ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4760, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2010, 200.037.216/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever is na publicatie van vacature (in 2006) benaderd door detacheringsbedrijf. Geen bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen. Werkgever heeft zich tot niets verplicht. Kandidaat heeft later nog contact opgenomen. Geen wanprestatie of onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PD PERSONEEL B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. N.E. Koelemaij te Assen,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE SAAN B.V.,
      gevestigd te Diemen,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    De partijen worden hierna PD Personeel en Saan genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 17 juni 2009 is PD Personeel in hoger beroep gekomen van een incidenteel vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2008 (zaak-/rolnummer 390968 / HA ZA 08-523) waarbij de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd heeft verklaard van de vordering van PD Personeel kennis te nemen en heeft verwezen naar de rechtbank Alkmaar en van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 18 maart 2009 (zaak-/rolnummer 106087 / HA ZA 08-853), beide tussen partijen gewezen.
    
    PD Personeel heeft bij memorie vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties overgelegd, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, Saan zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en Saan zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen PD Personeel ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Saan heeft betaald.
    
    Daarop heeft Saan bij memorie geantwoord en kort gezegd geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van PD Personeel in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Feiten
     
    De rechtbank Alkmaar heeft in het bestreden vonnis van 18 maart 2009 (hierna ook: het eindvonnis), onder 2.1 tot en met 2.15, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Grief II is gericht tegen r.o. 2.14 van het eindvonnis. Op deze grief zal het hof later nader ingaan. In het navolgende zal het hof allereerst weergeven welke feiten tussen partijen vaststaan en daarbij (vanzelfsprekend) rekening houden met hetgeen PD Personeel ter zake van grief II heeft aangevoerd. Voor het overige bestaat omtrent de door de rechtbank Alkmaar vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) PD Personeel drijft een onderneming op onder andere het terrein van werving, selectie en detachering van personeel.
      b) Saan is een transport- en verhuisbedrijf.
      c) Saan heeft in het najaar van 2006 een vacature op haar website en in de krant gepubliceerd voor de functie van een ‘projectleider speciaal transport’.
      d) [De heer …] (hierna: [kandidaat]) had zijn cv op internet geplaatst en is door PD Personeel uitgenodigd voor een gesprek om te bezien of hij een geschikte kandidaat zou zijn voor de vacature van Saan. Toen dat het geval bleek te zijn heeft PD Personeel Saan telefonisch meegedeeld dat zij mogelijk een geschikte kandidaat kon bieden voor de openstaande functie.
      e) Omstreeks 11 januari 2007 heeft Saan van PD Personeel het cv van [kandidaat] gekregen en PD Personeel vervolgens op 15 januari 2007 meegedeeld dat zij belangstelling had voor een sollicitatiegesprek met [kandidaat].
      f) Op 15 januari 2007 heeft PD Personeel voor [kandidaat] een afspraak gemaakt voor een sollicitatiegesprek. De accountmanager [A] van PD Personeel heeft deze afspraak dezelfde dag per e-mail aan Saan bevestigd en daarbij haar algemene detacheringsvoorwaarden toegezonden. Deze e-mail luidt voor zover van belang als volgt:
      “Hiermee bevestig [ik, hof] de afspraak met onze kandidaat [kandidaat] op dinsdag 23 januari om 10:00 uur. Tevens hierbij onze algemene voorwaarden welke van toepassing zijn.
      (...)
      Op al onze offertes en aanbiedingen zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing.”
      g) Bij e-mail van 23 januari 2007, de dag waarop het sollicitatiegesprek heeft plaatsgevonden, heeft PD Personeel nogmaals haar algemene detacheringsvoorwaarden aan Saan toegezonden.
      h) Na het sollicitatiegesprek heeft Saan aan PD Personeel meegedeeld dat [kandidaat] op zichzelf een goede indruk had gemaakt, hoewel hij de benodigde ervaring nog miste. Bij e-mail van 24 januari 2007 heeft PD Personeel aan Saan een offerte toegezonden met betrekking tot de detachering van [kandidaat] bij Saan.
      i) Op 29 januari 2007 heeft Saan aan PD Personeel meegedeeld dat zij geen gebruik wenste te maken van de door PD Personeel aangeboden kandidaat. Als reden daarvoor heeft Saan opgegeven dat zij de tarieven van PD Personeel voor detachering te hoog vond en een detacheringsconstructie niet in haar organisatie inpasbaar was.
      j) PD Personeel heeft aan [kandidaat] meegedeeld dat Saan geen belangstelling had en de detachering bij Saan geen doorgang kon vinden. 
      k) [Kandidaat] heeft na enige tijd telefonisch contact opgenomen met Saan, omdat hij niet goed begreep waarom zijn detachering geen doorgang kon vinden.
      l) [Kandidaat] heeft vervolgens buiten PD Personeel om een gesprek gehad met Saan en is bij haar in dienst getreden in de nog openstaande functie. Binnen de proeftijd heeft [kandidaat] zijn dienstverband met Saan beëindigd.
    
