ECLI:NL:RBARN:2011:BP5308, Rechtbank Arnhem, 02-02-2011, 176440
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen reden om de eiswijziging en eisvermeerdering buiten beschouwing te laten.  Het bezwaar wordt ongegrond verklaard.
        De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over haar voorstel ten aanzien van de aan de deskundige te stellen vragen en over eventueel aanvullende vragen, alsmede over het vakgebied en de persoon van de deskundige.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 176440 / HA ZA 08-1788
    
    Vonnis van 2 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BRABANTSE POORT NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      T & L VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna BPN en T & L genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 juli 2009
      -	het B15-formulier van de zijde van T & L waarin wordt aangegeven dat nieuwe feiten zijn gebleken en waarin wordt verzocht om om proceseconomische redenen eerst vast te stellen of er sprake is van boven- of ondermaat alvorens getuigenverhoor wordt bepaald
      -	de akte houdende verandering/vermeerdering van eis in reconventie tevens overleggen producties van T & L
      -	de rolverwijzing van 9 maart 2010 waarbij de zaak weer op de rol is geplaatst voor het nemen van een antwoordakte door BPN
      -	de antwoordakte van BPN.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en in reconventie
      2.1.	In het tussenvonnis is T & L opgedragen te bewijzen dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er na betaling van het bedrag van EUR 130.087,00 geen naverrekening meer plaats zou vinden.
    
    
    2.2.	In het tussenvonnis onder 4.12 is overwogen dat, indien T & L niet slaagt in de bewijsopdracht, aangenomen dient te worden dat er op basis van een nameting verder verrekend mocht worden aan de hand van de reeds eerder vastgestelde verrekenprijzen. In dat geval zou BPN zich nog nader moeten uitlaten over de definitieve meetstaat en het op basis daarvan gevorderde bedrag. Het laatst opgestelde NEN 2443 rapport zou dan alsnog in het geding moeten worden gebracht.
    
    
      2.3.	Aan deze overwegingen lag ten grondslag, zoals ook blijkt uit de omschrijving van het geschil onder 3.2 en 3.3, dat uit een nameting was gebleken van een bovenmaat. Dit was door BPN bij dagvaarding gesteld en onderbouwd aan de hand van een NEN 2580 rapport van BBN Adviseurs van 20 november 2007 en de definitieve resultaten beoordeling op basis van de NEN 2443 van 19 mei 2008. BPN had in dat verband tevens een brief overgelegd van mr. Van Mierlo namens T & L van 5 augustus 2008 waarin stond dat hij de berekeningen had laten controleren en dat die “op zich genomen” zullen kloppen.
      Bij conclusie van antwoord heeft T & L de stelling van BPN verder ook niet betwist zodat de rechtbank van de juistheid daarvan is uitgegaan. De opmerking van T & L ter comparitie dat zij geen mogelijkheid  had gehad om te controleren of de definitieve meetstaat klopt omdat zij niet over de onderliggende NEN rapporten beschikt deed hier niet aan af. Ook tijdens de comparitie heeft T & L namelijk niet met zoveel woorden betwist dat sprake was van een bovenmaat, laat staan dat zij die betwisting heeft onderbouwd, hetgeen wel had mogen worden verwacht als, zoals mr. Van Mierlo in zijn brief van 5 augustus 2008 heeft aangegeven, controle heeft plaatsgevonden. 
    
    
    
      2.4.	Bij akte houdende verandering/vermeerdering van eis in reconventie tevens overleggen producties heeft T & L echter alsnog betwist dat is gebleken van een bovenmaat. Zij heeft daarin gesteld dat zij aan Bouwstudio PelserHartman (hierna te noemen Pelser Hartman) opdracht heeft gegeven om te bezien of überhaupt wel sprake is van een bovenmaat. Volgens haar is vervolgens gebleken dat er juist sprake is van ondermaat en dat zij uit dien hoofde een vordering heeft op BPN. Zij heeft het rapport van PelserHartman van 2 november 2009 overgelegd alsmede een toelichting op het rapport van Bert Coppens Bouwbegeleiding van 10 november 2009.
      T & L heeft vervolgens de grondslag van haar vordering gewijzigd in die zin dat zij zich primair op het standpunt stelt dat er geen sprake is van boven- maar van ondermaat en dat BPN aan T & L moet nabetalen. Voor zover de vordering van BPN desondanks (deels) voor toewijzing in aanmerking komt, heeft volgens T & L (subsidiair, toevoeging rechtbank) te gelden dat partijen een vaste koopsom zijn overeengekomen en elkaar finale kwijting hebben verleend.
    
