ECLI:NL:OGEANA:2008:BH0554, Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, 24-12-2008, AR 2008/319
Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen — Uitspraak 
Datum: 2008-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser, (restauranthouder van wie restaurant is afgebrand) vordert recht van overpad van Stichting, die dat belemmert, op straffe van dwangsom. Betreft zaak die inhoudelijk te gecompliceerd is voor beoordeling in kort geding, er kan niet worden vastgesteld of er sprake is van een overeenkomst van recht van overpad, huurrecht, verjaring en/of rechtswerking in de door eisers gestelde zin. Dat brengt niet mee dat de vordering dient te worden afgewezen. Tegenover spoedeisend belang van eiser, die zijn afgebrande restaurant zo spoedig mogelijk wil opbouwen staat volgens Gerecht geen voldoende aannemelijk spoedeisend belang van de Stichting om die tegen te gaan. Vordering wordt toegewezen.

AR nummer: 2008/319 (kort geding)
      Vonnisdatum: 24 december 2008
    
    
    HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN, ZITTINGSPLAATS CURAÇAO
    
    VONNIS in het kort geding van:
    
    
      1.[naam eiser],
      wonende op Curaçao,
      en
      2. de naamloze vennootschap M.O.K. MANAGEMENT N.V.,
      h.o.d.n. SARIFUNDY,
      gevestigd op Curacao,
      eisers,
      verder ook te noemen: [eiser 1] en MOK,
      gemachtigde: mr. B.M. Nagelmakers,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting STICHTING JOHANNES BOSCO,
      gevestigd op Curaçao,
      gedaagde,
      verder ook te noemen: de Stichting,
      gemachtigde: mr. M.F. Murray.
    
    
    
    &lt;u&gt;1. Het verloop van de procedure.&lt;/u&gt;
    
    Eisers hebben op 26 november 2008 een verzoekschrift in kort geding ingediend dat op 27 november 2008 aan de Stichting is betekend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 december 2008, waar zijn verschenen [eiser 1] in persoon, [directeur MOK], directeur van MOK, [commissaris 1 MOK] en [commissaris 2 MOK], commissarissen van MOK, [secretaris Stichting], secretaris van de Stichting en beide gemachtigden. Partijen hebben aan de hand van een pleitnota hun standpunten toegelicht. De behandeling is voortgezet op 10 december 2008, ten behoeve waarvan de Stichting op instructie van het gerecht op 9 december 2008 21 producties in het geding heeft gebracht. Ter zitting van 10 december 2008 hebben partijen een op schrift gestelde repliek en dupliek voorgedragen. Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden met het oog op een regeling in der minne. Bij email van 23 december 2008 heeft de gemachtigde van eisers echter vonnis gevraagd, waarvan de datum reeds was bepaald op heden.
    
    
    &lt;u&gt;2. De vordering.&lt;/u&gt;
    
    
      Eisers vorderen, na vermeerdering van eis waartegen de Stichting zich niet heeft verzet, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen, te bevelen om het hek dat de toegang tot de litigieuze opstal belemmert te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede gedaagde te gelasten om een ieder over haar grond toegang naar het restaurant te verschaffen en/of niemand de toegang te ontzeggen tot de litigieuze opstal en om zich te onthouden van handelingen die een inbreuk maken op het recht van overpad dat rust op de dienende erven met meetbriefnummers 492/2004 en 493/2004, een en ander op straffe van een dwangsom van NAF. 10.000,- per dag of deel van een dag dat niet aan het te wijzen vonnis wordt voldaan, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.
      De Stichting weerspreekt de vordering.
    
    
    
    &lt;u&gt;3. De beoordeling.&lt;/u&gt;
    
