ECLI:NL:GHARN:2007:BC5130, Gerechtshof Arnhem, 11-12-2007, 2006/1197
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ofschoon niet uitgesloten moet worden dat in geval van bevoegdheid van de Spaanse rechter op grond van artikel 22 aanhef en sub 1 EEX-Vo onder bepaalde omstandigheden een rechter van een andere verdragsluitende staat bevoegd is tot het nemen van voorlopige en/of bewarende maatregelen, dient die laatstgenoemde bevoegdheid meer terughoudend te worden aangenomen naarmate de gevorderde voorziening meer ingrijpt in het onderhavige zakelijke recht en een definitiever karakter heeft. De ratio van de bepaling van artikel 22 aanhef en sub 1 EEX-Vo (evenals die van artikel 16 aanhef en sub 1 EEX) is immers de wenselijkheid om de geschillen met betrekking tot (zakelijke rechten op) een onroerende zaak te concentreren bij de gerechten van de lidstaat waarin de onroerende zaak is gelegen.
        De onderhavige vordering strekt tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving en derhalve tot het tenietgaan van het recht van hypotheek. De toewijzing van die vordering grijpt zeer in in het ten gunste van [appellant] gevestigde zakelijk recht en heeft in hoge mate een definitief karakter (niet valt in te zien dat het hypotheekrecht na een bodemprocedure opnieuw gevestigd kan worden, wanneer de onroerende zaak inmiddels door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan een derde is geleverd).
        Aldus is de gevorderde maatregel ook geen voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-Vo.
        Dit brengt mede dat de Nederlandse rechter ook niet op grond van artikel 31 EEX-Vo bevoegd is de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevorderde voorziening te treffen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de voorzieningenrechter alsnog onbevoegd moet worden verklaard.

11 december 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer: 2006/1197 KG
    
    
    
     
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
     			   
    			
    
    in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      2.	[appellante sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats], Spanje,
      geïntimeerden,
      procureur: mr. P.M. Wilmink. 
    
    
     
    1	Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 28 september 2006, in kort geding gewezen tussen geïntimeerden (hierna te noemen: ‘[geïntimeerde sub 1]’ en ‘[geïntimeerde sub 2]’) als eisers en appellanten (hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: ‘[appellant]’) als gedaagden. Van dat vonnis is een fotokopie gehecht aan dit arrest.
    
    
    2	   Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 24 oktober 2006 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het voornoemde vonnis van 28 september 2006, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om voor dit hof te verschijnen. 
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven geformuleerd, heeft hij bewijs aangeboden, heeft hij producties overgelegd en heeft hij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eventueel onder aanvulling en verbetering van de gronden, het vonnis waarvan beroep, zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
      primair: zal bepalen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen,
      subsidiair: de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsnog zal afwijzen en [appellant] zal
      ontheffen van de veroordeling tot betaling van dwangsommen,
      met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van de beide
      instanties, vermeerderd met een voorwaardelijke veroordeling tot voldoening van het nasalaris procureur (€ 199,-- zonder betekening en € 273,-- met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet
      binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      2.3	[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd.
      Daarbij hebben zij producties overgelegd. Hun conclusie is dat het hof het vonnis waarvan beroep, al dan niet onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    
    2.4	Vervolgens hebben de partijen hun procesdossier overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
     
    3	De grieven
    
    	[appellant] heeft de volgende grieven geformuleerd:
    
    
      	grief I
      	Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter zich bevoegd geacht van het onderhavige geschil kennis te nemen.
    
    
    
      	grief II
      	Indien de voorzieningenrechter wel had mogen oordelen over de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (uitdrukkelijk quod non), dan nog had afwijzing van de vorderingen moeten volgen.
    
    
    
      	grief III
      	Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellant] dient mee te werken aan doorhaling van de hypothecaire inschrijving, zulks tegen vervangende zekerheid. Eveneens is ten onrechte vermeld dat [appellant] zich bereid heeft getoond hieraan mee te werken.
    
    
    
      	grief IV
      	Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de mededeling van [appellant], dat hij de voorkeur geeft aan de storting van een bedrag aan de notaris boven een bankgarantie, opgevat als een storting van een depôt onder een Spaanse notaris.
    
    
    
      	grief V
      	Het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter geeft in het verdere verloop interpretatieproblemen.
    
    
    
      	grief VI
      	Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van een dwangsom indien geen medewerking zou worden verleend aan royement van de hypothecaire inschrijving.
    
    
    
      	grief VII
      	Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter besloten tot compensatie van de proceskosten.
    
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    	Tegen de vaststelling van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 opgenomen feiten zijn geen grieven of bezwaren geuit. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit.
    
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      5.1	In eerste aanleg hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] twee vorderingen ingesteld.
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 28 september 2006 de ene vordering toegewezen en de andere vordering, de opheffing van het door [appellant] gelegde derdenbeslag, afgewezen.
      Het hof stelt vast dat het hoger beroep kennelijk alleen is gericht tegen het vonnis voor zover daarin de vordering is toegewezen.
    
