ECLI:NL:RBARN:2010:BM8505, Rechtbank Arnhem, 09-06-2010, 195237
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hennepzaak.
        Omdat gedaagden erkennen dat zij de afgenomen stroom moeten betalen zijn de door Liander in rekening gebrachte bedragen voor netverlies toewijsbaar. De vraag of de bepaling in de algemene voorwaarden waarnaar Liander in dit verband verwijst, vernietigbaar is, behoeft daarom geen beantwoording.
        De gevorderde omzetbelasting wordt niet toegewezen over het netverlies omdat de diefstal van de elektriciteit niet kan worden gekwalificeerd als reguliere levering die leidt tot overdracht of overgang van het goed.
        Met betrekking tot de omzetbelasting over het transportdeel ligt dat anders.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 195237 / HA ZA 10-87
    
    
    Vonnis van 9 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      LIANDER N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden],
      gedaagden,
      advocaat mr. M.G.W.M. Geurts te Duiven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Liander en [gedaagden] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 maart 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Liander is netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Tussen de partijen bestaat een overeenkomst van vóór de liberalisering van de energiemarkt inzake de levering, de aansluiting en het transport van elektriciteit voor het pand [adres] te [woonplaats] en een overeenkomst van ná de liberalisering terzake het transport van elektriciteit naar de aansluiting en het onderhoud van de aansluiting in het pand [adres] te [woonplaats]. Op grond van artikel 4.7 van haar algemene voorwaarden kan Liander in geval van toerekenbaar tekortschieten van de klant betaling van de kosten van transport vorderen en/of van de kosten van de geschatte feitelijke levering en/of schadevergoeding verlangen.
    
    
    
      2.2.	Op 9 juni 2008 werd op het adres [adres] te [woonplaats] een hennepplantage aangetroffen door de politie. Een bij Liandon Meetbedrijf c.q. Liander werkzame fraudespecialist heeft toen ter plaatse samen met de politie een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting. Daaruit kwam naar voren dat de verbruikte elektriciteit niet door de elektriciteitsmeter is geregistreerd, omdat er sprake was van een illegale aftakking. 
      Bij de stukken bevindt zich het rapport dat ter zake is opgemaakt door de fraudespecialist. 
    
    
    2.3.	Liander heeft het transport naar het adres [adres] te [woonplaats] direct onderbroken en de elektriciteitsmeter weggehaald. Voorts heeft zij aangifte gedaan van (onder meer) diefstal. In de aangifte staat, voor zover relevant, het volgende:
    
    “De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. (..) Nadat hij het deksel van de aansluitkast had verwijderd, zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringhouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag namelijk (..) er waren 3 fases illegaal aangesloten boven de coups (..) en dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit. (..) Uit het (..) ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van oktober 2005 tot en met 9 juni 2008. Dit betekent dat er in deze periode vermoedelijk sprake is geweest van tenminste 13 eerdere oogsten. De aangetroffen teelt was tenminste 8 weken oud. Naar aanleiding van deze inventarisatie en het (..) ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 491327 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage (…).”
    
    2.4.	Liander heeft [gedaagden] met betrekking tot het adres [adres] te [woonplaats] een factuur gezonden voor een bedrag van € 37.605,71. [gedaagden] hebben de factuur onbetaald gelaten.
    
    
      2.5.	 Op 9 juni 2008 werd op het adres [adres] te [woonplaats] een hennepplantage aangetroffen door de politie. Een bij Liandon Meetbedrijf c.q. Liander werkzame fraudespecialist heeft toen ter plaatse samen met de politie een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting. Daaruit kwam naar voren dat de verbruikte elektriciteit niet door de elektriciteitsmeter is geregistreerd en dat er energiefraude heeft plaatsgevonden. 
      Bij de stukken bevindt zich het rapport dat ter zake is opgemaakt door de fraudespecialist. 
    
