ECLI:NL:GHSHE:2008:BD7533, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-07-2008, C0700069
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat, nu de koopovereenkomst is ontbonden, [appellant] de gehele door [geïntimeerde] betaalde koopsom dient terug te betalen. De koopsom is immers door [geïntimeerde] op een geblokkeerde rekening van [gemachtigde]  betaald ter doorbetaling aan [appellant] . [geïntimeerde] mocht er van uitgaan dat [appellant] de gehele door hem betaalde koopsom zou ontvangen en dat hij daarmee zijn verplichting tot betaling van de koopsom aan [appellant] had voldaan. Het feit dat [gemachtigde]  niet de gehele koopsom aan [appellant] heeft (door)betaald, maar in verband met in rekening gebrachte bemiddelingskosten slechts een deel, kan [appellant] niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen. Grief 4 faalt dus.

Uitspraaktyp. MT
      rolnr. 103.004.531
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 1 juli 2008,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats 1],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 december 2006, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats 2], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr. C.M. van der Corput,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 5 april 2006 en 20 december 2006 tussen principaal appellant – [appellant] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] - als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 129869 / HA ZA 05-1688) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 20 december 2006, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en tot terugbetaling door [geïntimeerde] van het door [appellant] op grond van het vonnis van 20 december 2006 aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 153.773,58, vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging, voor zover nodig, van het vonnis van 20 december 2006 en tot toewijzing van zijn vordering (tevens) op grond van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking.
      2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    Wat betreft de principale grieven van [appellant] verwijst het hof naar hetgeen hierna onder de beoordeling wordt overwogen. De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen.
    
