ECLI:NL:GHARL:2013:CA2817, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-06-2013, 200.089.841-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming zorgregeling. Spoedeisend belang.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.089.841/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 329022\ CV EXPL 10-7389)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer van 11 juni 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [X] Auto's B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: [X],
      advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudend te Franeker,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [geïntimeerde sub 1],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      advocaat: mr. A. van der Pol, kantoorhoudend te Leeuwarden,
      2. VC Vuurwerk B.V.,
      gevestigd te Wateringen,
      hierna: VC Vuurwerk,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      geïntimeerden,
      advocaat: niet verschenen.
    
    
    Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 juli 2012 hier over. 
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	  Na voormeld tussenarrest zijn getuigen gehoord. Daarna heeft [X] nog een memorie na enquête genomen, waarop [geïntimeerde sub 1] een antwoordmemorie na enquête heeft genomen.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    1.2       Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    
      2.1	Bij het tussenarrest van 31 juli 2012 is [X] opgedragen te bewijzen dat zij met [geïntimeerde sub 1] op 3 november 2007 dan wel op 10 oktober 2008 een huurovereenkomst is aangegaan met betrekking tot de [X] in eigendom toebehorende personenauto merk BMW met kenteken [kenteken 1] resp. [kenteken 2] in dier voege dat [geïntimeerde sub 1] naast VC Vuurwerk huurder van deze personenauto(‘s) werd.
      [X] heeft daartoe in enquête vier getuigen voorgebracht. 
      [geïntimeerde sub 1] heeft geen getuigen in contra-enquête doen horen.
    
    
    
      2.2	Vervolgens heeft [X] haar visie op de bewijslevering gegeven. [geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd dat [X] daarbij inbreuk heeft gemaakt op de in hoger beroep geldende één-conclusie regel, nu haar relaas als een verkapte conclusie moet worden aangemerkt. Hoewel deze bemerking van [geïntimeerde sub 1] niet geheel zonder grond is, zal het hof er geen gevolgen aan verbinden, nu [X] met het desbetreffende stuk, behoudens de overlegging van een RDW-uittreksel, geen nieuwe elementen het partijdebat binnenbrengt en [geïntimeerde sub 1], zoals hierna zal blijken, ook door het overleggen van die productie niet in haar processuele belangen wordt geschaad.
      Het hof zal thans bezien of [X] is geslaagd in het hetgeen haar te bewijzen is opgedragen.
    
    
    
      2.3	Als eerste heeft [X] [geïntimeerde sub 1] als getuige doen horen. Deze heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
      “U vraagt mij naar de gang van zaken rondom de ondertekening van het contract in 2007. Ik kreeg van mijn werkgever in de persoon van meneer [Z] de gelegenheid om een auto van de zaak te gaan rijden. Op zoek naar een verhuurder, kwam ik uit bij [X], waar [A] mij heeft geïntroduceerd. Ik ben de eerste keer samen met [A] bij [X] geweest en heb toen in aanwezigheid van [A] duidelijk aangegeven dat VC Vuurwerk degene zou zijn die de auto zou gaan huren. Als [A] verklaart dat ik tegen [X] zou hebben gezegd dat ik de auto zelf wilde hebben en niet voor VC Vuurwerk zou gaan huren, dan is dat pertinent onjuist. 
      (…)
      In aanwezigheid van [A] is niet inhoudelijk over het contract onderhandeld. [X] gaf bij dat eerste gesprek aan niet veel ervaring te hebben met leasen en hij wilde nog een aantal dingen uitzoeken. Een paar dagen later ben ik in mijn eentje teruggegaan naar [X]. [X] had toen een voorstel, wij hebben toen de prijs, het soort auto etc. besproken. Vervolgens heb ik het contract namens VC Vuurwerk gesloten.
      Er kon volgens mij geen misverstand bestaan over het feit dat ik het contract niet voor mijzelf sloot. Ik had daar ook geen enkele reden voor. Ik had daar ook geen enkele reden voor. Ik had op dat moment privé al een auto en heb een paar maanden later privé nog een Jaguar bij [X] gekocht. Wat ik precies bij het ondertekenen van het contract heb gezegd weet ik niet meer, maar ik heb in geen geval gezegd dat ik de overeenkomst voor mijzelf aanging. Ik sloot het contract voor de BV, de facturen gingen daar ook heen en die zijn ook door de BV betaald.
      (…)
      Nadat ik met de eerste auto veel problemen had, is deze ongeveer een jaar later omgeruild. Toen ben ik weer bij [X] geweest. Daar was verder niemand bij. [X] heeft toen met de hand het oude contract aangepast. Ik neem aan dat ik daar weer voor heb getekend, dat weet ik zo niet meer. Er is bij die gelegenheid niet met zoveel woorden besproken wie de contractspartij van [X] zou zijn. Dat was ook niet nodig, dat was immers al duidelijk, het ging nu alleen om een wijziging van de auto en van het maandbedrag.
      Ik kan mij nog herinneren dat ik de tweede auto heb opgehaald. Het klopt dat deze toen op mijn naam is gezet. Dat kwam omdat ik, anders dan bij de eerste auto, op dat moment geen uittreksel van de KvK van VC Vuurwerk bij mij had. 
      (…).”
    
