ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0460, Gerechtshof Amsterdam, 12-06-2012, 200.018.917
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afbakening van de relevante markt na deskundigenbericht. Exclusieve afname geen strekkingsbeding in de zin van artikel 6 Mw. Merkbare mededingingsbeperking. Misbruik van economische machtspositie. Weigering specificaties te leveren voor koppeling tot volledige uitschakeling van mededinging.
      
      Tussenarrest: LJN BM1240

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.018.917
      (zaaknummer rechtbank 207371/ HA ZA 06-215) 
    
    
    arrest van de zesde kamer van 12 juni 2012
    
    inzake
    
    
      Mr. Antoon Eduard Veerman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HPC Hard & Software Services B.V.,
      wonende te ‘s-Gravenhage,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.J.M. Sluijs,
    
    
    tegen:
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      De Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM,
      gevestigd te Nieuwegein,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J.W. Bitter.
    
    
    
    1. 	Het verdere verloop van het geding
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 30 maart 2010, 7 september 2010 en 15 februari 2011. Ingevolge het tussenarrest van 15 februari 2011 hebben de door het hof benoemde deskundigen, drs. M. Visser en dr. Th. van Dijk, na bestudering van het dossier, aan beide partijen schriftelijke vragen gesteld. Vervolgens hebben beide partijen gereageerd op de door de andere partij gegeven antwoorden op de vragen. Op 29 juni 2011 hebben de deskundigen een concept deskundigenbericht aan partijen gezonden. Partijen hebben hierop op 19 augustus 2011 gereageerd. Op 9 september 2011 hebben de deskundigen een aangepast (definitief) rapport opgemaakt, dat eveneens aan partijen is toegezonden.
    
    1.2	 Daarna heeft de curator een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna NVM een antwoord-memorie na deskundigenbericht heeft genomen. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
    
    
    
    2.	De voortzetting van de beoordeling van het geschil in principaal en in incidenteel hoger beroep
    
    
      2.1	Bij tussenarrest van 30 maart 2010 heeft het hof geoordeeld dat het geding in hoger beroep zich toespitst op de volgende drie door de curator gestelde onrechtmatige handelingen van NVM:
      a. NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden de facto verplicht exclusief de module Makelaardij af te nemen;
      b. NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden verplicht ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen;
      c. NVM heeft de levering van de specificaties van TIARA voor koppeling met OMA (in afwijking van de gerechtvaardigde verwachtingen van HPC) ten onrechte met vertraging aan HPC ter beschikking gesteld, terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks BV ter beschikking heeft gesteld.
    
    
    2.2	Ten aanzien van de handelingen onder a) en b) heeft het hof geoordeeld dat het gaat om besluiten van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw). Het gestelde handelen onder c) kwalificeert daarentegen niet als een besluit van een ondernemingsvereniging, zodat dit handelen niet aan artikel 6 Mw, maar (nu de curator NVM misbruik van een economische machtspositie heeft verweten) aan artikel 24 Mw dient te worden getoetst. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het antwoord op de vraag of de besluiten onder a) en b) een mededingingsbeperkende strekking dan wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben, mede afhangt van de afbakening van de relevante markt. Dit geldt ook voor de vraag of de onder c) genoemde gedraging misbruik van een economische machtspositie oplevert. 
    
    2.3	Bij tussenarrest van 15 februari 2011 heeft het hof gelet op het hiervoor vermelde aan de deskundigen de volgende vragen gesteld:
    
    
      1) Bent u van mening dat binnen de door de NMa onderscheiden deelmarkten als bedoeld in rov. 4.8 van het arrest van het hof van 30 maart 2010 een nadere segmentering naar soort afnemer moet plaatsvinden? Zo nee, waarom niet? Zo ja, waarom wel?
      2) Leidt een bevestigend antwoord op vraag 1 tot een nadere segmentering waarbij binnen de deelmarkt “handel ” dan wel een andere deelmarkt, de makelaars een aparte submarkt (die zich dus beperkt tot de afnemer makelaar) vormen? Zo ja, waarom dan? Zo nee, waarom niet en wat zou dan wel een aparte submarkt kunnen vormen?
      3) Is ten aanzien van de producten/diensten als hier aan de orde in de markt sprake van aanbodsubstitutie?
      4) Kunt u bij het antwoord op vraag 3 onder andere aan de volgende elementen aandacht besteden: welke factoren zijn bepalend voor een omschakeling van andere leveranciers naar het aanbieden van de hier aan de orde zijnde producten/diensten? Wat zijn de bijkomende kosten in zo’n geval? Welke termijn heeft zo’n aanbieder voor een dergelijk omschakeling nodig? Welke risico’s loopt zo’n aanbieder daarbij? Bevat “de markt” in kwestie prikkels voor andere aanbieders om op een geringe en duurzame wijziging van de prijzen van deze producten/diensten te reageren in termen van aanbod? Zijn er belemmeringen voor aanbodsubstitutie? Bestaat de mogelijkheid dat een klant deze mark betreedt door zelf deze producten/diensten te gaan produceren? Kunt u substitutie-elasticiteiten berekenen?
      5) Kunt u zowel ten aanzien van de door de NMa onderscheiden deelmarkt “handel” alsmede ten aanzien van een mogelijk door u anders gedefinieerde productmarkt aangeven wat de relevante geografische markt is?
      6) Geeft uw onderzoek u overigens nog aanleiding tot het maken van aan-en/of opmerkingen? Zo ja,welke? Ziet u aanleiding nog in te gaan op de opmerking van de curator dat de vragen beantwoord moeten worden naar de situatie ten tijde van het litigieuze handelen? Ziet u verder nog aanleiding in te gaan op de opmerking van NVM dat het niet om IT-dienstverlening maar om een IT-product gaat? 
    