    Wat betreft de incidentele grieven van [geïntimeerde] verwijst het hof eveneens naar hetgeen hierna onder de beoordeling wordt overwogen.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 6 juni 1996 heeft [gemachtigde] - verder [gemachtigde]  -, handelend als gemachtigde van [appellant] , aan [geïntimeerde] "verkocht" 4696,8 kilogram ammoniakrechten voor een prijs van f 305.292,00 (f 65,- per kilogram).
      In het daarvan opgemaakte geschrift (prod. 4 inl. dagv.) is in artikel 5 vermeld:
      "Deze overeenkomst is zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden indien, op grond van een verbod van overheidswege (o.a. provincie of gemeente), het niet mogelijk is voornoemde ammoniakrechten te leveren/verplaatsen."
      b. [appellant] had een pluimveehouderij aan de [adres 1] te [plaats 1]. [gemachtigde] was door [appellant] gemachtigd op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst d.d. 3 juni 1996 (prod. 3 inl. dagv.) om in totaal 5416 kilogram ammoniakrechten te verkopen voor een prijs van f 50,- per kilogram. Van deze 5416 kilogram heeft [gemachtigde]  4696,8 kilogram verkocht aan [geïntimeerde], zoals onder a. vermeld, en 719,2 kilogram aan [persoon 1].
      c. [geïntimeerde] is varkenshouder en heeft een bedrijf aan de [adres 2] te [plaats 2] (gemeente [gemeente]).
      d. Ter uitvoering van de onder a. vermelde overeenkomst heeft [appellant] bij brief van 1 juli 1996 (prod. 5 inl. dagv., kennelijk ondertekend door de hierna onder rov. 4.4. genoemde M. [persoon 2]) aan het College van B & W van de gemeente [plaats 1] verzocht de milieuvergunning, verleend voor de inrichting aan de [adres 1] te [plaats 1], gedeeltelijk in te trekken. In de brief is vermeld dat de intrekking, betrekking hebbende op 8098 kippen (4696,8 kilogram ammoniak), van kracht dient te worden, indien en zodra op de aanvraag om een milieuvergunning van [geïntimeerde], [adres 2] te [plaats 2] "welke zo spoedig mogelijk zal worden ingediend" positief door het betreffende bevoegd gezag is beslist en deze vergunning onherroepelijk is geworden (prod. 2 inl. dagv.).
      e. Bij beschikking van 27 augustus 1996 heeft het College van B & W van de gemeente [plaats 1]  overeenkomstig voormeld verzoek de vergunning van [appellant] gedeeltelijk ingetrokken "ten behoeve en voor zover een onherroepelijke vergunning is verleend voor (.....) [adres 2]  te [plaats 2] " (prod. 2 inl. dagv.).
      f. Ter uitvoering van de onder a. vermelde overeenkomst heeft [geïntimeerde] een bedrag van f 305.292,00 aan [gemachtigde]  betaald.
      g. Voorts heeft [geïntimeerde] op 15 januari 1997 een aanvraag voor een milieuvergunning ingediend bij het College van B & W van de gemeente [gemeente] . Bij beschikking van 1 december 1997 heeft het College van B & W van de gemeente [gemeente]  de door [geïntimeerde] aangevraagde milieuvergunning geweigerd (prod. 8 inl. dagv.).
      h. [geïntimeerde] had ook al eerder, nl. op 20 januari 1995, een aanvraag voor een milieuvergunning ingediend ter uitbreiding van zijn bedrijf (zie rov. 4.1.6. van het hierna onder j genoemde arrest van het Hof 's-Hertogenbosch). Deze aanvraag heeft [geïntimeerde] op 2 september 1997 ingetrokken. 
      i. Bij brief van 19 december 1997 (prod. 9 inl. dagv.) heeft [geïntimeerde] aan [gemachtigde]  bericht dat de gemeente heeft geweigerd de door hem op 19 januari 1997 aangevraagde vergunning te verlenen en een beroep gedaan op de ontbinding als bedoeld in artikel 5 van de koopovereenkomst.
      j. [geïntimeerde] heeft [gemachtigde]  op 8 april 1998 gedagvaard en (terug)betaling gevorderd van het bedrag van f 305.292,00. Bij vonnis d.d. 8 september 2000 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch die vordering toegewezen (prod. 5 inl. dagv.).
      Bij arrest van het Hof 's-Hertogenbosch d.d. 13 juni 2002 (prod. 6 cva) is dit vonnis van de rechtbank vernietigd, is de vordering van [geïntimeerde] afgewezen en is [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van het op basis van het vernietigde vonnis door [gemachtigde]  aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van f 379.820,92.
      Bij arrest van de Hoge Raad van 2 april 2004 (prod. 7, op een na laatste stuk, cva) is het cassatieberoep tegen voormeld arrest van het hof verworpen.
      k. [gemachtigde]  heeft op haar beurt [appellant] op 5 maart 2001 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en betaling gevorderd van het bedrag van f 305.292,00 (= het door [geïntimeerde] aan [gemachtigde] betaalde bedrag), subsidiair f 234.840,- ( = het door [gemachtigde] aan [appellant] op 3 oktober 1996 doorbetaalde bedrag). Bij repliek heeft [gemachtigde] deze vordering verminderd tot f 270.800,- (plus rente).
      De rechtbank heeft in deze procedure een tussenvonnis d.d. 22 februari 2002 gewezen met bevel tot overlegging van het onder j. vermelde arrest van het Hof 's-Hertogenbosch en een tussenvonnis d.d. 18 december 2002 met bevel tot overlegging van het onder j. vermelde arrest van de Hoge Raad. Na overlegging van die arresten heeft de rechtbank bij vonnis d.d. 2 juni 2004 de vordering van [gemachtigde]  afgewezen (prod. 7 cva).
      l. Tijdens de onder j. vermelde procedure tussen [geïntimeerde] en [gemachtigde] voor de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft [geïntimeerde] bij brief van 19 november 1998 (prod. 11 inl. dagv.) aan [appellant] bericht dat die procedure aanhangig was, dat hij bij brief d.d. 19 december 1997 de ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen en dat hij tegen [gemachtigde]  is gaan procederen in de veronderstelling dat er een koopovereenkomst was gesloten tussen hem en [gemachtigde] .
      m. Bij brief d.d. 25 november 2002 (prod. 13 inl. dagv.) aan [appellant] heeft [geïntimeerde] (andermaal) een beroep gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst als bedoeld in art. 5 van die overeenkomst en aanspraak gemaakt op vergoeding van de door hem betaalde koopprijs van f 305.292,00.
      Bovendien heeft [geïntimeerde] zich in die brief erop beroepen dat de ammoniakrechten zijn vervallen als gevolg van de indiening van een melding 8.19 Wet milieubeheer door [appellant] aan de gemeente [plaats 1] . [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar de brief van de gemeente [plaats 1]  d.d. 16 juli 2002 (prod. 12 inl. dagv.) waarin wordt medegedeeld dat de ammoniakrechten, die in feite niet ingetrokken waren, alsnog door die melding zijn vervallen.
    
    
    4.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 12 juli 2005 heeft [geïntimeerde] in het onderhavige geding de betaling door [appellant] gevorderd van het bedrag van € 138.535,47 ( = f 305.292,00), vermeerderd met wettelijke rente.
    