    
    
      2.4	Vervolgens heeft [X] haar directeur [de directeur] als getuige doen horen. Hij heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:
      “Op de bewuste zaterdagmiddag kwam [A] bij mij binnen samen met [geïntimeerde sub 1] (…). [geïntimeerde sub 1] vroeg mij: kan ik een auto bij jou leasen? Ik vroeg hem: waarom moet jij een auto leasen? Hij zei toen dat hij een auto wilde leasen in een klasse die hij zich als hij de auto privé zou kopen niet zou kunnen permitteren, omdat hij daar in zijn echtscheidings¬procedure gedoe over zou kunnen krijgen. Als hij in een hele grote auto zou kunnen rijden, zou zijn ex dat mogelijk aan kunnen grijpen als argument voor een hogere alimentatie. Dat was de reden dat hij een auto van mij wilde leasen, een andere reden heeft hij niet genoemd. [geïntimeerde sub 1] heeft toen niet aangegeven dat het voor zijn werkgever zou zijn en de naam VC Vuurwerk is toen ook niet gevallen.
      (…) 
      Een paar dagen later kwam [geïntimeerde sub 1] in zijn ééntje bij mij terug. De prijs die ik berekend had was akkoord. Toen we daadwerkelijk het contract gingen opstellen kwam voor het eerst de naam VC Vuurwerk op tafel. [geïntimeerde sub 1] vroeg mij: wil je de facturen op naam van VC Vuurwerk zetten, dan kunnen zij de btw verrekenen en dan hoeven ze mij minder kilometervergoeding te betalen. Dat was de allereerste keer dat ik van de BV vernam. Ik herinner me niet of [geïntimeerde sub 1] daarbij met zoveel woorden heeft gezegd dat hij een werknemer van die BV was. Ik ging er vanuit dat VC Vuurwerk zijn werk was, maar in welke hoedanigheid hij daarbij hoorde is toen niet besproken. 
      Ik ben daar mee akkoord gegaan en heb de naam van VC Vuurwerk boven het contract gezet en de facturen aan VC Vuurwerk gestuurd. Ik deed dat omdat ik [geïntimeerde sub 1] 100% vertrouwde en ik hem als mijn enige aanspreekpunt beschouwde. Ik beschouwde VC Vuurwerk helemaal niet als mijn contractspartner, ik kende die mensen ook helemaal niet.
      (…)
      Een klein jaar later kwam [geïntimeerde sub 1] weer bij mij. Hij wilde een andere auto leasen omdat de eerste te klein was om vuurwerk in te vervoeren.
      (…) toen is de auto omgeruild. Hij was weer alleen bij mij op kantoor ik heb ons contract toen uit de kast gehaald en daar heb ik met de hand de gegevens van de auto, het maandbedrag etc. op gewijzigd. [geïntimeerde sub 1] heeft toen getekend. Ik ging er vanuit dat hij dat nog steeds alleen voor zichzelf deed. Dat punt is toen niet besproken naar dat hoefde ook niet want alles bleef verder hetzelfde. De tenaamstelling is toen ook niet veranderd. [geïntimeerde sub 1] was en bleef voor mij mijn wederpartij. De nieuwe facturen gingen dus ook automatisch weer naar VC Vuurwerk.
      [geïntimeerde sub 1] heeft mij noch bij de besprekingen van 2007 noch in 2008 een uittreksel van de KvK laten zien. Ik ging er vanuit dat [geïntimeerde sub 1] de auto op zijn naam zou zetten.
      Ik weet niet meer hoe we dat toen met de tenaamstelling van het kenteken van de auto’s hebben geregeld.”
    
