ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0917, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2006, KGC200600976
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deels vernietiging concurrentiebeding en beperking in duur tot 1 jaar,
      
      Deels schorsing resterende beding tot bepaalde werkzaamheden in Zuid-Nederland waardoor werknemer bij nieuwe werkgever in dienst kan blijven..

KG C0600976/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 19 december 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2006,
      procureur: mr. H. Nieuwenhuizen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen voorlopige voorzieningenvonnis van 18 juli 2006 tussen appellant – [X.] - als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 460571/06-2072) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis in voorwaardelijke reconventie heeft [X.] zeven grieven aangevoerd en onder overlegging van producties geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.], althans tot het voorwaardelijk vernietigen, althans schorsen van het concurrentiebeding, subsidiair tot het toekennen van een vergoeding ten laste van [Y.], althans tot het treffen van een voorziening in goede justitie, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging, al dan niet onder verbetering van gronden van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in hoger beroep.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Daartoe verwijst het hof naar inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het spoedeisend karakter van de vorderingen staat ook in hoger beroep vast, nu [X.] beoogt werkzaamheden te verrichten bij zijn nieuwe werkgever ondanks het concurrentiebeding dat voorheen werd overeengekomen met [Y.].
      [X.] heeft bij memorie van grieven zijn eis in voorwaardelijke reconventie vermeerderd. Nu [Y.] tegen de vermeerdering van eis geen verweer heeft gevoerd, zal het hof daarop recht doen.
    
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [X.] is ingaande 1 oktober 2001 bij [Y.] in dienst getreden als JR. Adviseur/Jr. Accountmanager. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst, aanvankelijk voor bepaalde tijd, en verlengd voor onbepaalde tijd is een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding opgenomen. De letterlijke tekst van het concurrentiebeding luidt als volgt:
    
    
    CONCURRENTIEBEDING/MORALITEITSVERKLARING
    
    Behorende bij de Arbeidsovereenkomst tussen [Y.]  BV en de heer [X.] d.d. 1 oktober 2001.
    
    
      1. Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van 2 jaren na beëindiging van de dienstbetrekking zelf in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgeefster of een aan de werkgeefster gelieerd bedrijf te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben direct, indirect of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. 
      Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod is de werknemer aan de werkgeefster een dadelijk opvorderbare schadeloosstelling schuldig van ƒ 1.000,-- voor elke dag dat de werknemer in overtreding is, onverminderd de bevoegdheid van de werkgeefster om ingeval van aantoonbaar hogere schade volledige schadevergoeding te vorderen.
    
    
    2. Voor buitendienstmedewerkers geldt heel specifiek dat het verboden is binnen een tijdvak van 2 jaren na beëindiging van de dienstbetrekking de onder punt 1 genoemde activiteiten uit te oefenen in het (de) rayon(s) waarin de medewerker voor [Y.]  BV werkzaam is geweest.
    
    
      Per 1 mei 2003 is [X.] bevorderd tot Sr. Adviseur/Sr. Accountmanager, per 1 december 2003 werd hij benoemd tot Supervisor Nieuw Verkoop. Per 1 januari 2005 werd hij Regio Manager Nieuw Verkoop. De nieuwe functie en het bijbehorende salaris werden hem telkens bij brief bevestigd, in welke brieven was opgenomen dat deze bevestiging als onderdeel van de arbeids-overeenkomst is te beschouwen en voor akkoord ondertekend dienden te worden geretourneerd. 
      [X.] heeft deze bevestigingen voor akkoord ondertekend en geretourneerd aan [Y.].
      Per 1 mei 2006 heeft [X.] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en is hij in dienst getreden van Inkasso-Unie B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna Inkasso-Unie) als Commercieel Manager Marketing & Sales tegen een salaris van € 4.800,-- bruto per maand. Bij [Y.] verdiende hij laatstelijk € 3.200,-- per maand bruto, te vermeerderen met provisie. 
      [Y.] heeft als doelomschrijving – voorzover hier van belang - het geven van financiele bedrijfs-informatie en daarbij behorende dienstverlening op het gebied van crediteuren- en debiteuren-bewaking inclusief incasso van handels debiteuren.
      Inkasso-Unie houdt zich voornamelijk bezig met incasso werkzaamheden.
      [X.] is met Inkasso-Unie een zogenaamd relatiebeding overeengekomen, inhoudende dat [X.] zich gedurende de duur van het concurrentiebeding met [Y.], van toepassing of niet, zal onthouden van iedere vorm van acquisitie richting cliënten van [Y.].
      Tot zover de ook in hoger beroep vaststaande feiten.
    
