ECLI:NL:RBZWO:2004:AO4112, Rechtbank Zwolle, 21-01-2004, 83818 / HA ZA 03-209
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 6:23, tweede lid BW. Terugkoopbeding met ontbindende voorwaarde (dat levering binnen vier maanden na acceptatie moet plaatsvinden). Verkoper beroept zich op vervulling van de ontbindende voorwaarde, omdat levering niet binnen deze termijn plaatsvond. Dat is het gevolg van verkopers weigering om mee te werken; verkoper beroept zich op een opschortingsrecht. Criterium in deze zaak: als ten onrechte beroep op opschortingsrecht is gedaan, dan (ook) geen beroep op ontbindende voorwaarde. Onder omstandigheden kan zelfs een geslaagd beroep op opschortingsrecht onvoldoende zijn voor een geslaag beroep op de ontbindende voorwaarde. Rechtbank van oordeel dat het beroep van verkoper op een opschortingsrecht in strijd met redelijkheid en billijkheid is. Verkoper komt geen beroep toe op ontbindende voorwaarde.

RECHTBANK ZWOLLE
      Sector civiel
      Enkelvoudige handelskamer
      Zaaknr/rolnr:	83818 / HA ZA 03-209
      Uitspraak:	21 januari 2004
    
    
                                             V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
      procureur mr. H.B.J. Huiskes,
    
    
    en
    
    
                              [B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      procureur mr. C. Borstlap,
      advocaat  mr. W.H.M. Cnossen te Heerenveen.
    
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      De zaak is bij op 20 februari 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
        	-	een conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van de zijde
                              van [B];
       	 -	een conclusie van antwoord in reconventie tevens akte tot vermeerdering van eis 
                  	in conventie  van de zijde van [A];
        	-	een conclusie van dupliek in conventie, tevens akte in reconventie van de zijde 
                  	van [B];
       	 -	een akte in conventie tevens in reconventie van de zijde van [A].
    
    
    Tenslotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.
    
    
    CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    
      Na wijziging van eis strekt de vordering van [A] in conventie ertoe om uitvoerbaar bij voorraad:
      A. Voor recht te verklaren dat [A] op grond van hetgeen in de dagvaarding is
           	      aangevoerd terecht een beroep op opschortingsrechten heeft gedaan en dientengevolge
          	      niet meer verplicht was de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats] aan [B] te leveren, nu de tussen partijen
           	      overeengekomen termijn van vier maanden inmiddels was verstreken, althans dat
                        [A] niet meer verplicht was om de onroerende zaak aan de [adres] op
           	      dan wel na 7 oktober 2002 aan [B] te leveren en derhalve de levering op 26
                        november 2002 onverplicht is geschied.
      B.  [B] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen
           	      vonnis de betreffende onroerende zaak aan [A] terug te leveren, in dezelfde staat te 
           	      weten vrij van hypotheken en beslagen, zulks in de vorm van het meewerken aan het 
                        verlijden van een daartoe door de instrumenterend notaris van notariskantoor Sissing
           	      & Ten Kate opgestelde akte alsook in de vorm van medewerking aan inschrijving van
           	      deze akte in de daartoe bestemde registers, zulks op straffe van verbeurte van een aan
           	      [A] te verbeuren boete van € 100.000,00 per dag voor iedere dag dat [B] na
           	      veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis met de medewerking 
                        aan de teruglevering in gebreke is gebleven, zulks tot de datum waarop alsnog
       	      levering van de onroerende zaak aan [A] zal hebben plaatsgevonden, een en ander 
                        met een maximum van  € 2.000.000;
      C.  Een onzijdig persoon te benoemen die, indien [B] niet binnen vier weken na 
           	      betekening van het in deze te wijzen vonnis daaraan heeft voldaan, namens [B] aan
           	      de teruglevering door [B] aan [A] van bedoelde onroerende zaak zal meewerken,
           	      in die zin dat deze onzijdige persoon namens [B] de door de instrumenterend
           	      notaris van notariskantoor Sissing & Ten Kate op te stellen leveringsakte, zal
           	      ondertekenen alsook verdere medewerking aan het verlijden en de inschrijving van
           	      deze akte in de openbare registers zal geven;
      D.  Voorts te bepalen dat indien [B] niet binnen vier weken na betekening van het in
            deze te wijzen vonnis aan de verplichting tot teruglevering, zoals onder B 
            geformuleerd, heeft voldaan, dan wel indien teruglevering, zoals onder C gevorderd, 
            binnen deze periode niet heeft plaatsgehad, te bepalen dat het in deze te wijzen vonnis 
            in de plaats treedt van de tot levering door [B] van de bedoelde onroerende zaak aan 
            [A] bestemde akte;
      E.   [B] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    Daartegen is door [B] in conventie verweer gevoerd met conclusie [A] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering van [A] te ontzeggen.
    
