ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9568, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 30-05-2007, 129028 / HA ZA 07-152
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oproeping in vrijwaring gefailleerde. Uitgangpsunt van artikel 24 Fw. is dat de gefailleerde aansprakelijk is voor de door hem na het faillissement aangegane verbintenissen. Een dergelijke vordering dient tegen de gefailleerde zelf te worden ingesteld. De vraag of en zo ja in welke mate het buiten het faillissement vallend vermogen van gefailleerde verhaal zal bieden, staat niet aan toewijzing van de eis tot oproeping in vrijwaring in de weg. 
        De curator in het failissement van gefailleerde kan niet in vrijwaring worden opgeroepen. Artikel 28 Fw. bevat slechts een regeling voor het geval op moment van de faillietverklaring er reeds een procedure tegen de gefailleerde is ingesteld. Dit is echter niet aan de orde. Voor zover gedaagde heeft willen betogen dat de curator op grond van artikel 24 jo 25 Fw in vrijwaring kan worden opgeroepen, is daarvoor vereist dat er (mogelijk) sprake is van de in artikel 24 Fw bedoelde baat voor de boedel. Gedaagde heeft daarover echter niets gesteld.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 129028 / HA ZA 07-152
    
    Vonnis in incident van 30 mei 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser sub a],
      2. [eiseres sub b],
      beiden wonende te [plaats],
      eisers in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      procureur mr. E. Doornbos,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      procureur mr. R.R.B. Dayala.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de akte houdende vermeerdering van eis
      - de conclusie van antwoord tevens houdende de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring
      - de incidentele conclusie van antwoord.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    
      2.	Het incident
      2.1.	[gedaagde] vordert dat hem wordt toegestaan in vrijwaring op te roepen:
      - [C], wonende te [plaats], [adres];
      - mr. M.W.G. Versendaal, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [C], dit uitsluitend voor zover het faillissement van [C] hiertoe aanleiding zou geven overeenkomstig art. 25 j° 28 Fw;
      - de besloten vennootschap Hyposcout B.V. gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats], [adres];
      - de besloten vennootschap Hyposcout Advies B.V. statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats], [adres].
      2.2.	[eisers] c.s. voert verweer.
    
    
    2.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      3.	De beoordeling in het incident
      3.1.	Op of omstreeks 23 oktober 2006 heeft [eisers] c.s. met [gedaagde] een koopovereenkomst terzake de woning staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] gesloten. [gedaagde] heeft van [eisers] c.s. voormelde woning gekocht tegen een verkoopprijs van EUR 640.000,-- k.k. 
    
    
    3.2.	In de hoofdzaak vordert [eisers] c.s. uit hoofde van art. 10.2 van voormelde koopovereenkomst betaling door [gedaagde] van een boete van EUR 64.000,--, vermeerderd met rente en diverse kosten.
    
    3.3.	[gedaagde] heeft in het incident betoogd dat voorafgaand aan- en ten tijde van de koop (oktober 2006) hij zich heeft doen bijstaan door de heer [C]. [C] zou zich, in hoedanigheid van tussenpersoon, in opdracht van [gedaagde] ook verplicht hebben zorg te dragen voor de ten aanzien van de woning benodigde financiering bij een erkende Nederlandse financiële instelling. Volgens [gedaagde] is [C] de op hem rustende verplichtingen niet nagekomen. Voorts heeft [gedaagde] betoogd - kort gezegd - dat het niet uitgesloten is dat de vennootschappen Hyposcout B.V. en/of Hyposcout Advies B.V. (in)direct betrokken zijn bij de “oplichtingspraktijken” van (hun - al dan niet gewezen - medewerker) [C].
    
    3.4.	[C] is op 9 maart 2005 in staat van faillissement verklaard.
    
    3.5.	Gesteld, gebleken noch aannemelijk is dat de onder r.o. 3.3 bedoelde overeenkomst tussen [gedaagde] en [C] vòòr of ten tijde van de faillietverklaring is gesloten. Bij de beoordeling van het geschil moet er dan ook van uit worden gegaan dat deze verbintenis is ontstaan nà faillietverklaring.
    
    3.6.	De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat op grond van de tussen [gedaagde] en [C] en de beide vennootschappen gepretendeerde verhouding, [C] en de vennootschappen hem mogelijk moet vrijwaren voor de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak. Het feit dat [C] gefailleerd is, doet daar niet aan af. Uitgangspunt van art. 24 Fw is immers dat de gefailleerde aansprakelijk is voor de door hem nà het faillissement aangegane verbintenissen. Een dergelijke vordering dient ook tegen [C] zelf te worden ingesteld. De vraag of en zo ja in welke mate het buiten het faillissement vallend vermogen van [C] verhaal zal bieden, staat evenmin aan toewijzing van de eis tot oproeping tot vrijwaring in de weg. Bovendien kan [gedaagde], bij een eventueel in vrijwaring verkregen toewijzend vonnis tegen [C], terzake het verhaal ook wachten tot na afloop van het faillissement.
    
    3.7.	Voor wat gevraagde oproeping tot vrijwaring van de curator betreft, wordt het volgende overwogen. [gedaagde] wenst de curator in vrijwaring op te roepen, gebaseerd op art. 25 j° 28 Fw. Artikel 28 Fw bevat echter slechts een regeling voor het geval op moment van de faillietverklaring (in casu 9 maart 2005) er reeds een procedure tegen de gefailleerde is ingesteld. Dit is echter niet aan de orde. Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat de curator op grond van art. 24 j° 25 Fw in vrijwaring kan worden opgeroepen, is daarvoor vereist dat er (mogelijk) sprake is van de in art. 24 Fw bedoelde baat voor de boedel. [gedaagde] heeft over een baat voor de boedel echter niets gesteld. De eis tot oproeping tot vrijwaring van de curator is dan ook niet toewijsbaar.
    
    3.8.	De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      4.1.	staat toe dat [C] wonende te [plaats], [adres] door [gedaagde] wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 13 juni 2007,
    
    
    4.2.	staat toe dat de besloten vennootschap Hyposcout B.V. gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats], [adres] door [gedaagde] wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 13 juni 2007,
    
    4.3.	staat toe dat de besloten vennootschap Hyposcout Advies B.V. statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats], [adres] door [gedaagde] wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 13 juni 2007,
    
    4.4.	houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,
    
    4.5.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in de hoofdzaak 
    
    4.6.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 juni 2007 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2007.