ECLI:NL:RBALM:2004:AR6525, Rechtbank Almelo, 24-11-2004, 61042 HA ZA 03-903
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2004-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen hebben nadere afspraken gemaakt over het afbouwen van een borgstelling (zakelijke borg). De rechtbank is van oordeel dat borg enkel en alleen dient als zekerheid voor de Rabobank. Uitleg van de nader overeengekomen afbouwregeling heeft in casu tot gevolg dat de borgstelling niet teniet is gegaan. Verder worden besproken het verschil tussen zakelijke en privé-borg en de zorgvuldigheidsplicht van de bank.

RECHTBANK ALMELO
      zaaknummer: 61042 HA ZA 03-903
      datum uitspraak vonnis: 24 november 2004 (aj)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      1. Eiser,
      2. Eiseres (echtgenoot van eiser),
      beiden wonende te Woonplaats, 
      eisers in conventie, verweerders in reconventie,
      verder te noemen de heer&lt;Eiser&gt; en mevrouw &lt;Eiseres&gt;, gezamenlijk te noemen &lt;Eisers c.s.&gt;,
      procureur: mr. E.W. Roessingh,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie
      Coöperatieve Rabobank Holten-Markelo U.A.,
      gevestigd te Holten, 
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      verder te noemen Rabobank,
      procureur: mr. G.G. Vermeulen,
      advocaat: mr. H van Haaften te Utrecht.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    &lt;Eisers c.s.&gt; hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding en hebben bij akte stukken overgelegd, waaronder het proces-verbaal van het op 27 maart 2002 gehouden voorlopige getuigenverhoor.
    
    De Rabobank heeft hierna geconcludeerd voor antwoord tevens eis in reconventie.
    
    Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd, zowel in conventie als in reconventie.
    
    Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    In conventie en in reconventie
    	
    
      	Vaststaande feiten	
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
      a. Op 23 mei 1997 heeft de heer &lt;Eiser&gt; een borgtochtovereenkomst gesloten met de Rabobank terzake van schulden van X B.V. aan de Rabobank tot een maximumbedrag van 
      ƒ 150.000,00.
      b. Tot oktober 1998 is de heer &lt;Eiser&gt; bestuurder en, via Beheer Naam Eiser B.V., eigenaar geweest van X B.V..
      c. Eind september/begin oktober 1998 is X B.V. door middel van een aandelenoverdracht verkocht en geleverd aan Admaro Holding B.V.. De heer &lt;Eiser&gt; had vanaf dat moment geen zeggenschap meer over X B.V..
      d. In verband met de aandelenoverdracht wenste de heer &lt;Eiser&gt; de borgtochtovereenkomst te beëindigen. Er zijn toen nadere afspraken gemaakt met de Rabobank.
      e. Op 8 oktober 1998 heeft de Rabobank een fax-bericht gestuurd over de nadere afspraken. Hierin staat onder andere:
      “Rabobank Holten-Markelo is bereid mee te werken aan afbouw van de borgstelling van dhr. en mevrouw &lt;Eiser&gt; op basis van de volgende uitgangspunten:
      Afbouw vindt plaats voor zover het blanco-deel onder de ƒ 150.000,-- daalt; de bepaling van het blanco-deel gebeurt door de Rabobank Holten-Markelo, telkens als een actuele pandlijst debiteurenvorderingen wordt aangeleverd (voorstel: 1x per maand op maandultimo) en een voorraad- en crediteurenlijst wordt verkregen.
      Naast bovengenoemde afspraak dient er uiteraard consensus te zijn met de kopende partij van X B.V. over de verdere financieringsvoorwaarden.”
      f. In de maanden oktober tot en met december 1998 zijn er door debiteuren van X B.V. betalingen gedaan van in totaal ƒ 378.380,17.
      g. In juli 1999 heeft de Rabobank een nieuwe kredietovereenkomst met X B.V. gesloten.
      h. Op 1 november 1999 is de heer &lt;Eiser&gt; bij X B.V. vertrokken.
      i. Op 25 oktober 1999 heeft de heer &lt;Eiser&gt; aan de Rabobank geschreven dat hij er vanuit gaat dat de borgstelling door afbouw is vervallen.
      j. Op 9 november 1999 heeft de Rabobank geschreven dat de heer &lt;Eiser&gt; aansprakelijk blijft voor de leningen, die in juli 1999 aan X B.V. waren verstrekt.
      k. In december 1999 is X B.V. failliet gegaan.
      l. Bij brief van 21 december 1999 heeft Rabobank de heer &lt;Eiser&gt; gesommeerd zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht na te komen.
    