    
    3.2. PD Personeel heeft Saan op 30 januari 2008 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, dat Saan wordt veroordeeld tot betaling van een contractuele boete van € 22.689,00, vermeerderd met contractuele rente, althans gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Saan onrechtmatig jegens PD Personeel heeft gehandeld door zonder haar schriftelijke toestemming [kandidaat] rechtstreeks in dienst te nemen. Verder heeft PD Personeel gevorderd dat Saan wordt veroordeeld tot vergoeding van de door PD Personeel geleden schade, vermeerderd met rente. Tot slot heeft PD Personeel gevorderd dat Saan wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
    
    3.3. Bij incidentele conclusie heeft Saan een bevoegdheidsincident opgeworpen. De rechtbank Amsterdam heeft zich bij het bestreden vonnis van 4 juni 2008 onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen, de zaak verwezen naar de rechtbank Alkmaar en PD Personeel veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    3.4. De rechtbank Alkmaar heeft - na wijziging van eis door PD Personeel bij comparitie van partijen - bij het eindvonnis samengevat weergegeven geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Aangezien PD Personeel volgens de rechtbank haar vorderingen heeft gebaseerd op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, zijn haar vorderingen afgewezen en is zij veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.5.  Met Grief I komt PD Personeel op tegen het incidentele vonnis van de rechtbank Amsterdam. Het hof is van oordeel dat PD Personeel niet ontvankelijk is in het hoger beroep tegen dit vonnis, omdat op grond van artikel 110 lid 3 Rv tegen een vonnis waarbij een zaak naar een andere rechter is verwezen geen hogere voorziening is toegelaten.
    
    3.6. Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank Alkmaar dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, zodat er ook geen basis is voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van PD Personeel.
    
    3.7. Het hof overweegt dat het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (artikel 3:33 in samenhang met de artikelen 3:35 en 3:37 lid 1 BW).
    
    3.8. PD Personeel heeft gesteld (memorie van grieven onder 17 en 18) dat een overeenkomst tussen haar en Saan tot stand is gekomen op grond waarvan PD Personeel bemiddelingswerkzaamheden voor Saan verrichtte. PD personeel heeft aangeboden voor Saan bemiddelingswerkzaamheden uit te voeren inhoudende dat zij zou bewerkstelligen of bevorderen dat [kandidaat] bij Saan zou worden geïntroduceerd als kandidaat. Saan heeft dit aanbod aanvaard. Dat de offerte met het oog op het sluiten van een detacheringsovereenkomst vervolgens niet door Saan is geaccepteerd, kan er niet aan afdoen dat tussen partijen reeds een overeenkomst (“sui generis”) bestond waarop haar algemene voorwaarden van toepassing waren, aldus nog steeds PD Personeel.
    
    3.9. Het hof is van oordeel dat het betoog van PD Personeel niet kan worden gevolgd. PD Personeel heeft onvoldoende aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat een bemiddelingsovereenkomst als door haar gesteld tussen partijen tot stand is gekomen. De essentialia van deze – wederkerige - overeenkomst zijn door PD Personeel niet gesteld. PD Personeel heeft met name niet duidelijk gemaakt tot welke prestatie Saan zich jegens PD Personeel heeft verbonden. Met andere woorden: PD heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat Saan een verbintenis op zich heeft genomen ter verkrijging van de prestatie van PD Personeel (bestaande uit introductie van [kandidaat] als kandidaat bij Saan). Uit de door PD Personeel gestelde feiten kan niet méér worden afgeleid dan dat Saan op basis van de introductie van de zijde van PD Personeel geïnteresseerd was in de kandidatuur van [kandidaat] en met hem een sollicitatiegesprek heeft gevoerd. Uit niets blijkt dat Saan zich hiermee tegenover PD Personeel tot iets heeft verplicht. Van een bemiddelingsovereenkomst tussen partijen is geen sprake. Na het plaatsvinden van het sollicitatiegesprek heeft PD Personeel een offerte opgesteld met het oog op het sluiten van een detacheringsovereenkomst tussen partijen. Die overeenkomst is vervolgens niet tot stand is gekomen, omdat Saan niet met de offerte kon instemmen. 
    