    
      3.1 Het gerecht gaat voorshands uit van de volgende feiten:
      a. De Stichting is eigenaar van Landgoed Brakkeput Ariba alias Nooitgedacht met de daar gelegen zoutpan, dam en aangrenzende terreinen. De Stichting verkoopt en verhuurt kavels van het landgoed. Zij is eigenaar van alle op het landgoed gelegen wegen. In 1991 heeft het Eilandgebied het Verkavelingsplan Brakkeput Ariba alias Nooitgedacht goedgekeurd (AB 1992, no. 1). Dit plan voorziet in het herstel van de zoutpan in oude staat en ontwikkeling en verkoop van daaraan grenzende kavels.
      b. Per 1 juli 1971 is  [eiser 1], de vader van [eiser 1], een huurovereenkomst met de Stichting aangegaan ter zake een de Stichting in eigendom toebehorende “ligplaats en een plaats waarop een bouwwerk is opgetrokken”, aangeduid als kavel 5, deel uitmakende van de plantage Brakkeput Ariba (thans de percelen met meetbrieven 492/2004 en 493/2004 van het Verkavelingsplan Brakkeput Ariba; hierna steeds aan te duiden als kavel 5), tegen een huursom van NAF. 300,- per jaar, vermeerderd met NAF. 50,- per jaar als bijdrage voor de aanleg en onderhoud van wegen (welk bedrag later is verhoogd naar NAF. 60,-).
      c. Op kavel 5 is nooit een weekendhuis gebouwd.
      d. Per 1 januari 1973 heeft de Stichting de huur van kavel 5 verhoogd tot NAF. 600,- per jaar en  [eiser 1] een nieuw huurcontract aangeboden. De Stichting heeft hem er bij brief van 9 februari 1973 op gewezen dat hij op kavel 5 een weekendhuis had dienen te bouwen en hem tot 30 juni 1973 de tijd gegeven dat alsnog te doen.  [eiser 1] heeft dat niet gedaan en evenmin het nieuwe contract getekend. Wel heeft kennelijk op 19 april 1973 een bespreking tussen de Stichting en  [eiser 1] plaatsgevonden (zie productie 3 van de Stichting) en is  [eiser 1] (tot in ieder geval 1998) doorgegaan met betaling van NAF. 360,- per jaar.
      e. Bij landsbesluit van 13 juni 1973 is het Land met  [eiser 1] een huurovereenkomst terzake de waterrechten van waterkavel 5A aangegaan. Dit waterkavel grenst aan kavel 5 van de Stichting. 
      f. In diezelfde periode heeft  [eiser 1] de in de jaren ‘60 op het waterkavel gebouwde opstal (destijds ‘het groene huisje’, een weekendhuis) gekocht van ene Channing, die de opstal op zijn beurt had gekocht van diens rechtsvoorganger. Om deze opstal via land te bereiken moet men (via het door de Stichting in het landgoed Brakkeput Ariba aangelegde wegennetwerk) over kavel 5. 
      g. Sinds midden jaren tachtig functioneerde de opstal als pleisterplaats voor zeezeilers. Van lieverlee is deze (reparatie- en service)lokaliteit (verder) uitgegroeid tot een horecaonderneming (bar/restaurant) onder de naam Sarifundy’s. De exploitatie was in handen van Sarifundy’s Marina N.V (niet gerelateerd aan MOK).
      h. Bij brief van 22 juni 1999 heeft de Stichting  [eiser 1] gesommeerd voor de jaren 1998 en 1999 het door hem verschuldigde totaalbedrag ad NAF. 720,- te voldoen, bij gebreke waarvan zij incassomaatregelen heeft aangekondigd.
      i. Sinds 2001 – na een openbare veiling uit hoofde van bodembeslag ten laste van Sarifundy’s Marina - is de exploitatie van Sarifundy’s in handen van MOK, aan wie [eiser 1] de opstal verhuurt. MOK is opgericht op 27 april 2001.
      j. In 2005 en 2006 heeft de Stichting zich bij brief tot het Eilandgebied gewend met een op de LOB gebaseerde verzoek om informatie terzake bouw- en horecavergunningen voor (onder meer) het (water)kavel van Sarifundy’s. Eisers zijn over deze acties niet door de Stichting of het Eilandgebied geïnformeerd. Bij brief van 27 januari 2006 heeft het Eilandgebied de Stichting medegedeeld dat Sarifundy’s niet voorkomt in zijn vergunningenbestand.
      k. Bij brieven van 1 december 2005 heeft de Stichting Sarifundy’s Marina N.V. en [eiser 1] (en derden) aangeschreven in verband met de verdere ontwikkeling van de zoutpan al hetgeen hen toebehoort (inclusief mogelijke bekabeling) op de dam en/of terrein van de Stichting te verwijderen.
      l. Bij notariële akte van 4 september 2006 heeft  [eiser 1] alle rechten met betrekking tot de opstallen op waterkavel 5A geschonken aan [eiser 1]. [eiser 1] betaalt (in ieder geval sindsdien) de waterrechten aan het Eilandgebied.
      m. In augustus 2008 heeft MOK voor Sarifundy’s een horecavergunning aangevraagd bij het Eilandgebied, welke aanvraag op 20 augustus 2008 in de krant is gepubliceerd. De Stichting heeft geen bezwaar gemaakt.
      n. Op 13 oktober 2008 is Sarifundy’s als gevolg van een uitslaande brand grotendeels verloren gegaan. Op 16 oktober 2008 heeft de brandweer het pand vrijgegeven, waarna MOK het herstel – in eerste instantie het opruimen – ter hand heeft genomen.
      o. Zonder Sarifundy’s daarvan vooraf in kennis te stellen heeft de Stichting op 21 oktober 2008 op de grens van kavel 5 een groot hek aangebracht en een bewaker geplaatst, waardoor het onmogelijk is geworden Sarifundy’s via land te bereiken. Sindsdien liggen de opruim- en herbouwwerkzaamheden stil.
      p. Bij brief van 21 oktober 2008 heeft de Stichting [eiser 1] en  [eiser 1] onder meer het volgende medegedeeld: 
      &lt;small&gt;“In het verleden (omstreeks 1973) heeft de heer  [eiser 1] een overeenkomst met de Stichting afgesloten voor de huur van kavel 5 gelegen nabij de zoutpan van de aan de Stichting toebehorende plantage Brakkeput Ariba. Deze overeenkomst is in feite nimmer geëffectueerd. Betrokkene had er immers voor gekozen om slechts gebruik te maken van een recht tot overpad om zo te komen tot een door hem gebouwde weekendhuis op een waterkavel (kavel 5A) aangrenzende aan het landgoed van de Stichting. Tot een formalisering van dit recht van overpad is het nooit gekomen. Nimmer hebt u dan wel betrokkene voldaan aan de betalingsverplichtingen welke zouden moeten voortvloeien uit een recht van overpad. Voor zover u meent te stellen dat u enige recht van overpad dan wel huurrecht zou hebben “quod non” dan zij gesteld dat dit recht is komen te vervallen dan wel geëindigd wegens handelen in strijd met de voorwaarden van de Stichting zijnde onder andere het niet mogen onder verhuren van de kavel dan wel geen toegang mogen verschaffen aan derde ten behoeven van de waterkavel, het niet mogen hebben van meer dan 1 aanlegsteiger ten behoeve van 2 boten etc. Daarnaast hebben wij ook van DROV vernomen dat er ten behoeve van de betreffende woning geen bouwvergunning is afgegeven. ook voor de aanleg van de pier schijnt geen vergunning verstrekt te zijn. Derhalve kan niet anders worden gesteld dan dat u dan wel de bewoners van Kavel 5a, aangrenzende aan het landgoed van de Stichting, zonder enige recht noch titel gebruik maken van het landgoed en wegen van de stichting om zich toegang te verschaffen tot voornoemde Kavel. Wij delen u, gelet op het voorgaande, dan ook mede dat wij niet meer zullen dulden dat u dan wel de bewoner van kavel 5a zonder recht noch titel gebruik blijven maken van onze landgoed en wegen om zich toegang te verschaffen tot de betreffende waterkavel.” &lt;/small&gt;
      q. Naar aanleiding van voormelde brief heeft [eiser 1] geprobeerd te betalen voor de achterliggende jaren, waarvoor hij nooit rekeningen heeft ontvangen. De Stichting heeft deze betaling – een bedrag van NAF. 6.480,- - echter gerestitueerd. In haar brief van 14 november 2008 stelde de Stichting zich op het standpunt dat geen overeenkomst van huur, noch een (overeenkomst tot het) recht van overpad bestaat, dus ook geen betaling verschuldigd was.
      r. Ondanks sommatie door eisers weigert de Stichting het hek te verwijderen en toegang tot Sarifundy’s te verschaffen. 
    
