ECLI:NL:RBARN:2011:BP9067, Rechtbank Arnhem, 09-03-2011, 199526
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze rechtbank heeft rechtsmacht op grond van artikel 2 lid 1 EEX-Verordening, aangezien Alblas in Nederland, meer in het bijzonder in het arrondissement van de rechtbank Arnhem, woonplaats heeft.
        Geesen heeft in haar dagvaarding verwezen naar het Nederlandse recht (namelijk naar artikel 6:74 BW en in het kader van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten naar het rapport Voorwerk II). Alblas heeft zich hier niet tegen verweerd. De rechtbank vat de proceshouding van de partijen op als een impliciete rechtskeuze voor het Nederlandse recht, zodat de vorderingen aan de hand van dat recht zullen worden beoordeeld.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 199526 / HA ZA 10-795
    
    Vonnis van 9 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht 
      [eiseres] GMBH,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.S. Wurfbain te Ede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 juli 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2011. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] heeft begin 2008 aan de Duitse bouwonderneming [..] [betrokkene] GmbH (hierna: [betrokkene]) de opdracht verstrekt tot het bouwen van een woning aan de [adres] te [woonplaats]. Onderdeel van deze opdracht was het aanleggen en installeren van de verwarming, de sanitaire voorzieningen, een warmtepomp en elektriciteit. [betrokkene] heeft dit onderdeel van de opdracht in onderaanneming uitbesteed aan [eiseres] voor een aanneemsom van € 80.300,00 exclusief omzetbelasting. [eiseres] is een Duitse onderneming die zich voornamelijk bezighoudt met het aanleggen en installeren van verwarmingen, ventilatie- en luchtsystemen, sanitaire voorzieningen en electriciteit.
    
    
    2.2.	Op enig moment in 2008 is de overeenkomst tussen [gedaagde] en [betrokkene] beëindigd. [gedaagde] heeft vervolgens met diverse onderaannemers, onder wie [eiseres], rechtstreeks gecontracteerd. Begin juni 2008 hebben [eiseres] (vertegenwoordigd door haar bedrijfsleider de heer [betrokkene 2], hierna: [betrokkene 2]) en [gedaagde] daarover mondeling afspraken gemaakt.
    
    
      2.3.	[eiseres] heeft de volgende facturen aan [gedaagde] verzonden:
      a. een factuur met nummer 80808 van 31 juli 2008 ten bedrage van € 1.386,95 inclusief btw;
      b. een factuur met nummer 101183 van 18 augustus 2008 ten bedrage van € 29.704,37 (volgens [eiseres]), althans € 29.750,00 (volgens [gedaagde]) inclusief btw, welke factuur door [gedaagde] is voldaan;
      c. een factuur met nummer 101193 van 22 augustus 2008 ten bedrage van € 29.795,64 inclusief btw;
      d. een factuur met nummer 81388 van 24 november 2008 van € 31.918,93 inclusief btw.
    
    
    
      2.4.	Bij brief van 13 november 2008 heeft [gedaagde] aan [eiseres] geschreven:
      “Wij hebben uw betalingsoverzicht in goede orde ontvangen. Wij schorten onze betalingsverplichting op totdat er door u deugdelijk en conform de gemaakte afspraak is geleverd. In juni 2008 hebben wij met elkaar afgesproken dat wij voor de door u toen al opgestarte werkzaamheden een totaalbedrag van € 51.300,- inclusief BTW zouden betalen indien het gehele aangenomen werk (in onderaanneming) door u zou worden afgerond. Met de chef van de elektroafdeling van uw bedrijf hebben wij een aantal geconstateerde problemen c.q. actiepunten besproken. Deze treft u aan op de bijlage die ik hierbij meestuur. Wij willen u nog in de gelegenheid stellen om de werkzaamheden op korte termijn af te ronden, waarna wij kunnen overgaan tot finale afrekening. Wij verzoeken u deze werkzaamheden op 24 november 2008 te starten en genoemde punten af te werken en deze op te leveren op 29 november 2008.
      Wij verwachten uw schriftelijke reactie uiterlijk vòòr 21 november 2008.
      Indien u de werkzaamheden niet afrondt achten wij ons vrij deze te laten uitvoeren door een door ons nader aan te wijzen installateur. De kosten daarvan zullen alsdan voor uw rekening worden gebracht.”
    