    4.3. Bij tussenvonnis d.d. 5 april 2006 heeft de rechtbank aan [geïntimeerde] te bewijzen opgedragen "dat hij zelfs al voordat het contract aan hem werd voorgelegd met [gemachtigde]  heeft afgesproken dat als de milieuvergunning zou worden geweigerd, de transactie ongedaan zou worden gemaakt en dat [gemachtigde]  bij de bespreking van het contract nog heeft bevestigd dat de opgenomen ontbindende voorwaarden betrekking heeft op voormelde, eerder gemaakte afspraak en daar dus ook onder valt de situatie waarbij een vergunning zou worden geweigerd".
    
    4.4. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] zichzelf, [persoon 2]en [persoon 3] als getuigen doen horen.
    
    4.5. In contra-enquête heeft [appellant] [gemachtigde]  als getuige doen horen.
    
    4.6. Bij vonnis d.d. 20 december 2006 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde], wat betreft de hoofdsom, geheel toegewezen alsmede toegewezen de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
    
    4.7. In de principale grief 1 stelt [appellant] dat [geïntimeerde] in strijd handelt met zijn verplichting ingevolge art. 21 Rv de relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren doordat hij weigert het volledige dossier van de procedure tussen hem en [gemachtigde]  in het geding te brengen. [appellant] stelt dat de rechtbank daaraan ten onrechte geen aandacht heeft besteed, dat de vordering van [geïntimeerde] reeds vanwege deze weigering moet worden afgewezen en dat hij het hof verzoekt om met toepassing van art. 22 Rv [geïntimeerde] in elk geval te gelasten om het volledig dossier van de procedure tussen [geïntimeerde] en [gemachtigde] in het geding te brengen.
    
    
      4.8. Het hof is van oordeel dat grief 1 faalt.
      Door het dossier van de procedure tussen [geïntimeerde] en [gemachtigde] niet in het geding te brengen handelt [geïntimeerde] niet in strijd met de in art. 21 Rv opgenomen verplichting de relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Uit dit nalaten volgt immers niet dat [geïntimeerde] feiten die voor de beslissing van belang zijn onvolledig en niet naar waarheid aanvoert. De rechtbank heeft daaraan dus terecht geen aandacht besteed. Het staat de rechter bovendien vrij uit het niet naleven van de in art. 21 Rv vermelde verplichting, zo die geschonden zou zijn, de gevolgtrekking te maken die hij geraden acht. Het hof acht geen grond aanwezig om [geïntimeerde] op de voet van art. 22 Rv te bevelen genoemd dossier over te leggen. Al hetgeen hierna wordt overwogen vormt tevens een motivering voor dit oordeel.
    
    
    
      4.9. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 5 april 2006 ten onrechte een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] heeft verstrekt.
      [appellant] stelt (principale grief 2) dat de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] reeds aanstonds had moeten afwijzen op diverse door hem aan te voeren gronden die het hof hierna zal bespreken.
      [geïntimeerde] stelt (incidentele grief II) dat de rechtbank zijn vordering reeds aanstonds had moeten toewijzen aangezien [appellant] reeds op grond van onverschuldigde betaling respectievelijk ongerechtvaardigde verrijking het gevorderde bedrag diende terug te betalen aan [geïntimeerde].
    
    
    
      4.10. Het hof is van oordeel dat beide grieven op dit onderdeel falen.
      Grief 2 van [appellant] faalt op dit onderdeel omdat de gronden waarop [appellant] betoogt dat de vordering [geïntimeerde] aanstonds moet worden afgewezen, ondeugdelijk zijn. Daarop zal het hof hierna in rov. 4.13. e.v. van dit arrest ingaan.
      Grief II van [geïntimeerde] faalt omdat [geïntimeerde] zijn vordering primair heeft gegrond op de door hem gestelde ontbinding van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft daarom terecht die vordering op die grondslag beoordeeld, en niet op de subsidiaire grondslag. Bovendien zou, indien de koopovereenkomst in stand blijft en niet ontbonden wordt geacht, de vordering van [geïntimeerde] op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar zijn.
    
    
    4.11. [appellant] stelt zich in de principale grief 3 op het standpunt dat [geïntimeerde] het bewijs niet heeft geleverd.
    
