ECLI:NL:CBB:2012:BV9534, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-03-2012, AWB 10/1360
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek terug te komen van rechtens onaantastbaar besluit op klacht inzake kartelvorming in Haagse kinderopvang. Geen nova.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/1360				14 maart 2012
      9500 Mededingingswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      1. Vereniging Familia Maxima, te Den Haag,
      2. Stichting Stedebouw & Stadsherstel, te Leiden,
      3. Stichting Vill’ABB, te Den Haag,
      4. Familia Maxima B.V., te Den Haag, en 
      5. Stichting ’t Hollandsch Huys, te Den Haag,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 december 2010, met kenmerk AWB 10/1648 MEDED-T1, in het geding tussen appellanten en
    
    de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
    
    
      Gemachtigde van appellanten: J.A.M. Hendriks, bestuurder van appellanten.
      Gemachtigde van NMa: mr. E.K.S. Mollen, werkzaam bij NMa.
    
    
     
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      Bij brief van 18 december 2010, bij het College binnengekomen op 20 december 2010, hebben appellanten hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 14 december 2010 aan appellante sub 1 en NMa verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BV6072).
      Bij brieven van 23 december 2010, 7, 13, 25 en 26 januari 2011, 7 en 8 februari 2011, 4 en 26 maart 2011, 16 april 2011, 21 september 2011, 21 oktober 2011, en 7, 10 en 11 november 2011 hebben appellanten hun beroepsgronden toegelicht.
      Bij brief van 6 januari 2011 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Op 22 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten en NMa werden door hun gemachtigde vertegenwoordigd.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil in hoger beroep
      2.1	Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      2.2	Op 25 oktober 2001 heeft appellante sub 3 NMa verzocht om toepassing van de Mededingingswet (hierna: Mw) ten aanzien van de gemeente Den Haag en een drietal stichtingen (koepelorganisaties) die in de regio Den Haag kinderopvang aanbieden. NMa heeft dit handhavingsverzoek bij besluit van 14 december 2001 afgewezen.
      Bij besluit van 14 juni 2002 heeft NMa de bezwaren van appellante sub 3 tegen het besluit van 14 december 2001 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen ingesteld.
      2.3	Bij brief van 13 november 2009 is NMa van de kant van appellanten, onder verwijzing naar eerdere correspondentie ter zake, verzocht het besluit van 14 december 2001 te herzien.
      Bij besluit van 12 maart 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa dit verzoek, dat is opgevat als een verzoek om herziening van de beslissing op bezwaar van 14 juni 2002, afgewezen, omdat geen sprake is van nieuw gebleken feiten en omstandigheden (nova) als bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daartoe heeft NMa overwogen dat de aanvankelijke klacht en het verzoek om herziening en de daaraan ten grondslag liggende stukken niet wezenlijk van elkaar verschillen. De ingediende stukken - waaronder correspondentie over het achterhouden van gegevens door de koepelorganisaties en de gemeente Den Haag - bevatten volgens NMa geen informatie over of bewijs van nieuwe ontwikkelingen en maken daardoor de omstandigheden niet anders of nieuw. Verder doet een aanzienlijk deel van de aangedragen informatie - zoals krantenartikelen en uitspraken van verscheidene rechterlijke instanties - niet ter zake en wordt geen ander licht op de onderhavige zaak geworpen. De aangedragen informatie geeft bovendien geen nieuwe indicaties dat de koepelorganisaties een kartel vorm(d)en of dat hun gedragingen zijn aan te merken als een overeenkomst of onderling afgestemde gedraging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. Op basis van de informatie is NMa van oordeel dat de gemeente Den Haag niet handelt of handelde als onderneming in de zin van de Mw, maar in haar hoedanigheid van overheidsorgaan. Evenmin blijkt uit de ingediende stukken dat de gemeente Den Haag optreedt of heeft opgetreden als kartelondersteuner.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van appellante sub 1 ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in onderdeel 2 van de uitspraak, waarnaar wordt verwezen.
