ECLI:NL:RBALM:2012:BW6303, Rechtbank Almelo, 12-04-2012, 127362 KG ZA 12-54
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldvordering in kort geding. Eiser vordert betaling van het bedrag ad € 134.317,- als voorschot op de nader vast te stellen schade van de gemeente Hengelo. De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Geen restitutierisico.
        De grootte van het restitutierisico hangt direct samen met aannemelijkheid van toewijzing van een schadevergoeding in de bodemprocedure. Als het heel aannemelijk is dat er schadevergoeding wordt toegewezen, is het risico van het ontstaan van een restitutieverplichting evenredig kleiner. 
        In casu moet de voorzieningenrechter, zoals reeds overwogen in r.o. 5.2 en 5.3, uitgaan van het vonnis van de rechtbank van 19 december 2007. Daarin is uitgesproken dat de gemeente aansprakelijk is voor geleden schade en dat de hoogte van die schade nader moet worden opgemaakt bij staat. De taxateur die de gemeente heeft ingeschakeld, komt, op basis van de uitgangspunten van de rechtbank, tot een bepaald bedrag. Dat dit bedrag dan minimaal zal worden toegewezen, is bij de huidige stand van zaken aannemelijk te noemen. 
      
      
      Het restitutierisico kan om die reden geen grond vormen om de gevraagde voorlopige voorziening af te wijzen. De rechtbank verwijst daarbij nog naar het arrest van het Hof Amsterdam van 2 februari 1995 (LJN: AM2251) waarin het Hof oordeelt dat de stelling dat eiser in liquiditeitsmoeilijkheden verkeert, moet worden gepasseerd, omdat er, gelet op de mate van zekerheid waarmee de bodemrechter het bedrag zal toewijzen, voorshands geen restitutierisico aannemelijk is geworden

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 127362 KG ZA 12-54
      datum vonnis: 10 april 2012 (h)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [plaats],
      eiser,
      verder te noemen [eiser],
      advocaat: mr. L.A.M. van der Geld te Wierden,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HENGELO,
      zetelende te Hengelo (O),
      gedaagde,
      verder te noemen de gemeente,
      advocaat: mr. M.H.P. Claassen te Rotterdam.
    
    
    
    
    Het procesverloop
    
    
      [eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van maandag 2 april 2012. Ter zitting zijn verschenen: [eiser] vergezeld door mr. L.A.M. van der Geld alsmede mevrouw [W] en de heer [K], en namens de gemeente mr M.H.P. Claassen. De standpunten zijn toegelicht. 
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      Feiten
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
      1.1	Bij notariële akte van 29 mei 1991 heeft [eiser] aan de gemeente overgedragen zijn onroerende zaken aan de [adres](thans: [adres]) te [plaats]. [eiser] exploiteerde daar samen met zijn moeder een rundveehouderij annex stoeterij. De koopprijs was ƒ 1.300.000,- Daarvan is ƒ 150.000,- niet betaald omdat [eiser] een klein deel van de grond (ongeveer 0,7 van de 5 ha.) en de opstallen nog - om niet - mocht blijven gebruiken. Het restant zou betaald worden bij ontruiming van de opstallen en de beëindiging van het grondgebruik. 
    
    
    
      1.2	Ten behoeve van de verplaatsing van zijn bedrijf, heeft [eiser] een bouwvergunning aangevraagd voor het adres [adres] en [plaats].
      De bouwvergunning is op 28 juli 1994 verleend en op 13 juni 1996 onherroepelijk geworden. 
    
    
    1.3	[eiser] had ook een vergunning op grond van de Wet Milieubeheer (hierna: WM) nodig. De verleende vergunning is eerst op 24 oktober 2003 onherroepelijk geworden. 
    
    Op dat moment voldeed de bouwvergunning niet meer aan de nieuwe eisen van het Bouwbesluit. [eiser] heeft daarop een wijziging van het bouwplan ingediend. Dit heeft op 7 februari 2007 tot een onherroepelijke bouwvergunning geleid. 
    
    1.4	[eiser] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de vertraging in de besluitvorming van de gemeente. Hij heeft de gemeente daartoe op 21 februari 2007 gedagvaard, stellende dat het aan de gemeente is te wijten dat eerst op 24 oktober 2004 een onherroepelijke milieuvergunning is verleend, waarna bleek dat de bouwvergunning niet meer gebruikt kon worden. Dit heeft geleid tot grote (vertragings)schade, aldus [eiser]. 
    
