ECLI:NL:CBB:2002:AD9963, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-01-2002, AWB 00/170 en 00/287
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2002-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      Nrs.AWB 00/170 en 00/287			30 januari 2002
      18050
    
    
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      Enron Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, en 50 anderen, appellanten,
      gemachtigde: mr E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam, 
      tegen
      TenneT, Transmission System Operator B.V., gevestigd te Arnhem,
      gemachtigde: mr P.L. Loeb, advocaat te Den Haag.
    
    
    
       1.	De procedure
      Op 17 februari 2000 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de inhoud van een brief van TenneT, Transmission System Operator B.V. (hierna: TenneT) van 12 januari 2000 (zaak AWB 00/170).
      Op 7 april 2000 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de inhoud van een brief van TenneT van 1 maart 2000 (zaak AWB 00/287).
      In genoemde brieven van 12 januari 2000 en 1 maart 2000 heeft TenneT, naar aanleiding van het door appellanten gemaakte bezwaar tegen de inhoud van een brief van 1 december 1999, zich op het standpunt gesteld dat zij geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
      Op 5 juli 2000 heeft het College in beide zaken een verweerschrift van TenneT ontvangen.
      Op 28 november 2001 heeft in beide zaken het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Artikel 20 van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996, betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, luidt, voor zover van belang, als volgt:
      "	Artikel 20
      (…)
      3. De Lid-Staten wijzen een van de partijen onafhankelijke bevoegde instantie aan die geschillen met betrekking tot de betrokken contracten en onderhandelingen moet beslechten. Deze instantie moet met name geschillen beslechten die betrekking hebben op contracten, onderhandelingen en weigering van toegang of aankoop.
      4. In geval van een grensoverschrijdend geschil is tot beslechting bevoegd de instantie waaronder het net van de exclusieve koper of van de netbeheerder die het gebruik of de toegang tot het net weigert, ressorteert.
      (…)"
    
    
    
      Artikel 1:1 van de Awb luidt als volgt:
      "	Artikel 1:1
      1. Onder bestuursorgaan wordt verstaan:
      a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of
      b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.
      (…)"
    
    
    
      Artikel 1:3 van de Awb luidt als volgt:
      "	Artikel 1:3
      1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
      (…)"
    
    
    Op 1 augustus 1998 is de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Ewet 1998) in werking getreden. In deze wet wordt bepaald dat het beheer van het elektriciteitsnetwerk dient te worden afgescheiden van de levering en productie van elektriciteit. De eigenaren danwel rechthebbenden van de netten dienen de netbeheerders aan te wijzen. De Ewet 1998 luidt, tenzij anders aangegeven met ingang van 1 juli 1999, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      "	Artikel 10
      1. Het landelijk hoogspanningsnet omvat de netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger en die als zodanig worden bedreven, alsmede de landsgrensoverschrijdende netten op een spanningsniveau van 500 V of hoger.
      2. De rechtspersoon die een recht van gebruik heeft van meer dan de helft van de totale circuitlengte van het landelijk hoogspanningsnet wijst, na overleg met de andere  rechtspersonen die een recht van gebruik hebben van dat net, voor het beheer van dat net een naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder aan.
      (…)
    
    
    
      Artikel 16 
      1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied tot taak:
      (…)
      f. op de grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren;
      (…)
      2. In aanvulling op de taken, bedoeld in het eerste lid, heeft de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tevens tot taak:
      (…)
      c. op de grondslag van paragraaf 7 van dit hoofdstuk ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren met behulp van het landelijk hoogspanningsnet, voor de uitvoer van die elektriciteit vanuit Nederland naar een afnemer of leverancier in het buitenland, dan wel voor de invoer van die elektriciteit vanuit het buitenland naar een afnemer of leverancier in Nederland;
      (…)
    
    
    
      Artikel 24
      1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
      (…)
    
    
    
      Artikel 36
      1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
      a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
      b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
      c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
      d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
      e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.
      (…)
    
    
    
