ECLI:NL:RBALK:2010:BM3589, Rechtbank Alkmaar, 15-03-2010, 288756 - CV EXPL  09-383
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2010-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mag Vodafone ongevraagde smsdiensten van derden in rekening brengen aan gedaagde? De kantonrechter overweegt van niet, gezien hier de consumentenbeschermende bepalingen gelden en Vodafone geen enkele mededeling heeft kunnen doen over de totstandkoming van de contentdiensten. Bovendien zijn de algemene voorwaarden waar Vodafone zich op beroept, vernietigd.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Hoorn
    
    
      Zaaknr/rolnr.:  288756 \ CV EXPL  09-383
      Uitspraakdatum:  15 maart 2010 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vodafone Libertel B.V., als rechtsopvolgster van Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Maastricht
      eisende partij in conventie / gedaagde partij in reconventie 
      verder ook te noemen: [eiser]
      gemachtigde: Van Arkel gerechtsdeurwaarders te Leiden
    
    
    tegen
    
    
      [naam], wonende [adres]
      gedaagde partij in conventie / eisende partij in reconventie 
      verder ook te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. Raphael Elbaz, boekhouder/incaseur & company lawyer te Andijk
    
    
    Het procesverloop
    
    
      in conventie en in reconventie
      [eiser] heeft bij dagvaarding van 28 januari 2009 in conventie een vordering ingesteld.
      [gedaagde] heeft onder overlegging van producties in conventie bij antwoord verweer gevoerd en in reconventie een tegenvordering ingesteld.
      Vervolgens heeft [eiser] van repliek in conventie gediend, tevens houdende een vermindering van eis, en in reconventie bij antwoord verweer gevoerd (met producties).
      Daarna is gediend van dupliek in conventie/repliek in reconventie (met producties) en van dupliek in reconventie.
      [gedaagde] heeft bij akte nadere producties overgelegd, waarop [eiser] bij antwoordakte heeft gereageerd.
      Bij tussenvonnis d.d. 9 november 2009 heeft de kantonrechter een comparitie gelast. Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft [eiser] voorafgaand aan de comparitie een productie overgelegd. De comparitie is gehouden op 26 januari 2010, in aanwezigheid van de gemachtigden van partijen. De gemachtigde van [gedaagde] heeft een pleitnota met productie overgelegd.
      De griffier heeft aantekeningen gehouden van de comparitie.
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
      Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
    
    
    De geschillen
    
    
      in conventie
      1.[eiser] vordert (na vermindering van eis) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een hoofdsom ad € 633,10, een bedrag ad € 17,73 voor tot en met 26 januari 2009 vervallen wettelijke rente en een bedrag ad € 150,00 voor buitengerechtelijke kosten, verdere rente en kosten rechtens.
    
    
    2.De hoofdsom bestaat uit de bij repliek in conventie als productie 4 overgelegde facturen met bijbehorende specificaties d.d. 8 juli 2008 ad € 195,83, d.d. 25 juli 2008 ad € 174,55, d.d. 20 augustus 2008 ad € 188,84, d.d. 15 september 2008 ad € 30,71 en d.d. 8 oktober 2008 ad € 80,67, waarop in mindering strekt een ten onrechte in rekening gebracht bedrag ad € 37,50 voor content.
    
    
      in reconventie
      3.[gedaagde] vordert primair veroordeling van [eiser] tot betaling van € 2.735,41, zijnde het in totaal door [gedaagde] aan [eiser] betaalde bedrag betreffende het onderhavige abonnement over de periode van 26 december 2006 tot en met 30 mei 2008. Subsidiair vordert [gedaagde] een bedrag ad € 577,15, zijnde het in het kader van het onderhavige abonnement in totaal door [gedaagde] aan [eiser] betaalde bedrag voor ongevraagde sms-diensten over de periode van juli 2007 tot en met juli 2008. Een en ander met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
    
    
    4.De tegeneis vloeit voort uit het verweer in conventie en de vorderingen staan in nauw verband tot elkaar, zodat deze hierna gezamenlijk worden behandeld.
    
