ECLI:NL:RBMID:2009:BJ2001, Rechtbank Middelburg, 10-03-2009, 66386/KG ZA  09-13
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ultimo houdt zich bezig met de bouw en ontwikkeling van een winkelcentrum in Terneuzen. Een makelaar draagt, in opdracht van ultimo, zorg voor de verhuur van de units in het winkelcentrum. Gedaagden 2 en 3 bedrijven in vennootschap verband met gedaagde 1 een onderneming in sportartikelen. heeft meerdere malen contact plaatsgevonden over een huurovereenkomst tussen Ultimo en de de licentiegever van de formule voor het bedrijf van gedaagden 1.bij e-mail van 27 januari 2009 deelt gedaagde 1 mee definitief af te willen zien van het huren van een unit in het betreffende winkelcentrum.

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      66386 / KG ZA 09-13
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 66386 / KG ZA 09-13
    
    Vonnis van 10 maart 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ULTIMO VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE GRUTTERIJ BELEGGINGS- EN FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Laren,
      eiseressen,
      advocaat: mr. K. Kroon,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      [gedaagde 1],
      gevestigd te Sas van Gent,
      2. [ gedaagde 2],
      wonende te Sas van Gent,
      3. [gedaagde 3],
      wonende te Sas van Gent,
      gedaagden,
      advocaat: mr. P.H. Pijpelink.
    
    
    Eiseressen worden hierna samen aangeduid als Ultimo en gedaagden gezamenlijk als [gedaagden]
    
    
    
      De procedure.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding met producties 1 tot en met 15;
      de bij brief van 20 februari 2009 van de zijde van Ultimo gevoegde producties 16 t/m 18;
      de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 25;
      de mondelinge behandeling op 24 februari 2009;
      de pleitnotities van mr. A.J.F. de Jager (kantoorgenoot van mr. Kroon);
      de pleitnotities van mr. Pijpelink.
    
    
    
    
      De feiten. 
      Ultimo houdt zich bezig met de bouw en ontwikkeling van het winkelcentrum [Winkelcentrum] te Terneuzen. RSP Makelaars ’s-Hertogenbosch C.V. (namens deze de heer [P.]) draagt -in opdracht van Ultimo- zorg voor de verhuur van de units in het winkelcentrum.
    
    
    Gedaagden sub 2 en 3 drijven in vennootschapsverband (gedaagde sub 1) een onderneming in sportartikelen onder de naam Intersport [gedaagden]
    
    In 2007 is Ultimo in contact getreden met Intres B.V. (namens deze de heer P.P.J. [P. J.]) omtrent een mogelijk te huren unit in het winkelcentrum door [gedaagden] Intres B.V. is licentiegever van de formule Intersport.
    
    
      De contacten tussen Ultimo en Intres B.V. hebben geresulteerd in een schriftelijke huurreactie van [P. J.] aan Ultimo op 11 oktober 2007. Hierin staat, voor zover van belang, het navolgende vermeld:
      “Huurprijs per jaar: € 42.500,=, (…)
      “Voorbehoud: Onder voorbehoud verkrijgen financiering, goedkeuring directie Intres en een positief VPO, welke opgestart wordt nadat overeenstemming is bereikt ten aanzien van de huurvoorwaarden en het verkrijgen van de juiste uitstraling door middel van voldoende reclame-uitingen aan de gevel”.
    
    
    Ultimo reageert daarop door [P. J.] op 13 november 2007 een huuraanbieding te doen. In dit huuraanbod is een huurprijs opgenomen van € 65.000,-- per jaar.
    
    
      In antwoord hierop stuurt [P. J.] op 16 januari 2008 een tweede huurreactie. 
      Hierin is een huurprijs opgenomen van € 52.500,--. Verder is daarin het hierboven onder 2.4. aangehaalde voorbehoud herhaald.
    
    
    Vanaf eind januari 2008 verlopen de contacten over een mogelijk te sluiten huurovereenkomst tussen [P.] en [P. J.]. Op 21 februari 2008 vindt een bespreking tussen hen plaats.
    
    Op 9 juni 2008 heeft [P.] per e-mail aan [P. J.] de concept-huurovereenkomst toegezonden. Hierin is een huurprijs opgenomen van € 65.000,--. In het concept is het volgende voorbehoud opgenomen: “Huurder heeft tot 1 augustus 2008, 17.00 uur, de tijd om algehele goedkeuring van de hoofddirectie in te roepen als ontbindende voorwaarde”.
    
