ECLI:NL:GHLEE:2012:BX0360, Gerechtshof Leeuwarden, 03-07-2012, 200.066.470/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deelvonnisproblematiek in appel. Toerekening van betalingen. Bevrijdend verweer.

Arrest d.d. 3 juli 2012
      Zaaknummer 200.066.470/01
      (zaaknummer rechtbank: 198347 \ CV EXPL 06-3685)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna aangeduid als [appellant 1],
      2.	[appelante 2],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna [appellante 2] genoemd,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. H.H. Gerdes, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.J. Oudman, kantoorhoudende te Joure.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 15 december 2006, 16 februari 2007en 12 februari 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 mei 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 16 februari 2007 en 12 februari 2010, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 juni 2010.
      Blijkens de conclusie van de memorie van grieven, die is vergezeld van twee producties, blijven [appellanten] bij hun conclusie in de appeldagvaarding, die luidt:
    
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de op 16 februari 2007 en 12 februari 2010 (…) gewezen vonnissen te vernietigen, en, opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord, waarbij een productie is gevoegd is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      Appellanten niet ontvankelijk te verklaren in hun appel, althans de vorderingen van appellanten in appel, af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen en de vonnissen (…)  waarvan appel, te bekrachtigen al dan niet onder aanvulling en/of onder verbetering van de gronden en appellanten te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties, kosten rechtens."
    
