ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4858, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-02-2007, C200300496
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Juist is dat het concurrentiebeding niet een geografische beperking bevat zodat het beding in dat opzicht te ruim is, maar ook indien het hof het beding zou beperken zou de slotsom zijn dat wn door vanuit Nederland met de in België gevestigde relatie van de gefailleerde vennootschap samen te werken het concurrentiebeding heeft overtreden.
        Art. 7:650 BW ziet niet op een boete die is gesteld op overtreding van een concurrentiebeding (HR 3-4-2003, JAR 2003, 107).
        Ingevolge lid 6 van 7:650 mag bij schriftelijke overeenkomst van artt. 7:650 leden 3 en 5 BW worden afgeweken indien de werknemer meer verdient dan het minimumloon .

C0300496/RO
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 13 februari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 15 april 2003, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. PETER MARIA CHRISTIAAN BROUNS Q.Q.,
      wonende en kantoorhoudende te Roermond,
      in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y.] TOELEVERINGEN B.V.,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      op het hoger beroep tegen de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnissen van 10 juli 2002 en 26 maart 2003 tussen appellant – hierna 
      te noemen: [Y.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde – hierna te noemen: Brouns q.q. - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 81519 / CV EXPL 01-1707) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 26 maart 2002.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [Y.] twee grieven aangevoerd, die uiteenvallen in drie respectievelijk vier onderdelen. Hij heeft in de appeldagvaarding de vernietiging van de vonnissen waarvan beroep gevorderd en, opnieuw rechtdoende, Brouns q.q. niet-ontvankelijk te verklaren in zijn conventionele vordering, althans hem deze te ontzeggen en toe te wijzen hetgeen [Y.] in reconventie heeft gevorderd, met veroordeling van Brouns q.q. in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Brouns q.q. de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [Y.] Toeleveringen B.V. (hierna: de vennootschap) is bij vonnis van de rechtbank Roermond van 15 september 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Brouns tot curator. Tot de datum van het faillissement dreef de vennootschap (een familiebedrijf) een onderneming die zich toelegde op met name de productie en verkoop van boeken- kasten. [Y.] (neef van partij [Y.] en voormalig directeur van de failliet) bezat 75% van de aandelen in de vennootschap en de echtgenote van partij [Y.] (zij verzorgde de boekhouding van de vennootschap) bezat 25% van de aandelen.
    
    4.1.2. [Y.], geboren op [geboortejaar], is op verzoek van zijn broer (vader van [Y.]) met ingang van 1 januari 1998 voor de duur van 24 maanden bij de vennootschap in dienst getreden. Hij was onder meer (mede) verantwoordelijk voor de commerciële en financiële zaken. [Y.] heeft het dienstverband, na in juli/augustus 1999 wegens ziekte niet of minder te hebben gewerkt, kort voor het faillissement opgezegd.
    
    4.1.3. In de op 29 december 1997 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
    
    
      “Artikel 6
      EPJR (bedoeld wordt [Y.], hof) verbindt zich gedurende de loop van de dienstbetrekking voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zullen zijn, noch direct, noch indirect, en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening.
    
    
    
      Artikel 7
      EPJR erkent dat aan EPJR door de onderneming geheimhouding is opgelegd. Het is EPJR dan ook verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden, direct dan wel indirect, in welke vorm of welker voege dan ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheid betreffende het bedrijf van de onderneming of daarmee verband houdende. Het is EPJR verboden bescheiden of afschriften, van de onderneming afkomstig, in eigen bezit te houden, te vermenigvuldigen, dan wel zonder toestemming van de onderneming aan derden te tonen en/of ter hand te stellen. (...).
    
    
    
      Artikel 8
      Het is EPJR verboden binnen een tijdvak van 24 maanden na beëindiging van deze overeenkomst in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de onderneming te vestigen, te drijven mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct dan wel indirect of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard te hebben.
    
    
    
      Artikel 9
      Bij overtreding van een van de regels, zoals omschreven in de artikelen 6, 7 en/of 8 verbeurd EPJR ten behoeve van de onderneming een dadelijk opeisbare boete van  f. 1.000,-- (zegge duizend gulden) voor elke dag, dat EPJR in overtreding is.”
    