    3.10. De stelling van PD Personeel dat het in haar branche gebruikelijk is dat de vergoeding voor bemiddelingswerkzaamheden niet als zodanig wordt gefactureerd, omdat de met de bemiddeling gemoeide kosten worden verdisconteerd in een nadere overeenkomst van opdracht of een detacheringsovereenkomst, maakt het voorgaande niet anders. Uit die omstandigheid kan immers niet worden afgeleid dat Saan reeds vóórdat daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht of een detacheringsovereenkomst is gesloten zich jegens PD Personeel tot een prestatie had verplicht. Integendeel: uit deze stelling van PD Personeel valt veeleer af te leiden dat pas verplichtingen van Saan jegens PD Personeel zouden kunnen ontstaan als Saan de offerte van PD Personeel zou hebben aanvaard, hetgeen niet het geval is.
    
    3.11. Dat PD Personeel er groot belang bij heeft te voorkomen dat rechtstreeks met een door haar geïntroduceerde kandidaat wordt gecontracteerd, maakt het voorgaande evenmin anders. Bij gebreke van het bestaan van een overeenkomst tussen partijen kan niet worden aangenomen dat artikel 3.2 van de algemene voorwaarden waarin een boetebeding is opgenomen tussen partijen toepasselijk is geworden.
    
    3.12. Met het voorgaande faalt grief III.
    
    3.13. Met grief IV voert PD Personeel aan dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) heeft gepasseerd. Grief II hangt met de subsidiaire grondslag van de vorderingen van PD Personeel samen. Met deze grief betoogt PD Personeel dat in het kader van de beoordeling van de handelwijze van Saan niet relevant is of [kandidaat] degene is geweest die het initiatief heeft genomen tot het hiervoor onder 3.1 onder k genoemde telefoongesprek met Saan over de reden waarom Saan van de detachering had afgezien en bestrijdt PD Personeel dat zij onjuiste mededelingen aan [kandidaat] heeft gedaan. Deze twee grieven zal het hof gezamenlijk behandelen.
    
    3.14. Het hof overweegt dat PD Personeel met recht heeft aangevoerd dat de rechtbank Alkmaar haar subsidiaire vordering, die is gebaseerd op onrechtmatige daad, onbesproken heeft gelaten. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft PD Personeel haar subsidiaire vordering niet gebaseerd op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. PD Personeel heeft een afzonderlijke vordering ingesteld tot verkrijging van een verklaring voor recht, tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad en tot een gedeeltelijke verwijzing naar een schadestaatprocedure. Of het in zoverre slagen van grief IV zal leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis, zal het hof hierna beoordelen, omdat dat afhankelijk is van het slagen van de subsidiaire grondslag van de vordering. 
    
    3.15. PD Personeel meent dat Saan onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder haar medeweten de door haar bij Saan geïntroduceerde kandidaat rechtstreeks te contracteren. PD Personeel stelt dat zij door deze handelwijze van Saan schade heeft geleden. Als [kandidaat] via Saan te werk zou zijn gesteld, had zij daarvoor een vergoeding kunnen ontvangen. Verder zou PD Personeel, als [kandidaat] niet bij Saan in dienst was getreden, hem in haar bestand van potentiële kandidaten hebben behouden en hem elders tegen een vergoeding onder hebben kunnen brengen, aldus PD Personeel.
    
    3.16. PD Personeel heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde onrechtmatige daad aangevoerd dat tussen haar en [kandidaat] een rechtsbetrekking bestond op grond waarvan zij voor hem bemiddelde. Saan heeft het bestaan van een overeenkomst tussen PD Personeel en [kandidaat] betwist. Hoe dit ook zij: PD Personeel heeft niet aangevoerd dat [kandidaat], door bij Saan in dienst te treden, tekort is geschoten in de nakoming van de gestelde overeenkomst met [kandidaat]. Dit brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat Saan, door [kandidaat] in dienst te nemen, wanprestatie aan de zijde van [kandidaat] heeft uitgelokt. Ook kan bij gebreke van concrete aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden aangenomen dat Saan wist of behoorde te weten dat [kandidaat] door bij haar in dienst te treden in strijd handelde met enige voor hem geldende overeenkomst met PD Personeel.
    
    3.17. Wel heeft PD Personeel aangevoerd dat Saan heeft geprofiteerd van de handelwijze van [kandidaat], zodat Saan daarom onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door [kandidaat] in dienst te nemen. Het hof is van oordeel dat een onrechtmatige daad van Saan niet op deze grond kan worden gebaseerd. Het enkel profiteren van de handelwijze van [kandidaat] is daarvoor onvoldoende.
    
