ECLI:NL:GHAMS:2009:BN0922, Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2009, 200.030.785-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag, art. 8 Brussel II bis, artt. 2 en 3 HKBV 1961, art. 1:253b BW

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      		  MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    
    BESCHIKKING van 17 november 2009 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.030.785/01  van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. M.M. Schoots te Naarden,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. C.C.B. Boshouwers te Amsterdam.
    
     
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd.
    
    1.2. De moeder is op 14 april 2009 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 14 januari 2009 van de (kinderrechter in de) rechtbank te Amsterdam, met kenmerk 392867 / FA RK 08.1788.
    
    1.3. De moeder heeft op 17 september 2009 nadere stukken ingediend.
    
    1.4. De vader heeft op 18 september 2009 stukken ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 28 september 2009 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -   de moeder, bijgestaan door mr. M.M. van Maanen, advocaat te Naarden;
      -   de vader, bijgestaan door zijn advocaat en de heer N. Solos (tolk in de Griekse taal);
      -   mevrouw N. Gaffari, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam en Gooi- en Vechtstreek, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [het kind]) [in] 2007 in Griekenland. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en de vader heeft de Griekse nationaliteit. De vader heeft [het kind] op 20 november 2007 naar Grieks recht erkend. [het kind] heeft door deze erkenning de Griekse nationaliteit verkregen. Hij heeft daarnaast de Nederlandse nationaliteit. [het kind] verblijft bij de moeder. 
    
    2.2. Bij tussenbeschikking van 23 juli 2008 heeft de rechtbank overwogen dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft en dat ingevolge artikel 2 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (hierna: HKBV 1961) het Nederlandse recht van toepassing is. De rechtbank heeft partijen verzocht zich uit te laten over de betekenis van artikel 3 van het HKBV voor het onderhavige geval. 
    
    2.3. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft op 15 augustus 2008 een rapport opgesteld naar aanleiding van het verzoek van de moeder onderzoek te doen naar de vraag of de vader, nu hij het kind heeft erkend, tevens is belast met het gezag over het kind, danwel of het gezag uitsluitend bij de moeder rust. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is – voor zover thans van belang – het verzoek van de moeder voor recht te verklaren dat zij het eenhoofdig gezag uitoefent over [het kind], afgewezen. 
    
    3.2. De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, primair, voor recht te verklaren dat zij alleen is belast met het gezag over [het kind], en subsidiair, haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [het kind].
    
    3.3. De vader verzoekt het door de moeder in hoger beroep verzochte af te wijzen en – naar het hof begrijpt – de bestreden beschikking te bekrachtigen.
     
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige verzoeken van de moeder kennis te nemen, zulks op grond van het in dit geval toepasselijke artikel 8, lid 1, van verordening Brussel II bis. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen in de tussenbeschikking die in deze zaak is gewezen en op 23 juli 2008 is uitgesproken. Vast staat dat [het kind] op het tijdstip dat de onderhavige zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt, in Nederland verbleef, zijnde het land van de nationaliteit van zijn moeder en daarmee van hem. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat de moeder, die hier te lande met [het kind] de woning bewoont die zij tijdens haar verblijf in Griekenland heeft aangehouden, na dat verblijf voorgoed naar Nederland is teruggekeerd teneinde zich hier permanent te vestigen. Daaruit volgt genoegzaam dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats in Nederland, in de zin van artikel 8 verordening Brussel II bis, heeft. Hetgeen de vader ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding anders te oordelen.
    
    
      4.2. De vader heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de moeder geen belang heeft bij een beoordeling van haar verzoeken, nu zij het eenhoofdig gezag over [het kind] reeds uitoefent. Het hof verwerpt ook dat verweer. De moeder wenst primair in rechte vastgesteld te zien dat zij naar Nederlands recht is belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over [het kind]. Zij heeft daartoe in eerste aanleg een verzoek ingediend waarop door de rechtbank in het dictum van de bestreden beschikking niet is beslist. Blijkens de overwegingen van de bestreden beschikking lijkt de rechtbank ervan uit te gaan dat de moeder naar Grieks recht het eenhoofdig gezag over [het kind] uitoefent, maar een grond voor die conclusie is in de bestreden beschikking niet te vinden. 
      Met het uitblijven van een (eenduidige) beslissing in eerste aanleg, is in elk geval het procesbelang van de moeder bij een beoordeling van haar verzoeken gegeven. 
      Op zichzelf is juist dat de moeder ook volgens Grieks recht het eenhoofdig gezag over [het kind] uitoefent. Dat recht verschilt evenwel in zoverre van Nederlands recht dat de vader naar Grieks recht van rechtswege met de uitoefening van het eenhoofdig gezag wordt belast indien de moeder, al dan niet krachtens een rechterlijke beslissing, tot die uitoefening niet meer in staat is. De moeder heeft, ook tegenover de betwisting door de vader, zodanig gemotiveerd en onderbouwd aangegeven dat uitoefening van het eenhoofdig gezag door de vader naar haar mening niet in het belang van [het kind] is, dat daarmee ook overigens haar belang bij een beoordeling van haar verzoeken is gegeven.    
    
    
    
      4.3. Gelet op het primaire verzoek van de moeder, moet allereerst worden beoordeeld welke gezagsverhouding thans van rechtswege geldt tussen [het kind] enerzijds en ieder van partijen anderzijds. In artikel 3 HKBV 1961 is bepaald dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan is, in alle Verdragsstaten wordt erkend. Die bepaling strekt ertoe te voorkomen dat ingevolge artikel 2 van het HKBV 1961 een gezagsregeling wordt getroffen die van rechtswege volgens het nationale recht van het kind al bestaat en dus overbodig is. In het onderhavige geval, waarin het kind de nationaliteit van twee staten heeft, dient eerst te worden vastgesteld welk recht van toepassing is op de van rechtswege bestaande gezagsverhouding als bedoeld in artikel 3 HKBV 1961. Het hof is van oordeel dat hierbij moet worden aangeknoopt bij de effectieve nationaliteit van [het kind] en is voorts met de moeder van oordeel dat de Nederlandse nationaliteit als zodanig heeft te gelden, nu [het kind] deze nationaliteit reeds bij de geboorte had en hij voorts in Nederland zijn gewone en, naar blijkt uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, permanente verblijfplaats heeft. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de stelling van de vader dat de moeder [het kind] heeft ontvoerd door in maart 2008 met hem vanuit Griekenland naar Nederland te vertrekken. Van ontvoering is reeds hierom geen sprake, nu de vader naar het recht van zowel de Nederlandse als de Griekse nationaliteit van [het kind], niet met de uitoefening van het gezag is belast. 
      Uit het voorgaande volgt dat de vraag welke gezagsverhouding van rechtswege geldt, dient te worden beantwoord naar Nederlands recht. Dit leidt tot de conclusie dat de moeder op grond van het bepaalde in artikel 1: 253b van het Burgerlijk Wetboek alleen is belast met het gezag over [het kind]. Het primaire verzoek van de moeder is dus toewijsbaar. Met de toewijzing daarvan kan worden volstaan, nu de door de moeder gewenste gezagsverhouding reeds van rechtswege geldt en het treffen van een gezagsvoorziening als door haar subsidiair verzocht, overbodig is.
    
    
    4.4 Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat de moeder alleen is belast met het ouderlijk gezag over [het kind].
    
     
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, R.G. Kemmers en S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van 
      mr. I. Damaska als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2009.