    
    
      Vordering
      2.	&lt;Eisers c.s.&gt; hebben gevorderd te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten borgtochtovereenkomst teniet is gegaan, althans te verklaren voor recht dat de Rabobank aan die overeenkomst geen rechten kan ontlenen wegens schending van haar zorgplicht, dan wel omdat de Rabobank jegens &lt;Eisers c.s.&gt; schadeplichtig is tot het bedrag waarop de Rabobank op grond van de borgtochtovereenkomst een vordering op de heer &lt;Eiser&gt; zou hebben, zodat die vordering door verrekening met de aan &lt;Eisers c.s.&gt; verschuldigde schadevergoeding teniet is gegaan.
      &lt;Eisers c.s.&gt; hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat op grond van de nadere overeenkomst van 8 oktober 1998 de borgtochtovereenkomst teniet is gegaan doordat door de betalingen van de debiteuren in de periode oktober tot en met december 1998 het blanco-deel van de financiering van X B.V. onder de ƒ 150.000,00 is gekomen. De heer &lt;Eiser&gt; heeft verder gesteld dat hij bij de nieuwe kredietovereenkomst van juli 1999 geen toestemming heeft gegeven voor handhaving van de borgtocht, zodat deze op grond van artikel 6:157 lid 2 BW teniet is gegaan. Door de heer &lt;eiser&gt; inlichtingen over de nieuwe kredietovereenkomsten te onthouden, heeft de Rabobank haar zorgplicht geschonden.
    
    
    
      	Verweer en eis in reconventie
      3.	De Rabobank heeft als verweer aangevoerd dat het blanco-deel van de financiering nimmer onder de ƒ 150.000,00 is geweest. De inhoud van de nadere overeenkomst is weergegeven in het fax-bericht van 8 oktober 1998, meer is er niet afgesproken. Door de herfinanciering in 
      juli 1999 is de borgtocht niet gewijzigd. De Rabobank heeft niet onzorgvuldig gehandeld. Het beroep op artikel 6:157 lid 2 BW gaat niet op, omdat dit artikel in de onderhavige casus niet van toepassing is.
      De Rabobank heeft in reconventie gevorderd de heer &lt;Eiser&gt; te veroordelen tot betaling van 
      € 68.067,03 (ƒ 150.000,00) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2000.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing	
    
    4.	Met betrekking tot de nader gemaakte afspraken overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
      4.1	Standpunt van &lt;Eisers c.s.&gt;
      &lt;Eisers c.s.&gt; hebben gesteld dat op grond van de nadere overeenkomst de debiteurenbetalingen er toe hebben geleid dat de borgtochtovereenkomst teniet is gegaan. Volgens &lt;Eisers c.s.&gt; is naast hetgeen is opgenomen in het fax-bericht van 8 oktober 1998 ook afgesproken dat de lopende rekening van X B.V. zou worden geblokkeerd, zodat geen betalingen van deze rekening zouden kunnen plaatsvinden. Verder zou de aflossing worden gekoppeld aan een specifieke debiteurenlijst en gekoppeld aan de betalingen van de debiteuren zou dan aflossing plaatsvinden en zou fasegewijs de privéborg gaan vervallen. De directeur van Marktlink Fusies & Overnames B.V. heeft &lt;Eisers c.s.&gt; bijgestaan bij de onderhandelingen met de Rabobank en de door &lt;Eisers c.s.&gt; gestelde nadere invulling wordt door hem in de brief d.d. 5 december 2000 aan de procureur van &lt;Eisers c.s.&gt; vermeld.
      De heer &lt;Eiser&gt; heeft gesteld dat hij geen invloed heeft op de schuldpositie van X B.V., zodat de overeengekomen afbouw, zoals door de Rabobank gesteld, een lege huls is. &lt;Eisers c.s.&gt; hebben gesteld dat het begrip “afbouw” inhoudt dat er sprake is van een dynamisch, gestaag proces van vermindering. 
    
