ECLI:NL:GHLEE:2001:AD7180, Gerechtshof Leeuwarden, 31-10-2001, 0000439
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 31 oktober 2001
      Rolnummer 0000439
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      eerste kamer voor burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest gewezen inzake:
    
     
    
      de besloten vennootschap Panelen Holland B.V,
      gevestigd te Z,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      opposante in het incident,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en 
      verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Panelen Holland,
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    tegen
    
    
      René Russchen, handelende onder de naam Sky Computer,
      wonende te Y,
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      geopposeerde in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: Russchen,
      procureur: mr P.R. van den Elst.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 november 1999, 25 februari 2000 en 6 oktober 2000 door de arrondissementsrechtbank te Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploit van 1 december 2000 is door Panelen Holland hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 25 februari 2000 en 6 oktober 2000 met dagvaarding van Russchen tegen de zitting van 20 december 2000.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "a. te vernietigen het tussen partijen in eerste 
      instantie door de rechtbank Groningen gewezen vonnis van 6 oktober 2000 en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van de rechtbank Groningen van 25 februari 2000, en
       b.	alsnog de vordering van Panelen Holland BV toe te wijzen in die zin dat Russchen, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld aan Panelen Holland BV te betalen ¦ 6.226,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 maart 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad ¦ 1.080,70, en met veroordeling van Russchen in de kosten van beide instanties." 
    
    
    
    Panelen Holland heeft een memorie van grieven en akte vermeerdering eis genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1. Russchen te veroordelen aan Panelen Holland te 
      voldoen een bedrag van ¦ 16.256,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 maart 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van ¦ 1.080,70;
    
    
      2.	Artikel 22 van de algemene voorwaarden van Russchen te vernietigen;
    
      3.	Russchen te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties." 
    
    De conclusie van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende akte vermeerdering van eis in het incidenteel appel luidt:
    
    "dat uw Hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      in het principaal appel:
      de grieven van Panelen Holland ongegrond verklaart, de vermeerdering van eis van Panelen Holland afwijst, en de beroepen vonnissen d.d. 25 februari 2000 en 6 oktober 2000 van de Rechtbank Groningen bekrachtigt;
    
    
    
      in het incidenteel appel:
      -	Panelen Holland veroordeelt om aan Russchen te voldoen een bedrag groot ¦ 2.807,93 terzake van de contractuele rente over de periode van 19 november 1999 tot 30 oktober 2000;
    
    
    -	verklaart voor recht, dat Panelen Holland niet heeft voldaan aan de veroordeling door de Rechtbank tot het inleveren van de server binnen 1 week na betekening van het door de Rechtbank gewezen vonnis d.d. 6 oktober 2000 en dat Panelen Holland mitsdien de maximale dwangsommen van ¦ 10.000,-- verbeurd heeft.
    
    
      in het principaal en incidenteel appel:
      Panelen Holland veroordeelt in de kosten van deze procedure." 
    
    
    Panelen Holland heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens verzet tegen de vermeerdering van eis genomen, met als conclusie:
    
    "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
      1. De vermeerdering van eis van Russchen af te wijzen;
    
      2. Russchen te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties." 
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident en in de hoofdzaak.
    
    
      De grieven
      Door Panelen Holland zijn in het principaal appel de volgende grieven opgeworpen:
      Grief 1A: "Deze grief richt zich tegen de overwegingen van de Rechtbank voor zover daarin is voorbij gegaan aan het onrechtmatige karakter van de door Russchen genomen maatregel."
    
    
    
      Grief 1B: "Panelen Holland is het vervolgens niet eens met hetgeen door de rechtbank wordt overwogen in haar eindvonnis van 6 oktober 2000. De rechtbank overweegt naar het oordeel van Panelen Holland ten onrechte dat de getuigenverklaringen aan de zijde van Panelen Holland niet een zodanig ander licht op de zaak hebben geworpen dat het voorlopige oordeel van de rechtbank
      -dat Russchen Panelen Holland tijdig en voldoende heeft geïnformeerd omtrent de gevolgen van het onbetaald laten van de rekeningen- moet komen te vervallen. De rechtbank is van oordeel dat Russchen niet onrechtmatig jegens Panelen Holland heeft gehandeld."
    
