ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4592, Gerechtshof Amsterdam, 10-07-2012, 200.058.937/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van 20 september 2011 en 12 oktober 2010. Onbevoegdheid rechtbank in verband met arbitraal beding. Gestelde geldlening is terecht te bewijzen opgedragen en terecht niet bewezen geacht. Verstekarrest wordt vernietigd en bestreden vonnissen worden alsnog bekrachtigd.

zaaknummer 200.058.937/02 
      10 juli 2012 
    
    
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
    
    EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZWARTBOEK PRODUCTIE B.V.,  
        	gevestigd te Amsterdam,
      OPPOSANTE,
      advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht CAMPBELL BLACK LIMITED, rechtsopvolgster van de rechtspersoon naar buitenlands recht BLACK BOOK PRODUCTION (UK) LIMITED,
      gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
      GEOPPOSEERDE,
      advocaat: mr. L. Koning te Haarlem.
    
        
    
    
    
    Partijen worden hierna Zwartboek en Campbell genoemd. 
    
    1. Het verdere verloop van het geding in verzet
    
    Het hof heeft in deze zaak op 20 september 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het eerdere verloop van het geding in verzet wordt naar dat arrest (verder ook: het tussenarrest) verwezen. 
    
    Ingevolge het tussenarrest heeft Zwartboek – onder overlegging van producties - een nadere memorie van antwoord genomen. Zij heeft daarbij haar petitum (in verzet) aldus gewijzigd dat zij thans vordert dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het verstekarrest van 12 oktober 2010 (verder ook: het verstekarrest) zal vernietigen en – kort gezegd – Campbell in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de bestreden vonnissen van 11 juni 2008 en 29 april 2009 zal bekrachtigen, met verwijzing van Campbell in de kosten van – begrijpt het hof – het hoger beroep. 
    
    Vervolgens namen Campbell en Zwartboek achtereenvolgens en respectievelijk een memorie van antwoord na tussenarrest, een akte houdende voorwaardelijk verzoek tot openstellen tussen-tijds beroep in cassatie ex artikel 401a lid 2 Rv, een akte houdende tot referte en – na een rolbeslissing van 24 januari 2012 – een nadere antwoordakte.
    
    Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1. Tot goed begrip stelt het hof voorop dat ingevolge art. 147 jo art. 353 lid 1 Rv door het verzet de instantie is heropend. Dit betekent dat het hof het verstekarrest (en alles wat partijen daarover naar voren hebben gebracht) bij de beoordeling buiten beschouwing zal laten, met dien verstande dat om praktische redenen soms naar dat arrest zal worden verwezen en dat uiteindelijk zal moeten worden geconcludeerd of (het dictum van) dat arrest al dan niet in stand moet blijven. 
    
    2.2. De overwegingen 2 en 3.1 tot en met 3.7 van het verstekarrest dienen – kortheidshalve - als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd, omdat niets van wat partijen in verzet hebben aangevoerd kan leiden tot het oordeel dat die overwegingen geheel of gedeeltelijk onjuist zijn.
    
    2.3.1. De grieven I tot en met III zijn gericht tegen het tussenvonnis en houden in dat de rechtbank zonder bewijsopdracht de incidentele vordering van Zwartboek (tot het uitspreken door de rechtbank van haar onbevoegdheid op grond van het bepaalde in art. 1074 lid 1 Rv) had moeten afwijzen, althans voorshands het bestaan van de leenovereenkomst bewezen had moeten achten en Zwartboek met (kennelijk:) tegenbewijs had moeten belasten. Het hof oordeelt over deze grieven, die gezamenlijk kunnen worden besproken, als volgt. 
    
    
      2.3.2. Overweging 3.9 van het verstekarrest dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Het hof wijst in dit verband – bij wege van toevoeging - nog op de tekst van de door de rechtbank in het tussenvonnis geformuleerde bewijs-opdracht:
      “laat Black Book toe tot het bewijs van haar stelling dat de beta-lingen hun grondslag vinden in een leenovereenkomst met Zwartboek en niet zijn verstrekt in het kader van de CPA (cursivering van het hof)”.
    
    
    Kort gezegd: “in het kader van de CPA” betekent in de bewijs-opdracht “op grond van de CPA”. Uit de memorie van antwoord na tussenarrest van Campbell, sub 41 en 42, respectievelijk de nadere antwoordakte van Zwartboek, sub 5.6, blijkt overigens dat partijen het hierover (inmiddels) eens zijn. 
    
