ECLI:NL:GHARN:2009:BG9940, Gerechtshof Arnhem, 06-01-2009, 107.002.127/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit t.a.v. serre.

Arrest d.d. 6 januari 2009
      Zaaknummer 107.002.127/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats appellant 1],
      2.	[appellante 2],
      	wonende te [woonplaats appellante 2],
    
    
    
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] ,
      advocaat: mr. H. van Ravenhorst, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
    
    
    
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. W.D. Huizinga, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 oktober 2006 en 30 mei 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 27 augustus 2007, hersteld bij exploot van 13 september 2007 is door [appellanten]  hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 mei 2007 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 oktober 2007.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    ''om te vernietigen het op 30 mei 2007, onder zaaknummer/rolnummer 122328/HA ZA 06-862, door de Rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnis en  opnieuw rechtdoende, de vordering van eisers in eerste aanleg, thans geïntimeerden, alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep.''
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    ''te vernietigen het vonnis voornoemd, voor zover het betreft de afwijzing van de wettelijke rente over de geldvordering, alsmede, alsnog recht doende [appellanten] hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn  bevrijd te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden] te betalen de wettelijke rente van art. 6:119 BW over de door de rechtbank voornoemd toegewezen vordering ad € 15.404, althans over het door uw gerechtshof toe te wijzen bedrag, te berekenen vanaf 18 september 2002, althans 7 oktober 2004, althans 22 oktober 2004, althans 26 juni 2006, steeds te berekenen tot aan de da datum der algehele voldoening.
    
    alsmede,
    
    [appellanten] te veroordelen in de beslagkosten ad € 265,25, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat deze memorie wordt genomen, 5 februari 2008,
    
    alsmede, 
    
    [appellanten] (alsnog) te veroordelen in de wettelijke rente over de proceskosten uit de eerste aanleg, te berekenen vanaf veertien dagen na de dag waartegen het vonnis is gewezen, te weten 13 juni 2007.''
    
    Door [appellanten]  is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    ''incidenteel appellanten in hun incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren, dan wel hen de vermeerdering van eis te ontzeggen, met veroordeling van incidenteel appellanten in de kosten van dit incidenteel appèl.''
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten]  hebben in het principaal appel tien grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één genummerde grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en het incidenteel appel
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. De rechtbank heeft in het vonnis van 30 mei 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.8) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    Het geschil
    
    2. Partijen strijden over de beantwoording van de vraag of [appellanten] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de in augustus 2002 tussen hen en [geïntimeerden] gesloten koopovereenkomst, waarbij [appellanten] aan [geïntimeerden] verkochten hun woning aan de [adres]. [geïntimeerden] beantwoorden deze vraag bevestigend en stellen daartoe dat de - door [appellanten] in 1992 aan de woning gebouwde - serre is voorzien van een te licht uitgevoerde moer- en onderslagbalk, tengevolge waarvan de serre is verzakt. De rechtbank heeft op vordering van [geïntimeerden] voor recht verklaard dat de woning niet beantwoordt aan de koopovereenkomst. Voorts heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] tot betaling van schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 15.404,00 inclusief B.T.W. en voor het overige afgewezen. De mede gevorderde wettelijke rente heeft de rechtbank afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    Voorts, in het principaal appel
    
    3. De grieven komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen de (gedeeltelijke) toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van [geïntimeerden]. 
    
    4. Met de rechtbank stelt het hof voorop dat het voorlopig deskundigenbericht waarop de bestreden beslissing mede is gestoeld een concludente en consistente rapportage inhoudt. In zijn rapport komt de deskundige onder meer tot de conclusie dat, blijkens berekeningen van een constructeur, de serre met een te lichte moer- en onderslagbalk is uitgevoerd en dientengevolge verzakt. De deskundige is van mening dat genoemde balken bij volledige belasting niet aan de constructieve eisen zullen voldoen en kunnen bezwijken. 
    
