ECLI:NL:GHLEE:2002:AE5842, Gerechtshof Leeuwarden, 24-07-2002, rolnummer 0000405
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 24 juli 2002
      Rolnummer 0000405
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel],
      procureur: mr G. Machiels,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel], h.o.d.n. [bedrijf],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel],
      procureur: mr T.H. Pasma.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 mei 2000 en 16 augustus 2000 door de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 november 2000 is door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 16 augustus 2000 met dagvaarding van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] tegen de zitting van 22 november 2000.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het het Gerechtshof behage bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op grond van de hierboven aangevoerde gronden en middelen het op 16 augustus 2000 door de Rechtbank te Leeuwarden tussen appellante als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de door appellante ingestelde vorderingen toe te wijzen en de geïntimeerde in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans en in ieder geval haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "In het principaal appèl:
      Dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen d.d. 16 augustus 2000 te bekrachtigen, zulks voorzover dit vonnis betrekking heeft op de sleggen, met veroordeling van appellante in de kosten van het geding, zulks in beide instanties.
    
    
    
      In het incidenteel appèl:
      Dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het op 16 augustus 2000 door de Rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen, daar waar dit vonnis betrekking heeft op de levering van diamantkoppalen in oktober 1999 en, opnieuw rechtdoende, de door incidenteel appellant ingestelde vordering toe te wijzen en de incidenteel geïntimeerde in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, al thans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van de incidenteel geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    
    Door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "Dat het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het door de rechtbank op 16 augustus 2000 tussen partijen gewezen vonnis voor zover betrekking hebbende op de vordering van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] ten aanzien van de diamantkoppalen te bevestigen, met veroordeling van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] in de kosten van dit incidenteel appèl."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis d.d. 16 augustus 2000 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven in het principaal appel
      Grief I
      2. Grief I stelt in de eerste plaats aan de orde de toepasselijkheid van de leverings- en betalingsvoorwaarden van [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel]. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 
    
    
    3. In de tweede (subsidiaire) plaats stelt de toelichting op de grief aan de orde, dat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] zowel in de tussen partijen gevoerde correspondentie als in het proces in elk geval heeft erkend een rente van 1,5% per maand verschuldigd te zijn over de aan hem gefactureerde bedragen wegens geleverde zaken, welke rente begint te lopen na het verstrijken van drie maanden na de factuurdatum. [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] heeft deze stelling van [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] niet weersproken. De grief treft in zoverre doel. Wanneer de omvang van de tegenvordering van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] definitief zal zijn vastgesteld, zal blijken in hoeverre dit [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] zal baten.
    
    
      Grief II
      4. [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] bestrijdt dat zij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door haar geleverde sleggen ondeugdelijk waren, zodat aan [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] een opschortingsrecht toekwam betreffende de betaling van de factuur betrekking hebbende op deze sleggen. In haar toelichting op de grief stelt [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] dat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] na twee leveringen van elk 1000 sleggen in ieder geval uiteindelijk de overeengekomen 1000 stuks deugdelijk geleverd heeft gekregen. [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] erkent dat (circa) 50% van de in 1998 geleverde sleggen ondeugdelijk was.
    
    
    
      5. Het hof wijst er allereerst op dat de rechtbank niet heeft overwogen dat aan [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] een opschortingsrecht toekwam met betrekking tot zijn betaling aan [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] voor de  - gratis - op 29 oktober 1999 geleverde sleggen, maar dat het beroep van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] op verrekening opgaat voor de schade die hij tot een bedrag van 
      ƒ 17.378,30 geleden heeft wegens levering van ondeugdelijke sleggen.
    
    
    6. Het is het hof onduidelijk op welke grond [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] in haar stelling, dat zij uiteindelijk 1000 sleggen deugdelijk heeft geleverd, ook de eerste levering van 1000 sleggen betrekt. Uit de brief van [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] aan [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] van 22 december 1999 (productie 8 bij conclusie van eis) blijkt immers dat [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel], omdat de partij van 18 november 1998 voor 50% niet goed was, op 29 oktober 1999 een nieuwe partij van 1000 sleggen gratis heeft geleverd. Het staat tussen partijen vast dat de factuur voor de eerste partij - gedeeltelijk ondeugdelijke - sleggen volledig door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] is betaald. Uit de brief van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] aan [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] van 21 december 1999 blijkt dat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] ook over een kleine 50% van de partij van 29 oktober 1999 klachten heeft. De door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] in de onderhavige procedure gevorderde schadevergoeding voor sleggen betreft deze laatste partij. 
    