    
    2.4	De deskundigen hebben in hun rapport van 9 september 2011 vooropgesteld dat voor de beantwoording van voormelde vragen met name van belang is hoe de marktafbakening er uit ziet in de situatie van ex post concurrentie, waarmee zij bedoelen de situatie eind 2002 zijnde de periode waarin kantoorautomatiseringssoftware met koppeling aan het NVM objectuitwisselingsprogramma TIARA beschikbaar was (dus na de door NVM in de periode april- augustus 2002 georganiseerde aanbesteding en uitverkiezing in die aanbestedingsprocedure van kantoorautomatiseringssoftware die is te koppelen aan TIARA). De deskundigen hebben vervolgens op de eerste en de tweede vraag geantwoord dat er sprake is van een aparte relevante productmarkt en wel een markt van “kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars”. Dat antwoord baseren zij onder meer op hun oordeel dat vanwege de specifieke eisen die makelaars aan hun kantoorautomatiseringssoftware stellen, zoals de koppeling aan en integratie met een systeem voor de uitwisseling van objectinformatie, kantoorautomatiseringssoftware voor andere afnemers slechts in beperkte mate een vraagsubstituut vormt voor makelaars. Op de derde en de vierde vraag hebben de deskundigen geantwoord dat er geen sprake is van aanbodsubstitutie; aanbieders van automatiseringssoftware voor andere soorten afnemers zullen niet op korte termijn toetreden tot de markt in reactie op een kleine prijsverhoging. Aan de hand van de volgende elementen: bepalende factoren voor omschakeling, bijkomende kosten, risico’s, prikkels, belemmeringen voor aanbodsubstitutie, zelf betreden van de markt door een klant en substitutie-elasticiteiten, hebben zij hun antwoord toegelicht. Op de vijfde vraag hebben de deskundigen geantwoord dat de relevante geografische markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars nationaal van aard is. Op de zesde vraag, ten slotte, hebben de deskundigen geantwoord dat het in de onderhavige zaak, anders dan NVM heeft aangevoerd, niet louter om een IT-product, maar ook om IT-dienstverlening gaat, omdat om software te leveren noodzakelijkerwijs ook ondersteuning moet worden gegeven aan gebruikers van de software. 
    
    2.5	De curator heeft in zijn memorie na deskundigenbericht gesteld het eens te zijn met het oordeel van de deskundigen over de afbakening van de relevante product- en geografische markt. 
    
    2.6 	NVM is het daarentegen oneens met de conclusies van het deskundigenbericht. NVM heeft onder meer aangevoerd dat het deskundigenbericht zich ten onrechte (vrijwel) uitsluitend toespitst op het handelen van NVM zoals genoemd onder 2.1 c), terwijl de kern van de vraagstelling van het hof was hoe de relevante markt ten tijde van de besluiten onder 2.1 a) en b) gekwalificeerd moet worden. Dit bezwaar dient te worden gepasseerd. In de eerste plaats hebben de deskundigen aangegeven dat ook vanuit een ex ante perspectief (dat is de periode vóór de in 2002 georganiseerde aanbesteding) aanbodsubstitutie onwaarschijnlijk is. Vergelijkbare overwegingen zijn volgens de deskundigen van toepassing op Masterplan 2000, de voorganger van TIARA, en de daarbij behorende kantoorautomatiseringssoftware. In de tweede plaats hebben de deskundigen in bijlage 3 van hun rapport (onder 3.3.3) naar het oordeel van het hof overtuigend uiteengezet - mede tegen de achtergrond van de namens NVM gemaakte opmerkingen ten aanzien van het concept deskundigenrapport - hoe zij tot hun oordeel omtrent de marktafbakening zijn gekomen. NVM heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de deskundigen van een onjuiste - te weten nationale - relevante geografische markt zijn uitgegaan. Het hof verwerpt ook dit bezwaar van NVM, nu het hof  het oordeel van de deskundigen dat de in het geding zijnde kantoorautomatiseringssoftware niet als een IT-product maar als IT-dienstverlening moet worden beschouwd overneemt en NVM in dat kader (onder 6.4 van haar conclusie na deskundigenbericht) zelf heeft gesteld dat, uitgaande van (een productmarkt voor) IT-dienstverlening, de relevante geografische markt nationaal van aard is.
    