    [B] heeft haar vordering in reconventie, strekkende tot betaling door [A] aan haar van een bedrag van €11.736,76 met rente, ingetrokken. Door [A] was verweer gevoerd tegen deze reconventionele vordering, met conclusie de vordering af te wijzen, met veroordeling van [B] in de proceskosten.
    
    
    MOTIVERING
    
    1.1 Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre  niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
    
    1.2 Tussen [A] en zijn vennootschap [A] Beheer B.V. en [B] en haar vennootschap De Vrolijkheid B.V. is op 20 november 1996 een koopovereenkomst gesloten, inhoudende de verkoop door De Vrolijkheid van haar onroerende zaak (horecapand c.a.) aan [A] Beheer voor een bedrag van fl. 1.500.000,00. 
    
    [B] was tot verkoop van de onroerende zaak gedwongen doordat De Vrolijkheid in financiële problemen was geraakt. Met de opbrengst van de verkoop konden diverse schulden worden betaald. 
    
    
      1.3 Partijen kwamen overeen dat De Vrolijkheid het horecapand van [A] Beheer zou huren. In het koopcontract is dat ook vastgelegd. Het koopcontract bevat verder onder meer een terugkoopbepaling (artikel 6) die als volgt luidt:
      "De Vrolijkheid verkrijgt, zolang de huurovereenkomst, zoals in artikel 4 bedoeld, voortduurt, het recht per 1 oktober 2000 en daarna het verkochte terug te kopen voor de alsdan te taxeren waarde in vrije staat, leeg en ontruimd, zulks vast te stellen door drie taxateurs (iedere partij benoemt één en tezamen benoemen zij de derde) met dien verstande dat de koopprijs nimmer minder zal bedragen dan de huidige koopsom, te vermeerderen met de overdrachtslasten, terwijl daarbij tevens als voorwaarde zal gelden dat De Vrolijkheid verplicht is de thans bestaande lening ad fl. 233.522,74, althans het restant ervan, vooraf dan wel gelijkertijd met het betalen van de koopsom te voldoen.
      Gaat De Vrolijkheid daartoe niet over en/of vindt de levering niet uiterlijk binnen vier maanden na de datum waarop de drie taxateurs de koopprijs zullen hebben meegedeeld, plaats, dan vervalt dit terugkooprecht. Dit terugkooprecht kan uitsluitend door De Vrolijkheid worden uitgeoefend en is niet aan derden overdraagbaar danwel kan niet ten behoeve van derden worden uitgeoefend, bijvoorbeeld middels  A-,B-,C-,D-,... contracten.
      Het terugkooprecht vervalt op 1 oktober 2006 en tevens bij faillissement, surséance van betaling danwel ontbinding van De Vrolijkheid, danwel ingeval De Vrolijkheid haar onderneming staakt en/of overdraagt."
    
    
    
      Terzake van de vordering uit hoofde van een door [A] Beheer B.V. aan De Vrolijkheid B.V. verstrekte geldlening vermeldt het contract:
      "Partijen komen ten aanzien van de thans opeisbare geldlening van fl. 233.522,74 overeen dat deze lening zal worden afgelost in tien jaarlijkse termijnen, zulks te beginnen op 1 juli 1997, terwijl een rentepercentage zal gelden van 6%, jaarlijks te voldoen, onder handhaving van de hoofdelijke aansprakelijkheid van mevrouw M. [B].
      (...)"
    