    
    
      4.2	Standpunt van de Rabobank
      De Rabobank heeft als verweer aangevoerd dat de door &lt;Eisers c.s.&gt; gegeven uitleg niet volgt uit de nader gemaakte afspraken verwoord in het fax-bericht van 8 oktober 1998. De Rabobank heeft gesteld dat hetgeen is overeengekomen in dat fax-bericht is opgenomen. Bij het voorlopig getuigenverhoor d.d. 27 maart 2002 heeft de Rabobankmedewerker Z, die namens de Rabobank de onderhandelingen heeft gevoerd, verklaard: “ik ben ervan uitgegaan dat tussen Rabobank en &lt;Eisers c.s.&gt; gold wat in de fax van 8 oktober 1998 staat”. Rabobankmedewerker Z verwachtte op dat fax-bericht geen reactie van &lt;Eisers c.s.&gt;, zodat geconcludeerd kan worden dat er volgens hem geen andere of nadere afspraken zijn gemaakt. 
      De afbouw moet volgens de Rabobank worden gezien als het verminderen van het blanco-deel door het verbeteren van de liquiditeitspositie van X B.V.. 
    
    
    
      4.3	Overwegingen van de rechtbank
      Partijen verschillen van mening over de inhoud van de nadere afspraken. De vraag die derhalve beantwoord moet worden is wat de inhoud van de nadere overeenkomst is. Nu &lt;Eisers c.s.&gt; zich beroepen op nader gemaakte afspraken, die afwijken van de inhoud van het fax-bericht van 8 oktober 1998, dient voorop te worden gesteld dat het op de weg van &lt;Eisers c.s.&gt; ligt de door hen gestelde inhoud van die nadere afspraken te bewijzen.
      Uit de verklaringen van mevrouw &lt;Eiseres&gt; en de directeur van Marktlink Fusies & Overnames B.V. volgt dat op of omstreeks 9 oktober 1998 is gesproken over blokkade van de rekening van X B.V. en over afbouw van de borgstelling. Blijkens de verklaring van mevrouw &lt;Eiseres&gt; is tijdens het gesprek tussen haar, de directeur van Marktlink Fusies & Overnames B.V. en de Rabobankmedewerker Z ook over de afspraak met betrekking tot het blanco-deel van ƒ 150.000,00 gesproken. De directeur van Marktlink Fusies & Overnames B.V. heeft mevrouw &lt;Eiseres&gt; de betekenis van het begrip blanco-deel uitgelegd, zodat dit ook voor mevrouw &lt;Eiseres&gt; duidelijk was. De rechtbank is van oordeel dat het er niet toe doet of de rekening van X B.V. zou worden geblokkeerd. De borgtochtovereenkomst van 23 mei 1997 ziet immers op alle door de Rabobank verstrekte en te verstrekken geldleningen en rekening-courant kredieten en niet op een deelschuld. Het blanco-deel van de financiering moet dan ook in dit licht bezien worden. De Rabobank heeft niet weersproken dat in de periode van oktober tot en met december 1998 door debiteuren een bedrag van ƒ 378.380,17 is betaald, maar heeft aangevoerd dat die betalingen kredietruimte hebben opgeleverd en dat die ruimte door X B.V. is benut. De rechtbank is van oordeel dat de borg enkel en alleen dient als zekerheid voor de Rabobank. Het is voor X B.V. bedrijfseconomisch onmogelijk om de volledige debiteurenbetalingen in mindering te brengen op het blanco-deel van de financiering. Het is immers voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van X B.V. noodzakelijk kredietruimte te benutten; zonder geld kan er niet geproduceerd worden. Onder afbouw moet naar het oordeel van de rechtbank in casu worden verstaan: het naar mate het bedrijfseconomisch beter gaat met X B.V. geleidelijk beëindigen van het blanco-deel van de financiering. Een andere uitleg van de nadere overeenkomst ligt onder de gegeven omstandigheden niet voor de hand. 
      Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de afgelegde verklaringen niet dat de gehele betalingen van de debiteuren in mindering moeten worden gebracht op het blanco-deel van de financiering. Hieraan doet niet af dat de heer &lt;Eiser&gt; vanaf oktober 1998 geen invloed meer had op de schuldpositie van X B.V.. De heer &lt;Eiser&gt; heeft X B.V. verkocht door de aandelenoverdracht en hij had zich op dat moment moeten bedenken wat de gevolgen hiervan konden zijn. De borgovereenkomst is niet teniet gegaan door de betalingen van debiteuren.
    
