ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4417, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2006, C200500855
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of door werkgever toegezegde pensioen- en WAO gat verzekering in- of exclusief 12 % ploegentoeslag is.
        Hof: niet de polissen op zich maar de afspraken die partijen oorspronkelijk daaromtrent hebben gemaakt zijn van belang, alsmede de latere wijzigingen waarmee, al dan niet stilzwijgend, door de werknemer is ingestemd.
        Uit de eerste polis in combinatie met de offerte waarop de werknemer zich beroept, valt af te leiden dat aanvankelijk de ploegentoeslag mede als grondslag voor het pensioengevend salaris werd meegeteld.
        Het petitum strekt tot veroordeling van werkgever tot het verstrekken van een WAO-gat verzekering gebaseerd op het loon van werknemer inclusief ploegentoeslag. Werknemer is echter in 2002 arbeidsongeschikt geworden in de zin van de WAO, zodat het risico waartegen deze verzekering zou dienen zich reeds gerealiseerd heeft. Het komt het hof voor dat een dergelijke verzekering niet achteraf meer kan worden afgesloten. Dit zou zich in een vordering tot schadevergoeding kunnen vertalen, doch die is niet ingesteld. Comparitie van partijen gelast.

C0500855/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 28 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2005,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      BOSTON SCIENTIFIC INTERNATIONAL B.V,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank te Maastricht, sector kanton locatie Maastricht gewezen vonnissen van 7 juli 2004, 15 december 2004 en 9 februari 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - BSI – als gedaagde.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 153986 CV EXPL 04-744) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] één grief aangevoerd en deels, voor wat betreft de vernietiging van de overige vonnissen in afwijking van de appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 9 februari 2005 en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering in eerste aanleg.
    
    Bij memorie van antwoord heeft BSI de grief bestreden.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In hoger beroep kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.
    
    
      [X.] is op 1 mei 1996 in dienst getreden van BSI en vervulde daar laatstelijk de functie van magazijnmedewerker tegen een salaris van € 1.924,79 bruto per maand. Naast dit salaris ontving [X.] nog een ploegentoeslag, hoewel hij niet meer in ploegendienst werkte, die € 230,97 bruto per maand bedroeg.
      [X.] is sedert 23 april 2001 arbeidsongeschikt. Het dienstverband is door de kantonrechter ontbonden per 1 juli 2003.
      BSI heeft voor [X.] vanaf indiensttreding een Pensioenverzekering en een collectieve WAO-hiaat verzekering afgesloten.
      [X.] ontvangt vanaf 23 april 2002 een volledige WAO-uitkering die is gebaseerd op zijn laatstgenoten salaris vermeerderd met het vast bedrag aan ploegentoeslag.
      De uitkering die hij ontvangt op grond van de WAO-hiaatverzekering is gegrond op zijn basissalaris, zonder ploegentoeslag.
    
    
    
      4.2. [X.] vordert in hoger beroep veroordeling van BSI:
      tot het verstrekken binnen 5 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, van een Pensioenverzekering en WAO-gat-verzekering te zijnen name op basis van het basisloon en de 12% ploegentoeslag, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat BSI hiermee in gebreke blijft;
      tot betaling van buitengerechtelijke kosten, de wettelijke rente over het - volgens [X.] - onder a hiervoor genoemde bedrag en de kosten van het geding.
      De oorspronkelijke vordering in eerste aanleg had tevens betrekking op een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, doch [X.] heeft bij akte in eerste aanleg erkend dat deze aan hem zijn voldaan. De kantonrechter heeft vastgesteld dat [X.] deze vordering heeft laten vallen. Tegen deze overweging is niet gegriefd, zodat deze kwestie in hoger beroep geen beoordeling behoeft. 
    
    
    
      4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X.] afgewezen. 
      De grief tegen het vonnis heeft ten doel het geschil in zijn geheel, behalve voor wat betreft het gevorderde tegoed aan vakantiedagen, aan het hof ter beoordeling voor te leggen.
    