    
    2.5.	Bij brief van 26 november 2008 heeft [gedaagde] aan [eiseres] geschreven:
    
    
      “Wij hebben tot op heden geen enkele schriftelijke reactie van u ontvangen op onze brief van 17 november 2008 (bijlage). Tevens hebben wij u in deze brief verzocht uw werkzaamheden te hervatten op 24 november 2008 en verzocht om oplevering van de installatie op 28 november 2008, ook hier hebben wij geen reactie op ontvangen.
      Hierdoor bent u thans in verzuim en wij achten ons vrij de afronding van de werkzaamheden te laten uitvoeren door een door ons nader aan te wijzen installateur. De kosten daarvan zullen alsdan voor uw rekening worden gebracht.”
    
    
    2.6.	Bij faxbericht van 11 december 2008 heeft [eiseres] aan [gedaagde] geschreven:
    
    
      “wir haben Ihr Schreiben vom 26.11.2008 am. 3.12.2008 erhalten.
      Wir weisen darauf hin, dass wir Ihnen keine Freigabe für die Fertigstellung unserer Gewerke durch eine andere Fachfirma für Ihr Bauvorhaben [adres] in [woonplaats], Niederlande, erteilen.
      Wir haben unsere Arbeiten, wie in der Email vom 26.10.2008 mitgeteilt, eingestellt, da Sie u.a. unserer Zahlungsafforderung in Höhe von 29.795,64€ gem. Abschlag Nr. 101193 nicht nachgekommen sind. Der Abschlag is bis dato noch nicht von Ihnen beglichen worden. (…)
      Sobald wir von Ihnen einen Zahlungseingang verbuchen können, werden wir die Arbeit wieder aufnehmen und die noch ausstehenden Arbeiten zu Ihrer Zufriedenheit fertig stellen. (…)”
    
    
    2.7.	Bij brief van 15 december 2008 heeft [gedaagde] aan [eiseres] geschreven:
    
    
      “(…) In onze brief van 26 november 2008 (…) hebben wij uw verzuim geconstateerd en u medegedeeld dat wij de afronding van uw werkzaamheden laten uitvoeren door een door ons aangewezen installateur. De kosten hiervan zullen voor uw rekening zijn.
      Zoals wij u op 13 november hebben geschreven hebben wij met elkaar vastgesteld dat de aanneemsom voor de door u in onderaanneming aangenomen werkzaamheden € 51.300,- inclusief BTW zou bedragen. (…)
      Eerder ontvingen wij van u facturen van € 29.750,- (nummer 101183) en € 29.795, 64 (factuurnummer 101193).
      De eerste factuur is door ons voldaan. Op de bij deze brief gevoegde bijlage is dit bedrag van de overeengekomen aanneemsom afgetrokken.
      Terzake meerwerk en minderwerk resteert een creditbedrag van € 646,34. Voor de herstelwerkzaamheden moet rekening worden gehouden met een bedrag van € 20.700,- inclusief BTW (…). Per saldo resteert nog een bedrag van € 185,66 inclusief BTW, door ons te voldoen. Wij zullen dit restantbedrag op korte termijn aan u overmaken. 
      Nu u niet bereid bent om het werk af te ronden ondanks het feit dat wij u daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid hebben gesteld roepen wij de (gedeeltelijke) ontbinding van het restant van de overeenkomst in, dat wil zeggen dat gedeelte dat nog door u zou moeten worden verricht om uw verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming af te ronden.
      Na de afronding van de werkzaamheden en de oplevering daarvan zullen wij een eindafrekening opstellen.”
    
    
    2.8.	[gedaagde] heeft de facturen met nummers 80808, 101193 en 81388 niet aan [eiseres] betaald.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 69.071,10, vermeerderd met rente vanaf 24 maart 2010 en kosten, het nasalaris en de kosten van beslaglegging daaronder begrepen. Het gevorderde bedrag bestaat uit een hoofdsom van € 63.101,50 (namelijk het totaal van de hiervoor onder 2.8 genoemde facturen), de wettelijke rente tot 24 maart 2010 en de buitengerechtelijke kosten. 
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Deze rechtbank heeft rechtsmacht op grond van artikel 2 lid 1 EEX-Verordening, aangezien [gedaagde] in Nederland, meer in het bijzonder in het arrondissement van de rechtbank Arnhem, woonplaats heeft.
    