    7. Onweersproken is de stelling van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] dat de door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] geleverde sleggen pas in de loop der tijd door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] worden doorverkocht aan zijn afnemers. Bij gebruik van de (ondeugdelijke) sleggen  bleek vervolgens dat de koppen te weinig sterkte bezaten en spoedig uiteenspatten (conclusie  van antwoord onder 3). Redelijkerwijs kon derhalve eerst na uitlevering aan de afnemers van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] bij gebruik van de sleggen door de betreffende afnemers de kwaliteit van de sleggen aan de orde komen. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de klacht van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] binnen een bekwame tijd nadat hij deze had ontdekt in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW aan [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] is geuit. Immers in de correspondentie van partijen is ook onweersproken dat aan de brief van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] van 21 december 1999 nog een telefonische klacht van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] is voorafgegaan. 
    
    
      8. Met betrekking tot de vaststelling van de kwaliteit van de tweede partij sleggen acht het hof de navolgende omstandigheden van belang.
      Het feit, dat - zoals hiervoor onder 7 is vermeld -  de afnemers van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] klachten hadden over (een gedeelte van) deze tweede partij sleggen, vormt in elk geval een aanwijzing dat de kwaliteit van deze sleggen niet in overeenstemming was met wat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] (en diens afnemers) mochten verwachten.
      Zoals ook in eerste instantie is overwogen staat voorts vast dat [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] oorspronkelijk heeft verklaard - onder meer in een brief van 22 december 1999 - eerst te willen ingaan op de kwaliteit van de sleggen nadat zij volledige betaling van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] had ontvangen. Ook ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 27 juni 2000 heeft de raadsman van [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] verklaard, dat hij de kwaliteit van de sleggen in het midden laat en daar niet aan toekomt.
      Ook staat vast dat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] bij zijn voormelde brief van 21 december 1999 aan [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] een volgens hem ondeugdelijke sleg heeft toegezonden, die volgens [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] van de tweede door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] geleverde partij afkomstig was. [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] heeft hierop bij brief van 22 december 1999 geantwoord, zoals nog door haar is herhaald bij memorie van grieven in de toelichting op Grief II, dat zij niet kan vaststellen of de betreffende sleg is geleverd door een derde of nog behoort tot de eerste afgekeurde partij. Ook hiermede heeft [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] een nader onderzoek naar de kwaliteit van de tweede partij sleggen afgehouden. Het door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] bij dezelfde brief gedane voorstel om de leverancier van de sleggen in Polen een onderzoek te laten doen naar de kwaliteit van de sleggen, waarnaar [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] ook in hoger beroep verwijst, werd door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] afhankelijk gesteld van de reeds hiervoor vermelde voorwaarde dat eerst de door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] bestreden facturen dienden te zijn betaald. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] op dit voorstel, waarop [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] terugkomt in haar toelichting op Grief II, onder deze omstandigheden niet behoefde te reageren.
    
    
    9. Onder de hiervoor onder 8 vermelde omstandigheden brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid genoemd in art. 177 Rv. (oud) met zich, dat de bewijslast met betrekking tot de (on)deugdelijkheid van de tweede partij geleverde sleggen niet wordt gelegd op [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel], maar dat het aan [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel], die hieromtrent onvoldoende heeft gesteld, was om aan te tonen dat de tweede partij sleggen wel van een deugdelijke kwaliteit was. Aan een bewijsopdracht hieromtrent komt het hof echter niet toe, omdat [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] geen bewijs heeft aangeboden.
    
    10. De grief faalt.
    
    
      Grief III
      11. De grief  bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] op grond van artikel 3:82 lid 2 BW kon volstaan met een schriftelijke mededeling omtrent de ondeugdelijkheid van de levering van 1000 sleggen eind 1999.
    
    
    12. Het hof verstaat dat zowel de rechtbank in het bestreden vonnis als partijen in de behandeling van deze grief doelen op artikel 6:82 lid 2 BW in plaats van artikel 3:82 lid 2 BW. 
    
    13. Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 
    
    14. De grief faalt.
    
    
      Grieven IV en V
      15. [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] stelt in de grieven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] de hoogte van de door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] gevorderde posten aan schadevergoeding niet voldoende gemotiveerd heeft betwist.
    
    
    16. De grieven falen in zoverre dat het hof in de stellingen in prima van [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] een dergelijke betwisting inderdaad niet kan lezen.
    