    
    3.2 Eisers gronden hun vordering op een onrechtmatige daad, dan wel een toerekenbare tekortkoming. Volgens eisers is tussen de Stichting (bij monde van de inmiddels overleden broeders) en  [eiser 1] in of omstreeks 1973 uitdrukkelijk een recht van overpad overeengekomen, althans is ten behoeve van waterkavel 5A met opstallen een erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan, althans is de vordering van de Stichting tot opheffing van een onrechtmatige toestand verjaard, althans hebben eisers recht op aanwijzing van een noodweg om via land de toegang tot Sarifundy’s te verkrijgen, althans is sprake van een openbare weg, althans heeft de Stichting haar recht om de toegang tot kavel 5 te ontzeggen verwerkt, althans maakt de Stichting misbruik van recht door eisers (en overig bestemmingsverkeer) door plaatsing van een hek met bewaking feitelijk de toegang tot Sarifundy’s te ontzeggen. Al deze stellingen zijn gebaseerd op het feit dat de Stichting sinds 1973 (zolang zij facturen heeft gestuurd) betaling heeft ontvangen voor het gebruik van kavel 5 als toegang tot het waterkavel/Sarifundy’s en nimmer tegenover eisers, althans hun rechtsvoorgangers, tegen het gebruik van kavel 5 als toegang tot/parkeergelegenheid voor het waterkavel/Sarifundy’s heeft geprotesteerd, ook niet toen dat – als zij werkelijk meende dat dat zonder recht of titel gebeurde– voor de hand had gelegen. Als gevolg van het handelen van de Stichting leiden eisers dagelijks schade. Sarifundy’s kan immers niet worden herbouwd, waardoor MOK – dat tien man personeel in dienst heeft – inkomsten misloopt, terwijl bovendien, naarmate Sarifundy’s langer gesloten blijft, clientèle verloren zal gaan. Volgens eisers staat daar geen redelijk belang van de Stichting tegenover. 
    
