ECLI:NL:RBALM:2011:BP9612, Rechtbank Almelo, 29-03-2011, 119029 / KG ZA 11-62
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Erfdienstbaarheid van voetpad. Omvang gevestigde erfdienstbaarheid. Buurweg. Mandeligheid.

vonnis
      RECHTBANK ALMELO
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 119029 / KG ZA 11-62
    
    Vonnis in kort geding van 29 maart 2011 (lm)
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats],
      eiser,
      advocaat mr. R.W. Hoevers te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde,
      verschenen in persoon.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties
      -	de mondelinge behandeling
      -	de ter zitting door [gedaagde] overgelegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] en  [gedaagde] zijn buren. [eiser] is eigenaar van het perceel aan de [adres] 368 en  [gedaagde] is eigenaar van het perceel aan de [adres] 364 te Enschede.
    
    
    2.2.	[eiser] en  [gedaagde] maken, om te komen van en te gaan naar de openbare weg aan de [adres], gebruik van de gang tussen de percelen [adres] 364 en 366. De gang is drie stoeptegels breed.
    
    2.3.	Het perceel [adres] 366 is in eigendom van  [X] (hierna te noemen [X]).
    
    2.4.	De erfgrens van de percelen [adres] 364 en 366 loopt in het midden over de lengte van voornoemde gang. 
    
    2.5.	 [gedaagde] heeft in die gang tegen de zijgevel van zijn woning, ter hoogte van de uitgang aan de [adres], een metalen frame bevestigd.
    
    2.6.	Bij notariële akte van 12 maart 1964 is ten behoeve van het erf aan de [adres] 368 en ten laste van het erf aan de [adres] 366 een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd. In deze akte staat daarover onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      “(…)
      Ten behoeve van het bij deze verkochte pand en ten laste van het aan verkopers in eigendom verblijvend pand [adres] 366 te [plaats], eveneens deel uitmakende van het kadastrale perceel gemeente [plaats], sector [.], nummer [….], wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van voetpad, uit te oefenen op de bestaande wijze, zulks om te komen van– en te gaan naar de [adres].(…)”
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - veroordeling van  [gedaagde] om het metalen frame in de gang aan de zijgevel van zijn woning te verwijderen en uit de gang verwijderd te houden, evenals enige andere zaak die de vrije doorgang in de gang tussen de woningen aan de [adres] 364 en 366 kan belemmeren, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van  [gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    3.2.	[eiser] stelt daartoe onder meer dat hij door het geplaatste metalen frame wordt gehinderd in de uitoefening van zijn recht van voetpad. Om de openbare weg te bereiken is hij thans genoodzaakt om met de fiets en de vuilniscontainer door zijn woning te gaan.  
    
    3.3.	 [gedaagde] voert verweer. Hij duldt niet langer dat [eiser] zich begeeft op ‘zijn’ kant van de gang. Daarvoor is er volgens hem tussen hen teveel gebeurd. Hij wil het metalen frame niet verwijderen. 
    
    3.4.	Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling 
      4.1.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiser].
    
    
    
      4.2.	De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of  [gedaagde] 
      met het door hem geplaatste metalen frame inbreuk maakt op het recht van erfdienstbaarheid van voetpad van [eiser]. 
    
    
    4.3.	[eiser] heeft betoogd dat uit de notariële akte van 12 maart 1964 blijkt dat er een erfdienstbaarheid van voetpad is gevestigd ten behoeve van het erf aan de [adres] 368 ([eiser]) en ten laste van het erf aan de [adres] 364 ( [gedaagde]).  [gedaagde] betwist dat er bij die akte een erfdienstbaarheid is gevestigd op (een deel van) zijn perceel. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is blijkens de overgelegde notariële akte van 12 maart 1964 een recht van erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van het erf aan de [adres] 368 ([eiser]) en ten laste van het erf aan de [adres] 366 ([X]). Uit die notariële akte blijkt niet van een gevestigde erfdienstbaarheid ten laste van het erf aan de [adres] 364 ([gedaagde]). De voorzieningenrechter verwerpt dan ook in zoverre de stelling van [eiser]. Ook het in dit kader door [eiser] onder punt 4. van de dagvaarding gedane beroep op datgene wat in voornoemde akte staat vermeld over “ (…) de open ruimte (overdekte gang) tusschen de huizen op veilperceelen twee en drie en (…)” dient, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door  [gedaagde] te worden gepasseerd. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat die passage ziet op de gang tussen de percelen [adres] 364 en 366. Gelet op de situatie ter plaatse en het debat tussen partijen spitst de vraag die in dit geding dient te worden beantwoord zich daarop toe of de (gevestigde) erfdienstbaarheid de gehele breedte van de (lengte van de) gang tussen de percelen [adres] 364 ( [gedaagde]) en 366 ([X]) omvat of enkel de helft daarvan, te weten de strook op het perceel [adres] 366 ([X]).
    
    
      4.4.	Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag wat de omvang van de erfdienstbaarheid is. [eiser] heeft in dat verband betoogd dat de erfdienstbaarheid het gebruik van de gang als geheel omvat, nu de gang een mandelige zaak betreft.  [gedaagde] betwist het voorgaande. Volgens hem rust er geen erfdienstbaarheid op ‘zijn’ kant van de gang. 
      De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden volgens artikel 5:73, eerste lid, BW (onder meer) bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Het komt bij de uitleg van een erfdienstbaarheid aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, NJ 2004/251). De voorzieningenrechter constateert dat de akte in haar bewoordingen niet geheel duidelijk is: er wordt de erfdienstbaarheid van voetpad, uit te oefenen op de bestaande wijze, zulks om te komen van– en te gaan naar de [adres], gevestigd. 
      Gelet op het jaartal van vestiging van de erfdienstbaarheid (1964) moet de bij de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling worden uitgelegd tegen de achtergrond van het oud BW.  
    