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen in hoger beroep
      4.1	Appellanten voeren aan dat het oordeel van de rechtbank dat enkel appellante sub 1 beroep heeft ingesteld niet juist is. Zij wijzen erop dat hun gemachtigde ter zitting van de rechtbank heeft gesteld dat namens appellanten sub 1 tot en met 5 beroep is ingesteld en dat bij NMa werd gecommuniceerd op briefpapier en via het e-mailadres van appellante sub 2, hetgeen ook blijkt uit het gehele bij NMa gevormde dossier.
      Appellanten verwijten NMa de door hen verstrekte informatie over het kartel in de Haagse kinderopvang niet te hebben betrokken bij het in opdracht van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap uitgevoerde onderzoek naar marktwerking in de kinderopvang, terwijl NMa hen gedurende het hele jaar 2009 heeft voorgehouden dat dit wel het geval was.
      Bedoelde informatie betreft onder meer stukken waar appellanten al in september 2001 om hadden gevraagd, maar die door (diensten van) de gemeente Den Haag moedwillig zijn achtergehouden en pas in 2007, na vele verzoeken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, boven water zijn gekomen. Uit die stukken, in het bijzonder een brief van
      27 september 2001 van Stichting Centrale voor Kinderopvang Triodus (hierna: Triodus) aan de afdeling Toezicht Kinderopvang van de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (hierna: GGD), blijkt dat het kartel - bestaande uit Stichting Kinderopvang DAK (hierna: DAK), Triodus en Stichting 2Samen (hierna: 2Samen), tezamen met Stichting Instituut Branchebelangen Kinderopvang Den Haag/Haaglanden (hierna: IBBK), - op grote schaal leerlingen die via de Beroepsbegeleidende Leerweg de opleiding tot groepsleidster volgen (hierna: BBL-ers) in de Haagse kinderopvang heeft ingezet, terwijl dit appellanten niet werd toegestaan. Ook komt volgens appellanten uit de stukken naar voren dat voornoemde koepelorganisaties en de gemeente Den Haag, nadat laatstgenoemde in kennis was gesteld van de oprichting op 16 juni 1995 van appellante sub 3 met de ambitieuze doelstelling voor een landelijk herhuisvestingsplan voor de kinderopvang, een samenwerkingsovereenkomst met een plan van aanpak zijn aangegaan. Vervolgens zijn appellanten op alle mogelijke manieren tegengewerkt en is hun de toetreding tot de markt onmogelijk gemaakt. Door het achterhouden van deze informatie is niet alleen de aanvankelijke klacht, maar zijn ook de door appellanten gevoerde procedures tegen het door middel van intrekking van de houdersvergunning ten gronde richten van de onderneming onjuist beoordeeld. De (financiële) gevolgen van de praktijken van dit door (diensten van) de gemeente Den Haag ondersteunde kartel ondervinden appellanten nog steeds.
      Appellanten stellen, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 8 november 2006 (AWB 04/571, www.rechtspraak.nl, LJN AZ2301), dat artikel 4:6 Awb niet wegneemt dat in hun geval de omstandigheden zodanig zijn dat NMa gehouden is een onderzoek in te stellen. Daarbij dient NMa de aangeleverde informatie uit de periode 2007 tot en met 2009, evenals alle eerdere informatie zoals die over het door de gemeente Den Haag onmogelijk maken van de overname van kinderdagverblijven in 2004, volledig te betrekken om tot een juiste beoordeling te kunnen komen van het herzieningsverzoek en de gehele gang van zaken sinds 1995, de feiten en omstandigheden en de door appellanten in deze affaire naar voren gebrachte factoren.
      Appellanten menen dat NMa ten onrechte geen onderzoek heeft ingesteld en de stukken, die appellanten gedurende vele jaren hebben aangeleverd, niet aan de rechtbank heeft overgelegd. Het is appellanten in ieder geval niet duidelijk op basis van welke stukken de rechtbank de aangevallen uitspraak heeft gedaan. Uit de uitspraak maken appellanten op dat de rechtbank uitsluitend de stukken van appellante sub 1 in het dossier heeft beoordeeld en niet tevens de door de andere appellanten ingebrachte stukken. 
      4.2	NMa heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop, voor zover nodig, in het navolgende zal worden ingegaan.
    