    
      4.12. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] het bewijs heeft geleverd en dat dus grief 3 van [appellant] faalt.
      4.12.1. De door de rechtbank gehoorde getuige [persoon 2] was in 1996 als landbouwkundig adviseur werkzaam bij [gemachtigde]  en deze heeft namens [gemachtigde] en dus namens [appellant] de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] tot stand gebracht. Hij verklaart:
      "[geïntimeerde] en ik hebben een paar keer telefonisch met elkaar gesproken. Dat was voordat er een akkoord was bereikt en na toezending van het concept-contract. (....) In dit geval kwamen er ook vragen van de heer [geïntimeerde] over de uitleg van de ontbindende voorwaarde. Dat zal dus in het tweede gesprek geweest zijn toen het contract al aan hem was toegestuurd. Hij vroeg mij hoe moest worden uitgelegd de ontbindende voorwaarde dat op grond van een verbod van overheidswege het niet mogelijk zou zijn ammoniakrechten te leveren of te verplaatsen. Hij vroeg mij dit voor het geval zijn gemeente zijn vergunning niet zou afgeven. Hij vroeg mij ook wat dan zou gebeuren met de koopsom. Ik heb hem geantwoord dat hij zijn geld terug zou krijgen als er niet geleverd kon worden of als de vergunning niet verleend zou worden. In dit tweede gesprek heeft de heer [geïntimeerde] dus uitdrukkelijk om uitleg van deze bepaling gevraagd. Ik heb daarop gezegd dat als een vergunning zou worden geweigerd, de zaak ontbonden zou worden en de ammoniakrechten terug zouden gaan naar de verkoper. (.....) Voordat een akkoord was gegeven door [geïntimeerde] zijn er in mei 1 of meer telefonische gesprekken geweest. Ik weet dat de heer [geïntimeerde] heeft gevraagd wat er gebeurt als er niet geleverd kan worden of als hij zijn vergunning niet krijgt. Ik heb daarop geantwoord dat dan de zaak ontbonden is en hij zijn geld terug krijgt." 
      4.12.2. Deze verklaring vindt bevestiging in hetgeen [geïntimeerde] zelf als getuige heeft verklaard.
      4.12.3. In de toelichting op grief 3 wil [appellant] kennelijk betogen dat [geïntimeerde] pas om uitleg van de ontbindingsclausule heeft gevraagd nadat de koopovereenkomst al gesloten was. Uit de verklaring van [persoon 2] blijkt echter dat de uitleg door [geïntimeerde] werd gevraagd na ontvangst van het concept-contract en niet dat de uitleg pas werd gevraagd na het ondertekenen van dat contract. Zelfs echter indien die uitleg werd gevraagd op een tijdstip waarop het contract al was ondertekend, vormt de tussen [persoon 2] en [geïntimeerde] over en weer besproken uitleg van de ontbindende voorwaarde (art. 5) onderdeel van de overeenkomst tussen partijen, nu tussen [persoon 2] en [geïntimeerde] overeenstemming bestond over die uitleg en die wetenschap van [persoon 2] via [gemachtigde] aan [appellant] moet worden toegerekend.
      4.12.4. Het feit dat [persoon 2] en [geïntimeerde] de tekst van art. 5 van de schriftelijke koopovereenkomst niet hebben aangepast, kan [appellant] niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen. De concept-tekst was afkomstig van [gemachtigde]  (lees: [persoon 2]) en het lag dan ook op de weg van [gemachtigde] (lees: [persoon 2]) de tekst aan te passen en in overeenstemming brengen met hetgeen hij dienaangaande met [geïntimeerde] (nader) was overeengekomen. Bovendien mocht [geïntimeerde] ervan uitgaan dat [persoon 2] (lees: [gemachtigde]) degene namens wie hij de ammoniakrechten verkocht, op de hoogte zou stellen van de (nader) overeengekomen inhoud en het toepassingsbereik van de ontbindende voorwaarde van art. 5 van de koopovereenkomst, aangezien [persoon 2] (lees: [gemachtigde] ) als gemachtigde van de verkoper optrad.
      4.12.5. De verklaring die [gemachtigde] als getuige heeft afgelegd doet geen afbreuk aan het geleverde bewijs. Hetgeen [appellant] voor het overige in dit opzicht aanvoert in punt 60 en 62 van de memorie van grieven brengt het hof niet tot een ander oordeel. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat [persoon 2] onder ede een valse verklaring heeft afgelegd.
    
