ECLI:NL:RBSGR:2010:BN2810, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-07-2010, 369895 / KG ZA 10-824
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het kartelverbod kan niet tot het dwingen van het aangaan van een overeenkomst leiden. Overeenkomsten die in strijd met het kartelverbod zijn aangegaan, zijn immers nietig. Daarnaast is niet aangetoond dat de door KPN gehanteerde wijze van selectie van subdistributeurs niet objectief is.
        Voor de beoordeling van de vraag of KPN de markt (merkbaar) beperkt, is een marktanalyse nodig. One heeft daar geen relevante gegevens voor aangedragen en daarmee niet aan haar stelplicht voldaan.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 26 juli 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 369895 / KG ZA 10-824 van:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      One Netherlands B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      en
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Unicom Holding B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      eiseressen,
      advocaat mr. D.J.A. van den Berg te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KPN B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘One’, ‘Unicom’ en ‘KPN’.
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 juli 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. One en Unicom zijn beide houdstermaatschappijen die aandelen houden in besloten vennootschappen die zich toeleggen op de distributie en verkoop van elektronica en mobiele telefonie. Die vennootschappen zijn tevens franchisenemers van One en Unicom, deels onder de naam One Mobility en deels onder de naam GSMShop. Tot en met november 2008 was Unicom contractspartij van KPN. Op 25 november 2008 hebben KPN en One een schriftelijke partnerovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst was One in staat om mobiele telefoonabonnementen van KPN te verkopen.
    
    1.2. KPN heeft One op 26 februari 2010 schriftelijk onder meer het volgende meegedeeld:
    
    “KPN B.V. (‘KPN’) en One Netherlands B.V. (‘One’) zijn een samenwerking aangegaan waarin u zich als Partner onder andere actief dient in te zetten om het KPN portfolio te verkopen. Helaas hebben wij gezamenlijk op 8 juni 2009 moeten constateren dat er van een vruchtbare samenwerking geen sprake was. De resultaten van de samenwerking met One bleven voor KPN al geruime tijd ver achter bij de overeengekomen doelstellingen.
    
    In ons schrijven van 28 juli 2009 hebben wij u medegedeeld de samenwerking per 1 januari 2010 te willen beëindigen. In de periode juni 2009 t/m januari 2010 hebben One en KPN regelmatig gesprekken gevoerd over de sterk tegenvallende resultaten. KPN is bereid geweest u als Partner extra tijd te geven de resultaten te verbeteren. KPN heeft bovendien op diverse manieren extra (financiële) ondersteuning gegeven. Helaas heeft deze extra tijd en de extra support niet geleid tot enige resultaatverbetering. KPN heeft dan ook moeten concluderen dat haar redelijke belangen onvoldoende door One behartigd worden, zodat zij zich genoodzaakt ziet de relatie te beëindigen.
    
    Derhalve zeg ik hierbij de tussen ons geldende Partnerovereenkomst op. Met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden, zal de Partnerovereenkomst per 1 juni 2010 eindigen.”
    
    1.3. Op 28 mei 2010 heeft One middels haar advocaat haar inhoudelijke en formele bezwaren tegen de opzegging van de overeenkomst aan KPN kenbaar gemaakt en daarnaast onder meer vermeld:
    
    “Mijn cliënte kan zich niet aan de indruk onttrekken dat er bij KPN sprake is van een verborgen agenda, en dat getracht wordt mijn cliënte te elimineren als concurrent-aanbieder van KPN-producten voor partijen als Bel Company, T for Telecom of The Phone House. Een sterke aanwijzing hiervoor is dat mijn cliënte de producten ook niet als sub-distributeur van Telecombinatie of Searchdog blijkt te kunnen verkopen, nu deze groothandelaren hebben aangegeven geen support van KPN te krijgen ten aanzien van door cliënte en de bij haar aangesloten subpartners afgesloten abonnementen.”
    
    1.4. In antwoord hierop heeft KPN op 4 juni 2010 onder meer geschreven:
    
    “Met de door u genoemde groothandelaren heeft KPN legitieme afspraken gemaakt ter waarborging van haar financiële en overige belangen.”
    
    1.5. Op 9 juni 2010 heeft de advocaat van One onder meer het volgende geantwoord:
    
    “U betwist kennelijk niet dat KPN met de groothandelaren afspraken heeft gemaakt die ertoe leiden dat deze mijn cliënte niet als subdistributeur (kunnen) accepteren, maar stelt dat de gemaakte afspraken legitiem zijn en strekken tot waarborging van KPN’s financiële en overige belangen. Ik verzoek, en voorzoveel nodig sommeer, u om deze afspraken bekend te maken c.q. nader te omschrijven, althans aan te geven welke voorwaarden KPN wil stellen aan het accepteren van mijn cliënte als subdistributeur.”
    
