ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1954, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2001, C9900765
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. MC/JZ
      rolnr. C9900765/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 17 mei 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Origin It Systems Management/Nederland B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 12 juli 1999,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.K. Advies B.V., 
      gevestigd te Muntendam, gemeente Menterwolde,
      geïntimeerde bij gemeld exploot;	
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    
      op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 23 april 1999 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 27838/HA ZA 98-       1777) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder overlegging van een productie vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van [GEÏNTIMEERDE] en tot veroordeling van [GEÏNTIMEERDE] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis aan [GEÏNTIMEERDE] heeft voldaan, te weten een bedrag van fl. 129.036,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 1999.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [GEÏNTIMEERDE] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    3.1. De grieven komen erop neer dat de rechtbank de door [GEÏNTIMEERDE] gevorderde hoofdsom ten onrechte voor de helft heeft toegewezen en niet geheel heeft afgewezen. Voorzover van belang zal het hof hierna op de afzonderlijke grieven ingaan.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit geschil om het volgende.
    
    
      4.1.1. De rechtsvoorgangster van [appellante], genaamd [naam rechtsvoorganger geïntimeerde], hierna ook aan te duiden met [appellante], heeft in november 1995 een business-plan Noord-Nederland, hierna: het business-plan, opgesteld (productie 2 cva). Als doelstellingen van [appellante] is daarin onder meer vermeld dat [appellante] voor haar dienstverlening
      in de automatisering een zelfstandige vestiging in Noord-Nederland wil vestigen en daartoe haar marktaandeel in Noord-Nederland binnen twee à drie jaar substantieel wenst uit te breiden. Bijlage II (niet overgelegd) van het business-plan bevat een overzicht van ongeveer 500 bedrijven in Noord-Nederland die potentiële klanten zouden kunnen zijn.
    
    
    4.1.2. [directeur geïntimeerde], directeur en enig werknemer van [GEÏNTIMEERDE], is specialist op het gebied van marketing en sales van toepassingen op informatie en communicatietechnologie en heeft uitgebreide contacten binnen de overheid en het bedrijfsleven in Noord-Nederland. Tegen deze achtergrond heeft [appellante] [directeur geïntimeerde] (via een dienstverleningsovereenkomst met [GEÏNTIMEERDE]) ingeschakeld om deze contacten voor [appellante] aan te boren.
    
    
      4.1.3. De daartoe tussen partijen in maart 1996 gesloten dienstverleningsovereenkomst is neergelegd in een concept-akte met bijlagen (productie bij cve). De dienstverleningsovereenkomst houdt onder meer in dat [GEÏNTIMEERDE] via [directeur geïntimeerde] met ingang van 15 maart 1996 tot en met 
      31 december 1996, behoudens verlenging, voor drie dagen per week adviserende diensten verricht voor [appellante] tegen een vergoeding van fl. 3.500,-- per dag, gesplist in twee delen:
      l een vast deel van fl. 1.750,-- per dag, te factureren per week/achteraf;
      l een variabel deel van fl. 1.750,-- per dag, te factureren in overeenstemming met kwantificeerbare business development doelstellingen.
      Bedoelde doelstellingen zouden vóór 1 mei 1996 tussen partijen gekwantificeerd worden. Partijen hebben echter geen kwantificeerbare doelstellingen vastgesteld.
      In bijlage 1 bij de dienstverleningsovereenkomst zijn de door [GEÏNTIMEERDE] te verrichten activiteiten als volgt omschreven:
      l acquisitie van nieuwe klanten, met verwijzing naar het business-plan;
      l complete diensten en producten portfolio van [appellante] aanbieden;
      l doelstelling business-plan realiseren.
      De dienstverleningsovereenkomst is op 31 december 1996 beëindigd.
    
    
    
      4.1.4. [GEÏNTIMEERDE] heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden wekelijks facturen voor het vaste gedeelte van de vergoeding aan [appellante] toegezonden. Daarop heeft [GEÏNTIMEERDE] telkens de aantekening gemaakt dat het variabele gedeelte nog openstond. [appellante] heeft de facturen voor het vaste gedeelte over 1996 betaald. Bij factuur van 
      31 december 1996 (productie 5 cva) heeft [GEÏNTIMEERDE] het variabele gedeelte van de vergoeding aan [appellante] gefactureerd van in totaal fl. 210.000,-- exclusief BTW. [appellante] weigert deze vergoeding te betalen.
    