    3.18. PD Personeel heeft nog betoogd dat [kandidaat] “mogelijk” onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. PD Personeel heeft evenwel geen (concrete) feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit onrechtmatig handelen aan de zijde van [kandidaat] blijkt. PD Personeel heeft bewijs aangeboden, maar het aanbod op dit punt niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen. Het bewijsaanbod wordt daarom door het hof gepasseerd. 
    
    3.19. In de memorie van grieven onder 27 voert PD Personeel aan dat Saan door middel van een “kunstgreep”, althans een “sluiproute” [kandidaat] alsnog bij haar te werk heeft gesteld terwijl [kandidaat] eerder, toen hij nog een door PD Personeel geïntroduceerde kandidaat was, door Saan zonder voorbehoud was afgewezen. 
    
    3.20. Het hof is van oordeel dat van een kunstgreep of sluiproute als door PD Personeel gesteld geen sprake is. Onvoldoende is door PD Personeel weersproken dat [kandidaat] op eigen initiatief contact heeft opgenomen met Saan, omdat het sollicitatiegesprek met Saan prettig was verlopen en hij niet goed begreep waarom zijn detachering geen doorgang kon vinden. Niet kan worden vastgesteld dat Saan actief heeft bevorderd of uitgelokt dat [kandidaat] zich tot haar heeft gewend. 
    
    3.21. Hoewel PD Personeel in het kader van grief II bestrijdt dat zij onjuiste mededelingen aan [kandidaat] heeft gedaan en meent Saan niet in een kwaad daglicht te hebben gesteld, heeft PD Personeel naar ’s hofs oordeel onvoldoende bestreden dat de reden voor de afwijzing die zij aan [kandidaat] had opgegeven niet geheel overeenkwam met de door Saan opgegeven reden. PD Personeel heeft [kandidaat] niet ervan in kennis gesteld dat hij bij Saan op zichzelf genomen een goede indruk had gemaakt, maar dat bezwaren bestonden tegen een detacheringsconstructie en de hoogte van de vergoeding die in dat kader door PD Personeel werd verlangd, mede in aanmerking genomen de geringe ervaring van [kandidaat]. Door [kandidaat] hierover niet te informeren, heeft PD Personeel wel degelijk op relevante punten onvolledige informatie verstrekt. PD Personeel heeft in dit verband onvoldoende gemotiveerd bestreden dat [kandidaat], toen hij vernam dat de hoogte van de vergoeding en de overige voorwaarden voor Saan een belemmering vormden, aan Saan heeft voorgesteld rechtstreeks een overeenkomst te sluiten.
    
    3.22. PD Personeel heeft aangevoerd dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van Saan had gelegen naar aanleiding van de uitgebrachte offerte een tegenaanbod te doen, althans het behoorlijk was geweest als Saan zou hebben dooronderhandeld, hetgeen volgens PD Personeel bijdraagt aan het onrechtmatige karakter van de gedragingen van Saan. PD Personeel heeft echter onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat het Saan niet vrijstond de onderhandelingen af te breken. Haar betoog leidt daarmee niet tot het door haar gewenste resultaat.
    
    3.23. In het licht van het voorgaande beperkt de beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering van PD Personeel zich tot het antwoord op de vraag of Saan in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens PD Personeel heeft gehandeld op de enkele grond dat zij rechtstreeks heeft gecontracteerd met [kandidaat], hoewel [kandidaat] eerder door PD Personeel bij Saan als kandidaat was geïntroduceerd. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. De handelwijze van Saan rechtvaardigt niet de conclusie dat zij heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens PD Personeel betaamt. Bij de beoordeling neemt het hof de hiervoor in r.o. 3.16 tot en met 3.21 besproken omstandigheden ieder voor zich en in onderling verband en samenhang bezien in aanmerking. 
    
    3.24. Met het voorgaande faalt de subsidiaire grondslag van de vordering. Saan is daarom niet gehouden de gestelde schade van PD Personeel te vergoeden. De grieven II en IV zijn vergeefs voorgesteld.
    
    3.25. Grief V richt zich tegen de door de rechtbank Alkmaar uitgesproken proceskostenveroordeling. Het falen van de grieven II tot en met IV brengt mee dat deze grief het lot daarvan moet delen.
    
    3.26. De slotsom is dat PD Personeel niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep tegen het incidentele vonnis van de rechtbank Amsterdam. De grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Alkmaar falen, zodat dit vonnis door het hof zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal PD Personeel worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart PD Personeel niet ontvankelijk in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2008 onder zaak-/rolnummer 390968 / HA ZA 08-523 tussen partijen gewezen;
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 18 maart 2009 (zaak-/rolnummer 106087 / HA ZA 08-853) waarvan beroep;
    
    verwijst PD Personeel in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Saan gevallen, op € 1.920,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en J.W. Hoekzema en op 7 september 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.