ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8288, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2012, 200.074.952/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadevergoeding vanwege zware mishandeling, waarvoor de dader strafrechtelijk is veroordeeld. Indien komt vast te staan dat het slachtoffer de latere dader als eerste sloeg, althans een slaande beweging maakte, bestaat aanleiding voor vermindering van schadevergoeding vanwege eigen schuld. Komt dat niet vast te staan, dan is het enkele uitschelden van de dader onvoldoende voor een rechtens relevante mate van eigen schuld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ], 
      wonende te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. K. Dirlik te Alkmaar,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ], 
      wonende te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. I.E. van der Bijl te Velsen-Zuid.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 29 juni 2010 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 31 maart 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 158470 / HA ZA 09-850 gewezen tussen hem als eiser en [ geïntimeerde ] als gedaagde. 
    
    Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, daarbij zijn eis veranderd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zijn gewijzigde vordering zal toewijzen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft [ geïntimeerde ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [ appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met rente en nakosten. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Grief I van [ appellant ] richt zich tegen een deel van deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Met grief II betoogt [ appellant ] dat de feitenvaststelling door de rechtbank nietig is wegens strijd met artikel 161 Rv. De grief faalt nu – daargelaten de bewijsfunctie van genoemd artikel, waaraan de civiele rechter gebonden is – de civiele rechter zelf de feiten moet vaststellen waarop hij zijn beslissing baseert.
    
    2.2	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2.2.1.	Op 25 augustus 2008 heeft [ geïntimeerde ] [ appellant ] zwaar mishandeld, als gevolg waarvan [ appellant ] letsel heeft opgelopen.
    
    2.2.2.	De politie Zuid-Kennemerland heeft proces-verbaal opgemaakt. In het proces-verbaal van bevindingen van 25 augustus 2008 staat onder meer het volgende:
    
    
      Wij, verbalisanten [ A ] en [ B ], werden op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, [ adres ] ter hoogte van perceel [ perceel ] aangesproken door een man. Deze vertelde ons dat zijn zoon een aantal klappen had gegeven aan het slachtoffer.
      […]
      Binnen in de woning troffen wij, verbalisanten [ A ] en [ B ], een man aan welke naar zijn naam gevraagd op gaf te zijn genaamd: 
    
    
    
      ------------------------------ [ geïntimeerde ] -------------------------------
      geboren te [ geboorteplaats ], op [ geboortedatum ], wonende te [ woonplaats ], [ adres ], [ postcode ]. 
    
    
    Nadat wij, verbalisanten [ A ] en [ B ], aan [ geïntimeerde ] de cautie hadden medegedeeld verklaarde hij het volgende:
    
    
      [ geïntimeerde ] reed met zijn bromfiets van het merk: Yamaha, kleur: rood, voorzien van het kenteken: [ kenteken ] over het trottoir van de [ adres ]. Daar werd hij aangesproken door het slachtoffer. Slachtoffer zei: Teringlijer, je mag hier niet rijden. [ geïntimeerde ] reed iets door en zette zijn bromfiets voor perceel [ perceel ]. Vervolgens zag [ geïntimeerde ] dat het slachtoffer dreigend op hem af kwam en hem een vuistslag gaf. [ geïntimeerde ] verklaarde dat hij hierop reageerde door zelf twee vuistslagen te geven waarna het slachtoffer op de grond belandde. 
      […]
    
    
    2.2.3.	[ appellant ] heeft bij de regiopolitie Kennemerland aangifte gedaan van zware mishandeling. Hierbij heeft hij onder meer het volgende verklaard:
    
    
      Ik zag dat een jongen op een scooter met een noodgang de hoek om kwam rijden en langs de bakker Bastemeijer de stoep opreed. Ik zag dat de jongen heel hard moest remmen om tot stilstand te komen bij een woning. Ik zei tegen de jongen: “Rij eens normaal, kankermongool”. Ik hoorde de jongen zeggen: “Wat zei jij, kankerdebiel of kankermongool?”. Ik ben toen naar de jongen gelopen, want ik wilde hem uitleggen, dat hij daar niet moest rijden. 
      […]
      Toen ik dus naar die jongen toeliep, kwam ik vervolgens op een afstand van minder dan een meter bij hem vandaan te staan. Ik had mijn handen vol met boodschappen. Op dat moment voelde ik een harde vuistslag in mijn gezicht. Ik heb die klap niet aan zien komen. Door die harde vuistslag ben ik op de grond gevallen. […]
      Op dat moment zag en voelde ik dat de jongen mij meerdere harde vuistslagen tegen mijn hoofd aangaf. Toen ik daar zo lag is de jongen twee keer bij mij weggelopen. Hij liep een rondje en ik zag dat hij weer terugkwam bij mij, waarna ik weer enkele vuistslagen kreeg tegen/in mijn gezicht. 
      Ik lig sinds deze mishandeling in het ziekenhuis. 
      […]
    
