ECLI:NL:GHSGR:2012:BW9057, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-05-2012, 200.089.556/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht; vernieitiging op grond van 1:88 BW? Financiering aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.089.556/01
      Zaak-/rolnummer Rb.: 376914/KG ZA 11-333
    
    
    arrest van  8 mei 2012
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J. Mulder te Rotterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Rabobank,
      advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 17 juni 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2011. Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door de Rabobank bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden. Partijen hebben schriftelijk gepleit, beide onder overlegging van producties.
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1. De door de voorzieningenrechter in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    2. Rabobank vordert in dit geding een veroordeling tot nakoming door [appellant] van zijn verplichtingen uit de door hem ten gunste van de Rabobank ondertekende borgtochtovereenkomst, te weten betaling van € 75.000,- met rente en kosten. In eerste aanleg vorderde zij tevens als pandhoudster betaling van het saldo uit de rekening-courant verhouding tussen [appellant] en Job Mediator B.V. (hierna: Job Mediator). Deze laatste vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen en in hoger beroep niet meer aan de orde. De eerstgenoemde vordering is toegewezen en daartegen richt zich het hoger beroep van [appellant]. 
    
    3. In zijn eerste grief betwist [appellant] dat Rabobank spoedeisend belang heeft bij de vordering. Hij stelt dat er geen vrees hoeft te bestaan voor zijn faillissement, omdat hij een privépersoon is en het niet zo is dat hij meerdere schulden onbetaald laat. [appellant] wijst erop dat hij een betalingsregeling heeft aangeboden en op zoek is naar werk.
    
    4. Rabobank stelt dat zij er een groot belang bij heeft snel een titel te krijgen voor de betalingsverplichting van [appellant] uit hoofde van de borgtocht, nu het gaat om een grote vordering, [appellant] twee panden bezit waarop schulden rusten, welke panden te koop staan en waarvan hij er één verhuurt zonder toestemming van de hypotheekhouder en zonder de opbrengst daarvan af te dragen. De door [appellant] aangeboden betalingsregeling (aanvankelijk € 150,- per maand en later € 100,- per maand) illustreert volgens haar juist dat [appellant] in financiële moeilijkheden verkeert.
    
    5. Het hof is van oordeel dat de Rabobank voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. [appellant] weerspreekt niet dat zijn financiële positie niet rooskleurig is en dat de twee woningen die hij bezit te koop staan. Voorts heeft hij niet gesteld waarom zijn belang zich ertegen verzet dat de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding wordt beoordeeld. [appellant] betwist in dit verband niet dat geen sprake is van een restitutierisico. Grief 1 faalt derhalve.
    
    6. In zijn tweede grief betwist [appellant] (alsnog) de geldigheid van de borgtochtovereenkomst op de grond dat zijn echtgenote deze bij brief van 6 mei 2011 buitengerechtelijk heeft vernietigd. Volgens [appellant] was ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW haar toestemming vereist, omdat het krediet waarvoor de borgtocht is verleend niet kan worden beschouwd als een rechtshandeling in het kader van de normale bedrijfsuitoefening (van Job Mediator). In dat verband wijst [appellant] erop dat de door Job Mediator geëxploiteerde onderneming al sinds 2001 bestaat en dat nog nooit eerder krediet was aangevraagd. Ook wijst hij erop dat het onderhavige krediet van aanzienlijke omvang is. Bij schriftelijk pleidooi heeft [appellant] nader gespecificeerd dat het krediet is afgesloten om een servetvouwmachine te kunnen aanschaffen, hetgeen hij niet als een normale en gebruikelijke financiering beschouwt. Daarnaast stelt [appellant] dat het door Job Mediator uitgeoefende bedrijf vrij klein was en dat dus sprake was van een verhoogd risico. Tot slot betoogt [appellant] dat indien de rechtshandeling waarvoor een borgtocht wordt verstrekt niets oplevert “voor de slechte financiële situatie van de vennootschap” (hetgeen volgens hem in casu het geval is), van een normale bedrijfsuitoefening geen sprake is.
    
    7. De Rabobank voert primair aan dat de echtgenote van [appellant] niet de borgtochtovereenkomst heeft vernietigd, maar de financieringsovereenkomst. Het hof passeert dat verweer. Uit de brief van 6 mei 2011 is ook voor Rabobank voldoende kenbaar dat de buitengerechtelijke vernietiging (mede) ziet op de borgtocht. Zo staat op blz. 2, regel 3:
    
    “Hierbij vernietigt cliënte dan ook de overeenkomsten tot pandgeving en borgtocht van 14 september 2010 (…)” (Onderstreping: hof).
    