    
    
      2.5	Als derde getuige heeft [X] [Z] doen horen. Deze heeft voor zover hier van belang als volgt verklaard:
      “Ik was in de periode 2007-2009 directeur, enige aandeelhouder van VC Vuurwerk. [geïntimeerde sub 1] was van het voorjaar van 2007 tot medio 2009 bij deze BV als werknemer in dienst. Zijn functie was die van commercieel directeur. [geïntimeerde sub 1] was destijds ook medebestuurder van de vennootschap en hij was ook medebevoegd om de BV te vertegenwoordigen. Dat stond allemaal bij de KvK geregistreerd.
      Ik heb [geïntimeerde sub 1] in 2007 expliciet toestemming gegeven om een leaseauto van de zaak, daarmee bedoel ik VC Vuurwerk, te gaan rijden vanwege de afstand tussen zijn woonplaats [woonplaats] en het kantoor van de BV. (…) 
      Op een gegeven moment vertelde hij mij dat hij een auto had gevonden en dat hij een leasecontract had getekend. Ik heb dat contract ook gezien, en het is netjes naar de accountant gegaan. Ik beschouwde het als een contract van de BV. De BV ontving ook de facturen voor de leasetermijnen. De betaling daarvan voerde ik persoonlijk via telebankieren uit. (…) Het feit dat hij een leaseauto reed was ook zichtbaar op zijn loonstrook en jaaropgaaf. Dat weet ik omdat de accountant op een gegeven moment moest weten die er in de auto reed. Er is ook opgave van gedaan aan de belastingdienst.
      In 2008 gaf [geïntimeerde sub 1] aan dat hij een ruimere leaseauto wilde. Daar was ik het mee eens. Toen is de auto gewisseld. Ook dat deed [geïntimeerde sub 1] namens de vennootschap.
      Nadien zijn [geïntimeerde sub 1] en ik gebrouilleerd geraakt. (…) Van die slechte verhouding tussen mij en [geïntimeerde sub 1] zijn de scherpe randjes nu wel een beetje af, maar we hebben nog altijd geen contact met elkaar. 
      (…) Ik was in de veronderstelling dat het kenteken van de van [X] gehuurde auto’s op naam van de vennootschap stond. Ik heb dat nooit gecontroleerd.”
    
    
    
