ECLI:NL:GHLEE:2007:BA7894, Gerechtshof Leeuwarden, 20-06-2007, 0600564
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorop wordt gesteld dat het in deze zaak niet gaat om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in de zin van art. 1:207 BW, maar om de vraag of appellant onrechtmatig jegens geïntimeerde heeft gehandeld door te weigeren om vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek teneinde vast te kunnen stellen of hij al dan niet haar biologische vader is. Daarbij is het aan geïntimeerde om toereikende feiten te stellen waarop het oordeel gebaseerd kan worden dat deze weigerachtigheid gekwalificeerd moet worden als strijd met een wettelijke plicht, als een inbreuk op een recht dan wel als een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Arrest d.d. 20 juni 2007
      Rolnummer 0600564
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging aangevraagd,
      procureur: mr. A.H. Lanting,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      procureur: mr. P.R. van den Elst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 maart 2006 en 5 juli 2006 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 oktober 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 5 juli 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 oktober 2006. [appellant] heeft verzuimd om de appeldagvaarding tijdig ter rolle te doen inschrijven. Vervolgens heeft hij bij herstelexploot van 31 oktober 2006 [geïntimeerde] opgeroepen om te verschijnen op de zitting van 8 november 2006. 
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen van 5 juli 2006 gewezen tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van oorspronkelijk eiseres af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant in dienst vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering van appellant af te wijzen en voorts:
    
    I.	te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
    
    II.	appellant te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 van genoemd vonnis van 5 juli 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Tevens is in hoger beroep - voor zover thans van belang - nog het volgende komen vast te staan.
      1.1	[betrokkene 1] heeft in een ongedateerde brief aan [geïntimeerde] geschreven:
      "(…)Vroeger toen ik klein was ik weet niet hoe veel jaar ik was ben ik door mijn vader meerdere malen misbruikt verder kan ik mij van mijn jeugd niets meer herinneren.(…)"
    
    
    
      1.2	De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 18 mei 1999 aan [betrokkene 1] geschreven:
      "(…) U schrijft, dat u sexueel misbruikt bent door uw vader toen u klein was. Betekent dit, dat u niet misbruikt bent in de periode kort vóórdat u zwanger bent geworden van [geïntimeerde]? Hierover wil ik graag informatie van u. (…)"
    
    
    
      1.3	[betrokkene 1] heeft deze vraag in een ongedateerde brief als volgt beantwoord:
      "Ik ben niet misbruikt kort voordat ik zwanger werd van [geïntimeerde]."
    
    
    
      1.4	De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 28 juni 2000 aan een zoon van [appellant], [betrokkene 2], geschreven:
      "(…) Nadat [betrokkene 1] mij al eens had geschreven sexueel misbruikt te zijn geweest door haar vader kwam in dit opzicht begin dit jaar een doorbraak. Uw moeder zou op haar sterfbed verteld hebben getuige te zijn geweest van incestueuze handelingen van uw vader met uw zuster [betrokkene 3]. Vervolgens heeft ook [betrokkene 1] in de familie verteld, dat ze hiervan het slachtoffer is geworden.(…)" 
    
    
    1.5	Nadat de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep [appellant] had veroordeeld om een DNA-onderzoek te ondergaan, is uit het vervolgens door Sanquin Diagnostiek uitgevoerde vaderschapsonderzoek gebleken dat [appellant] niet de biologische vader van [geïntimeerde] kan zijn.
    
