ECLI:NL:RBBRE:2000:AA8884, Rechtbank Breda, 06-12-2000, 90773/KG ZA 00-603
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2000-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

90773/KG ZA 00-603	PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTS--	
      	RECHTBANK TE BREDA
      6 december 2000
      	VONNIS IN KORT GEDING
    
    
    	in de zaak van:
    
    
      	de vereniging VERENIGING VAN EIGENAARS VAN APPARTEMENTENCOMPLEX DE SINGEL II, 
      gevestigd te Breda,				
      		e i s e r e s  bij dagvaarding van 1 december 2000,
      	procureur: mr. R.A.H. Post,
      	advocaat	: mr. O.P. van der Linden te Utrecht,
    
    	
    	t e g e n : 
    	
    
      	DE GEMEENTE BREDA, zetelende te Breda,
      	g e d a a g d e ,
      	procureur: mr. drs. E.C.M. Wagemakers, 
      	advocaat:	mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
    
    	
    
    1. Het verloop van het geding.
    
    
      Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
      -	de dagvaarding; 
      -	de pleitnota van mr. van der Linden en de door eiseres in het geding gebrachte producties;
      -	de pleitnota van mr. Brackmann en de door gedaagde in het geding gebrachte producties.
    
    
    Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht.
    
    
    2. Het geschil.
    
    Eiseres, hierna te noemen de VvE, vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagde, hierna te noemen de gemeente, te verbieden opdracht te geven groutankers of enig ander werk of voorziening in of onder het eigendom van de VvE aan te (laten) brengen en, voor zover reeds enige voorziening in of onder het eigendom van de VvE is aangebracht, deze te verwijderen en/of deze ongedaan te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500.000,--, vermeerderd met ƒ 50.000,-- voor iedere dag dat de gemeente met de uitvoering van dit vonnis in gebreke zal zijn danwel enig door de gemeente in of onder het eigendom van de VvE aangebrachte werk na betekening van dit vonnis aanwezig zal zijn, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
    
    De gemeente heeft de vordering bestreden.
    