    
    4.1.5. [GEÏNTIMEERDE] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van het variabele gedeelte van het honorarium van fl. 1.750,-- per dag vermeerderd met BTW. Na daartegen door [appellante] gevoerd verweer heeft de rechtbank op de in het bestreden vonnis vermelde gronden de vordering tot een bedrag van fl. 875,-- per dag toegewezen.
    
    4.2. Het geschil tussen partijen in hoger beroep betreft de vraag of [GEÏNTIMEERDE] gerechtigd is tot een deel van de variabele dagvergoeding. Voor de beoordeling van dit geschil is allereerst van belang welke werkzaamheden [GEÏNTIMEERDE] uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst diende te verrichten.
    
    4.2.1 Partijen zijn het er over eens dat het geheel in het algemeen de taak van [GEÏNTIMEERDE] was om bedrijven en overheden in Noord-Nederland te bezoeken teneinde te peilen of er interesse bestond voor producten en/of diensten van [appellante]. [appellante] heeft in de memorie van grieven (punt 15) vervolgens de volgende gang van zaken gesteld. [GEÏNTIMEERDE] diende de potentiële klant bij getoonde belangstelling bij [appellante] te melden. Er is dan sprake van een zogenaamde 'lead': een potentieel geïnteresseerde klant. [GEÏNTIMEERDE] brengt zo'n lead in contact met [appellante], hetgeen idealiter moet leiden tot een contract, en uiteindelijk tot gefactureerde omzet. [GEÏNTIMEERDE] heeft dit een en ander op zichzelf niet betwist (zie pag 3 mva), zodat het hof dit als tussen partijen vaststaand aanneemt. 
    
    4.2.2. Uit de stellingname van [GEÏNTIMEERDE] in de memorie van antwoord (pag 2, 3 en 8) leidt het hof af dat [GEÏNTIMEERDE] in hoger beroep terugkomt op haar stelling in eerste aanleg (pag 2 pleitnota) dat haar taak specifiek was gericht op het product '[product]'. Wel heeft [GEÏNTIMEERDE] in de memorie van antwoord gesteld dat de gesprekken die zij met potentiële opdrachtgevers heeft gevoerd zich in de praktijk veelal hebben gericht op het product [product] (pag 6) en heeft zij haar stelling bij pleidooi in eerste aanleg (pagina 3 pleitnota) herhaald dat er in de contractsperiode volstrekte onduidelijkheid was over de aan te bieden producten (pag 5 en 7 mva). [appellante] heeft in de memorie van grieven echter gesteld dat haar product was en bleef het verkopen van automatiseringsdiensten in het algemeen en tal van vormen van [product] in het bijzonder en dat over de diensten van [appellante] die via [GEÏNTIMEERDE] werden aangeboden geen enkel misverstand kon bestaan. Tegenover deze stellingname van [appellante] had het op de weg van [GEÏNTIMEERDE] gelegen haar stelling over de onduidelijkheid van de aan te bieden producten feitelijk te onderbouwen. Zij is op dit onderdeel echter in algemeenheden blijven steken, zodat het hof haar stelling als te vaag en niet onderbouwd zal passeren. 
    
    
      4.2.3. De rechtbank heeft in onderdeel 3.1.3 overwogen 
      dat de taak van [GEÏNTIMEERDE] beperkt was tot het product '[product]'. Gelet op het hiervoor overwogene is het hiertegen gerichte onderdeel van de tweede grief terecht voorgebracht. 
    
    
    4.2.4. [appellante] had de potentiële klanten in Noord-Nederland in bijlage II bij het business-plan in kaart gebracht, zodat deze bijlage voor [GEÏNTIMEERDE] als basis kon dienen bij de bewerking van de markt. Voorzover de rechtbank dat mocht hebben miskend is ook in zoverre de tweede grief terecht voorgesteld. Of [GEÏNTIMEERDE] daadwerkelijk van die bijlage gebruik heeft gemaakt is overigens niet van belang te achten.
    