    17. In de toelichtingen op de grieven bestrijdt [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] echter alsnog de hoogte van de door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] gevorderde posten aan schadevergoeding. [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] stelt hierbij dat zij niet in staat is om aan de hand van de door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] verstrekte gegevens - waarbij het hof met name ziet op de door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] als productie 16 bij conclusie van eis in het geding gebrachte schadeopstelling van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] - de door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] geleden schade wegens levering van ondeugdelijke sleggen te controleren. Ook de door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] gestelde schade door verlies aan klanten en de omvang hiervan wordt door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] thans bestreden. Aangezien het hoger beroep ook dient om in eerste aanleg gemaakte fouten of verzuimen te herstellen, zal het hof deze stellingen van [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel], die zij opwerpt als verweer tegen de tegenvordering van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel], alsnog moeten beoordelen.
    
    18. [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] bestrijdt thans gemotiveerd de hoogte van de door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] gevorderde posten aan schadevergoeding. Aangezien [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] heeft aangeboden bewijs van deze schade te leveren, zal hij overeenkomstig zijn aanbod daartoe worden toegelaten. Hierbij zal, omdat een verwijzing naar een schadestaatprocedure niet dient plaats te vinden, wanneer de rechter in staat is de schade dadelijk in zijn uitspraak te begroten, het hof [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] ook toelaten tot het bewijs van de door hem gestelde schade aan verlies door klanten en de omvang hiervan.
    
    
      Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel
      19. De grief richt zich tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] tot verrekening met de schade die hij stelt te hebben geleden door levering aan hem door [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] van ondeugdelijke diamantkoppalen. In dit verband klaagt [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] er met name over dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] over de gebrekkige kwaliteit van deze palen niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW aan [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] kennis heeft gegeven.
    
    
    
      20. [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] verwijst naar een door hem op 24 december 1999 aan [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] geschreven brief (productie 9 bij conclusie van eis) waarin [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] klaagt over de kwaliteit van ruim 120 van op 29 oktober 1999 geleverde palen. [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] schrijft in deze brief:
      'Afgelopen week hebben wij weer een klacht opgelost, inzake een levering van ruim 120 diamantkoppalen. De aannemer werd aangekeken op de door hem gekochte en geplaatste diamantkoppalen. "It binne luciferhoutjes die palen fan [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel]'was de reactie van de betreffende Gemeente.'
    
    
    21. Wat er zij van de in de brief van 24 december 1999 van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] vervatte klacht, deze klacht betreft niet de leveranties van diamantkoppalen in juni/juli 1999 en augustus 1999, waarop de vordering van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] van ƒ 16.829,74 betrekking heeft. Deze vordering is immers gespecificeerd in de bijlage bij de brief van Mr. Pasma van 3 februari 2000 aan het destijds voor [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] optredende deurwaarderskantoor [deurwaarder] (productie 16 bij conclusie van eis). Blijkens de toelichting op de grief door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] betrof de klacht in de brief van 24 december 1999 aannemingsbedrijf [aannemer] uit [vestigingsplaats], die een opdracht uitvoerde voor de gemeente Smallingerland; over deze opdracht is echter niets in de hiervoor genoemde specificatie van 3 februari 2000 opgenomen. Het hof leest derhalve in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
    
    22. De grief faalt.
    
    
      Met betrekking tot het verdere procesverloop
      23. Nu het hof het niet uitgesloten acht, dat de zaak - al dan niet na het leveren door [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] van het hiervoor in rechtsoverweging 18 genoemde bewijs - vatbaar is voor een minnelijke schikking, zal het hof  tevens een verschijning van partijen gelasten voor het beproeven van een schikking, welke verschijning zonodig ook aangewend kan worden tot het geven van inlichtingen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    
      draagt [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat 
      a. [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] schade heeft geleden tot een bedrag van f 17.378,30 wegens levering door  [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] van ondeugdelijke sleggen op 29 oktober 1999;
      b. [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] schade heeft geleden door verlies aan klanten wegens deze levering en tot welk bedrag;
    
    
    bepaalt - voor zover [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr R.Ch. Verschuur, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
    
    gelast tevens een verschijning van partijen - partij [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] behoorlijk vertegenwoordigd, partij [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] in persoon, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze comparitie zo mogelijk zal worden gehouden ter gelegenheid van het hiervoor genoemde getuigenverhoor in het daarbij vermelde Paleis van Justitie ten overstaan van voornoemde raadsheer-commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 21 augustus 2002 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na heden, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor en de comparitie van partijen zal vaststellen;
    
    verstaat dat de procureur van [geïntimeerde in principaal en appellant in incidenteel appel] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [appellante in principaal en geintimeerde in incidenteel appel] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum de processtukken over te leggen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Meijeringh en Verschuur, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 24 juli 2002.