    3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
    
    
      3.1
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      De VvE is eigenares van een appartementencomplex met ondergelegen parkeerkelder aan de Middellaan te Breda.
      De gemeente is eigenares van het naastgelegen perceel dat omgrensd wordt door de Middellaan, de Nieuwe Prinsenkade en de Nijverheidssingel.
      De gemeente is voornemens op voormeld perceel, naast het appartementen-complex van de VvE een parkeergarage, te noemen "De Prins" op te richten.
      In opdracht van de gemeente heeft Ingenieurs- en architectenbureau Haskoning te Nijmegen op 22 juni 1999 een rapport uitgebracht genaamd  "Alternatieven grond- en waterkering en fundatiesysteem Parkeergarage de Prins te Breda".
      Blijkens voornoemd rapport heeft de parkeergarage een oppervlakte van circa 80 x 90 meter, bestaat de parkeergarage uit twee ondergrondse parkeerlagen (niveau -1 en -2) en zal  op een deel van het dak van de parkeergarage (begane grond) hoogbouw worden gerealiseerd. De parkeergarage wordt aan drie zijden ingesloten door wegen, te weten: de Middellaan, de Nieuwe Prinsenkade en de Nijverheidssingel. Aan de vierde zijde wordt bestaande bebouwing (het complex van de VvE) aangetroffen direct naast de kerende constructie van de parkeergarage. De bestaande bebouwing is onderkelderd en op palen gefundeerd. Verder geeft het rapport aan dat voor het oprichten van de parkeergarage een gesloten bouwput zal worden gevormd, waarbij de kerende constructie aan de zijde van het appartementencomplex zal bestaan uit een overlappende verbuisde schroefpalenwand. Deze constructie is volgens voornoemd rapport gekozen om horizontale uitbuiging van de wanden tot een minimum te beperken. Ter verankering van deze wanden zullen 20 meter lange schroefinjectieankers worden aangebracht (hierna te noemen ankers), die schuin door de damwand onder het belendende perceel worden gebracht. Deze ankers dienen er voor om uitbuiging van de damwand zoveel mogelijk tegen te gaan en zettingen achter de wand en daarmee onder het belendende perceel zoveel mogelijk te voorkomen. 
      Haskoning geeft in voornoemd rapport onder de kop “Grond- en waterkering” als alternatief voor de verankering aan: het afstempelen op een dan al gerealiseerd gedeelte van de keldervloer van de parkeergarage.
      Op 9 december 1999 heeft Ingenieursbureau Geotechniek te Rotterdam een rapport uitgebracht genaamd "Tweede mening over geotechnische aspecten Parkeergarage de Prins te Breda". In dit rapport wordt het alternatief van afstempelen besproken in verband met het feit dat bij verankering nabij de funderingspalen onder de bestaande bebouwing voldoende afstand moet worden gehouden, waarbij ter sprake wordt gebracht dat bij uitdetaillering mogelijk kan blijken dat de h.o.h afstanden van de ankers moeilijk realiseerbaar zijn, terwijl ter plaatse van de randpalen van het belendende perceel deze het meeste nodig zijn. 
      Geruime tijd geleden heeft de gemeente aan de VvE instemming verzocht om in de grond tussen de funderingspalen van het appartementencomplex onder de parkeergarage van de VvE ankers te plaatsen ten behoeve van het werk parkeergarage De Prins.
      De VvE heeft geen toestemming willen verlenen voor de plaatsing van ankers in de bodem onder haar appartementencomplex omdat zij vreest dat de ankers de fundering van het appartementencomplex zullen beschadigen.
      Het overleg tussen partijen over "toestemming van de VvE tegen door de gemeente te verstrekken zekerheid" is gestrand na een brief van de gemeente aan de VvE van 19 oktober 2000, waarin de gemeente het standpunt inneemt dat voor de plaatsing van ankers geen toestemming van de VvE is vereist, omdat de VvE naar haar mening geen belang heeft zich daartegen te verzetten.
      De VvE heeft de gemeente op 1 november 2000 nogmaals medegedeeld dat zij geen toestemming verleent voor het plaatsen van de ankers omdat zij vreest voor schade aan haar eigendom, maar heeft zich wel bereid verklaard tot overleg met de gemeente over een oplossing.
      Bij brieven van 28 en 30 november 2000 heeft de VvE de gemeente gesommeerd zich te onthouden van het aanbrengen van ankers onder haar eigendom. 
      De gemeente is op 30 november 2000 begonnen met het plaatsen van de ankers in de bodem onder het appartementencomplex van de VvE.
      Op 30 november 2000 heeft de VvE de gemeente op de hoogte gesteld van het onderhavige kort geding.
    
    
    
      3.2
      De VvE legt aan haar vordering ten grondslag dat de gemeente door bij de uitvoering van de bouw van de parkeergarage, zonder toestemming van de VvE,  gebruik te maken van ankers, die in de grond onder het appartementencomplex zullen worden aangebracht, inbreuk maakt op haar eigendom, die zich uitstrekt tot de zich onder het  appartementen-complex bevindende grond. Het gebruik daarvan door anderen is slechts toegestaan, aldus de VvE, indien dit zo diep onder het gebouw plaatsvindt dat de VvE geen belang heeft zich daartegen te verzetten.
    
    
    
      3.3
      Desgevraagd heeft de gemeente verklaard dat zij ondanks de aankondiging van dit kort geding toch is doorgegaan met het plaatsen van de ankers omdat zij ervan overtuigd was dat zij met de keuze voor verankering een goede beslissing had genomen en mede ter beperking van schade, waartoe zij aanvoert dat iedere dag stilstand een schadepost van ƒ 30.000,-- oplevert. 
    
    
    
      3.4
      De gemeente voert als verweer dat de VvE geen belang heeft om zich te verzetten tegen de plaatsing van ankers, omdat de toegepaste methode van verankering veilig en verantwoord is en niet voorzienbaar is dat die methode schade zal toebrengen aan de (fundering van) het appartementencomplex van de VvE. 
    
    
    
    
      3.5
      In tegenstelling tot hetgeen in de stellingen van de VvE kan worden gelezen, dient voor het gebruik maken van de grond geen toestemming van de VvE te worden verkregen. Zo uit de rapporten van de door de gemeente ingeschakelde deskundigen en door de houding van de gemeente bij de VvE al de indruk mocht  zijn ontstaan dat zo'n toestemming wel was vereist, kan niet worden geoordeeld dat daarmee de bevoegdheid van de gemeente is komen te vervallen om zonder die toestemming met de uitvoering van de werken aan te vangen. De gemeente heeft zich immers op geen enkele wijze er toe verbonden pas met de uitvoering aan te vangen nadat toestemming was verkregen.
    