    
    
      4.13. Met betrekking tot de diverse onderdelen van de principale grief 2 van [appellant] overweegt het hof het volgende.
      [appellant] beroept zich in de eerste plaats op verjaring van de vordering van [geïntimeerde].
      4.13.1. [geïntimeerde] heeft zich bij brief d.d. 19 december 1997 (aan [gemachtigde]) op de ontbindende voorwaarde beroepen en dit bij brief d.d. 19 november 1998 aan [appellant] medegedeeld. Bovendien heeft [geïntimeerde] zich bij brief d.d. 25 november 2002 (aan [appellant] ) nogmaals op de ontbinding beroepen.
      4.13.2. In het midden kan blijven of de ontbindende voorwaarde al in 1997 in vervulling is gegaan vanwege het feit dat aan [geïntimeerde] reeds vóór oktober 1997 bekend was dat de door hem gevraagde milieuvergunning door het College van B & W van de gemeente [gemeente] zou worden geweigerd en niet pas in 1998 door het onherroepelijk worden van het besluit d.d. 1 december 1997 tot weigering van de vergunning. Ook in het midden kan blijven of op grond daarvan reeds in 1997 dan wel eerst in 1998 een opeisbare vordering tot terugbetaling van de koopsom is ontstaan. Indien immers de vijf-jarige verjaringstermijn van de ongedaanmakingsverbintenis zou zijn gaan lopen in 1997, is deze verjaringstermijn door de onder 4.13.1. genoemde brieven gestuit en is laatstelijk door de stuiting bij de brief d.d. 25 november 2002 de verjaringstermijn op 26 november 2002 opnieuw gaan lopen, zodat [geïntimeerde] [appellant] tijdig op 12 juli 2005 heeft gedagvaard. In dit verband is van belang dat ook de brief d.d. 19 december 1997 aan [gemachtigde] een stuiting van de verjaring oplevert jegens [appellant] , aangezien [gemachtigde]  gemachtigde was van [appellant] . 
      De principale grief 2 van [appellant] faalt op dit onderdeel.
    
    
    