    
      2.3.3. In haar memorie van antwoord na tussenarrest stelt Campbell onder meer als volgt:
      “47. De bewijslast is niet omgedraaid, zoals Zwartboek ten onrechte stelt (Campbell doelt hier kennelijk op de laatste volzin van randnummer 4.3 van de nadere memorie van antwoord van Zwartboek; hof). Campbell draagt de bewijslast van de overeenkomst van geldlening. Zwartboek heeft eenvoudigweg onvoldoende gemotiveerd betwist dat de betalingen op grond van een lening zijn verstrekt. Aan een bewijsopdracht wordt derhalve (primair) niet toegekomen. Punt.
       48. Standpunt van Campbell is overigens altijd (in eerste aanleg) geweest dat zij afdoende heeft gesteld en daarnaast tevens bewezen dat een leenovereenkomst is overeengekomen en dat (dus) geen sprake is van betalingen op grond van de CPA”.
    
    
    Uit deze passages blijkt enerzijds dat Campbell – in weerwil van de letterlijke tekst van grief I – de juistheid van de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling, die ook het hof juist acht, erkent, anderzijds dat zij primair meent dat aan het verweer van Zwartboek als onvoldoende gemotiveerd moet worden voorbijgegaan en subsidiair de mening is toegedaan dat zij de door haar gestelde geldlening in eerste aanleg voorshands reeds afdoende had bewezen en dat de rechtbank (haar) dus ten onrechte een bewijsopdracht te dier zake heeft gegeven. In gelijke zin heeft Campbell gesteld in randnummer 30 van haar memorie van grieven.
    
    2.3.4. Anders dan Zwartboek wenst zal het hof de vraag of tussen partijen een overeenkomst van geldlening bestaat niet naar Engels maar naar Nederlands recht beoordelen, dat wil zeggen onderzoeken of partijen naar Nederlands recht een dergelijke overeenkomst hebben gesloten. Partijen hebben aan deze kwestie in eerste aanleg geen aandacht besteed. De rechtbank is er kennelijk van uitgegaan dat partijen het erover eens waren dat deze vraag naar Nederlands recht moest worden beantwoord en aldus een impliciete rechtskeuze hadden gemaakt. Van Zwartboek mocht worden verwacht – ook al was het instellen van incidenteel hoger beroep daartoe niet vereist - dat zij haar (nieuwe) stellingen over de toepasselijkheid van Engels recht in haar eerste processtuk in hoger beroep, de verzetdagvaarding, naar voren bracht. Omdat zij dat niet heeft gedaan, zullen die stellingen als tardief en strijdig met een goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. Dat Zwartboek, zoals zij heeft gesteld, ten tijde van het uitbrengen van de verzetdagvaarding niet over de memorie van grieven beschikte doet daaraan niet af.
    
    2.3.5. Ter adstructie van haar stelling dat zij de geldlening (in eerste aanleg) voorshands reeds afdoende heeft bewezen, beroept Campbell zich allereerst op wat is opgenomen onder (E) en 22 van de Loan Agreement (productie 3 bij akte overlegging producties van 9 januari 2008). Echter, de desbetreffende overeenkomst (waarop overweging 3.2 van het verstekarrest doelt) regelt een geldlening tussen Fortress en Black Book. De enkele omstandigheid dat die overeenkomst het – blijkens het bepaalde onder (E) – mogelijk wil maken, kort gezegd, dat Black Book geld aan Zwartboek leent, impliceert geenszins dat wanneer Black Book vervolgens betalingen aan Zwartboek doet, deze betalingen (dus) uit hoofde van een lening hebben plaatsgevonden. Niet relevant is of Black Book, zoals Campbell stelt en te bewijzen aanbiedt, uit hoofde van de overeenkomst met Fortress verplicht was de desbetreffende gelden door te lenen aan Zwartboek. Immers, ook als deze stelling juist is, is daarmee niet bewezen (of zelfs maar aannemelijk) dat Black Book het door haar aan Zwartboek betaalde geld aan deze heeft uitgeleend. Het hierop betrekking bewijsaanbod van Campbell wordt dan ook als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
     
