ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8325, Rechtbank Rotterdam, 04-04-2013, ROT 12/930
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aan eiser zijn drie bestuurlijke boetes van respectievelijk € 1.200, € 2.400 en € 2.400 wegens evenzovele overtredingen van artikel 11a lid 4 Tabakswet opgelegd. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad, in samenhang met de conclusie bij het arrest bekend onder LJN BT6433, kan de betrokkene ook op andere wijze aannemelijk maken dat de inrichting een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, zodat de oppervlaktevermelding in de drank- en horecavergunning - zoals van de zijde van de minister ter zitting in deze zaak ook is betoogd - een weerlegbaar bewijsvermoeden behelst (vgl. CBb 11 september 2012, LJN BX8157, onder 4.2.4, tweede gedeelte). Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de horeca-inrichting reeds ten tijde van de drie controles was voorzien van een schot met gipsplaten. De voorzieningenrechter acht in dit verband de overgelegde verklaring van de aannemer die de werkzaamheden heeft uitgevoerd niet geloofwaardig. Op 22 september 2010 was nog niet enig voornemen van de minister bekend om vrijstelling te verlenen van de verplichting tot het hanteren van een rookverbod door zelfstandigen zonder personeel met een horeca-inrichting met een oppervlakte van minder dan 70 m2. Nu niet duidelijk is wanneer het schot is aangebracht, eiser daarover in deze procedure tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, en in de drie processen-verbaal geen melding van enig schot wordt gemaakt, en eerst op 2 december 2011 een gewijzigde drank- en horecavergunning is afgegeven voor een oppervlakte van 68 m2, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat de oppervlakte van de horeca-inrichting van eiser ten tijde in geding minder dan 70 m2 bedroeg.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: ROT 12/930
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2013 in de zaak tussen
    
    
      [A], te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. L. Daum,
    
    
    en
    
    
      de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,
      gemachtigden: mr. F. Drop en mr. I.C.M. Nijland.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiser tegen een drietal besluiten van 30 september 2011 strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes van respectievelijk € 1.200,00, € 2.400,00 en € 2.400,00 wegens evenzovele overtredingen van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet ongegrond verklaard.
    
    Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2013. Eisers gemachtigde is verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    Overwegingen
    
    1.	Artikel 11a van de Tabakswet luidt: 
    
    
      “(…)
      4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.
      (…)”
    
    
    Artikel 3 (oud) van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, 122; het Besluit) luidde tot 6 juli 2011:
    
    
      1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
      a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel;
      (…)
    
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit, zoals dat op 6 juli 2011 is gewijzigd  (Stb. 2011, 337) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.
    
    Artikel 3 van het Besluit luidt:
    
    
      “1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
      a. horeca-inrichtingen;
      (…)
      2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2.
      (…)”
    
    
    Gelet op artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet kan de minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens onder meer artikel 11 en 11a van de Tabakswet. 
    
    In de bijlage bedoeld in artikel 11b, tweede lid, en artikel 12c van de Tabakswet was tot 31 augustus 2011 (artikel III van het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, Stb. 2011, 337) het volgende bepaald omtrent overtredingen behorende tot categorie C, waartoe overtreding van artikel 11a, eerste en vierde lid, van de tabakswet worden gerekend: 
    
    “Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een boete van € 300. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 600, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1200, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 2400 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden.”
    
    2.1.	Op 5 november 2010 omstreeks 18:50 uur, op 11 februari 2011, omstreeks 21:00 uur en op 11 maart 2011, omstreeks 22:15 uur is de horeca-inrichting genaamd “De Ouwe Tap” gevestigd aan de Van Nesstraat 1A in Alphen aan den Rijn bezocht door toezichthouders van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder-opsporingsambtenaren. Blijkens de stukken is tijdens die drie controles geconstateerd dat door klanten werd gerookt in de horeca-inrichting en dat geen maatregelen werden getroffen om het roken tegen te gaan. De minister heeft eiser als de overtreder aangemerkt. 
    
