ECLI:NL:GHARN:2011:BR3966, Gerechtshof Arnhem, 02-08-2011, 200.039.628/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fraudezaak. Toewijzing vordering in vrijwaring op grond van onverschuldigde betaling.

Arrest d.d. 2 augustus 2011
      Zaaknummer 200.039.628/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. C.T.W. van Dijk, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. S.G. Hoekstra, kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 juni 2008, 1 oktober 2008 en 29 april 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 juli 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 29 april 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 augustus 2011.
    
    
     
    De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    "het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 29 april 2009 tussen appellante als verweerster en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de oorspronkelijke vordering van appellant alsnog toe te wijzen; met veroordeling van appellant alsnog toe te wijzen; met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    [appellant] heeft een memorie van grieven genomen. 
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar hoger beroep en de door haar geformuleerde grieven ongegrond te verklaren en te verwerpen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in deze procedure, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en/of deskundigen, alsmede in het nasalaris procureur ad € 131,-- en in geval van betekening € 199,--."
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
    
    
    
      1.	In het tussenvonnis van 1 oktober 2008 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.9) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Van dit vonnis is geen appel ingesteld, zodat deze feiten tussen partijen vaststaan.
      Het volgende staat vast.
      1.1	Begin april 2006 zijn met gebruik van valse handtekeningen vier bedragen van in
      totaal € 21.000,00 afgeschreven van de bij Deutsche Postbank aangehouden bankrekening van rekeninghouder 'Kleingarten Kolonie Schätzelberge e.V.' (verder: 'Kleingarten'). Deutsche Postbank heeft deze afschrijvingen aan 'Kleingarten' vergoed, welke rekeninghouder haar vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling aan Deutsche Postbank heeft overgedragen.
      1.2	Voormelde vier afschrijvingen zijn op 6 en 7 april 2006 overgemaakt naar de door
      [geïntimeerde] aangehouden bankgirorekening bij de Postbank N.V. te Leeuwarden met nummer P9658582, onder vermelding van 'Kleingartenkolonie (...) Wohnwagen Luxusmodel’.
      1.3	[geïntimeerde] heeft op 7 april 2006 van haar rekening een bedrag van € 10.500,00
      opgenomen en op l0 april 2006 een bedrag van € 8.500,00.
      1.4	Bij brief van 3 juli 2006 heeft de Postbank N.V. aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar uit onderzoek is gebleken dat de bijschrijving van € 21.000,00 op haar rekening berust op onrechtmatig gebruik van boekingsopdrachten, dat bij haar het voor bankieren benodigde vertrouwen is geschaad en dat dit voor haar aanleiding is om de relatie te beëindigen en de rekening op te heffen.
      1.5	Bij brief van 11 juli 2006 heeft [geïntimeerde] geantwoord dat het door de Postbank N.V. gelaakte gebruik van haar rekening berust op bedrog door een vriendin genaamd '[naam vriendin]', dat deze vriendin haar begin april 2006 heeft gevraagd of zij haar rekening mocht gebruiken, dat zij daarmee heeft ingestemd, dat zij op 7 en 10 april 2006 geld heeft opgenomen en aan haar vriendin '[naam vriendin]' heeft overhandigd, dat zij dat als vriendendienst heeft gedaan en dat zij van een en ander geen voordeel heeft gehad.
      1.6	Bij brief van onder meer 30 augustus 2006 is [geïntimeerde] door Deutsche Postbank
      verzocht en gesommeerd om binnen 30 dagen een bedrag van € 21.000,00 terug te betalen.
      1.7	[geïntimeerde] heeft in september 2006 op deze sommaties geantwoord en in dat kader
      een kopie van haar brief aan de Postbank N.V. d.d. 11 juli 2006 toegezonden.
      1.8	[geïntimeerde] heeft op of omstreeks augustus 2006 met behulp van een taperecorder een gesprek met [appellant] opgenomen over het door de bank opheffen van haar bankrekening en de reden daarvoor.
      1.9	[geïntimeerde] heeft op 3 augustus 2007 een bedrag van € 2.000,00 aan (de gemachtigde van) Deutsche Postbank terugbetaald.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	De onderhavige zaak betreft een vrijwaringszaak. In de hoofdzaak heeft Deutsche Postbank van [geïntimeerde] op grond van onverschuldigde betaling gevorderd - samengevat - veroordeling tot betaling van € 24.676,16, vermeerderd met rente en kosten. In de vrijwaringszaak vordert [geïntimeerde] dat [appellant] wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen waartoe [geïntimeerde] jegens Deutsche Postbank in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. Zij heeft daartoe gesteld dat zij van het op haar rekening gestorte bedrag een bedrag van € 19.000,- aan [appellant] heeft (door)betaald. 
      De rechtbank heeft de vordering in de hoofdzaak grotendeels toegewezen. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank bij (niet in appel bestreden) tussenvonnis aangenomen dat [geïntimeerde] haar vordering (eveneens) op onverschuldigde betaling grondt (r.o. 5.11) en heeft zij een deskundige benoemd. Aan de deskundige is gevraagd wat de woordelijke inhoud is van het gesprek op de door [geïntimeerde] gedeponeerde taperecorder en hoe de Nederlandse vertaling daarvan luidt. Vervolgens heeft de rechtbank, nadat het deskundigenrapport was uitgebracht, bij het in appel bestreden eindvonnis de vordering in vrijwaring grotendeels toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    
    3.	Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de tape als bewijs mag gelden. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat in het deskundigenrapport een aantal gegevens wordt vermeld betreffende (vreemde) geluiden op de tape, de vraag wordt gesteld of sprake is van een originele opname en wordt vermeld dat een fragment op beide zijden van de tape is te horen, waarvoor [geïntimeerde] geen verklaring kon geven. Dit werkt sterk de indruk dat met de tape geknoeid is, aldus [appellant].
    
