ECLI:NL:RBHAA:2009:BL4527, Rechtbank Haarlem, 23-12-2009, 152771 - HA ZA 08-1599
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Artikel 35 lid 2 Fw. Ten aanzien van de vraag of de restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde dan wel als toekomstige vorderingen dienen te worden gekwalificeerd, overweegt de rechtbank als volgt. 
        Anders dan de bank voorstaat, kan niet worden geoordeeld dat er reeds op het moment van betalen door Spaanderman een verplichting van Nationale Nederlanden, RWE respectievelijk TNT ontstond om hetgeen zij - zoals achteraf is vastgesteld - teveel hadden ontvangen, terug te betalen. Deze terugbetalingsverplichtingen zijn eerst ontstaan door een rechtshandeling van de curator. Zonder de opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van Spaanderman en beëindiging van de deelneming van de verzekerde werknemers aan de pensioenregeling zou de verplichting van Nationale Nederlanden niet zijn ontstaan. Hetzelfde geldt voor de verplichting van RWE tot terugbetaling van teveel ontvangen voorschot. Deze verplichting zou niet zijn ontstaan zonder dat de curator de leveringsovereenkomst met RWE had beëindigd. De mogelijkheid om het bedrag aan opgeladen frankeertegoed waarmee nog geen afdrukken zijn gemaakt, van TNT terug te vorderen bestond ingevolge artikel 5 van de toepasselijke algemene voorwaarden eveneens pas na beëindiging van de overeenkomst (door de curator). Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is om de bank te volgen in haar stelling dat de terugbetalingsverplichtingen reeds op het moment van betalen door Spaanderman zijn ontstaan (maar nog geen werking hadden). De restitutievorderingen zouden niet zijn ontstaan zonder bovengenoemde rechtshandelingen van de curator, met als gevolg dat deze vorderingen op grond van artikel 35 lid 2 Fw in de boedel vallen.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 152771 / HA ZA 08-1599
    
    Vonnis van 23 december 2009 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. S.I. van der Staal,
    
    
    tegen
    
    
      MR. P.J.X. NEDEREND, 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPAANDERMAN IM- EN EXPORT B.V., 
      kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      gedaagde,
      advocaat S.M. Kingma.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de bank en de curator genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met 20 producties
      -	de conclusie van antwoord met 6 producties
      -	de conclusie van repliek tevens akte eisvermindering
      -	de conclusie van dupliek
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Spaanderman Im- en Export B.V. (hierna: Spaanderman) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met de bank gesloten. Het door de bank aan Spaanderman verstrekte krediet is bij overeenkomst van 24 februari 2006 verhoogd. 
    
    
    2.2.	Op 19 september 2006 heeft Spaanderman aan de bank verpand haar uitstaande vorderingen, vermeld op een bij de pandakte gevoegde computerlijst, en “alle overige thans reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen”.
    
    2.3.	Op 20 september 2006 is aan Spaanderman surseance van betaling verleend met benoeming van mr. Nederend tot bewindvoerder. Op 3 oktober 2006 is het faillissement van Spaanderman uitgesproken met aanstelling van mr. Nederend tot curator.
    
    2.4.	De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Spaanderman opgezegd, waarna de verzekeringen bij Nationale Nederlanden N.V. (hierna Nationale Nederlanden) ter dekking van de aan deze werknemers verleende pensioenaanspraken premievrij zijn gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale Nederlanden een bedrag van     € 89.736,64 op de faillissementsrekening betaald. Met deze betaling zijn de betaalde pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers gerestitueerd.
    
    2.5.	De curator heeft voorts de overeenkomst tot levering van gas die tussen Spaanderman en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) bestond, opgezegd, waarna RWE een eindafrekening heeft opgesteld. Uit de eindafrekening volgde dat Spaanderman een bedrag van € 4.274,63 te veel had betaald, welk bedrag op 11 januari 2007 door RWE op de faillissementsrekening is gerestitueerd.
    