    
    Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In zijn memorie van antwoord ontbreekt een pagina. Het hof heeft daarvoor  geput uit het griffiedossier.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Nu de kantonrechter slechts één feit heeft vastgesteld, zal het hof de feiten zelfstandig vaststellen. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en mede gelet op de overgelegde en niet betwiste producties, het volgende vast.
      1.1	[appellant 1], destijds op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [appellante 2], was in 2004 eigenaar van de in aanbouw zijnde, niet bewoonde woning aan [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning), waarop Rabobank Eemnes een hypotheekrecht had. In 2004 heeft deze bank de kredietovereenkomst met [appellant 1] opgezegd en kenbaar gemaakt de woning executoriaal te willen verkopen.
      1.2	[appellant 1] heeft de woning en naastgelegen land op 11 februari 2005 verkocht en bij aktes van 3 maart 2005, waarin is vermeld dat het verkochte "in huur bij verkoper" is, geleverd aan [geïntimeerde]. De koopprijs van € 385.000,- is aangewend ter bestrijding van de overdrachtskosten, aflossing van de hypotheekschuld en vrijgave van inmiddels gelegde beslagen, waarna een schuld resteerde van € 59.930,84.
      1.3	[geïntimeerde] heeft voorts via zijn vennootschap onder firma Financieel Adviesbureau [geïntimeerde] (hierna: de VOF) nog leningen verstrekt aan [appellant 1], Beheer en Exploitatiemaatschappij [appellant 1] [woonplaats] B.V (hierna: [appellant 1] BV) en Friesland Houtbouw & Installatiebedrijf B.V. i.o. (van welke twee vennootschappen [appellant 1] bestuurder was) ter hoogte van € 50.000,- en 
      € 44.782,79 in hoofdsom, waarvan in maart 2005 schuldbekentenissen zijn opgemaakt en ondertekend. Anders dan op de eerstgenoemde lening diende op de tweede lening maandelijks te worden afgelost en wel met minimaal € 3.000,- per maand.
      Daarnaast heeft [geïntimeerde], zoals hij onweersproken heeft gesteld bij conclusie na enquête onder 10,  nog diverse schulden van [appellant 1] of diens bedrijven betaald, welke zijn opgenomen in een vanaf februari  2005 bijgehouden schuldoverzicht, door partijen ook rekening-courantoverzicht genoemd.   
      1.4	Op 9 februari 2005 hebben [geïntimeerde] als verhuurder en [appellant 1] als huurder een huurovereenkomst ondertekend waarbij [appellant 1] met ingang van 15 februari 2005 voor de duur van een jaar huurder werd van de onder 1.2 bedoelde zaken tegen een huurprijs van € 1.600,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen uiterlijk op de eerste dag van iedere maandelijkse huurperiode die zou lopen van de 15e tot de 15e. In de transportaktes is aan [appellant 1] het recht van eerste koop toegekend, welk recht onder meer vervalt bij een huurachterstand van meer dan twaalf maanden.
      1.5	De woning is tot begin 2006 niet bewoond geweest. [appellant 1] woonde aanvankelijk, met [appellante 2] en kinderen, in de woning aan [adres], eigendom van [appellant 1] B.V. Hij is op enig moment feitelijk gaan samenwonen met [nieuwe partner] in [woonplaats] en was voornemens om na echtscheiding van [appellante 2] met [nieuwe partner] de woning aan [adres] te betrekken.
      1.6	Rond Kerstmis 2005 heeft [geïntimeerde] betaling van de huurachterstand geëist en aangekondigd dat hij anders de huurovereenkomst zou opzeggen en de woning zelf zou gaan bewonen.
      1.7	Omstreeks februari/maart 2006 heeft [appellant 1] enige verbouwingen in de woning verricht en daarin een keuken laten plaatsen die hij reeds in 2004 bij Tulp Keukens B.V. had gekocht. Het nog aan Tulp verschuldigde bedrag voor die keuken is met een spoedoverboeking op 7 maart 2005 door [geïntimeerde] betaald en, vermeerderd met de kosten voor de spoedoverboeking, als schuld van [appellant 1] ter hoogte van € 20.576,90 in rekening-courant geboekt. 
      1.8	Vervolgens heeft [appellant 1] zonder overleg met [geïntimeerde] de woning in gebruik gegeven aan [appellante 2] die daar met enkele kinderen is gaan wonen.
      1.9	Met een op (datum onleesbaar- hof) juni 2006 uitgebrachte sommatiedagvaarding heeft [geïntimeerde] [appellanten] gesommeerd tot betaling van € 26.243,45 aan achterstallige huur met wettelijke rente, berekend tot en met 15 juni 2006, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, en hen tegen 30 juni 2006 gedagvaard tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde, betaling van de huurachterstand en vergoeding voor gebruik tot ontruiming, met incassokosten.
      1.10	In een andere procedure, tussen de VOF als eiseres en [appellant 1] alsmede [appellant 1] BV als gedaagden, heeft de rechtbank Leeuwarden bij vonnis van 28 februari 2007 gedaagden veroordeeld tot betaling van € 121.941,60 (voor de onder 1.3 bedoelde geleende bedragen met vervallen rente en een bedrag van € 18.069,05 voor een deel van de in rekening-courant geboekte andere schulden van [appellant 1]), zulks met rente. Dit vonnis heeft inmiddels kracht van gewijsde. 
      1.11	[appellant 1] en [appellant 1] BV zijn op 28 juni 2007 in staat van faillissement verklaard. De faillissementen zijn op 9 juni 2009 opgeheven bij gebrek aan baten.
      1.12	Gedurende het faillissement heeft de curator een boedelactief verkocht (een woning aan [adres]), waarvan de opbrengst, blijkens de afrekening die bij memorie van grieven is overgelegd, mede is aangewend ter voldoening aan het veroordelende vonnis als bedoeld onder 1.10.
    
    
    
      	De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
      2.	In de onder 1.9 bedoelde zaak heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 februari 2007 geoordeeld dat, berekend tot 15 februari 2007, [appellant 1] aan huur had moeten betalen € 38.400,-. Ook indien [appellant 1] zou bewijzen dat hij daarop € 30.000,- heeft betaald, hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist omdat deze betaling niet bestemd was voor huurbetaling en is aangewend ter aflossing van schulden in rekening-courant, rechtvaardigt de huurachterstand volgens de kantonrechter de ontbinding, die bij dit vonnis is uitgesproken, onder veroordeling van [appellanten] tot ontruiming binnen twee weken na betekening van dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis en tot betaling van schadevergoeding voor gebruik van het gehuurde vanaf de datum van ontbinding tot ontruiming. 
      	Voorts zijn [appellanten] toegelaten tot bewijslevering van de gestelde betaling op 21 september 2005.
      3.	Bij akte vermeerdering eis heeft [geïntimeerde] zijn vordering vervolgens vermeerderd met in totaal € 22.617,77, bestaande uit  de kosten van gedwongen ontruiming omdat [appellanten] daartoe niet vrijwillig overgingen (€ 998,27), kosten van verwijdering van achtergelaten afval (€ 400,-) en van herstel van een beschadigd gazon (€ 642,60), alsmede het door [geïntimeerde] betaalde bedrag voor de onder 1.7 bedoelde keuken (€ 20.576,90) omdat [appellanten] deze ten tijde van de ontruiming hadden verwijderd en meegenomen. 
      4.	Na getuigenverhoren en conclusiewisseling na enquête heeft de kantonrechter bij vonnis van 12 februari 2010 geoordeeld dat [appellanten] niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd en hen veroordeeld tot betaling van de huurachterstand tot de datum van ontbinding (€ 26.243,45 tot 19 juni 2006 en 
      € 1.600,- per maand vanaf 19 juni 2006 tot 16 februari 2007) en de onder rechtsoverweging 3 genoemde bedragen waarmee [geïntimeerde] zijn eis heeft vermeerderd, behoudens een bedrag van € 200,- voor kosten van afvalverwijdering.   
    