    
    
      3.6
      Op grond van art 5:21 lid 2 BW, dat de onderhavige kwestie regelt, kan de vraag wanneer anderen gebruik mogen maken van grond die zich onder het gebouw van een ander bevindt, niet worden beslist aan de hand van in de wet vastgelegde meetkundige grenzen. De wet kent een dergelijke maatstaf niet. De grens die in acht moet worden genomen, wordt gevormd door het belang van de eigenaar van de betreffende grond. Daarin vindt het gebruik door de ander zijn beperking. Of dat belang aan een dergelijk gebruik in de weg staat, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.
    
    
    
      3.7 
      Zoals beide partijen ook betogen, kan het belang van de VvE als voornoemd in twee aspecten worden onderscheiden. Enerzijds het belang, door de gemeente aangeduid als positief belang, dat de VvE heeft bij het (toekomstig) gebruik van het appartementcomplex en anderzijds het belang, door de gemeente aangeduid als negatief belang, dat de VvE er bij heeft dat geen hinder of schade aan haar eigendom wordt toegebracht.
    
    
    
      3.8
      Voorzover de vordering van de VvE is gebaseerd op het (toekomstig) gebruik van het appartementencomplex, wordt de vordering afgewezen. De VvE heeft in dit verband aangevoerd dat in de toekomst de mogelijkheden tot nieuwbouw na eventuele sloop van haar appartementencomplex beperkt zullen worden door de aanwezigheid van de ankers in de ondergrond onder het complex. De gemeente heeft echter -onbetwist- gesteld dat in het geval het appartementencomplex wordt afgebroken en ter plekke een bouwput zal zijn gegraven, de ankers verwijderd kunnen worden omdat deze dan niet meer functioneel zouden zijn.
      Daarnaast acht de president de mogelijkheid van sloop en nieuwbouw van het appartementencomplex zo weinig geconcretiseerd en bovendien zo weinig aannemelijk dat die (theoretische) mogelijkheid niet als een reëel belang in de zin van voornoemd artikel bij de beoordeling kan worden betrokken. Andere mogelijkheden, zoals uitbreiding van de garage met een extra verdieping, waarbij mogelijk de aan te brengen ankers een belemmering zouden kunnen vormen, zijn gesteld noch gebleken en kunnen derhalve bij de beoordeling buiten beschouwing blijven. 
    
    
    
    
      3.9
      Bij de beoordeling van de vraag of de VvE een belang heeft om zich tegen het gebruik te verzetten in verband met (mogelijk) optredende hinder en schade, dient, in tegenstelling tot hetgeen de gemeente betoogt, niet alleen gekeken te worden naar de situatie die aanwezig is wanneer de ankers aanwezig zijn en hun functie als verankering van de damwanden uitoefenen, maar ook naar het moment dat  de ankers worden aangebracht. Immers ook het aanbrengen van de ankers is als een gebruik van de grond in de door art. 5:21 BW bedoelde zin te beschouwen. Dat die activiteiten “slechts” als bouwactiviteiten te zien zouden zijn, en daarom niet bij de beoordeling van het belang zouden moeten worden betrokken, is onjuist. Bij de beoordeling van het negatief belang van de VvE dient derhalve beoordeeld te worden of er zodanige kans op het optreden van schade is, zowel bij het aanbrengen van de ankers als na het aanbrengen, dat het belang van de VvE zich tegen gebruik verzet.
    
    
    
      3.10
      Ten aanzien van het optreden van hinder en schade stelt de VvE dat zij vreest voor schade aan haar gebouw, doordat de ankers funderingspalen kunnen raken danwel de fundering wordt beschadigd of haar functie zal verliezen door de grondmechanische effecten van de horizontale trekkracht die door de ankers zal worden uitgeoefend op de bodem tussen de funderingspalen. 
    