    [P. J.] antwoordt bij e-mail van 7 augustus 2008 waarin een zestal opmerkingen naar aanleiding van het concept zijn opgenomen. In deze e-mail schrijft [P. J.] verder: “Bij ondernemers leeft toch nog iets van de huurprijs, wat daaraan te doen?”
    
    
      [P.] reageert per e-mail d.d. 8 augustus 2008. Daarin schrijft hij ten aanzien van de servicekosten het volgende: “Opbouw van de servicekosten is nog niet bekend.
      Wij stellen voor een maximum bedrag van € 10,00 per m2, per jaar, exclusief BTW op te nemen”. In deze e-mail wordt niet ingegaan op de vraag van [P. J.] met betrekking tot de huurprijs. 
    
    
    
      Bij e-mail d.d. 28 augustus 2008 heeft [P. J.] aan [P.], voor zover van belang, geschreven: 
      “(..)
      Art. 4.8 in eerste instantie is gesproken over € 5,= per m2 dus de stap naar € 10,= is erg groot. Graag inzicht in kosten.
      Daarnaast kan de ondernemer een vaste P-plek krijgen als onderdeel van het huurcontract. Graag de laatste tekeningen en die het liefste digitaal.
      We zijn er nu echt bijna.”
    
    
    Op donderdag 28 augustus 2008 vindt nog een bespreking plaats tussen [P. J.] en [P.].
    
    Op 1 september 2008 is de huurovereenkomst naar Intres B.V. ter attentie van [P. J.] verzonden. In de huurovereenkomst is een huurprijs opgenomen van € 65.000,-- en is ten aanzien van de servicekosten bepaald dat deze nader overeen moeten worden gekomen.
    
    
      Op 26 september 2008 stuurt [P. J.] een aan hem gerichte e-mail van 25 september 2008 afkomstig van gedaagde sub 3 door aan [P.], met het verzoek daarop een antwoord te geven. De e-mail van gedaagde sub 3 aan [P. J.] luidt als volgt:
      “Beste [P. J.],
    
    
    
      Wij hebben gisteren de huurovereenkomsten ontvangen.
      Echter zien wij op de plattegrond nog steeds geen achteruitgang dit wordt lastig met bevoorraden!! Wel zien we een verschuiving in unit tov onze laatste uitgave.
      Kun jij dit aub nogmaals kortsluiten of aangeven waar onze achteruitgang zit want wij zien hem niet op de tekening,”
    
    
    
      Met vriendelijke groet,
      [ge[gedaagde 1]”
    
    
    Omdat retournering van de getekende huurovereenkomst uitblijft, richt [P.] zich tot [gedaagde 1] met het verzoek om toezending daarvan.
    
    
      Bij brief d.d. 29 december 2008 schrijft [gedaagde 1] aan [P.], voor zover van belang, het volgende:
      “ Zoals ook in ons telefonisch onderhoud voorafgaand aan uw brief van 15 december aangegeven hebben wij de door u genoemde huurovereenkomst zeer bewust nog niet getekend. Zulks zou immers betekenen dat wij een definitief accoord hebben bereikt wat nog zeer zeker niet zo is!
      (…)
      Een definitief uitsluitsel over het al dan niet doorgaan van onze financiering zal in de eerste week van januari volgen. Dan hebben wij een laatste gesprek met onze bank.”
    
    
    Op 9 januari 2009 heeft nog een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.
    
    
      In een e-mail bericht van 15 januari 2009 schrijft Ultimo aan [ manager Intersport], manager retail Intersport Nederland, met betrekking tot de positie van Intres ([P. J.]), onder meer het navolgende:
      “Intres was/is de belangenbehartiger van [gedaagde 1], formeel weliswaar niet gemachtigd namens [gedaagde 1], maar sprak wel namens [gedaagde 1]”. 
    
    
    Per e-mail d.d. 27 januari 2009 deelt [gedaagde 1] aan [P.] mee definitief af te willen zien van het huren van een unit aan het [Winkelcentrum].
    