    2.7	Ook voor het overige neemt het hof de antwoorden uit het deskundigenbericht, welke conclusies degelijk zijn onderbouwd en waarbij de standpunten van partijen zijn meegenomen, over en maakt deze conclusies tot de zijne. Het hof merkt in dit verband nog op dat NVM weliswaar haar eigen visie tegenover die van de deskundigen heeft gesteld, maar dat zij deze visie niet nader heeft onderbouwd met bijvoorbeeld een tegendeskundigenrapport. Evenmin heeft NVM gevraagd om de deskundigen mondeling te laten horen over het deskundigenrapport of om aanvullende vragen aan de deskundigen voor te leggen. Dit betekent dat het hof bij de verdere beoordeling van de gestelde overtreding door NVM van het bepaalde in artikel 6 lid 1 en artikel 24 Mw als relevante markt de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland beschouwt.
    
    artikel 6 lid 1 Mw
    
    
      2.8	Bij de verdere behandeling van de vraag of de in 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) in strijd komen met artikel 6 Mw stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en de nationale rechter is dat de beoordeling of deze besluiten al dan niet strekken tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de besluiten met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat de besluiten moeten worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vinden, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de besluiten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. 
      Overeenkomsten of besluiten met betrekking tot exclusieve afname worden volgens vaste jurisprudentie niet geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken (Hof van Justitie EG, 7 december 2000, zaak C-214/99 (Nesté)). 
      Tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de hier ter beoordeling liggende besluiten tot exclusieve afname van de module Makelaardij respectievelijk ten minste één licentie ervan (2.1 onder a en b), niet de strekking hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. 
    
    
    2.9	Aldus komt, gelet op het voorgaande en in het licht van het feit dat het subsidiaire verweer van NVM (in onder meer randnummers 3.50 en 3.85 van haar memorie van antwoord) dat ook al zou de relevante markt zo nauw zijn als de curator heeft betoogd (naar welke markt NVM in randnummer 2.7 tweede gedachtestreep van haar memorie van antwoord heeft verwezen en van welke markt het hof na het overnemen van het deskundigenbericht op dit punt uitgaat), de vraag aan de orde of de onder 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) tot gevolg hebben dat de mededinging op de relevante markt, zijnde de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of een deel daarvan, merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.13 van het tussenarrest van 30 maart 2010 dient de curator als partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw te stellen en bij voldoende tegenspraak te bewijzen dat daarvan sprake is. 
    
    
      2.10	De curator heeft in dit verband onder meer het volgende aangevoerd. HPC heeft jarenlang de uitwisseling van objectgegevens verzorgd voor de makelaars in de regio Den Haag. Daartoe heeft HPC in de jaren negentig een eigen geautomatiseerd objectuitwisselingssysteem ontwikkeld. Dit systeem was gekoppeld aan het door NVM beheerde landelijke uitwisselingssysteem. NVM heeft in de jaren negentig het modulaire systeem Masterplan 2000 ontwikkeld, welk systeem naast een objectuitwisselingsfunctionaliteit (de module “Basis”) een kantoorautomatiseringsfunctionaliteit (de module “Makelaardij”) bevatte. Doordat NVM-makelaars in 1998 verplicht werden om gebruik te maken van het uitwisselingsprogramma van het Masterplan 2000 (de module “Basis”), was HPC niet langer in staat om haar eigen systeem voor uitwisseling van gegevens aan haar klanten, circa 120 makelaarskantoren in de regio Den Haag, te verkopen. Daarop heeft HPC het kantoorautomatiseringspakket OMA (Office Management Applicatie) ontwikkeld voor alle administratieve handelingen van het makelaarskantoor, welk pakket in 1998 op de markt is gebracht. Dit systeem concurreerde rechtstreeks met de module “Makelaardij” van NVM. De gebruiker van Masterplan 2000 kon het uitwisselingssysteem echter niet gebruiken zonder de basismodule “Makelaardij” af te nemen. Deze producten werden immers in Masterplan 2000 aan elkaar gekoppeld. Door deze ongeoorloofde koppelverkoop werd het HPC onmogelijk gemaakt OMA voor een reële, aanvaardbare en concurrerende prijs aan NVM-makelaars te koop aan te bieden. Uiteindelijk heeft HPC OMA slechts aan ca. 40 makelaarskantoren (terwijl zij als gezegd ca. 120 makelaarskantoren als klant had) kunnen verkopen. HPC schat in dat zij OMA landelijk aan ca. 500 makelaarskantoren verkocht zou hebben, indien NVM niet op deze manier een concurrerend programma (Masterplan 2000) op de markt had gezet, waarmee via de verplichte afname door NVM-leden van de module Basis en de koppeling daarvan met module Makelaardij ook reeds in de vraag van de NVM-leden naar kantoorautomatiseringssoftware werd voldaan, zodat aan OMA, het product van HPC, geen behoefte meer bestond. Vanaf in ieder geval 1999 mocht OMA niet meer op Masterplan 2000 worden aangesloten. Dit veranderde met de op 21 augustus 2000 gesloten Aansluitovereenkomst 2000, waarbij een eenzijdige aansluiting van OMA op Masterplan 2000 werd toegestaan, in die zin dat de gebruiker van OMA slechts in staat was om informatie uit het objectuitwisselingssysteem op te halen; voor het invoeren van informatie in dat uitwisselingssysteem was de makelaar nog steeds afhankelijk van de module Makelaardij. Al die tijd was de module Makelaardij de facto onmisbaar voor de makelaars en duurde de exclusiviteit voor de door de dochter van NVM verkochte module Makelaardij voort. Dit betreft het besluit genoemd onder 2.1 sub a. Dit veranderde pas vanaf eind 2002, toen tweezijdige koppeling van OMA werd toegestaan. Wel waren de NVM-leden toen nog steeds verplicht één licentie van de module Makelaardij af te nemen (het besluit genoemd onder 2.1 sub b)). Deze situatie heeft voortgeduurd tot de introductie van de vervanger van de objectuitwisselingssoftware module Basis, TIARA, in maart 2004. 
      De curator heeft bovenstaand betoog in de memorie van grieven (met name randnummer 95) onderbouwd met een overzicht van de ontwikkeling van het klantenbestand HPC 1998-2003 (productie 44 bij memorie van grieven). Volgens de curator nam op het moment waarop de module Basis met de daaraan gekoppelde module Makelaardij door NVM (medio 1998) verplicht werd gesteld, het klantenbestand van HPC in Den Haag af van 120 naar minder dan 40 makelaarskantoren (te weten naar 36 makelaarskantoren). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator desgevraagd meegedeeld dat de opleving van het aantal makelaarskantoren in 2002 (naar 119 makelaarskantoren) te danken was aan de berichten die NVM naar buiten bracht dat zij concurrerende partijen ging toelaten tot de tender om kantoorautomatiseringssoftware te ontwikkelen die te koppelen was aan het (toen nog te ontwikkelen) objectuitwisselingsprogramma TIARA, maar dat in 2003 geen “nieuwe aanwas” was gekomen - welke aanwas HPC nodig had om voort te blijven bestaan - omdat NVM toen kenbaar maakte dat onzeker was of zij met HPC een aansluitovereenkomst zou sluiten.
      Verder heeft de curator aangevoerd (randnummers 81 tot en met 86 van de memorie van grieven) dat door dit handelen van NVM, die een marktaandeel van 80% op de relevante markt heeft, een sterk marktafschermend effect uitging, wat tot gevolg had dat de mededinging op de relevante markt werd verhinderd, beperkt of vervalst. 
    