    1.6. Bij brief van 18 juni 2010 heeft KPN onder meer als volgt gereageerd:
    
    “KPN hanteert verschillende criteria op grond waarvan zij al dan niet akkoord gaat met subdistributie. Reden hiervoor is dat ook de subdistributeurs KPN vertegenwoordigen. Derhalve heeft KPN er belang bij, en recht toe, criteria te stellen voor het toelaten van subdistributeurs, zowel ter bescherming van KPN’s reputatie en goede naam, als ten aanzien van de door de subdistributeur te creëren toegevoegde waarde voor KPN. Iedere partij die aan de criteria voldoet wordt in beginsel door KPN geaccepteerd als subdistributeur. Gezien de prestatie van uw cliënte gedurende het afgelopen jaar voldoet uw cliënte niet aan de criteria die KPN hanteert.”
    
    1.7. Op 18 juni 2010 heeft de advocaat van One onder meer het volgende aan KPN bericht:
    
    “U geeft aan dat KPN criteria hanteert op grond waarvan zij al dan niet akkoord gaat met subdistributie. Mijn cliënte is met die criteria niet bekend en u vermeldt ook niet hoe deze luiden.
    
    Ik verzoek, en voor zoveel nodig sommeer, KPN bij deze om per omgaande – via mij – aan mijn cliënte bekend te maken wat deze criteria zijn, zodat mijn cliënte kan bezien of zij al dan niet aan deze criteria voldoet of kan voldoen.”
    
    1.8. Op 21 juni 2010 heeft KPN One onder meer het volgende laten weten:
    
    
      “KPN wil benadrukken dat de criteria die zij hanteert interne richtlijnen zijn en niet worden overeengekomen met haar partners. KPN komt wel met haar partners overeen dat partners goedkeuring van KPN dienen te vragen als zij gebruik wensen te maken van subpartners. Indien een dergelijk verzoek door een partner wordt ingediend, beoordeelt KPN het verzoek aan de hand van de interne richtlijnen. Deze interne richtlijnen zijn concurrentiegevoelig en derhalve niet openbaar. KPN wilt u hierover wel melden dat de interne richtlijnen in ieder geval toezien op de commerciële prestatie van de beoogde subpartner en op diens reputatie.
      (…)
      Omdat de subpartners de feitelijke werkzaamheden uitvoeren en daardoor KPN vertegenwoordigen is het voor KPN van belang dat zij inzicht heeft in de partijen die als subpartner optreden. Om dezelfde reden is het voor KPN van belang dat zij inzicht heeft in de partijen die als subpartner optreden.”
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. One en Unicom vorderen, zakelijk weergegeven:
      I. veroordeling van KPN op straffe van een dwangsom om One en haar franchisenemers binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis als subdistributeur te accepteren op de voor subdistributie gebruikelijke voorwaarden;
      II. veroordeling van KPN op straffe van een dwangsom om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis aan One bekend te maken welke voorwaarden zij algemeen gebruikelijk hanteert ten aanzien van de acceptatie van subdistributeurs;
      III. veroordeling van KPN op straffe van een dwangsom om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis aan One en Unicom opgave te doen van de sinds april 2008 gerealiseerde klantwaarde vergoedingen en headquarter fees, althans hun die gegevens te verstrekken waarmee zij deze zelf kunnen berekenen;
      IV. veroordeling van KPN tot betaling van een voorschot van € 750.000,- aan One en Unicom.
    
    
    
      2.2. Daartoe voeren One en Unicom het volgende aan. Het is onrechtmatig van KPN dat zij de groothandelaren heeft geïnstrueerd dat zij One en haar franchisenemers niet als subdistributeur van KPN mogen aanstellen. KPN hanteert een selectief ditributiesysteem. Zij discrimineert en handelt in strijd met het mededingingsrecht en derhalve onrechtmatig doordat zij weigert haar criteria voor subdistributie aan One bekend te maken en One de mogelijkheid ontzegt om als subdistributeur te worden erkend. Uit de correspondentie met KPN blijkt vooralsnog niet dat KPN objectieve criteria hanteert die noodzakelijk en proportioneel zijn. De door KPN gehanteerde criteria zijn subjectief en rechtvaardigen een systeem van selectieve distributie niet. 
      Met ingang van de maand april 2008 heeft KPN de klantwaarde-commissies en headquarter fees niet meer uitgekeerd. One en Unicom hebben daarom recht op een voorschot op de afgesproken vergoedingen.
    
    
    2.3. KPN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat de vorderingen van One en Unicom Holding tot afrekening van afgesproken vergoedingen worden aangehouden. Aan de orde zijn thans slechts de vordering van One om toegelaten te worden als subdistributeur en de (naar de voorzieningenrechter begrijpt: subsidiaire) vordering van One om KPN ertoe te verplichten haar de voorwaarden van acceptatie als subdistributeur bekend te maken.
    