    
    2.6.	Liander heeft het transport naar het adres [adres] te [woonplaats] direct onderbroken en de elektriciteitsmeter weggehaald. Voorts heeft zij aangifte gedaan van (onder meer) diefstal. In de aangifte staat, voor zover relevant, het volgende:
    
    “De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. (..) Nadat hij het deksel van de aansluitkast had verwijderd, zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringhouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag namelijk dat alle drie de fases in gebruik waren. Bij een 1 fase meter hoort 1 fase in gebruik te zijn, met 1 draad vanaf de coups naar de meter. Nu zag hij dat er drie draden vanaf de coups liepen en dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit. (..) De (…) fraudespecialist zag dat de hoofdbeveiliging ten behoeve van de elektrische installatie verzwaard was. Hij zag namelijk dat er zwaardere hoofdzekeringen geplaatst waren. Contractueel hoort er 1 x 35A in te zitten. Hij zag dat er nu drie hoofdzekeringen met een waarde van 35A geplaatst waren. Door vorenstaande werd schade en hinder veroorzaakt (..), omdat de juiste tarieven niet konden worden toegepast. Voorts was het gelijktijdige af te nemen vermogen van de getransporteerde elektriciteit niet meer in overeenstemming met de installatie. Uit het (..) ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van september 2006 tot en met 9 juni 2008. Dit betekent dat er in deze periode vermoedelijk sprake is geweest van tenminste 9 eerdere oogsten. De aangetroffen teelt was tenminste 1 week oud. Naar aanleiding van deze inventarisatie en het (..) ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 262701 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage (…).”
    
    2.7.	Liander heeft [gedaagden] met betrekking tot het adres [adres] te [woonplaats] een factuur gezonden voor een bedrag van € 59.114,12. [gedaagden] hebben de factuur onbetaald gelaten.
    
      
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Liander vordert veroordeling van [gedaagden], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 96.719,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 37.605,71 vanaf 1 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening en over € 59.114,12 vanaf 27 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagden] in de beslag-, proces- en nakosten.
    
    
    Liander heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomsten, doordat de elektriciteitsmeters op de adressen [adres] te [woonplaats] en [adres] te [woonplaats] van illegale aftakkingen waren voorzien voor de stroomvoorziening van de hennepkwekerijen en aldus elektriciteit is verbruikt die niet is geregistreerd. Primair vordert Liander nakoming van de contractuele verplichting tot betaling van de gefactureerde transportkosten, de feitelijk geleverde elektriciteit (het ‘netverlies”) en de in de factuur gespecificeerde schadeposten. Subsidiair vordert Liander op grond van artikel 6:74 BW vergoeding van de schade die zij door deze tekortkomingen heeft geleden overeenkomstig de aan [gedaagden] gezonden facturen. Ten slotte stelt Liander zich meer subsidiair op het standpunt dat sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW, op grond waarvan [gedaagden] eveneens tot schadevergoeding zijn gehouden. 
    
    3.2.	[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
     
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[gedaagden] voeren op twee punten verweer. Zij betwisten de verschuldigdheid van omzet- en energiebelasting en de toepasselijkheid van artikel 4, lid 7 van de algemene voorwaarden, waarop Liander haar aanspraak op vergoeding van het netverlies baseert. Zij erkennen echter dat zij de illegaal afgenomen elektriciteit moeten betalen. 
    
    
    4.2.	Liander vordert met betrekking tot het adres [adres] te [woonplaats] (bij wege van nakoming) € 5.472,75 aan transportkosten, € 21.745,27 voor feitelijk geleverde stroom, onder verwijzing naar artikel 4.7 van haar algemene voorwaarden, € 3.333,54 aan energiebelasting en € 1.049,88 aan kosten, alsmede omzetbelasting over alle genoemde bedragen.
    
    4.3.	Liander vordert met betrekking tot het adres [adres] [woonplaats] (bij wege van nakoming) € 8.879,29 aan transportkosten, € 35.280,74 voor feitelijk geleverde stroom, onder verwijzing naar artikel 4.7 van haar algemene voorwaarden, € 4.361,55 aan energiebelasting en € 1.154,15 aan kosten, alsmede omzetbelasting over alle genoemde bedragen.
    
