ECLI:NL:RBROT:2003:AR2137, Rechtbank Rotterdam, 26-11-2003, 03/3002
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering NMa om last onder dwangsom op te leggen; ontbreken onverwijlde spoed en 
        Onzeker of Mededingingswet is overtreden.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Reg.nrs.: VMEDED 03/3001 MES
                     MEDED   03/3002 MES (hoofdzaak)
    
    
    
    Uitspraak
    
    naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
    
    
      [X] verzoeker, tevens eiser (hierna: verzoeker),
      gemachtigde W.E. van Bentem, rechtskundig adviseur te Loppersum, 
    
    
    en
    
    
      de directeur- generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder, 
      gemachtigde mr. A.S.M.L. Prompers, coördinator beroepen bij de Juridische Dienst van de Nederlandse mededingingsautoriteit, 
    
    
    Met als derden-partijen
    
    
      de Nederlandse Orde van Advocaten en de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam, 
      gemachtigden mr. D.J.M. de Grave en mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaten te ‘s- Gravenhage. 
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij brief van 28 maart 2003 heeft verzoeker verweerder verzocht om met toepassing van artikel 83, eerste lid,  van de Mededingingswet (hierna: de Mw) een voorlopige last onder dwangsom op te leggen aan de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) en de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: OvaA).  
    
    Bij besluit van 13 juni 2003 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. 
    
    Bij brief van  25 juli 2003 heeft verzoeker tegen dit besluit  bezwaar gemaakt. 
    
    Bij brief van 10 oktober 2003 heeft verzoeker beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op zijn  bezwaar. Voorts heeft verzoeker bij brief van 9 oktober 2003 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    Bij besluit van 5 november 2003 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker tegen zijn besluit van 13 juni 2003 ongegrond verklaard. 
    
    Bij brief van 5 november 2003 heeft verweerder - onder meer - een vertrouwelijk verslag van een besloten deel van de hoorzitting van 19 september 2003 ingezonden. Terzake van dit stuk heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de voorzieningenrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
    
    In verband hiermee heeft de voorzieningenrechter het gewenst geacht om aan een rechter-commissaris op te dragen een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 11 november 2003 heeft de voorzieningenrechter als rechter-commissaris benoemd mr. P. van Zwieten. 
    
    Bij beslissing van 11 november 2003 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van het hoervoor genoemde stuk dat door verweerder aan de voorzieningenrechter is toegezonden, gerechtvaardigd is. Verzoeker en de derden-partijen hebben ter zitting toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2003. Verzoeker heeft zich laten vertegenwoordigen door  zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. L.J.F. Driessen. De derden-partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    2. Overwegingen
    
    Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
    
    Verzoeker heeft beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaar van verzoeker. Bij besluit van 5 november 2003 heeft verweerder alsnog beslist op het bezwaar van verzoeker en dit ongegrond verklaard. Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb acht de voorzieningenrechter het beroep mede gericht tegen de beslissing op bezwaar.  Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is mede gericht  tegen de beslissing op bezwaar. 
    
    Feiten
    
    Verzoeker is in Amsterdam werkzaam als advocaat. Naast zijn advocatenpraktijk heeft een onderneming opgericht, Letsel.nl, die juridische diensten verleent in letselschadezaken. Tegen verzoeker zijn tuchtrechtelijke procedures aanhangig. Een van die procedures betreft de overtreding van het verbod op resultaatgerelateerde beloning dat is neergelegd in artikel 2 van de Verordening op de praktijkuitoefening, onderdeel resultaatgerelateerde beloning (hierna: de Verordening). De Verordening is op grond van artikel 28 van de Advocatenwet op 26 juni 2002 door het college van afgevaardigde van de NOvA vastgesteld en op 2 juli 2002 in werking getreden. 
    
    Bij brief van 25 maart 2003 heeft verzoeker verweerder verzocht om op grond van artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: de Mw) de NOvA en de OvAA een last onder dwangsom alsmede een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6 van de Mw. Verzoeker heeft,  in afwachting van een beslissing op voornoemd verzoek, bij brief van 28 maart 2003 verweerder verzocht om met toepassing van artikel 83, eerste lid,  van de  Mw een voorlopige last onder dwangsom op te leggen aan de NOvA en de OvaA. 
    