    4.	De grief ziet er aan voorbij dat, zoals de rechtbank in vergelijkbare zin heeft overwogen in rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis, niet beslissend is of de tape origineel is of een kopie van een of meer andere opnames en evenmin of de tape een enkel gesprek weergeeft of een samenstel van (delen van) meerdere gesprekken. Doorslaggevend is slechts of de op de tape weergegeven ononderbroken (delen van) gesprekken echt hebben plaatsgevonden en of geen delen ontbreken ten gevolge waarvan een onjuist beeld ontstaat van hetgeen er besproken is. Dat de weergegeven (delen van) gesprekken niet hebben plaatsgevonden of essentiële delen die een ander licht op de zaak werpen ontbreken, is niet onderbouwd door [appellant] aangevoerd.
    
    5.	De grief faalt.
    
    6.	Grief II strekt blijkens de toelichting daarop ten betoge dat [appellant] de tape wenst te beluisteren, zodat nagegaan kan worden of de bedoeling van het vertaalde door de deskundige juist is weergegeven en of op de gesproken woorden nog een nadere toelichting kan worden gegeven. Voorts kan dan beoordeeld worden of er gebruik is gemaakt van opgenomen gedeelten “van (andere) gesprekken”. [appellant] benadrukt nog dat hiermee geen kritiek op de deskundige wordt gegeven. 
    