      4.14. [appellant] beroept er zich voorts op dat [geïntimeerde] zijn recht om zich op ontbinding van de koopovereenkomst te beroepen vanwege de weigering van de gemeente [gemeente] hem een milieuvergunning te verlenen heeft verwerkt. [appellant] voert daarvoor in de memorie van grieven punt 20 een reeks van argumenten aan.
      4.14.1. Geen van deze argumenten kan doel treffen. 
      a. Aan de overweging - ten overvloede - in het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch d.d. 13 juni 2002 (rov. 4.5.- 4.5.2.), welk arrest is gewezen in het geding tussen [gemachtigde] en [geïntimeerde], kon [appellant] niet een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [geïntimeerde] jegens hem geen beroep op de ontbindende voorwaarde zou doen en dat "de kwestie was afgedaan". [appellant] was immers geen partij in het geding tussen [geïntimeerde] en [gemachtigde] en het hof heeft blijkens dat arrest bovendien niet in zijn oordeel betrokken hetgeen tussen [persoon 2] en [geïntimeerde] omtrent de uitleg van de in art. 5 omschreven ontbindende voorwaarde is besproken. Het oordeel van het hof in dat arrest dat [appellant] en/of [gemachtigde] niet bedacht behoefden te zijn op de mogelijk door [geïntimeerde] voorgestane extensieve uitleg van de ontbindende voorwaarde van art. 5 van de koopovereenkomst omdat dat niet "in de overeenkomst met zoveel woorden" was opgenomen, is een oordeel dat in de onderhavige zaak niet kan worden gevolgd, aangezien thans is gebleken dat [appellant] en/of [gemachtigde]  juist wél bedacht diende(n) te zijn op deze uitleg omdat [persoon 2] (handelend namens [gemachtigde] en [appellant] ) naar aanleiding van vragen van [geïntimeerde] daaromtrent deze extensieve uitleg expliciet aan [geïntimeerde] had voorgehouden als juist. Indien [appellant] en/of [gemachtigde] in verband met het feit dat de tekst van art. 5 door [persoon 2] niet was gewijzigd, niet op de hoogte waren van deze uitleg, komt dat voor hun rekening en risico, nu zij [persoon 2] hebben ingeschakeld om namens hen de onderhandelingen met [geïntimeerde] te voeren en de koopovereenkomst te sluiten. Een en ander brengt mee dat ook de conclusie van AG mr. Verkade bij HR 2 april 2004, waarin voormeld oordeel van het hof juist wordt bevonden, [appellant] niet kan baten. Ook het feit dat [geïntimeerde] kort na het arrest van de Hoge Raad d.d. 2 april 2004 geen bericht aan [appellant] heeft gestuurd dat hij [appellant] zou gaan aanspreken op terugbetaling van de koopsom, levert geen grond op voor een gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellant] dat [geïntimeerde] hem niet (meer) in rechte zou betrekken. Enkel stilzitten leidt immers niet tot rechtsverwerking.
      b. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hem heeft gevrijwaard voor schade en beroept zich daartoe op een door [geïntimeerde] afgegeven vrijwaringsverklaring d.d. 24 mei 1997 (prod. 4 inl. dagv.). De achtergrond van deze vrijwaringsverklaring heeft [appellant] toegelicht in de conclusie van antwoord punt 33 en memorie van grieven punt 27 en hij biedt dienaangaande bewijs aan. Kort gezegd komt die achtergrond erop neer dat [geïntimeerde] tegen [gemachtigde] rechtsmaatregelen wilde nemen in verband met het feit dat hem - [geïntimeerde] - was gebleken dat [gemachtigde] hem aanzienlijk meer voor de ammoniakrechten had laten betalen (f 65,- per kg) dan [appellant] ervoor had gekregen (f 50,- per kg) en [geïntimeerde] er woedend over was dat [gemachtigde]  het verschil in eigen zak had gestoken. De afgegeven vrijwaringsverklaring was bedoeld om te waarborgen dat [appellant] geen schade zou ondervinden van de door [geïntimeerde] tegen [gemachtigde] te ondernemen acties.
      Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de aldus geschetste achtergrond, deze vrijwaringsverklaring geen grond kan opleveren voor een gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellant] dat [geïntimeerde] jegens hem geen beroep op de ontbindende voorwaarde zou doen en dat "de kwestie was afgedaan". Daaraan doet niet af de stelling van [appellant] (cva punt 33) dat hij heeft aangekaart "dat hij enorme schade zou lijden als de overeenkomst op enigerlei wijze ongedaan zou worden gemaakt." Het beroep op de ontbindende voorwaarde betreft immers een geheel andere aangelegenheid dan die waarvoor blijkens de stellingen van [appellant] de bedoelde vrijwaringsverklaring werd afgegeven. [geïntimeerde] heeft overigens gesteld dat het afgeven van de vrijwaringsverklaring van 24 mei 1997 een andere achtergrond had dan [appellant] stelt (mva punt 29 en 37). In het midden kan echter blijven welk van beide achtergronden de juiste is, omdat de door [geïntimeerde] geschetste achtergrond niet onverenigbaar behoeft te zijn met die welke [appellant] heeft geschetst en in beide gevallen de vrijwaringsverklaring geen grond oplevert voor een gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellant] dat [geïntimeerde] jegens [appellant] geen beroep zou doen op de ontbindende voorwaarde.
      4.14.2. Het feit dat de ammoniakrechten niet - meer - kunnen worden verplaatst en dat [appellant] schade lijdt indien hij de koopsom aan [geïntimeerde] moet terugbetalen, levert evenmin grond op voor een gerechtvaardigd vertrouwen bij [appellant] dat [geïntimeerde] hem niet meer zou aanspreken op terugbetaling van de koopsom. Die omstandigheden komen voor rekening en risico van [appellant] nu zijn gemachtigde met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat ook ingeval van een weigering van de milieuvergunning aan [geïntimeerde] [geïntimeerde] zich kan beroepen op de ontbindende voorwaarde.
      4.14.3. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] heeft geweigerd zijn vergunningaanvrage zodanig in te richten dat deze werd gehonoreerd en dat, indien [geïntimeerde] zijn aanvrage anders had ingericht, hij de ammoniakrechten van [appellant] gewoon had kunnen afnemen, is feitelijk onvoldoende onderbouwd en, voorzover onderbouwing daarvan door [appellant] heeft plaatsgevonden, kan deze niet leiden tot de daaraan door [appellant] verbonden conclusie. Dit verweer sluit aan bij het hierna onder 4.15. te behandelen, op art. 6:23 BW gebaseerde verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] de vervulling van de ontbindende voorwaarde zelf heeft teweeggebracht, en zal door het hof hierna in rov. 4.15. nader worden besproken.
      4.14.4. [appellant] heeft zijn beroep op rechtsverwerking ook nog gebaseerd op het beding in de koopovereenkomst (art. 4, lid 2) dat [geïntimeerde] de koopsom tegen finale kwijting heeft betaald (mvg punt 34 - 38). Ook deze stelling faalt. Het beding dat betaling plaatsvindt tegen finale kwijting laat onverlet dat de koper (in casu [geïntimeerde]) zich op de overeengekomen ontbindende voorwaarde van art. 5 van de koopovereenkomst kan beroepen; ware het anders, dan zou het opnemen van die voorwaarde in de overeenkomst geen zin hebben.
      4.14.5. De principale grief 2 van [appellant] faalt dus ook op dit onderdeel.
    