    
      8. Daarnaast betoogt de Rabobank dat het verkrijgen van een bankkrediet doorgaans als een normale bedrijfshandeling wordt aangemerkt en dat niet van bijzondere omstandigheden is gebleken op grond waarvan dat in dit geval anders zou zijn. Bij memorie van antwoord wijst de Rabobank erop dat [appellant] niet betwist dat het krediet diende tot vergroting van de liquiditeit, om de aankoop van voorraden te faciliteren. Van een situatie waarin het krediet nodig was om de onderneming te redden was volgens de Rabobank geen sprake. In dat verband verwijst de Rabobank naar de faillissementsverslagen van de curator in het faillissement van Job Mediator, waaruit blijkt dat de vennootschap in 2008 en 2009 omzetten van respectievelijk 
      € 1.489.529,- en € 1.654.331,- heeft behaald. In het licht van deze omzetten acht de Rabobank de hoogte van het krediet niet van een aanzienlijke omvang. Voorts wijst de Rabobank op het in de financieringsovereenkomst vermelde bestedingsdoel, te weten dat het krediet uitsluitend mag worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van kredietnemer. Bij schriftelijk pleidooi bestrijdt de Rabobank de stelling dat het krediet bestemd was voor de aanschaf van een servetvouwmachine (die volgens haar gefinancierd is door De Lage Landen Financial Services B.V.); zij stelt dat het bankkrediet bestemd was voor de aanschaf van een voorraad servetten. Overigens acht zij de aanschaf van een servetvouwmachine, gelet op de (eveneens) binnen de onderneming uitgeoefende bedrijfsactiviteit: de productie van en groothandel in bedrukte en onbedrukte servetten, eveneens normaal. Tot slot betwist de Rabobank dat Job Mediator nooit eerder een kredietovereenkomst was aangegaan.
    
    
    9. In artikel 1:88 BW is bepaald:
    
    
      1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
      (…)
      c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt;
      (…).
      5. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”
    
    
    Volgens de Rabobank is sprake van de situatie bedoeld in lid 5. 
    
    10. [appellant] betwist niet dat hij in de periode waarin de borgtochtovereenkomst werd gesloten was aan te merken als bestuurder als bedoeld in lid 5. Wel betwist hij dat de financiering waarvoor hij de borgtocht heeft afgegeven is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Job Mediator.
    
    11. Het hof acht voorshands aannemelijk dat het betreffende krediet wel degelijk ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Job Mediator is afgesloten. [appellant] erkent dat het door Job Mediator uitgeoefende bedrijf mede omvatte de productie van bedrukte en onbedrukte servetten (pleitnota onder 3). Nu [appellant] niet meer heeft kunnen reageren op de door de Rabobank in het kader van haar dupliek bij schriftelijk pleidooi overgelegde producties, gaat het hof er veronderstellenderwijs vanuit dat het krediet bedoeld was voor de aanschaf van een servetvouwmachine. [appellant] heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat het aantrekken van financiering voor een dergelijke aanschaf in het kader van de productie van servetten als normaal kan worden beschouwd. 
    
    
      12. Voor zover in de stellingen van [appellant] besloten ligt dat de onderneming in zwaar weer verkeerde en dat de kredietverlening daarom als buitengewoon moet worden aangemerkt, is dat niet aannemelijk geworden. Gelet op de door [appellant] overgelegde jaarcijfers, waaruit blijkt van een omzet in 2008 en 2009 van respectievelijk € 1.489.529,- en € 1.654.331,- , een winst van respectievelijk 
      € 134.511,- en € 153.228,- en een eigen vermogen van respectievelijk € 329.646,- en € 482.874,-, was op het moment van de kredietverlening sprake van een financieel gezonde onderneming, althans heeft [appellant] niet betwist dat dit ook ten tijde van de kredietverlening nog het geval was. Dat het krediet (mede) is aangetrokken om de onderneming overeind te houden is niet gesteld en, gelet op voornoemde cijfers, niet aannemelijk. In dit verband is van belang dat de onderneming later kennelijk is gefailleerd omdat de bedrijfsactiviteiten en betalingen na de verkoop van de aandelen door [appellant] aan [koper], in december 2010, zijn gestaakt. 
    
    
    13. In het licht van voornoemde cijfers kan een krediet van € 250.000,- niet (zonder meer) als disproportioneel worden aangemerkt. Evenmin is (anderszins) aannemelijk geworden dat dit krediet een bijzonder, verhoogd risico met zich meebracht voor de vennootschap – en daarmee voor [appellant] als borg. Ook de door [appellant] gestelde, maar door Rabobank betwiste, omstandigheid dat de vennootschap nooit eerder een kredietovereenkomst was aangegaan brengt niet mee dat moet worden getwijfeld aan de bestemming van het krediet, te weten het faciliteren van de normale bedrijfsuitoefening. 
    
    14. Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat de buitengerechtelijke vernietiging van de borgtochtovereenkomst door de echtgenote van [appellant] geen rechtsgevolg heeft gehad, zodat grief 2 faalt.
    
    15. Aangezien de verplichting tot betaling van € 75.000,- met rente en kosten door [appellant] overigens niet wordt betwist, heeft de voorzieningenrechter de betreffende vordering terecht toegewezen.
    
    16. Gelet daarop is geen plaats voor een kostenveroordeling ten laste van de Rabobank, zoals door [appellant] in zijn derde grief bepleit. In hoger geldt hij als de in het ongelijk gestelde partij en zal hij de kosten van de Rabobank dienen te dragen. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 1.769,- aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.  J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en H.J.H. van Meegen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2012 in aanwezigheid van de griffier.