    
    2.2.4.	Op het aanvraagformulier medische informatie betreffende [ appellant ], ingevuld door chirurg [ C ] op 2 september 2008, staat onder meer het volgende:
    
    
      […]
      A. Uitwendig waargenomen letsel:
      Zwellingen gelaat, blauwe plekken
    
    
    
      Diagnose: 	1 neusfractuur
        			2 jukbeenfractuur (l) + (r)
         			3 fractuur deel bovenkaak
      […]
    
    
    2.2.5.	Als getuige van het incident is [ D ] gehoord. Hij heeft onder meer de volgende verklaring afgelegd:
    
    
      Op maandag 25 augustus 2008 […] hoorde ik van de straatzijde geschreeuw of schelden. Toen ik naar buiten keek zag ik aan de overkant een man staan die ik ken als [ appellant ] [hof: [ appellant ]] en die daar ook woont. Tevens zag ik de mij bekende [ geïntimeerde ] [ geïntimeerde ] die bezig was om zijn bromfiets te plaatsen voor de woning van zijn ouders. Ik zag dat [ appellant ] in de richting van [ geïntimeerde ] liep en ik hoorde hem met harde stem roepen: “Kankerdebiel”. Ik zag dat hij zich daarbij op [ geïntimeerde ] richtte. 
      Direkt hierop hoorde ik [ geïntimeerde ] aan [ appellant ] (hof: [ appellant ]] vragen of hij het goed had verstaan dat [ appellant ] hem “Kankermongool” had genoemd. Ik hoorde [ appellant ] weer zeggen: “Nee, ik zei kankerdebiel”. Hij keek daarbij [ geïntimeerde ] lachend aan. 
      Beiden stonden tegenover elkaar en ik zag dat [ appellant ] sleutels en een paar blikjes in zijn handen vast hield. Ik zag voorts dat [ appellant ] een slaande beweging in de richting van [ geïntimeerde ] maakte. Op dat moment stonden beiden op een afstand van minder dan een halve meter tegenover elkaar. Ik kreeg het idee dat [ geïntimeerde ] door [ appellant ] werd geraakt en zag dat [ geïntimeerde ] gelijk twee tot drie keer terug sloeg. Ik zag dat [ appellant ] door [ geïntimeerde ] meerdere keren in zijn gezicht werd geslagen. […]
    
    
    2.2.6.	Als getuige van het incident is [ E ] gehoord. Hij heeft onder meer de volgende verklaring afgelegd:
    
    
      Ik ben zojuist, vanavond maandag 25 augustus 2008 omstreeks 21.15 uur getuige geweest van een incident tussen [ geïntimeerde ] [ geïntimeerde ] en [ appellant ] [ appellant ]. 
      Beiden wonen tegenover mij in de straat.
      Terwijl ik op de eerste verdieping van mijn woning achter mijn computer zat hoorde ik [ appellant ] [ appellant ] schreeuwen met ieder geval het woord ‘kanker’. Toen ik uit het raam keek zag ik dat hij het tegen [ geïntimeerde ] [ geïntimeerde ] schreeuwde. 
      Ik hoorde dat [ geïntimeerde ] iets vroeg en zag en hoorde dat [ appellant ] weer iets schreeuwde en zijn hand omhoog deed, kennelijk om te gaan slaan. Vervolgens zag ik dat [ geïntimeerde ], [ appellant ] een (1) maal tegen zijn hoofd sloeg. 
      Ik ben vervolgens naar beneden gerend en heb vanuit de deuropening [ geïntimeerde ] bij mij naar binnen geroepen, die toen ook onmiddellijk naar mij toe kwam lopen. 
      Ik zag dat [ appellant ] op straat lag en kort hierop richting zijn woning liep. […]
    
    
    2.2.7.	[ geïntimeerde ] is als verdachte aangehouden. Hij heeft onder meer de volgende verklaring afgelegd:
    
    
      […]
      Toen ik daar de straat inreed, ben ik de stoep opgereden. Ik reed bij bakker Bastemeijer de stoep op en dan moet ik ongeveer 15 meter over de stoep verder rijden naar de woning van mijn ouders. Toen ik bij de woning van mijn moeder kwam, heb ik mijn scooter op de standaard gezet. Ik zag op dat moment, dat een man, waarvan ik weet dat hij ook in die straat woont, vanaf zijn auto in de richting van de woningen liep.
    