     
    
      Grief 2: "Deze grief richt zich tegen de overwegingen van de Rechtbank voor zover de Rechtbank aanneemt dat de betalingstermijn tot 5 maart 1999 liep, en niet tot en met 5 maart."
      Russchen heeft bij wijze van incidenteel appel zijn (reconventionele) eis vermeerderd. Door hem zijn geen afzonderlijke grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      in het incident
      1. 	Ingevolge het bepaalde in artikel 134 lid 1 Rv is de oorspronkelijk eisende partij bevoegd tot de afloop van het geding haar eis te vermeerderen. Het enkele feit dat een vermeerdering van eis in hoger beroep meebrengt dat in zoverre een instantie verloren gaat, kan aan die bevoegdheid niet afdoen.
    
    
    
      2. 	Het verzet tegen de door Russchen verzochte vermeerdering van zijn (reconventionele) eis kan ingevolge het tweede lid van artikel 134 Rv alleen slagen indien Panelen Holland daardoor onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging, of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.
      Door Panelen Holland zijn evenwel geen van vorenbedoelde
      - limitatief - opgesomde gronden bij haar verzet tegen de vermeerdering van eis aangevoerd. Panelen Holland heeft zich immers alleen op inhoudelijke gronden tegen de verzochte vermeerdering van eis verzet.
    
    
    3. 	Het vorenoverwogene brengt mee dat het verzet ongegrond verklaard moet worden.
    
    
      In het principaal en het incidenteel appel
      4. 	Behoudens grief 2 in het principaal appel zijn geen grieven ontwikkeld tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 3 van het beroepen vonnis d.d. 25 februari 2000, zodat ook het hof van die overige feiten zal hebben uit te gaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot evenbedoelde grief 2 zal worden overwogen.
    
    
    
      Voorts in het principaal appel
      5. 	Russchen heeft zich niet verzet tegen de vermeerdering van eis, zoals geformuleerd in de conclusie van de memorie van grieven. Dat betekent dat het hof op die aldus vermeerderde eis heeft recht te doen.
    
    
    6. 	Het hof zal eerst grief 2 behandelen omdat het antwoord op de vraag of sprake was van overschrijding van de betalingstermijn beslissend is voor het oordeel of de door Russchen getroffen maatregel, bestaande in het belemmeren van de werking van de netwerkserver, de toets der kritiek kan doorstaan.
    
    7. 	Met de grief komt Panelen Holland er tegenop dat de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 20 februari 2000 aanneemt dat de betalingstermijn tot 5 maart 1999 liep en niet tot en met 5 maart 1999.
    
    
      8. 	Panelen Holland heeft in hoger beroep allereerst aangevoerd dat het "voorstel betreffende de deelbetalingen" (overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) niet door haar is ondertekend. Dit verweer wordt door het hof gepasseerd omdat in de orderbevestiging d.d. 14 december 1998 naar dat voorstel wordt verwezen en dat daardoor geacht moet worden deel uit te maken van de orderbevestiging, die voor akkoord is ondertekend door een medewerker van Panelen Holland, te weten C, wiens tekeningsbevoegdheid door Panelen Holland niet is betwist.
      Bovendien bepalen de Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Russchen (onder 6) dat als betalingstermijn geldt de daarvoor op de faktuur gestelde periode. De toepasselijkheid van deze voorwaarden wordt door Panelen Holland op zich ook niet ontkend.
      De in het eerderbedoelde voorstel vermelde betalingstermijnen zijn in overeenstemming met de termijnen, zoals die door Russchen op de in geding zijnde facturen zijn vermeld.
      Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat Panelen Holland contractueel aan deze betalingstermijnen is gebonden.
    
    
    9. 	Naar 's hofs oordeel dient bij het bepalen van de gestelde betalingstermijn in redelijkheid te worden uitgegaan van de vermelde factuurdatum en niet, zoals Panelen Holland stelt, van de datum waarop de factuur door haar is ontvangen, dan wel geregistreerd. Dit betekent dat de gestelde betalingstermijn van 8 dagen betreffende de beide facturen d.d. 23 februari 1999 (nrs. 168.037 en 168.038) liep tot 5 maart 1999 niet tot en met 3, resp. 5 maart 1999.
    
