan vordert als onmiddellijke voorziening bij voorraad dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Ahold zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom het gehuurde te ontruimen met veroordeling van Ahold in de proceskosten.
    
    De verweren.
    
    De verweren strekken tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van de over en weer ingestelde  vorderingen.
    
    De feiten
    
    In deze procedure zijn vooralsnog de volgende feiten voldoende komen vast te staan omdat deze niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist zijn gebleven.
    
    
      1. Met ingang van 1 november 1988 huurt Ahold van Winkelcentrum Koog aan de Zaan de winkelruimte staande en gelegen te Koog aan de Zaan aan het Zuideinde 146. Het betreft een in 1988 nieuw gebouwde supermarkt ter grootte van ongeveer 700 m2 (verder te noemen: de winkel). De winkel maakt deel uit van een klein winkelcentrum dat verder bestaat uit twee veel kleinere winkelunits (thans een videotheek en een Chios, ansichtkaarten- en geschenkenwinkel), alsmede een parkeerplaats voor ongeveer 45 auto’s.
      2. De huur loopt tot 31 oktober 2008, met een optieperiode van 5 jaar. De huurprijs beloopt thans [bedrag] per jaar.
      3. Artikel 5 van het huurcontract luidt voor zover thans van belang als volgt:
    
    
    
      1. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als supermarkt in de ruimste zin des woords en zal slechts als zodanig gebruikt mogen worden.
      2. Huurder zal het gehuurde als een goed huisvader en overeenkomstig de in lid 1 aangegeven bestemming gebruiken, terwijl hij het bovendien overeenkomstig die bestemming van voldoende inventaris zal voorzien en voorzien houden.
    
    
    4. Artikel 7 van het huurcontract luidt als volgt:
    
    1. Zonder schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan. Toestemming zal door verhuurder niet dan op redelijke gronden worden onthouden en in ieder geval worden verleend indien de voorgestelde onderhuurder een te goeder naam en faam bekend staand bedrijf is en huurder volledig garant blijft staan voor betaling van de huurpenningen.
    