    2.3.6. Verder beroept Campbell zich op de in overweging 2.1 (f) van het tussenvonnis geciteerde e-mail van [H.] van Black Book aan [M.] van Zwartboek (productie 5 bij de onder 2.3.5 genoemde akte), naar welke overweging hier kortheidshalve wordt verwezen. Het hof stelt vast dat de argumenten die Campbell in dit verband aandraagt slechts betrekking hebben op de door haar gestelde lening van $ 500.000,= (volgens haar gelijk te stellen met € 397.500,=), welk bedrag feitelijk is betaald aan [W.] Communicatie B.V. (verder: [W.]). Om die reden heeft deze e-mail geen betekenis ten aanzien van de andere volgens Campbell aan Zwartboek uitgeleende gelden. Overigens spreekt [H.] in deze e-mail in dat kader over voorschotten en niet over leningen. Echter, ook ten aanzien van het bedrag van $ 500.000,= kan het gelijk van Campbell niet uit deze e-mail worden afgeleid, al is het maar omdat er niet uit blijkt dat Black Book dit bedrag aan Zwartboek – en niet aan [W.] – heeft geleend. In dit verband wijst Zwartboek er terecht op dat [H.] in zijn e-mail van 19 juni 2006 aan [M.] schrijft, zakelijk, dat dit bedrag aan [W.] was geleend. Hierom is (ook) met deze e-mail, anders dan zij meent, de door Campbell gestelde geldlening niet bewezen. De omstandigheid dat Zwartboek ervan op de hoogte was dat Black Book de lening van Fortress uiter-lijk op 30 juni 2006 moest terugbetalen doet daaraan niet af.
    
    2.3.7. Ten slotte heeft Campbell zich nog beroepen op de door haar in eerste aanleg bij akte uitlating enquête overgelegde e-mail van [M.] aan [S.] van 8 augustus 2006, waarin herhaaldelijk wordt gesproken van een “loan”, evenals van een terugbetaling daarvan. Zwartboek heeft hierover echter (onder meer) onweersproken aangevoerd dat het oogmerk van die e-mail “het bereiken van overeenstemming over de overbudgetten met de coproducenten (was) en niets anders”. Gelet op de aldus vaststaande beperkte strekking van deze e-mail, kan het bewijs van de door Campbell gestelde geldlening evenmin op grond van deze e-mail worden aangenomen. 
    
    2.3.8. Het oordeel over de bewijswaarde van de hiervoor onder 2.3.5 tot en met 2.3.7 besproken stukken wordt niet anders, indien zij in onderling verband en samenhang worden bezien. 
    
    
      2.3.9. Voorts betoogt Campbell in de memorie van grieven, sub 51, het volgende:
      “In de CPA is (...) geen ruimte gecreëerd voor het financieren van de tekorten van Zwartboek (dan wel van een andere coproducent) die vooraf niet waren begroot, door de coproducenten onderling. Partijen hebben bovendien, zo blijkt uit het voorgaande, die ruimte ook niet willen creëren. De betalingen van Black Book aan Zwartboek kunnen dus niet zijn verricht op grond van de CPA”.
    
    
    In dit verband merkt Campbell, voor zover van belang, op dat artikel 4.2.2 van de CPA Black Book in ieder geval niet tot de onderhavige betalingen aan Zwartboek verplichtte, omdat genoemde bepaling slechts ziet op vooraf voorziene/begrote kosten en het hier niet om dergelijke kosten ging, alsmede, dat op grond van artikel 8.1 van de CPA (in beginsel) alle kosten die (door welke producent dan ook) boven de vooraf begrote kosten zouden worden gemaakt voor rekening van Zwartboek zouden komen en dat Zwartboek “zwaar over budget” ging. Om die reden staat, aldus Campbell, reeds zonder bewijslevering (voorshands) genoegzaam vast dat Black Book niet op grond van de CPA verplicht was haar de onderhavige betalingen te doen. 
    
    2.3.10. Zwartboek heeft hiertegen aangevoerd dat de artikelen 3.1, 3.6.1, 3.6.2 en 4.2.2 van de CPA, in onderling verband en samenhang bezien, Black Book tot het betalen van voorschotten aan Zwartboek (“cashflowen”) verplichtte en dat de onderhavige betalingen zijn gedaan in het kader van de nakoming van die bepalingen.
    
    2.3.11. In het midden kan blijven wie van partijen hier het gelijk aan haar zijde heeft. Immers, ook als de stellingen te dezen van Campbell juist zijn en Black Book niet op grond van de CPA verplicht was de onderhavige betalingen aan Zwartboek te doen, kan niet zonder meer, dat wil zeggen: zonder bewijslevering, worden aangenomen dat Black Book de gelden krachtens een geldlening – de grondslag van haar vordering - aan Zwartboek heeft betaald. Bovendien heeft Zwartboek in verzet onbetwist aangevoerd dat Campbell op de hoogte was van de budgetoverschrijdingen en deze - in het kader van het due diligence onderzoek ter zake van de Sale & Leaseback construc-tie - heeft geaccordeerd, zodat de stelling van Campbell dat het hier ging om onvoorzienbare tekorten/vooraf niet begrote kosten (waarop artikel 4.2.2 niet van toepassing is) en/of haar beroep op artikel 8.1 van de CPA moet worden verworpen. 
    