    2.2.	In bezwaar heeft de vennootschap er op gewezen dat de drank- en horecavergunning uitgaat van een te groot vloeroppervlakte, te weten 94 m2, maar dat de vloeroppervlakte minder dan 70 m2 bedraagt, omdat eiser een schot in zijn café heeft geplaatst. Voorts heeft eiser er op gewezen dat hij reeds in april 2011 heeft verzocht om aanpassing van de drank- en horecavergunning. Op 12 december 2012 heeft eiser de vergunning die is afgegeven op 2 december 2011 overgelegd. In de vergunning is een oppervlakte van 68 m2 vermeld. Voorts heeft eiser gesteld dat er door een van de controleambtenaren van NVWA – de heer Schultz – bij de eerste controle toezeggingen zouden zijn gedaan over het achterwege laten van nadere controles. 
    
    2.3.	De minister heeft bij het bestreden besluit overwogen dat hij sinds december 2010 al rekening houdt met de versoepeling van het rookverbod, zoals dat met de wijziging van het Besluit per 6 juli 2011 in werking is getreden. Maatstaf voor uitzondering op de verplichting een rookverbod in te stellen is dat de zelfstandige zonder personeel een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2. Omdat de zojuist bedoelde vergunning ten tijde van de controles uitging van 94 m2 is de minister van oordeel dat de vennootschap ten tijde van de controles geen aanspraak kon maken op de uitzondering van de plicht een rookverbod te handhaven. Dat inmiddels een vergunning is verleend voor een oppervlakte van 68 m2 doet daar niet af, omdat feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de inspecties niets af kunnen doen aan de constateringen tijdens de inspecties. De minister heeft in dit verband geoordeeld dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van de inspecties een schot in zijn café had geplaatst nu de processen-verbaal van de controleambtenaren van NVWA daar geen melding van maken. Evenmin is de minister gebleken dat er door een van de controleambtenaren van NVWA toezeggingen zouden zijn gedaan over het achterwege laten van nadere controles. 
    
    3. 	In beroep heeft de vennootschap gesteld dat de horeca-inrichting op 22 september 2010 is verbouwd, waardoor de oppervlakte daarvan kleiner is geworden dan 70 m2. Eiser heeft in dit verband een verklaring van de aannemer van 6 maart 2012 overgelegd, waarin de aannemer heeft verklaard dat de opdracht tot verbouwing van het café, opdat de oppervlakte daarvan minder dan 70 m2 zou worden, is uitgevoerd op 22 september 2010. De bijgevoegde factuur voor de werkzaamheden is gedateerd op 24 september 2010. Met een beroep op twee arresten van de Hoge Raad van 20 december 2011 (LJN BT6433 en LJN BT6435) betoogt eiser dat de daadwerkelijke oppervlakte maatgevend is en dat eiser slechts aannemelijk hoeft te maken dat de oppervlakte daadwerkelijk kleiner is dan 70 m2. De in de vergunning vermelde oppervlakte behelst aldus slechts een weerlegbaar rechtsvermoeden. Voorts stelt eiser dat hij in december 2010 een aanvraag heeft gedaan bij de gemeente voor aanpassing van de drank- en horecawetvergunning. Eiser heeft voorts het beroep op het vertrouwensbeginsel herhaald. Eiser geeft in dit verband aan de betrokken controleambtenaar van NVWA – de heer Schultz – als getuige te willen oproepen. Volgens hem heeft de minister ten onrechte nagelaten om in bezwaar bij de betrokken ambtenaar navraag te doen. Ten slotte betoogt eiser dat de boetes die tegelijk zijn opgelegd zouden moeten worden gematigd.
    
    4.	De rechtbank komt tot de volgende beoordeling ter zake van de vraag of sprake is van drie beboetbare overtredingen. 
    
    4.1.	Voorop moet worden gesteld dat uit de processen-verbaal volgt dat ten tijde van de controles op 5 november 2010, 11 februari 2011 en 11 maart 2011 werd gerookt in de  horeca-inrichting van eiser, terwijl er tijdens die controles klanten aanwezig waren. Daaruit volgt dat eiser artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel 3, eerste lid (oud), van het Besluit niet heeft nageleefd, tenzij sprake is van een vrijstelling van het instellen van een rookverbod.
    