    2.6.	De curator heeft eveneens de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) met betrekking tot de door Spaanderman gebruikte frankeermachine beëindigd. Ingevolge artikel 5 van de bij deze overeenkomst behorende algemene voorwaarden bestaat de mogelijkheid om opgeladen frankeertegoed waarmee nog geen afdrukken zijn gemaakt, na beëindiging van de overeenkomst van TNT terug te vorderen. De curator heeft het resterende frankeertegoed teruggevorderd, waarna TNT op                  27 maart 2007 een bedrag van € 666,19 op de faillissementsrekening heeft betaald. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De bank vordert - na vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      primair
      a.	voor recht zal verklaren dat de restitutievorderingen waren belast met een pandrecht van de bank;
      b.	de curator zal veroordelen tot betaling van een totaalbedrag van € 85.209,55 zijnde 90% van het door de curator namens de bank geïnde bedrag, verhoogd met de wettelijke (handels-)rente, over:
      - een bedrag van € 8.143,03 vanaf 12 januari 2007 (althans 11 februari 2007, althans 1 juni 2007, althans 9 december 2008) tot de dag der algehele voldoening,
      - een bedrag van € 80.762,71 vanaf 6 februari 2007 (althans 8 maart 2007, althans 1 juni 2007, althans 9 december 2008) tot de dag der algehele voldoening,
      - een bedrag van € 599,57 vanaf 28 maart 2007 (althans 27 april 2007, althans        1 juni 2007, althans 9 december 2008) tot de dag der algehele voldoening,
      c. 	de curator zal veroordelen in de kosten van het geding, en
      subsidiair
      a. 	voor recht zal verklaren dat de restitutievorderingen waren belast met een pandrecht van de bank, eerste in rang, voordat deze vorderingen door de curator werden geïnd;
      b.	de curator zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Partijen zijn verdeeld over de vraag of de bank een pandrecht op de restitutievorderingen heeft verkregen. Meer in het bijzonder zijn partijen verdeeld over de vraag of de restitutievorderingen op datum surseanceverlening als bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde dan wel als toekomstige vorderingen moeten worden aangemerkt. 
    
    
    4.2.	Volgens de bank dienen de restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde te worden aangemerkt, zodat er geen sprake is van een situatie waarin artikel 35 lid 2 Fw van toepassing is. De bank heeft hiertoe bij dagvaarding en conclusie van repliek aangevoerd dat de restitutievorderingen vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW zijn. Voor de betaling van de later gerestitueerde bedragen bestond volgens de bank op het moment van betalen noch later een rechtsgrond. (Eerst) bij pleidooi heeft de bank dit standpunt verlaten en het volgende standpunt ingenomen. Ten tijde van het betalen van (de later gerestitueerde) bedragen was er wel een contractuele rechtsgrond voor de betaling. Op dat moment stond op grond van de desbetreffende overeenkomsten echter vast dat deze bedragen terug zouden moeten worden betaald als er geen tegenprestatie tegenover zou komen te staan. De verplichting van Nationale Nederlanden, RWE en TNT om deze teveel ontvangen bedragen terug te betalen, is reeds ontstaan op het moment dat deze partijen de voorschotbetalingen ontvingen. Omdat de betalingen voorschotbetalingen waren, kon achteraf pas worden vastgesteld of - en zo ja tot welk bedrag - Nationale Nederlanden, RWE en TNT daadwerkelijk recht hadden op de betalingen. Er kon derhalve pas achteraf worden vastgesteld of en in hoeverre voor de betalingen van Spaanderman een rechtsgrond (titel) bestond. Voor zover Nationale Nederlanden, RWE en TNT geen recht hadden op de ontvangen betalingen, zijn deze betalingen door Spaanderman zonder rechtsgrond, dus onverschuldigd gedaan. De restitutievorderingen bestonden al, maar hadden nog geen werking. De betalingen aan Nationale Nederlanden, RWE en TNT heeft Spaanderman kunnen doen met gebruikmaking van het krediet dat de bank aan haar heeft verstrekt. Het is daarom redelijk en billijk dat de restitutievorderingen - die strekken tot terugbetaling van de betalingen die Spaanderman heeft gedaan - verpand zijn aan de bank en daarmee strekken tot zekerheid van terugbetaling van het door de bank verleende krediet, aldus de bank, die daaraan – eveneens bij pleidooi – toevoegt dat ook de mate van waarschijnlijkheid dat de vooruitbetaalde bedragen dienen te worden terugbetaald ertoe bijdraagt dat de restitutievorderingen geacht moeten worden reeds bij de vooruitbetalingen te zijn ontstaan. 
    
    4.3.	Volgens de curator dienen de restitutievorderingen als toekomstige vorderingen te worden aangemerkt. Weliswaar kan op grond van de artikelen 3:239 lid 2 juncto 3:98 juncto 3:97 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een stil pandrecht op een toekomstige vordering worden gevestigd, maar deze vestiging kan op grond van artikel 35 lid 2 van de Faillissementswet (Fw) niet tegen de boedel worden ingeroepen in het geval de pandgever (Spaanderman) deze vordering op datum surseance van betaling nog niet heeft verkregen. De restitutievorderingen zijn eerst ontstaan na datum surseanceverlening, zodat de bank geen pandrecht op deze vorderingen heeft gekregen, aldus de curator.
    
    4.4.	De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat er voor de betalingen door Spaanderman aan Nationale Nederlanden, RWE en TNT op het moment van betalen een contractuele rechtsgrond bestond. De bank heeft (bij pleidooi) immers erkend dat werd gepresteerd op grond van een contractuele verbintenis. Daarbij heeft de bank niet het standpunt ingenomen dat deze contractuele rechtsgrond later met terugwerkende kracht alsnog is komen te vervallen. In het verlengde daarvan stelt de rechtbank vast dat de vorderingen van de bank - zoals de bank ook zelf bij pleidooi heeft bevestigd - niet zijn gebaseerd op artikel 6:203 BW. 
    
