ECLI:NL:GHARN:2011:BP5669, Gerechtshof Arnhem, 15-02-2011, 200.073.747
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontkenning vaderschap

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.073.747 
      (zaaknummer rechtbank 177887/ FA RK 08-12948)
    
    
    
    Beschikking van de familiekamer van 15 februari 2011
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen “de man”,
      advocaat: mr. P. Winkelman te Tiel,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in  hoger beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      advocaat: mr. R. Aboukir te ’s-Gravenhage. 
    
    
    
    Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
      mr. J.E. Kremer, 
      advocate te Nijmegen,
      in haar hoedanigheid van bijzonder curator van de minderjarige [het kind],
      verder te noemen “de bijzonder curator”.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Arnhem 2 oktober 2009, 17 maart 2010 en 16 juni 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 september 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde eindbeschikking van 16 juni 2010. De man verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zijn inleidend verzoek strekkende tot gegrondverklaring van zijn ontkenning van het vaderschap van [het kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2008, alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 2 november 2010, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
    
    
      2.3	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 4 oktober 2010 een brief van mr. Winkelman van 1 oktober 2010 met bijlagen;
      - op 27 oktober 2010 een brief van de bijzonder curator van 26 oktober 2010;
      - op 29 november 2010 een brief van de advocaat-generaal bij dit hof mr. Y.V.J. Vermin van dezelfde datum;
      - op 28 december 2010 een brief van mr. Winkelman van 27 december 2010 met bijlagen.
    
    
    
      2.5	De mondelinge behandeling heeft op 13 januari 2011 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De vrouw is niet verschenen; namens haar is haar advocaat verschenen. Voorts is de bijzonder curator verschenen. 
      Namens de Raad voor de Kinderbescherming is mr. [...] verschenen. 
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	De partijen zijn op 29 juli 2004 te Oudja, Marokko, met elkaar gehuwd. 
      Zij hebben beiden de Marokkaanse nationaliteit. De man heeft tevens de Nederlandse nationaliteit.
    
    
    3.2	De vrouw is op 5 februari 2008 naar Nederland gekomen en bij de man, die reeds in Nederland woonde, gaan wonen.
    
    3.3     Tijdens het huwelijk van de partijen is op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] [het kind] (verder te noemen “[het kind]”) geboren. 
    
    3.4	De vrouw heeft op 11 maart 2008 een verklaring (Déclaration sur l’honneur) afgelegd ten overstaan van de Marokkaanse consul te ’s-Hertogenbosch, luidende: Je soussignée [verweerster] née le [geboortedatum]/1984 à OUJDA ... demeurant actuellement au [adres], jouissant de toutes mes capacités physiques et mentales déclare sur mon honneur et reconnaît sans aucun doute que l'enfant [het kind] que j'ai eue le [geboortedatum]/2008 à l'hôpital [...] à [geboorteplaats] n'est pas de mon époux [verzoeker]. Je déclare en outre que cette enfant a été conçue au Maroc lors d'une relation extraconjugale (adultère) avec une autre personne. En foi de quoi je signe cette déclaration pour dégager la responsabilité de mon époux vis-à-vis de cette enfant et aussi pour servir et valoir ce que de droit.
    
    3.5	De vrouw is op 27 maart 2008 met [het kind] uit [woonplaats] vertrokken. Bij beschikking van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank Arnhem de echtscheiding tussen de partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 30 oktober 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage. Op 12 augustus 2009 is eveneens in Marokko de echtscheiding tussen de partijen uitgesproken.
    
    3.6	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 26 november 2009, heeft de man verzocht zijn ontkenning van het vaderschap van [het kind] gegrond te verklaren, kosten rechtens.
    
    3.7	Bij beschikking van 28 november 2008 heeft de rechtbank Arnhem mr. J.E. Kremer tot bijzonder curator over [het kind] benoemd.
    
    3.8	Na een tussenbeschikking van 2 oktober 2009 te hebben gegeven, heeft de rechtbank bij beschikking van 17 maart 2010 (onder meer) een deskundigenonderzoek (DNA-onderzoek) door de deskundige dr. C.W.A. Klaassen gelast ter beantwoording van de vragen of de man als de vader van [het kind] uitgesloten moet worden en, zo neen, met welke mate van waarschijnlijkheid de man als de vader van [het kind] moet worden beschouwd.
    