    
    
      2.11	NVM heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat OMA aanvankelijk niet mocht worden aangesloten op het Masterplan 2000, vervolgens (met de Aansluitovereenkomst) enkel eenzijdig en ten slotte (eind 2002) pas tweezijdig, waarbij afname van tenminste één licentie Makelaardij verplicht was. Deze gedragingen staan derhalve vast en betreffen, zoals reeds is geoordeeld, besluiten van een ondernemersvereniging. NVM heeft de stellingen van de curator dat de besluiten genoemd onder 2.1 onder a) en b) een mededingingsbeperkend gevolg op de relevante markt hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Haar stelling dat HPC vanaf 1992 op de hoogte was van het feit dat NVM een totaalsoftwarepakket ontwikkelde, en dat er op dat moment nog geen aanbieders waren van aparte kantoorautomatiseringssoftware, doet niet af aan de gevolgen die introductie van Masterplan 2000 en de onderhavige besluiten ten aanzien van de mededinging hebben gehad. NVM heeft (onder meer in randnummers 94 tot en met 107 van de conclusie van antwoord) betwist dat zij HPC heeft “geboycot”, en gesteld dat zij slechts het besluit heeft genomen om het systeem Masterplan 2000 voor haar leden verplicht te stellen. Hiermee heeft NVM echter onvoldoende betwist dat deze verplichting de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of op een deel daarvan, heeft verhinderd, beperkt of vervalst. Van een voldoende gemotiveerde betwisting is evenmin sprake daar waar NVM stelt dat op het moment waarop zij het gebruik van Masterplan 2000 verplicht stelde, geen voor de landelijke uitwisseling geschikt systeem op de markt voorhanden was, zodat ook om die reden geen sprake van een verboden beperking van de mededinging kan zijn geweest. De curator heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat de Haagse makelaars gebruik maakten van uitwisselingssysteem “HPC Vraag & Aanbod”, waarbij HPC een koppeling met het landelijke systeem verzorgde. Dat is ook niet betwist door NVM. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dat systeem (anders dan de curator stelt) niet geschikt zou zijn als objectuitwisselingssysteem en waarom HPC Vraag & Aanbod dus geen alternatief zou zijn voor Masterplan 2000. NVM heeft nog aangevoerd dat Masterplan 2000 niet zonder de module Makelaardij kon functioneren en dat zij eenzijdige en tweezijdige koppeling heeft toegestaan zodra dat technisch mogelijk was. Deze stelling heeft zij echter, in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator, onvoldoende onderbouwd. Bij memorie van antwoord (onder 3.30) merkt zij ook op dat het uit het oogpunt van de informatie, stabiliteit en beheersbaarheid van het systeem uitermate onwenselijk was om Masterplan 2000 in te richten op het ontvangen van informatie afkomstig uit en versturen van informatie via andere kantoorautomatiseringsprogramma’s dan de module Makelaardij. Daarmee ontkracht zij haar eerdere stelling dat sprake was van een technische onmogelijkheid. Daarbij komt dat het ook wat dit punt betreft niet gaat om de strekking maar om de gevolgen van mededingingsbeperking.  
      NVM heeft in haar memorie van antwoord (onder meer in de randnummers 3.47 tot en met  3.56) weliswaar betoogd dat uitgaande van de concrete situatie waarin Masterplan is ontwikkeld en uitgevoerd, uitgesloten moet worden dat de integratie van de kantoorautomatiseringssoftware in Masterplan 2000 en de aanvankelijke geslotenheid ervan, de door de curator bedoelde negatieve gevolgen hebben gehad, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat haar besluiten omtrent het verplicht stellen de module Makelaardij af te nemen (respectievelijk een licentie ervan) de mededinging merkbaar heeft verhinderd, beperkt of vervalst, bijvoorbeeld door voldoende onderbouwd het hierboven uiteengezette betoog van de curator over de terugloop van de klanten van HPC (zoals onderbouwd door productie 44 van de curator) te betwisten, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De enkele stelling dat HPC de concurrentieslag nu eenmaal heeft verloren en dat dit verlies niet het gevolg is geweest van een vermeend mededingingsbeperkend besluit, is daartoe ontoereikend. Evenmin heeft NVM voldoende onderbouwd betwist dat haar marktaandeel op de relevante markt 80% bedraagt (daarbij merkt het hof nog op dat NVM zelf, in noot 61 van haar memorie van antwoord, spreekt van een marktaandeel van (destijds) 70% - eveneens een zeer groot marktaandeel - in de wonen-markt).
    