    
      4.5.	Ten aanzien van de vraag of de restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde dan wel als toekomstige vorderingen dienen te worden gekwalificeerd, overweegt de rechtbank als volgt. 
      Anders dan de bank voorstaat, kan niet worden geoordeeld dat er reeds op het moment van betalen door Spaanderman een verplichting van Nationale Nederlanden, RWE respectievelijk TNT ontstond om hetgeen zij - zoals achteraf is vastgesteld - teveel hadden ontvangen, terug te betalen. Deze terugbetalingsverplichtingen zijn eerst ontstaan door een rechtshandeling van de curator. 
      Zonder de opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van Spaanderman en beëindiging van de deelneming van de verzekerde werknemers aan de pensioenregeling zou de verplichting van Nationale Nederlanden niet zijn ontstaan. Hetzelfde geldt voor de verplichting van RWE tot terugbetaling van teveel ontvangen voorschot. Deze verplichting zou niet zijn ontstaan zonder dat de curator de leveringsovereenkomst met RWE had beëindigd. De mogelijkheid om het bedrag aan opgeladen frankeertegoed waarmee nog geen afdrukken zijn gemaakt, van TNT terug te vorderen bestond ingevolge artikel 5 van de toepasselijke algemene voorwaarden eveneens pas na beëindiging van de overeenkomst (door de curator).
      Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is om de bank te volgen in haar stelling dat de terugbetalingsverplichtingen reeds op het moment van betalen door Spaanderman zijn ontstaan (maar nog geen werking hadden). De restitutievorderingen zouden niet zijn ontstaan zonder bovengenoemde rechtshandelingen van de curator, met als gevolg dat deze vorderingen op grond van artikel 35 lid 2 Fw in de boedel vallen. De bank heeft dan ook geen pandrecht op de restitutievorderingen verkregen. 
    
    
    4.6.	Bij het voorgaande wordt nog aangetekend dat indien de zienswijze van de bank zou worden gevolgd en de restitutievorderingen geacht zouden worden reeds door de vooruitbetalingen te zijn ontstaan, hierdoor in wezen terugwerkende kracht aan de beeindigingshandelingen van de curator zou worden toegekend, als ware er sprake geweest van (vernietigbare of nietige) betalingen zonder rechtsgrond, terwijl daarvan - naar hiervoor is vastgesteld - rechtens geen sprake is geweest. Ook hierom ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat de beeindigingshandelingen van de curator (niet meer dan) ongedaanmakingsregelingen in werking hebben gesteld waaraan de boedel terugbetalingsaanspraken heeft kunnen ontlenen, die voordien niet bestonden, gelijk doorgaans het geval is wanneer rechtsverhoudingen door opzegging of ontbinding worden beeindigd. Aanvaarding van de zienswijze van de bank zou het onwenselijke gevolg hebben dat van de uiteenlopende rechtsgevolgen (al dan niet terugwerkende kracht) verbonden aan vernietigbaarheid/nietigheid van rechtshandelingen enerzijds en beeindiging van overeenkomsten anderzijds zou worden afgeweken, waarbij dan nog komt dat in de praktijk menigmaal onzeker zal blijken of de grondslag om op dit punt uit de pas te lopen (redelijkheid en billijkheid, dan wel de waarschijnlijkheid als hiervoor aangeduid) zich al dan niet voordoet, terwijl het de bank naar eigen zeggen in deze procedure nu juist om het verkrijgen van duidelijkheid hieromtrent is te doen.
    
    4.7.	De bank heeft nog gesteld dat uit het arrest Gomez-Brandao/Joral (NJ 2002, 393) volgt dat een opschortende voorwaarde kan bestaan uit een daadwerkelijk handelen van één der partijen. Dit arrest heeft evenwel betrekking op een geheel andere situatie; de situatie waarin een borg jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering heeft onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg betaalt. Uit dit arrest kan voorts niet worden afgeleid dat de onderhavige restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder een opschortende voorwaarde zouden dienen te worden aangemerkt. Ook in de andere jurisprudentie waarnaar de bank heeft verwezen, is naar het oordeel van de rechtbank geen steun voor die opvatting te vinden. 
    
    4.8.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van de bank dienen te worden afgewezen. Het bewijsaanbod van de bank wordt als niet ter zake dienend en onvoldoende geconcretiseerd gepasseerd.
    
    
      4.9.	De rechtbank zal de bank als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. De kosten worden aan de zijde van de curator begroot op:
      -	vast recht		€ 1.148,00
      -	salaris advocaat		€ 3.576,00 ( 4 punten x tarief € 894,00)
      Totaal			€ 4.724,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt de bank in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator, welke kosten worden bepaald op € 1.148,00 aan verschotten en € 3.576,00 aan salaris voor de advocaat,
    
    5.3.	verklaart vorenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. K.I. de Jong en mr. A.J. Wolfs en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 23 december 2009.?