    
      1.5	Bij eindvonnis van 19 december 2007 heeft deze rechtbank voor recht verklaard dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dientengevolge schuld heeft en tot schadeloosstelling jegens [eiser] is gehouden, overeenkomstig hetgeen in het vonnis is beslist. De rechtbank veroordeelde de gemeente tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de wettelijke rente over dit schadebedrag vanaf het moment dat deze schade is ontstaan tot aan de dag der algehele voldoening. 
      In het vonnis staat over de te vergoeden schade het volgende.
      “Samenvatting
      21.1 Uit het voorgaande volgt dat de gemeente de schade dient te vergoeden die het gevolg is van de onrechtmatige besluiten van 17 november 2000, 3 juli 2001 en 20 november 2002, waarbij de vertragingsschade dient te worden vergoed over de periode 29 maart 2001 tot en met 22 oktober 2003, met een vermindering van twintig procent over de periode van 6 maart 2002 tot en met 13 augustus 2003.
      21.2 Slechts deze schade komt voor vergoeding in aanmerking, in de nog te voeren schadestaatprocedure is dit het uitgangspunt. (…).” 
    
    
    
      De rechtbank heeft de periode waarover schade vergoed moet worden beperkt, in verband met verjaring. Eventuele vordering die zouden zijn ontstaan voor 10 mei 2000, zijn verjaard. 
      De rechtbank heeft het beroep van de gemeente op het ontbreken van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade, verworpen. 
    
    
    1.6	[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Op 18 augustus 2009 heeft hij een memorie van grieven ingediend. 
    
    
      1.7	Op voorstel van de gemeente heeft [eiser] daarna een schadeberekening laten opmaken door taxatiebureau [K] (hierna: [K]). In dit rapport, gedateerd november 2010, komt [K] tot een schadebedrag van € 2.683,000,- plus 4 PM-posten. [K] heeft de vertragingsschade berekend over de periode 1991 tot en met 2010. 
      De gemeente heeft daarop ook een berekening laten maken, en wel door bureau [G] (hierna: [G]). In haar rapport, gedateerd 21 oktober 2011, beperkt [G] de schadeperiode van 29 maart 2001 tot en met 22 oktober 2003, en past ze de door de rechtbank genoemde korting van 20% over de periode 6 maart 2002 tot en met 13 augustus 2003 toe. Ze komt tot een te vergoeden schadebedrag van € 134.317,- plus twee PM-posten. 
    
    
    Het hoger beroep is door het Hof Arnhem op de slaaprol geplaatst. 
    
    
      Vordering
      2.	[eiser] vordert in dit kort geding dat de gemeente wordt veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen een voorschot op de nader vast te stellen schade van € 134.317,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    
    Na vermeerdering van eis vordert [eiser] voorts dat de gemeente wordt veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis afschriften te zenden aan [eiser] van de twee rapporten die door bureau [G] zijn opgesteld betreffende deze schadekwestie en welke [eiser] nog niet in zijn bezit heeft, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft. 
    
    Tot slot vordert [eiser] veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding. 
    
    
      Standpunten van partijen
      3.	[eiser] voert ter onderbouwing van zijn vorderingen aan dat de gemeente in ieder geval schade dient te vergoeden en dat het bedrag dat door de eigen deskundige van de gemeente wordt genoemd als ondergrens kan worden aangemerkt. Bij wege van voorschot dient de gemeente dat bedrag te voldoen. 
      [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de voorlopige voorziening. [eiser] verkeert in acute financiële nood. Op tal van vermogensbestanddelen van [eiser] is thans executoriaal beslag gelegd, waaronder onder de gemeente voor een huurschuld. Executie dreigt op zeer korte termijn. 
    
    
    Voor wat betreft de tweede vordering stelt [eiser] dat uit correspondentie tussen de advocaten blijkt dat [G] nog twee rapporten heeft opgesteld. Daarbij zou wel zijn uitgegaan van de gehele schadeperiode. Met een beroep op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) vordert [eiser] afgifte van (kopieën van) deze rapporten. 
    
    4.	De gemeente heeft ter zitting verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen. De voorzieningenrechter zal deze verweren, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vorderingen bespreken. 
    