    
    4.4. Voorzover het hoger beroep is gericht tegen de vonnissen van 7 juli 2005 en 15 december 2004 neemt het hof aan dat, gelet op het gewijzigde petitum bij memorie van grieven, [X.] het hoger beroep hiertegen niet handhaaft.
    
    4.5. [X.] legt aan zijn vordering naast bovenstaande feiten het navolgende ten grondslag:
    
    
      Hij heeft kort na indiensttreding een schrijven ontvangen van BSI, waaronder als afzender staat vermeld [Y.], en welk schrijven abusievelijk gedateerd was op 24 juni 1995 (de vijf is door hemzelf met de hand doorgestreept en vervangen door een zes), waarin aan hem het volgende wordt medegedeeld:
      “Bijgaand ontvangt u een nieuwe offerte pensioenverzekering en WAO-gat verzekering gebaseerd op uw basissalaris & 12 % ploegentoeslag (zie hoger bedrag bij “Jaarsalaris”).
      Pensioenverzekering voor dit hoger bedrag zal met terugwerkende kracht worden ingehouden vanaf 1 mei 1996, de verzekeringspremie WAO-gat zal met terugwerkende kracht worden ingehouden vanaf 1 juni 1996.
      Uw totale bruto maandpremie zal bedragen: 147,28.”
    
    
    Volgens [X.] was in de polissen uit 1996 bij de verzekering van het WAO-hiaat en het ouderdomspensioen uitgegaan van zijn basissalaris vermeerderd met de vaste ploegentoeslag van 12% die hij ontving. Hij legt de offertes die hij destijds heeft ontvangen en de polis over. Volgens hem is de offerte doorslaggevend voor de inhoud van de pensioentoezegging. De kantonrechter heeft ten onrechte aangenomen dat het salarisbegrip uit het pensioenreglement dient te worden uitgelegd als salaris zonder ploegentoeslag.
    
    4.6. BSI heeft hiertegen ingebracht dat de brief waaruit hiervoor is geciteerd niet door haar verzonden kan zijn, gelet op het ontbreken van een handtekening en het aanbrengen van een wijziging in de datum. Zij stelt, kort gezegd, dat het pensioenreglement doorslaggevend is voor de inhoud van de pensioentoezegging. Zij heeft de wijzigingen die zij heeft doorgevoerd per 1 januari 2002 uitvoerig gecommuniceerd met haar werknemers, waaronder [X.], en deze hebben door aanvaarding van de nieuwe polis daarmee ingestemd. 
    
    4.7. Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    4.7.1. De offertes die [X.] overlegt in deze procedure zijn in zoverre van belang dat daaruit de salarisgrondslag kan worden afgeleid waarvan in de eerste WAO-hiaat verzekering en Pensioenpolis is uitgegaan. Deze eerste polis dient naar ’s hofs oordeel als uitgangspunt voor de oorspronkelijke afspraak die tussen partijen is gemaakt. Voor de inhoud van de tussen [X.] en BSI geldende pensioentoezeggingen en toezeggingen omtrent de WAO-hiaat verzekering is immers doorslaggevend wat partijen daaromtrent oorspronkelijk zijn overeengekomen, en welke veranderingen met onderling (al dan niet stilzwijgend) goedvinden nadien zijn doorgevoerd. 
    