    
    
      5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      5.1	Vooreerst zal het College beoordelen of appellanten sub 2 tot en met 5 in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen. In dit verband wordt het volgende overwogen.
      In artikel 20, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie is onder meer bepaald dat een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep kunnen instellen tegen een uitspraak van de rechtbank als bedoeld in afdeling 8.2.6 Awb inzake een besluit, genomen op grond van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage die bij deze wet behoort.
      Ingevolge artikel 6:13 Awb kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door de belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Op grond van artikel 6:24 Awb is dit artikel van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep kan worden ingesteld. Dit betekent dat geen hoger beroep open staat voor degene aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen beroep bij de rechtbank heeft ingesteld.
      De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak terecht geconstateerd dat tegen het bestreden besluit van 12 maart 2010 alleen appellante sub 1 beroep heeft ingesteld. Uit het bij de rechtbank ingediende beroepschrift noch uit andere binnen de termijn voor het instellen van beroep ingediende stukken kan worden opgemaakt dat ook appellanten sub 2 tot en met 5 moeten worden geacht beroep te hebben ingesteld. De stelling van de gemachtigde van appellanten ter zitting van de rechtbank dat bedoeld is mede beroep namens appellanten sub 2 tot en met 5 in te stellen, kan appellanten niet baten, omdat op dat moment de termijn voor het instellen van beroep was verstreken. Ook de omstandigheid dat uit het dossier zou kunnen worden opgemaakt dat appellanten gezamenlijk om herziening van het besluit van 14 juni 2002 hebben verzocht, doet niet af aan de constatering dat van het tegen de beslissing op dit verzoek openstaande rechtsmiddel enkel appellante sub 1 gebruik heeft gemaakt.
      Gelet op het feit dat appellanten sub 2 tot en met 5 geen gebruik hebben gemaakt van het recht om van het besluit van 12 maart 2010 in beroep te gaan, en in aanmerking genomen dat niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden in verband waarmee hun redelijkerwijs niet kan worden verweten zelf geen beroep te hebben ingesteld, wordt geoordeeld dat door hen geen hoger beroep kan worden ingesteld.
      Het vorenstaande brengt mee dat het College het hoger beroep, voor zover het door of namens appellanten sub 2 tot en met 5 is ingesteld, niet-ontvankelijk zal verklaren.
      5.2	Vervolgens staat ter beantwoording van het College de door appellante sub 1 voorgelegde vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die NMa ertoe hadden moeten brengen van het rechtens onaantastbaar geworden besluit van 14 juni 2002 terug te komen. 
      5.3	Zoals het College reeds eerder - onder andere in zijn uitspraak van 8 januari 2009 (AWB 08/742, www.rechtspraak.nl, LJN BH0992) - heeft overwogen, staat naar Nederlands bestuursrecht geen rechtsregel eraan in de weg dat een bestuursorgaan terugkomt van een door hem genomen besluit, dat naar nationaal recht definitief is geworden, zelfs niet indien geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova). Indien het bestuursorgaan weigert van een definitief geworden besluit terug te komen, dient naar nationaal recht de bestuursrechter het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt te nemen en zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nova en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen. Daarbij ligt het op de weg van de indiener van het verzoek om nova naar voren te brengen.
      5.4	Het College is met de rechtbank van oordeel dat de door appellante sub 1 in het kader van haar herzieningsverzoek naar voren gebrachte feiten en/of omstandigheden geen nieuw of ander licht werpen op het op 25 oktober 2001 door NMa in behandeling genomen en bij het besluit van 14 juni 2002, na heroverweging, afgewezen handhavingsverzoek .
