ECLI:NL:GHSHE:2006:AX3009, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2006, C200400613/RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BW 7:610
        Arbeidsovereenkomst? In 1979 arbeidsovereenkomst met familie BVtje als wg;  nadien 4 van de 40 aandelen verworven. Dat verandert de aard van de relatie nog niet. Verder geen feiten gesteld die conclusie dragen dat de relatie gewijzigd is. Ook (later) standpunt GAK dat geen sprake is van gezagsverhouding wijzigt verhouding pp niet.

typ. JP/NJ
      rolnr. C0400613/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 21 februari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap INSTALLATIEBEDRIJF [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van  13 februari 2004,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. T.P.M. Kouwenaar,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de recht-bank Roermond, sector kanton locatie Venlo gewezen vonnissen van 
      17 april 2002 en 19 november 2003 tussen appellante  - [X. B.V.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.]-  als eiser.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 81784/CV/01-1745) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voor-melde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X. B.V.] grieven aange-voerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Y.].
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven be-stre---den en producties overgelegd.
      [X. B.V.] heeft onder overlegging van één productie een akte genomen.
    
    
    [Y.] heeft een antwoordakte genomen.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memo-rie.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen het vonnis van 17 april 2002 zijn geen grieven gericht, zodat het appel, voor zover gericht tegen dat von--nis, niet ontvankelijk verklaard moet worden.
    
    4.2. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
    
    
      4.2.1. [X. B.V.] drijft een installatiebedrijf. 
      Tot 1980 waren de aandelen in handen van [vader F.] (en [Z.]). Vanaf 1980 participeert een zestal familiele-den. [Y.] houdt aanvankelijk drie, vanaf begin 1984     vier van de veertig aandelen. 
      Na het overlijden van [vader F.] in 1995 is de situatie wat betreft aandelen als volgt. 
      Aandeelhouders zijn de niet in het bedrijf werkzame moeder [A.], 40,625% en zoon [B.] 9,375% en de in het bedrijf werkzame [C.], [D.], [E.], [Y.], met elk 12,5 %. De 2 bestuurders van [X. B.V.], [C.] en [D.], hebben bovendien priori-teits-aandelen.
      In het bedrijf werken voorts enkele niet aandeelhouders (deels familie).
    
    
    
      4.2.2. [Y.] heeft, vanaf enig tijdstip gelegen voor 1980, gewerkt in het installatiebedrijf van [X. B.V.], met onderbrekingen van 1 februari 1982 tot 8 november 1982 en van 1 februari 1984 tot 20 augustus 1984 (prod. 3 mva) of daaromtrent. 
      Hij ontving daarvoor maandelijks een bedrag van (in 2001) fl. 6.165,-- bruto excl. 8 % vakantiegeld en een zegelspaarpremie ad fl. 675,68 netto. 
    
    
    4.2.3. Het GAK heeft na onderzoek in 1988 beslist dat [F.], [D.], [E.] en [Y.] niet meer ver-plicht verzekerd zijn voor de sociale werknemersverze-ke-ringen omdat zij, gelet op hun aandelenbezit en de daar-mee samenhangende positie in de algemene vergadering van aan-deelhouders, niet geacht kunnen worden onder ge-zagsver-hou-ding te werken, zodat die verplichte verzekering per 1 januari 1989 beëindigd wordt. 
    
    4.2.4. Sedertdien zijn genoemde personen voor arbeidsonge-schiktheid verzekerd bij Centraal Beheer. De premie daar-voor wordt door [X. B.V.] betaald en verrekend met de maan---delijks aan de onder 4.2.3 genoemde personen betaalde bedragen (welke in verband met deze premiebetaling ver-hoogd zijn).
    
    4.2.5. Tot en met januari 2001 nam [Y.] deel aan een spaarloonregeling en tot 27 juli 2001 aan het Vakantie-fonds voor de Metaalnijverheid. 
    