    
      5. Aanvankelijk werd de winkel geëxploiteerd door Albert Heijn B.V. die daartoe een onderhuurovereenkomst had gesloten met Ahold. Met ingang van 29 april 1999 is de exploitatie echter in het kader van een franchiseovereenkomst overgedragen aan V.o.F Vos (later omgezet Koog Supermarkten B.V.), verder te noemen: Vos. Vos huurde op zijn beurt weer onder van Albert Heijn B.V. 
      6. Begin 2005 hebben Ahold en Vos besloten de winkel medio 2006 naar een andere locatie te verplaatsen. Daaraan lagen bedrijfseconomische motieven ten grondslag. De winkel en parkeerplaats werden huiselijk gezegd te klein. Men wilde vlakbij een veel grotere supermarkt openen. Winkelcentrum Koog aan de Zaan is daarvan rond die tijd op de hoogte gesteld. Winkelcentrum Koog aan de Zaan heeft daarop laten weten  dat zij niet akkoord zou gaan met leegstand maar overigens open zou staan voor een geschikte nieuwe onderhuurder.
      7. Begin 2006 heeft Action Non Food B.V. (verder te noemen Action) zich bereid verklaard de winkel van Ahold onder te huren met ingang van 1 juni 2006 of zoveel later als Ahold de winkel zou verlaten. Ahold heeft besloten daarop in te gaan, waarbij Action een veel lagere huur hoeft te betalen dan Ahold zelf verschuldigd is. Action is een snelgroeiende winkelketen met meer dan 160 winkels in Nederland en België en meer dan 1800 werknemers. Zij voert een  detailhandel in non-food artikelen, zoals speelgoed, schrijfwaren, huishoud-doe-het-zelf en tuinproducten, cosmetica, glas- porselein en aardewerk, textiel en seizoensartikelen. Daarbij richt zij zich door zo laag mogelijke prijsstelling en zo laag mogelijke kosten op de onderkant van de markt.
      8. Bij brief van 23 januari 2006 heeft Ahold Action als nieuwe onderhuurder voorgesteld aan Winkelcentrum Koog aan de Zaan. Blijkens de inhoud van die brief was het de bedoeling dat Action huurt tot en met 31 oktober 2013. Ahold  liet weten Action als een goed bekend staand bedrijf aan te merken en haar als klantentrekker ook als aanwinst te beschouwen voor het winkelcentrum. Tenslotte bracht Ahold in die brief tot uitdrukking dat zij verantwoordelijk zou blijven voor de nakoming van de financiële verplichtingen uit de huurovereenkomst.
      9. Bij brief van 4 april 2006 heeft Winkelcentrum Koog aan de Zaan schriftelijk bevestigd akkoord te kunnen gaan met het sluiten van een geheel nieuwe huurovereenkomst per 1 juni 2006, met een aanvangshuur van [bedrag] per jaar en een eenmalig recht van onderverhuur aan Action, met als einddatum 31 oktober 2013. 
      10. Bij brief van 5 april 2006 heeft Ahold laten weten niet op het hiervoor onder 9. bedoelde aanbod in te willen gaan. Verder liet Ahold weten dat Winkelcentrum Koog aan de Zaan naar haar mening goedkeuring niet mocht onthouden aan de voorgestelde onderhuurder en ervan uit te gaan dat zij met ingang van 1 juni 2006 kon gaan onderverhuren aan Action. Tenslotte liet Ahold weten te streven naar verlaging van de huurprijs tot [bedrag] per jaar.
      11. Begin mei 2006 is de winkel door Vos en Ahold ontruimd. Vos is vertrokken naar de nieuwe Albert Heijn vestiging in de Verzetstraat te Koog aan de Zaan, hetgeen enige honderden meters verwijderd is van de winkel. Sindsdien staat de winkel leeg.
      12. Inmiddels hebben partijen dóór onderhandeld, welke onderhandelingen echter niet tot overeenstemming hebben geleid. Bij brief van 23 juni 2006 heeft Winkelcentrum Koog aan de Zaan aan Ahold een laatste kans geboden om alsnog tot overeenstemming te komen, bij gebreke waarvan Ahold toen reeds werd gesommeerd om de winkel weer daadwerkelijk als supermarkt in gebruik te nemen. Bij brief van 11 juli 2006, overigens afkomstig van Albert Heijn en niet van Ahold, biedt Ahold op haar beurt aan Winkelcentrum Koog aan de Zaan een laatste kans om akkoord te gaan met de voorstellen van Ahold. Bij brief van 14 juli 2006 doet Winkelcentrum Koog aan de Zaan toch nog een laatste voorstel, te weten afkoop van de huur door Ahold voor een bedrag gelijk aan anderhalf jaar huur. De hiervoor genoemde sommatie werd herhaald. Bij brief van 21 juli 2006 liet de gemachtigde van Ahold weten het gehuurde niet weer in gebruik te zullen nemen en zegde zij onmiddellijke rechtsmaatregelen aan als Winkelcentrum Koog aan de Zaan niet (vrijwel) onmiddellijk alsnog akkoord zou gaan met Action als nieuwe onderhuurder.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Partijen  blijken kort en goed verdeeld over de vraag of Winkelcentrum Koog aan de Zaan gehouden is om Action als nieuwe onderhuurder te accepteren. Ahold meent van wel en stelt  een spoedeisend belang te hebben bij het treffen van de gevorderde voorlopige voorziening, omdat zij thans voor een leegstaand pand moet betalen en vreest dat Action zal afhaken. Winkelcentrum Koog aan de Zaan meent van niet en stelt thans een spoedeisend belang te hebben bij het weer tot haar beschikking komen van de nu leegstaande winkel, zodat zij deze zo snel mogelijk weer kan verhuren aan een voor haar wèl acceptabele kandidaat.
    
    Naar mijn oordeel zijn beide vorderingen voldoende spoedeisend te beschouwen.
    
    Inhoudelijk heeft naar mijn voorlopig oordeel het volgende te gelden.
    
    Aan Ahold moet worden toegegeven dat artikel 7 van het huurcontract de verhuurder naar de letter genomen geen vrijheid laat om een voorgestelde onderhuurder te weigeren indien deze te goeder naam en faam bekend staat. Het gaat er daarbij naar gewoon spraakgebruik om dat de kandidaat voor wat betreft solvabiliteit, kredietwaardigheid, wijze van handeldrijven en zakelijke moraliteit geen redelijke bezwaren kan oproepen bij de verhuurder. Ik moet vaststellen dat er wat dat betreft geen voor mij kenbaar smetje kleeft aan Action. Anders dan door Winkelcentrum Koog aan de Zaan aangevoerd doet daarbij niet ter zake of de voorgestelde onderhuurder puur zakelijk gezien ook een aantrekkelijke kandidaat is. 
    
    Daarmee is het pleit echter niet beslecht omdat Ahold het bepaalde in artikel 7 in redelijkheid niet zo mocht begrijpen, dat dit zou kunnen afdoen aan de in artikel 5 van het huurcontract vastgelegde bestemming als supermarkt. Anders gezegd: ook al voldoet een kandidaat onderhuurder aan de eis van te goeder naam en faam bekend staan, dan nóg mag Winkelcentrum Koog aan de Zaan deze afwijzen indien de nieuwe onderhuurder de bestemming van het gehuurde zal wijzigen. Indien dat laatste zich in deze zaak voordoet is Winkelcentrum Koog aan de Zaan dus wel degelijk gerechtigd om Action te weigeren, waarbij de voorgenomen bestemmingswijziging op zichzelf reeds een redelijke grond vormt.
    