    3.3 De Stichting beroept zich primair op de niet-ontvankelijkheid van eisers. Subsidiair meent zij dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat eisers ter zake kavel 5 én waterkavel 5A geen rechten kunnen doen gelden. Als eigenares van kavel 5 is de Stichting gerechtigd het hek te plaatsen en geplaatst te houden en behoeft zij niet te tolereren dat derden van haar eigendom gebruik maken. Haar belang bij het tegengaan van verder onrechtmatige gebruik van haar kavel is gelegen in de plannen het Verkavelingsplan op korte termijn verder tot ontwikkeling te brengen. 
    
    3.4 Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van eisers wordt als onvoldoende onderbouwd, verworpen. De spoedeisendheid van hun vorderingen volgt uit de aard van de zaak.
    
    3.5 Zoals het gerecht ter zitting partijen reeds heeft voorgehouden is deze zaak inhoudelijk te gecompliceerd voor beoordeling in kort geding, in die zin dat in kort geding (zonder verdere bewijslevering) niet kan worden vastgesteld of sprake is van een (overeenkomst van) recht van overpad, huurrecht, verjaring en/of rechtswerking in de door eisers gestelde zin. Dat brengt echter, anders dan de Stichting betoogt, niet met zich dat de vorderingen van eiseres dienen te worden afgewezen. 
    
    3.6 De Stichting heeft ter onderbouwing van haar verweer aangevoerd dat de aanwezigheid van Sarifundy’s aan de verdere (lucratieve?) ontwikkeling van het Verkavelingsplan in de weg staat. De aanwezigheid van een horecagelegenheid op het water zou een waardeverminderend effect (van de te verkopen kavels) hebben vanwege de hinder die een bar/restaurant veroorzaakt. Ook andere gebruikers/eigenaars van (opstallen van) aan land van de Stichting grenzende waterkavels zijn sinds de goedkeuring van het Verkavelingsplan betrokken (geweest) in juridische geschillen met de Stichting. De Stichting heeft daarvan diverse uitspraken in het geding gebracht. Het gerecht is ambtshalve bekend met nog andere rechtszaken die betrekking hebben op (zakelijke en/of obligatoire rechten van derden op) gronden van de Stichting. In al die zaken speelt een rol dat de Stichting, toen deze nog bestuurd en/of geleid werd door de inmiddels overleden broeders van Brakkeput in een tijd dat het Spaanse Water met de omliggende gronden commercieel gezien nog niet zo gewild en interessant was als nu, heeft verzuimd de rechten en plichten van haar huurders/contractspartijen duidelijk op papier te zetten en/of wijzigingen goed vast te leggen. De boel werd – om het maar eenvoudig uit te drukken – op zijn beloop gelaten. De tijden zijn echter veranderd en nu stelt deze gang van zaken zowel de Stichting als haar contracts- en/of wederpartijen voor bewijsproblemen. In deze zaak is dat niet anders. 
    