    
    4.2.	[eiseres] heeft in haar dagvaarding verwezen naar het Nederlandse recht (namelijk naar artikel 6:74 BW en in het kader van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten naar het rapport Voorwerk II). [gedaagde] heeft zich hier niet tegen verweerd. De rechtbank vat de proceshouding van de partijen op als een impliciete rechtskeuze voor het Nederlandse recht, zodat de vorderingen aan de hand van dat recht zullen worden beoordeeld.
    
    4.3.	Tussen de partijen bestaan verschillende punten van geschil, die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld.
    
    
      aanneemsom inclusief of exclusief BTW?
      4.4.	[eiseres] heeft gesteld met [gedaagde] te zijn overeengekomen dat zij in opdracht van [gedaagde] voor een bedrag van € 51.300,00 exclusief BTW de werkzaamheden zou afronden die zij aanvankelijk in onderaanneming voor [betrokkene] zou verrichten. Zij heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat zij de opgedragen werkzaamheden aanvankelijk voor een aanneemsom van € 80.300,00 exclusief BTW in onderaanneming voor [betrokkene] zou verrichten, dat [gedaagde] op dit bedrag reeds € 29.000,00 exclusief BTW had betaald aan [betrokkene], welk bedrag aan [eiseres] was doorbetaald, en dat dus van de aanneemsom resteerde een bedrag van € 51.300,00 exclusief BTW. Namens [eiseres] is ter comparitie verklaard dat er in juni 2008 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 2], de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), de voormalige bouwcoördinator van [betrokkene], en [gedaagde] over de voortzetting van de werkzaamheden direct in opdracht van [gedaagde]. Volgens [betrokkene 2] is toen afgesproken dat [eiseres] het werk af zou maken voor hetzelfde bedrag als waarvoor zij het voor [betrokkene] zou doen, welk bedrag was vastgelegd in een document van 28 mei 2008 van [eiseres] aan [betrokkene] (overgelegd als productie 1 bij dagvaarding). [betrokkene 2] heeft verklaard dat document ook aan [gedaagde] te hebben gefaxt. Het was voor [betrokkene 2] vanzelfsprekend dat dat bedrag exclusief omzetbelasting zou zijn, aangezien het dat voor [betrokkene] immers ook was. [betrokkene 2] meende niet dat bij dat gesprek de omzetbelasting expliciet is besproken. Verder is er door [eiseres] tijdens de comparitie op gewezen dat de eerste rekening (nr. 101183) zonder protest is betaald, terwijl daarop ook omzetbelasting is bijgeheven.
    
    
    4.5.	[gedaagde] heeft hierover ter comparitie verklaard dat hij op het bewuste gesprek aan [betrokkene 2] heeft gevraagd of het bedrag van € 51.300,00 inclusief of exclusief BTW zou zijn, en dat [betrokkene 2] daarop heeft geantwoord: “inclusief BTW”. 
    
    4.6.	Nu [gedaagde] daarmee de stellingen van [eiseres] gemotiveerd heeft betwist, zal aan [eiseres] bewijs worden opgedragen van haar stelling dat zij met [gedaagde] een aanneemsom van € 51.300,00 exclusief btw is overeengekomen. De bewijslast van deze stelling rust immers ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op haar. 
    
    
      meerwerk
      4.7.	[eiseres] stelt op de bespreking van begin juni 2008 van [gedaagde] tevens opdracht te hebben gekregen tot het verrichten van meerwerk voor de bedragen die zij al eerder aan [betrokkene] had geoffreerd. Dat betrof het leveren en aanleggen van extra en duurdere sanitaire voorzieningen, een inbouwstofzuiger, extra aardleidingen en extra electriciteitsonderdelen. Het totaal daarvan bedraagt volgens [eiseres] € 15.005,17 exclusief btw. Ook heeft zij opdracht gekregen voor het aanbrengen van vloerverwarming ad 
      € 10.660,03 exclusief btw. Verder stelt zij opdracht te hebben gekregen tot het verrichten van diverse sloopwerkzaamheden en boringen ten bedrage van € 1.165,50 exclusief btw. Dit laatste bedrag is bij factuur van 31 juli 2008 in rekening gebracht.
    