    
    
      1.4 Op 20 november hebben partijen ook een als "nadere overeenkomst" aangeduid contract ondertekend. In de considerans van dat contract wordt verwezen naar de koopovereenkomst tussen partijen.  Artikel 4 van de nadere overeenkomst luidt als volgt:
      "Ingeval van verkoop door [A] van de onroerende zaak aan een derde is [A] verplicht aan mevrouw 
      M. [B] uit de opbrengst van deze onroerende zaken de helft van de overwinst te betalen. Onder overwinst wordt verstaan de te realiseren verkoopprijs minus de door [A] thans betaalde aankoopprijs, vermeerderd met overdrachtsbelasting alsook minus het bedrag ad fl. 233.522,74, althans het restant ervan. Hetwelk alsdan resteert komt aan ieder bij helfte toe.
      (...)"
    
    
    
      Artikel 5 van de nadere overeenkomst luidt aldus:
      "Indien de onroerende zaken door De Vrolijkheid c.q. mevrouw [B] danwel de door haar gecontroleerde vennootschap worden teruggekocht dan zal mevrouw [B] eveneens de helft van de door [A] betaalde overwinst, zoals hierboven te berekenen, ontvangen."
    
    
    
      1.5 Zowel het koopcontract als de nadere overeenkomst zijn tot stand gekomen nadat de raadslieden van partijen over de door de raadsman van [A] opgestelde concepten telefonisch contact hebben gehad en hebben gecorrespondeerd. In een brief van 29 oktober 1996 schreef mr. Erkelens, destijds de raadsvrouwe van [B], aan de raadsman van [A] betreffende de wijze van berekening van de overwinst in het concept:
      "(...)Zoals thans geformuleerd bevat het artikel een tweetal onjuistheden. Thans is bepaald: "Onder overwinst wordt verstaan de te realiseren verkoopprijs minus de door [A] thans betaalde verkoopprijs, vermeerderd met overdrachtsbelasting alsook minus het bedrag ad fl. 233.522,74"
      Allereerst dient hier te staan "aankoopprijs" in plaats van verkoopprijs. Voorts dient het bedrag ad 
      fl. 233.522,74 niet in mindering te worden gebracht op de verkoopprijs ter bepaling van de overwinst. De bedoeling is dat het bedrag ad fl. 233.522,74, althans het restant hiervan, zal mogen worden verrekend met het aan mevrouw M. [B] toekomende bedrag.
    
    
    Derhalve dient de tekst als volgt te worden aangepast: "Onder overwinst wordt verstaan de te realiseren verkoopprijs minus de door [A] thans betaalde aankoopprijs, vermeerderd met overdrachtsbelasting. Hetwelk alsdan resteert komt aan ieder bij helfte toe. Met het aan mevrouw M. [B] toekomende bedrag zal mogen worden verrekend het eventuele alsdan nog openstaande bedrag van de lening als bedoeld in artikel .. van de in de preambule van deze overeenkomst genoemde overeenkomst". 
    
    
      In reactie op deze brief schrijft de raadsman van [A] mr. Erkelens op 30 oktober 1996 een brief, waarin hij onder meer aangeeft:
      "Artikel 4 in de nadere overeenkomst heb ik nog even niet aangepast".
    
    
    
      In een brief van 4 november 1996 aan mr. Erkelens schrijft de raadsman van [A] onder meer:
      "Bijgaand de gewijzigde concepten
      (...)
      Voor het overige meen ik uw opmerkingen allemaal verwerkt te hebben".
      In het bijgevoegde concept is artikel 4 niet gewijzigd ten opzichte van het eerdere concept. Dat is ook niet het geval in de definitieve tekst, die de raadsman van [A] op 13 november 1996 naar mr. Erkelens stuurt. 
    
    
    
      Op 15 november 1996 schrijft mr. Erkelens aan de raadsman van [A]:
      "Naar aanleiding van de hedenochtend door mij per fax ontvangen teksten en de naar aanleiding daarvan gevoerde telefoongesprekken bevestig ik dat thans, met inachtneming van de hierna te noemen en reeds telefonisch besproken opmerkingen c.q. aanvullingen, overeenstemming bestaat over de inhoud".
      Deze brief bevat geen wijzigingsvoorstel betreffende artikel 4 van de nadere overeenkomst.
    
    
    1.6 Begin 1997 wordt De Vrolijkheid B.V. in staat van faillissement verklaard. [B] verwerft de aandelen van een bestaande vennootschap die, na een naams- en statutenwijziging, en nadat de activa van De Vrolijkheid B.V. van de curator zijn gekocht, onder de naam Lerila de Vrolijkheid, in het bestaande bedrijfspand het horecabedrijf uitoefent.
    