    
    
      4.15. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] zelf heeft bewerkstelligd dat de ontbindende voorwaarde in vervulling is gegaan en zich erop beroepen dat daarom op grond van art. 6:23 lid 2 BW de voorwaarde als niet vervuld geldt (mvg punt 41 en 50).
      4.15.1. [appellant] beklaagt zich in de eerste plaats over het feit dat de rechtbank hem verwijt dat hij zijn stelplicht op dit punt heeft verzaakt, terwijl het [geïntimeerde] is die vanwege diens weigering het dossier van de procedure [gemachtigde]-[geïntimeerde] in het geding te brengen verhindert dat deze stelling nader kan worden onderbouwd. Voorzover [appellant] bekend, hebben [gemachtigde] en [geïntimeerde] gediscussieerd over de mogelijkheid van [geïntimeerde] om wel een vergunning te verkrijgen. [appellant] wijst erop dat [geïntimeerde] in 1996 een op 20 januari 1995 ingediende vergunningaanvraag had lopen die in beginsel voor toewijzing gereed lag zodra [geïntimeerde] zich de benodigde ammoniakrechten zou hebben verworven, dat [geïntimeerde] daarvoor de door hem gekochte ammoniakrechten had kunnen - en met het oog op de belangen van [appellant] ook had moeten - inzetten, dat [geïntimeerde] echter op 15 januari 1997 een nieuwe aanvraag heeft ingediend voor een grotere uitbreiding van zijn bedrijf en vervolgens, terwijl hij in april 1997 al wist dat zijn nieuwe aanvraag niet zou worden gehonoreerd (zie prod. 2 bij akte d.d. 11 oktober 2006), althans geen zekerheid had dat die nieuwe aanvraag wel zou worden gehonoreerd, zijn eerdere aanvraag van 2 september 1997 heeft ingetrokken (prod. 3 bij akte d.d. 11 oktober 2006).
      4.15.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Er is geen grond om aan te nemen dat [geïntimeerde] de ammoniakrechten van [appellant] in juni 1996 heeft aangekocht met het oog op verkrijging van de op 20 januari 1995 aangevraagde milieuvergunning, die in beginsel voor toewijzing gereed lag (prod. 1, vijfde stuk, bij akte d.d. 25 oktober 2006). Integendeel, de koopovereenkomst strekte ertoe de aangekochte ammoniakrechten in te zetten voor de verkrijging van een na juni 1996 door [geïntimeerde] bij de gemeente [gemeente] nog in te dienen aanvraag om een milieuvergunning. Deze laatste aanvraag betrof een gesloten bedrijf, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld in de conclusie van repliek punt 27. De op deze nog in te dienen aanvraag te verkrijgen vergunning lag niet voor toewijzing gereed. Waar tussen [persoon 2] en [geïntimeerde] in of omstreeks mei 1996 is besproken dat de ontbindende voorwaarde kon worden ingeroepen indien de vergunning zou worden geweigerd, hebben partijen het oog gehad op de vergunning die op de nog in te dienen aanvraag diende te worden verkregen. Dit vindt bevestiging in de brief d.d. 1 juli 1996 van [appellant] aan de gemeente [plaats 1]  (prod. 5 inl. dagv) waarin sprake is van een aanvraag om een vergunning van [geïntimeerde] "welke zo spoedig mogelijk zal worden ingediend".
      4.15.3. Er is geen grond om te concluderen dat de weigering van het College van B & W van de gemeente [gemeente]  om een vergunning op de nieuwe aanvrage van [geïntimeerde] te verlenen, door [geïntimeerde] zelf is teweeggebracht en dat [geïntimeerde] daarmee zelf heeft teweeggebracht dat de ontbindende voorwaarde werd vervuld (art. 6:23 lid 2 BW). Er zijn immers geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] de nieuwe aanvraag om een milieuvergunning in januari 1997 zodanig heeft ingericht dat hij bij voorbaat wist, of redelijkerwijs moest weten, dat de aldus door hem aangevraagde milieuvergunning zou worden geweigerd. Daaromtrent heeft [appellant] te weinig gesteld/of zijn stelling dienaangaande onvoldoende onderbouwd. 
      4.15.4. Dat de door [geïntimeerde] aangekochte ammoniakrechten dienstig hadden kunnen zijn aan de op 20 januari 1995 ingediende (eventueel te wijzigen) aanvraag om een milieuvergunning, kan [appellant] niet baten, aangezien [geïntimeerde] jegens [appellant] niet gehouden was deze reeds lopende (eventueel te wijzigen) vergunningsaanvrage te handhaven teneinde daarvoor de door hem aangekochte ammoniakrechten (deels) te benutten. In verband met de door hem met [persoon 2] besproken uitleg van de ontbindende voorwaarde mocht [geïntimeerde] er immers van uitgaan dat hij niet verplicht was de ammoniakrechten af te nemen indien op de door hem nog in te dienen aanvraag een milieuvergunning door de gemeente zou worden geweigerd. 
      4.15.5. Het feit dat [geïntimeerde] wist dat [appellant] na de (gedeeltelijke) intrekking van zijn milieuvergunning door het besluit van 27 augustus 1996 zijn bedrijf heeft gewijzigd en schade zou lijden indien vanwege het niet verkrijgen van een milieuvergunning door [geïntimeerde] de beoogde verplaatsing van ammoniakrechten geen doorgang zou vinden, brengt niet mee dat [geïntimeerde] zich niet op de ontbindende voorwaarde kan beroepen. [geïntimeerde] mocht er immers van uitgaan dat [appellant] via zijn gemachtigde zich ervan bewust was dat [geïntimeerde] zich op de ontbindende voorwaarde kon beroepen indien de door [geïntimeerde] aangevraagde vergunning zou worden geweigerd. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] in 1997 wist dat [appellant] onbekend was met een mogelijke ontbinding van de koopovereenkomst ingeval aan [geïntimeerde] de door hem aan te vragen milieuvergunning werd geweigerd.
      4.15.6. De conclusie is dat de principale grief 2 van [appellant] ook op dit onderdeel faalt.
    