    
    
      4.2.3. Bij vonnis van de kantonrechter in kort geding van 18 juli 2006 heeft de kantonrechter te Helmond de vordering van [Y.] in conventie toegewezen en [X.] veroordeeld om onmiddellijk na betekening van het vonnis zijn werkzaamheden voor de Inkasso-Unie B.V. te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 450,-- per dag en de voorwaardelijke reconventionele vordering afgewezen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
      Bij kort geding vonnis van de kantonrechter te Helmond van 20 september 2006 zijn de vorderingen van [X.] primair tot opheffing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 18 juli 2006, subsidiair tot opheffing van de daarin opgelegde dwangsom, meer subsidiair tot beperking van het gebied waarvoor het concurrentiebeding geldt, althans tot matiging van de opgelegde voorzieningen, afgewezen. 
    
    
    4.3.1. In het onderhavige beroep van het voorzieningen vonnis van 18 juli 2006 staat de vraag centraal of de kantonrechter [X.] terecht heeft veroordeeld tot nakoming van het concurrentie-beding zoals dat destijds in de eerste arbeidsovereenkomst schriftelijk is vastgelegd en mitsdien tot staking van zijn werkzaamheden voor Inkasso-Unie, en zo ja, of er sprake is van concurrerende activiteiten. Voorts vordert [X.] in voorwaardelijke reconventie vernietiging, althans gedeeltelijke vernietiging, althans schorsing van het concurrentiebeding, subsidiair de toekenning van een vergoeding en meer subsidiair het treffen van een voorziening in goede justitie.
    
    
      4.3.2. De grieven 1 en 2 bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat het in de (eerste) arbeidsovereenkomst schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding nog van toepassing is, aangezien [X.] –kort gezegd- van oordeel is dat er een ingrijpende functiewijziging heeft plaatsgevonden per 1 december 2003 toen hij Supervisor Nieuw Verkoop werd, aangezien er toen sprake was van een aanzienlijke positieverbetering en functieverzwaring, zodat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en mitsdien opnieuw had moeten worden overeengekomen (grief 1). Voorts stelt hij dat het concurrentiebeding geen werking meer heeft omdat het oorspronkelijk contract voor bepaalde tijd nadien is voortgezet voor onbepaalde tijd zonder opnieuw een concurrentiebeding overeen te komen (grief 2).
      [Y.] heeft deze grieven gemotiveerd weersproken, stellende dat [X.] binnen de verkoopdivisie carrièregroei heeft doorgemaakt, doch dat niet kan worden gesproken van een ingrijpend andere functie na zijn benoeming tot Supervisor Nieuw Verkoop dan wel tot Regio Manager Nieuw Verkoop. De laatste functie betrof uitsluitend een andere benaming. Zij betwist dat [X.] meer managementtaken kreeg toebedeeld en stelt dat hij als leider van een team belast bleef met operationele taken in het kader van het verkooptraject. Voor aanpassing van het concurrentie-beding bestond geen reden.
      Bij omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd blijft het overeengekomen concurrentiebeding gelden, tenzij anders expliciet is overeengekomen, hetgeen hier niet het geval is. Tot zover [Y.].
    
    
    
      4.3.3. Het hof oordeelt voorshands aldus.
      De omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – er was sprake van een doorlopend dienstverband - noodzaakt niet tot het opnieuw schriftelijk overeenkomen van het reeds overeengekomen concurrentiebeding. Grief 2 is ongegrond en wordt verworpen.
      Wat betreft de vergelijking van de functies die [X.] aanvankelijk heeft uitgeoefend met de na bevordering uitgeoefende functies van Supervisor Nieuw Verkoop respectievelijk Regio Manager Nieuw Verkoop, komt het hof op basis van de door partijen gegeven beschrijvingen van de inhoud en verantwoordelijkheden voorlopig tot het oordeel dat er weliswaar sprake was van meer leidinggevende taken op het gebied van de verkoop in de Regio Zuid en in die zin van een inhoudelijke functieverzwaring, doch dat niet kan worden gesproken van een zodanige functieverzwaring dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk diende te worden overeengekomen. De bij iedere functiewijziging voor akkoord ondertekende bevestiging, waarin een verwijzing naar de bestaande arbeidsovereenkomst is opgenomen was in dit geval voldoende. Grief 1 wordt daarmee verworpen.
    