    4.2.	In zijn arrest van 20 december 2011 (LJN BT6433) heeft de Hoge Raad ambtshalve onder meer het volgende geoordeeld: 
    
    
      “2.5. Ingevolge art. 1, tweede lid, Sr worden in geval van verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de huidige betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend. 
      Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving – in voor de verdachte gunstige zin – is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. 
    
    
    2.6. Uit de hiervoor weergegeven nota van toelichting volgt dat de wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten wat betreft een zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens art. 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, berust op een gewijzigd inzicht van de regelgever omtrent het uitgangspunt van het Besluit dat degene die het beheer heeft over een horeca-inrichting verplicht is daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Op grond daarvan moet worden aangenomen dat voor zover het gaat om de hier bedoelde zelfstandige zonder personeel sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van – kort gezegd – het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod, ook als dat feit vóór de wijziging van het Besluit is begaan. 
    
    2.7. Dat betekent dat indien de stelling van de verdachte in hoger beroep dat het vloeroppervlak van de in de bewezenverklaring bedoelde horeca-inrichting 65 m2 bedraagt, aannemelijk is, de in bewezenverklaring omschreven gedraging niet langer kan worden gekwalificeerd als overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 11a van de Tabakswet.”
    
    Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van dezelfde datum (LJN BT6435), dat gelijke overwegingen bevat, kan aan de conclusie van de advocaat-generaal Machielse bij dit arrest worden ontleend dat de verdachte in die zaak in hoger beroep had verklaard dat de inrichting 65 m2 bedroeg, dat eerder ter zitting bij de rechtbank was verklaard dat het ging om 62 m2 en dat daarbij blijkbaar geen drank- en horecavergunning is overgelegd waaruit de oppervlakte blijkt. 
    
    4.3.	Het beleid van de minister om vanaf december 2010 niet artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet te handhaven ten aanzien van (zeer) kleine (buurt)cafés die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel, waarbij wordt aangesloten bij de maatstaf als neergelegd in het eerst op 6 juli 2011 gewijzigde Besluit, is in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen omtrent toepassing van de voor de verdachte meest gunstige (uitzonderingen op de) delictsomschrijving. De inrichting komt derhalve zowel op grond van het beleid van de minister als op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuurswet (Awb) een beroep toe op artikel 3, tweede lid, van het Besluit. 
    
    4.4.	Uit een oogpunt van handhaafbaarheid heeft de regelgever, zonder in strijd te komen met enige rechtsregel, als uitgangspunt kunnen nemen dat de horecaonderneming om voor de ontheffing van de plicht een rookverbod in te stellen in aanmerking te komen een enkele horecalokaliteit exploiteert die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2. Daarmee is echter niet gegeven dat in een situatie waarin de betrokkene achteraf aannemelijk maakt dat bedoelde vergunning uitgaat van een onjuiste maatvoering materieel sprake is van een overtreding van artikel 11[a], vierde lid, van de Tabakswet. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad, in samenhang met de conclusie bij het arrest bekend onder LJN BT6433, kan de betrokkene ook op andere wijze aannemelijk maken dat de inrichting een vloeroppervlak heeft van minder dan 70 m2, zodat de oppervlaktevermelding in de drank- en horecavergunning – zoals van de zijde van de minister ter zitting in deze zaak ook is betoogd – een weerlegbaar bewijsvermoeden behelst (vgl. CBb 11 september 2012, LJN BX8157, onder 4.2.4, tweede gedeelte). 
    