    
      5. [appellanten] voeren hiertegen aan (in de grieven 1, 2 en 4 en de toelichtingen daarop) dat er geen sprake is van een gebrek, dat de moer- en onderslagbalk niet tot de fundering behoren maar tot de vloerconstructie en dat het niet gebruikelijk is die balken van beton te maken zoals de deskundige stelt. 
      Het hof stelt vast dat de bezwaren van [appellanten] niet verder worden onderbouwd en aldus blijven steken op het niveau van blote stellingen. Aldus is van steekhoudende bezwaren tegen het voorlopig deskundigengrapport niet gebleken. Het hof tekent nog aan dat [appellanten] de deskundigheid van de deskundige niet in twijfel hebben getrokken. Ook hebben zij niet ter ontkrachting van het voorlopig deskundigenbericht een andersluidende rapportage van een andere deskundige overgelegd. Gelet op het door de deskundige vastgestelde gevaar van bezwijken bij volledige belasting, is sprake van een gebrek dat in de weg staat aan een normaal gebruik van het onderhavige deel van de woning. Niet doorslaggevend is of men de genoemde balken rekent tot de fundering dan wel tot de vloerconstructie. 
    
    
    6. [appellanten] hebben aangevoerd (toelichting op grief 2) dat de deskundige niet heeft onderzocht waardoor de door hem geconstateerde beginnende  houtrot wordt veroorzaakt en (toelichting grief 9) dat [geïntimeerden], als zij direct actie hadden ondernomen, de houtrot hadden kunnen voorkomen. Deze stellingen gaan eraan voorbij dat de non-conformiteit niet is gelegen in de opgetreden houtrot maar in de te licht uitgevoerde moer- en onderslagbalk. 
    
    7. De genoemde grieven falen (in zoverre).
    
    8. Grief 3 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] niet zijn tekortgeschoten in hun onderzoeksplicht. Daartoe voeren [appellanten] het volgende aan. Bij de bezichtiging van de woning is door hen weliswaar in positieve zin gesproken over de serre, maar deze uitlatingen hadden geen betrekking op de wijze waarop de serre was gebouwd en de daarbij gebruikte materialen. Voorts konden [geïntimeerden] merken dat de vloer van hout was en dat deze meegaf bij belasting. Verder wisten [geïntimeerden] dat [appellanten] de serre zelf hadden gebouwd en dat [appellanten] geen bouwkundigen waren. Ten slotte, aldus nog steeds [appellanten], is hierbij van belang dat de makelaar van [geïntimeerden] bij de bezichtiging van de woning aanwezig is geweest.
    
    9. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden] hebben betwist dat zij ten tijde van de bezichtiging wisten dat [appellanten] de serre zelf hadden gebouwd en dat hun makelaar bij de bezichtiging aanwezig was (de aanwezige makelaar was volgens [geïntimeerden] juist werkzaam voor [appellanten]). Een en ander staat dan ook niet vast.
    
    
      10. Het hof is voorts van oordeel dat, zelfs al zou het door [appellanten] gestelde juist zijn, niet valt in te zien dat en waarom deze feiten zonder meer toereikend zouden zijn om de conclusie te wettigen dat [geïntimeerden] alsdan onderzoek hadden moeten instellen omtrent de vraag of de moer- en onderslagbalk van de serre voldoende zwaar waren uitgevoerd en dat het achterwege laten daarvan in de weg staat aan hun beroep op non-conformiteit.
      Nu iedere nadere onderbouwing op dit punt ontbreekt, faalt de grief.
      11. De grieven 4 en 5 bouwen voort op hiervoor reeds verworpen grieven en delen dan ook het lot daarvan. Daarmee is ook het belang van [appellanten] bij hun beroep op artikel 5.1 van de koopovereenkomst uitgeput.
    
    
    12. De grieven 6 en 7 klagen over de verwerping door de rechtbank van het door [appellanten] gedane beroep op artikel 7: 23 BW. 
    
    13. Ook deze grieven falen. Ten aanzien van de klachttermijn van het eerste lid van genoemd artikel wordt in de toelichting op grief 6 niet onderbouwd gesteld dat [geïntimeerden] meer dan een jaar zouden hebben gewacht met het nemen van actie en wordt aldus niets aangevoerd dat kan afdoen aan rechtoverweging 4.9 van het bestreden vonnis, inhoudende dat de eerste verschijnselen van verzakking zichtbaar waren in augustus 2003 en dat hierover binnen bekwame tijd is gereclameerd bij brief van 28 september 2003. Wat betreft de verjaringstermijn van het tweede lid van artikel 7: 23 BW wordt niets steekhoudends aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 7 oktober 2004 stuiting heeft bewerkstelligd in de zin van artikel 3: 317 BW.  De stelling van [appellanten] dat een aanmaning geen stuiting bewerkstelligt, is (voor zover het gaat om een schriftelijke aanmaning) zelfs ronduit in strijd met de wettekst. Genoemde brief van 7 oktober 2004 kan naar het oordeel van het hof niet anders worden gezien dan als (mede inhoudende) een aanmaning, althans een mededeling dat ondubbelzinnig het recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding wordt voorbehouden.
    
