ECLI:NL:RBARN:2012:BY0239, Rechtbank Arnhem, 01-10-2012, 234416
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als de woning daadwerkelijk wordt toegescheiden aan eiser, zal de hypotheek van gedaagde vervallen en krijgt hij daarvoor in de plaats, in de visie van eiser, een pandrecht op de overbedelingsvordering van de erven betrokkene2 op
        eiser. Of en in hoeverre gedaagde zich uit hoofde van dat pandrecht dan kan verhalen op de overbedelingsvordering van de erven betrokkene2 ter inning van zijn vordering op hen, is in dit kort geding echter onzeker, nu eiser heeft aangevoerd dat hij de erven betrokkene2 per saldo wegens overbedeling niets verschuldigd is. Hierdoor kan in de onderhavige procedure niet worden aangenomen dat dit pandrecht op de overbedelingsvordering gedaagde evenveel zekerheid zal bieden als zijn hypotheekrecht op de woning. Hij heeft daarom belang bij handhaving van zijn hypotheekrecht. Dat brengt met zich mee dat in dit kort geding niet geoordeeld kan worden dat gedaagde misbruik maakt van bevoegdheid door zich te verzetten tegen de doorhaling van zijn hypotheek op de woning.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 234416 / KG ZA 12-503
    
    Vonnis in kort geding van 1 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. W.D. Huizinga te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling d.d. 27 september 2012
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij testament van 24 april 1970 heeft [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]) zijn inwonende huishoudster, mevrouw [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2]), en zijn pleegzoon,
      [eiser] voornoemd, tot zijn gezamenlijke erfgenamen benoemd, ieder voor de helft. 
    
    
    
      2.2.	Tot de nalatenschap van [betrokkene1] behoort de woning aan de [adres] (hierna: de woning). In zijn testament heeft [betrokkene1] aan [betrokkene2]
      en [eiser] op straffe van onterving de last opgelegd om de woning slechts met beider toestemming te verkopen.  
    
    
    2.3.	[betrokkene2] is na het overlijden van [betrokkene1] in de woning blijven wonen en is kamers in de woning gaan verhuren. [betrokkene2] is overleden op 17 mei 2008. Haar zoon, [betrokkene3] (hierna: [betrokkene3]), is haar enige erfgenaam. 
    
    
      2.4.	Tussen [eiser] en [betrokkene2] (later ‘de erven [betrokkene2]’) zijn diverse procedures gevoerd over de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene1]. Bij arrest van 12 mei 2009 (zaaknummers 104.001.042 en 104.001.3939) heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis
      van deze rechtbank van 9 maart 2005 bekrachtigd voor zover zij daarin in conventie
      onder 1 voor recht heeft verklaard:
    
    
    ‘dat doen toescheiden van de in de nalatenschap vallende onroerende zaak aan (…) [eiser] niet wordt getroffen door onterving als bedoeld in de last in het testament, ook niet indien in de akte van toescheiding deze last niet wordt opgelegd aan (…) [eiser]’.
    
    Het hof Arnhem heeft voorts beslist:
    
    ‘veroordeelt beide partijen hun medewerking te verlenen aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling van de nalatenschap van (…) [betrokkene1] met als grondslag de notariële akte, verleden ten overstaan van notaris Y.O. Donders op 14 mei 1981, maar met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit arrest en het bestreden vonnis van 9 maart 2005, voor zover dit in dit arrest is bekrachtigd;
    
    veroordeelt partijen hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de onroerende zaak aan de [adres] aan [eiser] (…)’.
    
    Verder heeft het hof in stand gelaten de beslissing in het vonnis van 9 maart 2005 die er op neer komt dat [betrokkene2] aan [eiser] een vergoeding voor woongenot moet betalen. 
    
    
      2.5.	De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 maart 2011 het cassatieberoep tegen
      (onder meer) het arrest van 12 mei 2009 verworpen. 
    
    
    2.6.	Op 1 juni 2011 heeft [eiser] zonder instemming van de erven [betrokkene2] een overeenkomst ondertekend tot verkoop van de woning.  
    
    
      2.7.	De erven [betrokkene2] hebben vervolgens [eiser] betrokken in een bodemprocedure voor deze rechtbank (zaak- /rolnummer: 218545 / HA ZA 11-1139).
      In die procedure is bij eindvonnis van 25 april 2012 in conventie onder meer de vordering afgewezen van de erven [betrokkene2] om voor recht te verklaren dat [eiser] als gevolg van de door hem gesloten koopovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de voornoemde last in het testament van [betrokkene1] bij gevolg [eiser] als mede-erfgenaam van [betrokkene1] is onterfd. In reconventie zijn onder meer afgewezen de vorderingen van
      [eiser] tot betaling dan wel inbreng van een bedrag wegens genoten vruchten c.q. rente, en wegens een boedeltekort. In reconventie is wel de vordering toegewezen tot afdracht dan wel inbreng in de boedel van huurpenningen, zij het voor een veel lager bedrag dan door [eiser] was gevorderd. 
    