    
    4.1.4. De heer [Z.], wonende te [woonplaats], België, - hierna: [Z.] - is een zakelijke klant van de vennootschap geweest. Hij heeft begin 1999 de vennootschap benaderd in verband met de productie van boekenkasten voor de Japanse markt. De vennootschap heeft daartoe een nader ontwerp voor een boekenkast laten maken.
    
    4.1.5. Van 21 juni 1999 tot 9 juli 1999 heeft [Y.] [Z.] vergezeld op een zakenreis naar Japan.
    
    4.1.6. [Y.] had voor en tijdens het dienstverband een eigen besloten vennootschap, genaamd De Bedrijfsmolen B.V., welke naam bij notariële akte van 28 december 1999 is gewijzigd in “The International Bookcase Company B.V.”, hierna IBC. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister en de door [Y.] bij conclusie van dupliek verstrekte toelichting is [Z.] op 13 juli 1999 als medebestuurder – naast [Y.] – in functie getreden van IBC.
    
    
      4.2. Brouns q.q. heeft bij inleidende dagvaarding van 29 juni 2001 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo en - voor zover hier van belang – gevorderd voor recht te verklaren dat [Y.] jegens Brouns q.q. een toerekenbare tekortkoming heeft gepleegd daar hij de op hem rustende verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden en [Y.] te veroordelen tot betaling van NLG 138.000,-- wegens verbeurde boetes, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
      [Y.] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk in reconventie vernietiging van de bedingen 6, 7 en 8 van de arbeidsovereenkomst gevorderd op grond van art. 7:653 lid 2 BW, voor zover de rechter oordeelt dat art. 7:653 BW op voormelde bedingen van toepassing is.
      Bij tussenvonnis van 26 maart 2002 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast welke op 21 mei 2002 heeft plaatsgevonden. Daarvan is geen proces-verbaal opgemaakt. [Y.] heeft in verband met de comparitie bij akte twaalf producties overgelegd waarop Brouns q.q. bij akte heeft gereageerd. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 10 juli 2002 in conventie [Y.] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij op 16 augustus 1999 toestemming heeft gekregen van de vennootschap voor zijn samenwerking [Z.]. 
      Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat [Y.] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en voor recht verklaard dat [Y.] de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de artikelen 6 en 8 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden en jegens Brouns q.q. een toerekenbare tekortkoming heeft gepleegd met zijn veroordeling tot betaling aan Brouns q.q. van een boete van € 29.041,93 (64 dagen à ƒ 1.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 september 2000 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter de vordering in reconventie afgewezen en in conventie en reconventie de proceskosten tussen partijen gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, de getuigentaxen daaronder begrepen. 
    
    
    
      4.3. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter aan de hand van de redenering als neergelegd onder het kopje “Conclusie” op bladzijde 16 van het eindvonnis waarvan beroep ten onrechte voor recht heeft verklaard dat [Y.] de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de artikelen 6 en 8 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden op grond waarvan de kantonrechter [Y.] heeft veroordeeld tot betaling aan Brouns q.q. van een bedrag van € 29.041,93 vermeerderd met de wettelijke rente.
      [Y.] voert ter onderbouwing van de grief (uitsluitend) aan dat hij:
    
    
    
      toestemming had om met [Z.] de samenwerking aan te gaan;
      de activiteiten beperkt zijn gebleven tot de reis naar Japan waarvoor toestemming was gegeven zodat geen inbreuk heeft plaatsgevonden;
      [Y.] op géén moment soortgelijke activiteiten heeft ontplooid of willen ontplooien als de vennootschap, de vennootschap is immers een toeleveringsproductiebedrijf.
    