      Artikel 45 
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet is verplicht aan een afnemer die daarom verzoekt, dan wel aan een leverancier die ten behoeve van een afnemer daarom verzoekt, een aanbod te doen om elektriciteit te transporteren vanuit een ander land naar deze afnemer die de desbetreffende elektriciteit zelf zal verbruiken, indien:
      a. deze afnemer jaarlijks meer elektriciteit verbruikt dan een bij ministeriële regeling aangegeven hoeveelheid en
      b. deze afnemer, gesteld  dat hij gevestigd zou zijn in dat andere land, op grond van het recht van dat land zou worden beschouwd als een in aanmerking komende afnemer als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de richtlijn.
      2. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet is verplicht aan een leverancier die daarom verzoekt, een aanbod te doen om elektriciteit te transporteren vanuit een ander land naar deze leverancier, indien deze leverancier een vergunninghouder is en hij, gesteld dat hij gevestigd zou zijn in het andere land, op grond van het recht van dat land zou worden beschouwd als een in aanmerking komende afnemer als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de richtlijn.
      (…)
    
    
    
      Artikel 51
      Geschillen als bedoeld in artikel 20, derde lid, van de richtlijn, worden op de grondslag van de Mededingingswet beslecht door de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, bedoeld in artikel 2 van die wet."
    
    
    
      Artikel 31 van de Ewet 1998 luidde van 1 juli 1999 tot 1 januari 2001 als volgt:
      "	Artikel 31
      1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:
      a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,
      (…)
      f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.
      (…)."
    
    
    Aan de Memorie van Toelichting met betrekking tot de E wet 1998 (Kamerstukken II 1997-1998, 25 621, nr. 4, p. 44 en 45) is het navolgende ontleend:
    
    
      "	Artikel 20, derde en vierde lid, van de richtlijn schrijft voor dat er een van de partijen onafhankelijke bevoegde instantie moet zijn die geschillen met betrekking tot contracten beslecht. Gegeven de toepasselijkheid van de Mededingingswet op (ook) de elektriciteitssector, is daartoe voorzien in een verwijzing naar die wet. Op basis daarvan kunnen geschillen als bedoeld in de richtlijn behandeld worden door de directeur-generaal van de Nma. 
      (…) 
      De in artikel 20, derde lid, van de richtlijn bedoelde geschillen betreffen centrale elementen van het systeem van toegang tot het net, namelijk de verzoeken om aansluiting op het net (artikel 22) en om transport van elektriciteit (artikel 23). Als een verzoeker zich niet kan verenigen met het tarief en de voorwaarden voor aansluiting of met een aanbod tot transport en daarover een geschil ontstaat, kan hij bij de directeur-generaal van de Nma een klacht indien wegens overtreding door de desbetreffende netbeheerder van artikel 24 van de Mededingingswet. Ingeval van een dergelijke overtreding kan de directeur-generaal van de Nma aan de netbeheerder, behalve een boete, een last onder dwangsom opleggen waarbij hij de netbeheerder verplicht verzoeker tegen een bepaald tarief of tegen bepaalde voorwaarden op het net aan te sluiten of aan verzoeker een bepaald aanbod tot transport te doen. De door de richtlijn bedoelde geschillen kunnen ook betreffen de weigering van aankoop en dus leveringscontracten. 
      (…) 
      Omdat de directeur-generaal van de Nma beschikkingen geeft op grond van de Mededingingswet, staat daartegen na de bezwaarschriftprocedure beroep open bij de rechtbank te Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (artikel 93 Mededingingswet en artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie)."
    
    
    
      Bij besluit van 12 november 1999 (nummer 005) heeft de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: de directeur Dte), ingevolge artikel 36 van de Ewet 1998, onder meer de voorwaarden vastgesteld met betrekking tot de buitenlandtransporten voor het jaar 2000, de zogenoemde NetCode. Deze voorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
      "	5.6.6
      a. Aanvragen voor jaartransporten voor het jaar 2000 (…) kunnen bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet worden ingediend. (…)
      b. De onder a. genoemde aanvragen worden alleen in behandeling genomen, indien de leveringsovereenkomst(en) die betrekking hebben op de aanvraag, bij de aanvraag voor transportcapaciteit aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet worden overgelegd.
      c. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet zal de transportcapaciteit aan de aanvragen toewijzen conform de procedure van artikel 5.6.7.
      d. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet stelt de aanvragers voor 1 december ervan op de hoogte welke hoeveelheid transportcapaciteit aan de aanvraag is toegewezen.
      e. De toewijzing van transportcapaciteit voor de onder 5.6.4 sub b. genoemde jaartransporten wordt geëffectueerd op het moment dat de aanvrager een schriftelijke overeenkomst dienaangaande met de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet is aangegaan, hieronder te noemen: het transportcontract.
    