    
    2.12	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat nu bovenstaande stelling van de curator door NVM onvoldoende gemotiveerd is betwist, het hof ervan uitgaat dat de onder 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) tot gevolg hebben gehad dat de mededinging op de relevante markt, zijnde de Nederlandse markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Voornoemde besluiten zijn derhalve in strijd met artikel 6 lid 1 Mw.
    
    Artikel 6 lid 3 Mw
    
    
      2.13	Nu de onder 2.1 genoemde besluiten onder a) en b) strijd opleveren met artikel 6 lid 1 Mw komt het hof toe aan het beroep van NVM op artikel 6 lid 3 Mw. 
      De partij die beweert dat een inbreuk op artikel 6 lid 1 Mw is gepleegd, draagt de stelplicht en de bewijslast van die inbreuk, terwijl op de onderneming die zich op artikel 6 lid 3 Mw beroept daarentegen de stelplicht en de bewijslast rust dat aan de voorwaarden van deze uitzonderingsbepaling is voldaan. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het beroep op artikel 6 lid 3 Mw rusten derhalve op NVM, zo volgt (ook) uit artikel 6 lid 4 Mw.
    
    
    
      2.14	Voor de toepassing van de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw gelden vier cumulatieve voorwaarden, te weten:
      a) overeenkomsten moeten bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang;
      b) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen;
      c) zonder de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar, en
      d) zonder de betrokken ondernemingen de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
      Voor toepassing van de uitzondering moet aan alle voorwaarden zijn voldaan. De voorwaarden zijn ontleend aan artikel 101 lid 3 VW EU. De voorwaarden worden met behulp van Europese jurisprudentie en bekendmakingen geïnterpreteerd. 
    
    
    2.15	NVM stelt zich op het standpunt dat voldaan is aan de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw. Zo heeft NVM met de verplichte afname van Masterplan 2000 tussen 1999-eind 2002 een efficiëntievoordeel teweeggebracht hetgeen heeft bijgedragen aan de economische vooruitgang (eerste voorwaarde). Ook aan de tweede voorwaarde is volgens haar voldaan; voornoemd efficiëntievoordeel is zonder meer ten gunste van de NVM-leden gekomen. Aan de derde voorwaarde (noodzakelijkheid) is eveneens voldaan. Zodra het technisch mogelijk was eenzijdige en later tweezijdige koppeling van andere kantoorautomatiseringssoftware aan Masterplan 2000 te realiseren, heeft NVM deze koppeling gemaakt. Ten slotte is volgens NVM ook aan de vierde voorwaarde (restconcurrentie) voldaan, nu het aanbieden van een geïntegreerd Masterplan 2000 er niet aan in de weg heeft gestaan dat andere aanbieders  kantoorautomatiseringssoftware zijn gaan aanbieden aan (NVM) makelaars, waaronder Basenet en CubicEyes.
    
    2.16	De curator heeft gemotiveerd betwist dat aan de vier voorwaarden van artikel 6 lid 3 Mw is voldaan.
        
    2.17	Het hof overweegt als volgt. Een van de vier cumulatieve voorwaarden (zoals genoemd in 2.14 sub d)) houdt als vermeld in dat de mededingingsafspraak de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid mag geven de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten uit te schakelen. Op de relevante markt dient voldoende concurrentie te resteren. Van belang daarbij is dat voldoende concurrentiedruk uitgaat van ondernemingen die niet bij de mededingingsafspraak (in dit geval: de besluiten van de NVM) zijn betrokken. Het marktaandeel van de bij de besluiten betrokken ondernemingen en het bestaan van toetredingsdrempels zijn in dit verband belangrijke factoren.
    