    
    
      Grief 2 richt zich tegen de afwijzing van de door [Y.] ingestelde vordering in voorwaardelijke reconventie. Ter toelichting voert [Y.] aan dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgeldigheid en strekking van de concurrentiebedingen als legitiem heeft aanvaard en ten onrechte (1) het beding niet in tijd heeft beperkt noch (2) heeft beperkt in geografische spreiding. 
      Voorts komt de grief op tegen de overweging dat “een verdere beoordeling van de rechtsgeldigheid niet meer aan de orde behoeft te komen, nu dit niet tot een hogere of lagere boete leidt.” Aldus heeft de kantonrechter (subgrief 3) ten onrechte art. 7:650 lid 3 BW niet ambtshalve toegepast. Daarin is bepaald dat in de overeenkomst waarbij boete is bedongen, de bestemming van de boete dient te worden vermeld waarbij de boete niet mag strekken tot persoonlijk voordeel van de werkgever of van degene aan wie de werkgever de bevoegdheid heeft verleend om aan werknemers een boete op te leggen, op straffe waarvan op grond van lid 6 van voormeld wetsartikel het boetebeding nietig is. 
      In subgrief 4 voert [Y.] aan dat de kantonrechter ten onrechte art. 7:650 lid 5 BW niet ambtshalve heeft toegepast, waarin is bepaald dat aan een werknemer binnen een week niet een hoger bedrag aan gezamenlijke boetes mag worden opgelegd dan zijn in geld vastgesteld loon voor een halve dag. Dit betekent dat de boete voor [Y.] niet meer mag bedragen dan € 67,50 per week.
    
    
    4.4. Brouns q.q. voert als verweer tegen de grieven onder meer aan dat vast staat dat [Y.] (in ieder geval) vanaf 13 juli 1999 met [Z.] heeft samengewerkt, terwijl daarvoor geen toestemming van de vennootschap was verkregen. [Y.] heeft [Z.] op 13 juli 1999 tot medebestuurder benoemd in zijn eigen vennootschap. Bovendien was [Y.] reeds in mei 1999 voornemens tezamen met [Z.] IBC op te richten. Voorts blijkt uit de fax van 10 september 1999, opgesteld op briefpapier van IBC, dat [Y.] de naam IBC reeds gebruikte vóór de datum van het faillissement van de vennootschap. [Y.] heeft dus meer activiteiten ontplooid dan de reis naar Japan. Brouns q.q. wijst er voorts op dat [Y.] geen grieven heeft gericht tegen de feiten en omstandigheden zoals door de kantonrechter weergegeven op de pagina’s 5 en 6 van het tussenvonnis van 10 juli 2002. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt dat de samenwerking tussen [Y.] en [Z.] zich niet heeft beperkt tot de reis naar Japan. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat sprake was van een structurele samenwerking tussen [Y.] en [Z.] die in ieder geval met ingang van 13 juli 1999 een verboden karakter droeg.
    
    4.5. Het hof zal grief 2 - onderverdeeld in vier subgrieven – als eerste behandelen daar deze de meest vergaande strekking heeft. 
    
    Subgrieven 1 en 2 : art. 7:653 lid 2 BW
    
    4.5.1. Het hof is van oordeel dat artikel 6 van de arbeidsovereenkomst ziet op verplichtingen van de werknemer ten tijde van de arbeidsovereenkomst. Artikel 6 is derhalve geen concurrentie-beding in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Kenmerkend voor het concurrentiebeding is dat deze de werknemer beperkt in zijn vrijheid om na het einde van het dienstverband op bepaalde wijze werkzaam te zijn. Dit betekent dat art. 7:653 lid 2 BW waarin is bepaald dat de rechter het beding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op grond van een belangenafweging tussen werkgever en werknemer waarbij de tijdsduur en/of geografische spreiding van het beding kan worden beperkt, niet van toepassing is. Voor beperking van de werking van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:653 lid 2 BW is derhalve geen grond.
    
    
      4.5.2. Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding waaraan slechts gelding toekomt in de periode vanaf het einde van het dienstverband (kort voor het faillissement) tot 15 september 1999, de datum van het faillissement. Voor de beoordeling van deze zaak is slechts de periode vanaf datum einde dienstverband tot faillissementsdatum van belang nu de vordering tot die periode beperkt is gebleven. 
      Juist is dat het concurrentiebeding niet een geografische beperking bevat zodat het beding in dat opzicht te ruim is, doch ook indien het hof het beding zou beperken zou de slotsom zijn dat [Y.] door vanuit Nederland met de in België gevestigde [Z.] samen te werken het concurrentiebeding heeft overtreden. Voorts ziet het hof geen aanleiding het concurrentiebeding in tijdsduur te beperken daar zulks niet zou leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep nu ook het hof van oordeel is dat [Y.] het concurrentiebeding in de periode na einde dienstverband tot datum faillissement heeft overtreden.
    
