ECLI:NL:RBROT:2009:BI0580, Rechtbank Rotterdam, 08-04-2009, 292253 / HA ZA 07-2425
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: dwaling; voor rekening van dwalende ogv omstandigheden van het geval.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 292253 / HA ZA 07-2425
    
    Uitspraak: 8 april 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid 
      COÖPERATIEVE RABOBANK ‘HOEKSE WAARD’ U.A.,
      gevestigd te Puttershoek, gemeente Binnenmaas,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      DE TOWER VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Dirksland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. N. Lagerweij.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "de Rabobank" respectievelijk "De Tower".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 18 september 2007, met producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
      reconventie;
      -	conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
      reconventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
      reconventie;
      -	conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1 De Rabobank heeft aan [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) twee geldleningen verstrekt. 
      Als zekerheid voor de terugbetaling van deze geldleningen heeft de Rabobank een eerste en tweede hypotheekrecht verkregen op het aan [persoon 1] in eigendom toebehorende appartement aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het appartement). Omdat [persoon 1] in gebreke is met de voldoening van de verschuldigde rentetermijnen op de aan haar verstrekte geldleningen heeft de Rabobank de parate executie (veiling) van het appartement aangezegd. 
    
    
    
      2.2 Op de veiling van het appartement zijn van toepassing de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (AVVE 2006) en de Bijzondere Veilingvoorwaarden, zoals opgenomen in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007. In deze akte is het appartement als volgt omschreven:
      “Het appartementsrecht te [woonplaats], [adres], kadastraal bekend [kadastrale aanduiding], rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de vier-kamerwoning op de tweede woonlaag met berging in de kelderverdieping en verder toebehoren, alsmede een onverdeeld vier/tweeënveertigste (4/42) aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het gebouw met toebehoren en erf te [woonplaats], [adressen], ten tijde van de splitsing kadastraal bekend [kadastrale aanduiding 2].”
    
    
    2.3 De veiling van het appartement heeft plaatsgevonden op 12 juni 2006, zulks ten overstaan van [de notaris] (hierna: de notaris), met als resultaat dat voor het appartement € 180.000,= is geboden door De Tower. Na beraad heeft de Rabobank op 13 juni 2007 ten overstaan van de notaris verklaard dat zij overgaat tot gunning van het appartement aan De Tower. Met de gunning is de koopovereenkomst betreffende het appartement tussen partijen tot stand gekomen.
    
    2.4 Vanwege het tekortschieten van De Tower in de nakoming van haar betalingsverplichting ex artikel 10 lid 1 onder a en b van de AVVE 2006 respectievelijk artikel 10 van de Bijzondere Veilingvoorwaarden – te weten de verplichting tot (tijdige) betaling van de overdrachtsbelasting, de veilingkosten en de waarborgsom gelijk aan 10% van de koopsom – heeft de notaris bij brief d.d. 11 juli 2007 De Tower gesommeerd om haar betalingsverplichting alsnog binnen drie dagen na te komen. Aan die sommatie heeft De Tower geen gevolg gegeven.
    
    
      2.5 Bij brief d.d. 20 juli 2007 heeft de notaris De Tower als volgt bericht:
      “In vervolg op mijn schrijven van 11 juli j.l. deel ik u hierbij mee, dat de Rabobank (…) bij monde van haar advocaat heeft laten weten de koopovereenkomst betreffende de [adres] te [woonplaats] te ontbinden. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 22 lid 2 letter b van de Algemene Veilingvoorwaarden 2006 bent u een boete verschuldigd van 15% van de koopsom, zijnde 
      € 27.000,00.”
    
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      De vordering luidt - verkort en zakelijk weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad De Tower te veroordelen tot betaling van € 27.000,= met rente en kosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Rabobank aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 De koopovereenkomst is bij brief d.d. 20 juli 2007 ontbonden, zodat De Tower een boete verschuldigd is van 15% van de koopsom, zijnde € 27.000,= (vide artikel 22 lid 2 letter b van de AVVE 2006).
    
    
      3.2 Naast de boete maakt de Rabobank (ex artikel 6:96 lid 2 BW) tevens aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, conform rapport Voorwerk II begroot op 
      € 1.158,= en voorts op wettelijke rente vanaf 24 juni 2007, althans vanaf de dag der dagvaarding.
    
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de Rabobank in de kosten van het geding.
    