    
      Voorschot
      5.	De voorzieningenrechter oordeelt ten aanzien van de eerste vordering als volgt. 
    
    
    5.1	Voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding gelden als vereisten dat er sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening, dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, en dat bij de belangenafweging het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling wordt betrokken (onder meer: Hoge Raad 14 juni 2002, NJ 2002, 395 en conclusie AG bij Hoge Raad 18 juni 2010, LJN: BM0893).
    
    
      5.2	In deze kwestie ligt er al een vonnis van de rechtbank waarin ze uitspreekt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, dat er causaal verband bestaat tussen dit onrechtmatig handelen en de door [eiser] gestelde schade en dat de gemeente die schade dient te vergoeden. 
      Het bestaan van een vordering van [eiser] op de gemeente is dus meer dan aannemelijk. 
    
    
    5.3	Dat van dit vonnis hoger beroep is ingesteld, maakt dit thans niet anders. Zolang in hoger beroep geen arrest is gewezen, moet de voorzieningenrechter immers in beginsel uitgaan van hetgeen de rechtbank in de bodemprocedure heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 19 mei 2000, NJ 2001, 407).  
    
    
      5.4	Ten aanzien van de hoogte van het gevorderde bedrag overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
      	[eiser] heeft aangesloten bij het bedrag dat de taxateur van de gemeente heeft genoemd. 
      Namens de gemeente is aangevoerd dat dit niet als ondergrens kan worden aangehouden omdat de gemeente van mening is dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op het ontbreken van causaal verband heeft afgewezen. De gemeente is van plan incidenteel hoger beroep in te stellen en daarin aan te voeren dat er geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade. Zonder causaal verband is er geen schadevergoedingsplicht. 
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt hierover dat de rechtbank reeds een oordeel heeft gegeven waaraan de voorzieningenrechter zich in beginsel dient te conformeren (r.o. 5.2 en 5.3). Dat de gemeente van plan is incidenteel hoger beroep in te stellen (hetgeen ze overigens twee en een half jaar na de memorie van grieven nog niet heeft gedaan), is op zichzelf onvoldoende voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel. Voorts is gesteld noch gebleken is dat het vonnis van de rechtbank klaarblijkelijk op een misslag berust. 
    
    Hetzelfde moet gelden voor de stelling van de gemeente dat in het vonnis van de rechtbank uit is gegaan van een onjuiste einddatum voor de verjaringstermijn en een te beperkte interpretatie van de eigen schuld van [eiser]. Zolang het Gerechtshof geen arrest heeft gewezen, moet de voorzieningenrechter uitgaan van het vonnis van de rechtbank van 19 december 2007. 
    
    Voor het overige ziet de voorzieningenrechter geen reden waarom het bedrag dat door de taxateur van de gemeente is genoemd, niet als ondergrens kan worden aangehouden. De taxateur heeft als uitgangspunt genomen de kaders die de rechtbank in haar vonnis van 19 december 2007 heeft genoemd, en komt aldus op een bedrag dat niet op voorhand als veel te hoog moet worden ingeschat. Dat het bedrag te hoog zou zijn, wordt door de gemeente overigens ook alleen onderbouwd met haar stelling dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep geen stand zal houden. 
    
    Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gevorderde bedrag in zoverre kan worden toegewezen.
    
    5.5	Dat er een spoedeisend belang bestaat aan de kant van [eiser], is als zodanig niet door de gemeente betwist. De gemeente stelt echter dat dat niet aan haar te wijten is. 
    
    De voorzieningenrechter overweegt hierover dat het spoedeisend belang aan de kant van [eiser] voldoende aannemelijk is geworden. In januari 2009 heeft [eiser] zijn woning en bedrijfsgebouwen moeten verlaten zonder dat hij een nieuw bedrijf had. Hij heeft een tijd bedrijfsgebouwen en een woning gehuurd in [plaats], maar thans woont [eiser] in een huurwoning in [plaats]. De paarden zijn bij derden ondergebracht, maar daarvoor moeten huur/stallingskosten betaald worden. Er is beslag gelegd op vermogensbestanddelen, onder andere voor een huurschuld van ongeveer € 80.000,- vanwege het gehuurde in [plaats]. 
    