    1.7 In maart 2001 heeft [B] aan [A] meegedeeld dat zij het terugkooprecht wenst te effectueren. Omdat partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de taxateurs die de (terug)koopprijs moeten vaststellen, heeft [B] in februari 2002 een kort geding procedure tegen [A] aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Partijen hebben toen een regeling getroffen over de benoemingsprocedure. Ter uitvoering van deze regeling zijn drie taxateurs benoemd. 
    
    De taxateurs hebben partijen op 7 juni 2002 meegedeeld dat zij de waarde van de onroerende zaak op € 895.000,00 hebben vastgesteld.
    
    1.8 In een brief van 16 september 2002 heeft de raadsman van [B] de raadsman van [A] meegedeeld dat [B] het pand voor de door de taxateurs vastgestelde waarde wilde terugkopen. In die brief heeft hij tevens een voorstel gedaan voor de financiële afwikkeling tussen partijen. De raadslieden van partijen hebben vervolgens met elkaar overlegd en gecorrespondeerd over de bedragen die [B] aan [A] verschuldigd zou zijn. Uit de correspondentie tussen de raadslieden van partijen volgt dat partijen geen volledige overeenstemming hebben bereikt. Zij bleven van mening verschillen over de wijze waarop de overwinst berekend diende te worden en over de verschuldigdheid door [B] van een bedrag van € 11.736,76.
    
    1.9 Op 5 oktober 2002 heeft [B] een bedrag van fl. 317.283,59 overgemaakt op een bankrekening van [A]. Dit bedrag betrof de hoofdsom van de geldlening vermeerderd met de door [A] berekende rente over deze hoofdsom.
    
    1.10 [A] heeft geweigerd mee te werken aan de levering van de onroerende zaak, die op verzoek van [B] op 7 oktober 2002 zou moeten plaatsvinden ten overstaan van notaris Sissing te Zwolle. 
    
    1.11 In een vonnis van 6 november 2002 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [A] veroordeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom mee te werken aan de levering van de onroerende zaak aan [B] tegen een koopprijs van € 895.000,00 waarvan per saldo nog € 865.216,89 te betalen is. 
    
    [A] heeft aan deze veroordeling voldaan. De akte van levering is op 26 november 2002 gepasseerd. Blijkens de afrekening is door [B] een bedrag van € 865.216,89 betaald, vermeerderd met enkele bijkomende posten en lasten.
    
    1.12 [A] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. In een arrest van 24 juli 2003 heeft het Gerechtshof te Arnhem het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
    
    1.13 Op 11 maart 2003 heeft [A], na verkregen verlof, conservatoir beslag (primair tot levering en subsidiair tot verhaal van een op € 1.530.000,00 begrote geldvordering) doen leggen op de onroerende zaak.
    
    2 Standpunten van partijen 
    
    2.1 [A] stelt dat [B] hem ten onrechte heeft gedwongen mee te werken aan de teruglevering van de onroerende zaak. Volgens [A] was het terugkooprecht van [B] na 7 oktober 2002 vervallen, zodat er nadien voor hem geen verplichting tot levering bestond. [A] meent dat hij voor of op 7 oktober 2002 niet gehouden was mee te werken aan de levering, omdat hij zich toen op zijn opschortingsrecht kon beroepen aangezien [B] haar financiële verplichtingen jegens hem, ondanks herhaalde verzoeken en sommaties, niet was nagekomen. Niet alleen was [B], stelt [A], ten onrechte niet bereid om een bedrag van € 11.736,76 terzake van de door hem voor [B] betaalde overnamesom voor de inventaris te voldoen, ook was zij niet bereid tot correcte verrekening van de overwinst.
    
    [A] betwist dat het door hem gedane beroep op het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hij voert daartoe aan dat hij (middels zijn raadsman) aangekondigd heeft dat hij zich op zijn opschortingsrecht zou beroepen, zodat [B] wist wat de consequenties waren van haar weigering aan haar verplichtingen te voldoen. Bovendien was het beroep op zijn opschortingsrecht, stelt [A], noodzakelijk om zijn recht op nakoming door [B] van haar verplichtingen jegens hem zeker te stellen, gelet op de slechte financiële situatie van [B]. 
    
