ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1403, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2012, HV 200.099.733-02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 15 Verordening Brussel II bis, verwijzing door het hof van beroep van Antwerpen; 1:253a Bw; geen contra-indicatie voor beperkte onbegeleide omgang met de vader; 1:377a Bw: geen nauwe persoonlijke betrekking grootouders-kleinkind; procedure zonder bijstand van een advocaat.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 10 april 2012
      Zaaknummer: HV 200.099.733/02
      Zaaknummer eerste aanleg: 2011/490
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Moeder],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.A. de Voort,
    
    
    tegen
    
    
      [Vader],
      wonende te [woonplaats]
      en 
      [Grootvader]
      en
      [Grootmoeder],
      beiden wonende te [woonplaats],
      verweerders in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader respectievelijk de grootouders.
    
    
    Na verwijzing van het Hof van Beroep van Antwerpen bij eindarrest van 23 december 2011. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de jeugdrechtbank van Antwerpen van 17 mei 2011 en het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 23 december 2011.
     
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof van beroep van Antwerpen op 15 juli 2011, heeft de moeder primair verzocht de zaak met toepassing van artikel 15 Verordening Brussel II bis te verwijzen naar dit hof en in afwachting hiervan het omgangsrecht van de vader op te schorten. Subsidiair heeft zij verzocht het vonnis van 17 mei 2011 te vernietigen en de oorspronkelijke vorderingen van de vader en de grootouders ongegrond te verklaren.
    
    
      2.2. Bij conclusie, ingekomen ter griffie van het hof van beroep op 28 november 2011, hebben de vader en de grootouders verzocht het hoger beroep van de moeder ongegrond te verklaren. Tevens hebben zij incidenteel appel ingesteld en verzocht het vonnis van 17 mei 2011 te vernietigen, voor zover het betreft:
      a. de verplichte aanwezigheid van de grootouders bij de uitoefening van het omgangsrecht met de hierna genoemde [zoon] en te bepalen dat de vader een zelfstandig omgangsrecht heeft met [zoon] onafhankelijk van welke derde dan ook;
      b. de huidige ‘haal- en brengregeling’ in verband met het omgangsrecht en te bepalen dat in verband met die ‘haal- en brengregeling’ de moeder [zoon] voortaan naar de vader en de grootouders brengt en weer ophaalt na afloop van het bezoekrecht of een dusdanige ‘haal- en brengregeling’ vast te stellen die het hof onder de huidige omstandigheden - te weten de sinds juni 2011 keer op keer door de vader en de grootouders gemaakte vergeefse autoritten Groningen-Zundert-Groningen - redelijk lijkt.
      c. de dwangsom ten nadele van de moeder en deze te bepalen op € 500,- voor iedere dag dat [zoon] niet conform het bij vonnis opgelegde omgangsrecht bij de vader verblijft.
      Daarnaast hebben zij onder meer de vernietiging gevorderd van een aantal eerder tussen partijen gewezen vonnissen van de jeugdrechtbank van Antwerpen en van een vonnis van de rechtbank Groningen van 27 september 2011. Subsidiair hebben zij verzocht deze zaak te verwijzen naar het gerechtshof Leeuwarden.
    
    
    
      2.3. Het hof van beroep te Antwerpen heeft bij arrest van 23 december 2011 dit hof verzocht op grond van artikel 15 lid 1 sub b Verordening Brussel II bis zijn bevoegdheid overeenkomstig lid 5 uit te oefenen.
      Op dit verzoek van het hof van beroep heeft dit hof bij separate beschikking (HV 200.099.733/01) beslist en de bevoegdheid aanvaard.
    
    
    2.4. Bij aanvullend beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 24 februari 2012, heeft de moeder verzocht de vader en de grootouders in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren althans deze verzoeken als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen en het bestreden vonnis te vernietigen. Tevens heeft de moeder een incident opgeworpen waarin zij heeft verzocht de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis te schorsen totdat het hof onherroepelijk heeft beslist.
    
    2.5. Bij brief met bijlagen, ingekomen ter griffie op 24 februari 2012, heeft de vader zijn incidentele verzoeken uitgebreid in die zin dat hij thans ook verzoekt om gijzeling van de moeder en om de maatregel van lijfsdwang indien de moeder in gebreke blijft om aan de omgangsregeling te voldoen. 
    
    
      2.6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 maart 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. De Voort;
      - de vader;
      - de grootouders.
    