    2.18	Naar het oordeel van het hof heeft NVM, in het licht van de gemotiveerde betwisting op onder andere dit aspect van artikel 6 lid 3 Mw door de curator, onvoldoende onderbouwd gesteld dat er sprake is van restconcurrentie. Het in dat verband noemen van twee andere softwareontwikkelaars, waaronder een dochteronderneming van NVM (Basenet), zonder daarbij bijvoorbeeld aan te geven wat het marktaandeel van deze ondernemingen is en of, en zo ja welke, toetredingsdrempels op de relevante markt bestonden, is daartoe onvoldoende. Nu ten aanzien van 1 (sub d) van de 4 cumulatieve voorwaarden voor toepassing van artikel 6 lid 3 Mw niet is komen vast te staan dat daaraan is voldaan, komt het hof niet meer toe aan beoordeling van de vraag of aan de andere 3 voorwaarden (sub a t/m c) is voldaan, waarbij het hof wat betreft de voorwaarde sub c volledigheidshalve nog verwijst naar hetgeen het daaromtrent onder 2.11 heeft opgenomen. Het beroep van NVM op artikel 6 lid 3 Mw gaat derhalve niet op. De onder 2.1 onder a) en b) genoemde besluiten zijn in strijd met artikel 6 lid 1 Mw. 
    
    2.19	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal hoger beroep de grieven VI en VII slagen, zodat het vonnis moet worden vernietigd.
    
    2.20	Het incidenteel hoger beroep heeft in hoofdzaak betrekking op de onder 2.1 genoemde gedraging onder c). Ten aanzien van deze gedraging, welke NVM heeft erkend,  heeft het hof in zijn tussenarrest van 30 maart 2010 geoordeeld dat deze gedraging van NVM geen besluit van een ondernemersvereniging oplevert, zodat als beoordelingskader niet artikel 6 Mw heeft te gelden. De vraag of NVM met haar besluit om technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier ter beschikking te stellen, misbruik van een economische machtspositie heeft gemaakt, zoals de curator stelt, zal het hof aan artikel 24 Mw toetsen. 
    
    artikel 24 Mw
    
    
      2.21	Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van artikel 24 Mw stelt het hof het volgende voorop. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. In artikel 1 aanhef en onder i Mw wordt een economische machtspositie gedefinieerd als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of hun eindgebruikers te gedragen. Artikel 24 Mw bevat anders dan de bepaling in het EU-Verdrag waarop zij is geënt, artikel 102 VW EU, geen definitie van het begrip “misbruik”. Het Nederlandse mededingingsrecht en meer in het bijzonder de Mededingingswet is in zo belangrijke mate op het Europese Mededingingsrecht georiënteerd dat de jurisprudentie van het HvJ EU en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA) over de betekenis van het begrip “misbruik” in beginsel ook richtinggevend zijn voor de uitleg van artikel 24 Mw (vgl CBb 15 juli 2004, zaak AWB 03/132, LJN AG1727, rov. 6 en HR 14 oktober 2005, LJN AT5531, rov. 3.5).
      Op grond van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 rust in alle nationale en communautaire procedures de bewijslast van de stelling dat een inbreuk op artikel 102 VW EU is gepleegd op degene die zich op schending van deze bepaling beroept. Het hof is van oordeel dat deze regel vanwege de hierboven beschreven hoge mate van convergentie tussen het Europese en nationale mededingingsrecht ook geldt voor toepassing van artikel 24 Mw. Overigens vloeit uit artikel 150 Rv dezelfde bewijslastverdeling voort. In deze nationale en EG-rechtelijke regels ligt besloten dat ook de stelplicht rust op degene die aanvoert dat inbreuk op art. 102 VW EU, of zoals in het onderhavige geding 24 Mw, wordt gemaakt. Een en ander betekent dat het in dit geding aan de curator is om te stellen en bij voldoende tegenspraak te bewijzen dat, en waarom, NVM in strijd met art. 24 Mw misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie. 
    
    
    relevante markt
    
    2.22	In rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest van 30 maart 2010 heeft het hof reeds overwogen dat voor de beoordeling van de stelling van de curator dat de in 2.1 onder c) genoemde gedraging (het aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier ter beschikking stellen van de technische specificaties van TIARA voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA) in strijd is met artikel 24 Mw, mede relevant is op welke wijze de relevante productmarkt en de relevante geografische markt in deze zaak moeten worden afgebakend. Het door het hof gelaste deskundigenbericht, dat heeft geleid tot het deskundigenrapport van 9 september 2011, zag blijkens rechtsoverweging 4.5 van genoemd tussenarrest, mede op de afbakening van de relevante markt in het kader van artikel 24 Mw. De afbakening van de relevante markt door de deskundigen, die het hof blijkens rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van dit arrest tot de zijne maakt, tot de markt voor de kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, geldt derhalve evenzeer voor de beoordeling van de gestelde schending van artikel 24 Mw. Dit betekent dat de gestelde schending van artikel 24 Mw door het hof allereerst op die relevante markt moet worden onderzocht.  
    
    economische machtspositie  
    
    2.23	 De curator heeft in het kader van zijn stelling dat NVM misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie op de markt voor de kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland door de technische specificaties voor de koppeling van OMA aan TIARA met vertraging aan HPC ter beschikking te stellen, terwijl NVM deze specificaties wel direct aan Realworks B.V. ter beschikking heeft gesteld, ten aanzien van die economische machtspositie ondermeer het volgende aangevoerd (inleidende dagvaarding p. 21 e.v. en memorie van grieven in het principaal beroep randnummers 100-109). NVM bekleedt een economische machtspositie op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of een deel daarvan nu NVM op die markt een marktaandeel van 80% heeft, althans in 2004 had. Dat hoge marktaandeel hangt, aldus de curator, samen met de verplichte deelname aan het NVM objectuitwisselingssysteem voor NVM-leden (80% van de makelaars in Nederland) en de daaraan gekoppelde kantoorautomatiseringssoftware, aldus de curator. NVM heeft gemotiveerd betwist dat zij op de relevante markt een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw heeft. 
    