    3.9	De vrouw heeft geweigerd medewerking te verlenen aan het door de rechtbank bevolen onderzoek.
    
    3.10	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen en de kosten van het DNA-onderzoek op nihil vastgesteld.
    
    4	De motivering van de beslissing
    
    
      4.1	De rechtbank heeft overwogen dat op het verzoek van de man Marokkaans recht van toepassing is. Dat oordeel is in hoger beroep - terecht - niet bestreden en ook het hof zal daarvan uitgaan.
      Dit neemt overigens niet weg dat de regels van procesrechtelijke aard in dit geding worden beheerst door Nederlands recht.
    
    
    4.2	De man heeft verzocht zijn ontkenning van het vaderschap van [het kind] gegrond te verklaren, waartoe hij heeft aangevoerd dat hij de vrouw tussen 15 juli 2006 en 5 februari 2008 niet heeft ontmoet en daarom onmogelijk de verwekker van [het kind] kan zijn.
    
    4.3	Naar Marokkaans recht is op grond van artikel 153 Mudawwana (de Marokkaanse Familiewet) inroeping van de ontkenning van het vaderschap mogelijk (behalve door middel van vervloeking, welke procedure hier niet aan de orde is) wanneer na aanvoering van overtuigende bewijsmiddelen door middel van deskundigheid op rechterlijk bevel het ontbreken van de afstamming onomstotelijk is aangetoond.
    
    
      4.4	Naar aanleiding van de stellingen van de man heeft de rechtbank bevolen dat de voornoemde deskundige een DNA-onderzoek zal uitvoeren ter beantwoording van de onder 3.8 genoemde vragen.
      De vrouw heeft geweigerd aan dat onderzoek mede te werken. Ook ter terechtzitting van het hof heeft de vrouw bij monde van haar advocaat desgevraagd verklaard niet aan een dergelijk onderzoek te zullen medewerken.
      Als argument voor haar weigering heeft de vrouw aangevoerd dat haar weigering niet onbegrijpelijk is, omdat zij vreest slachtoffer te worden van aan eer gerelateerd geweld.
    
    
    
      4.5	De man heeft zijn stelling dat hij niet de vader van [het kind] kan zijn, onderbouwd met de stellingen:
      -	dat hij de vrouw vóór haar komst naar Nederland voor het laatst heeft ontmoet op 15 juli 2006 in Marokko;
      -	dat de man nadien niet meer in Marokko is geweest en dat de vrouw in Marokko is gebleven en niet in Nederland is geweest tot 5 februari 2008;
      -	dat de man de vrouw na 15 juli 2006 voor het eerst weer zag bij haar komst naar Nederland op 5 februari 2008;
      -	dat de vrouw bij haar komst naar Nederland zwanger bleek te zijn en op [geboortedatum] 2008 is bevallen van [het kind].
      De vrouw heeft deze stellingen in haar verweerschriften in eerste aanleg en in hoger beroep en tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep niet gemotiveerd bestreden.
      Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 17 maart 2010 heeft zij tijdens die terechtzitting bij monde van haar advocaat verklaard dat de man in de tussentijd in Marokko is geweest en dat de vrouw de mogelijkheid open laat dat de man de vader van [het kind] is.
      Nu de man gedetailleerd heeft gesteld dat hij de vrouw in Marokko op 15 juli 2006 voor het laatst heeft gezien voordat hij de vrouw voor het eerst weer zag bij haar komst naar Nederland op 5 februari 2008, had van de vrouw mogen worden verwacht dat zij had aangegeven wanneer volgens haar de man contact met haar heeft gehad en wanneer hij mogelijk [het kind] kan hebben verwekt. De vrouw heeft daaromtrent niets gesteld.
      De enkele vage stellingen dat de man in de tussentijd in Marokko is geweest en dat de vrouw de mogelijkheid open laat dat de man de vader is vormen niet een voldoende gemotiveerde betwisting van de voornoemde nauwkeurig gemotiveerde stellingen van de man.
      Hiermede is komen vast te staan dat de man en de vrouw tussen 15 juli 2006 en 5 februari 2008 elkaar niet hebben ontmoet.
    