    
    Na door de voorzitter van het hof voorgehouden te zijn dat, anders dan in België het geval is, in Nederland in procedures als de onderhavige verplichte procesvertegenwoordiging geldt en partijen zich bij het verrichten van formele proceshandelingen, zoals het indienen van verzoekschrift of verweerschrift, moeten laten vertegenwoordigen door een advocaat, hebben de vader en de grootouders uitdrukkelijk verklaard de zaak zonder advocaat te willen voortzetten. De consequentie van deze opstelling betekent dat vaders aanvullende verzoeken zoals verwoord in voormelde brief van 24 februari 2012, buiten beschouwing dienen te blijven, hetgeen de vader aanleiding heeft gegeven die verzoeken in te trekken. Deze verzoeken behoeven derhalve geen verdere bespreking.
    
    
      2.7. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het procesdossier in eerste aanleg;
      - het procesdossier in hoger beroep;
      - het faxbericht van de advocaat van de vrouw d.d. 24 februari 2012;
      - het ter zitting door de grootmoeder vaderszijde overgelegd schrijven d.d. 6 maart 2012.
    
    
    3. De beoordeling
    
    Ontvankelijkheid grootouders
    
    3.1.1. De moeder heeft verzocht de grootouders in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren. Nu de zaak in Nederland wordt voortgezet zal het hof de ontvankelijkheid van de grootouders aan het Nederlandse recht dienen te toetsen. 
    
    3.1.2. Ingevolge lid 2 van artikel 1:377a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) stelt de rechter - voor zover hier van belang - op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast, dan wel ontzegt al dan niet voor bepaalde tijd het recht op omgang.
    
    3.1.3. Het hof overweegt dat voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de grootouders tot vaststelling van een omgangsregeling met [zoon] vereist is - zoals uit voornoemd wetsartikel blijkt - dat tussen hen en [zoon] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, welk begrip op één lijn te stellen is met ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM. Naar Nederlands recht is het bestaan van een familierechtelijke betrekking op zich niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van ‘family life’. Tevens zal immers moeten blijken van bijkomende omstandigheden waaruit die nauwe persoonlijke betrekking volgt. 
    
    
      3.1.4. Het hof is van oordeel dat de grootouders onvoldoende concrete feiten hebben gesteld waaruit die bijkomende omstandigheden zouden moeten blijken.
      Uit de stukken is gebleken dat de grootouders [zoon] tot vijf jaar na zijn geboorte nauwelijks hebben gezien en dat zij sinds maart/april 2010, toen [zoon] al bijna vijf jaar was, slechts enkele keren contact met hem hebben gehad. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de grootouders ten aanzien van [zoon] slechts een zeer beperkte rol als grootouders hebben vervuld en dat er derhalve geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hen en [zoon]. Dit betekent dat het hof de grootouders alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun inleidend verzoek. 
    
    
    Ontvankelijkheid verzoeken in incidenteel appel
    
    3.2. De vader heeft in incidenteel appel, behalve vernietiging van het bestreden vonnis, onder meer vernietiging verzocht van een aantal eerder tussen partijen gewezen vonnissen van de jeugdrechtbank van Antwerpen, alsmede van een vonnis van de rechtbank Groningen van 27 september 2011. Zoals de voorzitter van het hof de vader ter zitting reeds heeft voorgehouden, verklaart het hof de vader in zijn incidentele verzoeken, behoudens zijn verzoek met betrekking tot het bestreden vonnis, niet-ontvankelijk.
    
    In het principaal en incidenteel appel:
    
    
      3.3. Partijen hebben van medio 2002 tot medio 2005 een affectieve relatie gehad.
      Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] [zoon] (hierna: [zoon]) geboren.
      De vader heeft [zoon] erkend. 
      [zoon] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
    
    
    3.4. Bij vonnis van 20 november 2009 heeft de jeugdrechtbank van Antwerpen, voor zover thans van belang, bepaald dat de vader en de moeder het ouderlijk gezag over de persoon en het beheer van de goederen van [zoon] gezamenlijk uitoefenen.
    
    3.5. Bij het bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis heeft de jeugdrechtbank aan de vader een omgangsrecht toegekend waarbij de vader - in aanwezigheid van (één van) de grootouders vaderszijde - gedurende het eerste weekend van de maand van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur en tijdens de helft van de schoolvakanties omgang heeft met [zoon]. Tevens is een dwangsom opgelegd van € 250,- (met een maximum van € 25.000,- ) ten nadele van de moeder voor iedere dag dat [zoon] niet conform het beschreven omgangsrecht bij de vader verblijft. Verder is bepaald dat de vader het recht heeft om telefonisch contact met [zoon] op te nemen in de weken dat hij geen omgangsrecht heeft, telkens op woensdag tussen 18.00 en 19.00 uur. 
    
    3.6. De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. Ook de vader is van de beslissing in (incidenteel) hoger beroep gekomen.
    
