ECLI:NL:RBSHE:2006:AY9451, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 04-10-2006, 147190 - KG ZA 06-576
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Gedaagde zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland of daarbuiten. Onderzoeksplicht eiser. Adres waarlangs wooplaats bekend had kunnen worden. Belangenafweging."

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 147190 / KG ZA 06-576
    
    Vonnis in kort geding van 4 oktober 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging
      V.v.E. DE A-STRAAT 57 tot en met 107,
      gevestigd te B.,
      eiseres,
      procureur mr. M. Burgers,
    
    
    tegen
    
    
      W. VAN DER NN,
      thans zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    
    Partijen worden ook genoemd: de VvE en Van der NN (junior)
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling. 
    
    
    1.2.	De rechter heeft medegedeeld zich op de verstekbeslissing te zullen beraden en vonnis bepaald.
     
    2.	De feiten
    
    2.1.	In B. is aan de straat "De A-straat" een in appartementsrechten verdeelde onroerende zaak gelegen. Eiseres is de vereniging van eigenaars als bedoeld in artikel 5:112 lid 1 sub c BW. 
    
    
      2.2.	De feitelijk gebruiker van het appartement bekend als "De A-straat 97" is al jarenlang J.A.A.M. van der NN, hierna: Van der NN (senior). Deze heeft enige tijd geleden aan de VvE verzocht om een schotelantenne aan zijn balkon te mogen aanbrengen. De VvE heeft dat geweigerd. 
      Ondanks deze weigering heeft Van der NN (senior) aan zijn balkon toch een schotelantenne aangebracht, zulks in strijd met artikel 5 van het huishoudelijk reglement van de VvE. 
    
    
    2.3.	De VvE heeft altijd in de veronderstelling verkeerd dat Van der NN (senior) ook eigenaar van het betreffende appartement "De A-straat 97" was. Toen echter de VvE rechtsmaatregelen overwoog om tot verwijdering van de schotelantenne te komen, bleek haar dat niet Van der NN (senior) maar zijn zoon, Van der NN (junior), thans gedaagde, eigenaar was. 
    
    
      2.4.	Bij brief d.d. 5 juli 2006 (VvE, prod. 4; zowel aangetekend als per gewone post verzonden) heeft mr. Burgers namens de VvE Van der NN (junior) gesommeerd om de schotelantenne te verwijderen en, zo hij daarmee in gebreke zou blijven, jegens hem aanspraak gemaakt op de reglementaire boete. 
      Deze brief was gericht aan "W.van der NN, De A-straat 97, B.".    
    
    
    2.5.	Toen deze brief onbeantwoord bleef en de VvE Van der NN (junior) wilde dagvaarden, bleek bij raadpleging op 24 juli 2006 van de gemeentelijke basisadministratie dat aldaar op 29 mei 2003 (ruim drie jaren geleden) was aangetekend dat Van der NN (junior) was vertrokken naar het buitenland, de Verenigde Staten.  
    
    2.6.	Daarop heeft de VvE Van der NN (junior) doen dagvaarden op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 54 lid 2 Rv.: betekening op 1 september 2006 aan het parket van de Officier van Justitie bij deze rechtbank en publicatie van een uittreksel van dat exploit in het Brabants Dagblad van 6 september 2006.
    
    2.7.	Desgevraagd heeft de procureur van de VvE ter zitting verklaard dat hij geen verdere stappen heeft ondernomen om het adres van Van der NN (junior) te achterhalen, meer in het bijzonder niet door daar bij Van der NN (senior) naar te vragen. Evenmin heeft die procureur aanleiding gezien om een kopie van de dagvaarding aan Van der NN (senior) toe te zenden. 
    
    3.	De verstekbeoordeling
    
    
      3.1.	Vooropgesteld moet worden dat de door de VvE gevolgde wijze van dagvaarden juist is: de dagvaarding hield naar waarheid in dat Van der NN (junior) zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten was.
      Iets anders is dat, niettegenstaande terecht op deze wijze werd gedagvaard, de omstandigheid dat de VvE op de hoogte was van een adres, te weten: dat van Van der NN (senior), door middel waarvan Van der NN (junior) kon worden bereikt, met zich meebrengt dat de VvE gehouden was om bij het uitbrengen van het exploit aan de Officier van Justitie deze in kennis te stellen van dit adres dan wel een poging te doen om zelf Van der NN (junior) via dit adres te berichten dat deze zaak aanhangig was gemaakt (aldus: HR 2 mei 1958, NJ 1961, 552, m.nt. DJV). 
      Door met name dat laatste na te laten heeft de VvE aanmerkelijk de kans verkleind dat Van der NN (junior) er via zijn vader van op de hoogte gesteld had kunnen worden dat deze zaak zou dienen, hetgeen in beginsel in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. 
    