    
      Ik ben het met Winkelcentrum Koog aan de Zaan eens dat het voorgenomen gebruik van de winkel door Action voor de detailhandel in non-food producten inderdaad een bestemmingswijziging behelst, omdat een dergelijke handel niet meer valt te rekenen tot een supermarkt in de ruimste zin van het woord. 
      Daarmee ontvalt de primaire grondslag van de vordering van Ahold. 
    
    
    Ook de subsidiaire grondslag, te weten dat Winkelcentrum Koog aan de Zaan in deze (overigens) onredelijk handelt door geen toestemming te verlenen, is ondeugdelijk te achten. Weliswaar heeft Winkelcentrum Koog aan de Zaan eerder laten blijken Action te willen accepteren, maar dat betrof  een zakelijk aanbod waar een tegenprestatie van Ahold tegenover moest staan, welke tegenprestatie Ahold niet wilde noch wil leveren. Ik kan niet onderschrijven dat Winkelcentrum Koog aan de Zaan met haar voorstellen haar hierboven erkend recht, om zich te verzetten tegen die nieuwe onderhuurder, zou hebben prijsgegeven of verwerkt. Verder kan ik niet inzien dat Winkelcentrum Koog aan de Zaan daarmee iets ongeoorloofds zou hebben willen bereiken. Uiteraard streefde en streeft Winkelcentrum Koog aan de Zaan ernaar om beter, althans niet slechter, te worden van de verhuizing van de Albert Heijn winkel naar elders, maar dat geldt ook omgekeerd. Ahold, die alle kans heeft gekregen om verlost te raken van de huur, heeft willen vasthouden aan het voortduren daarvan, waarbij -zoals ter terechtzitting onweersproken is gebleven- de wens voorzit om in de winkel om redenen van concurrentie geen andere supermarkt te zien vestigen. Dat is dus háár belang, Maar een supermarkt is nu eenmaal wèl een belangrijke trekpleister voor een winkelcentrum, zodat Winkelcentrum Koog aan de Zaan op haar beurt juist belang heeft bij het vrijkomen van de winkel voor dat doel, althans een tegenprestatie die het gemis daaraan kan wegnemen. Welnu, partijen hebben op het scherpst van de snede met elkaar onderhandeld en zijn er niet uitgekomen.  Ik kan daarin  niets onredelijks zien.
    
    Het stond Winkelcentrum Koog aan de Zaan vervolgens vrij om van Ahold te eisen dat zij de winkel weer zou openen als supermarkt, omdat zij nu eenmaal geen genoegen hoeft te (blijven) nemen met (verdere) leegstand.. Door dat expliciet te weigeren heeft Ahold laten blijken niet van zins te zijn (alsnog) aan haar in deze bestaande contractuele verplichting te voldoen . Voor zover nakoming van deze verplichting, gelet op de sinds mei 2006 bestaande leegstand, al niet blijvend onmogelijk is geworden, is Ahold wat dat betreft door deze weigering in ieder geval op grond van artikel 6.83 aanhef en onder c. van het Burgerlijk Wetboek in verzuim gekomen. Daaruit volgt dat de bodemrechter de huurovereenkomst hoogstwaarschijnlijk zal ontbinden, waarop in deze spoedprocedure vooruit gelopen mag worden.
    
    Samenvattend moet de vordering van Ahold dus worden afgewezen, terwijl die van Winkelcentrum Koog aan de Zaan voor toewijzing gereed ligt, zoals hierna te bepalen. Weliswaar is de winkel thans waarschijnlijk reeds geheel ontruimd, maar de sleutels zijn nog niet aan Winkelcentrum Koog aan de Zaan afgegeven, zodat zij niet de beschikking heeft over de winkel.
    
    Omtrent de proceskosten moet worden beslist zoals hierna bepaald.
    
    Beslissing
    
    
      In conventie.
      De gevorderde voorziening wordt geweigerd.
    
    
    
      In reconventie.
      Ahold wordt veroordeeld om de winkelruimte met aanhorigheden gelegen te Koog aan de Zaan aan het Zuideinde 146 met aanhorigheden met al wie of wat zich daarin of daarop vanwege Ahold mocht- bevinden binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis (voor zover nog nodig)  te verlaten en te ontruimen en onder afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking te stellen van Winkelcentrum Koog aan de Zaan, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat Ahold daarmee in gebreke mocht blijven met een maximum van € 1.000.000,--
    
    
    Dit vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.
    
    
      Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
      In conventie en reconventie.
      Ahold wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, deze voor zover gerezen aan de zijde van Winkelcentrum Koog aan de Zaan tot op heden begroot op € 1.600,-- wegens salaris van de gemachtigde. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Visser, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 24 augustus 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.