    
      3.7. De moeder voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan. 
      Uit de inhoud van het verslag van dr. [psychiater] (psychiater), het verslag van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) en de getuigenverklaring van mevrouw [directeur], directeur van Het Huis, (omgangshuis), blijkt duidelijk dat de vader van [zoon] niet zonder toezicht omgang kan hebben met [zoon]. De vader lijdt een chaotisch leven waarin structuur en regelmaat totaal ontbreken. De moeder is bang dat de vader geen toezicht houdt op [zoon]. Daarnaast zijn de stemmingswisselingen en het soms explosieve reageren van de vader een zorg voor de moeder. Zij is altijd akkoord gegaan met contacten tussen de vader en [zoon], maar vraagt wel dat deze in een voldoende veilige en gestructureerde omgeving, zoals het omgangshuis van Tender, kunnen plaatsvinden. De moeder acht omgang uitsluitend onder de hiervoor genoemde voorwaarden in het belang van [zoon].
    
    
    
      3.8. De vader voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan. 
      Er is geen reden te veronderstellen dat de veiligheid van [zoon] in het geding komt bij onbegeleide omgang van de vader met [zoon]. De vader bestrijdt in dit opzicht uitdrukkelijk de rapportage van dr. [psychiater] alsmede de verklaringen van mevrouw [directeur]. De vader wijst er op dat de moeder het de vader en zijn familie al jarenlang onmogelijk maakt een normale omgang met [zoon] te hebben. 
    
    
    3.9. Het hof overweegt als volgt. 
     
    3.9.1. Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. In deze wet is in geschillen waarbij de ouders gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen, de terminologie gewijzigd, in die zin dat de rechter in plaats van een regeling inzake de omgang een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan vaststellen, welke regeling onder andere een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken kan omvatten. Het hof zal in het hiernavolgende dan ook de term zorgregeling hanteren in plaats van omgangsregeling. 
    
    3.9.2. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
    
    3.9.3. Tussen de moeder en de vader is in geschil op welke wijze de verdeling van zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [zoon] dient te worden vastgesteld. 
    
    3.9.4. De moeder benoemt als voornaamste contra-indicatie voor onbegeleid contact van de vader met [zoon] haar angst dat de veiligheid van [zoon] in het geding is, enerzijds doordat de vader onvoldoende toezicht houdt op [zoon] anderzijds door het explosief kunnen reageren van de vader. Zij baseert zich hierbij zowel op de rapportage van forensisch psychiater dr. [psychiater], de verklaringen van mevrouw [directeur] als op haar persoonlijke ervaringen met de vader. Contra-indicaties aan de zijde van de [zoon] worden door de moeder niet genoemd. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist. 
    
    3.9.5. Het hof is van oordeel dat, hoewel uit de - door de vader uitvoerig bestreden - inhoud van voornoemde rapportage en getuigenverklaring een contra-indicatie kan worden gelezen voor een uitgebreide zorgregeling, deze een beperkte zorgregeling niet in de weg staat. De door respectievelijk dr. [psychiater] en mevrouw [directeur] gestelde pedagogische tekortkomingen en persoonlijkheidsproblematiek van de vader verzetten zich mogelijk tegen een ruime toedeling van de zorg- en opvoedingstaken aan de vader. Echter, in de gestelde tekortkomingen ziet het hof niet een bevestiging van het standpunt van de moeder dat de situatie bij de vader voor [zoon] zo onveilig is dat ook een beperkte onbegeleide zorgregeling niet kan worden vastgesteld. Daarbij geldt voor zowel de rapportage als de verklaring dat deze, gelet op het tijdsverloop, - het rapport van dr. [psychiater] dateert uit 2009, de verklaring van mevrouw [directeur] uit 2008 - aan houdbaarheid hebben ingeboet. Hierbij is tevens van belang dat [zoon] inmiddels de lagere schoolleeftijd heeft bereikt, waar de conclusies van voornoemde deskundigen zijn toegesneden op het contact van de vader met een driejarige peuter. 
    
    3.9.6. Ook de moeder zelf heeft, naar het oordeel van het hof, onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de veiligheid van [zoon] in het geding is wanneer hij onbegeleid bij de vader verblijft. De door de moeder gestelde ongewenste gedragingen van de vader zijn bovendien voor een groot deel terug te voeren op het feit dat hij, als betrokken vader, al langere tijd geen omgang met [zoon] heeft gehad. Vanuit [zoon] zijn er geen contra-indicaties voor een onbegeleide omgang met de vader. Ook uit het onderzoek van de raad blijken geen belemmeringen voor contact tussen de vader en [zoon]. 
    