    Bij besluit van 13 juni 2003 is het verzoek om toepassing van artikel 83, eerste lid,  van de Mw afgewezen.  Bij besluit van 5 november 2003 (hierna: het bestreden besluit)  is het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    Wettelijk kader
    
    Ingevolge artikel 83, eerste lid, van de Mw kan de directeur-generaal een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar zijn voorlopig oordeel aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, is overtreden, en onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist.  In het tweede lid is bepaald dat een voorlopige last de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding  voorshands kan worden toegerekend, verplicht tot het verrichten of nalaten van in die last omschreven feitelijke gedragingen of rechtshandelingen.
    
    Standpunt verzoeker  
    
    Verzoeker meent dat de Verordening in strijd is met artikel 6 van de Mw en dat hij om die reden niet aan het verbod op resultaatgerelateerde beloning (‘no cure no pay’ en ‘quota pars litis’) kan worden gehouden. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verzoeker naar verweerders besluit  van 21 februari 2002, kenmerk 560/87, genomen naar aanleiding van een eerder door verzoeker ingediende klacht. Bij dit besluit, dat inmiddels onherroepelijk is geworden, heeft verweerder overwogen dat het verbod op resultaatgerelateerde beloning dat destijds was neergelegd in artikel 25, tweede en derde lid, van de Gedragsregels van de NOvA, een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 van de Mw vormt.  
    
    Verzoeker heeft verweerder verzocht een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, aangezien er sprake is van een ernstige bedreiging voor het voortbestaan van zijn praktijk. Immers, verzoeker dient er rekening mee te houden dat de tuchtrechter een overtreding van de Vo ondanks het nietige karakter ervan, toch in strijd acht met artikel 48 van de Advocatenwet en mitsdien tuchtrechtelijk verwijtbaar zal achten, zolang het verboden karakter van de Vo nog niet rechtens is komen vast te staan. 
    
    Standpunt verweerder 
    
    Verweerder  heeft bij het bestreden besluit  overwogen dat de hoofdregel in het systeem van de Mw is dat geen boete en/of last onder dwangsom wordt opgelegd dan nadat een onderzoek heeft plaatsgevonden en, indien  verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden  heeft dat een overtreding van de Mw is begaan, een rapport is opgemaakt waarop belanghebbenden hun zienswijze hebben kunnen geven. De mogelijkheid om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen vormt een uitzondering op deze hoofdregel. Voor zover hier van belang geldt deze uitzondering uitsluitend indien (i) onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom vereist, en (ii) naar het voorlopig oordeel van verweerder aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, van de Mw is overtreden.  
    
    Van onverwijlde spoed is sprake indien het tijdsverloop dat met de normale procedure is gemoeid naar verwachting tot gevolg zal hebben dat de alsdan te treffen maatregel niet meer het daarmee beoogde effect zal hebben en de belangen van de door de overtreding  getroffen ondernemingen of het belang van de  instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, hierdoor in ernstige mate zullen worden getroffen. Bij onverwijlde spoed hoeft niet alleen te worden gedacht aan de situatie waarin een onderneming definitief van de markt wordt verdrongen of de continuïteit van de onderneming definitief in het geding is, maar ook aan andere specifieke omstandigheden die met zich brengen dat de uitkomst van de normale procedure niet kan worden afgewacht. 
    
    Verweerder is van oordeel dat het risico van een tuchtrechtelijke sanctie dat verzoeker loopt, mede wordt veroorzaakt doordat hij niet in overeenstemming met de Vo handelt. Echter niet gebleken is dat het voortbestaan van de advocatenpraktijk en Letsel.nl in gevaar komt als verzoeker zich in afwachting van de uitkomst van het onderzoek door verweerder aan de Vo zou houden.  Advocaten die niet in strijd handelen met de Vo kunnen ook praktijk voeren. Ook al is de bedrijfsvoering van verzoekers advocatenpraktijk en Letsel.nl. in grote mate ingericht op resultaatgerelateerde honorering, niet  aannemelijk is geworden dat honorering in overeenstemming met de Vo zodanig belastend is dat een beslissing op zijn verzoek ingevolge artikel 56 van de Mw niet kan worden afgewacht. Verweerder is dan ook van oordeel dat er geen sprake is van eerder genoemde onverwijlde spoed als bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Mw. De vraag of naar het voorlopig oordeel van verweerder aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, van de Mw is overtreden, behoeft - aldus verweerder - derhalve geen bespreking. 
    
    Standpunt derden-partijen 
    
    De derden-partijen onderschrijven het standpunt van verweerder dat er geen sprake is van onverwijlde spoed als bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Mw. Voorts zijn zij van mening dat het prima facie-karakter van de strijdigheid van de Vo geenszins vaststaat, welk standpunt zij ter zitting hebben toegelicht. 
    