    
      5.[eiser] heeft het volgende - zakelijk weergegeven - gesteld als grondslag van haar vordering en als verweer tegen de reconventionele vordering.
      [gedaagde] is op 16 november 2006 een contract mobiele telefoonaansluiting aangegaan met [eiser] voor de duur van 24 maanden, onder toepasselijkheid van algemene voorwaarden (verder te noemen: AV). [gedaagde] heeft voormelde facturen onbetaald gelaten, ondanks herhaalde aanmaning en sommatie daartoe door [eiser] c.q. haar gemachtigde. Op grond van de wanbetaling is [gedaagde] tevens verschuldigd contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.
    
    
    6.Op hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd bij wijze van verweer tegen de vordering van [eiser] en als grondslag voor zijn tegeneis zal - voor zover relevant - hieronder bij de beoordeling nader worden ingegaan.
    
    De beoordeling van de geschillen
    
    
      in conventie
      7.Ter comparitie is vastgesteld dat [gedaagde] persoonlijk in een telecomshop te Bovenkarspel de als productie 1 bij repliek in conventie overgelegde overeenkomst heeft ondertekend. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat deze overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen zodat het beroep van [gedaagde] op dwaling en bedrog dienaangaande verder onbesproken kan blijven.
    
    
    8.[gedaagde] stelt de onderhavige overeenkomst in juni 2008 schriftelijk te hebben opgezegd, hetgeen [eiser] gemotiveerd betwist. [gedaagde] heeft nagelaten de betreffende opzegbrief in het geding te brengen. Wel heeft [gedaagde] als productie 4 overgelegd de brief d.d. 11 juni 2008 die hij van [eiser] ontving. Daarbij heeft [eiser] hem een opzegformulier toegezonden dat [gedaagde] klaarblijkelijk niet ingevuld en ondertekend heeft geretourneerd. Hoewel uit deze brief blijkt dat [eiser] bekend was met de wens van [gedaagde] het abonnement (voortijdig) op te zeggen stelt [eiser] dienaangaande naar het oordeel van de kantonrechter terecht dat van [gedaagde] een schriftelijke opzegging mocht worden verwacht. Van een rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst door [gedaagde] is gelet op het vorenstaande onvoldoende gebleken. 
    
    9.Als onbetwist staat vast dat [gedaagde] de onderhavige facturen heeft ontvangen en onbetaald gelaten, hetgeen naar [eiser] stelt aanleiding was op 28 september 2008 de overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Blijkens de specificaties van deze facturen heeft [eiser] naast de vaste abonnementskosten en gebruikskosten “spraak” veelvuldig aan [gedaagde] zogenoemde “content” in rekening gebracht ad telkens € 1,261 van aanbieder KPN met omschrijving “319 KPN CallFactory” en van aanbieder Telefuture met omschrijving “331 5005 MT Billing”. [gedaagde] maakt hiertegen uitdrukkelijk en uitvoerig bezwaar.
    
    10.Centraal in deze zaak staat de vraag of [eiser] dergelijke diensten van derden aan haar klant [gedaagde] in rekening mocht brengen. [gedaagde] stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat de aan deze diensten verbonden kosten onverschuldigd zijn betaald. [eiser] baseert haar vordering op dit punt op het derdenbeding in artikel 8 lid 4 AV. Ter comparitie is zijdens [eiser] erkend de stelling van [gedaagde] dat de AV hem bij het aangaan van de overeenkomst, persoonlijk in een telecomshop, niet ter hand zijn gesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 onder a BW jo. 6:233 onder b BW heeft [gedaagde] onder de gegeven omstandigheden de AV terecht (in rechte) vernietigd. De op de overeenkomst voorgedrukte verklaring van [gedaagde] dat hij door ondertekening verklaart kennis te hebben genomen van de AV en deze te hebben aanvaard doen hieraan niet af nu [eiser] erkent dat de AV, ondanks de daartoe bestaande mogelijkheid, niet ter hand gesteld zijn. Het derdenbeding waarop [eiser] zich beroept werkt derhalve niet.
    
    11.Daarbij komt dat [eiser] desgevraagd ter comparitie geen enkele mededeling heeft kunnen doen over de totstandkoming van de onderhavige contentdiensten, terwijl ten aanzien van de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst op afstand consumentenbeschermende bepalingen gelden. 
    