    2.2 [B] stelt dat [A] zijn verplichting tot levering niet heeft opgeschort, maar dat hij geweigerd heeft die verplichting na te komen. Zo al sprake is van opschorting, is die opschorting in de visie van [B] disproportioneel.
    
    De vordering van [A] betreffende de inventaris was omstreeks 7 oktober 2002 een betwiste vordering. [B] had goede gronden, stelt zij, om die vordering toen niet te voldoen. Om de (in de visie van [B]: vermeende) rechten van [A] zeker te stellen heeft [B] nog aangeboden een bankgarantie te stellen, maar [A] heeft dit aanbod geweigerd.
    
    [B] stelt dat zij bereid was [A] de helft van de overwinst te vergoeden, conform hetgeen partijen waren overeengekomen. [A] maakte daarnaast echter ten onrechte aanspraak op anderhalf maal het geleende bedrag. In de visie van [B] heeft [A] het overwinstbeding op onjuiste wijze uitgelegd.  Ook als de uitleg door [A] van het beding taalkundig juist zou zijn, leidt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarop [B] zich beroept, ertoe dat [A] geen aanspraak kan maken op anderhalf maal het geleende bedrag.
    
    3 Beoordeling van het geschil
    
    
      de procedure
      3.1 [B] heeft betoogd dat [A] in de procedure betreffende de vordering in conventie ten onrechte niet gerepliceerd heeft. Het is volgens [B] dan ook maar de vraag of [A] zijn stellingen in de dagvaarding heeft willen handhaven, zodat hij alleen om die reden al niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Aan [B] kan worden toegegeven dat [A] inderdaad geen processtuk met de aanduiding "conclusie van repliek in conventie" heeft genomen. Uit de inhoud van de "conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte tot vermeerdering van eis in conventie" volgt echter ondubbelzinnig dat [A] zijn eis in conventie gehandhaafd heeft. [A] heeft die eis, in het desbetreffende processtuk, zelfs vermeerderd en voor het overige gepersisteerd. Als [B] dat (ten onrechte) nog niet uit dat processtuk heeft kunnen opmaken, heeft de "akte in conventie tevens in reconventie" van [A] haar op dit punt volstrekte duidelijkheid geboden, nu [A] in deze akte heeft aangegeven dat het opschrift van de conclusie anders had moeten luiden.
    
    
    Overigens is gesteld noch gebleken dat [B] in haar verdediging is geschaad. Zulks is ook uitermate onwaarschijnlijk nu [B] een "conclusie van dupliek in conventie, tevens akte in reconventie" heeft genomen, waarin zij is ingegaan op de vordering in conventie en, in dat kader, heeft gereageerd op de stellingen van [A] inzake de vordering in conventie in de "conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte tot vermeerdering van eis in conventie".
    
    
      de procespartijen
      3.2 In deze zaak zijn [B] en [A] procespartij. Zij gaan er kennelijk vanuit -en de overgelegde stukken bieden daar ook wel aanknopingspunten voor- dat de wederzijdse rechten en verplichtingen en de rechtsverhoudingen tussen hun diverse vennootschappen op hen zijn overgegaan, althans dat [B] aanspraak kon maken op de teruglevering en dat [B] tevens door [A] en diens diverse vennootschappen kon worden aangesproken op nakoming van de schulden van De Vrolijkheid B.V. en Lerila de Vrolijkheid B.V. De rechtbank zal daar met partijen van uitgaan.
    
    
    
      toetsingskader
      3.3 Partijen hebben getwist over de vraag of [A] zijn medewerking aan de levering geweigerd heeft, zoals [B] stelt, of zijn verplichting tot medewerking aan de levering heeft opgeschort, zoals [A] stelt. Uit de overgelegde correspondentie tussen de raadslieden van partijen (in het bijzonder de brieven van mr. Huiskes aan mr. Cnossen van 26 september en 3 oktober 2002) volgt dat [A] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat hij in beginsel gehouden was om mee te werken aan de levering en dat hij daartoe ook bereid was, maar dat hij niet zou meewerken aan de levering zolang [B] niet bereid was haar financiële verplichtingen jegens hem volledig na te komen. Aldus heeft [A] zich op een opschortingsrecht beroepen en heeft hij met een beroep op een opschortingsrecht geweigerd mee te werken aan de levering. 
    