    
    5.	&lt;Eisers c.s.&gt; hebben gesteld dat sprake is van een particuliere borgtocht en dat de heer &lt;Eiser&gt; de borgtochtovereenkomst op 25 oktober 1999 heeft opgezegd. De Rabobank heeft gesteld dat sprake is van een zakelijke borgtocht en dat deze niet door toedoen van de heer &lt;eiser&gt;, te weten de verkoop van X B.V., kan veranderen in een particuliere borgtocht. De rechtbank overweegt dienaangaande dat de heer &lt;Eiser&gt; bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst bestuurder van X B.V. was. Op grond van artikel 7:857 BW en het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder c, derde gedachtestreepje van de ten deze toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992 was er op dat moment geen sprake van een particuliere borgtocht. De bescherming die de wet biedt aan de particuliere borg is ontstaan uit het gegeven dat de particuliere borg de borgtocht veelal niet uit zakelijke maar uit persoonlijke overwegingen aangaat. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een particuliere danwel een zakelijke borgtocht is de status van de borg op het moment van aangaan van de overeenkomst bepalend. Er is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen reden om af te wijken van het “aangaan” zoals opgenomen in de tekst van artikel 7:857 BW. De borgtocht is derhalve niet door opzegging teniet gegaan.
    
    6.	&lt;Eisers c.s.&gt; hebben gesteld dat de borgtochtovereenkomst op grond van artikel 6:157 lid 2 BW teniet is gegaan, omdat de heer &lt;eiser&gt; geen toestemming heeft gegeven voor de financieringsafspraken die de Rabobank in juli 1999 met X B.V. heeft gemaakt. Genoemd artikel heeft betrekking op het overgaan van een schuld. Daarvan is in casu geen sprake, omdat de schuld op X B.V. blijft rusten. Bovendien volgt uit artikel 2, lid 2 Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992 dat de borg aan wijzigingen in de structuur van de financiering, zoals in casu het geval is, geen recht kan ontlenen om zich van zijn borgtocht ontslagen te achten. De borgtochtovereenkomst is derhalve niet tenietgegaan op grond van artikel 6:157 lid 2 BW danwel door analoge toepassing van dat artikel op grond van de redelijkheid en billijkheid.
    
    7.	Met betrekking tot de zorgvuldigheidsplicht op grond van de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Bankiersvereniging overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
      Standpunt van &lt;Eisers c.s.&gt;
      7.1	&lt;Eisers c.s.&gt; hebben gesteld dat de Rabobank haar zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden. Zij hebben daartoe gesteld dat de Rabobank &lt;Eisers c.s.&gt; behoorlijk op de hoogte had dienen te brengen van het totale beeld van het risico waarbij alle relevante gegevens hadden behoren te worden verschaft. Deze zorgvuldigheidsplicht is gebaseerd op de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Bankiersvereniging. De Rabobank heeft de heer &lt;Eiser&gt; niet geïnformeerd over de debiteurenbetalingen, het verloop van de afbouw en de herfinancieringsafspraken van juli 1999. 
    