    
    De Tower heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 De koopovereenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling. De Tower verkeerde bij het aangaan van de koopovereenkomst in de onjuiste veronderstelling dat het appartement zich uitstrekt over twee woonlagen, terwijl het om een appartement op één woonlaag gaat. Deze onjuiste veronderstelling is te wijten aan (een) inlichting(en) van de Rabobank en/of de notaris. De omschrijving van het appartement in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007 voldoet niet aan de in het rechtsverkeer daaraan te stellen eisen (vide artikel 1 lid 1 en 3 van de AVVE 2006). Bovendien heeft de notaris voor aanvang van de veiling op 12 juni 2007 op een vraag van het kopend publiek in de zaal de (onjuiste) mededeling gedaan dat het appartement zich uitstrekt over twee woonlagen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou De Tower de koopovereenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) hebben gesloten.
    
    4.2 De ontbindingsverklaring van 20 juli 2007 mist haar werking, nu deze verklaring niet afkomstig is van de tot ontbinding gerechtigde (de Rabobank) maar van de notaris. Bovendien is de Rabobank tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis tot levering van een appartement dat zich uitstrekt over twee woonlagen, zodat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de Rabobank en haar mitsdien de bevoegdheid tot ontbinding niet toekomt. Ten slotte rechtvaardigt de tekortkoming van De Tower, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding van de koopovereenkomst met haar gevolgen niet.
    
    4.3 De billijkheid eist dat de bedongen boete wordt gematigd tot nihil, althans tot een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen. De Rabobank heeft geen schade geleden doordat de koop niet is doorgegaan, althans heeft niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht (vide artikel 22 lid 4 van de AVVE 2006).
    
    4.4 De gevorderde buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente worden betwist.
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      5.1 De vordering luidt - verkort en zakelijk weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de koopovereenkomst te vernietigen, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding.
    
    
    5.2 Aan deze vordering heeft De Tower ten grondslag gelegd hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd (zie onder 4.1).
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van De Tower in de kosten van het geding.
    
    
    Naast hetgeen de Rabobank in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    6.1 De omschrijving van het appartement in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007 is duidelijk, althans laat geen ruimte om te veronderstellen dat het gaat om een appartement dat zich uitstrekt over twee woonlagen en voldoet bovendien aan de in het rechtsverkeer daaraan te stellen eisen. 
    
    6.2 Betwist wordt dat de notaris voor aanvang van de veiling op 12 juni 2007 op een vraag van het kopend publiek in de zaal de (onjuiste) mededeling heeft gedaan dat het appartement zich uitstrekt over twee woonlagen. 
    
    6.3 De dwaling waarin De Tower stelt te hebben verkeerd, is het gevolg van onvoldoende onderzoek door De Tower, zodat de dwaling voor haar rekening dient te blijven.
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie
    
    
    7.1 Het gaat in dit geding in de kern om de vraag of De Tower zich met recht kan beroepen op dwaling. Ter onderbouwing van haar stelling dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling heeft De Tower (onder meer) verwezen naar de wijze waarop het appartement in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007 is omschreven (zie onder 2.2). 
    
    7.2 In de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007 is het appartement als volgt omschreven: “rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de vier-kamerwoning op de tweede woonlaag met berging in de kelderverdieping”. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze bewoordingen onmiskenbaar dat de berging behorende bij het appartement op de kelderverdieping is gelegen en dat de 4-kamerwoning op de tweede woonlaag is gelegen; met andere woorden: het gaat om een appartement dat zich uitstrekt over één woonlaag. 
    
    
      7.3 Ter onderbouwing van haar stelling dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling heeft De Tower voorts verwezen naar de – volgens De Tower onjuiste – mededeling die de notaris voor aanvang van de veiling op 12 juni 2007 op een vraag van het kopend publiek heeft gedaan. Niet in geschil is dat de mededeling van de notaris aan de Rabobank als diens opdrachtgever moeten worden toegerekend. Bij conclusie van antwoord heeft De Tower gesteld dat de notaris voor aanvang van de veiling heeft medegedeeld “dat het bij het onderhavige appartement ging om een appartement op twee verdiepingen: namelijk op de tweede woonlaag met een berging in de kelderverdieping”. 
      Bij conclusie van dupliek heeft De Tower deze stelling gecorrigeerd. 
      Aldaar heeft zij gesteld dat de notaris voor aanvang van de veiling heeft medegedeeld “dat het appartement betrekking had op twee verdiepingen met twee woonlagen, althans zich uitstrekte over twee verdiepingen met woongedeelten”. De Rabobank heeft deze gecorrigeerde stelling gemotiveerd betwist. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door de Rabobank staat in deze procedure niet vast dat de notaris deze mededeling heeft gedaan, zodat in beginsel bewijsvoering aan de orde zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank dient de door De Tower gestelde dwaling echter op hierna te bespreken gronden voor haar rekening te blijven, zodat bewijsvoering achterwege kan blijven en het desbetreffende aanbod van De Tower zal worden gepasseerd.
    