    4.3. Partijen zijn overeengekomen dat [GEÏNTIMEERDE] de variabele dagvergoeding kon factureren in overeenstemming met nog op te stellen kwantificeerbare business development doelstellingen. Partijen hebben deze doelstellingen echter niet opgesteld. Evenmin blijkt uit de stellingen van partijen dat zij over de criteria voor de daadwerkelijke invulling daarvan hebben gesproken, laat staan over de wijze waarop de variabele vergoeding daarvan afhankelijk zou zijn.
    
    4.3.1. In de toelichting op de vierde grief heeft [appellante] terecht gesteld dat het behalen van de op te stellen doelstellingen een contractuele voorwaarde was om in aanmerking te kunnen komen voor de variabele vergoeding. Nu er geen doelstellingen zijn opgesteld, valt niet zonder meer in te zien dat [GEÏNTIMEERDE] niettemin gerechtigd zou zijn tot - een deel van - de variabele vergoeding. Daarover moet anders worden geoordeeld indien sprake is van omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat [appellante] in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid handelt door aan [GEÏNTIMEERDE] de variabele vergoeding, geheel dan wel gedeeltelijk, te onthouden. 
    
    4.3.2. Een dergelijke omstandigheid kan zijn dat het aan [appellante] valt te verwijten dat de doelstellingen niet zijn opgesteld, vergelijk ook artikel 6:23 BW. [GEÏNTIMEERDE] heeft dit weliswaar gesteld, maar [appellante] heeft het gemotiveerd betwist, zodat op dit onderdeel bewijslevering dient plaats te vinden. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 177 Rv rust de bewijslast op [GEÏNTIMEERDE]. [GEÏNTIMEERDE] heeft terzake echter geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Derhalve is de juistheid van haar stelling niet komen vast te staan. 
    
    4.3.3. Een andere omstandigheid kan zijn dat de werkzaamheden van [GEÏNTIMEERDE] een dusdanig resultaat hebben opgeleverd, dat [GEÏNTIMEERDE] overeenkomstig de bedoeling van partijen tot - een deel van - de variabele vergoeding is gerechtigd.
    
    
      4.3.4. Dienaangaande heeft [GEÏNTIMEERDE] in de pleitnota 
      in eerste aanleg (pag. 7) gesteld dat de kwantitatieve doelstelling die [GEÏNTIMEERDE] zou moeten realiseren was 
      dat zij de bedrijven die 'target' waren voor [appellante] ook feitelijk zou moeten bezoeken en bij die bedrijven de producten van [appellante] onder de aandacht zou moeten brengen en dat de kwalitatieve doelstelling was dat [GEÏNTIMEERDE] die bedrijven zo ver zou krijgen dat met die bedrijven afspraken gemaakt zouden kunnen worden over het ingaan van trajecten welke zouden moeten leiden tot het op de een of andere manier zaken doen tussen [appellante] en de betrokken bedrijven.
      Voorzover [GEÏNTIMEERDE] heeft bedoeld aan te geven dat zij gerechtigd is tot de variabele vergoeding door het enkele feit dat zij erin geslaagd was het bestaan van [appellante] onder de aandacht te brengen van praktisch alle van belang zijnde prospects in Noord-Nederland en deze contacten warm te houden (pag 4 mva) zijn er onvoldoende concrete aanwijzingen dat partijen hebben bedoeld dat [GEÏNTIMEERDE] reeds hiermee het recht op de variabele vergoeding zou verkrijgen. Terzake heeft [GEÏNTIMEERDE] ook geen specifiek bewijs aangeboden.
    
    
    4.3.5. De door [GEÏNTIMEERDE] genoemde kwalitatieve doelstelling betreft een zogenaamde 'lead', een door [GEÏNTIMEERDE] bij [appellante] gerapporteerde potentieel geïnteresseerde klant. Dit is een fase die nog voorafgaat aan de door [appellante] genoemde doelstellingen van 'proposal value' (de waarde van de voorstellen aan potentiële klanten), de 'contract value' (de waarde van afgesloten contracten met klanten) en de gefactureerde omzet (punten 16 en 17 mvg). 
    