    
    2.5.	Zij heeft vervolgens haar eis gewijzigd en vordert -samengevat- in reconventie, naast opheffing van de door BPN gelegde beslagen, nakoming en betaling van een bedrag van EUR 223.228,53 te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast heeft zij haar eis vermeerderd en vordert zij schadevergoeding omdat de door BPN ten laste van haar gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd en BPN daardoor onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    
      2.6.	BPN heeft in haar antwoordakte de juistheid van de bevindingen van PelserHartman gemotiveerd betwist. Zij heeft daaraan toegevoegd geen reden te hebben om te twijfelen aan de juistheid van de NEN 2580 rapport van BBN Adviseurs van 20 november 2007.
      Voorts heeft zij aangevoerd dat T & L, op grond van het bepaalde in artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW) geen beroep kan doen op het beweerdelijk onjuist zijn van het rapport van BBN Adviseurs. Aan T & L is dit rapport bij brief van 7 december 2009 verstrekt terwijl 
      T & L zich eerst op 24 november 2009 op het standpunt stelt dat de bevindingen uit dit rapport onjuist zouden zijn. In dit verband heeft zij tevens nog gewezen op de eerder genoemde opmerking in de brief van mr. Van Mierlo van 5 augustus 2008. Volgens BPN dient dan ook van de juistheid van het rapport van BBN Adviseurs te worden uitgegaan. Het beroep op ondermaat dient volgens BPN te worden gepasseerd op grond van het bepaalde in artikel 7:23 BW.
      Voorts merkt BPN op dat de eiswijziging in  strijd is met artikel 348 Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv), althans met de beginselen van goede procesorde omdat T & L zich in deze procedure steeds op het standpunt heeft gesteld dat definitieve verrekening heeft plaatsgevonden.
      Overigens heeft zij de vorderingen van T & L ook betwist.
    
    
    2.7.	Thans ligt als eerst de vraag voor of T & L bevoegd is haar eis en de gronden daarvan te veranderen en haar eis te vermeerderen nu BPN hiertegen bezwaar heeft gemaakt op grond van strijd met de eisen van een goede procesorde. Daarbij staat voorop dat een eiser in beginsel het recht heeft zijn eis of de gronden daarvan te veranderen en te vermeerderen. Dat is slechts anders als dit in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Niet is gebleken dat daarvan in het onderhavige geval sprake is geweest. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat BPN bij akte heeft kunnen reageren op de gewijzigde en de vermeerderde eis. Weliswaar wordt BPN door de gewijzigde stellingname van T & L in haar verdediging bemoeilijkt en wordt het geding vertraagd maar van een onredelijke bemoeilijking in de verdediging en/of een onredelijke vertraging van het geding is geen sprake. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen het belang van een rechtspleging op juiste gronden in twee feitelijke instanties.  Dit belang dient zwaarder te wegen dan het belang van het afstraffen van T & L voor het niet eerder stellingnemen tegen de bevindingen van BBN Adviseurs. Daarbij is tevens nog van belang dat het NEN 2443 rapport dat mede ten grondslag lag aan de aanname dat sprake was van overmaat nog immer niet is overgelegd in deze procedure.  Er is, gelet op het voorgaande, dan ook geen reden om de eiswijziging en eisvermeerdering buiten beschouwing te laten.  Het bezwaar wordt ongegrond verklaard.
    
    2.8.	Ten overvloede wordt opgemerkt dat hetgeen door BPN is gesteld omtrent het bepaalde in de artikelen 6:89 BW en 348 Rv voor de beoordeling van de onderhavige kwestie, te weten of een eisverandering en –vermeerdering in strijd zijn met de goede procesorde, geen rol spelen. Met betrekking tot het beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW wordt daarbij in het bijzonder nog opgemerkt dat dit artikel in elk geval niet van belang is voor de beoordeling in conventie omdat er in conventie geen sprake is van een schuldeiser die zich op een gebrek beroept maar om een aangepast en/of gewijzigd verweer. Voor de beoordeling in reconventie heeft te gelden dat T & L haar eis een andere grondslag heeft gegeven en dat is toegestaan. Of er vervolgens nog plaats is voor een beroep op een gebrek in de prestatie, gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW, is voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de eiswijziging en –vermeerdering niet van belang. Die vraag komt eerst aan de orde bij de beoordeling van de gewijzigde en veranderde eis en daarop zal  hierna, onder 2.13, nog worden teruggekomen. 
    
