ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3333, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-11-2006, C0400885
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met betrekking tot het beroep op het opschortingsrecht overweegt het hof als volgt. Uit de stellingen van [appellant] in eerste aanleg blijkt dat er volgens hem in oktober 1999, december 1999 en juli 2000 (gevolg)schade is ontstaan, naar het hof begrijpt als gevolg van wateroverlast door lekkages ontstaan doordat [naam 1] de overeengekomen werkzaamheden slecht zou hebben uitgevoerd. 
        Het hof begrijpt vooralsnog dat de gebreken aan de door [naam 1] geïnstalleerde werken zelf wel zijn hersteld en ook door [appellant] zijn goedgekeurd. [geïntimeerde] ontkent dat sprake is van dergelijke (gevolg)schade, subsidiair dat die zo groot was als door [appellant] gesteld. 
        [appellant] dient derhalve te bewijzen dat dergelijke schade is ontstaan, en ook dat die de omvang had als door hem gesteld. Alvorens een bewijsopdracht te verstrekken, acht het hof het echter van belang dat [appellant] nader specificeert om welke schadeoorzaken het precies gaat, en welke schade hij als gevolg van die oorzaken heeft geleden. [geïntimeerde] kan daar uiteraard op reageren. 
        Ook dient [appellant] daarbij aan te geven hoe hij deze oorzaken en deze omvang wenst te bewijzen. In ieder geval wat betreft de oorzaken ligt een deskundigenbericht voor de hand, maar gelet op het tijdsverloop is een deskundigenbericht wellicht niet meer mogelijk. Partijen wordt verzocht zich ook daarover uit te laten.

typ. NJ
      rolnr. C0400885/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 28 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE]
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    	
    in vervolg op het tussenarrest van 4 juli 2006. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
    
    6. Het verdere procesverloop
    
    
      Ter uitvoering van het tussenarrest heeft [appellant] een akte genomen, waarbij hij het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2005 met rolnummer 210385/HA ZA 00-3161 (AMS), gewezen tussen [appellant] enerzijds, en [geïntimeerde], [naam 1] en aannemersbedrijf [naam aannemersbedrijf] anderzijds, heeft overgelegd.
      [geïntimeerde] heeft een akte na tussenarrest genomen, waarbij zij het procesdossier inzake het hiervoor genoemde geding heeft overgelegd.
      [geïntimeerde] heeft daarna een antwoordakte na tussenarrest genomen en [appellant] een antwoordakte.
      Vervolgens hebben partijen gefourneerd voor arrest.
    
    
    7. De verdere beoordeling van het geschil
    
    7.1. Het hof handhaaft hetgeen het heeft overwogen in het tussenarrest van 4 juli 2006, zij het dat in rechtsoverweging 4.11. de verwijzing naar rechtsoverweging 4.6 een verschrijving is voor 4.5. Voorts behoeft rechtsoverweging 4.11 aanpassing zoals hierna in rechtsoverweging 7.8. zal worden gepreciseerd.
    
    
      7.2. [geïntimeerde] verzoekt het hof terug te komen op de overweging van het hof in rechtsoverweging 4.12 van het tussenarrest van 4 juli 2006, alwaar het hof de stelling van [geïntimeerde] dat het beroep van [appellant] op een opschortingsrecht onaanvaardbaar is, heeft afgewezen.
      Het hof handhaaft zijn oordeel, zij het dat dit gelet op het commentaar van [geïntimeerde] aanvulling behoeft.
    
    
    7.3. In rechtsoverweging 4.5. van het eerste tussenarrest heeft het hof de eerste grief van [appellant] gegrond geoordeeld, omdat "een beroep op verrekening of opschorting dat [appellant] kan doen gelden tegen de eenmanszaak, hij ook [kan] doen gelden tegen de besloten vennootschap aan wie de vordering is gecedeerd". Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 4.8. van dat arrest overwogen dat [appellant] naast diens beroep op verrekening ook een beroep heeft gedaan op opschorting, en is vervolgens slechts ingegaan op die opschorting. Het hof zal thans alsnog het beroep op verrekening van [appellant] beoordelen.
    
    7.4. Het beroep op verrekening van [appellant] - dat op zich, zoals het hof al had overwogen, ook kan worden gericht tegen degene aan wie de vordering in verband waarmee een beroep op verrekening wordt gedaan is gecedeerd - moet worden afgewezen omdat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, terwijl de vordering van [geïntimeerde] overigens in beginsel voor toewijzing vatbaar is.
    