    
    
      4.16. [appellant] heeft in zijn principale grief 4 gesteld dat [geïntimeerde] ten hoogste aanspraak kan maken op het deel van de koopsom dat [appellant] heeft ontvangen. 
      4.16.1. Het hof is van oordeel dat, nu de koopovereenkomst is ontbonden, [appellant] de gehele door [geïntimeerde] betaalde koopsom dient terug te betalen. De koopsom is immers door [geïntimeerde] op een geblokkeerde rekening van [gemachtigde]  betaald ter doorbetaling aan [appellant] . [geïntimeerde] mocht er van uitgaan dat [appellant] de gehele door hem betaalde koopsom zou ontvangen en dat hij daarmee zijn verplichting tot betaling van de koopsom aan [appellant] had voldaan. Het feit dat [gemachtigde]  niet de gehele koopsom aan [appellant] heeft (door)betaald, maar in verband met in rekening gebrachte bemiddelingskosten slechts een deel, kan [appellant] niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen. Grief 4 faalt dus. 
    
    
    4.17. Nu de principale grieven 1 tot en met 4 falen, faalt ook principale grief 5.
    
    
      4.18. Bij de incidentele grief I heeft [geïntimeerde] geen belang, nu het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigt. 
      Overigens is het hof van oordeel dat juist is de stelling van [geïntimeerde] dat hij een beroep heeft gedaan op een buitengerechtelijke ontbinding in zijn brief d.d. 25 november 2002. Zulks blijkt immers expliciet uit die brief (pag. 2, vierde alinea). Tot deze buitengerechtelijke ontbinding was [geïntimeerde] echter niet bevoegd, omdat er geen sprake is van een tekortschieten van de kant van [appellant] , laat staan van een aan [appellant] toerekenbaar tekortschieten. Verplaatsing van de aangekochte ammoniakrechten is immers, zoals blijkt uit de brief van de gemeente [plaats 1] d.d. 16 juli 2002 (prod. 12 inl. dagv.), niet achterwege gebleven als gevolg van het feit dat de ammoniakrechten door de melding 8.19 Wet milieubeheer zijn vervallen, maar als gevolg van het feit dat aan [geïntimeerde] de milieuvergunning is geweigerd.
      De incidentele grief I kan ook daarom geen doel treffen.
    
    
    4.19. Nu alle grieven falen, moeten de beroepen vonnissen worden bekrachtigd.
    
    4.20. In principaal appel dient [appellant] en in incidenteel appel dient [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 5 april 2006 en 20 december 2006, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.120,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris procureur;
    
    verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.316,- aan salaris procureur, en tot betaling van de wettelijke rente over deze kosten met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit arrest;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 juli 2008.