    10. 	Uit de mededelingen van Russchen tijdens een gesprek met de heer D van Panelen Holland op 26 februari 1999, inhoudende dat hij, Russchen, uiterlijk 5 maart 1999 het geld op zijn bankrekening wilde hebben en daartoe 5 maart 1999 als deadline heeft genoemd, heeft Panelen Holland in redelijkheid niet kunnen afleiden dat nog op 5 maart 1999 kon worden betaald. Het hof merkt hierbij ten overvloede nog op dat Panelen Holland kennelijk ook niet voornemens was op 5 maart 1999 te betalen nu Panelen Holland -naar onweersproken door Russchen is gesteld- op 5 maart 1999 weigerde te garanderen dat betaling nog diezelfde dag zou plaatsvinden.
    
    11. 	De grief faalt.
    
    12. 	Met de grieven 1A en 1B richt Panelen Holland zich ertegen dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het onrechtmatige karakter van de door Russchen genomen maatregel, te weten het buiten werking stellen van de netwerkserver. De grieven lenen zich ervoor gezamenlijk te worden behandeld.
    
    
    
      13. 	Het hof stelt voorop dat reeds door het verstrijken van de betalingstermijn op 5 maart 1999 Panelen Holland ingevolge het bepaalde in art. 6:83 lid 1 BW in verzuim was. Voorts is niet in geschil dat op der partijen overeenkomst de Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Russchen van toepassing zijn.
      Artikel 22 van die voorwaarden luidt als volgt: "Verkoper behoudt zich het recht voor om tijdelijke belemmeringen in door hem vervaardigde computerprogrammatuur blokkeren wanneer koper na sommatie in gebreke blijft vorderingen, betrekking hebbende op deze programmatuur te betalen".
    
    
    14. 	Het antwoord op de vraag of het Russchen vrijstond gebruik te maken van de hem krachtens art. 22 van de toepasselijke voorwaarden toekomende bevoegdheid, is naar oordeel van het hof afhankelijk van tal van omstandigheden, zoals de hoogte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.
    
    15. 	Het nog openstaande, door Panelen Holland te betalen bedrag vormde een substantieel deel van het totaal door haar verschuldigde terzake de door Russchen geleverde computerprogrammatuur. Bovendien bood de door Russchen uit hoofde van de overeenkomst te leveren prestatie hem, bij uitblijven van betaling, redelijkerwijs geen andere ten dienste staande adequate mogelijkheden dan de hem ingevolge artikel 22 van de voorwaarden toekomende bevoegdheid. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking het feit dat het in het voornemen van Russchen lag om de belemmering als van tijdelijke aard te doen zijn, nu uit de inhoud van de in eerste aanleg door de getuigen E en D afgelegde verklaringen kan worden afgeleid dat Russchen ook duidelijk te kennen heeft gegeven dat de belemmering zou worden opgeheven indien er een betalingsgarantie zou worden afgegeven. Daarmee moet Russchen geacht worden impliciet te hebben voldaan aan de op de hem rustende verplichting de schade voor zijn wederpartij zoveel als mogelijk te beperken.
    
    
      16. 	Bovendien heeft getuige E in eerste aanleg verklaard dat Russchen hem op enig moment heeft gezegd dat hij de netwerkserver terug wilde hebben. Mede in het licht van de verklaring van de getuige D, te weten dat Russchen hem op 26 februari en 3 maart 1999 heeft gezegd snel geld te willen hebben, oordeelt het hof af het bij Panelen Holland voor 5 maart 1999 genoegzaam bekend moet zijn geweest dat het Russchen menens was. Dat vervolgens E uit de mededeling van Russchen geen conclusie heeft getrokken, zoals hij heeft verklaard, komt dan ook geheel voor rekening van Panelen Holland.
      Daarbij komt dat Russchen op de bewuste dag, 5 maart 1999, zowel aan E als D een brief ter hand heeft gesteld terzake het terughalen van de server. Uit de verklaring van de in eerste aanleg in contra-enquete gehoorde getuige F blijkt dat het hem uit de reactie van E en D duidelijk was dat zij precies wisten waarom de server was uitgeschakeld en dat zij ervan op de hoogte waren dat de server onklaar was gemaakt in verband met de niet betaalde fakturen.
    