    
    
      Op het moment dat ik mijn brommer op de standaard plaatste, hoorde ik de man zeggen: “Kankermongool”. Ik zei tegen de man: “Wat zei je?” De man kwam naar mij toelopen. De man vroeg aan mij: “Hoorde je wat ik zei?” Ik zei tegen de man, dat hij ‘Kankermongool’ tegen mij riep. Ik hoorde de man zeggen, dat ik dit verkeerd had verstaan, want hij had ‘Kankerdebiel’ naar mij geroepen. 
      Ik vroeg aan de man: “Wat is je probleem vriend, je moet je bek houden”. De man bleef zeggen: “Kankermongool enzo, althans dat soort woorden. Ik zag dat de man dreigend op mij af kwam lopen. 
      Opeens zag ik dat de man een slaande beweging in mijn richting maakte. Hij stond toen op minder dan 1 meter van mij af. Ik deed zelfs nog 2 stappen achteruit, want ik vertrouwde hem niet. 
      Ik zag dat de man in zijn hand een bacardi-colablikje had en een bos sleutels. 
      De man heeft mij op mijn linkerwang geraakt met zijn vuist. Het was geen rake klap, maar de klap schampte langs mijn wang, omdat ik mijn hoofd op dat moment afwendde. In een reflex gaf ik de man met mijn rechtervuist een vuistslag in zijn gezicht. 
      Ik raakte de man volgens mij op zijn oog. Ik sloeg niet op mijn hardst. Het was meer een ‘afhoudertje’. De man pakte mij vervolgens bij mijn shirt vast. Ik pakte de man vast en duwde hem van mij af. Ik duwde de man achterover op de grond, waardoor hij lelijk terecht kwam. 
      […]
      (Opmerking verbalisanten: Wij zagen dat op de linkerwang van de verdachte een ‘kleine kras’ zat). 
    
    
    
      2.2.8.	Bij arrest van 28 juli 2010 heeft het hof Amsterdam bewezen geacht dat [ geïntimeerde ] op 25 augustus 2008 opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, namelijk een ontzet strottenhoofd en twee gebroken oogkassen en een gebroken kaak en gebroken jukbeenderen heeft toegebracht door opzettelijk krachtig een of meermalen
      – met de gebalde vuist in het gezicht te stompen en
      - tegen het lichaam te duwen waardoor die [ appellant ] ten val kwam. [ geïntimeerde ] is voor dit feit veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft [ appellant ] in zijn vordering als benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard, omdat het gevorderde bedrag reeds door de civiele rechter was toegewezen. De cassatietermijn van het arrest van het hof is ongebruikt verstreken.
    
    
    2.2.9.	 Bij brieven van 5 februari 2009, 19 februari 2009 en 23 februari 2009 heeft de advocaat van [ appellant ] [ geïntimeerde ] aansprakelijk gesteld voor de door [ appellant ] geleden en te lijden schade als gevolg van het incident.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	 [ appellant ] heeft bij memorie van grieven zijn eis veranderd. [ geïntimeerde ] heeft tegen deze eisverandering geen bezwaar gemaakt en deze is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis zoals deze aan het slot van de memorie van grieven is verwoord. 
    
    3.2	 [ appellant ] vordert een verklaring voor recht dat [ geïntimeerde ] alle schade, inclusief wettelijke rente, die [ appellant ] leed, lijdt en zal lijden, zal hebben te vergoeden die het gevolg is van de door [ geïntimeerde ] gepleegde onrechtmatige daad: de mishandeling van 25 augustus 2008, met rente en kosten. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat [ geïntimeerde ] aansprakelijk is, maar dat wel sprake is van eigen schuld. Zij heeft voor recht verklaard dat [ geïntimeerde ] 20% van de schade van [ appellant ] zal moeten vergoeden en de vordering voor het overige afgewezen. 
    
    3.3	Met de grieven IV en V richt [ appellant ] zich uitsluitend tegen de feitelijke onderbouwing door de rechtbank van de afwijzing van [ geïntimeerde ]’s beroep op noodweer dan wel op noodweerexces, maar niet tegen die afwijzingen als zodanig. Aan die afwijzingen is het hof daarom gebonden. De grieven falen nu deze niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kunnen leiden.
    