    
    
      7.4 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van De Tower dat de notaris voor aanvang van de veiling heeft medegedeeld “dat het appartement betrekking had op twee verdiepingen met twee woonlagen, althans zich uitstrekte over twee verdiepingen met woongedeelten” is de vraag vervolgens welke betekenis daaraan moet worden toegekend. Naar het oordeel van de rechtbank is de omschrijving van het appartement in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007 zodanig duidelijk – dat wil zeggen: niet voor meerderelei uitleg vatbaar – dat De Tower er op basis van een eventuele verspreking van de notaris niet zonder meer op had mogen vertrouwen dat sprake was van een appartement dat zich uitstrekt over twee woonlagen. Immers, indien sprake zou zijn van een appartement dat zich uitstrekt over twee woonlagen, zou de omschrijving van het appartement in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007 evident onjuist zijn. In dat geval had het op de weg van De Tower – als professionele vastgoedonderneming – gelegen om de notaris op die discrepantie te wijzen. Aangenomen mag immers worden dat De Tower zich er reeds voorafgaande aan de veiling van heeft vergewist welk registergoed zou worden geveild. Het lag in dat geval niet in de rede om 
      – naar De Tower blijkbaar heeft gedaan – zonder meer te veronderstellen dat de omschrijving van het appartement in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007 onjuist was en dat de mededeling van de notaris voor aanvang van de veiling juist was. Integendeel, het lag in dat geval veeleer in de rede de notaris op genoemde discrepantie te wijzen en om nadere uitleg te vragen. Gesteld noch gebleken is dat De Tower dat heeft gedaan.
    
    
    7.5 Ter onderbouwing van haar stelling dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling heeft De Tower ten slotte gesteld dat zij er reeds voorafgaande aan de veiling van uitging dat het ging om een appartement dat zich uitstrekt over twee woonlagen. De dwaling waarin De Tower stelt te hebben verkeerd, is in dat geval echter niet te herleiden tot enigerlei (onjuiste) mededeling van de notaris, maar tot een evident onjuiste interpretatie door De Tower van de omschrijving van het appartement in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007, zodat de dwaling – ook in dat geval – voor rekening van De Tower behoort te blijven.
    
    7.6 De stellingen van De Tower die erop neerkomen dat de omschrijving van het appartement in de Bijzondere Veilingvoorwaarden, zoals opgenomen in de akte van Vaststelling Veilingvoorwaarden d.d. 25 mei 2007, niet voldeed aan in het rechtsverkeer daaraan te stellen eisen, kunnen buiten behandeling blijven nu gesteld noch gebleken is dat De Tower daardoor in dwaling is komen te verkeren. 
    
    
      7.7 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van De Tower op dwaling wordt verworpen. Dit brengt tevens mee dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de Rabobank. 
      De Tower grondt dat verweer immers op de stelling dat de Rabobank gehouden zou zijn een appartement te leveren dat zich uitstrekt over twee woonlagen. Een dergelijke verplichting vloeit voor de Rabobank echter niet uit de koopovereenkomst voort.
    
    
    
      7.8 Niet in geschil is dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De vraag is vervolgens of deze buitengerechtelijk is ontbonden. Omtrent de strekking van de brieven van de notaris van 11 juli 2007 en 20 juli 2007 (zie onder 2.4 en 2.5) kan naar het oordeel van de rechtbank bij De Tower geen onduidelijkheid hebben bestaan. In de brief van 11 juli 2007 stelt de notaris immers:
      "Tot op heden heeft u niet aan uw betalingsverplichtingen voldaan. Ik stel u hiervoor namens verkoper in gebreke. Indien u binnen 3 dagen niet aan uw verplichting voldoet bent u in verzuim en heeft de wederpartij (de Rabobank Hoeksche Waard) de keuze tussen:
      a. nakoming van de koopovereenkomst;
      b. ontbinding van de koopovereenkomst en betaling van 15% van de koopsom."
      De brief van 20 juli 2007 sluit daar duidelijk op aan en vermeldt:
      "In vervolg op mijn schrijven van 11 juli j.l. deel ik u hierbij mee, dat de Rabobank Hoeksche Waard U.A. bij monde van haar advocaat heeft laten weten de koopovereenkomst betreffende de [adres] te [woonplaats] te ontbinden."
    