    7.	Het hof overweegt dat de deskundige ingevolge de wet partijen bij haar onderzoek gelegenheid moet geven vragen te stellen en opmerkingen te plaatsen. Blijkens het verslag van haar onderzoek heeft de deskundige dit gedaan door haar rapport, alvorens dat uit te brengen, aan partijen toe te zenden en hen gelegenheid te geven opmerkingen te maken. Blijkens het rapport is zijdens [appellant] hierop gereageerd met de mededeling dat zij geen opmerkingen heeft naar aanleiding van het rapport. Naar het oordeel van het hof lag het op de weg van [appellant] om, indien zij de tape zelf wenste te beluisteren, zulks aan te geven toen de deskundige haar de gelegenheid gaf tot het maken van opmerkingen. Zij had alsdan eventuele daaruit voortvloeiende vragen en opmerkingen aan de deskundige kunnen voorleggen. [appellant] heeft deze mogelijkheid voorbij laten gaan. Daar komt bij dat [appellant] de tape al heeft beluisterd ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg. Voorts overweegt het hof dat de deskundige blijkens haar verslag minutieus te werk is gegaan bij het maken van de vertaling en [appellant] de deskundigheid van de deskundige en de juistheid van haar rapport niet heeft bestreden. In dat licht valt haar belang om de tape alsnog te beluisteren dan ook niet in te zien. Voor zover [appellant] wenst na te gaan of gebruik is gemaakt van opgenomen gedeelten van een of meerdere gesprekken, mist [appellant] daarbij belang, gelet op wat bij grief I is overwogen.     
    
    8.	Grief III strekt blijkens de toelichting daarop ten betoge dat uit de vertaalde passages van (een) gesprek(ken) op de tape onvoldoende blijkt dat [geïntimeerde] van het op haar rekening gestorte geld een bedrag van in totaal € 19.000,- aan [appellant] heeft afgedragen. 
    
    9.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de door de rechtbank in haar vonnis geciteerde passages in onderlinge samenhang beschouwd voldoende duidelijk blijkt dat [appellant] meerdere malen heeft erkend dat zij aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of gebruik mocht worden gemaakt van haar bankrekening, dat op die bankrekening vervolgens ten behoeve van [appellant] althans ten behoeve van een tot haar zijde behorende persoon “[naam betrokkene]” een bedrag van € 21.000,- is overgemaakt en dat [geïntimeerde] daarvan een gedeelte van € 19.000,- aan [appellant], althans aan [appellant] en voormelde “[naam betrokkene]” samen heeft afgedragen.  Op grond daarvan deelt het hof het oordeel van de rechtbank (r.o. 2.12) dat aan de processuele betwisting door [appellant] van de stellingen van [geïntimeerde] moet worden voorbijgegaan. [appellant] heeft haar betwisting van het door [geïntimeerde] gestelde in het licht van het/de vertaalde gesprek(ken) immers onvoldoende gemotiveerd (art. 149 Rv.).
    
    10.	[appellant] voert nog aan dat de rechtbank zelfs overweegt dat mogelijk geld is afgedragen aan een zekere “[naam betrokkene]”. Wat [appellant] hiermee wil betogen blijkt echter niet uit haar stellingen. Het hof stelt vast dat [appellant] in ieder geval niet ter betwisting van de vordering stelt dat weliswaar gelden door [geïntimeerde] zijn afgedragen maar dat zij heeft betaald aan “[naam betrokkene]”, zodat niet zij maar “[naam betrokkene]” als ontvanger van de gelden heeft te gelden. Zij heeft zich beperkt tot het ontkennen van het gehele door [geïntimeerde] gestelde feitenrelaas, wat echter gelet op de vertaling van de tape ongeloofwaardig is. Op grond daarvan moet het door [geïntimeerde] gestelde in rechte voor juist worden gehouden. 
    
    11.	Nu de grieven op zichzelf niet het uitgangspunt van de rechtbank bestrijden dat, indien het door [geïntimeerde] gestelde feitelijk komt vast te staan, er sprake is van onverschuldigde betaling door haar aan [appellant] en dat dit door [geïntimeerde] aan haar vrijwaringsvordering ten grondslag is gelegd, heeft het hof daarvan uit te gaan. 
    
    12.	De grief faalt. 
    
    De slotsom.
    
    13.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (verschotten en geliquideerd salaris conform 1 punt in tarief II), alsmede de niet betwiste nakosten.
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 797,-- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, alsmede nakosten ad € 131,- of, in geval van betekening van het arrest, € 199,-;
    
    
      bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan 
      € 672,- aan verschotten en € 894,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv; 
    
    	
    verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    	
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. Van Rijssen en I. Tubben,  
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.