    4.2.6. In december 2000 is frictie tussen [Y.] en andere aandeelhouders tot uiting gekomen.
    
    
      4.2.7. [Y.] heeft zich op 27 december 2000 (of op 2 januari 2001) ziek gemeld. [X. B.V.] heeft dit doorge-geven aan Centraal Beheer en heeft formulieren terzake de ziekmelding doorgestuurd aan [Y.].
      [Y.] heeft de formulieren geretourneerd maar geen toestemming gegeven voor het opvragen van medische gege-vens. Nadat over die formulieren en de invulling is gecom-municeerd is de ziekmelding in februari 2001 in behande-ling genomen.
    
    
    4.2.8. Centraal Beheer/Achmea heeft [Y.] bij brief van 17 mei 2001 medegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheid  is gesteld op 80-100%, en dat [Y.] per 26 januari 2001 een uitkering krijgt van 100%. De brief houdt voorts in dat op 17 mei 2001 door de echtgenote van [Y.] aan Centraal Beheer is medegedeeld dat de rechter nog moet be-slissen wie de begunstigde van de uitkering zal zijn en dat de uitkering betaalbaar zal worden gesteld op het mo-ment dat de rechter hierover uitspraak heeft gedaan.
    
    4.2.9. [X. B.V.] heeft [Y.] vanaf 2 februari 2001 niet meer betaald.
    
    
      4.2.10. Een brief van [X. B.V.] aan [Y.] d.d. 
      28 februari 2001 (prod. 9 bij pleitnota [Y.] eerste aanleg) houdt onder meer in: 
      “Al jaren bestaan er grote problemen met u als werknemer…. 
      Verder maak ik van de gelegenheid gebruik u erop te wijzen dat u verplicht bent zich aan de voorschriften van de ver-zekering en de werkgever te houden in het kader van de arbeidsongeschiktheid… Houdt u zich namelijk niet aan de voorschriften dan wordt u geacht niet ziek te zijn en hebt u derhalve geen recht op een uitkering en ook geen recht op loon…… is besloten een raadsman in te schakelen teneinde eerst de kwestie van de beëindiging van de arbeidsrelatie van u met Installatiebedrijf [X. B.V.] te regelen.”
    
    
    4.2.11. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding d.d. 22 mei 2001 op de vordering tot loondoorbetaling con-form art. 7:629 BW vooralsnog geoordeeld dat sprake is van een dienstverband en [X. B.V.] veroordeeld aan [Y.] te betalen 70% van het salaris over de periode februari tot en met mei 2001 ad fl. 17.262,-- bruto (met hiermee overeenstemmende zegelspaarpremie) en fl. 2.500,-- wette-lijke verhoging, met veroordeling van [X. B.V.] in de proceskosten.
    
    4.2.12. [X. B.V.] heeft [Y.] bij brief van 29 juni 2001 (bijlage 2 bij prod. 4 cve), derhalve na het uit-breng-en van de inleidende dagvaarding in deze zaak, aange-kondigd over februari tot en met mei 2001 € 10.329,85 netto te zullen betalen (€ 1.936,99 voor februari, 3 x    € 2.797,62 voor maart, april en mei netto en inclusief  va-kantiezegels en VGZ correctie en met verrekening van een over januari betaald bedrag ad € 468,44) vermeerderd met 8% rente, met € 2.500,-- verhoging en met de proceskosten van het kort geding ad € 1.257,92. 
    
    4.3.1. [Y.] vordert loondoorbetaling ex art. 7:629 BW met wettelijke verhoging van 50 % over februari, maart en april 2001 en 40% over mei 2001 en met loontermijnen en zegelspaarpremie de kosten waartoe [X. B.V.] is veroor-deeld in kort geding en wettelijke rente over al deze bedragen.
    
    
      4.3.2. [X. B.V.] heeft de arbeidsovereenkomst ontkend, in het bijzonder omdat geen sprake was van een gezagsver-houding. 
      [X. B.V.] voert voorts aan dat deze procedure onnodig wordt gevoerd, omdat [Y.], indien hij aanstonds aan zijn verplichtingen uit de verzekering met Centraal Beheer had voldaan, reeds in februari 2000 een uitkering zou heb-ben ont-vangen. 
    