    
    4.5.	[eiser] heeft gesteld dat de gang moet worden aangemerkt als een mandelige zaak. De voorzieningenrechter begrijpt de stelling van [eiser], in het licht van de naar oud BW geldende wetteksten, aldus dat hij heeft bedoeld te stellen dat er sprake is van een buurweg. Voor het ontstaan van een buurweg is in de eerste plaats vereist het gemeenschappelijk gebruik van de weg door twee of meer buren, van wie één de eigenaar kan zijn. Voorts is voor het ontstaan van een buurweg, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, nodig dat het gemeenschappelijk gebruik zijn grondslag vindt in een (subjectieve) bestemmingshandeling hetzij van de eigenaar van de weg (of een daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde), hetzij van de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar (of daarmee gelijk gestelde zakelijk gerechtigde). Een uitdrukkelijke bestemming hoeft niet te blijken uit een akte die in de openbare registers wordt overgeschreven; een stilzwijgende bestemming kan uit gedragingen van de eigenaar afgeleid worden. 
    
    4.6.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gang tussen de percelen [adres] 364 en 366 moet worden aangemerkt als een buurweg. Zowel  [gedaagde] als [X] kunnen, om te voet te komen van en te gaan naar de openbare weg aan de [adres], gebruik maken van de gehele breedte (van de lengte) van de gang tussen hun percelen. Vast staat voorts in dit geding dat zowel  [gedaagde] als [X] en hun rechtsvoorgangers al jaren gebruik maken van de gehele gang. Gelet op de aard van de gang (de gang is drie stoeptegels breed!), kan ook geen ander gebruik dan als zodanig worden afgeleid. De (gehele) gang is bestemd tot buurweg voor  [gedaagde] en [X] en vormt nu de helft van de gang in eigendom toebehoort aan perceel 364 (thans [gedaagde]) en de helft daarvan aan perceel 366 (thans) [X] een mandelige zaak. Dat betekent in juridische zin dat het onverdeelde aandeel in de gang van zowel  [gedaagde] als van [X] zodanig verbonden zijn met elkaar, dat deze niet afzonderlijk kunnen bestaan.  
    	
    
      4.7.	Gelet op het voorgaande dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de partijbedoeling zoals die blijkt uit de in de akte van 12 maart 1964 gebruikte bewoordingen, en dan met name de bewoordingen ‘op de bestaande wijze’, aldus te worden uitgelegd dat beoogd werd om voor het perceel van (thans) [eiser] een mogelijkheid te creëren om te voet te komen en te gaan naar de openbare straat via de strook grond van zowel (thans) [X] als (thans)  [gedaagde] en derhalve over de gehele breedte van de (lengte van de) gang tussen de percelen [adres] 366 en 364. De erfdienstbaarheid zou bovendien, indien deze enkel de helft van de breedte van de gang zou omvatten, de vraag doen rijzen welk voordeel de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van het heersende erf zou opleveren en voorts hoe die erfdienstbaarheid, gelet op de plaatstelijke gesteldheid, praktisch zou kunnen worden uitgeoefend. Voorshands concludeert de voorzieningenrechter dan ook dat de erfdienstbaarheid zoals deze gevestigd is, het gebruik omvat om over de gehele breedte van de (lengte van de) gang van en naar de openbare weg de [adres] te gaan. Dat gebruik impliceert naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mede de doorvoer van de vuilniscontainer en de fiets. De door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat de eigenaar van het perceel aan de [adres] 368 (thans [eiser]) al 45 jaar een uitweg naar de
      Van Leeuwenhoekstraat heeft, wat overigens door [eiser] gemotiveerd is betwist, maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders.
    
     
    4.8.	 [gedaagde] dient de erfdienstbaarheid van voetpad van [eiser] te respecteren in die zin dat hij het recht van [eiser] om te komen van en te gaan naar de openbare weg door de gang tussen de percelen [adres] 364 en 366, niet mag belemmeren. Het door  [gedaagde] geplaatste metalen frame belemmert [eiser] in de uitoefening van zijn recht van voetpad. De vordering tot verwijdering van het metalen frame zal daarom worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal hieraan een termijn verbinden van twee dagen na betekening van dit vonnis. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] ter zitting herhaaldelijk heeft verklaard het metalen frame niet te (willen) verwijderen, voldoende aanleiding om een dwangsom op te leggen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd zoals hierna onder 5.1. staat vermeld.
    
    
    
    
    
    
      4.9.	 [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: 
      - dagvaarding    € 90,81
      - vast recht    € 258,00 
      - salaris advocaat    € 816,00 
      Totaal    € 1.164,81.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.	veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen van betekening van dit vonnis, het metalen frame, alsmede iedere andere zaak die de vrije doorgang in de gang tussen de percelen [adres] 366 en 364 te [plaats] belemmert, in de gang tussen de percelen [adres] 366 en 364 te [plaats] te verwijderen en uit de gang verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,= (vijftig euro) per dag dat [gedaagde] in gebreke blijft hieraan te voldoen en zulks tot een maximum van 
      € 5.000,= (vijfduizend euro);   
    
    
    
      5.2.	   	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot
      op heden begroot op € 1.164,81;
    
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken te Almelo op 29 maart 2011.?