    
    
      3.11
      De gemeente voert als verweer dat het aanbrengen van ankers technisch verantwoord en veilig is en dat de methode van verankering al ruim tien jaar veelvuldig wordt toegepast. De gemeente stelt dat haar keuze voor verankering boven het alternatief van stempelen mede is genomen omdat verankering in dit geval de meest veilige methode is. Vanwege de aanwezigheid van sterk vervuilde grond op het te bebouwen perceel, waar voorheen een gasfabriek gevestigd was, is volgens de gemeente, van belang dat de ankermethode een "schone" bouwput oplevert zonder obstakels in tegenstelling tot de stempel-methode, waarbij een risico bestaat voor het omverrijden van stutten, met alle risico's van dien, ook ten aanzien van de zetting van de damwand. 
    
    
    
      3.12
      Op basis van hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, moet de conclusie worden getrokken dat de thans door de gemeente gekozen wijze van uitvoering niet is gekozen in verband met een reeds vaststaande beslissing over een bepaalde wijze van uitvoering van de constructie van de parkeergarage, maar dat , zoals met name door de vertegenwoordiger van het ingenieurs- en architectenbureau Haskoning is gesteld, hetgeen thans voorligt het resultaat is van een denk- en ontwerpproces waarbij  alternatieven zijn betrokken. De overgelegde producties, met name het rapport van Haskoning uit juni 1999 en het rapport dat door het ingenieursbureau Geotechniek van de gemeente Rotterdam, op verzoek van de gemeente, is opgemaakt ter beoordeling van het rapport van Haskoning, geven er blijk van dat de gemeente voorgestelde wijzen van uitvoering heeft laten toetsen en in dat  proces heeft betrokken. Daarbij is, zo blijkt uit die rapporten, aan de belangen van de VvE in voldoende mate aandacht besteed.  De diverse alternatieven zijn, naar de vertegenwoordiger van Haskoning ter zitting heeft betoogd ook aan de VvE in een presentatie getoond. Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat de gemeente bij de vraag of zij inbreuk zou moeten maken op de rechten van de VvE, de belangen van de VvE in haar oordeel heeft betrokken, zodat niet reeds op grond van het ontbreken van die afweging of het niet bestuderen van alternatieve mogelijkheden, de vordering zou moeten worden toegewezen.
    
    
    
      3.13
      De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of er een zodanige mogelijkheid aanwezig is dat er schade ontstaat aan het appartementencomplex als gevolg van het aanbrengen van de ankers of dat een reeds bestaande mogelijkheid van schade als gevolg van andere werkzaamheden wordt verergerd, dat op grond daarvan de gemeente geen gebruik toekomt van de ondergrond van het appartementencomplex omdat het belang van de VvE bij voorkoming van zulke schade daaraan in de weg staat. Op de gemeente ligt, gelet op de formulering van art. 5:21 BW lid 2, de last om te bewijzen althans, in kort geding, om in voldoende mate aannemelijk te maken dat daarvan geen sprake is.
    
    
    
      3.14
      Tijdens de behandeling is uitvoerig ingegaan, zowel door vragen aan de vertegenwoordigers van voornoemde bureaus als door vragen aan degene dien namens de VvE de technische aspecten van deze zaak toelichtte, de heer Ing. van der Ham, op de mogelijkheid van het optreden van schade. Alle betrokkenen hebben gemotiveerd en op duidelijke wijze hun standpunt kenbaar gemaakt.
    
    
    Ofschoon kan worden meegevoeld met de vrees die bij een eigenaar van een appartementencomplex opkomt dat er schade zal ontstaan wanneer er direct naast dat complex werken worden uitgevoerd die zo ingrijpend zijn als het onderhavige werk, mag dat aspect niet beslissend zijn bij de beoordeling. Op grond van hetgeen is besproken, is niet de overtuiging ontstaan dat de hiervoor in r.o. 3.13 geformuleerde vraag positief moet worden beantwoord. Dat het enkele aanbrengen van de ankers of het, na aanbrengen, aanspannen van de ankers teneinde uitbuiging van de damwand tegen  te gaan, op zich niet tot schade leidt, is naar het oordeel van de president in voldoende mate komen vast te staan.
    