    
      4.7.2. [X.] legt als productie 3 bij repliek een offerte d.d. 17-06-1996 over van AXA Levenverzekeringen, waarin als salaris is vermeld f. 50.251,00 en als verzekerde uitkering WAO-hiaat f. 10.754,00. De jaarpremie voor de WAO-hiaat verzekering bedraagt volgens deze offerte f. 999,70.
      Volgens de WAO-hiaat verzekeringspolis die [X.] in 1996 heeft ontvangen bedraagt de WAO-aanvullingsrente f. 10.477,00 per jaar en de vanaf 12 november 1996 daarvoor verschuldigde premie f. 1.018,30. (bijlage III bij akte BSI d.d. 20-10-2004) 
    
    
    
      4.7.3. [X.] legt als productie 6 bij dagvaarding (3 bij repliek) de offerte uit 1996 over voor wat betreft het ouderdomspensioen. Voor de berekening van het ouderdomspensioen wordt in de offerte eveneens uitgegaan van een salaris van f. 50.251,00. Als premie wordt genoemd een bedrag van f. 2.535,00 per jaar vanaf 1 januari 1997.
      De premie voor het ouderdomspensioen bedraagt volgens de definitieve polis uit 1996 (prod. 1 bij repliek) met in-gang van 1 januari 1997 f. 2.535,00 per jaar. 
    
    
    
      4.7.4. Uit de premiebedragen die genoemd zijn in de door [X.] en BSI overgelegde polissen uit 1996 blijkt dat deze geheel (voor wat betreft de pensioenpolis) of vrijwel geheel (WAO-hiaat polis) overeenstemmen met de premiebedragen genoemd in de offertes die [X.] heeft ontvangen. In deze offertes is voor de berekening van het ouderdomspensioen en de WAO-hiaat verzekering uitgegaan van een jaarsalaris van f. 50.251,00, zijnde het basissalaris van [X.] plus 12% ploegentoeslag. Aldus dient te worden geconcludeerd dat in de polissen van 1996 eveneens is uitgegaan van een jaarsalaris van f. 50.251,00 als grondslag voor de verzekeringen.
      Ook indien de hiervoor geciteerde – al dan niet verzonden - brief d.d. juni 1995 of 1996 buiten beschouwing wordt gelaten, blijkt uit de door partijen in kopie overgelegde polissen waarvan niet is betwist dat deze in overeenstemming met de werkelijk aan [X.] verstrekte stukken zijn, dat aanvankelijk zowel in de WAO-hiaatverzekering als in de pensioenverzekering werd uitgegaan van het basissalaris van [X.] vermeerderd met de ploegentoeslag. In rechte wordt daarvan dan ook uitgegaan.
    
    
    4.7.5. In confesso tussen partijen is, dat BSI per 1 januari 2002 veranderingen in de verzekeringen heeft doorgevoerd, waarbij de pensioenverzekering en de WAO-hiaat verzekering in één polis werden ondergebracht. Toen is volgens [X.] tevens de pensioen- en WAO-hiaat grondslag in die zin gewijzigd dat de ploegentoeslag niet meer meetelde voor de te verzekeren pensioen- en WAO-hiaat uitkering.
    
    
      4.7.6. BSI heeft gesteld, dat [X.] voldoende is geïnformeerd over de wijzigingen en inhoud van de polis per 1 januari 2002, [X.] in dat kader ook een keuzeformulier heeft ingevuld en hij geacht moet worden met de nieuwe regeling te hebben ingestemd. In deze nieuwe regeling is de ploegentoeslag niet meegenomen in het pensioengevend salaris of de WAO-hiaatverzekering. 
      Volgens BSI is [X.] van de wijzigingen in de polissen op de hoogte gesteld. Zij verwijst naar een aantal e-mails, overgelegd als productie IV bij CvA en naar een drietal polisbladen overgelegd als productie V.
    
    
    4.7.7. [X.] betwist dat hij is ingelicht over het niet meer verzekerd zijn van het salarisdeel bestaande uit de ploegentoeslag voor wat betreft zijn pensioen en WAO-hiaat verzekering.
    
    4.7.8. Het hof stelt vast dat in geen enkele van de door BSI overgelegde bescheiden melding wordt gemaakt van het vervallen van de ploegentoeslag als onderdeel van het salaris (van [X.] of van andere werknemers) dat de grondslag vormt voor pensioen- en WAO-hiaat verzekering.
    