    
    
      2.8.	Zowel de erven [betrokkene2] als [eiser] zijn in hoger beroep gekomen van het voornoemde vonnis van 25 april 2012, als ook van het tussenvonnis van 21 december 2012 in die zaak. In deze (en andere) appelprocedures wordt gelijktijdig een comparitie van partijen gehouden op 29 oktober 2012.
      2.9.	De erven [betrokkene2]/[betrokkene3] worden in al deze en andere procedures die verband houden met de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene1] bijgestaan door [gedaagde]. Tot zekerheid van diens kosten is op 22 februari 2010 hypotheek gevestigd [nummer]) op het onverdeeld aandeel van de erven [betrokkene2] in de woning aan de [adres] voor een bedrag van € 46.716,00. 
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – veroordeling van [gedaagde] om medewerking te verlenen aan het royement van diens hypotheek op het onverdeelde aandeel van de erven [betrokkene2] in de woning, door ondertekening van een royementsverklaring, op straffe van een dwangsom, met benoeming van mr. H. van Ravenhorst te Velp tot dwangvertegenwoordiger, althans met machtiging voor [eiser] om de hypotheek door te halen op de voet van art. 3:301 BW.   
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit de stelling van [eiser] dat hij inmiddels, in verband met een geplande doorlevering van de woning
      op 2 oktober 2012, op zeer korte termijn uitvoering moet geven aan de koopovereenkomst van 1 juni 2011, door de woning onbezwaard te leveren aan de kopers bij laatstgenoemde koopovereenkomst.
    
    
    
      4.2.	[eiser] legt in de kern genomen aan zijn vorderingen ten grondslag dat uit het onherroepelijk geworden arrest van 12 mei 2009 en de nadien gewezen vonnissen
      van 21 december 2011 en 25 april 2012 volgt dat de woning aan hem moet worden toegescheiden. In het lopende hoger beroep tegen de vonnissen van 21 december 2011
      en 25 april 2012 zal volgens [eiser], anders dan de erven [betrokkene2] menen, ook niet geoordeeld worden dat hij wegens strijd met de voornoemde testamentaire last onterfd is als gevolg van de verkoop van de woning op 1 juni 2011. Wel zal volgens [eiser] in dat hoger beroep geoordeeld worden dat de erven [betrokkene2] ter zake van de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene1] per saldo geen enkele aanspraak hebben op [eiser], dit als gevolg van verrekening van (onder meer) de door hen te betalen vergoeding voor woongenot en rente met hun overbedelingsvordering op [eiser]. In de visie van [eiser] brengt dat mee dat het hypotheekrecht van [gedaagde] geen effect sorteert. Volgens [eiser] maakt [gedaagde] daarom misbruik van recht door niet mee te werken aan doorhaling van zijn hypotheek. Daarbij komt dat doorhaling van de hypotheek, aldus [eiser], niet leidt tot vermindering van de rechtspositie van [gedaagde]. Volgens [eiser] kan [gedaagde] zijn vordering thans namelijk door de hypotheek verhalen op de overbedelingsvordering van de erven [betrokkene2] op [eiser], en kan hij dat na doorhaling van de hypotheek nog steeds, maar dan, ex art. 3:229 BW, door een te vestigen pandrecht op de overbedelingsvordering van de erven [betrokkene2].  
    
    
    
      4.3.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich meebrengt dat het onderhavige kort geding niet mag ontaarden in een soort van verkapt hoger beroep van de vonnissen van 21 december 2011 en 25 april 2012. 
      De voorzieningenrechter dient zich daarom te richten naar die vonnissen en naar het door het verworpen cassatieberoep onherroepelijk geworden arrest van 12 mei 2009. Uitgangspunt is daardoor dat de woning toegescheiden dient te worden aan [eiser] en dat [eiser] niet onterfd is omdat hij de woning heeft verkocht zonder dat de erven [betrokkene2] daaraan hebben meegewerkt of met de verkoop hebben ingestemd, en verder dat de erven [betrokkene2] in beginsel door toescheiding van de woning aan [eiser] een overbedelingsvordering op hem hebben. 
    