    2.9.	Waar de aanwezigheid van overmaat een zo centrale rol speelt als in deze zaak, meent de rechtbank niet voort te mogen gaan op de in het tussenvonnis ingeslagen weg voordat daaromtrent duidelijkheid bestaat. 
    
    2.10.	Nu op grond van de door T & L verschafte gegevens – een rapport van PelserHartman en een toelichting van Bert Coppens Bouwbegeleiding – niet is vast te stellen of er sprake is van een ondermaat zoals T & L aan haar gewijzigde en vermeerderde vordering in reconventie ten grondslag legt, heeft de rechtbank op dit punt behoefte aan voorlichting door een onafhankelijk deskundige. 
    
    
      2.11.	Gelet op de stellingen van partijen, ziet de rechtbank aanleiding om in elk geval de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
      -	Wat is de oppervlakte maat conform de NEN 2580 en NEN 2443 van het huidige pand?
      -	Wijkt de door u berekende oppervlakte af van de omvang van de oppervlakte zoals genoemd in de koopovereenkomst?
      -	Indien de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord, in welke mate wijkt de berekende oppervlakte dan af?
    
    
    2.12.	De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over haar voorstel ten aanzien van de aan de deskundige te stellen vragen en over eventueel aanvullende vragen, alsmede over het vakgebied en de persoon van de deskundige. Het verdient in hoge mate aanbeveling dat partijen dienaangaande in onderling overleg treden en met een eenparig voorstel komen. Nu de bewijslast ter zake van de ondermaat als rust op T & L die de ondermaat aan haar gewijzigde vordering tot nakoming ten grondslag legt, zal zij worden belast met het voorschot ter zake van de kosten en het honorarium van de te benoemen deskundige.
    
    
      2.13.	Indien komt vast te staan dat er sprake is van ondermaat, dan zal de rechtbank de vordering in conventie strekkende tot nakoming van de verrekeningsbepaling afwijzen. Aan die vordering ligt immers ten grondslag, zoals in het tussenvonnis onder 3.2 is opgenomen, de stelling dat uit een nameting is gebleken van bovenmaat die voor verrekening in aanmerking komt. Tussen partijen is niet in geschil dat in geval van ondermaat er niet (tevens) sprake kan zijn van bovenmaat. Daar zal dan bij de verdere beoordeling vanuit worden gegaan.
      De vordering in reconventie strekkende tot nakoming van de verrekeningsbepaling vanwege ondermaat zal in dat geval door T & L nog nader moeten worden onderbouwd op basis van de door de deskundige vastgestelde omvang van de ondermaat. T & L zal dan ook nog nader moeten ingaan op het beroep dat BPN heeft gedaan op het bepaalde in artikel 6:89 BW. Met betrekking tot de uitleg van verrekeningsbepaling wordt alvast verwezen naar hetgeen daaromtrent reeds is overwogen in het tussenvonnis onder 4.2 tot en met 4.6. Mede gelet op hetgeen is overwogen in het tussenvonnis onder 4.7 kan worden vastgesteld dat de eventueel aan T & L te verstrekken vergoeding dan dient te worden berekend op basis van de in de bijlage van Hofs van 9 mei 2005 genoemde verrekenprijzen. 
    
    
    
      2.14.	Indien niet komt vast te staan dat er sprake is van ondermaat, zal, zoals reeds overwogen in het tussenvonnis, ten aanzien van de vordering in conventie alsnog door T & L moeten worden bewezen dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat er na betaling van het bedrag van EUR 130.087,00 geen naverrekening meer plaats zou vinden. De rechtbank blijft bij hetgeen zij daaromtrent reeds heeft overwogen. 
      De vordering in de reconventie strekkende tot nakoming van de verrekeningsbepaling vanwege ondermaat dient in dat geval te worden afgewezen.
    
    
    2.15.	De rechtbank zal voorlopig iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie aanhouden waaronder de beslissing omtrent de vorderingen in reconventie met betrekking tot de beslagen die BPN ten laste van T & L heeft gelegd.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 februari 2011 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 2.12,
    
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.