    
    3.4 [A] heeft, in genoemde brieven, maar ook in deze procedure steeds betoogd dat indien de levering niet uiterlijk op 7 oktober 2002 zou plaatsvinden zijn plicht om terug te leveren daarmee zou komen te vervallen. De rechtbank volgt [A] niet in deze stelling. Het vervalbeding in artikel 6 van het koopcontract, dat het terugkooprecht vervalt indien de levering niet binnen 4 maanden na mededeling van de koopprijs zou plaatsvinden, is een ontbindende negatieve voorwaarde; de werking van de verbintenis tot teruglevering vervalt wanneer een voorwaarde vervuld wordt. Die voorwaarde is dat een gebeurtenis de levering niet binnen vier maanden plaats vindt. 
    
    In dit geval is de ontbindende voorwaarde, het niet leveren voor of op uiterlijk 7 oktober 2002, in vervulling gegaan. Dat betekent echter nog niet dat daarmee ook de verplichting tot teruglevering vervallen is. Op grond van artikel 6: 23 lid 2 BW geldt een voorwaarde niet als vervuld, wanneer degene die bij de vervulling belang had deze heeft teweeggebracht, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Door niet mee te werken aan de levering heeft [A] bewerkstelligd dat de ontbindende voorwaarde (niet-levering binnen vier maanden) vervuld is.  Ingevolge artikel 6: 23 lid 2 BW dient te worden nagegaan of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde desalniettemin als niet vervuld heeft te gelden.
    
    
      3.5 De ontbindende voorwaarde geldt in geen geval als vervuld wanneer [A] zich niet (in redelijkheid) op een opschortingsrecht kon beroepen. Maar ook wanneer [A] zich wel in redelijkheid op een opschortingsrecht zou kunnen beroepen -en hij derhalve met een rechtsgeldig beroep op een opschortingsrecht heeft geweigerd mee te werken aan de levering en daarmee de vervulling van de voorwaarde heeft bewerkstelligd- kan artikel 
      6: 23 lid 2 BW er nog aan in de weg staan dat de voorwaarde als vervuld geldt. 
    
    
    De rechtbank zal dan ook eerst nagaan of [A] zich terecht op een opschortingsrecht beroepen heeft. Indien zij deze vraag bevestigend beantwoord heeft, ligt de vraag voor of de ontbindende voorwaarde desalniettemin, omdat de redelijkheid en billijkheid dat verlangen, als niet vervuld heeft te gelden.
    
    
      het beroep op het opschortingsrecht
      3.6 [A] heeft zich op een opschortingsrecht beroepen omdat [B] haar (financiële) verplichtingen jegens hem niet zou zijn nagekomen. Het betreft in de visie van [A] twee verplichtingen, de verplichting tot verrekening van de overwinst en de verplichting tot betaling van het restant bedrag inzake de inventaris. De rechtbank zal eerst nagaan of [B] deze verplichtingen inderdaad niet is nagekomen.
    
    
    3.7 Partijen verschilden en verschillen van mening over de wijze waarop de overwinst berekend dient te worden. [B] stelt dat de overwinst berekend dient te worden zoals is verwoord door mr. Erkelens in de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde brief van 29 oktober 1996. Volgens [B] dient bij de berekening van de overwinst geen rekening te worden gehouden met de (restant) geldlening. Volgens [A] dient ter bepaling van de overwinst het verschil tussen de aankoopprijs( met overdrachtsbelasting) en de getaxeerde prijs te worden verminderd met het (resterende) bedrag van de geldlening. [A] beroept zich daarbij op de tekst van de koopovereenkomst en op hetgeen (de raadslieden van) partijen dienaangaande hebben overlegd. 
    