    
    Grief I
    
    
      5.2	Op grond van artikel 22 aanhef en onder 1 van de Verordening 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Publicatieblad nr L 012 van 16 januari 2001; EEX-Vo) zijn voor zakelijke rechten op onroerende zaken bij uitsluiting bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de onroerende zaak gelegen is, in casu Spanje.
      Indien de Spaanse rechter op grond van deze bepaling exclusief bevoegd is, had de geadieerde Nederlandse rechter zich - ook ambtshalve - onbevoegd moeten verklaren. Die onbevoegdverklaring dient in dat geval ongeacht de stand van het geding plaats te vinden, zodat ook in hoger beroep het hof de voorzieningenrechter dan alsnog onbevoegd dient te verklaren.
    
    
    5.2	Het hof stelt hierbij voorop dat de bepaling van artikel 22 aanhef en sub 1 EEX Vo restrictief moet worden uitgelegd en dat voor de toepasselijkheid van die bepaling is vereist dat de rechtsvordering op een zakelijk recht ten aanzien van een onroerende zaak is gebaseerd en niet op een persoonlijk recht (behoudens hier niet relevante uitzonderingen).
    
    
      5.3	     Vast staat dat door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op de onderhavige onroerende zaak
      te [woonplaats Spanje] ten gunste van [appellant] een hypotheekrecht is gevestigd.
      [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld deze
      hypothecaire inschrijving te royeren (primair zonder meer en subsidiair tegen het stellen van vervangende zekerheid), terwijl [appellant] daartegen verweer heeft gevoerd.
      Het geschil omtrent de vraag of het onderhavige zakelijk recht op de te [woonplaats Spanje] gelegen onroerende zaak wel of niet moet worden gehandhaafd, is louter een geschil over het zakelijke hypotheekrecht op die onroerende zaak en valt derhalve onder de gelding van artikel 22 aanhef en sub 1 EEX-Vo.
      Dit brengt mede dat in beginsel de Spaanse rechter bij uitsluiting bevoegd is van de onderhavige vordering kennis te nemen en dat derhalve de Nederlandse rechter hiertoe in beginsel niet bevoegd is.
    
    
    5.4	    Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de voornoemde bevoegdheid van de Spaanse rechter uitsluit dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 31 EEX Vo bevoegd is tot het nemen van in de wet voorziene voorlopige of bewarende maatregelen en, indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, of de in dit geding gevorderde maatregelen moeten worden aangemerkt als voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van artikel 31 EEX-Vo.
    
    
      5.5	    Ofschoon niet uitgesloten moet worden dat in geval van bevoegdheid van de Spaanse rechter op grond van artikel 22 aanhef en sub 1 EEX-Vo onder bepaalde omstandigheden een rechter van een andere verdragsluitende staat bevoegd is tot het nemen van voorlopige en/of bewarende maatregelen, dient die laatstgenoemde bevoegdheid meer terughoudend te worden aangenomen naarmate de gevorderde voorziening meer ingrijpt in het onderhavige zakelijke recht en een definitiever karakter heeft. De ratio van de bepaling van artikel 22 aanhef en sub 1 EEX-Vo (evenals die van artikel 16 aanhef en sub 1 EEX) is immers de wenselijkheid om de geschillen met betrekking tot (zakelijke rechten op) een onroerende zaak te concentreren bij de gerechten van de lidstaat waarin de onroerende zaak is gelegen.
      De onderhavige vordering strekt tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving en derhalve tot het tenietgaan van het recht van hypotheek. De toewijzing van die vordering grijpt zeer in in het ten gunste van [appellant] gevestigde zakelijk recht en heeft in hoge mate een definitief karakter (niet valt in te zien dat het hypotheekrecht na een bodemprocedure opnieuw gevestigd kan worden, wanneer de onroerende zaak inmiddels door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] aan een derde is geleverd).
      Aldus is de gevorderde maatregel ook geen voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-Vo.
      Dit brengt mede dat de Nederlandse rechter ook niet op grond van artikel 31 EEX-Vo bevoegd is de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevorderde voorziening te treffen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de voorzieningenrechter alsnog onbevoegd moet worden verklaard.
      Grief I slaagt mitsdien.
    
    
    5.6	Na het hiervoor overwogene behoeven de grieven II tot en met VI geen bespreking.
    
    
      5.7    	[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] moeten als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde
      partij worden aangemerkt. Zij zullen daarom alsnog - en daarmee treft ook grief VII doel - worden veroordeeld in de proceskosten van die eerste aanleg.
    
    
    
    6	Slotsom
    
    	Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] moeten alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de gevorderde proceskosten van de beide instanties.
    
    
    7     	De beslissing
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding,
    
    	vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 28 september 2006, voor zover dit vonnis aan dit hoger beroep is onderworpen,
    
    	en, in zoverre opnieuw recht doende,
    
    	verklaart de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd,
    
    	veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 248,-- voor verschotten en op € 1.200,-- voor salaris procureur, en in hoger beroep op  € 380,87 voor verschotten en op € 894,-- voor salaris procureur,
    
    
      	veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot voldoening van het nasalaris procureur
      (€ 199,-- zonder betekening en € 273,-- met betekening), vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.
    
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van Loo en Groen, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2007.