    2.24	Ten aanzien van de vraag of NVM op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, of een deel daarvan, een economische machtspositie heeft, kan het antwoord in het midden blijven nu, zoals hierna blijkt, het hof van oordeel is dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de in rechtsoverweging 2.1 onder c) aan NVM verweten gedraging misbruik in de zin van artikel 24 Mw oplevert. 
    
    2.25	Dit betekent dat het hof evenmin toekomt aan de afbakening van de relevante markt voor de (toegang tot) objectuitwisselingssoftware en de vraag of op die markt NVM, zoals de curator stelt, handelt in strijd met artikel 24 Mw. Het misbruik dat de curator NVM verwijt op deze markt is immers hetzelfde misbruik. 
    
    misbruik
    
    2.26	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld (onder meer 2.28 en 4.10) dat NVM de specificaties voor de koppeling met TIARA met verhoging aan anderen dan de preferred supplier Realworks BV ter beschikking heeft gesteld. Daartegen heeft NVM bij haar memorie van grieven in incidenteel beroep geen grieven gericht. Eerst in pleidooi in hoger beroep heeft zij daarover geklaagd. Dat is, gezien de twee-conclusieregel (terwijl niet gesteld of gebleken is dat in dit geval van een uitzonderingssituatie sprake is), echter tardief. In hoger beroep geldt dan ook als uitgangspunt dat NVM pas de benodigde specificaties aan anderen dan Realworks BV heeft gegeven op het moment dat het pakket TIARA-Realworks al gereed was. Dit kan worden gekwalificeerd als een (constructieve) leveringsweigering.
    
    2.27	Bij de beoordeling van de vraag of de leveringsweigering door NVM misbruik in de zin van artikel 24 Mw vormt, neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Zoals hierboven in rechtsoverweging 2.21 overwogen acht het hof de jurisprudentie van het HvJ EU en het GvEA over het begrip “misbruik” mede richtinggevend voor de uitleg van artikel 24 Mw. Of een leveringsweigering misbruik van artikel 24 Mw oplevert dient derhalve mede te worden beoordeeld in het licht van de cumulatieve criteria die het HvJ EU - gevolgd door de Nederlandse rechter - daarvoor in zijn jurisprudentie heeft genoemd en die er - kort samengevat - op neerkomen dat een leveringsweigering alleen dan misbruik oplevert indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de verzoekers (in dit geval: HPC) actief zijn en  het product of de dienst waarom verzocht wordt (in dit geval: de specificaties voor koppeling van OMA aan TIARA) onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat en voorts voor de leveringsweigering geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner en CBb 3 december 2009, zaak AWB 07/997, LJN BK6514). Daarbij is voorts van belang dat een leveringsweigering niet daadwerkelijk behoeft te hebben plaatsgevonden om te kwalificeren als misbruik. Er kan ook sprake zijn van misbruik bij deze zogenaamde “constructieve weigering” die de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product (vgl. Richtsnoeren 2009/C45/02 betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 102 VW EU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb EU 2009, C45, randnummer 79). 
    
    2.28	Gezien de in rechtsoverweging 2.27 beschreven uitgangspunten is het hof echter van oordeel dat de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze leveringsweigering van NVM heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, waarop HPC actief was en dat hij eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de terbeschikkingstelling van die specificaties onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het hof brengt hier in herinnering dat eerst van misbruik van een economische machtspositie kan worden gesproken indien in ieder geval aan beide voormelde criteria is voldaan. Zo heeft de curator de stelling van NVM (in het kader van haar betwisting van het misbruik) dat HPC in ieder geval 20% van de makelaars, die geen NVM-lid waren, heeft kunnen beleveren zonder over de specificaties van TIARA te beschikken, niet althans onvoldoende weersproken, zodat als gevolg daarvan in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware volledig is uitgeschakeld of - zoals NVM stelt - de effectieve mededinging daarop is uitgesloten. 
    
    2.29	Het voorgaande betekent dat het beroep van de curator op artikel 24 Mw faalt. 
    
    2.30	In rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat de gedraging sub c) van de NVM niet in het kader van artikel 6 Mw, maar in het kader van artikel 24 Mw dient te worden beoordeeld. Dit betekent dat grief II van het incidenteel hoger beroep slaagt. Uit het bovenstaande blijkt dat de daardoor aan de orde komende vraag of de gedraging onder sub c) in strijd is met artikel 24 Mw, ontkennend wordt beantwoord. 
    
