ECLI:NL:RBARN:2008:BC5678, Rechtbank Arnhem, 20-02-2008, 142761
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegenbewijs tegen het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
        Atlanco Rimec Group heeft drie getuigen laten horen nadat zij er vijf had aangezegd. Thans legt zij een tegenover een notary public afgelegde verklaring van een van de twee andere aangezegde getuigen, XXX , over. De rechtbank passeert deze omdat het in strijd met de eisen van een goede procesorde is om als de kans geboden is getuigen te horen en de enquête en de contra-enquête gesloten zijn, buiten de zitting die de rechter en de wederpartij de mogelijkheid biedt vragen te stellen, om, een verklaring van een niet verschenen getuige als bewijsmiddel over te leggen .
        Samengevat blijkt uit de verklaringen van de getuigen niet van een concrete faillissementsoorzaak. 
        De conclusie van de rechtbank is dat Atlanco Rimec Group geen tegenbewijs geleverd heeft van het vermoeden dat haar onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Rimec Uitzendbureau. Daarmee is de vordering van de curator toewijsbaar.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 142761 / HA ZA 06-1197
    
    Vonnis van 20 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [naam curator]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de
      besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RIMEC UITZENDBUREAU B.V.,
      wonende te Amsterdam,
      eiser,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      ATLANCO RIMEC GROUP L.T.D.,
      gevestigd te 6 Dublin,
      gedaagde,
      procureur mr. F.P. Lomans,
      advocaat mr. J. Schoneveld te Zoetermeer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna curator en Atlanco Rimec Group genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 februari 2007
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 mei 2007, waar geen getuigen gehoord zijn, 
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 september 2007, waar in enquête gehoord zijn [namen getuigen] en is vastgesteld dat de curator geen getuigen wenste te horen in contra-enquête
      -	de conclusie na getuigenverhoor van Atlanco Rimec Group
      -	de antwoordconclusie na getuigenverhoor van de curator
      -	de akte uitlaten producties van Atlanco Rimec Group.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	In genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank Atlanco Rimec Group opgedragen te bewijzen dat [getuige] als statutair directeur is aangebleven na zijn ontslag als werknemer, en toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat  onbehoorlijk bestuur door Atlanco Rimec Group een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Rimec Uitzendbureau.
    
    
    2.2.	Atlanco Rimec Group heeft bij conclusie na enquête opnieuw betoogd dat de jaarstukken gereed lagen voor deponering bij de Kamer van Koophandel. De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen in het tussenvonnis (5.3) en acht zich daaraan gebonden. Zij blijft dus bij het standpunt dat dit verweer gepasseerd moet worden.
    
    2.3.	De rechtbank komt dan toe aan de beoordeling van de bewijslevering ten aanzien van de vraag of [getuige] als statutair directeur van Rimec Uitzendbureau is aangebleven na zijn ontslag als werknemer.
    
    2.4.	De getuige [getuige], financieel directeur van Atlanco Rimec Group, verklaart slechts dat hij de ontslagbrief van [getuige] gezien heeft. Hij heeft hierover geen gesprekken met [getuige] gevoerd.
    
    2.5.	De getuige [getuige] verklaart niet te weten tot wanneer [getuige] statutair directeur is geweest.
    
    2.6.	[getuige] zelf verklaart het volgende
    
    U vraagt mij tot wanneer ik statutair directeur van Rimec uitzendbureau ben geweest. Ik denk dat ik dat ben geweest tot maart 2005, tot het ontbonden werd. Doordat we ons salaris niet uitbetaald kregen, hebben we ons faillissement aangevraagd. Ik kan niet exact zeggen tot wanneer ik statutair directeur ben geweest (…). Ik ben vier maanden directeur geweest. De exacte data weet ik niet meer. Ik ben werknemer van Rimec uitzendbureau geweest van februari 2003 tot de b.v. ontbonden werd. In mijn optiek is mijn ontslag als werknemer door de faillissementsaanvraag totstandgekomen. Mijn ontslag als directeur is op dezelfde manier totstandgekomen (…). U toont mij de brief van 28 maart 2005 over mijn ontslag. Toen ik dit las voelde ik mij niet meer in dienst, maar dat voelde ik mij al niet meer toen de sloten verwisseld werden. Op 18 maart 2005 was [XXX] in Nederland. Tegen het eind van de middag, vrijdag om een uur of drie, wilde hij ons spreken. Hij deelde mee dat we door de teruglopende omzet gingen stoppen en wel direct. [XXX] dicteerde mij een brief aan klanten, debiteuren en crediteuren. De slotenmakers waren er toen al. U vraagt mij hoe ik verder in het bestuur heb voorzien. Wat ik zelf nog heb gedaan is het informeren van een aantal uitzendkrachten en klanten aan de hand van de contactgegevens die ik zelf had. Daartoe was mij geen opdracht gegeven. Ze hadden mij niets meer gezegd en ik kon het pand niet meer in.
    
