ECLI:NL:GHSHE:2012:BY2859, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2012, HD 200.111.789
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (351 Rv) afgewezen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.111.789
    
    arrest van 6 november 2012
    
    gewezen in het incident ex artikel 351 Rv
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.R.G. Smulders,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Geïntimeerde sub 1.],
      2. [Geïntimeerde sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      niet verschenen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 18 juli 2012 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerden als eisers. Appellante wordt verder aangeduid als [appellante]. Geïntimeerden worden gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aangeduid als [geintimeerden] c.s.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 157682/HA ZA 11-21) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [appellante] heeft bij voormeld exploot [geintimeerden] c.s. opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 augustus 2012, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld. [appellante] heeft bij dit exploot een incidentele conclusie ex artikel 351 Rv genomen.
     
    2.2. [appellante] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd.
    
    3. De beoordeling
    
    In het incident
    
    3.1.[appellante] is bij meergenoemd vonnis onder meer veroordeeld tot betaling aan [geintimeerden] c.s. van een bedrag van € 42.345,00 ter zake schadevergoeding. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellante] vordert in het onderhavige incident dat de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst. 
    
    3.2.Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
    
    3.3.[appellante] voert aan dat de rechtbank haar verweer dat te laat is geklaagd (deels) onbesproken heeft gelaten. Dit betekent volgens haar dat sprake is van een juridische misslag. [appellante] voert daarnaast aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van [geintimeerden] c.s. niet is verjaard. Zij voert ter onderbouwing verschillende omstandigheden aan. [appellante] voert ten slotte aan dat de rechtbank bij de vraag of [geintimeerden] c.s. vóór de koop op de hoogte zijn geweest van de gebreken buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
    
    3.4.Het hof is van oordeel dat de incidentele vordering van [appellante] moet worden afgewezen. Van een juridische of feitelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. Dat tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Wat er ook zij van de juistheid van de stellingen van [appellante], op basis van hetgeen [appellante] heeft aangedragen, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag die schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigt. Voor zover [appellante] bedoelt als een feitelijke misslag te kwalificeren dat de brief van 2 oktober 2007 naar het oordeel van de rechtbank ook op de door [appellante] als “Gebreken II” aangeduide gebreken betrekking heeft gehad, staat naar het oordeel van het hof nog niet vast dat [geintimeerden] c.s. te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Bij beantwoording van de vraag of te laat is geklaagd dienen immers alle betrokken belangen te worden afgewogen en alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken. In het kader van het onderhavige incident staat de uitkomst van die afweging niet zonder meer vast. Een verdere inhoudelijke beoordeling van wat [appellante] in dit incident heeft aangevoerd, zou naar het oordeel van het hof leiden tot een verkapt hoger beroep, waarvoor in dit incident geen plaats is. 
    
    3.5.Het hof stelt vast dat [appellante] in dit incident geen (nieuwe) omstandigheden heeft aangevoerd waarmee de rechter in eerste aanleg geen rekening heeft kunnen houden en die een belangenafweging in het voordeel van [appellante] zouden kunnen doen uitvallen. 
    
    3.6.Gezien het voorgaande worden de vorderingen in het incident afgewezen. 
    
    3.7.[appellante] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het incident als hierna in het dictum vermeld. 
    
    In de hoofdzaak
    
    3.8.De zaak wordt naar de rol verwezen teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen een memorie van grieven te nemen. 
     
    3.9.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de incidentele vordering af;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, aan de zijde van [geintimeerden] c.s. tot op heden begroot op nihil;
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2012 voor memorie van grieven;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M. Beekhoven Van den Boezem en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2012.