    
    3.2.	Toch zal de rechter aan deze omissie geen consequenties verbinden omdat, zoals uit het navolgende blijkt, Van der NN (junior) door verstekverlening niet in zijn verdediging wordt geschaad. Derhalve wordt, nu de dagvaarding op juiste wijze is uitgebracht, tegen Van der NN (junior) verstek verleend. 
    
    4.	De vorderingen en de beoordeling daarvan 
    
    
      4.1.	De VvE vordert, zakelijk weergegeven, om Van der NN (junior) te veroordelen:
      a. om de schotelantenne binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te verwijderen, met dwangsomsanctie; 
      b. tot betaling van de door Van der NN (junior) ingevolge artikel 29 van het in de splitsingsakte opgenomen reglement verbeurde boetes, tot 1 oktober 2006 door de VvE begroot op (primair) ? 32.983,00.
    
    
    
      4.2.	Vooropgesteld moet worden dat uit de splitsingsakte en de op dit appartementengebouw toepasselijke reglementen genoegzaam blijkt dat het plaatsen van schotelantennes verboden is. Toch kan de VvE in het tot verwijdering strekkende onderdeel van haar vordering tegen Van der NN (junior) niet worden ontvangen. Overwogen wordt:
      	4.2.1.	Op grond van de stellingen van VvE zelf moet als vaststaand worden aangenomen dat uitsluitend Van der NN (senior) woonachtig is in de flat "De A-straat 97" waaraan de schotelantenne is bevestigd en dat Van der NN (junior) daar niet woont. Dat betekent dat Van der NN (junior), hoezeer hij ook eigenaar is, geen recht heeft om onder schending van het woonrecht van zijn vader die flat te betreden teneinde eigenmachtig de schotelantenne weg te nemen. 
      	4.2.2.	Waar Van der NN (junior) geen recht heeft om de die flat te betreden en om zelf die schotelantenne weg te nemen, kan hij daartoe ook niet worden veroordeeld. Bovendien kan aan een veroordeling die hij zelf niet in zijn macht heeft te bewerkstelligen, geen dwangsom worden verbonden. 
      	4.2.3.	Op grond van artikel 5:126 lid 4 BW en met name de laatste volzin van dat artikellid had de vordering kunnen en moeten worden ingesteld tegen de gebruiker, in casu: tegen hem die het appartement bewoont. 
    
    
    4.3.	Voorts kan aan de stellingen van de VvE niet het rechtsgevolg worden verbonden dat Van der NN (junior) de gevorderde boete heeft verbeurd. Dat leidt tot niet ontvankelijkheid van de desbetreffende onderdelen van de vordering. Overwogen wordt:
    
    
      	4.3.1.	De VvE heeft Van der NN (junior) de in artikel 29 lid 1 van het in de splitsingsakte opgenomen reglement voorgeschreven waarschuwing doen toekomen niet op zijn adres (dat aan de VvE immers onbekend is) maar aan het adres van zijn vader, waar naar bleek, hij niet woont. Dan is niet aan het voorschrift van dat artikel voldaan.
      	4.3.2.	Uit lid 2 van dat artikel 29, dat in lid 1 overigens ook de gebruiker noemt als persoon tegen wie waarschuwingen gericht kunnen zijn, blijkt voorts dat een boete niet van rechtswege enkel door het geen gevolg geven aan de in lid 1 bedoelde waarschuwing wordt verbeurd, maar dat de vergadering van eigenaars die kan opleggen. Zij hoeft dat niet te doen en zeker niet vanzelfsprekend voor het maximum dat mogelijk is, dit nog daargelaten dat het ook voor die vergadering een punt van overweging kan zijn om een boete niet op te leggen aan een eigenaar die op grote afstand woont, maar wel aan de gebruiker die, naar in casu onmiskenbaar het geval is, de onwettige toestand heeft bewerkstelligd. 
      	4.3.3.	De VvE stelt nergens dat de vergadering van eigenaars een boete heeft opgelegd. Dan ontberen de daarop betrekking hebbende onderdelen van de vordering een deugdelijke grondslag en kan de VvE daarin niet worden ontvangen. 
    
    
    4.4.	De vorderingen van de VvE in al hun onderdelen niet ontvankelijk zijnde, moeten op die grond worden afgewezen, met veroordeling van de VvE in de kosten aan de zijde van Van der NN (junior) gevallen. Deze worden begroot op nihil.  
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter, 
    
    op het tegen Van der NN (junior) verleende verstek:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt eiseres in de kosten aan de zijde van gedaagde gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2006.