    
    4.4.	De omvang van deze overbedelingsvordering en wat er precies mee verrekend mag worden zal in het lopende hoger beroep verder aan de orde moeten komen nu partijen daarover strijden. In dit kort geding is door zijn beperkingen onvoldoende ruimte om één en ander vast te stellen. Maar omdat [eiser] bij monde van mr. Van de Beeten tijdens de  mondelinge behandeling heeft betoogd dat hij per saldo als gevolg van verrekeningen niets uit hoofde van de overbedelingsvordering hoeft te voldoen aan de erven [betrokkene2], maakt dat nu juist dat [gedaagde], in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep in de bodemprocedure, belang heeft bij handhaving van zijn hypotheekrecht. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    
      4.5.	[eiser] neemt het standpunt in dat als een zaak, zoals hier de woning, wordt toebedeeld aan een ander dan de deelgenoot die op zijn aandeel een beperkt recht heeft gevestigd, dat beperkte recht dan vervalt, in dit geval de hypotheek van [gedaagde].
      Tegen dat nadeel van verval van recht wordt de beperkt gerechtigde beschermd omdat hij in plaats van het beperkte recht op die zaak, bij wijze van vervanging een pandrecht krijgt op de in het kader van de verdeling ontstane overbedelingsvordering van de deelgenoot die op zijn aandeel het beperkte recht had gevestigd. [eiser] doet in dit verband een beroep  op art. 3:177 BW j° 3:229 BW. 
    
    
    4.6.	[gedaagde] heeft daartegen (onder andere) aangevoerd dat art. 3:229 BW hier niet aan de orde is omdat [eiser] niet volledig eigenaar is van de woning. Dat is hij pas na scheiding en deling en daarvoor is eerst nodig, volgens [gedaagde], dat de hypotheek wordt doorgehaald, waarvoor eerst de vordering moet zijn voldaan tot zekerheid waarvan de hypotheek strekt. Betaling van de vordering biedt [eiser] echter niet aan, aldus [gedaagde].    
    
    4.7.	De voorzieningenrechter overweegt in dit verband als volgt. Ook als wordt uitgegaan van de juistheid van het betoog van [eiser] dat op grond van art. 3:177 BW j° art. 3:229 BW ten behoeve van [gedaagde] een pandrecht komt te rusten op de overbedelingsvordering van de erven [betrokkene2] op [eiser] na doorhaling van de hypotheek, heeft te gelden dat uit het in dit kort geding als productie 17 door [eiser] overgelegde ‘Hypothecair bericht object’ volgt dat [gedaagde] recht van hypotheek heeft op de woning tot zekerheid van € 46.716,00. Niet in geschil is dat deze hypotheek is gevestigd op het onverdeelde aandeel van de erven [betrokkene2] in de woning. Nu de erven [betrokkene2] tezamen met [eiser] ieder voor de helft erfgenamen zijn van [betrokkene1], betekent dit, anders dan [eiser] stelt, dat [gedaagde] zich ter inning van zijn vordering kan verhalen op de helft van de waarde van de woning. Dat de executieopbrengst onvoldoende zal zijn om de vordering van [gedaagde] uit te kunnen betalen, waarvan niet in geschil is dat die € 46.716,00 bedraagt, is niet aangevoerd. Aldus heeft in dit kort geding te gelden dat de vordering van [gedaagde] door het hypotheekrecht volledig verzekerd is.
    
    
      4.8.	Als de woning daadwerkelijk wordt toegescheiden aan [eiser], zal de hypotheek van [gedaagde] vervallen en krijgt hij daarvoor in de plaats, in de visie van
      [eiser], een pandrecht op de overbedelingsvordering van de erven [betrokkene2] op
      [eiser]. Of en in hoeverre [gedaagde] zich uit hoofde van dat pandrecht dan kan verhalen op de overbedelingsvordering van de erven [betrokkene2] ter inning van zijn vordering op hen, is in dit kort geding echter onzeker, nu [eiser] heeft aangevoerd dat hij de erven [betrokkene2] per saldo wegens overbedeling niets verschuldigd is. Hierdoor kan in de onderhavige procedure niet worden aangenomen dat dit pandrecht op de overbedelingsvordering
      [gedaagde] evenveel zekerheid zal bieden als zijn hypotheekrecht op de woning. Hij heeft daarom belang bij handhaving van zijn hypotheekrecht. Dat brengt met zich mee dat in dit kort geding niet geoordeeld kan worden dat [gedaagde] misbruik maakt van bevoegdheid door zich te verzetten tegen de doorhaling van zijn hypotheek op de woning. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van [eiser] in dit kort geding afgewezen zullen worden.  
    
    
    
      4.9.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	267,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.083,00
    
     
     
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.083,00.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken
      op 1 oktober 2012.