    
    
      Het geschil.
      Ultimo vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad -samengevat-:
      Primair 
      Nakoming van de huurovereenkomst in zoverre dat [gedaagde 1] alle rechten en verplichtingen, voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, zal nakomen op straffe van een dwangsom;
      Subsidiair
      Voor zover geoordeeld wordt dat tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen, veroordeling van Intersport [gedaagde 1] om te goeder trouw met Ultimo door te onderhandelen, zodat kan worden overgegaan tot ondertekening van de definitieve huurovereenkomst;
      Primair en subsidiair
      [gedaagde 1], hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      Ultimo legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat partijen volledige wilsovereenstemming hebben bereikt omtrent de te sluiten huurovereenkomst. Het feit dat de definitieve huurovereenkomst nog niet is getekend door partijen, doet hier niet aan af. 
      Partijen zijn jaren bezig geweest, waarbij [P. J.] namens [gedaagde 1] de onderhandelingen met Ultimo heeft gevoerd omtrent alle wezenlijke zaken. Dat [P. J.] hiertoe gerechtigd is, is bij aanvang van de onderhandelingen meerdere malen (schriftelijk en mondeling) door partijen bevestigd. Het opmaken en toezenden van de definitieve huurovereenkomst d.d. 1 september 2008 bevestigt de overeenstemming. Behoudens een opmerking over de exacte locatie van de achteruitgang, heeft [gedaagde 1] geen op- of aanmerkingen op de definitieve huurovereenkomst gemaakt. Op grond daarvan mocht Ultimo er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de overeenkomst tot stand is gekomen. 
      In subsidiair verband voert Ultimo aan dat het [gedaagde 1] niet (meer) vrij stond de gevoerde onderhandelingen af te breken, omdat partijen nagenoeg alle punten van de te sluiten huurovereenkomst met elkaar hebben uitonderhandeld. 
    
    
    [gedaagde 1] voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Ultimo. [gedaagde 1] betwist uitdrukkelijk een huurovereenkomst met Ultimo te hebben gesloten. Ook [P. J.] heeft dit niet namens [gedaagde 1] gedaan. [gedaagde 1] heeft [P. J.] nooit de opdracht gegeven of een volmacht verleend om voor haar een huurovereenkomst te sluiten. Dat [P. J.] niet bevoegd was [gedaagde 1] te vertegenwoordigen en te binden was Ultimo bekend. Verder bestond over een aantal essentiële onderdelen van de huurovereenkomst, te weten de huurprijs en de servicekosten, tussen partijen geen overeenstemming. [gedaagde 1] heeft ook nimmer de gemaakte voorbehouden voor het sluiten van de overeenkomst prijsgegeven. 
    
    
    
      De beoordeling.
      Aan de orde is de vraag of tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen. 
    
    
    Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Voorop gesteld wordt, zoveel staat vast, dat [gedaagde 1] nimmer een schriftelijke verklaring inhoudende een aanvaarding aan Ultimo heeft gezonden. Verder is gesteld noch gebleken dat [gedaagde 1] op enig moment jegens Ultimo of haar makelaar ([P.]) nadrukkelijk mondeling heeft verklaard in te stemmen met het aangaan van de huurovereenkomst. In dat verband heeft Ultimo ook bevestigd dat er voorafgaand aan januari 2009 geen direct contact tussen partijen heeft plaatsgevonden en dat de contacten tussen [P.] en [gedaagde 1] eerst dateren vanaf oktober 2008.
    
    
      Onder omstandigheden kan ook het achterwege blijven van een mededeling of gedraging van de wederpartij voldoende zijn om wilsovereenstemming aan te nemen. In dat verband voert Ultimo aan dat zij de door haar gestelde, maar uitdrukkelijk betwiste, wilsovereenstemming in het bijzonder heeft mogen afleiden uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] na toezending van de huurovereenkomst d.d. 1 september 2008 slechts heeft gereageerd met een opmerking van technische aard. Omdat [gedaagde 1] in het e-mailbericht van 25 september 2008 (waarvan de inhoud hiervoor onder 2.14 is weergegeven) heeft nagelaten erop te wijzen dat zij niet instemde met de overeenkomst en er evenmin mee instemde dat het eerder gemaakte financieringsvoorbehoud daarin niet zou worden opgenomen, heeft Ultimo, zo stelt zij, er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. In dat verband voert Ultimo verder nog aan dat uit de diverse gesprekken, onderhandelingen en correspondentie tussen partijen blijkt dat een definitieve huurovereenkomst tot stand is gekomen. Daarbij beroept Ultimo zich in het bijzonder op de volgende omstandigheden:
      dat partijen langdurig met elkaar hebben gesproken over een mogelijk te sluiten huurovereenkomst; 
      dat [P. J.] in zijn e-mail van 28 augustus 2008 aan [P.] schrijft: “We zijn er nu echt bijna”; 
      dat op 1 september 2008 de definitieve huurovereenkomst naar [P. J.] is verzonden en vervolgens omstreeks 25 september 2008 door [gedaagde 1] is ontvangen en behouden.
    