      2.6	Als laatste getuige heeft [X] [A] voorgebracht, die voor zover hier van belang als volgt heeft verklaard:
      “Op een zeker moment vroeg [geïntimeerde sub 1] mij of hij in verband met z’n alimentatieverplichtingen bij [X] een auto zou kunnen gaan leasen. Hij legde daarbij uit dat het rijden van een eigen dure auto zijn alimentatie ongunstig zou kunnen beïnvloeden en dat hij daarom liever een auto wilde leasen. Ik kende [X] wel en ben samen met [geïntimeerde sub 1] naar hem toe gegaan, dat zal in het najaar van 2007 zijn geweest. (…)
      Ik heb [geïntimeerde sub 1] toen duidelijk tegen [X] horen zeggen dat hij geen geld in eigen auto’s wilde stoppen omdat hij de alimentatie zo laag mogelijk wilde houden. Hij heeft toen met zoveel woorden aangegeven dat dat de reden was om te leasen.(…)
      [geïntimeerde sub 1] heeft toen in mijn bijzijn een auto uitgekozen. Ik weet niet meer of er daarbij ook over leasebedragen en kilometeraantallen is gesproken. Ik kan mij dat gewoon echt niet meer herinneren. [geïntimeerde sub 1] en ik zijn later samen vertrokken. [X] gaf aan dat hij [geïntimeerde sub 1] nog wel zou bellen over wanneer de auto afgeleverd zou kunnen worden.
      (…)
      Er is die middag niet over gesproken dat VC Vuurwerk de auto zou gaan leasen. Meneer [geïntimeerde sub 1] gaf aan voor zichzelf een auto te willen leasen en dat was alles. U toont mij productie 1 bij memorie van grieven. Ik herken die productie als een brief van mijn hand, die brief heb ik ongeveer twee maanden geleden voor het laatst gezien. U houdt mij voor dat ik in die brief schrijf: “ik heb [geïntimeerde sub 1] een paar keer tegen [X] horen zeggen dat hij de auto zelf wilde hebben en niet voor VC Vuurwerk de auto wilde leasen!” Dat moet ik nuanceren: ik heb [geïntimeerde sub 1] wel horen zeggen dat hij de auto voor zichzelf wilde leasen. Maar dat hij daarbij ook heeft gezegd dat het niet voor VC Vuurwerk was kan ik mij niet meer herinneren.
      (…)
      Ik heb [geïntimeerde sub 1] die middag ook nog tegen [X] horen zeggen dat de betalingen van de leasebedragen via VC Vuurwerk moesten lopen want zo zei hij “dan kunnen we de btw terug krijgen.” Ik weet niet meer wat [X] daarop heeft geantwoord.
      Volgens mij is het contract met [X] die middag ook getekend. U vraagt mij waarom ik dat denk. Ik denk dat omdat ik [geïntimeerde sub 1] iets heb zien ondertekenen. Wat dat precies was kon ik niet zien. Het gebeurde na het uitzoeken van de auto en op het kantoor van [X].
      Ik kan mij niet herinneren of er daarbij ook is gesproken over de vraag op wiens naam het contract zou komen te staan.
      Zoals ik zei zijn [geïntimeerde sub 1] en ik vertrokken, verder ben ik niet bij de lease betrokken geweest.”
    
    
    
      2.7	Met betrekking tot de door [de directeur] afgelegde verklaring merkt het hof op dat diens verklaring als partijgetuige omtrent door [X] te bewijzen feiten geen bewijs in [X]’s voordeel op kan leveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688). Of dat het geval is zal het hof hierna bezien.
      Het hof merkt voor de goede orde nog op dat de verklaring van partij-getuige [geïntimeerde sub 1] in dit geval volledige bewijskracht heeft, nu de bewijslast niet bij hem, maar bij [X] ligt.
    
    
    