    4.3.6. Partijen zijn het erover eens dat de werkzaamheden van [GEÏNTIMEERDE] in de contractperiode niet tot enig concreet resultaat voor [appellante] in de zin van deze door [appellante] vermelde doelstellingen hebben geleid. In de memorie van antwoord heeft [GEÏNTIMEERDE] gesteld dat haar werkzaamheden in elk geval tot één 'lead' hebben geleid, waarop in januari 1997 een bezoek van [GEÏNTIMEERDE] met medewerkers van [appellante] (anderen dan de contactpersonen van [GEÏNTIMEERDE] bij [appellante]) aan de potentiële klant is gevolgd (pag 4/5 mva). [GEÏNTIMEERDE] heeft niets gesteld over de uitkomsten van dit bezoek. Ook indien ervan uit moet worden gegaan dat partijen hebben bedoeld dat [GEÏNTIMEERDE] tot - een deel van - de variabele vergoeding gerechtigd is wanneer zij een bepaald aantal 'leads' met [appellante] in contact heeft gebracht, heeft [GEÏNTIMEERDE] te weinig feiten gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat zij op grond van de aangebrachte ene 'lead' naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot enig deel van de variabele vergoeding gerechtigd is.
    
    
      4.3.7. [GEÏNTIMEERDE] heeft aangevoerd dat de oorzaak van het feit dat haar werkzaamheden, behoudens de ene 'lead', niet tot enig concreet resultaat voor [appellante] hebben geleid enerzijds valt terug te voeren tot het feit dat trajecten waarbij grotere pakketten diensten worden uitbesteed nu eenmaal twee à drie jaar lopen en anderzijds dat het mede te wijten is aan het gebrek aan opvolging dat [appellante] na het beëindigen van de overeenkomst met [GEÏNTIMEERDE] heeft gedaan. Het hof begrijpt dat met "gebrek aan opvolging" is bedoeld dat [appellante] in gebreke is gebleven de noodzakelijke vervolgactiviteiten te verrichten om met potentiële klanten tot een contract te komen.   
      Deze stellingen kunnen [GEÏNTIMEERDE] niet baten. [GEÏNTIMEERDE] is geen onbekende in de automatiseringsbranche, zodat zij geacht kan worden vóór het sluiten van de dienstverleningsovereenkomst te hebben geweten dat het gestelde lange traject is te gaan voordat concrete resultaten bereikt kunnen worden. Niettemin zijn partijen overeengekomen dat de aan [GEÏNTIMEERDE] toekomende vergoeding deels afhankelijk werd gesteld van te behalen doelstellingen. Ten aanzien van het gestelde gebrek aan opvolging door [appellante] is van belang dat [appellante] heeft gesteld dat [GEÏNTIMEERDE] geen potentiële klanten bij haar contactpersonen bij [appellante] heeft gemeld en op geen enkele wijze verslag heeft gedaan van haar activiteiten (punt 20 mvg). [GEÏNTIMEERDE] heeft dit niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Evenmin heeft [GEÏNTIMEERDE] voldoende feiten gesteld waaruit het gestelde gebrek aan opvolging kan volgen. Weliswaar heeft [GEÏNTIMEERDE] aangeboden alle schriftelijke bescheiden, waaronder de gezonden nota's en onkostenspecificaties en dergelijke, in het geding te brengen, maar het hof gaat aan dit aanbod voorbij, nu niet is gesteld of gebleken dat die stukken een rapportage inhouden van de uitkomst van de gesprekken van [GEÏNTIMEERDE] met potentiële klanten. Het bewijsaanbod van [GEÏNTIMEERDE] om als getuigen personen te horen waarmee [GEÏNTIMEERDE] ten behoeve van [appellante] heeft gesproken en bij wie [appellante] als mogelijke partij is geïntroduceerd, wordt bij gebrek aan belang eveneens gepasseerd. Het gaat er immers om of komt vast te staan dat [GEÏNTIMEERDE] voldoende gegevens aan [appellante] heeft verstrekt om op basis daarvan contacten met geïnteresseerde prospects te vervolgen. Hierop heeft het bewijsaanbod echter geen betrekking. 
    