    	
    
      Ontvankelijkheid van het appel
      5.	Met grief IV betogen [appellanten] dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 
      16 februari 2007 de huurovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden.
      	Het hof is van oordeel dat dit vonnis moet worden aangemerkt als een deelvonnis, waarbij met betrekking tot de gevorderde ontbinding en ontruiming eindvonnis is gewezen. [appellanten] hebben daartegen niet tijdig geappelleerd en zijn daarom niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de einduitspraak in bedoeld vonnis. Nu zij ook geen grieven hebben aangevoerd tegen het tussenvonnis van die datum, zijn zij eveneens niet-ontvankelijk in hun appel tegen dat tussenvonnis.  
    
    
    
      	Bespreking van de overige grieven
      6.	Met grief I betogen [appellanten] dat de kantonrechter hen in het vonnis van 12 februari 2010 ten onrechte niet geslaagd heeft geacht in het opgedragen bewijs van de betaling van € 30.000,- als huur. Met grief II betrekken zij de (eerder door de kantonrechter als tardief aangemerkte) stelling dat zij bovendien nog betalingen van € 7.298,38, € 3.000,-, € 2.000,- en € 1.000,- hebben gedaan die als huurbetaling moeten worden aangemerkt. Grief III keert zich tegen de toewijzing van € 20.576,90 voor de keuken. 
      	Bij de bespreking van de grieven houdt het hof rekening met het feit dat [appellanten] niet op de producties bij memorie van antwoord hebben kunnen reageren.
    
    
    
      7.	De kantonrechter heeft de getuigenverklaringen afgewogen en op basis daarvan geoordeeld dat [appellanten] niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd. Het hof deelt dat oordeel op de door de kantonrechter aangegeven gronden, en voegt daar nog het volgende aan toe.
      	[appellant 1] zelf heeft als partijgetuige verklaard dat het bedrag van € 30.000,- door ene [betrokkene] of [nieuwe partner] (de onder 1.5 bedoelde persoon - hof) per bank aan [geïntimeerde] is betaald. Uit zijn verklaring blijkt dat hij aanneemt dat daarbij geen nadere omschrijving is gegeven. [nieuwe partner] heeft in haar eerste getuigenverklaring (waarbij zij verscheen op verzoek van [appellant 1]) meegedeeld dat zij die betaling heeft verricht en zich niet kan herinneren of daarbij een doel is vermeld. [nieuwe partner] heeft toen tevens verklaard dat het de gewoonte was van [geïntimeerde] om na betalingen overzichten te sturen van de financiële stand van zaken.
      	Waar [nieuwe partner] in haar eerste verklaring nog aangaf dat [appellant 1] aan haar, bij zijn verzoek tot overmaking van het bedrag, had verteld dat dit bedrag bestemd was voor huur voor de woning aan [adres], heeft zij dat deel van de verklaring later, toen zij verscheen als getuige aan de kant van [geïntimeerde], uitdrukkelijk ingetrokken en uitgelegd dat zij dit aanvankelijk onder aanzienlijke druk van [appellant 1] zo had verklaard. 
      	Wat daarvan ook zij, tegenover het met een bewijsstuk gestaafd verweer van [geïntimeerde] dat bij de telefonische overboeking geen bestemming was vermeld, hebben [appellanten] niet bewezen dat de betaling wel voor huur geoormerkt was. Ook hebben [appellanten] niet bewezen dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat het om huurbetaling ging. Zelfs al zouden de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in april 2005 hebben gehoord dat [appellant 1] tegen [geïntimeerde] zou hebben gezegd dat hij, [appellant 1], een bedrag in die orde van grootte verwachtte te ontvangen en daarmee huur zou betalen (hetgeen [geïntimeerde] ook als getuige heeft ontkend), dan nog behoefde [geïntimeerde] er, gelet op de vele financiële verplichtingen van [appellant 1] jegens hem, bij betaling vijf maanden later zonder specifieke aanduiding, niet zonder meer van uit te gaan dat het bedrag voor huurbetaling bestemd was. Daar komt bij dat [appellanten] voorafgaande aan deze procedure nimmer hebben geprotesteerd tegen de wijze waarop de betaling in het schuldenoverzicht is geboekt, terwijl uit de eerste getuigenverklaring van [nieuwe partner] blijkt dat [geïntimeerde] die overzichten gewoonlijk na iedere betaling toezond.  
      	Op het schuldenoverzicht komen, zo constateert het hof, de onbetaalde huurtermijnen overigens niet als verplichtingen van [appellant 1] (al dan niet c.s.) voor.
      	Grief I wordt verworpen.
    