    
    
      Standpunt van de Rabobank
      7.2	Met betrekking tot de herfinancieringsafspraken van juli 1999 heeft de Rabobank aangevoerd dat het er op neer komt dat er een herschikking heeft plaatsgevonden van de totale schuld van X B.V. aan de Rabobank. De situatie voor de heer &lt;Eiser&gt; is na de herfinanciering niet veranderd.
    
    
    
      Overwegingen van de rechtbank
      7.3	&lt;Eisers c.s.&gt; hebben niet weersproken dat de herfinanciering neer kwam op een herschikking van de totale schuld aan Rabobank. De stelling van de heer &lt;Eiser&gt; dat zijn positie door de herfinanciering is verslechterd is naar het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk. Door de herschikking van de totale schuld zijn &lt;Eisers c.s.&gt; geen mogelijkheden richting de X B.V.-bestuurders ontnomen en op grond van de Algemene Voorwaarden voor Borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992 kan de wijziging in de financieringsstructuur niet leiden tot het tenietgaan van de borgtochtovereenkomst. Bij de aandelenoverdracht hebben &lt;Eisers c.s.&gt; zich laten bijstaan door een deskundige, De directeur van Marktlink Fusies & Overnames B.V.. Hij heeft geen reden gezien om te waarschuwen of om op het fax-bericht van 8 oktober 1998 te reageren. In juli 1999 was de heer &lt;Eiser&gt; nog werkzaam voor X B.V., waar hij zich blijkens de door &lt;Eisers c.s.&gt; overgelegde koopovereenkomst met betrekking tot X B.V. onder andere bezig zou houden met het innen van vorderingen op dubieuze debiteuren. De rechtbank is van oordeel dat het duidelijker zou zijn geweest als de Rabobank de heer &lt;Eiser&gt; bijvoorbeeld maandelijks op de hoogte zou hebben gesteld van het saldo van de debiteurenbetalingen en het verloop van de afbouw. Nu echter, zoals reeds onder 4 is overwogen, het blanco-deel van de financiering nimmer minder is geweest dan ƒ 150.000,00 moet worden vastgesteld dat &lt;Eisers c.s.&gt; geen schade hebben geleden door het ontbreken van mededelingen over de debiteurenbetalingen en het verloop van de afbouw. De rechtbank is van oordeel dat, als er al sprake zou zijn van schending van de zorgplicht, dit er niet toe leidt dat de Rabobank geen rechten meer kan ontlenen aan de borgtochtovereenkomst of schadeplichtig is jegens &lt;Eisers c.s.&gt;.
    
    
    8.	Nu de vordering in conventie moet worden afgewezen, dient de vordering in reconventie te  worden toegewezen.
    
    9.	Als de in het ongelijk gestelde partij zullen &lt;Eisers c.s.&gt; in de kosten van het geding worden veroordeeld. 
     
    	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In conventie
    
    I.	Wijst de vordering van &lt;Eisers c.s.&gt; af.
    
    II.	Veroordeelt &lt;Eisers c.s.&gt; in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank begroot op € 205,00 aan verschotten en € 2.235,00 aan het salaris van de procureur.
    
    In reconventie
    
    
      III.	Veroordeelt de heer &lt;Eiser&gt; tot betaling aan de Rabobank van € 68.067,03
      (zegge: achtenzestigduizend en zevenenzestig euro en drie eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 januari 2000 tot aan de dag van algehele voldoening.
    
    
    IV.	Veroordeelt de heer &lt;Eiser&gt; in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op nihil aan het salaris van de procureur.	
    
    V.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Moes, Zweers en Haarhuis en is op 
      24 november 2004 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.