    
    
      5.6.7
      Bij de methode voor het contracteren en toewijzen van de beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor het jaar 2000 worden de volgende uitgangspunten gehanteerd: 
      a. Ten hoogste 2300 MW van de beschikbare transportcapaciteit ten behoeve van import komt ter beschikking van de transporten genoemd in 5.6.4. sub a en b.
      (…)".
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - TenneT was ten tijde van meergenoemde beslissingen van 12 januari en 20 maart 2000 een 100% dochtermaatschappij van de B.V. Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor (hierna: NEA), rechtsopvolgster van de N.V. Samenwerkende elektriciteits-productiebedrijven (hierna: Sep). NEA heeft in haar hoedanigheid van eigenaresse van het grootste deel van het landelijk hoogspanningsnet het beheer van dit net aan TenneT overgedragen, ten behoeve waarvan beide rechtspersonen een overeenkomst naar burgerlijk recht hebben gesloten. Voorts heeft NEA TenneT aangewezen als de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, als bedoeld in artikel 10 van de Ewet 1998.
      - De eigendom van het hoogspanningsnet heeft NEA overgedragen aan dochteronderneming Saranne. De Staat, NEA en haar aandeelhouders hebben op 10 oktober 2000 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is overeengekomen dat NEA de aandelen in TenneT voor een bedrag van NLG 2.550 miljoen zal verkopen aan de Staat. De aandelen in zowel TenneT als Saranne zijn thans overgedragen aan de Nederlandse Staat.
      - Bij brief van 1 december 1999 heeft TenneT appellanten, naar aanleiding van aanvragen voor transportcapaciteit in het jaar 2000, het volgende bericht: 
    
    
    
      "	Naar aanleiding van uw aanvraag of aanvragen ten behoeve van import van elektriciteit in het jaar 2000 kunnen wij u het volgende meedelen.
      Wij hebben ultimo 19 november 1999 ruim 600 aanvragen ontvangen welke gezamenlijk een verzoek tot import van ruim 350.000 MW omvatten. Deze hoeveelheid komt nagenoeg overeen met het totaal aan opgesteld productievermogen in geheel Europa.
      Gezien de zeer beperkte beschikbare capaciteit voor jaarcontracten (2300 MW minus hetgeen aan Sep ter beschikking wordt gesteld (rond 800 MW) is door ons besloten alle aanvragen kritisch te bezien en waar nodig aanvullende informatie te vragen. De aanvullende informatie heeft zich in het bijzonder toegespitst op het al dan niet aanwezig zijn van contracten met afnemers.
      (…)
      Uw aanvraag is niet verder in behandeling genomen, omdat de door u verstrekte informatie niet leidde tot de conclusie dat was aangevraagd ten behoeve van thans bekende afnemers en/of vergunninghouders."
    
    
    
      - Hiertegen hebben appellanten bij brief van 7 januari 2000 bezwaar gemaakt. 
      - Bij brief van 12 januari 2000 heeft TenneT appellanten meegedeeld dat zij geen bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Awb.
      - Tegen de inhoud van deze brief hebben appellanten zowel bij brief van 16 februari 2000 bezwaar gemaakt als bij brief van dezelfde datum beroep ingesteld bij het College (zaak AWB 00/170).
      - Bij brief van 1 maart 2000 heeft TenneT, in reactie op het bezwaar van 16 februari 2000, appellanten opnieuw meegedeeld dat zij geen bestuursorgaan is. 
      - Bij brief van 6 april 2000 hebben appellanten ook hiertegen beroep ingesteld bij het College (zaak AWB 00/287).
    