    
    
      4.4.1. Grief 3 bestrijdt het oordeel dat sprake is van gelijksoortige of aanverwante bedrijven van [Y.] en Inkasso Unie in de zin van het concurrentiebeding.
      [X.] voert daartoe aan dat [Y.] zich voornamelijk toelegt op het geven van kredietinformatie, daar ook het merendeel van haar omzet uithaalt, terwijl Inkasso-Unie zich uitsluitend bezighoudt met incasso van debiteuren. [Y.] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken en aan de hand van omzetcijfers betoogd dat zij naast andere relevante activiteiten één van de vijf grootste incassobureaus in Nederland is en Inkasso-Unie wel degelijk als een concurrerende onderneming moet worden aangemerkt, die op deels dezelfde markt (business tot consumer) opereert. 
      [X.] voert bovendien aan dat bij de belangenafweging zijn belangen zwaarder hadden moeten worden gewogen, mede gezien zijn taken bij Inkasso-Unie, een functie op twee niveaus hoger. Er is volgens [X.] sprake van een aanzienlijke positieverbetering, terwijl hij vanuit zijn woonplaats de nieuwe functie kan uitoefenen. Hij wijst op het door hem vrijwillig overeengekomen relatiebeding en op de bereidheid van Inkasso-Unie om geen gebruik te maken van zijn relaties met klanten van [Y.].
    
    
    
      4.4.2. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
      Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat [Y.] en Inkasso-Unie als concurrerende ondernemingen in de zin van het overeengekomen concurrentiebeding moeten worden beschouwd, aangezien een deel van de activiteiten van [Y.] en de activiteiten van Inkasso-Unie, te weten de incasso van debiteuren, voornamelijk particulieren, op een gelijksoortig en aanverwant terrein liggen. Voorts vinden de activiteiten beiden plaats in de regio Zuid in Nederland. 
      In zoverre faalt grief 3.
      Het tweede onderdeel van deze grief – de belangenafweging - zal het hof tegelijk met grief 6 behandelen.
    
    
    
      4.4.3. In grief 5 grieft [X.] tegen de slotoverweging in het vonnis waarvan beroep dat de gevraagde voorzieningen op grond van het voorgaande zullen worden toegewezen. Deze grief heeft in die zin geen zelfstandige betekenis.
      In zijn toelichting op deze grief gaat [X.] evenwel uitgebreid in op zijn interpretatie van de werkingssfeer (de regio) van het concurrentiebeding en stelt hij dat het concurrentiebeding uitsluitend zou moeten gelden voor rayon 19, het gebied in Nederland ten zuiden van de A67, althans voor de regio ten zuiden van de lijn [A.-B.-C.], de regio waarin de medewerkers van [Y.] waarvoor hij verantwoordelijk was, werkten. 
      [Y.] stelt dat de gevraagde voorziening terecht door de kantonrechter is toegewezen overeenkomstig de strekking van het concurrentiebeding. 
    
    
    
      4.4.4. Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van de vordering in voorwaardelijke reconventie.
      [X.] heeft deze vordering in hoger beroep vermeerderd. Hij vordert opheffing c.q. schorsing van het huidige concurrentiebeding, aangezien dat hem in belangrijke mate belemmert anders dan in dienst van [Y.] werkzaam te zijn, waardoor zijn marktwaarde ernstig zou dalen. Hij vordert in dit verband een vergoeding wegens inkomstenderving van 
      € 60.000,-- bruto per jaar.
      [Y.] heeft deze grief weersproken en heeft er op gewezen dat [X.] bewust in dienst is getreden van een directe concurrent met een positieverbetering zodat het argument van de daling van marktwaarde in dit kader niet relevant is te achten bij de belangenafweging.
      [Y.] is niet bereid een vergoeding te betalen voorzover [X.] zich beroept op art. 7:653 lid 4 BW en betwist de gestelde bedragen.
    
    
    
      4.5.1. De grieven 5 (voorzover van toepassing)en 6 lenen zich voor gezamenlijk afdoening tegelijk met onderdeel 2 van grief 3 (de belangenafweging).
      Nu het hof het concurrentiebeding van toepassing is de voorwaarde vervuld en zijn de reconventionele vorderingen aan de orde.
    