    Beoordeling
    
    Het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom als bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Mw,  is een discretionaire bevoegdheid van verweerder, waarbij hij over  beoordelingsruimte beschikt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter verweerders besluit in deze slechts marginaal  kan  toetsen. 
     
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerders besluit deze marginale toets niet kan doorstaan en heeft daartoe het volgende overwogen. 
    
    Verweerder is van oordeel dat niet gebleken is dat  het voortbestaan van de advocatenpraktijk en Letsel.nl in gevaar komt als verzoeker zich in afwachting van de uitkomst van het onderzoek door verweerder, aan de Vo zou houden. Verzoeker heeft echter, reeds bij de hoorzitting van 19 september 2003,  gesteld dat  wanneer hij gedwongen zou worden zich aan de Vo te houden, dat impliceert dat hij zijn verplichtingen jegens cliënten niet zal kunnen nakomen en door zijn cliënten voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk gehouden zal kunnen worden. Ook dat vormt een regelrechte bedreiging voor het bestaansrecht van zijn praktijk. Voorts heeft verzoekers gemachtigde blijkens het verslag van het besloten deel van de hoorzitting, waarvan de voorzieningenrechter met toestemming van partijen kennis heeft genomen, een bepaald percentage genoemd aan cliënten waarmee door verzoeker met resultaatgerelateerde beloning wordt gewerkt. 
    
    Gelet op dat percentage en hetgeen  verzoeker in het openbare deel van de hoorzitting ter zake heeft gesteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, ondanks de terughoudende rechterlijke toetsing in deze, verweerder zijn oordeel dat er geen sprake is van onverwijlde spoed als bedoeld in artikel 83, eerste lid, van de Mw onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    Het besluit dient dan ook vernietigd te worden en het beroep gegrond te worden verklaard. 
    
    Echter, ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangevoerd dat ook niet wordt voldaan aan het andere in artikel 83, eerste lid, van de Mw genoemde vereiste, te weten dat het naar het voorlopig oordeel van verweerder aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, van de Mw is overtreden. Verweerders gemachtigde heeft daartoe aangevoerd dat de uitkomst van het verzoek op grond van artikel 56 van de Mw, anders dan verzoeker meent, nog allerminst zeker is.  De  ontwikkelingen met  betrekking tot het arrest Wouters (HvJ EG 19 februari 2002, C-309/99) zullen door verweerder bij zijn nieuwe beoordeling van het verbod op resultaatgerichte honorering (moeten)  worden betrokken. Het betreft verder een complexe zaak waarin, ten opzichte van verzoekers eerdere klacht, zowel de juridische als feitelijke context aan verandering onderhevig is. Zo heeft de NOvA besloten om in het voorjaar 2004 te beginnen met een proef waarbij aan een specifieke groep cliënten voor bepaalde letselschadezaken honorering volgens de ‘no cure no pay’ berekening wordt toegestaan. Al deze nieuwe (juridische en feitelijke) ontwikkelingen zal verweerder moeten meewegen bij de beslissing op het verzoek op grond van artikel 56 van de Mw en maken dat de uitkomst allerminst zeker is. 
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt het voorgaande voldoende basis voor een weigering om  toepassing te geven aan artikel 83, eerste lid, van de Mw. De voorzieningenrechter ziet daarin dan ook aanleiding de rechtsgevolgen  van het besluit van 5 november 2003 in stand te laten.
    
    Niet gebleken is dat verzoeker nog enig procesbelang heeft bij een beoordeling van het niet-tijdig beslissen op het bezwaar door  verweerder.  Het beroep zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. 
    
    Voor het treffen van een voorlopige voorziening is,  gelet op het vorenoverwogene, geen aanleiding. 
    
    De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek en het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 1449  aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
    
    De voorzieningenrechter bepaalt dat naast het griffierecht in de hoofdzaak ook het griffierecht in de voorlopige-voorzieningprocedure wordt vergoed.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover dit is gericht tegen het niet-tijdig beslissen op bezwaar door verweerder, 
    
    verklaart het beroep gegrond, voor zover dit is gericht tegen verweerders besluit van 5 november 2003, 
    
    vernietigt het besluit van 5 november 2003,
    
    bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven,
    
    
      bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 464 (2 x
      €  232) vergoedt,
    
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1449 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan  verzoeker moet vergoeden, 
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.P.M. Meskers als voorzieningenrechter.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 26 november 2003. 
    
    
    
    
    De griffier:                                                                       De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoeker wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.