    4.5.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat de horeca-inrichting reeds ten tijde van de drie controles was voorzien van een schot met gipsplaten. De voorzieningenrechter acht in dit verband de overgelegde verklaring van de aannemer die de werkzaamheden heeft uitgevoerd niet geloofwaardig. Op 22 september 2010 was nog niet enig voornemen van de minister bekend om vrijstelling te verlenen van de verplichting tot het hanteren van een rookverbod door zelfstandigen zonder personeel met een horeca-inrichting met een oppervlakte van minder dan 70 m2. Eerst met de brief van de minister van 3 november 2010 (Kamerstukken 2010-2011 22 894, nr. 289) is daar immers concreet zicht op gekomen. De rechtbank vermag daarom niet in te zien waarom eiser met het oog op het verkleinen van zijn café tot een oppervlakte van minder dan 70 m2, opdracht zou hebben gegeven op een tijdstip voor 3 november 2010. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting onder meer gesteld dat voornemens tot die vrijstelling reeds voor de opdracht tot de verkleining van zijn café in de media circuleerden, doch de rechtbank heeft hiervoor geen aanknopingspunten kunnen vinden. Nu niet duidelijk is wanneer het schot is aangebracht, eiser daarover in deze procedure tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, en in de drie processen-verbaal geen melding van enig schot wordt gemaakt, en eerst op 2 december 2011 een gewijzigde drank- en horecavergunning is afgegeven voor een oppervlakte van 68 m2, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat de oppervlakte van de horeca-inrichting van eiser ten tijde in geding minder dan 70 m2 bedroeg.
    
    4.6.	Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam is komen vast te staan dat eiser ten tijde van de drie controles artikel 11a, [vierde] lid, van de Tabakswet niet heeft nageleefd. Gelet hierop was de minister in beginsel bevoegd eiser drie bestuurlijke boetes op te leggen.
    
    5.	Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Gelet op hetgeen in het eerste proces-verbaal is vermeld, is bij gelegenheid van de inspectie van 5 november 2010 op enig moment aan eiser de cautie verstrekt en is hem een boeterapport aangezegd. Gelet hierop en op de omstandigheid dat uit de stukken niets daarover blijkt acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de heer Schultz eiser de toezegging heeft gedaan dat geen controles meer zouden plaatshebben bij het café van eiser en was de minister niet gehouden om nader onderzoek te verrichten naar de stellingen van eiser dienaangaande.
    
    6.	De minister heeft de boetes vastgesteld aan de hand van de oude – gunstige – tarieven. Tussen het onherroepelijk worden van een blijkens de stukken eerder genomen boetebesluit van 15 mei 2009 en de onderhavige overtredingen waren nog geen vijf jaar verstreken, terwijl blijkens de stukken voorts eerder een tweede boete naar een recidivetarief van € 600,00 is opgelegd. De minister was daarom bevoegd voor de overtreding op 5 november 2010 een bestuurlijke boete op te leggen naar het tarief dat gold voor een derde overtreding binnen vijf jaar nadat de eerste boete onherroepelijk is geworden, derhalve € 1.200,00. De overtredingen van 11 februari 2011 en 11 maart 2011 gelden als vierde en vijfde overtreding binnen voornoemde vijf jaar, zodat daarop het destijds van toepassing zijnde maximumtarief van € 2.400,00 van toepassing is. 
    
    7.	Gronden voor matiging van het gefixeerde boetebedrag op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn de rechtbank niet gebleken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever bij de vaststelling van de tarieven een afweging heeft gemaakt omtrent de evenredigheid van de boetetarieven en dat de boete relatief gering is en de overtreding heeft plaatsgevonden binnen de risicosfeer van de normale bedrijfsvoering, zodat slechts in uitzonderlijke omstandigheden – welke niet zijn gebleken – aanleiding zal bestaan voor matiging van het boetebedrag. Juist omdat eiser is blijven volharden in het niet handhaven van een rookverbod dient een afschrikwekkende werking uit te gaan van boeteoplegging, zodat ook in dat verband het totaal aan thans opgelegde boetes niet als een onevenredige bestraffing kan worden aangemerkt. 
    
    8.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep ongegrond.
    
    9.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
     
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2013.
    
    
    griffier	rechter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.