    3.7 Ter zitting heeft de Stichting desgevraagd geantwoord, dat zij zich, als Sarifundy’s niet ongelukkigerwijze door een ernstige brand zou zijn getroffen en zij daardoor in gelegenheid zou zijn geweest door plaatsing van dit hek herbouw en daarmee voortzetting van de exploitatie te frustreren, op enig moment in de toekomst - concrete voorbereidingen waren daartoe nog niet getroffen - een procedure zou hebben ingeleid teneinde met het oog op de verdere verwezenlijking van het Verkavelingsplan de (afwezigheid van) rechten over en weer door de rechter te laten vaststellen (gelijk zij ook in andere geschillen met gebruikers/buren van andere kavels van de Stichting heeft gedaan). 
    
    3.8 Door nu zonder enig overleg en/of vooraankondiging in een reeds jarenlang bestaande situatie van ongehinderde door- en toegang via kavel 5 naar Sarifundy’s in te grijpen – dat de Stichting, zoals zij zegt, steeds bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwezigheid van een restaurant en/of het gebruik van kavel 5, wordt in het geheel niet gestaafd door de door de Stichting overgelegde bewijsstukken; de door de Stichting zelf gestelde huurovereenkomst is nooit formeel beëindigd - heeft de Stichting zich naar het voorlopig oordeel van het gerecht op onrechtmatige wijze schuldig gemaakt aan eigenrichting. Deze handelwijze is de Stichting – – in aanmerking genomen haar sociale doelstelling en hetgeen sub 3.6 en 3.7 werd overwogen - onwaardig. Tegenover het spoedeisend belang van eisers bij de door de aanwezigheid van het hek belemmerde herbouw en heropening van Sarifundy’s, staat bovendien geen (voldoende aannemelijk) spoedeisend belang van de Stichting om die tegen te gaan. De Stichting stelt immers al vijftien jaar dat op korte termijn met de concrete ontwikkeling van het Verkavelingsplan rond de zoutpan een aanvang zal worden gemaakt, terwijl daar tot op heden – zoals eisers onvoldoende weersproken hebben gesteld – weinig van is te merken. Zonder nadere feitelijke informatie, die niet is gegeven, valt derhalve niet in te zien waarom de uitkomst van de in 3.7 bedoelde bodemprocedure niet had kunnen worden afgewacht. In dit verband acht het gerecht tenslotte van belang dat de Stichting niet aannemelijk heeft kunnen maken dat het Eilandgebied niet heeft meegewerkt of zal meewerken aan overdracht van de waterrechten aan [eiser 1] en/of niet bereid is MOK de noodzakelijke herbouw- en horecavergunning te verlenen. 
    
    3.9 Op grond van het voorgaande zal de vordering tot verwijdering van het hek en het verbod op belemmering van de toegang worden toegewezen. Ten aanzien van laatstgenoemde vordering zal omwille van de duidelijkheid worden bepaald dat kavel 5 zoals voorheen ook als parkeergelegenheid gebruikt moet kunnen worden. Aan de veroordeling worden dwangsommen met een maximum verbonden.
    
    3.10 Als de in het ongelijk gestelde partij dient de Stichting in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    
    &lt;u&gt;4. De beslissing.&lt;/u&gt;
    
    Het gerecht:
    
    
      - beveelt gedaagde het hek dat de toegang tot de litigieuze opstal belemmert binnen 24 uur na heden te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van NAF. 5.000,- per dag of deel van een dag dat niet aan het bevel wordt voldaan, een en ander tot een maximum van NAF. 100.000,-;
      - verbiedt gedaagde om eisers en andere personen de toegang tot de litigieuze opstal via kavel 5, waaronder begrepen het gebruik van kavel 5 als parkeergelegenheid, te ontzeggen en/of te beperken, zulks op straffe van een dwangsom van NAF. 5.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, een en ander tot een maximum van NAF. 250.000,-;
      - veroordeelt gedaagde in de proceskosten, gevallen aan de zijde van eisers en tot op heden begroot op NAF. 2.714,50, waarvan NAF. 2.000,- wegens salaris gemachtigde, NAF. 264,40 wegens verschotten en NAF. 450,- wegens griffierecht.
      - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen;
      - wijst het anders of meer gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Gratama en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2008.