    Of de spoedeisendheid al dan niet te wijten is aan de gemeente, maakt het niet anders. Weliswaar had [eiser] (veel) voortvarender kunnen procederen in hoger beroep en kan een verwijzing naar de slaaprol alleen plaatsvinden als beide partijen daarmee instemmen, maar een en ander heeft ook te maken met de poging het geschil onderling te regelen. In elk geval is aan de voorwaarde van spoedeisend belang naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan. 
    
    5.6	De gemeente heeft voorts gesteld dat er een heel groot restitutierisico bestaat en dat de voorlopige voorziening ook om die reden niet moet worden toegewezen. Het feit dat er derdenbeslag is gelegd onder de gemeente voor een bedrag van € 80.000,- maakt dat er niet eens sprake is van een restitutierisico, maar van een non-restitutie-garantie, aldus de gemeente. 
    
    
      De voorzieningenrechter oordeelt hierover het volgende. De grootte van het restitutierisico hangt direct samen met aannemelijkheid van toewijzing van een schadevergoeding in de bodemprocedure. Als het heel aannemelijk is dat er schadevergoeding wordt toegewezen, is het risico van het ontstaan van een restitutieverplichting evenredig kleiner. 
      In casu moet de voorzieningenrechter, zoals reeds overwogen in r.o. 5.2 en 5.3, uitgaan van het vonnis van de rechtbank van 19 december 2007. Daarin is uitgesproken dat de gemeente aansprakelijk is voor geleden schade en dat de hoogte van die schade nader moet worden opgemaakt bij staat. De taxateur die de gemeente heeft ingeschakeld, komt, op basis van de uitgangspunten van de rechtbank, tot een bepaald bedrag. Dat dit bedrag dan minimaal zal worden toegewezen, is bij de huidige stand van zaken aannemelijk te noemen. 
      Het restitutierisico kan om die reden geen grond vormen om de gevraagde voorlopige voorziening af te wijzen. De rechtbank verwijst daarbij nog naar het arrest van het Hof Amsterdam van 2 februari 1995 (LJN: AM2251) waarin het Hof oordeelt dat de stelling dat eiser in liquiditeitsmoeilijkheden verkeert, moet worden gepasseerd, omdat er, gelet op de mate van zekerheid waarmee de bodemrechter het bedrag zal toewijzen, voorshands geen restitutierisico aannemelijk is geworden. 
    
    
    5.7	[eiser] heeft gevorderd dat het toe te wijzen bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012. De achtergrond van deze datum is niet duidelijk gemaakt. De voorzieningenrechter zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag van de dagvaarding.
    
    
      Afgifte van stukken
      6.	Ten aanzien van de vordering van [eiser] om afgifte van kopieën van de twee andere rapporten van [G], overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
    
    
    6.1	De gemeente heeft als verweer gevoerd dat er helemaal geen andere rapporten zijn. Er is wel gesproken over twee andere berekeningen waarbij uit zou worden gegaan van andere uitgangspunten, maar uiteindelijk is er maar één definitief rapport opgesteld en dat is het rapport van 21 oktober 2011 dat als productie 8 aan de dagvaarding is gehecht. 
    
    6.2	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente nog meer rapporten heeft. Weliswaar verwijst [eiser] naar correspondentie tussen advocaten, maar die correspondentie is niet overgelegd, en bovendien is niet gesteld dat daaruit meer blijkt dan dat er sprake is geweest van het opmaken van meerdere rapporten. Niet gesteld is dat uit de correspondentie blijkt dat er ook daadwerkelijk meerdere definitieve rapporten zijn. Aldus is niet voldaan aan één van de cumulatieve vereisten van artikel 843a Rv. Inzage, afgifte of uittreksel kan immers alleen worden gevorderd van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Deze vordering moet daarom worden afgewezen. 
    
    
      Proceskosten
      7.	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten worden aan de kant van [eiser] als volgt berekend: 
      - salaris van de advocaat: € 527,00;
      - verschotten:
      -	griffierecht € 73,00;
      -	kosten uitbrengen dagvaarding: € 90,81.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	Veroordeelt de gemeente Hengelo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen een voorschot op de nader vast te stellen schade van € 134.317,00 (zegge: honderdvierendertigduizend driehonderdzeventien euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    II.	Veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 163,81 aan verschotten en € 527,00 aan salaris van de advocaat, waarvan te betalen aan de griffier van dit gerecht: € 90,81 aan explootkosten, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis.
    
    III.	Veroordeelt gedaagde in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.
    
    IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.