    
    7.9 Naar het oordeel van de rechtbank is evident dat (ook) de brief van 20 juli 2007 door de notaris namens verkoper (de Rabobank) is geschreven. Ingevolge artikel 6:267 BW kan ontbinding van een (wederkerige) overeenkomst plaatsvinden door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde. De brief van de notaris van 20 juli 2007 kan naar het oordeel van de rechtbank in deze zin worden aangemerkt als een schriftelijke verklaring van de Rabobank aan De Tower. 
    
    7.10 Het verweer van De Tower dat de tekortkoming van haar zijde, gezien de bijzondere aard of geringe betekenis daarvan, de ontbinding van de koopovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt, is onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat De Tower niet aan voor haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen heeft voldaan en dat zij ter zake in gebreke is gesteld. Niet is in te zien – althans niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt – waarom deze tekortkoming de Rabobank niet de bevoegdheid zou geven om de koopovereenkomst te ontbinden. 
    
    7.11 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de koopovereenkomst door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring d.d. 20 juli 2007 rechtsgeldig is ontbonden, zodat de Rabobank gerechtigd is van De Tower betaling van de onmiddellijk opeisbare boete van 15% van de koopsom (zijnde € 27.000,00) te vorderen.
    
    
      7.12 Het verweer van De Tower dat de billijkheid eist dat de bedongen boete wordt gematigd, wordt verworpen. Het enkele feit dat de Rabobank mogelijk geen schade heeft geleden doordat de koop niet is doorgegaan, brengt niet mee dat de bedongen boete dient te worden gematigd. Immers, de maatstaf van artikel 6:94 BW houdt in dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). 
      De rechtbank wijst er in dit verband op dat de onderhavige boete zowel voor wat betreft het bestaan als de omvang daarvan volstrekt gebruikelijk is in een overeenkomst als de onderhavige. Toepassing van het boetebeding leidt niet tot een buitensporig resultaat. De contractuele boete is derhalve volledig toewijsbaar.
    
    
    7.13 Beoordeeld dient vervolgens te worden vanaf welke datum de wettelijke rente over de boete toewijsbaar is. Vast staat dat De Tower is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot (tijdige; te weten op 21 juni 2007) betaling van de overdrachtsbelasting, de veilingkosten en de waarborgsom gelijk aan 10% van de koopsom. Ingevolge artikel 22 lid 2 onder b van de AVVE 2006 is in dat geval de boete onmiddellijk opeisbaar. De verbintenis dient terstond te worden nagekomen. Het verzuim is, gelet op de strekking van deze bepaling, zonder ingebrekestelling ingetreden. De wettelijke rente over het bedrag van de boete is derhalve in overeenstemming met de vordering toewijsbaar vanaf 24 juni 2007. Nu de koopovereenkomst is aan te merken als een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, zal over de boete de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 BW worden toegewezen.
    
    
      7.14 Resteert de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten. De Rabobank heeft 
      – mede door het overleggen van de specificatie van de relevante verrichtingen van haar advocaat (productie 12 bij conclusie van repliek) – voldoende aannemelijk gemaakt dat zij redelijke kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, op welke kosten niet krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. De rechtbank begroot deze kosten in overeenstemming met het gebruikelijke forfaitaire tarief (Voorwerk II) op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde € 1.158,00.
    
    
    7.15 De Tower zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW) over de proceskosten zal (in overeenstemming met de vordering) worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.
    
    in reconventie
    
    7.16 Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, ligt de vordering in reconventie voor afwijzing gereed.
    
    7.17 De Tower zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW) over de proceskosten zal (in overeenstemming met de vordering) worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie
    
    
      veroordeelt De Tower om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te betalen het bedrag van € 28.158,00 (zegge: achtentwintigduizend honderdachtenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 BW over € 27.000,00 vanaf 24 juni 2007 tot aan de dag der voldoening;
      veroordeelt De Tower in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 620,00 aan vast recht, op € 84,31 aan overige verschotten en op € 1.158,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    
    bepaalt dat De Tower de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW verschuldigd is over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
    
    in reconventie
    
    wijst af de vordering van De Tower;
    
    veroordeelt De Tower in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 579,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    bepaalt dat De Tower de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW verschuldigd is over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
    
    in conventie en in reconventie
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. 
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      801/1729