    Partijen verschillen aldus van mening over de uitleg van de artikelen 4 en 5 van de nadere overeenkomst, waarin het overwinstbeding is neergelegd. Voor de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader is voor het geschil van partijen van belang dat uit een taalkundige uitleg van artikel 4 onmiskenbaar volgt dat voor de bepaling van de overwinst rekening gehouden moet worden met de restant geldlening. Dat zal er ook de reden van zijn dat mr. Erkelens in haar brief van 29 oktober 1996 heeft aangedrongen op een wijziging van de tekst van artikel 4. Uit hetgeen in rechtsoverweging 1.5 is aangehaald omtrent de onderhandelingen van partijen na deze brief van mr. Erkelens kan worden afgeleid dat artikel 4 welbewust niet gewijzigd is en dat [B] er ook mee heeft ingestemd dat de bepaling niet gewijzigd werd, zich daar althans bij heeft neergelegd. Bovendien heeft [A] (conclusie van antwoord in reconventie tevens akte tot vermeerdering van eis in conventie, punt 4, 1e alinea van blz. 9) gesteld dat er na de brief van zijn raadsman aan mr. Erkelens van 4 november 1996 telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen de beide raadslieden en dat in dat overleg is aangegeven dat [A] blijft bij zijn standpunt dat hij een extra premie wenst zolang de lening niet is afgelost en dat artikel 4 om die reden niet gewijzigd wordt. [B] heeft deze stelling van [A] in haar conclusie van dupliek niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid van deze stelling zal uitgaan. Nu [A] destijds uitdrukkelijk niet heeft ingestemd met het tekstvoorstel van [B] en dat [B] ook kenbaar was, mocht [B] er niet van uitgaan dat artikel 4 van de nadere overeenkomst diende te worden uitgelegd conform het door [A] verworpen tekstvoorstel van mr. Erkelens. Dat [A] op grond van het bepaalde in artikel 4 onder omstandigheden aanspraak zou hebben op (terug)betaling van een bedrag gelijk aan anderhalf maal de restant geldlening leidt niet tot een ander oordeel. Partijen hebben dit gevolg van artikel 4 kennelijk beoogd.
    
    Artikel 5 van de nadere overeenkomst verwijst naar artikel 4. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat ook bij de door artikel 5 beheerste (terug)verkoop aan [B] de overwaarde berekend wordt overeenkomstig de regels van artikel 4, derhalve rekening houdend met de restant geldlening.
    
    3.8 Partijen geven ook een verschillende uitleg aan de zinsnede "het bedrag ad fl. 233.522,74, althans het restant ervan" in artikel 4 van de nadere overeenkomst. [B] gaat ervan uit dat bepalend is of op het moment van de levering nog sprake is van een restantschuld, terwijl [A] meent dat de situatie op 16 september 2002, toen de raadsman van [B] meedeelde dat [B] het terugkooprecht wilde uitoefenen, doorslaggevend is. 
    
    De tekst van de beide contracten noch de overgelegde stukken bieden een ondubbelzinnig antwoord op de vraag wat partijen op dit punt over en weer van elkaar mochten verwachten. Dat partijen op dit punt destijds overleg hebben gehad, is gesteld noch gebleken. [A] heeft als argument voor de juistheid van zijn stelling aangevoerd dat ten tijde van de mededeling van [B] dat zij tegen de getaxeerde prijs wilde terugkopen de overwinst berekend kon worden. Dit argument is niet steekhoudend. De overwinst kon immers ook bij de levering nog berekend worden. 
    
    [A] heeft geen steekhoudende argumenten aangevoerd voor de juistheid van zijn interpretatie van het overwinstbeding. Van belang is verder dat de raadsman van [A] de tekst van artikel 4 heeft opgesteld en dat de door [A] voorgestane uitleg tot het (zonder nadere motivering) weinig voor de hand liggende resultaat leidt dat [B] in het kader van het overwinstbeding de helft van het geleende bedrag zou moeten betalen bovenop het inmiddels terugbetaalde geleende bedrag zelf, terwijl dat, in de visie van [A] niet het geval zou zijn geweest wanneer [B] de lening zou hebben terugbetaald (desnoods één dag) voor zij meedeelde de onroerende zaak tegen de taxatieprijs te willen terugkopen. Nu [B] de interpretatie van [A] van dit deel van artikel 4, met haar eigen interpretatie, gemotiveerd heeft weersproken, heeft [A] zijn stelling betreffende de interpretatie van de desbetreffende zinsnede van artikel 4 onvoldoende gemotiveerd.
    
    3.9 Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat [B] het geleende bedrag op 5 oktober 2002, derhalve voor de beoogde levering op 7 oktober 2002, heeft terugbetaald. Gezien hetgeen in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, kan [A] niet gevolgd worden in zijn stelling dat met het bedrag van de geldlening rekening gehouden diende te worden bij de bepaling van de overwinst. [B] schoot derhalve niet tekort in de nakoming van haar verplichtingen door te weigeren bij de afrekening tussen partijen rekening te houden met het bedrag van de geldlening, zodat [A] zijn opschortingsrecht daarop ten onrechte gebaseerd heeft.
    