    
      2.	Het gaat in dit geding in de kern genomen om het volgende. 
      2.1	[geïntimeerde] is op 19 mei 1973 geboren en terstond afgestaan ter adoptie. Wijlen [betrokkene 1] is haar biologische moeder. [appellant] is de vader van [betrokkene 1].
      2.2	[geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat zij aanleiding heeft om te veronderstellen dat [appellant] haar biologische vader is. Zij heeft bij de inleidende dagvaarding gevorderd (primair) dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] haar biologische vader is en (subsidiair) dat [appellant] wordt bevolen om zijn medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek en daarvoor erfelijk materiaal ter beschikking zal stellen.
      2.3	De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep overwogen dat haar is gebleken dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij uitsluitend een verklaring voor recht zoals gevorderd, maar dat het haar er om gaat dat door middel van DNA-onderzoek (hierna ook te noemen: vaderschapsonderzoek) uitsluitsel wordt verkregen over de vraag of [appellant] daadwerkelijk haar verwekker is. De primaire vordering is op die grond afgewezen. Wat betreft de subsidiaire vordering heeft de rechtbank overwogen dat het belang van [geïntimeerde] om te weten van wie zij afstamt vele malen zwaarder weegt dan dat van [appellant] om niet mee te werken aan het DNA-onderzoek. Nu [appellant] aan zijn weigerachtigheid enkel ten grondslag heeft gelegd dat hij niet de verwekker van [geïntimeerde] is, hij geen principiële bezwaren heeft opgeworpen tegen het DNA-onderzoek en onder meer op grond van de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] uit 1999 niet valt uit te sluiten dat [appellant] de verwekker is, handelt hij door niet aan het onderzoek mee te willen werken onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens [geïntimeerde], aldus nog steeds de rechtbank. De subsidiaire vordering is op die grond toegewezen, terwijl [appellant] tevens in de proceskosten is veroordeeld.
    
    
    3.	De primaire vordering van [geïntimeerde] is in hoger beroep niet meer aan de orde, nu [appellant] geen belang heeft bij een hoger beroep tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering, terwijl (ook) [geïntimeerde] de betreffende afwijzing in dit hoger beroep niet aan de orde kan stellen bij het ontbreken van een incidentele grief daartegen. Grief I kan mitsdien verder onbesproken blijven.
    
    
      4.	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in de eerste plaats naar voren gebracht dat [appellant] wegens gebrek aan belang bij een inhoudelijke beoordeling niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Zij heeft in dit verband naar voren gebracht dat [appellant] heeft meegewerkt aan het DNA-onderzoek en dat deze medewerking feitelijk niet meer teruggedraaid kan worden. [appellant] heeft dan ook niets te winnen bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. Voor zover - aldus nog steeds [geïntimeerde] - het belang bij het hoger beroep is gelegen in de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling, heeft [appellant] "(feitelijk) zijn pijlen niet gericht op de juistheid van de beslissing van de Rechtbank dienaangaande."
      4.1	Het hof overweegt hieromtrent dat de enkele omstandigheid dat de feitelijke gevolgen van de beslissing van de rechtbank niet meer te redresseren zijn, niet betekent dat geen belang bestaat bij een beoordeling in hoger beroep. Dit belang kan volgens vaste jurisprudentie onder meer gelegen zijn in de bezwaren die bestaan tegen de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Uit de memorie van grieven kan worden afgeleid dat het hoger beroep met name is ingesteld vanwege de beslissing van de rechtbank om [appellant] in de proceskosten te veroordelen. Nu grief III bovendien expliciet tegen die beslissing is gericht, valt niet in te zien dat [appellant] "feitelijk" geen bezwaar tegen die beslissing heeft gemaakt. Gelet hierop zal het hof - in weerwil van de omstandigheid dat het vaderschapsonderzoek al is uitgevoerd - hebben te onderzoeken of de (subsidiaire) vordering in eerste aanleg al dan niet terecht is toegewezen.
    