    
    17. 	Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat Russchen Panelen Holland tijdig en voldoende heeft geinformeerd welke de gevolgen waren van het onbetaald laten van de facturen en dat Russchen de hem op grond van bedoeld artikel 22 van de toepasselijke voorwaarden toekomende bevoegdheid onder de gegeven omstandigheden heeft mogen aanwenden.
    
    
    
      18. 	Bij memorie van grieven heeft Panelen Holland een in algemene termen gesteld bewijsaanbod gedaan. Daarbij heeft zij echter enerzijds niet aangegeven dat de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen E en D in hoger beroep meer of anders zullen verklaren, terwijl anderzijds van haar had mogen worden verwacht met betrekking tot het horen van haar directeur G als getuige, bezien in het licht van het feit dat deze bij de voor deze procedure relevante gebeurtenissen niet rechtstreeks betrokken is geweest, een voldoende geconcretiseerd bewijsaanbod te doen.
      Het bewijsaanbod zal dan ook als te vaag worden gepasseerd.
    
    
    19. 	De grieven falen.
    
    20. 	Het vorenoverwogene brengt mee dat Russchen geen onrechtmatig handelen jegens Panelen Holland kan worden verweten. Daarmee is grond aan de - vermeerderde - vordering tot vergoeding van schade ontvallen. Deze vordering dient te worden afgewezen.
    
    
      21. 	Bij wijze van vermeerdering van eis heeft Panelen Holland - voorts - gevorderd vernietiging van bedoeld artikel 22 van de voorwaarden. Zij stelt dat die bepaling onredelijk bezwarend voor haar is op grond van het bepaalde in art. 6:236 sub c BW.
      Weliswaar erkent Panelen Holland dat haar een rechtstreeks beroep op art. 6:236 sub c BW niet toekomt, nu dat artikel ziet op consumentenkoop, doch zij voert daartegenover aan dat haar op grond van de zogenaamde reflexwerking niettemin een beroep toekomt op het bepaalde in de open norm van art. 6:233 sub a BW. Daardoor voert zij aan dat haar positie te vergelijken is met die van een consument, die als leek afhankelijk is van Russchen als de specialist in hard- en software.
    
    
    
    22. 	Bedoelde reflexwerking kan zich voordoen naarmate de zich daarop beroepende rechtspersoon feitelijk bezien meer overeenstemming met een consument vertoont, zoals kleine verenigingen of stichtingen die qua organisatie en deskundigheid nauwelijks boven het consumentenniveau uitstijgen. Naar het oordeel van het hof kan Panelen Holland echter niet gelijkgesteld worden met deze hiervoor genoemde rechtspersonen. Aannemelijk is immers dat Panelen Holland een rechtspersoon is als bedoeld in art. 6:235 lid 1 sub a, nu onvoldoende weersproken is dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar jaarverslag openbaar heeft gemaakt. Het feit dat Panelen Holland stelt dat zij op het gebied van computers een leek is, doet aan dit alles niet af, nu het hier immers niet enkel gaat om de gevolgen van een levering van voor Panelen Holland onbekende computer hard- en software, doch om de gevolgen van de niet-nakoming van een overeenkomst, van de consequenties waarvan een organisatie als Panelen Holland zich bewust moet zijn geweest.
    
    23. 	De vordering van Panelen Holland, strekkende tot vernietiging van artikel 22 van de voorwaarden, dient dan ook te worden afgewezen.
    
    
      Voorts in het incidenteel appel
      24. 	Russchen heeft bij wijze van incidenteel appel zijn oorspronkelijke (reconventionele) eis vermeerderd met de rente ad 2% per maand over een hoofdsom van ¦ 10.799,64 vanaf 19 november 1999 tot de voldoening op 30 oktober 2000, zijnde ¦ 2.807,93 alsmede met een verklaring voor recht dat Panelen Holland niet heeft voldaan aan de veroordeling tot inlevering van de server, zodat Panelen Holland mitsdien de maxinale dwangsommen van ¦ 10.000,-- heeft verbeurd.
    
    
    
    
    25. 	Weliswaar heeft Russchen ten aanzien van de door hem gevorderde rente in eerste aanleg toegewezen gekregen hetgeen hij vorderde, doch dat belet hem, anders dan Panelen Holland als verweer heeft aangevoerd, niet om bij wijze van incidenteel appel hetgeen hij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, te verbeteren of aan te vullen.
    