    
    
      3.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten hebben in hun beroepschrift, onder aanvoering van argumenten, betoogd dat TenneT moet worden aangemerkt als een bestuursorgaan dat met openbaar gezag is bekleed, onder meer omdat binnen TenneT sprake is van overwegende overheidsinvloed. De Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) bezit volgens appellanten bevoegdheden om de besluitvorming binnen TenneT beslissend te beïnvloeden. In dit verband beroepen appellanten zich op een groot aantal artikelen uit de Ewet 1998, die betrekking hebben op onder meer de bevoegdheden van de directeur Dte tot vaststelling van regels waaraan TenneT zich heeft te houden, danwel op informatieverplichtingen van TenneT aan de minister. Appellanten beroepen zich in dit verband eveneens op artikel 26.5 van de statuten van TenneT, waarin staat dat de benoeming van een commissaris afhankelijk wordt gesteld van de instemming van de minister, hetgeen ook ingevolge artikel 11, derde lid, van de Ewet 1998 wordt vereist. Voorts wijzen appellanten op een brief van de minister van 21 januari 2000, waarin hij kenbaar heeft gemaakt dat TenneT onafhankelijk moet zijn van partijen met strategische belangen in de productie en/of levering van elektriciteit. Volgens appellanten kan, naar zij stellen, het openbaar gezag van TenneT aldus mede worden aangenomen op basis van de betrokkenheid van de overheid in het beleid van TenneT.
      Daarnaast hebben appellanten er op gewezen, dat TenneT ingevolge de artikelen 10 en 16 van de Ewet 1998 ook de bevoegdheid krijgt derden toegang te verlenen tot delen van het hoogspanningsnet, waarvan NEA, respectievelijk Savanne, geen eigenaresse is. Naar hun mening vindt die bevoegdheid zijn grondslag in het publiekrecht.
    
    
    
      4.	Het standpunt van TenneT
      TenneT heeft hetgeen appellanten hebben betoogd, gemotiveerd bestreden. Kort samengevat weergegeven, heeft zij onder meer het volgende betoogd. TenneT is geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, nu zij niet krachtens publiekrecht is ingesteld. TenneT is een private rechtspersoon, opgericht door een andere private rechtspersoon. 
      TenneT is evenmin een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, omdat zij niet met openbaar gezag is bekleed. Dat zij als monopolist in sterke mate is onderworpen aan overheidsregulering (en in het bijzonder bij de verdeling van transportcapaciteit over de buitenlandverbindingen aan regels uit de Ewet 1998 en Netcode is gebonden) doet hieraan, aldus TenneT, niet af. Slechts in zeer bijzondere gevallen zijn privaatrechtelijke rechtspersonen, die geen openbaar gezag ontlenen aan de wet, volgens TenneT toch aan te merken als bestuursorgaan, en wel in het geval indien zij een publiekrechtelijke taak uitoefenen, dat wil zeggen een taak die de overheid als zodanig aan zich heeft getrokken en waarvan de uitvoering met overheidsgelden wordt bekostigd. Hiervan is volgens TenneT geen sprake. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Het College stelt vast dat, gelet op het systeem dat voortvloeit uit de Ewet 1998, het beheer van het landelijk hoogspanningsnet door TenneT plaatsvindt met uitsluitend privaatrechtelijke middelen. Derhalve kan naar het oordeel van het College aan een beslissing inzake het aanbieden door TenneT van transportcapaciteit voor de import van elektriciteit niet een publiekrechtelijke karakter worden toegekend.
      In de brieven van Tennet kan gelet op het overgaande niet meer worden gelezen dan een weigering tot het doen van een aanbod van transportcapaciteit. Dat is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb tot beoordeling waarvan de bestuursrechten geroepen is.
      Hiermee is in overeenstemming het bepaalde in artikel 51 van de Ewet 98 dat geschillen als bedoeld in artikel 20, derde lid, van Richtlijn 96/92/EG, op de grondslag van de Mededingingswet worden beslecht door de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, bedoeld in artikel 2 van die wet. Blijkens de parlementaire geschiedenis, betreffen bedoelde geschillen onder meer verzoeken om transport van elektriciteit als bedoeld in artikel 24 van de Ewet 1998. Tegen een beschikking van de directeur-generaal Nma staat, na een bezwaarschriftenprocedure, beroep open bij de rechtbank Rotterdam en nadien hoger beroep bij het College.
      Eén en ander leidt het College tot de conclusie, dat het niet bevoegd is het geschil tussen appellanten en verweerder te beslechten. Aldus zal worden beslist.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart zich onbevoegd.
    
    
    Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr M.J. Kuiper en mr W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2002.
    
    w.g. D. Roemers			w.g. L. van Duuren