      2.8	Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van de getuigen, in onderling verband en in samenhang bezien en mede gelet op het in rechtsoverweging 2.7 overwogene, niet voldoende aannemelijk is geworden dat [X] met [geïntimeerde sub 1] op 3 november 2007 dan wel op 10 oktober 2008 een huurovereenkomst is aangegaan, in dier voege dat [geïntimeerde sub 1] naast VC Vuurwerk huurder van de litigieuze auto’s werd.
      De verklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [Z] wijzen juist op het tegendeel daarvan, nu zij expliciet verklaren dat [geïntimeerde sub 1] op beide data uitsluitend voor de BV heeft gecontracteerd, waarbij [geïntimeerde sub 1] bovendien nog uitlegt waarom dit ook voor [X] geheel duidelijk moest zijn. 
      De verklaring van getuige [A] is naar het oordeel van het hof op essentiële punten niet zodanig sterk dat zij de verklaring van [de directeur] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt, nu zowel [X] zelf als [geïntimeerde sub 1] hebben verklaard dat de essentialia van de overeenkomst pas bij [geïntimeerde sub 1]’s tweede bezoek aan [X] werden beklonken, toen [A] al niet meer bij de lease betrokken was. 
      Verder bevat de verklaring van [A], mede gelet op de nuancering van zijn eerdere schriftelijke uitlatingen, onvoldoende signalen die tot de conclusie dwingen dat [geïntimeerde sub 1] in het contact met [X] (ook) pro se optrad. Anders dan [X] meent, leveren de eventuele strategische opmerkingen van [geïntimeerde sub 1] aangaande mogelijke gevolgen voor zijn alimentatieplicht, waar de getuigen [X] en [A] van spreken, eerder een aanwijzing voor handelen “op naam van de zaak” dan voor eigen rekening op. De strekking was immers om de transactie buiten de privé-aangelegenheden te plaatsen. In ieder geval volgt uit het gegeven dat iemand garen spint bij een bepaalde zakelijke overeenkomst nog niet zonder meer dat hij in persoon partij wordt bij dat contract. 
      Ook uit de (aanvankelijke) tenaamstelling van de auto's volgt zulks niet, nu [geïntimeerde sub 1] daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven en het feit dat de tweede auto niet met bekwame spoed op de vennootschap werd overgeschreven een ommissie kan zijn geweest, zoals in de verklaring van getuige [Z] besloten ligt. Dat laatste is temeer aannemelijk, nu uit het door [X] zelf in het geding gebrachte  RDW-uittreksel (productie 10, overgelegd bij memorie na enquête) volgt, dat de eerste auto na 3 november 2007 nog geen drie weken op [geïntimeerde sub 1]'s naam geregistreerd heeft gestaan en daarna op VC Vuurwerk is overgeschreven.
      De vraag of [geïntimeerde sub 1] als geldschieter van VC Vuurwerk moet worden aangemerkt acht het hof voor de bewijslevering niet van belang, aangezien ook dat, indien het juist zou zijn, niet tot de conclusie dwingt dat hij niet alleen voor de vennootschap, maar tevens voor zichzelf moet hebben gecontracteerd.
    
    
    
      2.9	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aan [X] opgedragen bewijs niet is geleverd.  Daarmee faalt [X]’s tegen de afwijzing van contractuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] gerichte eerste grief.
      Ook haar tweede grief treft, zoals in het tussenarrest van 31 juli 2012 reeds werd overwogen,  geen doel.
      Nu aan haar derde grief, die is gericht tegen het door de kantonrechter in conventie ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] geformuleerde dictum, naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis toekomt, kan deze onbesproken blijven en moet de conclusie zijn dat de grieven falen.
    
    
    3.	De slotsom
    
    
      De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep, jegens [geïntimeerde sub 1] in conventie gewezen, zullen worden bekrachtigd. 
      Zoals uit het tussenarrest van 31 juli 2012 voortvloeit, dient [X]'s hoger beroep tegen het vonnis van 28 juli 2010 te worden verworpen, terwijl haar hoger beroep tegen VC Vuurwerk niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
      Zoals in het tussenarrest reeds werd overwogen dient [X] de - op nihil te begroten -proceskosten in appel van VC Vuurwerk te dragen.
      [X] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen kosten van het hoger beroep veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat 2,5 punten tarief II).
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 juli 2010;
    
    verklaart [X] in het door haar tegen VC Vuurwerk ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk;
    
    bekrachtigt de tussen [X] en [geïntimeerde sub 1] in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 26 november 2010 en 18 februari 2011, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, aan de zijde van VC Vuurwerk gevallen op nihil en aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen op € 649,-aan verschotten en op € 2.235,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of ander gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 juni 2013.