    
      2.7.	De data waarom het hier gaat zijn:
      - 26 november 2004, de dag waarop Atlanco Rimec Group [getuige] tot bestuurder van Rimec Uitzendbureau heeft benoemd,
      - 28 maart 2005, de datum van de brief waarin [getuige] wordt meegedeeld dat Atlanco Rimec Group geen andere keus heeft dan ‘to cancel your emplyment contract with effect from 31st March 2005.’
      - 1 juni 2005, de datum van het faillissement.
    
    
    2.8.	De enige getuige die inhoudelijk iets verklaart over de vraag of [getuige] als statutair directeur van Rimec Uitzendbureau is aangebleven na zijn ontslag als werknemer, is [getuige] zelf. Hij geeft als enige steekhoudende verklaring dat hij vanaf 26 november 2004 vier maanden directeur geweest is, dus tot eind maart 2005. Het slot van het citaat onder 2.6 geeft aan dat [getuige] in zijn eigen visie na 18 maart 2005 feitelijk geen functie meer had. 
    
    2.9.	Atlanco Rimec Group voert bij conclusie na enquête aan dat [getuige] goed over de bewijsopdracht heeft kunnen nadenken. In dat licht verdienen zijn woorden “Ik ben werknemer van Rimec uitzendbureau geweest van februari 2003 tot de b.v. ontbonden werd” en “In mijn optiek is mijn ontslag als werknemer door de faillissementsaanvraag totstandgekomen. Mijn ontslag als directeur is op dezelfde manier totstandgekomen” aandacht. Uit het laatste citaat blijkt inderdaad dat [getuige] over de situatie nagedacht heeft. Hij geeft immers een mening weer (“in mijn optiek”). Dat door de faillissementsaanvraag een ontslag tot stand zou zijn gekomen is echter gesteld noch gebleken, terwijl vaststaat dat hij als werknemer per 31 maart 2005 is ontslagen. Op deze onderdelen kan zijn verklaring dus niet juist zijn.
    
    2.10.	De overwegingen 2.8 en 2.9 leiden de rechtbank tot de conclusie dat Atlanco Rimec Group niet in deze bewijsopdracht is geslaagd.
    
    2.11.	Daarmee komt, zoals uit het tussenvonnis volgt (5.4) het tegenbewijs aan de orde tegen het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur door Atlanco Rimec Group een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Rimec Uitzendbureau.
    
    2.12.	Atlanco Rimec Group heeft drie getuigen laten horen nadat zij er vijf had aangezegd. Thans legt zij een tegenover een notary public afgelegde verklaring van een van de twee andere aangezegde getuigen, M. Wann, over. De rechtbank passeert deze omdat het in strijd met de eisen van een goede procesorde is om als de kans geboden is getuigen te horen en de enquête en de contra-enquête gesloten zijn, buiten de zitting die de rechter en de wederpartij de mogelijkheid biedt vragen te stellen, om, een verklaring van een niet verschenen getuige als bewijsmiddel over te leggen .
    
    2.13.	De rechtbank zal dus de verklaringen van de drie op 26 september 2007 gehoorde getuigen beoordelen.
    
    2.14.	De getuige [getuige], directeur van gedaagde, verklaart over mogelijke externe omstandigheden die het faillissement veroorzaakt hebben, het volgende.
    
    Rimec b.v. had één grote klant, Timing Uitzendbureau op Schiphol. Timing is tussen 2002 en 2004 drastisch ingekrompen en uiteindelijk heeft Rimec deze cliënt verloren en ondanks pogingen daartoe is er geen alternatief voor gevonden. Er werden wel kleinere klanten gevonden, maar geen klanten van voldoende omvang. De omzet daalde in deze periode van 2,3 miljoen euro naar € 900.000,00 per jaar en de brutomarge van 33 naar 23 %. De druk op de prijzen van de cliënt nam toe. Wij hebben de overheadkosten verminderd, maar dat was niet voldoende om winst te blijven maken. 
    
    
      Voor het overige bevat [getuige]’s verklaring slechts een omschrijving van het overleg dat op grond van deze omstandigheden werd gevoerd.
      2.15.	De getuige [getuige], vanaf 1999 accountant van Rimec Uitzendbureau, verklaart onder meer het volgende.
    