    
    
      8.	Bij conclusie na enquête hebben [appellanten] ook vier andere op de schuldenlijst geboekte ontvangsten aangewezen als te zijn betaald op de huurschuld. Met betrekking tot deze betalingen hebben zij aangevoerd dat er geen andere opeisbare schulden waren dan huurtermijnen, zodat de betalingen niet anders dan als huurbetaling konden worden aangemerkt.
      Het hof verwerpt deze stelling omdat de onjuistheid ervan volgt uit de vaststaande feiten. [appellant 1] en [appellant 1] BV dienden immers op een van de leningen maandelijks tenminste € 3.000,-  af te lossen (zie 1.3). [appellanten] hebben geen andere reden opgegeven waarom deze betalingen als huur dienden te worden aangemerkt, terwijl ook hier geldt wat onder randnummer 7 is overwogen ten aanzien van het ontbreken van protest tegen de boeking op het schuldenoverzicht.   
      	Grief II faalt eveneens.
    
    
    
      9.	Volgens [appellanten] is de vergoeding voor de verwijderde keuken ten onrechte toegewezen, omdat [appellant 1] daarvan door aankoop eigenaar is. Weliswaar is de keuken betaald met van [geïntimeerde] geleend geld, maar die lening is volgens hen afbetaald met de opbrengst van [adres] (zie randnummer 1.12).
      	Indien het hof veronderstellenderwijs zou uitgaan van de juistheid van [appellant 1]'s beroep op eigendom door koop en levering (hetgeen [geïntimeerde] betwist met een beroep op natrekking), is de vraag of [appellanten] het bedrag van € 20.576,90 voor die keuken met de afrekening van de onder 1.12 bedoelde opbrengst aan [geïntimeerde] hebben voldaan.
      	De afrekening zelf vermeldt genoemd bedrag of deze post niet. Evenmin blijkt uit het onder 1.10 genoemde vonnis van de rechtbank dat in het toegewezen bedrag  de kosten van de keuken zijn begrepen. [geïntimeerde] betwist dat de kosten voor de keuken deel uitmaakten van het geschil bij de rechtbank.
      Dat zij reeds zouden hebben betaald, is een bevrijdend verweer. De bewijslast daarvan rust op [appellanten] Hun stellingen waaruit moet blijken dat al betaald is, zijn onvoldoende onderbouwd en een (concreet) bewijsaanbod ontbreekt.
      Daarmee dient ook deze grief te falen.   
    
    
    
      De slotsom.
      10.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat 1 punt, tarief II).
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun appel tegen het eindvonnis van 16 februari 2007 en het tussenvonnis van diezelfde datum;
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 12 februari 2010, waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en 
      A.M. Koene, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.