    verjaring
    
    
      2.31	Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient nog te worden ingegaan op het verweer van NVM dat (een deel van) de vorderingen van de curator zijn verjaard. Ter onderbouwing van haar stelling heeft NVM onder meer verwezen naar haar brief van 12 mei 1999 aan HPC (productie 11 bij inleidende dagvaarding) en naar een door de heer Luijkx van HPC opgesteld verslag van een bespreking tussen NVM, Getronics en HPC van 17 september 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin de technische onmogelijkheid om OMA aan Masterplan 2000 te koppelen wordt besproken. Tijdens besprekingen begin februari 1999 tussen NVM en HPC zijn, aldus NVM daarbij verwijzend naar haar brief van 24 maart 1999 aan HPC (productie 10 bij dagvaarding), de met deze technische onmogelijkheid gepaard gaande problemen ook al besproken. Dit betekent, aldus nog steeds NVM, dat de door HPC gestelde onrechtmatige gedragingen plaats hebben gevonden eind jaren negentig en dat HPC reeds op dat moment bekend was met de te (lijden) schade en de daarvoor aansprakelijke (rechts)persoon. 
      Naar het oordeel van het hof zijn de vorderingen van de curator niet verjaard, nu de curator gemotiveerd (onder verwijzing naar omzetprognoses voor OMA die op 13 juni 2001 door HPC zijn gemaakt) heeft betoogd dat het voor HPC pas eind 2003 duidelijk is geworden dat zij haar investeringen in OMA (onder meer bestaande uit inhuur van extern personeel om OMA te ontwerpen en op de markt te kunnen zetten en de koppeling met het objectuitwisselingssysteem van NVM te realiseren, extra promotionele activiteiten en het betalen van een licentievergoeding voor de aansluiting met het objectuitwisselingssysteem van NVM) niet zou kunnen terugverdienen. Dit is door NVM niet voldoende gemotiveerd betwist. Daarnaast heeft de curator onweersproken gesteld dat NVM in 2002 berichten naar buiten heeft gebracht dat zij concurrerende partijen tot de tender ging toelaten.
    
    
    causaal verband
    
    
      2.32	Verder heeft NVM betoogd dat het causaal verband ontbreekt nu de beweerde door HPC geleden schade niet aan de verweten gedragingen kan worden toegerekend. Immers, aldus NVM, de door de curator gestelde schade is niet veroorzaakt doordat OMA (dan wel HPC Net (de opvolger van HPC Vraag en Aanbod)) niet als standaardpakket door NVM is geselecteerd, maar omdat OMA niet aan de vraag voldeed. 
      De curator heeft het ontbreken van causaal verband gemotiveerd betwist.
      Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals in rechtsoverweging 2.12 en 2.18 is overwogen, gaat het hof ervan uit dat NVM met haar onder 2.1 onder a) en b) genoemde besluiten in strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft gehandeld en zich derhalve onrechtmatig jegens HPC heeft gedragen. Het hof acht, onder meer gelet op hetgeen de curator in zijn memorie van grieven in randnummers 90 tot en met 97 naar voren heeft gebracht, de mogelijkheid dat door dit onrechtmatig handelen schade is ontstaan aannemelijk. Het hof is van oordeel dat de verdere causaliteitsverweren in de schadestaatprocedure dienen te worden beoordeeld. In die procedure zal dan ook meer specifiek kunnen worden gedebatteerd over de vraag of, en zo ja, over welke periode welke schade HPC door het onrechtmatig handelen van NVM heeft geleden. 
      Nu geen voldoende gemotiveerde feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen.
    
    
    3.	De slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat in het principaal hoger beroep de grieven VI en VII slagen en dat het bestreden vonnis voor zover dat betrekking heeft op de besluiten van NVM waarbij zij NVM-leden de facto heeft verplicht exclusief de module Makelaardij af te nemen (a) alsmede waarbij zij NVM-leden heeft verplicht ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen (b) wordt vernietigd. Het hof acht, gelet op het vorenoverwogene, deze door NVM als ondernemersvereniging genomen besluiten, als in strijd met artikel 6 lid 1 Mw, onrechtmatig. Het incidenteel hoger beroep slaagt, wat betreft de grieven 2 en 3, gericht tegen de overweging dat - kort gezegd - het handelen genoemd in rechtsoverweging 2.1 sub c als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw kwalificeert, eveneens. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd. Nu wat betreft de onder 2.1 sub c verweten leveringsweigering evenmin strijd met artikel 24 Mw is komen vast te staan, zal het hof enkel ten aanzien van de besluiten genoemd in rechtsoverweging 2.1 sub a en b voor recht verklaren dat NVM onrechtmatig heeft gehandeld. De zaak zal ook slechts in verband met die onrechtmatige gedragingen worden verwezen naar de schadestaatprocedure. 
      NVM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van het deskundigenbericht ten bedrage van € 30.000,- komen eveneens voor rekening van NVM als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    
         
    4.	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 september 2008;
    
    verklaart voor recht dat NVM onrechtmatig jegens HPC heeft gehandeld door als ondernemersvereniging NVM-leden de facto te verplichten exclusief de module Makelaardij en (later) tenminste één licentie van die module af te nemen;
    
    veroordeelt NVM tot betaling aan de curator van de door die onrechtmatige gedragingen veroorzaakte schade;
    
    verwijst de zaak daartoe naar de schadestaatprocedure, teneinde de schade nader op te maken  bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
    
    veroordeelt NVM in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van de curator, tot op deze uitspraak begroot op € 1.148,-;
    
    veroordeelt NVM in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 30.303,- voor verschotten;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van NVM begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2012.