    2.3.12. De conclusie is dat de grieven I tot en met III falen, ook voor zover zij (subsidiair) inhouden dat de door Campbell gestelde leenovereenkomst reeds - tot op door Zwartboek te leveren tegenbewijs – was bewezen. Het tussenvonnis zal daarom worden bekrachtigd. 
    
    2.4.1. De grieven IV tot en met VI zijn gericht tegen het eindvonnis en houden, kort gezegd, in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Campbell niet in haar bewijslevering is geslaagd. Het hof oordeelt over deze grieven, die tezamen kunnen worden besproken, als volgt.
    
    2.4.2. Hoewel Campbell kan worden toegegeven dat de rechtbank haar en Black Book in het eindvonnis allebei met “Black Book” aanduidt en dit enigszins verwarrend is, kan dit op zichzelf niet tot de vernietiging van het eindvonnis leiden. Overigens is uit de context voldoende duidelijk of de rechtbank met “Black Book” Campbell dan wel Black Book bedoelt. 
    
    
      2.4.3. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat 
      “de getuigen ([X.] en [Y.]; hof) uit eigen wetenschap geen enkele nadere informatie hebben kunnen verschaffen over het al dan niet bestaan van de door Black Book (en Campbell; hof) gestelde leenovereenkomst, zodat (lees:) Campbell reeds daarom niet geacht kan worden op dit punt voldoende bewijs te hebben geleverd”.
    
    
    Niets van wat Campbell in haar toelichting op de grieven aanvoert leidt tot een ander oordeel.
    
    2.4.4. Voor het overige verwijst het hof naar wat het onder 2.3.11 heeft overwogen. Daaruit volgt dat niet van belang is of Campbell is geslaagd in het bewijs dat de onderhavige door Black Book aan Zwartboek gedane betalingen niet zijn verstrekt in het kader/op grond van de CPA, omdat ondanks dat (eventuele) bewijs nog steeds niet (eventueel: tot op door Zwartboek te leveren tegenbewijs) zou zijn bewezen dat de betalingen op grond van een geldlening zijn gedaan en een geldlening (nu eenmaal) de grondslag van de vordering van Campbell is. Bovendien stuit de redenering van Campbell op grond waarvan zij van oordeel is dat zij op dit punt wel in haar bewijslevering is geslaagd af op de laatste volzin van genoemde overweging 2.3.11.
    
    2.4.5. De slotsom is dat (ook) de grieven IV tot en met VI falen. 
    
    2.5. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank zich terecht onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en Campbell terecht als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in eerste aanleg verwezen. Ook grief VII, die anders betoogt, wordt dus verworpen.
    
    2.6. Het bewijsaanbod van Campbell, voor zover in het voorgaande nog niet besproken, wordt verworpen. In het licht van al het voorgaande had van Campbell mogen worden verwacht dat zij haar in haar memorie van grieven, sub 82, te bewijzen aangeboden stellingen in hoger beroep nader feitelijk had toegelicht. Zij heeft dit echter nagelaten, reden waarom het desbetreffende bewijsaanbod (ondanks de tweede alinea op pagina 18 van de memorie van grieven) te algemeen en/althans te vaag is om te kunnen worden gehonoreerd. Ten aanzien van de beoogde getuigen [X.] en [Y.] klemt dit te meer, omdat zij in eerste aanleg al als getuigen zijn gehoord en Campbell niet heeft aangegeven wat zij thans meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan.  
    
    
      2.7. Het hof zal het verstekarrest vernietigen en de bestreden vonnissen bekrachtigen. Campbell zal, als de in hoger beroep in het ongelijke partij, worden verwezen in de desbetreffende proceskosten. Hierop worden uitgezonderd de kosten van het verzetexploot, die voor rekening van Zwartboek worden gelaten. In dit verband merkt het hof op dat Zwartboek weliswaar heeft gesteld dat zij Campbell (in de persoon van [H.]) op 11 februari 2010 per e-mail heeft laten weten te zijn verhuisd, maar dat Campbell gemotiveerd heeft betwist deze e-mail te hebben ontvangen en Zwartboek te dezer zake geen bewijs heeft aangeboden. 
      3. De beslissing
    
    
        Het hof:
    
        vernietigt het verstekarrest van 12 oktober 2010, waarvan verzet en, opnieuw rechtdoende op het door Campbell ingestelde hoger beroep;
    
    bekrachtigt de onder (zaak- en rolnummer 388182/HA ZA 08-131) gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2008 en 29 april 2009, waarvan beroep;
    
    verwijst Campbell in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van Zwartboek begroot op € 649,= wegens vast recht en op € 2.682,= wegens salaris van de advocaat;
     
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en E. Verhulp, en is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012 door de rolraadsheer.