    
    
      U vraagt mij naar de oorzaken van het faillissement van Rimec Uitzendbureau. Voor zover het uit de cijfers af te leiden is zie ik dat vanaf 2002 de omzet van Rimec Uitzendbureau sterk teruggelopen is. Over de oorzaak van dit teruglopen kan ik geen concrete uitspraak doen. De marktontwikkelingen in de uitzendbranche liepen terug, maar het is moeilijk te zeggen waarom het in feite bij dit bedrijf gebeurde (…). Onze betrokkenheid beperkte zich tot de jaarrekening en wat bijzonderheden die er tussendoor kwamen. Deze betroffen niet de situatie die uiteindelijk tot het faillissement leidde (…). In eerste instantie dachten wij dat een nette afhandeling (…) mogelijk was. Er waren debiteuren en er kwam nog een belastingteruggave. Bij nader onderzoek bleek dat met het afvloeien van de vaste mensen met een reguliere afvloeiingsregeling een aanzienlijk bedrag gemoeid was. 
      U vraagt mij wat er gedaan is toen dat bleek. Volgens mij is het contact toen afgebroken en heb ik pas weer contact met het bedrijf gekregen toen het faillissement uitgesproken was (…). Ik stond op een afstand van de onderneming. 
    
    
    2.16.	Zoals Atlanco Rimec Group terecht betoogt, legt [getuige] als getuige de nadruk op het overleg met ‘Dublin’. Volgens Atlanco Rimec Group heeft hij tevens aangegeven dat het probleem na het afhaken van Timing Uitzendbureau lag in het vinden van nieuwe klanten. Daarover verklaart [getuige]:
    
    Ik denk dat het wel mogelijk was geweest om met de nieuwe klanten verder te gaan en het is voor mij nog steeds een raadsel waarom de Group dat niet wilde. Ik kon als directeur niet zelfstandig contracten sluiten met die klanten. Alles moest in overleg en ik had uit Dublin te horen gekregen dat dat niet anders kon (…). Het kredietrisico van nieuwe potentiële klanten werd vanuit Dublin onderzocht, niet door ons. Wij moesten wel aangeven wat de winstverwachting per klant was. Het is mij nooit gebleken dat de combinatie kredietrisico - winstverwachting tot het afwijzen van een nieuwe klant leidde. Als voorbeeld noem ik Swissport waarvan ik weliswaar niet zelf de kredietwaardigheid heb onderzocht, maar die toch zeker op Schiphol als kredietwaardig geldt. Vanuit Dublin werd mij aangegeven dat de wijze van facturatie aan Swissport, niet per uur, maar per palet, niet acceptabel was.
    
    2.17.	Alles overziend komt de rechtbank tot het volgende oordeel over deze drie verklaringen.
    
    2.18.	[getuige] geeft aan dat het wegvallen van Timing Uitzendbureau tot de teloorgang van Rimec Uitzendbureau heeft geleid. Uit zijn verklaring blijkt echter niet waarom het gevolg een faillissement is geweest en niet bijvoorbeeld een sterke inkrimping gevolgd door ontbinding en vereffening. Dit klemt temeer nu hij aangeeft dat het wegvallen van Timing getemporiseerd gebeurde, tussen 2002 en 2004. De getuige Duijvesteijn noemt geen directe oorzaak van het faillissement, maar geeft in het citaat onder 2.15 herhaaldelijk aan die ook niet te kennen en pas achteraf met het faillissement te zijn geconfronteerd. [getuige] ten slotte, verklaart weliswaar over het intensieve contact met Dublin en over het afhaken van klanten, maar in een heel andere betekenis dan Atlanco Rimec Group daar bij haar conclusie na enquête aan geeft. De rol van de directie in Dublin was volgens [getuige] het onderzoeken van het kredietrisico van nieuwe potentiële klanten, waarvan Rimec Uitzendbureau de winstverwachting moest aangeven. Dit leidde echter tot beslissingen die kennelijk voor [getuige] niet begrijpelijk waren: “Het is mij nooit gebleken dat de combinatie kredietrisico-winstverwachting tot het afwijzen van een nieuwe klant leidde. Als voorbeeld noem ik Swissport waarvan ik weliswaar niet zelf de kredietwaardigheid heb onderzocht, maar die toch zeker op Schiphol als kredietwaardig geldt.” 
     
    2.19.	Samengevat blijkt uit de verklaringen van de getuigen niet van een concrete faillissementsoorzaak. Overigens blijkt wel – maar dat is te dezen niet relevant – van beslissingen over afwijzing van de na het wegvallen van Timing hard nodige nieuwe klanten op gronden die [getuige], die volgens Atlanco Rimec Group de bestuurder was van Rimec Uitzendbureau, niet begreep. De conclusie van de rechtbank hieruit is dat Atlanco Rimec Group geen tegenbewijs geleverd heeft van het vermoeden dat haar onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Rimec Uitzendbureau. Daarmee is de vordering van de curator toewijsbaar.
     
    
      2.20.	Atlanco Rimec Group zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	71,32
      - overige explootkosten		0,00
      - vast recht		248,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		1.582,00 (3,5 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.901,32
    
      
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt Atlanco Rimec Group om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden inclusief alle kosten van het faillissement van Rimec Uitzendbureau, voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de verificatievergadering,
    
    3.2.	veroordeelt Atlanco Rimec Group in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 1.901,32,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.2 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.