    3.10 [A] heeft ook gesteld dat [B] ten onrechte geweigerd heeft een bedrag van € 11.736,76 aan hem te voldoen. Dat [B] dit bedrag voor en op 7 oktober 2002 nog aan [A] verschuldigd was, lijkt niet meer ter discussie te staan tussen partijen. Indien [B] haar aanvankelijke verweer op dit punt niet heeft willen prijsgeven, heeft zij het in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat afgesproken was dat bij een eventuele verkoop finaal tussen hen zou worden afgewikkeld, zodat [A] ook aanspraak kon maken op betaling van dit bedrag op 7 oktober 2001. 
    
    Het bovenstaande betekent echter niet dat [A] zijn verplichting tot levering kon opschorten. De opschorting van de verplichting tot levering was in dit geval een disproportionele reactie, gelet op de geringe ernst van de niet-nakoming. De niet-nakoming had betrekking op een bedrag van bijna € 12.000,00, nog geen 1,5% van de vastgestelde koopsom. Bovendien had [B] zich bereid verklaard voor dit bedrag een bankgarantie te stellen. Dat zij die garantie niet daadwerkelijk gesteld heeft, kan [A] haar in redelijkheid niet tegenwerpen, nu [A] geweigerd heeft met een bankgarantie genoegen te nemen, zodat het stellen van een dergelijke garantie geen zin had. [A] kan zich er ook niet in redelijkheid op beroepen dat hij gezien de financiële situatie van [B] zekerheid wenste en dat hij om die reden wilde dat zijn vordering volledig zou worden betaald. Met het stellen van een bankgarantie zou [B] aan de behoefte van [A] aan zekerheid tegemoetgekomen zijn.
    
    Gelet op het disproportionele karakter van de opschorting was het uitoefenen van de bevoegdheid tot opschorting door [A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij is van belang dat wanneer [B] daadwerkelijk zekerheid zou hebben gesteld, de bevoegdheid van [A] tot opschorting in beginsel (behoudens onredelijke vertraging van de voldoening, waarover door [A] niets is gesteld) ingevolge het bepaalde in artikel 6: 55 zou zijn vervallen. Nu [B] vanwege de weigering van [A] om genoegen te nemen met het stellen van zekerheid geen zekerheid heeft gesteld, zou het onaanvaardbaar zijn dat [A] zich wel terecht op een opschortingsrecht zou kunnen beroepen.
    
    
      3.11 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [A] zich ten onrechte op een opschortingsrecht beroepen. Hij heeft aldus ten onrechte geweigerd mee te werken aan de levering van de onroerende zaak op 7 oktober 2002. Om die reden geldt de ontbindende voorwaarde in de terugkoopbepaling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, als niet vervuld en kan [A] zich er niet op beroepen dat het terugkooprecht vervallen is. 
      De vraag of artikel 6: 23 lid 2 BW er in dit geval aan in de weg staat dat het terugkooprecht ondanks een terecht beroep op opschorting vervalt, behoeft dan ook geen beantwoording.
    
    
    
      conclusie
      3.12 [A] heeft ten onrechte met een beroep op zijn opschortingsrecht geweigerd mee te werken aan de levering van de onroerende zaak. [A] had recht op levering van de onroerende zaak. De vorderingen van [A] zijn er op gebaseerd dat [B] geen recht op levering had en heeft. Nu de grondslag van deze vorderingen onjuist is, dienen ze te worden afgewezen.
    
    
    
      de reconventionele vordering
      3.13 [B] heeft de vordering in reconventie niet gehandhaafd. De rechtbank zal de vordering dan ook afwijzen.
    
    
    
      proceskosten
      3.14 In de vordering in conventie is [A] geheel in het ongelijk gesteld. De rechtbank zal hem om die reden in de proceskosten veroordelen. Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij, zal [B] in de proceskosten in reconventie verwezen worden.
    
    
    
    BESLISSING
    
    in conventie
    
    De rechtbank wijst de vorderingen af.
    
    [A] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [B] gevallen, bepaald op € 985,00.
    
    
    In reconventie
    
    De rechtbank wijst de vordering af.
    
    [B] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [A] gevallen, bepaald op € 390,00.
    
    
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op woensdag 21 januari 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.