      5.5	De stelling van appellante sub 1 dat de gemeente Den Haag als kartelondersteuner optreedt of heeft opgetreden, wat daarvan zij, kan niet afdoen aan de constatering dat de gemeente Den Haag ten tijde van belang bij het vaststellen, uitvoeren en toezien op de naleving van de Verordening op de kindercentra 1995 (hierna: Verordening), bij het gebruik maken van de Regeling uitbreiding kinderopvang en buitenschoolse opvang van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en bij het verstrekken van subsidies voor het realiseren van kindplaatsen geen economische activiteiten uitoefende, maar, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, handelde als overheidsorgaan. Aangezien de gemeente niet handelde als onderneming in de zin van de Mw, vallen haar gedragingen buiten de reikwijdte van de Mw.
      Voorts onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat de stelling van appellante sub 1, dat de gemeente Den Haag kinderopvanginstellingen zou bevoordelen door bij de verhuur van panden niet-marktconforme huurprijzen te hanteren en planologische voordelen te bieden, een voldoende concrete onderbouwing mist.
      5.6	Het College heeft in hetgeen appellante sub 1 ter ondersteuning van haar herzieningsverzoek naar voren heeft gebracht evenmin nieuwe aanknopingspunten kunnen vinden voor de juistheid van haar standpunt dat meergenoemde koepelorganisaties voor kinderopvang, te weten DAK, Triodus en 2Samen, een kartel vormen dat de toetreding van appellanten tot de markt voor kinderopvang bemoeilijkt of belemmert.
      In dit verband heeft appellante sub 1 aandacht gevraagd voor een brief van 13 juni 1995, waarbij voornoemde koepelorganisaties aan het Hoofd van de hoofdafdeling Maatschappelijke Ontwikkeling van de sector Sport, Recreatie en Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente Den Haag een plan van aanpak voor een nieuwe ondersteuningsorganisatie - dit betreft de latere stichting IBBK - presenteren. Anders dan appellante sub 1, ziet het College in die brief noch in het plan van aanpak enige aanwijzing dat sprake is van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Haagse markt voor kinderopvang wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dat de koepelorganisaties zich via IBBK in hun activiteiten laten ondersteunen, is bovendien geen nieuw feit.  
      5.7	Gelet op het vorenoverwogene is het College van oordeel dat niet is gebleken van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die NMa ertoe hadden moeten brengen van zijn eerdere besluit terug te komen. Aangezien de ter ondersteuning van het verzoek aangedragen informatie geen nieuw aanknopingspunt biedt voor gestelde overtreding van de Mw, ziet het College in de stelling van appellante sub 1 dat die informatie jarenlang is achtergehouden bovendien geen grond voor het oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat NMa een nader onderzoek had behoren in te stellen.
      5.8	Voor zover appellante sub 1 naar voren heeft gebracht dat NMa de door haar ingebrachte stukken niet heeft betrokken bij het onderzoek waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport “Marktwerking in de kinderopvang” van 8 oktober 2009, overweegt het College dat bedoeld onderzoek inhield dat door middel van een marktscan de mogelijke knelpunten in de kinderopvangsector vanuit het perspectief van de Mw in kaart zijn gebracht. Naar NMa met juistheid heeft gesteld, had bedoeld onderzoek aldus een algemeen karakter en was het niet op opsporing van concrete overtredingen van de Mw gericht. Dat NMa de door appellante sub 1 overgelegde stukken, die naar haar mening een kartel aantonen, niet in dit onderzoek heeft betrokken, is niet als een novum in vorenbedoelde zin aan te merken. 
      5.9	Het College is ten slotte niet gebleken dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of sprake is van nova niet alle door appellanten sub 1 tot en met 5 in het kader van het herzieningsverzoek overgelegde stukken heeft betrokken.
      5.10	Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 12 maart 2010, waarbij het herzieningsverzoek is afgewezen, terecht in stand heeft gelaten. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden bevestigd.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College
      - verklaart het hoger beroep, voor zover door appellanten sub 2 tot en met 5 ingesteld, niet-ontvankelijk;
      - bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. E.M.H. Loozen, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012.
    
    w.g. J.L.W. Aerts				w.g. C.G.M. van Ede