    
    
      4.6	Waar het door de rechtbank bevolen deskundigenbericht naar Marokkaans recht de aangewezen weg is om te komen tot het oordeel of de ontkenning van het vaderschap door de man wel of niet gegrond is, hebben zowel de man als [het kind] groot belang bij dat onderzoek, op grond waarvan de burgerlijke rechten en verplichtingen tussen de man en [het kind] over en weer moeten worden vastgesteld. In het bijzonder acht het hof het, overeenkomstig het advies van de Raad voor de Kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling, in het belang van [het kind] dat zij zal weten of de man wel of niet haar vader is en dat zij daaromtrent niet in het ongewisse wordt gelaten.
      Tegen deze grote belangen weegt het door de vrouw genoemde belang bij haar weigering om aan het onderzoek mede te werken - het door haar aangevoerde risico van aan eer gerelateerd geweld door de familie van de man en haar eigen familie - niet op.
    
    
    
      4.7	Het hof stelt voorop dat de weigering van de vrouw om mede te werken aan het voornoemde deskundigenonderzoek niet zonder meer ertoe leidt dat het hof de conclusie moet trekken dat ervan moet worden uitgegaan dat de man niet de biologische vader van [het kind] is.
      Nu echter vast staat dat de man en de vrouw elkaar in de periode van 15 juli 2006 tot 5 februari 2008 niet hebben ontmoet en de man op grond daarvan onmogelijk de op [geboortedatum] 2008 geboren [het kind] kan hebben verwekt, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de man op andere wijze de biologische vader van [het kind] zou kunnen zijn, alsook gelet op de onder 4.6 weergegeven belangenafweging, trekt het hof uit de weigering van de vrouw om mede te werken aan het voornoemde deskundigenonderzoek de conclusie dat uit een dergelijk onderzoek geen andere conclusie kan zijn gekomen dan dat de man moet worden uitgesloten als de vader van [het kind]. Het hof zal daarom ervan uitgaan dat het deskundigenonderzoek tot de conclusie leidt dat de man als vader van [het kind] moet worden uitgesloten.
    
    
    
      4.8	Nu het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ervan uitgaat dat door middel van deskundigheid het ontbreken van afstamming tussen de man en [het kind] onomstotelijk is aangetoond, is de ontkenning van het vaderschap van [het kind] door de man naar Marokkaans recht gegrond.
      Het hof overweegt daarbij dat het belang van [het kind] niet aan een dergelijke gegrondverklaring in de weg staat. Integendeel, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is het in het belang van [het kind] dat duidelijkheid bestaat over de vraag of de man wel of niet haar biologische vader is en dat zij daaromtrent niet in het ongewisse wordt gelaten, terwijl het niet in het belang van [het kind] is dat zij wordt aangemerkt als het kind van een man die niet haar biologische vader is en die, zoals in het geding is gebleken, geen enkele affiniteit of anderszins een emotionele band met [het kind] heeft.
      Het hof zal daarom niet het voorstel van de bijzonder curator om het oordeel aan te houden totdat [het kind] zelf zich daarover een weloverwogen oordeel kan vormen, volgen.
    
    
    4.9	Het hiervoor overwogene brengt mede dat grief V, waarmee de man heeft geklaagd over het feit dat geen consequenties zijn getrokken uit het feit dat de vrouw heeft geweigerd mede te werken aan het deskundigenonderzoek, slaagt en dat de overige grieven niet behoeven te worden besproken.
    
    
      4.10	Op grond van het hiervoor overwogene moet de bestreden eindbeschikking van de rechtbank worden vernietigd voor zover daarbij het verzoek van de man is afgewezen en de ontkenning van het vaderschap gegrond worden verklaard.
      Aangezien geen grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de kosten van het DNA-onderzoek op nihil worden gesteld, zal de bestreden beschikking in zoverre worden bekrachtigd.
    
    
    4.11	Aangezien de partijen voormalige echtgenoten zijn, zullen de kosten van de beide instanties tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    1.	vernietigt de tussen de partijen gegeven beschikking van de rechtbank Arnhem van 16 juni 2010, voor zover daarbij het verzoek van de man is afgewezen,
    
    	en, in zoverre opnieuw beschikkende,
    
    2.	verklaart de ontkenning door de man van het vaderschap van [het kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2008, gegrond;
    
    3.	bekrachtigt de onder 1 genoemde beschikking, voor zover daarbij de kosten van het DNA-onderzoek op nihil zijn vastgesteld;
    
    4.	compenseert de kosten van het geding in de beide instanties tussen de partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Loo, A.E.F. Hillen en A.L.H. Ernes, bijgestaan door F.E. Knoppert als griffier, en is op 15 februari 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.