    
    
      5.	Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant], gelet op de omstandigheden van het geval, onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door niet mee te werken aan een DNA-onderzoek. Volgens [appellant] staat niet vast dat [betrokkene 1] op haar sterfbed heeft verteld dat hij haar vroeger sexueel heeft misbruikt. Bovendien wist [geïntimeerde] dat hij ontkende dat hij haar biologische vader is, zodat hij om die reden geen noodzaak zag om vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek, aldus [appellant].
      5.1	Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Voorop wordt gesteld dat het in deze zaak niet gaat om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in de zin van art. 1:207 BW, maar om de vraag of [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door te weigeren om vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek teneinde vast te kunnen stellen of hij al dan niet haar biologische vader is. Daarbij is het aan [geïntimeerde] om toereikende feiten te stellen waarop het oordeel gebaseerd kan worden dat deze weigerachtigheid gekwalificeerd moet worden als strijd met een wettelijke plicht, als een inbreuk op een recht dan wel als een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
      5.2	Bij de beantwoording van deze vraag dient voorts in het oog te worden gehouden dat bij de beoordeling van een vordering die ertoe strekt dat de gedaagde gedwongen wordt om mee te werken aan een DNA-onderzoek, sprake is van twee conflicterende belangen die door de rechter tegen elkaar afgewogen moeten worden. Enerzijds gaat het om het recht van het kind om zijn verwekker te kennen en desgewenst familierechtelijke betrekkingen met hem aan te knopen en anderzijds om het grondrecht op lichamelijke integriteit van de man, het respect voor zijn persoonlijke levenssfeer en het beginsel dat niemand bewijs tegen zichzelf hoeft te leveren. 
      5.3	Hoewel het hof niet uitsluit dat onder omstandigheden de weigering om vrijwillig mee te werken aan een vaderschapsonderzoek als onrechtmatig jegens het kind moet worden gekwalificeerd, is het van oordeel dat die situatie in dit geding niet aan de orde is. Om tot dat oordeel te kunnen komen, is minst genomen vereist dat het kind toereikende feiten en omstandigheden stelt op grond waarvan het aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Van degene die wordt aangesproken tot het laten verrichten van een vaderschapsonderzoek kan immers bezwaarlijk worden verlangd dat deze hiertoe zonder dat daarvoor een redelijke grond kan worden aangewezen, vrijwillig gevolg aan geeft. Nu vaststaat dat [betrokkene 1] slechts heeft aangegeven dat zij als kind door haar vader is misbruikt en desgevraagd heeft verklaard dat zij niet is misbruikt kort voordat zij zwanger raakte van [geïntimeerde], is niet aan de hiervoor vermelde maatstaf voldaan. De verklaring die - naar [geïntimeerde] althans stelt - [appellant] op haar sterfbed zou hebben afgelegd werpt naar het oordeel van het hof geen ander licht op de zaak. Ook uit deze (beweerdelijk gedane) verklaring, daargelaten de juistheid van zowel het feit van de verklaring als de juistheid van de inhoud ervan, blijkt immers niet wanneer het misbruik zou hebben plaatsgevonden. Nu [geïntimeerde] voor het overige in het geheel geen feiten heeft gesteld die er op kunnen duiden dat [appellant] mogelijk haar verwekker is, is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden de weigering van [appellant] om vrijwillig een DNA-onderzoek te ondergaan, niet als onrechtmatig jegens [geïntimeerde] kan worden gekwalificeerd.
      5.4	Grief II slaagt derhalve.
    
    
    6.	Grief IV heeft geen bijzondere inhoud en behoeft derhalve bespreking.
    
    
      De slotsom
      7.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daarbij de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] is toegewezen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, deze vordering alsnog afwijzen.
    
    
    8.	[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tarief II, in eerste aanleg 2 punten en in hoger beroep 1 punt). Grief III slaagt derhalve eveneens.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, uitsluitend voor zover het gaat om de beslissingen vermeld onder 5.1 tot en met 5.4 van het dictum
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering inzake het DNA-onderzoek af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 244,00 aan verschotten en € 904,00 aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op € 453,19 aan verschotten en € 894,00 aan salaris voor de procureur;
    
    
    waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 561,19 aan verschotten en € 1.798,00 aan salaris voor de procureur;  
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten-veroordeling betreft.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 juni 2007.