    
      3.15
      Allereerst, maar niet noodzakelijk als belangrijkste argument, geldt dat de door de gemeente gekozen werkwijze al meer dan tien jaar in Nederland wordt toegepast. Niet gebleken is dat zich daarbij schade heeft voorgedaan of bestaande schade is verergerd als gevolg van het aanbrengen van de ankers. Verder is op grond van hetgeen naar voren is gebracht, waaronder de wederzijds in het geding gebrachte rapporten of commentaren, de overtuiging ontstaan dat, als er schade ontstaat, die schade niet zozeer zal ontstaan als gevolg van het aanbrengen van de ankers, maar eerder als gevolg van het aanbrengen van de damwand, welke wand echter inmiddels reeds is aangebracht en tegen welke voorziening de ingestelde vordering zich niet richt. De vordering beperkt zich immers tot de in of onder de grond van de VvE aangebrachte of aan te brengen werken of voorzieningen. De ankers dienen er nu juist toe om de mogelijkheid van het optreden van schade te beperken en dienen daarmee in feite het belang van de VvE. 
    
    
    
      3.16
      Voor wat betreft het aanbrengen van de ankers is door de bureaus gesteld dat door de uitvoering op zich geen schade optreedt, welke mogelijkheid ook niet in de rapporten aan de orde komt, terwijl dat bij het aanbrengen van de damwand wel wordt genoemd. Het commentaar van de heer van der Ham richt zich met name op de mogelijkheid van schade als gevolg van het beschadigen van de funderingspalen. Ten aanzien van die mogelijkheid moet echter worden geoordeeld dat door de maatregelen die de gemeente heeft genomen, waaronder het in kaart brengen van de funderingspalen, en het markeren op de muur van het appartementencomplex van de positie  van de eerste rij van de palen, een dusdanige zorg is betracht dat het beschadigen van de palen, zo dat al door de schroef die het anker inbrengt teweeg zou kunnen worden gebracht, als verwaarloosbaar moet worden beschouwd. Bovendien is de veiligheidsmarge die in de bouw wordt gehanteerd ten aanzien van het aantal benodigde palen zodanig dat niet aannemelijk is dat een beschadiging van een of meer palen tot gevaar voor het appartementencomplex leidt. Dat de gemeente bij haar benadering van deze zaak ervoor heeft gekozen aan dat aspect aandacht te geven, laat zich dan ook veeleer verklaren door de wens de uiterste zorgvuldigheid in acht te nemen dan door een reële vrees voor schade. Bovendien is door de VvE het standpunt ingenomen dat de VvE er op zich mee kan instemmen dat de ankers worden aangebracht wanneer de trekfunctie van die ankers in een later stadium wordt opgeheven door de ankers door te branden, waarmee de betrekkelijkheid van dit aspect bij het optreden van schade voor de VvE blijkbaar een gegeven is.
    
    
    
      3.17
      Voor wat betreft de trekfunctie van de ankers en de spanning die dat op de grond onder het appartementencomplex zou uitoefenen, is door de deskundigen van voornoemde bureaus gemotiveerd aangegeven dat andere alternatieven, zoals het aanbrengen van stempels of het werken met vijzels, tot grotere kans op zetting of vervorming leidt dan de thans gekozen weg. Hetgeen daaromtrent in het commentaar van  de heer van der Ham wordt gesteld, weegt daar niet tegen op. Dat rapport bespreekt niet of in onvoldoende mate de risico's die aan een andere wijze van uitvoering zijn verbonden.
    
    
    
      3.18
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen wordt vooralsnog geconcludeerd dat de gemeente in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van de ankers op zichzelf geen schade zal toebrengen aan de fundering of de funderings-constructie van het appartementencomplex van de VvE. Uit het voorgaande volgt dat vooralsnog moet worden geconcludeerd dat de VvE geen belang heeft zich te verzetten tegen het plaatsen van ankers in de grond onder haar appartementen-complex, zodat de vordering wordt afgewezen.
    
    
    
    
    4. De kosten.
    
    In het feit dat de gemeente tot in een ver stadium tenminste de indruk heeft gewekt instemming van de VvE noodzakelijk te achten en vervolgens, zonder nadere aankondiging met de bouw is begonnen, ziet de president aanleiding om de kosten van het geding te compenseren.
    
    
    5. De beslissing in kort geding.
    
    De president
    
    weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    compenseert de kosten van het geding aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Kooijman, fungerend president, en uitgesproken ter openba-re terecht-zit-ting in kort geding van woensdag 6 december 2000, in tegenwoordig-heid van mr. D.G.E.C.-Th. Schütz, waarne-mend griffier.