    12.In dit verband overweegt de kantonrechter dat het opmerkelijk is dat [eiser] op grond van een derdenbeding zeer aanzienlijke kosten aan haar klant in rekening brengt, zonder dat zij zelf ook maar enig onderzoek heeft gedaan naar de vraag of aan bedoelde voorwaarden is voldaan. Daarmee neemt [eiser] kennelijk het risico voor lief dat zij zonder een deugdelijke grondslag kosten aan haar klanten in rekening brengt. Wanneer zij vervolgens een aansluiting beëindigt dan zou dit zonder goede reden kunnen zijn. Gelet op de stellingen van partijen behoeft dit in de onderhavige kwestie geen verdere bespreking.
    
    13.[eiser] beroept zich subsidiair op bekrachtiging van de geldigheid van het derdenbeding door [gedaagde] c.q. rechtsverwerking van diens verweer op dit punt nu [gedaagde] maandenlang de contentdiensten aan [eiser] heeft betaald. In het licht van hetgeen in het vorenstaande is overwogen met betrekking tot de eisen die gesteld worden aan de totstandkoming van overeenkomsten op afstand en gezien de vergaande strekking van de consumentenbeschermende bepalingen dienaangaande volgt de kantonrechter [eiser] hierin niet. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat aannemelijk is dat [gedaagde], ten tijde van contracteren 20 jaar oud, niet op de hoogte was van zijn juridische mogelijkheden op dit punt. Dat kwam pas toen gemachtigde, vader van [gedaagde], zich in de loop van 2008 met deze kwestie ging bemoeien.
    
    14.Met het vorenstaande zijn alle stellingen van partijen genoegzaam besproken en komt de kantonrechter tot de slotsom dat [gedaagde] de gefactureerde abonnements- en gebruikskosten tot 16 november 2008 aan [eiser] verschuldigd is, met uitzondering van de daarvan deel uitmakende gebruikskosten content.
    
    15.Dit leidt er in conventie toe dat het gedeelte van de verminderde vordering dat betrekking heeft op contentdiensten, zijnde een bedrag ad € 343,63 inclusief btw, als ongegrond wordt afgewezen. Het zodoende resterende gedeelte van de hoofdsom ad € 289,47 zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hierna vermeld.
    
    16.Nog daargelaten de vraag of gegeven de uitkomst van de procedure in conventie de medegevorderde buitengerechtelijke kosten voor toewijzing in aanmerking zouden komen overweegt de kantonrechter dat deze worden afgewezen, nu onvoldoende is gebleken van werkzaamheden door de incassogemachtigde van [eiser] die de gevorderde vergoeding rechtvaardigen. [eiser] heeft haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd.
    
    
      in reconventie
      17.Onder verwijzing naar hetgeen bij de beoordeling in conventie is overwogen komt de primaire vordering van [gedaagde] groot € 2.735,41 niet voor toewijzing in aanmerking nu dit grotendeels bestaat uit terecht door [eiser] in rekening gebrachte abonnements- en gebruikskosten.
    
    
    18.Subsidiair vordert [gedaagde] een bedrag ad € 577,15 voor in de periode van juli 2007 tot en met juli 2008 aan [eiser] betaalde contentdiensten. Blijkens de specificatie van [gedaagde] maakt van dit bedrag deel uit de bij factuur d.d. 8 juli 2008 in rekening gebrachte € 92,05 voor contentdiensten. Dit bedrag maakt eveneens deel uit van de in conventie gevorderde hoofdsom en is als ongegrond afgewezen, zodat dit in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het overigens subsidiair in reconventie gevorderde ad € 485,10 zal als onverschuldigd betaald worden toegewezen.
    
    
      in conventie en in reconventie
      19.De kantonrechter ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      in conventie
      Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 289,47, te vermeerderen met de wettelijke daarover vanaf de vervaldata der facturen tot de dag van betaling.
    
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      in reconventie
      Veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] tegen kwijting te betalen € 485,10.
    
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      in conventie en in reconventie
      Compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. van den Berg, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 15 maart 2010 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier                                                                                                                                        	De kantonrechter