    
    
      4.3.3. Nadat pogingen tot een minnelijke regeling van zo-wel deze zaak als de aandelenoverdracht zijn gestrand  heeft de kantonrechter in het vonnis van 19 november 2003 - kort gezegd - het volgende overwogen:
      uit de stellingen van partijen blijkt dat de bij het in-stal-latiebedrijf werkzame aandeelhouders tot 1 januari 1989 als werknemer op de loonlijst stonden, zodat aange-nomen moet worden dat in elk geval tot 1 januari 1989 tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. 
      Het standpunt van het GAK leidt niet tot wijziging van de aard van de bestaande overeenkomst en van een wijziging door partijen blijkt niet. 
      De kantonrechter heeft overwogen dat toepasselijkheid van een CAO niet aannemelijk is, onder meer omdat [Y.]’ honorering deels is gebaseerd op zijn positie als aan-deelhouder. 
      Voor wat betreft de vordering tot loondoorbetaling over-weegt de kantonrechter dat redelijkheid en billijkheid leiden tot de conclusie dat, waar [X. B.V.] de kosten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [Y.] draagt, de uitkering door Centraal Beheer moet worden begrepen als “geldelijke uitkering” bedoeld in art. 7:629 lid 5 BW.  
      De kantonrechter heeft de (loon) vordering van [Y.] toegewezen met dien verstande dat 
      A. indien Centraal Beheer aan [Y.] uitkeert, deze dit aan [X. B.V.] moet melden en dat [X. B.V.] dan van haar verplichting tot loondoorbetaling ex art. 7:629 BW ontslagen is (omdat de Centraal Beheer uitkering hoger is) of 
      B. indien Centraal Beheer aan [X. B.V.] uitkeert, deze de ontvangen uitkering aan [Y.] dient te betalen (onder aftrek van hetgeen reeds door [X. B.V.] be-taald is). 
      De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging en de rente beperkt tot de bedragen die bij het onder 4.1.11 genoemde kort geding vonnis ter zake waren toegewezen en heeft ten slotte de proceskosten gecompenseerd.
    
    
    4.4.1. [X. B.V.] bestrijdt met de grieven het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een arbeidsover-eenkomst bestond. Het hof verenigt zich echter met dit oordeel van de kantonrechter op grond van het volgende.
    
    
      4.4.2. [X. B.V.] heeft in haar akte in hoger beroep zelf aangegeven dat [Y.] eerst vanaf 31 december 1980 aan-deelhouder was. [Y.] was voordien echter – naar tus-sen partijen niet in geding is - al werkzaam in het bedrijf. Dat de relatie tus-sen partijen in die tijd was aan te merken als arbeids-over-eenkomst is niet betwist.
      Dat de arbeidsovereenkomst in 1983 was aan te merken als arbeidsovereenkomst vindt bevestiging in het - niet be-twis-te - ontslagbewijs d.d. 27-12-1983 (prod. 3 mva) waar-in [Y.] wordt aangeduid als werknemer en [X. B.V.] zichzelf aanduidt als werkgever. 
      [X. B.V.] heeft dat in wezen ook niet betwist. Zij stelt echter dat de situatie bij [Y.]’ “indiensttreding” (eigen formulering door [X. B.V.] bij akte in hb) op 20 april 1984 anders was dan in 1979 en in 1982, omdat [F.] in 1984 4 aandelen heeft (dit tijdstip wordt door [Y.] in zijn antwoordakte betwist, maar het hof gaat in het navolgende veronderstellenderwijs uit van de juist-heid van het standpunt van [X. B.V.]). 
    