    
    4.3.8. [GEÏNTIMEERDE] heeft overigens geen omstandigheden gesteld, en evenmin is daarvan gebleken, die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [appellante] in strijd handelt met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te weigeren aan [GEÏNTIMEERDE] - een deel van - de variabele vergoeding te voldoen.
    
    4.4. Het vorenstaande leidt ertoe dat de eerste en vierde grief slagen en - een deel van - de variabele vergoeding niet op de door de rechtbank gebezigde gronden toewijsbaar is. Dit brengt mee dat de overige grieven geen afzonderlijke behandeling meer behoeven. Het hof zal thans nog bezien of het gevorderde op een andere grond toewijsbaar is.
    
    
      4.5. [GEÏNTIMEERDE] heeft aangevoerd dat zij vanaf het begin aanspraak heeft gemaakt op de variabele vergoeding en dat zij maandelijks, bij het verzenden van haar facturen, dit op de facturen heeft vermeld. [GEÏNTIMEERDE] stelt dat [appellante] buitengewoon onbehoorlijk jegens haar heeft gehandeld door tijdens de contractsperiode niet aan te geven dat zij 
      de variabele vergoeding wellicht niet zou uitkeren. Dit betoog kan [GEÏNTIMEERDE] niet baten. Uit het feit dat de variabele vergoeding is gekoppeld aan vast te stellen doelstellingen, moet worden afgeleid dat eerst na verloop van enige tijd dan wel aan het einde van de contractsperiode kan worden bepaald of en in hoeverre aan de doelstellingen is voldaan. Uit het uitblijven van een reactie van [appellante] op de vermelding van de variabele vergoeding op de facturen kon [GEÏNTIMEERDE] dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat [GEÏNTIMEERDE] de variabele vergoeding geheel dan wel ten dele zou uitkeren.
    
    
    4.6. [GEÏNTIMEERDE] heeft erop gewezen dat de dienstverleningsovereenkomst in feite een overeenkomst was die inhield dat [directeur geïntimeerde] gehouden was persoonlijk arbeid voor [appellante] te verrichten. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat de dienstverleningsovereenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [directeur geïntimeerde] kan dit niet tot het oordeel leiden dat [GEÏNTIMEERDE] gerechtigd zou zijn tot - een deel van - de variabele vergoeding.
    
    4.7. Voorts heeft [GEÏNTIMEERDE] nog aangevoerd (pag 5 pleitnota eerste aanleg) dat bij haar weten de splitsing tussen het vaste en het variabele gedeelte destijds vooral in de overeenkomst is opgenomen omdat [appellante] het binnen de eigen organisatie blijkbaar moeilijk kon maken dat aan een adviseur dergelijke vergoedingen werden betaald. Wat hiervan ook zij, [GEÏNTIMEERDE] heeft geen genoegzame feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [appellante] zich in redelijkheid niet op de contractuele bepaling terzake de variabele vergoeding zou mogen beroepen.
     
    4.8. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vordering van [GEÏNTIMEERDE] alsnog zal worden afgewezen. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan [GEÏNTIMEERDE] heeft betaald zal worden toegewezen. [GEÏNTIMEERDE] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet als volgt opnieuw recht:
    
    5.2. wijst de vorderingen van [GEÏNTIMEERDE] af;
    
    5.3. veroordeelt [GEÏNTIMEERDE] tot betaling aan [appellante] van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan [GEÏNTIMEERDE] heeft voldaan, te weten een bedrag van fl. 129.036,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 1999 tot de dag der voldoening;
    
    5.4. veroordeelt [GEÏNTIMEERDE] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op fl. 370,-- aan verschotten en fl. 8.100,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en fl. 475,-- aan verschotten en fl. 3.100,-- aan salaris procureur in hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Kranenburg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 mei 2001.