    
      3.4	 Met grief VI richt [ appellant ] zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat sprake is van 80% eigen schuld van [ appellant ]. Daarover overweegt het hof als volgt. 
      3.4.1.	Nu [ geïntimeerde ] geen (incidenteel) appel heeft ingesteld en de rechtbank in haar dictum voor recht heeft verklaard dat [ geïntimeerde ] 20% van de schade aan [ appellant ] zal hebben te vergoeden die het gevolg is van de door [ geïntimeerde ] jegens [ appellant ] gepleegde onrechtmatige daad op 25 augustus 2008, heeft [ geïntimeerde ] zijn verweer dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat zijn gedraging hem niet kon worden toegerekend bij gebrek aan schuld, in hoger beroep prijsgegeven. Voor wat betreft de schadeplichtigheid van [ geïntimeerde ] jegens [ appellant ] moet worden beoordeeld, of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [ appellant ] kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 BW. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op [ geïntimeerde ].
    
    
    3.4.2.	De verklaringen van [ appellant ] en [ geïntimeerde ] over de gebeurtenissen die aanleiding vormden tot de mishandeling (zie r.o. 2.2.3 en 2.2.7) lopen synchroon voor wat betreft het rijden op de stoep met de scooter door [ geïntimeerde ], het uitschelden van [ geïntimeerde ] door [ appellant ], de verbale reactie van [ geïntimeerde ] en het vervolgens door [ appellant ] op [ geïntimeerde ] toelopen. De verklaringen lopen vervolgens uiteen, waar [ appellant ] verklaart dat [ geïntimeerde ] hem vervolgens sloeg maar [ geïntimeerde ] verklaart, dat [ appellant ] een slaande beweging in zijn richting maakte waarbij hij [ geïntimeerde ] met zijn vuist op zijn linkerwang raakte. Het hof constateert in dat verband dat ook de getuigen [ E ] en [ D ] (zie r.o. 2.2.5 en 2.2.6) bij de politie hebben verklaard dat eerst [ appellant ] een slaande beweging maakte. [ D ] verklaart bovendien dat [ appellant ] op dat moment sleutels en een paar blikjes in zijn hand vasthield en dichter dan een halve meter bij [ geïntimeerde ] vandaan stond. Ten slotte constateert het hof dat de verbalisanten een kleine kras op de linkerwang van [ geïntimeerde ] hebben waargenomen.
    
    3.5	Indien in dit geding vast komt te staan dat [ appellant ] [ geïntimeerde ] als eerste sloeg, althans met zijn hand (waarin zich mogelijk een of meer voorwerpen bevonden) een slaande beweging in diens richting maakte terwijl [ appellant ] dicht bij [ geïntimeerde ] stond, bestaat aanleiding om de verplichting van [ geïntimeerde ] tot schadevergoeding te verminderen in verband met eigen schuld van [ appellant ]. Komt dat niet vast te staan, dan is het enkele feit dat [ appellant ] [ geïntimeerde ] heeft uitgescholden onvoldoende om tot een rechtens relevante mate van eigen schuld aan de onderhavige onrechtmatige daad te kunnen concluderen. 
    
    3.6	 Op grond van hetgeen in r.o. 3.4.2 is gerelateerd acht het hof voorshands bewezen dat [ appellant ] [ geïntimeerde ] als eerste sloeg, dan wel de in r.o. 3.5 bedoelde een slaande beweging maakte. [ appellant ] heeft aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat hij [ geïntimeerde ] niet heeft geslagen. Het hof zal hem toelaten dat tegenbewijs te leveren. Het zal daartoe na te noemen raadsheercommissaris benoemen en tijd en plaats voor een getuigenverhoor aan de zijde van [ appellant ] bepalen. Daarna kan [ geïntimeerde ] getuigen voorbrengen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [ appellant ] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat hij [ geïntimeerde ], direct voorafgaand aan de zware mishandeling op 25 augustus 2008, heeft geslagen, althans dat hij met zijn hand (waarin zich mogelijk een of meer voorwerpen bevonden) een slaande beweging in [ geïntimeerde ]s richting heeft gemaakt terwijl hij dicht bij [ geïntimeerde ] stond;
    
    bepaalt dat indien [ appellant ] bewijs door getuigen wil leveren, de getuigen zullen worden gehoord door mr. C.C. Meijer, daartoe als raadsheercommissaris benoemd, in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
    
    bepaalt dat de advocaat van [ appellant ] daartoe uiterlijk op 6 november 2012 bij rolmededeling aan het hof, onder opgave van de te horen getuigen, de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden december 2012 en januari en februari 2013;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, G.C.C. Lewin en W.J. Noordhuizen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 oktober 2012 door de rolraadsheer.