    
    4.5.2. In het kader van deze voorlopige voorziening moet het hof de vraag beantwoorden of de voorzieningenrechter na afweging van de betrokken belangen van enerzijds [Y.] bij handhaving van het in 2001 overeengekomen concurrentiebeding en anderzijds het belang van [X.] bij een aanmerkelijke positieverbetering bij een bedrijf dat deels in dezelfde branche werkzaam is in dezelfde regio, in zuid Nederland, een juiste afweging heeft gemaakt.
    
    
      4.5.3. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het bewuste concurrentiebeding, en met name art. 1 van dat beding in beginsel gelding heeft. Dat beding verbiedt [X.] gedurende twee jaren na beëindiging van het dienstverband – kort gezegd - werkzaam te zijn in een gelijksoortig of aanverwant bedrijf. Lid 2 van dat beding (met de regionale beperking)is thans niet meer van toepassing op [X.], nu dit specifiek geldt voor buitendienstmedewerkers.
      De strekking van het beding is dus, zoals partijen dat over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen, om [X.] te weerhouden gedurende de overeengekomen periode bij een concurrent in dienst te treden. Dit beding is in lid 1 niet regionaal beperkt en geldt in beginsel mondiaal. [X.] heeft onbetwist aangevoerd dat hij bij [Y.] laatstelijk werkzaam was voor medewerkers in de regio Zuid in Nederland en dat hij thans bij Inkasso-Unie in heel Nederland, maar ook buiten Nederland, zoals in België werkzaam is.
      Het hof zal gezien het vorenstaande na afweging van alle betrokken belangen de termijn van het concurrentiebeding van twee jaar vernietigen en dit beding beperken tot één jaar, derhalve tot 1 mei 2007. 
      Voorts weegt mee dat [X.] via een relatiebeding met zijn nieuwe werkgever, die zich daaraan heeft verbonden, heeft toegezegd geen relaties van [Y.], voorzover aan [X.] bekend, te bedienen.
      Onder deze omstandigheden acht het hof bij afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle omstandigheden van dit specifieke geval, waarbij onmiskenbaar geldt dat het concurrentiebeding gezien de functieverzwaringen zwaarder is gaan drukken, een onverkort gebod tot nakoming van het overeengekomen beding niet op zijn plaats.
      Het hof zal bij afweging van alle betrokken belangen, waarbij rekening wordt gehouden met het werkterrein van [X.] in zijn vorige en in zijn nieuwe functie het concurrentiebeding schorsen in die zin dat het aan [X.] alleen verboden zal zijn managementtaken op het gebied van verkoop/ acquisitie en marketing te verrichten die gericht zijn op klanten voor incassowerkzaamheden die gevestigd zijn in de regio zuid Nederland, dat wil zeggen ten zuiden van de lijn [A.-B.-C.], en op klanten die op 1 mei 2006 reeds klant waren van [Y.]. 
      Het meer of anders gevorderde in reconventie zal worden afgewezen, inclusief de gevraagde vergoeding.
      De grieven slagen derhalve voorzover hiervoor werd overwogen.
    
    
    
      4.6. Grief 7 bestrijdt overweging 7 in het beroepen vonnis waarin de kantonrechter ingaat op de bedongen schadeloosstelling, het boetebeding en komt tot het opleggen van dwangsommen.
      Aangezien niet gesteld of gebleken is dat het concurrentiebeding, als hiervoor geformuleerd, door [X.] is overtreden, kunnen de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling tot nakoming en de opgelegde dwangsommen niet in stand blijven.
      Deze grief slaagt derhalve. 
    
    
    4.7. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bij wege van voorlopige voorziening
    
    vernietigt het vonnis van 18 juli 2006,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    1. vernietigt de termijn van het concurrentiebeding van twee jaar en beperkt deze termijn tot één jaar na einde dienstverband, derhalve tot 1 mei 2007;
    
    2. schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding in die zin dat het aan [X.] alleen verboden zal zijn managementtaken op het gebied van verkoop/acquisitie en marketing te verrichten die gericht zijn op klanten voor incassowerkzaamheden die gevestigd zijn in de regio zuid Nederland, dat wil zeggen ten zuiden van de lijn [A.-B.-C.], en op klanten die op 1 mei 2006 reeds klant waren van [Y.]; 
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers, Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 december 2006.