    
      26. 	Russchen heeft in eerste aanleg rente gevorderd tot de datum waarop is gediend van antwoord in conventie en van eis in reconventie, zijnde 19 november 1999. De vordering van Russchen is, zoals hij onweersproken heeft gesteld, echter eerst op 30 oktober 2000 door Panelen Holland voldaan.
      Aan Russchen komt ingevolge artikel 11 van de van toepassing zijnde voorwaarden een rente toe van 2% per maand over het openstaande factuurbedrag. Zulks is door Panelen Holland overigens niet weersproken.
    
    
    27. 	Een en ander brengt mee dat dit deel van de vermeerderde vordering van Russchen, zijnde de rente berekend over de periode vanaf 19 november 1999 tot 30 oktober 2000 tot een bedrag van ¦ 2.807,93 voor toewijzing gereed ligt.
    
    
      28. 	Met betrekking tot de door Russchen gevorderde verklaring voor recht geldt het volgende.
      In eerste aanleg is Panelen Holland veroordeeld tot afgifte van de server binnen een week na het wijzen van het vonnis van de rechtbank, onder bepaling dat Panelen Holland, indien zij hieraan niet voldoet, een dwangsom van ¦ 500,-- per dag aan Russchen dient te betalen, tot een maximum van ¦ 10.000,--.
    
    
    29. 	Stellende dat Panelen Holland niet aan deze veroordeling heeft voldaan, door slechts een "lege" server terug te geven, vordert Russchen thans in hoger beroep verklaring voor recht dat Panelen Holland niet aan de veroordeling tot afgifte heeft voldaan en mitsdien de maximale dwangsommen van ¦ 10.000,-- heeft verbeurd.
    
    
    30. 	Met Panelen Holland is het hof van oordeel dat dit deel van de vordering van Russchen aangemerkt moet worden als een geschil in verband met de executie van het vonnis van de rechtbank, waarvoor art. 438 Rv de te volgen procedure voorschrijft. Het moet dan ook als in strijd met de procesregels worden beschouwd een executiegeschil als het onderhavige, ongeacht het inhoudelijk daartegen gevoerde verweer, bij wijze van incidenteel appel aan de appelrechter voor te leggen.
    
    31. 	Russchen zal op grond hiervan met betrekking tot dit deel van zijn vermeerderde vordering niet ontvankelijk verklaard moeten worden.
    
    
      Slotsom
      In het incident
      32. 	Het verzet zal ongegrond worden verklaard. Panelen Holland zal als de in het incident in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld.
      In het principaal appel
      De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, terwijl de vermeerderde vorderingen van Panelen Holland dienen te worden afgewezen.
      In het incidenteel appel
      De vermeerderde vordering van Russchen, voorzover betreft de gevorderde rente, zal worden toegewezen. Voor het overige dient Russchen niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vermeerderde vordering.
      Voorts in het principaal en het incidenteel appel
      Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal Panelen Holland worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident
      verklaart het verzet tegen de vermeerdering van eis ongegrond;
    
    
    veroordeelt Panelen Holland in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Russchen begroot op nihil;
    
    
      in het principaal appel
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    wijst de vorderingen van Panelen Holland, zoals deze zijn vermeerderd, af;
    
    
      in het incidenteel appel
      verklaart Russchen niet ontvankelijk in zijn vordering voorzover deze ziet op een verklaring voor recht dat Panelen Holland niet heeft voldaan aan de veroordeling in eerste aanleg tot het inleveren van de server en mitsdien de maximale dwangsommen van ¦ 10.000,-- heeft verbeurd;
    
    
    veroordeelt Panelen Holland om aan Russchen te voldoen een bedrag van ¦ 2.807,93;
    
    
      in het principaal en het incidenteel appel
      veroordeelt Panelen Holland in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Russchen op fl. 635,-- aan verschotten en op fl. 1.800,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Streppel en Meijeringh, raden, en uitgesproken door mr Streppel, fungerend-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als waarnemend griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 oktober 2001.
    
    
      -getekend- mr F.J. Streppel
      -getekend- G.A. Haites-Verbeek