    
      Uit de stukken waarop BSI zich beroept, blijkt in het geheel niet dat [X.] op de hoogte is gesteld door BSI omtrent het niet meenemen van de ploegentoeslag in de verzekeringen per 1 januari 2002. 
      Integendeel, het hof stelt vast, dat in de door BSI genoemde correspondentie ervan wordt uitgegaan dat er voor de medewerkers in ieder geval op het punt van het verzekerd zijn en de hoogte van de verzekerde bedragen, niets ten nadele van hen gewijzigd is. Het hof verwijst hier naar het door BSI overgelegde concept van de aan de medewerkers verstuurde brief van 27 juni 2001, waarin onder meer is vermeld: 
      “Dit nieuwe contract is een uiterst moderne voorziening op basis van de “Universal Life” concept. Naast een veel eenvoudiger administratie en helderder overzichten kan deze voorziening door een hogere automatiseringsgraad en een gunstiger kosten toerekening, 
      bij hetzelfde premieniveau als [nummer], hogere opbrengsten genereren welke resulteren in een hoger ouderdomspensioen op de einddatum.”; en naar de e-mail van 28 januari 2002, gericht aan alle medewerkers van BSI, waarin staat:
      “Indien u onlangs een schrijven van AXA heeft ontvangen, waarin wordt medegedeeld dat uw WAO hiaat verzekering m.i.v. 01-01-2002 is beëindigd, willen wij u het volgende mededelen:
      Zoals u weet is uw pensioenregeling per 01-01-2002 gewijzigd. De WAO-hiaat voorziening, die tot 01-01-2002 een aparte verzekering was, is m.i.v. 01-01-2002 geïntegreerd in de nieuwe pensioenregeling. Deze brief heeft voor u derhalve geen consequenties.”
    
    
    
      De overgelegde kopie van een groepsvoorlichting voor alle medewerkers maakt geen melding van enige inhoudelijke wijziging in de WAO-hiaatverzekering. 
      [X.] heeft uiteengezet dat hij niet bij die bijeenkom-sten aanwezig is geweest, omdat hij toen reeds ziek was. 
      Nu zulks niet gemotiveerd wordt ontkend door BSI, kan in rechte niet worden aangenomen dat [X.] daar wel aan zou hebben deelgenomen.
    
    
    Ook het zogenaamde “keuzeformulier” dat [X.] heeft ingevuld en geretourneerd in verband met het samengaan van de pensioenpolis en de WAO-hiaatverzekering, bevat geen informatie op dit punt.
    
    Het hof ziet geen aanleiding om BSI op het punt van het verstrekken van voldoende informatie aan [X.] omtrent de verlaging van de grondslag van zijn pensioen- en WAO-hiaatverzekering (in die zin dat geen rekening meer zou worden gehouden met de ploegentoeslag) toe te laten, aangezien, afgezien van de hiervoor besproken correspondentie en de voorlichtingsbijeen-komsten waarnaar BSI verwijst, niet gesteld of gebleken is op welke - andere - wijze [X.] zou zijn voorgelicht.
    
    4.7.9. Waar BSI betoogt dat de ploegentoeslag van [X.] diende te worden afgebouwd omdat hij vanaf april 2000 niet meer in ploegendienst werkte, is het hof van oordeel dat dit niet relevant is voor de beslissing in deze zaak, aangezien [X.] ten tijde van de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid die toeslag nog had, en hij derhalve financieel nadeel ondervindt omdat de grondslag zonder zijn medeweten en instemming is verlaagd.
    