    
      14. Grief 9 komt op tegen de schadevaststelling door de rechtbank. Voor zover in de toelichting op de grief het achterwege laten van het nemen van actie tegen houtrot aan de orde is gesteld, is hieromtrent hierboven sub 6 reeds geoordeeld dat de grief in zoverre faalt.
      In de toelichting wordt voorts aangevoerd dat niet duidelijk is op grond waarvan de rechtbank de schade heeft vastgesteld op € 14.500,00 en dat dit een onredelijk hoog bedrag is, temeer nu onderdelen van de serre kunnen worden hergebruikt. Ten slotte wordt geklaagd dat niet blijkt dat en hoe de rechtbank rekening heeft gehouden met de door [appellanten] bepleite aftrek nieuw voor oud. 
    
    
    15. Het hof overweegt dat het bedrag van € 14.500,00 door de deskundige is onderbouwd in zijn rapport en dat [appellanten] geen onderbouwde bezwaren hiertegen hebben ingebracht. Blijkens zijn rapportage heeft de deskundige reeds rekening gehouden met hergebruik van een deel van de materialen. Dat en waarom dit in verdergaande mate had moeten gebeuren, hebben [appellanten] niet onderbouwd met bijvoorbeeld een alternatieve kostenraming van een andere deskundige. Het hof gaat dan ook aan de bezwaren van [appellanten] voorbij. 
    
    
      16. Ten aanzien van de bepleite aftrek nieuw voor oud overweegt het hof als volgt. De schadevergoeding die [geïntimeerden] vorderen is erop gericht een (in casu: deels) ondeugdelijk nagekomen prestatie door betaling van vervangende schadevergoeding te compenseren. Bij de begroting van zodanige schade gaat het om de vaststelling van het bedrag dat nodig is om de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen met de situatie die zou zijn ontstaan indien de overeenkomst correct zou zijn uitgevoerd. Dit bedrag moet worden begroot op basis van de naar objectieve maatstaven te bepalen kosten van herstel. Deze zijn door de deskundige berekend op het hiervoor genoemde bedrag. Indien op dit bedrag een vermindering zou plaatsvinden wegens "nieuw voor oud", dan zou - nu onderbouwde stellingen die tot een andere oordeel leiden ontbreken - het resterende bedrag tekortschieten om [geïntimeerden] in dezelfde situatie te brengen als waarin zij zouden hebben verkeerd indien de verbintenis aanstonds correct was nagekomen (vergelijk HR 26 april 2002, NJ 2004/210 en ook de conclusie bij dit arrest van A.G. Keus). Op grond daarvan is bij de onderhavige vaststelling van vervangende schadevergoeding (anders dan meestal geldt voor schadebegroting bij zaaksbeschadiging) geen ruimte voor de door [appellanten] bepleite aftrek nieuw voor oud, welke aftrek bovendien - en dit vormt een zelfstandige tweede grond voor verwerping van dit bezwaar- niet nader met bedragen en berekeningen is onderbouwd. 
      17. De grieven 8 en 10 missen naast de hiervoor verworpen grieven zelfstandige betekenis en de delen dan ook het lot van die grieven. 
    
    
    18. Het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van [appellanten] wordt als niet ter zake dienende en onvoldoende gespecificeerd verworpen. 
    
    Voorts, in het incidenteel appel
    
    19. De grief keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerden] hebben nagelaten te stellen dat en wanneer het verzuim is ingetreden en de daarop gebaseerde afwijzing van de gevorderde wettelijke rente. In de toelichting op de grief wordt aangegeven dat [geïntimeerden] in eerste aanleg niet duidelijk genoeg zijn geweest en dat zij thans primair stellen dat het verzuim van rechtswege is ingetreden ten tijde van de levering van de woning op 18 september 2002, omdat toen de fatale termijn verstreek tot levering van een woning die aan de overeenkomst beantwoordde. Subsidiair vorderen [geïntimeerden] de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2004 (datum aanmaningsbrief) althans 22 oktober 2004 (de datum waarop de in genoemde brief gestelde termijn van 15 dagen verstreek) althans de dag der inleidende dagvaarding. 
    