    
    
      De door Ultimo aangevoerde omstandigheden kunnen, gelet op de uitdrukkelijke betwisting door [gedaagde 1], naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter noch apart, noch in onderlinge samenhang beschouwd de conclusie rechtvaardigen dat er tussen partijen volledige wilsovereenstemming bestond. Daarbij is van belang dat de onderhandelingen over een mogelijke huurovereenkomst zijn gevoerd door [P.] (namens Ultimo) en [P. J.] (namens [gedaagde 1]) en niet door partijen zelf. 
      In het kader van dit kort geding kan vooralsnog niet worden aangenomen dat Ultimo redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat er een toereikende volmacht bestond. Uit het (hiervoor onder 2.18 aangehaalde) e-mailbericht van Ultimo d.d. 15 januari 2009, waarin zij stelt dat Intres (lees:[P. J.]) formeel weliswaar niet gemachtigd was namens [gedaagde 1], maar wel sprak namens [gedaagde 1], blijkt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat Ultimo met het ontbreken van de volmacht bekend was.
    
    
    Het vorenstaande impliceert dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat de rol van [P. J.] in het kader van de onderhandelingen beperkt was. Zoveel volgt ook uit de overgelegde stukken: na iedere bespreking moet er worden teruggekoppeld naar [gedaagden] Het is uiteindelijk aan [gedaagde 1] om in te stemmen met de inhoud van de huurovereenkomst. Uit de enkele omstandigheid dat [gedaagde 1] na toezending van de huurovereenkomst d.d. 1 september 2008 aan [P. J.] slechts een reactie van technische aard heeft gestuurd, kan niet worden afgeleid dat hiervan sprake is geweest. Uit de betreffende e-mail d.d. 25 september 2008 blijkt alleen al niet dat [gedaagde 1] de bedoeling had met deze e-mail Ultimo te bereiken. In de e-mail staat bovendien een vraag aan [P. J.]; die impliceert niet een volledige instemming met de inhoud van de toegezonden huurovereenkomst.
    
    Ultimo heeft verder nog aangevoerd dat op of omstreeks 28 augustus 2008 al sprake was van volledige overeenstemming tussen partijen. Daarbij beroept zij zich op de (hiervoor onder 2.11. genoemde) e-mail van 28 augustus 2008 van [P. J.] waarin hij aangeeft: “we zijn er nu echt bijna”. Volgens Ultimo bevestigt het opmaken en toezenden van de huurovereenkomst op 1 september 2008 slechts de overeenstemming tussen partijen. Deze stelling van Ultimo wordt verworpen. De mededeling “we zijn er nu echt bijna” wijst niet op wilsovereenstemming, maar duidt er eerder op dat hiervan nog geen sprake was. 
    
    
      Verder blijft onduidelijk, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1], over welke onderwerpen wilsovereenstemming tussen partijen zou zijn bereikt. Uit de hiervoor onder 2. opgesomde feiten blijkt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer dat partijen over alle essentiële onderdelen van de overeenkomst overeenstemming hadden. Duidelijk wordt dat Ultimo steeds heeft willen vasthouden aan de huurprijs van € 65.000,--, terwijl er door [P. J.] op dat punt tegenvoorstellen zijn gedaan. Tot slot heeft [P. J.] bij (het hiervoor onder 2.9. aangehaalde) 
      e-mailbericht van 7 augustus 2008 nog nadrukkelijk gevraagd of er nog iets aan de huurprijs te doen valt. Dit duidt erop dat de prijs nog niet definitief was vastgesteld. 
    
    
    Op grond van al het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er door Ultimo onvoldoende gemotiveerd is gesteld om thans in kort geding aan te kunnen nemen dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Het primair gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
    
    De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen is evenmin toewijsbaar. Het staat partijen in zijn algemeenheid altijd vrij om onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst, of in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Gezien de hiervoor geschetste omstandigheden kan voorshands van een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van Ultimo dat een overeenkomst tot stand zou komen, geen sprake zijn. Voorts is ter zitting genoegzaam gebleken dat aan de zijde van [gedaagde 1] geen enkele bereidheid meer bestaat tot dooronderhandelen. 
    
    
      Ultimo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
      - vast recht € 262,--
      - salaris advocaat € 1.054,--
      Totaal € 1.316,--
    
    
    
      De beslissing.
      De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af,
    
    veroordeelt Ultimo in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 1.316,--,
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2009.