    
      4.7.10. BSI heeft aangevoerd, dat uit het polisblad van 1996 volgde dat [X.] voor de bestaande medische klachten zou zijn uitgesloten van de WAO-hiaatverzekering, terwijl door het afronden van de onderhandelingen in 2000 er juist voor gezorgd is dat alle medewerkers die in 2000 in dienst waren zonder verdere medische keuringen werden geaccepteerd. Indien de polissen niet veranderd zouden zijn, zou [X.] dan ook geen uitkering hebben ontvangen.
      Het hof verwerpt dit argument. Doorslaggevend is of [X.] op heldere wijze op de hoogte is gesteld van het voornemen van BSI over te gaan tot de verlaging van de grondslag voor zijn pensioen- en WAO-hiaatverzekering in die zin dat geen rekening meer zou worden gehouden met de ploegentoeslag. Een en ander betekende immers een verandering in zijn arbeidsvoorwaarden. Het wijzigen van die grondslag zonder zijn medeweten en instemming op het moment dat hij reeds arbeidsongeschikt is en dus een aanmerkelijk belang zou hebben bij het handhaven ven een hogere grondslag oordeelt het hof – voor zover dit toen heeft plaats gevonden, zie hierna - in strijd met de in r.o. 4.7.4 vastgestelde aan [X.] gedane toezegging van een WAO-gatvoorziening en overigens in strijd met goed werkgeverschap. 
    
    
    
      4.7.11. Het hof wijst partijen bovendien en ten overvloede op het volgende:
      Uit de drie polisbladen met betrekking tot de jaren 1998, 1999 en 2000 die door BSI zijn overgelegd (CvA prod. V), zou kunnen worden afgeleid dat het niet meer meenemen van de ploegentoeslag als onderdeel van het salaris voor de WAO-hiaatverzekering reeds toen was doorgevoerd. Immers, was het verzekerd bedrag voor de WAO-hiaat verzekering in 1996 nog f. 10.477,00 in 1998 werd de verzekerde uitkering verlaagd naar f. 7.514,00 per jaar, in 1999 naar 
      f. 6.886,00 per jaar en in 2000 naar f. 6.327,00 per jaar. Ook uit het overzicht van [Z.] Adviesgroep, prod. 2 bij akte d.d. 17 november 2004, blijkt dat het inkomen volgens de pensioenpolis van f. 50.251,00 (in 1996) is verlaagd naar f. 45.765,00 in 1997, hetgeen doet vermoeden dat de ploegentoeslag reeds toen als grondslag is vervallen. Dit kan eveneens blijken uit het overzicht prod. 2 bij akte in eerste aanleg d.d. 12 januari 2005 van [X.], waarbij deze een overzicht overlegt van salaris en ingehouden pensioenpremies: de premies worden na juli 1997 verlaagd van f. 144,28 naar f. 118,77 per maand. Dit verklaart mogelijk waarom bij de wijzigingen in 2000/2002 is verkondigd dat er niets is veranderd: de verlaging ten gevolge van het wegvallen van de ploegentoeslag was mogelijk reeds in 1997 doorgevoerd. Niet gesteld of gebleken is dat [X.] toen wel zou zijn geïnformeerd noch dat [X.] hiermee op enig moment akkoord is gegaan.
      Zulks ten overvloede.
    
    
    
      4.7.12. Het hof wenst met partijen van gedachten te wisselen over de vordering van [X.] voor zover deze inhoudt veroordeling van BSI tot het verstrekken van een WAO-gat verzekering gebaseerd op het loon van [X.] inclusief 12% ploegentoeslag. [X.] is immers in 2002 arbeidsongeschikt geworden in de zin van de WAO, zodat het risico waartegen deze verzekering zou dienen zich reeds gerealiseerd heeft. Het komt het hof voor dat een dergelijke verzekering niet meer kan worden afgesloten. Dit zou zich in een vordering achteraf tot schadevergoeding kunnen vertalen, doch die is niet ingesteld.
      De comparitie zal tevens dienen om te onderzoeken of tussen partijen een minnelijke regeling kan worden getroffen.
    
    
    4.7.13. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat [X.] in persoon en BSI deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. Spoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 4.7.12 vermelde doeleinden;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 december 2006 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [X.] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.