    
    
      4.4.3. Het hof verwerpt dit standpunt. Daargelaten dat al helemaal niet valt in te zien dat het verschil tussen 3 aandelen (in 1982) en 4 aandelen (in 1984) zonder meer moet leiden tot een andere aard van de verhouding tussen partijen is ook het feit dat [Y.] 4 van de veertig aandelen is gaan houden onvoldoende om de conclusie te dragen dat de relatie, in het bijzonder de gezagsverhou-ding, in 1984 wezenlijk anders is dan in de periode dat nog geen sprake was van enig aandelenbezit.  
      Daarbij merkt het hof op dat [X. B.V.] geen enkel ander feit heeft gesteld (bijvoorbeeld omtrent nieuw gemaakte afspraken en/of een gewijzigde feitelijke uitvoering van de relatie) waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de aard van de verhouding tussen partijen in 1984 een andere was dan in 1979. Integendeel stelt [X. B.V.] bij genoem-de akte dat de 4 meewerkende aandeelhouders “verder (gin-gen) op dezelfde voet als ze ooit begonnen waren… toen [vader F.] samen met [Z.] de baas was”. 
    
    
    
      4.4.4. Ook heeft [X. B.V.] geen feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat in 1988 of 1989 de relatie tussen partijen wezenlijk gewijzigd is.
      Het standpunt van een derde (GAK) brengt in die verhouding geen wijziging, evenmin als het feit dat partijen tegen dat standpunt geen bezwaar maken en extern handelen in overeenstemming met dat standpunt (door een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een ziektekostenverzekering af te sluiten).
    
    
    4.4.5. Ten overvloede overweegt het hof dat een nadere fei-telijke onderbouwing door [X. B.V.] van haar stand-punt temeer op haar weg had gelegen, nu de overgelegde producties ook voor de periode na 1988/1989 aanwijzingen bevatten van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (zoals de formulering van en de waarschuwing in de onder 4.2.10 aangehaalde brief). 
    
    4.4.6. Dat, zoals de kantonrechter vaststelt, de beloning van [Y.] mede is gebaseerd op zijn positie als aan-deel-houder doet daar niet aan af, nu de kantonrechter daar-mee kennelijk het oog heeft op de hoogte van het sala-ris en vaststelt dat de beloning mede is gerelateerd aan de fysieke arbeid. 
    
    4.4.7. Nu, naar hiervoor overwogen, [X. B.V.] geen (of onvoldoende) relevante feiten heeft gesteld zal het hof haar algemene bewijsaanbod passeren.
    
    
      4.5. De stelling van [X. B.V.] dat [Y.] de hele pro-cedure volkomen onnodig heeft gevoerd (zodat de wette-lijke verhoging moet worden afgewezen en [Y.] moet worden veroordeeld in de proceskosten) wordt verworpen. 
      Weliswaar moet een uitkering van Centraal Beheer in minde-ring worden gebracht op het door [X. B.V.] aan [Y.] te betalen bedrag, maar dat doet aan de primaire verplich-ting tot loondoorbetaling niet af.
      De onder 4.2.12 vermelde brief is pas verzonden nadat de in-leidende dagvaarding in deze procedure is uitgebracht en niet is gesteld of gebleken dat Centraal Beheer reeds voor-dien aan [Y.] heeft uitgekeerd.
      Dat die uitkering is vertraagd kan niet - zonder meer - aan [Y.] worden verweten: gelet op de gerezen onmin  is niet verwijtbaar dat [Y.] geen informatie aan Centraal Beheer heeft willen verstrekken via [X. B.V.].
      De mededeling van zijn echtgenote (namens hem) op 17 mei 2001 dat de rechter nog niet had beslist wie de begunstig-de van de verzekering was doet niet af aan het feit dat blijkens prod. 7E óók [X. B.V.] nog diende te tekenen voordat tot uitkering kon worden overgegaan zodat niet kan worden volge-houden dat de discussie over de begunstiging uitsluitend door toedoen van [Y.] of diens echtgenote is veroor-zaakt.
    
    
    4.6. Nu overigens geen grieven zijn aangevoerd moet het von-nis waarvan beroep worden bekrachtigd, met veroordeling van [X. B.V.] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart het hoger beroep, voor zover gericht tegen het vonnis van 17 april 2002, niet ontvankelijk;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X. B.V.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 241,-- aan ver-schot-ten en € 678,-- aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoer-baar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 februari 2006.
      griffier						rolraadsheer