    
    4.8.	[gedaagde] heeft erkend dat hij meerwerk aan [eiseres] heeft opgedragen, maar hij heeft betwist dat dat de door [eiseres] gevorderde bedragen betrof. Volgens [gedaagde] is op de bespreking van begin juni 2008 afgesproken dat al het meerwerk zou worden verricht voor een bedrag van € 14.500,00, contant te betalen.
    
    4.9.	Op [eiseres] ligt de bewijslast van haar stelling dat zij dat meerwerk heeft aangenomen voor de reeds eerder door haar aan [betrokkene] geoffreerde bedragen. Dat bewijs zal aan haar worden opgedragen. 
    
    4.10.	[eiseres] heeft ter comparitie gesteld de opbouw van het meerwerk nader te willen toelichten. Aangezien de zaak, zoals hierna zal blijken, allereerst naar de rol zal worden verwezen voor nadere uitlating, zal zij daartoe bij haar akte de gelegenheid hebben.
    
    
      contante betalingen
      4.11.	[gedaagde] heeft verder gesteld dat hij het meerwerk reeds heeft betaald door contante betalingen van respectievelijk € 4.500,00 op 3 september 2008, € 3.200,00 op 3 september 2008, € 1.800,00 op 3 september 2008 en € 5.000,00 op 27 augustus 2008. Van deze betalingen heeft hij schriftelijke betalingsbewijzen overgelegd, ondertekend door [betrokkene 3], waarin telkens staat vermeld dat het bedrag is bestemd voor de firma [eiseres]. Wat betreft de boringen heeft [gedaagde] erkend dat hij aan [eiseres] een meerwerkopdracht heeft gegeven tot het trekken van een gasleiding naar de schuur, waarvoor ook boringen dienden te worden verricht. Dit meerwerk heeft hij echter door een betaling van € 1.500,00 contant betaald op 3 september 2008.
    
    
    4.12.	[eiseres] heeft niet gemotiveerd betwist dat [gedaagde] de genoemde bedragen contant aan [betrokkene 3] heeft betaald, onder de vermelding dat deze voor [eiseres] waren bestemd. Zij heeft echter gesteld die bedragen niet van [betrokkene 3] doorbetaald te hebben gekregen. Zij heeft ook betwist dat zij met [gedaagde] is overeengekomen dat er contant betaald zou worden. Verder heeft zij betwist dat [betrokkene 3] gevolmachtigd was om voor haar betalingen te ontvangen.
    
    4.13.	Aldus spitst dit geschilpunt zich toe op de vraag of [gedaagde] bevrijdend aan [betrokkene 3] heeft kunnen betalen. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat zijn vader [betrokkene 2] heeft opgebeld, die aan zijn vader heeft gezegd dat de contante betalingen aan [betrokkene 3] konden worden afgegeven. Die stelling is door [eiseres] betwist. Die stelling is van belang voor de vraag of sprake is geweest van een verklaring van de zijde van [eiseres] waardoor zij de schijn heeft gewekt dat zij [betrokkene 3] een toereikende volmacht had verleend om de contante betalingen voor haar te ontvangen (zie HR 15 september 1995, NJ 1996, 36). Aan [gedaagde] zal bewijs worden opgedragen van feiten en omstandigheden waardoor [eiseres] de schijn heeft gewekt dat zij [betrokkene 3] een toereikende volmacht had verleend om de contante betalingen voor haar te ontvangen.
    
    
      gebreken
      4.14.	[gedaagde] heeft ten slotte gesteld dat het door [eiseres] uitgevoerde werk gebrekkig en niet af is. 
    
    
    4.15.	[eiseres] heeft daarover bij dagvaarding gesteld dat zij het werk niet heeft afgemaakt aangezien [gedaagde] zijn facturen niet betaalde. Zij heeft zich beroepen op haar opschortingsrecht, welke opschorting zij bij brief van 11 december 2008 aan [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt onder verwijzing naar een email van 26 oktober 2008. Bij de comparitie heeft [betrokkene 2] echter verklaard dat het klopt dat er in oktober 2008 een bouwvergadering is geweest waarbij gebreken aan de elektrische installatie zijn geconstateerd. Ook is van de zijde van [eiseres] niet betwist dat bij de bouwvergadering is toegezegd dat [eiseres] dat zou oplossen. Evenmin is toen betwist dat bij die herstelwerkzaamheden beschadigingen aan het stucwerk zijn ontstaan. 
    