    
      3.10. Nu het hof niet is gebleken van een contra-indicatie voor een - in omvang beperkte - onbegeleide zorgregeling, zal het hof omtrent de verdeling van zorg- en opvoedingstaken een regeling vaststellen als na te melden, die het hof in het belang van [zoon] wenselijk voorkomt. 
      In deze beperkte onbegeleide zorgregeling past ook een vakantieregeling zoals hierna onder rubriek 4 bepaald.
    
    
     
    Haal- en brengregeling
    
    3.11. De vader heeft in incidenteel appel verzocht de door de jeugdrechtbank vastgestelde ‘haal- en brengregeling’ in verband met het omgangsrecht te vernietigen en te bepalen dat de moeder [zoon] voortaan brengt en weer ophaalt. 
    
    3.11.1. Het hof is van oordeel dat, nu het de keuze van de vader is geweest om om voor hem moverende redenen terug te keren naar Groningen en mitsdien op grote afstand van [zoon] te gaan wonen, het ook de vader is die het halen en brengen in het kader van de zorgregeling voor zijn rekening dient te nemen. Het hof zal tevens bepalen dat de overdracht van [zoon] bij het halen en brengen uitsluitend dient te geschieden in aanwezigheid van de vader en de moeder, zulks in verband met spanningen in het verleden tijdens de overdracht.
    
    Dwangsom 
     
    3.12. Gebleken is dat de moeder de in het bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis vastgestelde zorgregeling niet nakomt. Het hof zal de door de jeugdrechtbank opgelegde dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat de moeder de vastgestelde zorgregeling niet nakomt, met een maximum van € 25.000,-, dan ook handhaven. Voor een verhoging van de dwangsom naar € 500,- , zoals door de vader in incidenteel appel verzocht, ziet het hof thans geen aanleiding. Het daartoe strekkende verzoek van de vader wordt mitsdien afgewezen. 
    
    Schorsing
    
    3.13. Nu bij deze beschikking op het verzoek in de hoofdzaak wordt beslist, heeft de moeder geen belang meer bij een beslissing op haar incidenteel verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis. Het hof zal het schorsingsverzoek daarom afwijzen. 
    
    3.14. Vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    verklaart de grootouders alsnog niet-ontvankelijk in het door hen ingediend inleidend verzoek tot omgang;
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn incidentele verzoeken anders dan zijn verzoek met betrekking tot de bij vonnis van de jeugdrechtbank van Antwerpen van 17 mei vastgestelde zorgregeling;
    
    stelt omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder met betrekking tot [zoon], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats], de volgende regeling vast: 
     
    
      de vader en [zoon] zijn gerechtigd tot contact met elkaar:
      - gedurende het eerste volle weekend van iedere maand van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur;
      - tijdens de zomervakantie een week in de maand juli en een week in de maand augustus, in onderling overleg te bepalen en bij gebrek aan akkoord, de eerst week van de maanden juli en augustus, telkens van de eerste zaterdag van de maand om 10.00 uur tot de tweede daaropvolgende zondag om 17.00 uur;
      - tijdens de kerst- en paasvakanties:
      in de even jaren: de eerste week, vanaf de eerste zaterdag van de vakantie om 10.00 uur tot de tweede daaropvolgende zondag om 17.00 uur,
      - in de oneven jaren: de tweede week, vanaf de tweede zaterdag van de vakantie om 10.00 uur tot de derde zondag van de vakantie om 17.00 uur;
      - tijdens de herfst- en krokusvakanties:
      in de even jaren: de herfstvakantie, vanaf de eerste zaterdag van de vakantie om 10.00 uur tot de tweede daaropvolgende zondag om 17.00 uur,
      in de oneven jaren: de krokusvakantie, vanaf  de eerste zaterdag van de vakantie om 10.00 uur tot de tweede daaropvolgende zondag om 17.00 uur;
    
    
    bepaalt dat de vakantieregeling een aanvang neemt in de maand juli 2012;
    
    bepaalt dat de vader [zoon] bij de uitvoering van de zorgregeling bij de moeder haalt en brengt; 
    
    bepaalt dat de overdracht van [zoon] uitsluitend in aanwezigheid van de vader en de moeder plaatsvindt;
    
    bepaalt dat de moeder voor iedere niet-nakoming of gedeeltelijke niet-nakoming van de aan haar betekende beschikking een dwangsom van € 250,-- per dag verbeurt, zulks tot een maximum van € 25.000,-; 
    
    bepaalt dat de vader het recht heeft om wekelijks op woensdag tussen 18.00 en 19.00 uur telefonisch contact op te nemen met [zoon];
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.C.G. Brants, C.D.M. Lamers en E.F.G.M. Gelderman en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2012.