    
    4.5.3. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5.1. en 4.5.2 is overwogen volgt dat de subgrieven 1 en 2 falen.
    
    
      4.5.4. De subgrieven 3 en 4 treffen geen doel voor zover deze betrekking hebben op artikel 8 van de arbeidsovereenkomst nu artikel 8 een concurrentiebeding betreft en art. 7:650 BW niet ziet op een boete die gesteld is op overtreding van een zodanig beding (vgl. HR 3 april 2003, JAR 2003, 107). [Y.] heeft zulks overigens in de memorie van grieven bij de behandeling van subgrief 3 ook zelf opgemerkt. 
      Evenmin slagen deze subgrieven voor zover deze betrekking hebben op artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. Ingevolge art. 7:650 lid 6 BW mag immers bij schriftelijke overeenkomst van onder meer art. 7:650 leden 3, en 5 worden afgeweken indien de werknemer meer verdient dan het minimumloon, hetgeen in deze het geval is aangezien [Y.] 
      ƒ 5.400,-- per maand verdiende. 
    
    
    4.6. Thans wordt toegekomen aan de behandeling van grief 1. 
    
    4.6.1. Het eerste onderdeel van deze grief richt zich tegen de bewijswaardering door de kantonrechter doch geeft op geen enkele wijze aan waarom deze bewijswaardering niet juist zou zijn. Reeds daarom faalt dit onderdeel van de grief. Ten overvloede oordeelt het hof met de kantonrechter dat [Y.] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat hij op 16 augustus 1999 toestemming van de vennootschap heeft gekregen voor zijn samenwerking met [Z.] met name op grond van de verklaringen van de getuigen [A.] en [B.]. 
    
    4.6.2. Dat de (samenwerkings)activiteiten zijn beperkt gebleven tot een gezamenlijke reis naar Japan waarvoor door de vennootschap toestemming was gegeven verdient geen geloof nu uit de vaststaande feiten reeds volgt dat [Y.] [Z.] vanaf 13 juli 1999, derhalve vóór de reis naar Japan, als medebestuurder in zijn besloten vennootschap IBC heeft benoemd. Bovendien heeft Brouns q.q. er terecht op gewezen dat [Y.] geen grief heeft gericht tegen het tussenvonnis van 10 juli 2002 voor zover de kantonrechter daarin heeft overwogen dat de in het vonnis op bladzijde 5 en 6 genoemde activiteiten de indruk wekken dat [Y.] met [Z.] gaandeweg in 1999 een samen-werkingsverband is aangegaan. Het daaraan te ontlenen vermoeden is niet door de bewijs-levering weerlegd. Het hof verwerpt onderdeel 2 van de grief.
    
    4.6.3. Het laatste onderdeel van grief 1 - zoals hiervoor onder 4.3 sub 3 weergegeven - mist eveneens doel. [Y.] heeft aangegeven op géén moment soortgelijke activiteiten als de vennootschap (een toeleveringsbedrijf) te hebben ontplooid of willen ontplooien. Dit onderdeel van de grief mist relevantie daar [Y.] zich blijkens het bepaalde in artikel 6 van de arbeids-overeenkomst gedurende het dienstverband ook diende te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening. 
    
    4.7. Het hof passeert het in algemene termen gedane bewijsaanbod als zijnde niet relevant.
    
    
      4.8. De slotsom is dat de grieven falen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [Y.] ten tijde van het dienstverband artikel 6 heeft overtreden en in de korte periode na einde dienst-verband tot het faillissement artikel 8 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden zodat [Y.] gerekend vanaf 13 juli 1999 – de datum dat [Z.] als medebestuurder van de besloten vennootschap van [Y.] werd ingeschreven in het handelsregister – tot de datum van faillissement een boete van 64 maal ƒ 1.000,-- oftewel € 29.041,93 heeft verbeurd.
      De vonnissen waarvan beroep worden dan ook bekrachtigd. [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [Y.] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Brouns q.q. gevallen en tot op heden vastgesteld op € 205,-- wegens griffierechten en op € 1.158,-- wegens salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 februari 2007.