    4.16.	Als vaststaand moet dus worden aangenomen dat bij de bouwvergadering van oktober 2008 gebreken aan de electrische installatie zijn geconstateerd en dat [eiseres] toen heeft toegezegd dat te zullen oplossen. Op dat moment heeft [eiseres] zich dus niet op haar opschortingsrecht beroepen maar zich integendeel bereid verklaard herstelwerkzaamheden te verrichten. Bij die herstelwerkzaamheden zijn vervolgens weer beschadigingen aan het stucwerk ontstaan. [eiseres] heeft de stelling van [gedaagde] dat de herstelwerkzaamheden niet zijn afgerond evenmin gemotiveerd betwist. Onder die omstandigheden was [gedaagde] ingevolge artikel 6:262 BW gerechtigd zijn betalingen op te schorten, hetgeen hij bij brief van 13 november 2008 heeft medegedeeld aan [eiseres]. De nakoming ‘hokte’ immers het eerst bij [eiseres]. [eiseres] was niet bevoegd tot opschorting aangezien sprake was van schuldeisersverzuim aan haar kant (zie artikel 6:54 BW). Het enkele feit dat inmiddels ook [eiseres] zich, naar zij stelt maar [gedaagde] betwist, bij email van 26 oktober 2008 op een opschortingsrecht had beroepen, maakt dat dus niet anders (zie HR 11 januari 2008, NJ 2009, 342, waarin is beslist dat zelfs een door de wederpartij gedane buitengerechtelijke ontbinding niet aan een nadien kenbaar gemaakt beroep op een opschortingsrecht in de weg staat). Het beroep van [eiseres] op opschorting wordt dus verworpen.
    
    4.17.	Dat betekent dat [eiseres] gehouden was het werk te herstellen en deugdelijk af te maken. Aangezien [eiseres] niet aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl vast staat dat [gedaagde] bij brief van 13 november 2008 haar nog een termijn daarvoor heeft gegeven, moet dan ook worden geconcludeerd dat [eiseres] in verzuim verkeert. [gedaagde] heeft aan zijn stelling dat het werk gebrekkig en niet af is niet uitdrukkelijk een rechtsgevolg verbonden. Uit de brief van 15 december 2008 blijkt dat [gedaagde] in feite verrekent met de door hem te maken herstelkosten. Ook uit het als productie 11 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht blijkt dat [gedaagde] zich op verrekening met de door hem geleden schade (herstelkosten) beroept. Dat [eiseres] dat ook zo heeft opgevat, blijkt voorts uit de dagvaarding onder 12. Ook de rechtbank zal er daarom van uit gaan dat [gedaagde] een beroep op verrekening doet. 
    
    4.18.	Dat betekent dat de door [gedaagde] als gevolg van de tekortkoming geleden schade moet worden begroot. Hoewel [eiseres] bij dagvaarding heeft betwist dat er gebreken zijn en, zo die er zijn, dat die aan haar zijn te wijten, heeft zij bij de comparitie erkend dat sprake was van gebreken, maar verklaard dat de problemen deels zijn veroorzaakt door [betrokkene] en daarom niet voor haar rekening komen en dat de begrote herstelkosten naar haar mening te hoog zijn. Overigens heeft tijdens de comparitie niet de gelegenheid bestaan uitvoerig op de gebreken in te gaan. De rechtbank ziet daarin aanleiding de partijen nog de gelegenheid te geven hun standpunt daarover nader toe te lichten.
    
    4.19.	De partijen wordt verzocht zich bij hun akte tevens uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht ten aanzien van de gebreken, de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Aangezien de bewijsopdrachten omtrent de aanneemsom, het meerwerk en de betalingen los staan van de vraag welke gebreken er zijn, of die aan [eiseres] te wijten zijn en wat de herstelkosten daarvan zijn, komt het de rechtbank voor dat tezijnertijd in beginsel tegelijkertijd een deskundigenbericht (mocht dat nodig zijn) en getuigenverhoren zullen kunnen plaatsvinden.
    
    4.20.	Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 april 2011 voor het nemen van een akte door [  ] [eiseres] Gmbh over hetgeen is vermeld onder 4.10 en 4.18., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.