    
      7.5. Zoals in het tussenarrest van 4 juni 2006 is vastgesteld, heeft [appellant] opdrachten tot het verrichten van loodgieterswerkzaamheden in meerdere panden gegeven aan  [naam 1], toen nog handelend in het kader van diens eenmanszaak. De voor [naam 1] uit deze overeenkomsten ontstane vorderingen zijn door [naam 1] gecedeerd aan [geïntimeerde] 
      De stelling van [geïntimeerde] dat sprake is geweest van contractsovername waarmee [appellant] stilzwijgend zou hebben ingestemd is door [appellant] bestreden. Gelet op het bepaalde in artikel 6:159 BW is een dergelijke contractsovername alleen mogelijk met medewerking van [appellant], en die medewerking is niet komen vast te staan. Er is dus alleen sprake van cessie van de vordering tot betaling van de aanneemsom, en niet van contractsoverneming. 
      Dat betekent, dat de overeenkomsten tot het verrichten van de loodgieterswerkzaamheden nog steeds gelden tussen [naam 1] en [appellant]. 
      De cessie van de vordering van [naam 1] tot betaling van de aanneemsom heeft er dus niet toe geleid dat [appellant] [geïntimeerde] kan aanspreken tot schadevergoeding uit wanprestatie van [naam 1] in verband met deze overeenkomst. De reconventionele vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde], voor zover gebaseerd op die wanprestatie en ingesteld onder voorwaarde dat de cessie geldig was, kon dus door de rechtbank alleen maar worden afgewezen, zodat [appellant] terecht wat betreft de afwijzing van die vordering niet in appel is gekomen.
    
    
    7.6. In de onderhavige procedure zijn alleen [appellant] en [geïntimeerde] partij, en derhalve niet [naam 1]. Beslissingen in deze procedure kunnen dus niet afdoen aan de rechten van [appellant] jegens [naam 1], en dus kan door [geïntimeerde] ook niet aan [appellant] worden tegengeworpen dat deze ten onrechte bij de rechtbank Amsterdam een procedure heeft aangespannen tegen [naam 1]. De procedure voor de rechtbank Amsterdam, voorzover aanhangig tussen [appellant] en [naam 1], wordt immers niet geraakt door enige beslissing in de onderhavige procedure tussen [geïntimeerde] en [appellant]. 
    
    7.7. Nu [appellant] zijn beroep op opschorting heeft gepaard doen gaan met een afzonderlijke procedure voor de rechtbank Amsterdam tegen [naam 1] - welke procedure, anders dan [geïntimeerde] stelt, dus niet op grond van artikel 236 Rv. zonder betekenis is - is van een onaanvaardbaar eeuwigdurend opschortingsrecht geen sprake. Dat recht vervalt immers wanneer de rechtbank Amsterdam de vordering van [appellant] tegen [naam 1] zou afwijzen, en is in dat geval niet eeuwigdurend; bij toewijzing van de vordering van [appellant] door de rechtbank Amsterdam kan [geïntimeerde] [appellant] niet verwijten daarop een beroep te hebben gedaan in de onderhavige procedure in Den Bosch.
    
    
      7.8. Het hof dient dus te onderzoeken of het beroep van [appellant] op een opschortingsrecht kan slagen. Dit beroep op een opschortingsrecht door [appellant] jegens [geïntimeerde] is alleen geldig, wanneer [appellant] aantoont dat [naam 1] toerekenbaar is tekort geschoten jegens [appellant], en dat daardoor voor [appellant] schade is ontstaan zoals door hem gesteld.
      Anders dan het hof in rechtsoverweging 4.11 van het tussenarrest heeft geformuleerd gaat het er daarbij niet om of [geïntimeerde] de door [appellant] gestelde schade moet vergoeden; [geïntimeerde] is immers niet schadeplichtig, nu zij de aanneemovereenkomsten niet heeft gesloten met [appellant]. 
      Waar het wel om gaat is of [naam 1] de door [appellant] gestelde schade moet vergoeden, omdat [naam 1] toerekenbaar is tekortgekomen in de door hem met [appellant] gesloten aanneemovereenkomsten. Als dat zo is, kan [appellant] immers een beroep doen op opschorting jegens [naam 1], en dus ook jegens [geïntimeerde], aan wie de vordering van [naam 1] is gecedeerd. Het beroep op een opschortingsrecht jegens de oorspronkelijke crediteur kan immers ook worden ingeroepen tegen de derde aan wie de vordering van die crediteur is gecedeerd. 
      In zoverre is dus, zoals het hof in die rechtsoverweging 4.11. heeft overwogen, niet relevant of de procedure te Amsterdam loopt tussen [appellant] en [naam 1] dan wel tussen [appellant] en [geïntimeerde]
    
    
    