    3.2. De hier te beoordelen vorderingen zijn gebaseerd op het mededingingsrecht, in het bijzonder het kartelverbod van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet. One stelt zich kennelijk op het standpunt dat de overeenkomsten tussen KPN en haar distributeurs en de daardoor inhoudelijk bepaalde overeenkomsten tussen de distributeurs en de subdistributeurs van KPN tezamen ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de relevante markt (merkbaar) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. One heeft in dit verband aangevoerd, onder verwijzing naar de door de Europese Commissie gepubliceerde ‘Richtsnoeren inzake verticale beperkingen’ , dat de door KPN en haar distributeurs gesloten overeenkomsten niet vallen onder de Verordening EU nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen  (hierna: de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten). 
    
    3.3. Overeenkomsten die in strijd met het kartelverbod tot stand zijn gekomen, zijn van rechtswege nietig (artikel 101, lid 2 VWEU en artikel 6, lid 2 Mededingingswet). Deze sanctie van nietigheid staat in de weg aan toewijzing van de primaire vordering van One. KPN kan immers niet worden verplicht tot het accepteren van overeenkomsten die volgens de eigen stellingen van One geheel of op een essentieel onderdeel nietig zijn. Een verbod om aan de bestaande en volgens One (partieel) nietige overeenkomsten uitvoering te geven is niet gevorderd en valt dan ook buiten de grenzen van het onderhavige geschil. Aan de orde is dan nog slechts de subsidiaire vordering tot bekendmaking van de toelatingscriteria.
    
    3.4. Tussen partijen staat vast dat KPN selectief is in de toelating tot haar netwerk van markt¬partijen als (sub)distributeurs van door haar aangeboden ‘post paid’ abonnementen voor mobiele telefonie. KPN heeft in dit verband aangevoerd, onder verwijzing naar onder meer de definitie in artikel 1, lid 1, onder e van de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, dat zij geen selectief distributie¬stelsel hanteert, aangezien zij geen beperkingen stelt aan de mogelijkheid tot wederverkoop aan niet erkende distributeurs. De kwestie van de definitie acht de voorzieningenrechter echter niet relevant. Feitelijk heeft KPN de mogelijkheid tot wederverkoop aan One en andere potentiële subdistributeurs immers wel degelijk beperkt, aangezien andere dan door KPN toegelaten (sub)distributeurs niet de beschikking krijgen over de noodzakelijke V-code waarmee zij op het netwerk van KPN kunnen inloggen. 
    
    3.5. One wenst zelf te kunnen beoordelen of de door KPN gehanteerde wijze van distributie daarmee binnen het toepassingsgebied van het (communautaire of nationaal¬rechtelijke) kartelverbod valt. KPN heeft in dit verband aangevoerd dat zij de aanvraag van One heeft getoetst op de criteria ‘te verwachten toegevoegde waarde’ en ‘reputatie’ en dat One, mede in het licht van de gronden voor de recente opzegging, niet aan de daaraan ontleende, meer verfijnde maatstaven voldoet. Uit dit verweer leidt de voorzieningenrechter af dat de door KPN gehanteerde wijze van distributie in beginsel niet buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1 VWEU valt. Bij hantering van die criteria valt immers niet uit te sluiten dat concurrentiebeperkende effecten optreden.  Bekendmaking van de exacte voorwaarden die KPN voor toelating hanteert is in zoverre dus overbodig.
    
    3.6. Voor zover One wil betogen dat zij de toelatingscriteria van KPN moet kennen om te kunnen beoordelen of KPN de mededinging op de relevante markt (merkbaar) beperkt, wordt die stelling verworpen. KPN heeft terecht aangevoerd dat voor het constateren van handelen in strijd met het kartelverbod een marktanalyse nodig is, waarvoor in beginsel One de relevante gegevens moet aandragen. Op dit punt heeft One in geen enkel opzicht aan haar stelplicht voldaan. De voorzieningenrechter komt dan ook niet toe aan de vraag of KPN zich op de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten of (rechtstreeks) op het bepaalde in artikel 101, lid 3 VWEU kan beroepen. De vraag of KPN in het kader van een dergelijk verweer kan worden verplicht haar toelatingscriteria te onthullen is dus thans evenmin aan de orde.
    
    3.7. Het voorgaande betekent dat de in onderdeel 2.1 sub I en II vermelde vorderingen van One moeten worden afgewezen. De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden totdat op de overige vorderingen is beslist.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst af de vorderingen van One als vermeld in onderdeel 2.1 sub I en II van dit vonnis;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2010. 
    
    hvd