    20. [appellanten] hebben (op zich juist) aangevoerd dat deze grief neerkomt op een eiswijziging en zij hebben daartegen bezwaar gemaakt. Het hof overweegt dat onvoldoende is gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat de eiswijziging in strijd zou zijn met de beginselen van een goede procesorde en zal dan ook in zoverre recht doen op de gewijzigde eis. 
    
    
      21. [appellanten] hebben betwist dat op 18 september 2002 het verzuim van rechtswege is ingetreden door het verstrijken van een fatale termijn. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] [appellanten] bij brief van 7 oktober 2004 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) hebben gesommeerd binnen 15 dagen mee te delen of zij de tekortkoming ongedaan maken door middel van herstel dan wel of zij [geïntimeerden] schadeloos stellen, onder de mededeling dat zij na het verstrijken van die termijn in verzuim zullen zijn en de kosten van herstel bij wege van vervangende schadevergoeding van hen gevorderd zullen worden. In deze brief gaan [geïntimeerden] er derhalve van uit dat sprake is van een herstelbare ondeugdelijke nakoming en stellen zij een termijn waarna het verzuim zal intreden. In het licht hiervan is hun thans primair ingenomen standpunt niet behoorlijk onderbouwd en zal het hof daaraan voorbijgaan.
      Aangezien de hiervoor genoemde brief van 7 oktober 2004 heeft te gelden als ingebrekestelling, zal de wettelijke rente, zoals subsidiair gevorderd, worden toegewezen vanaf de datum waarop de in die brief gestelde termijn van 15 dagen is verstreken: 22 oktober 2004. Het feit dat de omvang van de vervangingsschade toen nog niet bekend was, zoals [appellanten] benadrukken, doet daaraan niet af. 
      Nu de aanmaning van 7 oktober 2004 geen betrekking had op de (toen nog niet gemaakte) buitengerechtelijke kosten, zal de wettelijke rente daarover (bij gebreke aan een eerder gebleken verzuimdatum) niet eerder dan per datum inleidende dagvaarding (26 juni 2006) worden toegewezen. 
    
    
    
      22. In de toelichting op de grief zijn nog twee grieven verborgen - zoals ook door [appellanten] is onderkend - inhoudende (1) dat thans tevens de beslagkosten ad € 265,25 worden gevorderd vermeerderd met rente, en (2) dat aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke rente over de proceskosten van de eerste aanleg. 
      Ook tegen deze eiswijzigingen is zonder grond bezwaar gemaakt. Met hun stelling dat hoger beroep er niet toe kan dienen om dergelijke (vermeende) fouten  te herstellen, miskennen [appellanten] een van de hoofddoelstellingen van het appel. 
      De beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel werd genomen (5 februari 2008), zijn als niet onrechtmatig of ongegrond en gelet op het ontbreken van iedere betwisting toewijsbaar. 
      De wettelijke rente over de proceskosten van de eerste aanleg vanaf veertien dagen na het vonnis is niet toewijsbaar, nu gesteld noch gebleken is dat en waarom [geïntimeerden] vanaf die dag terzake van de betaling daarvan in verzuim zouden zijn.  
    
    
    De slotsom in het principaal en het incidenteel appel
    
    23. Het principaal appel faalt. Het incidenteel appel slaagt grotendeels. Het vonnis waarvan beroep zal slechts worden vernietigd voor zover de wettelijke rente niet is toegewezen en zal voor het overige worden bekrachtigd. Dit geldt ook voor de proceskostenveroordeling, nu [appellanten] de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij blijft. In hoger beroep is dat laatste eveneens het geval, zodat [appellanten] tevens in de kosten daarvan zullen worden veroordeeld (wat betreft te liquideren salaris van de advocaat: in het principaal appel 1 punt in tarief II; in het incidenteel appel 1/2 punt in tarief II). Ten slotte zullen [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van de voor het eerst in hoger beroep gevorderde beslagkosten.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de gevorderde wettelijke rente is afgewezen en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerden] van de wettelijke rente over € 14.500,= vanaf 22 oktober 2004 tot aan de voldoening en over € 904,= vanaf 26 juni 2006 tot aan de voldoening;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    
      veroordeelt [appellanten] voorts tot betaling aan [geïntimeerden] van € 265,25 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2008 tot aan de voldoening;
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op € 460,-- aan verschotten en € 894,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] op nihil aan verschotten en € 447,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    	
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Knijp en Zandbergen, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 januari 2009 in bijzijn van de griffier.