      7.9. In rechtsoverweging 4.11. van het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat [appellant] zijn stellingen wat dit betreft dient te bewijzen, en dat daarvoor wellicht kan worden aangesloten bij de procedure bij de rechtbank Amsterdam. Het hof had daarbij op het oog, dat mogelijk een dergelijke bewijslevering reeds was gelast of had plaatsgevonden bij de rechtbank Amsterdam, zodat die bewijsvoering in de onderhavige procedure zou kunnen worden overgelegd.
      Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam blijkt evenwel dat deze rechtbank de procedure tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerde] en [naam 1] heeft aangehouden hangende het hoger beroep bij dit hof.
      Om verdere vertraging te voorkomen zal het hof dan ook niet wachten op verdere beslissingen van de rechtbank Amsterdam, en [appellant] opdragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat hij terecht gebruik heeft gemaakt van een hem toekomend opschortingsrecht.
      Het hof kan zich evenwel voorstellen dat partijen eerst de procedure in Amsterdam willen voortzetten. In die procedure gaat het immers om de kernvraag, te weten of er sprake is van toerekenbare tekortkoming bij [naam 1] en van schade als door [appellant] gesteld, terwijl het in de procedure bij het hof slechts gaat om de - daarvan afgeleide - vraag of er voor [appellant] grond was voor opschorting. 
      Indien partijen dat zouden wensen dienen zij in deze appelprocedure aanhouding te vragen totdat in de Amsterdamse zaak is beslist, terwijl [appellant] dan bij de rechtbank Amsterdam om voortzetting van de daar lopende procedure tussen hem en [naam 1] kan vragen.
    
    
    
      7.10. Met betrekking tot het beroep op het opschortingsrecht overweegt het hof als volgt. Uit de stellingen van [appellant] in eerste aanleg blijkt dat er volgens hem in oktober 1999, december 1999 en juli 2000 (gevolg)schade is ontstaan, naar het hof begrijpt als gevolg van wateroverlast door lekkages ontstaan doordat [naam 1] de overeengekomen werkzaamheden slecht zou hebben uitgevoerd. 
      Het hof begrijpt vooralsnog dat de gebreken aan de door [naam 1] geïnstalleerde werken zelf wel zijn hersteld en ook door [appellant] zijn goedgekeurd. [geïntimeerde] ontkent dat sprake is van dergelijke (gevolg)schade, subsidiair dat die zo groot was als door [appellant] gesteld. 
      [appellant] dient derhalve te bewijzen dat dergelijke schade is ontstaan, en ook dat die de omvang had als door hem gesteld. Alvorens een bewijsopdracht te verstrekken, acht het hof het echter van belang dat [appellant] nader specificeert om welke schadeoorzaken het precies gaat, en welke schade hij als gevolg van die oorzaken heeft geleden. [geïntimeerde] kan daar uiteraard op reageren. 
      Ook dient [appellant] daarbij aan te geven hoe hij deze oorzaken en deze omvang wenst te bewijzen. In ieder geval wat betreft de oorzaken ligt een deskundigenbericht voor de hand, maar gelet op het tijdsverloop is een deskundigenbericht wellicht niet meer mogelijk. Partijen wordt verzocht zich ook daarover uit te laten.
    
    
    
      7.11. Voor de goede orde gaat het hof thans reeds in op twee door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde, en in hoger beroep kennelijk niet prijsgegeven, verweren.
      7.11.1. In de eerste plaats heeft [geïntimeerde] zich beroepen op haar algemene voorwaarden; het hof begrijpt dit als een beroep op de algemene voorwaarden van [naam 1]. 
      Nog daargelaten of deze algemene voorwaarden toepasselijk zijn vloeit daaruit niet zonder meer voort - zoals ook door [geïntimeerde] is erkend - dat deze voorwaarden in dit geval aansprakelijkheid uitsluiten. Kennelijk kan de installateur worden aangesproken voor gevolgschade, zij het indien en voor zover die aansprakelijkheid door de verzekering wordt gedekt; geenszins is door [geïntimeerde] aannemelijk gemaakt dat in dit geval de verzekering deze schade niet zou dekken. Desgewenst kan [geïntimeerde] hierop nader ingaan in eerder genoemde akte.
      7.11.2. In de tweede plaats stelt [geïntimeerde] dat hij zekerheid heeft aangeboden, die [appellant] evenwel heeft geweigerd. [geïntimeerde] doelt hier kennelijk op artikel 6:55 BW, maar dat artikel geldt, gelet op artikel 6:264 BW, niet in het onderhavige geval.
    
    
    
      7.12. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte betreffende de hiervoor in rechtsoverweging 7.9, 7.10 en 7.11.1 nader aangegeven. Mochten partijen echter eerst de procedure in Amsterdam wensen af te ronden dan kunnen zij thans volstaan met een reactie inzake rechtsoverweging 7.9, en de overige punten pas behandelen in de akte waarin zij voortzetting van deze procedure zullen vragen nadat in Amsterdam is beslist. Voor het overige wordt behandeling van de grieven opnieuw aangehouden. 
      Derhalve moet thans worden beslist als volgt.
    
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 12 december 2006 voor het door [appellant] nemen van een akte als hiervoor in rechtsoverweging 7.9., 7.10. en 7.11.1. nader omschreven;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.