    4.4.	[gedaagden] hebben niet weersproken dat Liander uitsluitend een beroep doet op haar algemene voorwaarden met betrekking tot haar aanspraak op betaling van het netverlies. Omdat [gedaagden] erkennen dat zij de afgenomen stroom moeten betalen zijn de door Liander in rekening gebrachte bedragen voor netverlies toewijsbaar. De vraag of de bepaling in de algemene voorwaarden waarnaar Liander in dit verband verwijst, vernietigbaar is, behoeft daarom geen beantwoording.
    
    4.5.	De gevorderde omzetbelasting wordt niet toegewezen over het netverlies omdat de diefstal van de elektriciteit niet kan worden gekwalificeerd als reguliere levering die leidt tot overdracht of overgang van dat goed (vgl. onder meer Hof Leeuwarden 4 april 2007, NJF 2007, 258 en Rechtbank Arnhem 29 april 2009, LJN BI6828). Zo bezien vormt de ongewilde levering van de elektriciteit geen belastbaar feit in de zin van de artikelen 3 en 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat langs die weg daarover geen omzetbelasting hoeft te worden geheven en dus ook niet kan worden gevorderd van de afnemer. Dat Liander over dergelijke ‘leveringen’ feitelijk - maar naar moet worden aangenomen dus onverplicht - wel omzetbelasting afdraagt, maakt dit op zichzelf niet anders. Dat zij zelf mogelijk omzetbelasting moet betalen over inkopen die zij in verband met deze fraude doet, betekent ook niet dat zij op die grond toch omzetbelasting van [gedaagden] kan vorderen. Deze omzetbelasting kan zij immers in aftrek brengen op de door haar af te dragen omzetbelasting, zodat deze door haar betaalde omzetbelasting geen schadepost is. Liander stelt nog dat nu zij het netverlies vordert ex artikel 4, lid 7 van haar algemene voorwaarden het om een nakomingsvordering gaat en er dus omzetbelasting over die post is verschuldigd. De rechtbank volgt die redenering niet. De enkele omstandigheid dat Liander die vordering op haar algemene voorwaarden baseert brengt niet mee dat er sprake is van een nakomingsvordering.
    
    4.6.	Met betrekking tot de omzetbelasting over het transportdeel ligt dat anders. Liander heeft zich contractueel verbonden tot het transporteren van de door [gedaagden] af te nemen elektriciteit - zonder dat vooraf bekend is hoeveel dat zal zijn - en [gedaagden] hebben zich verbonden voor deze dienst te betalen. Hiertoe wordt achteraf vastgesteld hoeveel elektriciteit feitelijk is getransporteerd, in beginsel op basis van de meterstanden maar zonodig, in geval van onregelmatigheden zoals hier, op basis van een schatting. Liander is daarom gerechtigd aan [gedaagden] de kosten van het feitelijk door haar uitgevoerd transport inclusief omzetbelasting in rekening te brengen. De omstandigheid dat - met succes - gepoogd is de registratie van de getransporteerde elektriciteit te frustreren, doet er op zichzelf niet aan af dat een in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 belastbare dienst is verricht. Dat betekent dat Lianders vordering met betrekking tot transportkosten geheel zal worden toegewezen.
    
    4.7.	Op grond van - inmiddels - art. 50 lid 4 sub a Wet belastingen op milieugrondslag is de grondslag voor de heffing van energiebelasting ruim gedefinieerd en omvat deze ook een andere wijze van verkrijging van elektriciteit dan door levering. Dit betekent dat Liander terecht energiebelasting over haar vordering in rekening heeft gebracht. Deze zal dan ook worden toegewezen. De over de energiebelasting gevorderde omzetbelasting wordt, gelet op het hiervoor overwogene, niet toegewezen.
    
    4.8.	Liander bestempelt de door haar gevorderde kosten als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. [gedaagden] hebben de verschuldigdheid van deze kosten niet gemotiveerd betwist, zodat ook dit deel van de vordering kan worden toegewezen. De gevorderde omzetbelasting over deze kosten wordt niet toegewezen, nu over deze kosten geen omzetbelasting is verschuldigd.
    
    
      4.9.	Het voorgaande brengt mee dat met betrekking tot het adres [adres] [woonplaats]
      aan hoofdsom toewijsbaar is:
      aan transportkosten			€   5.472,75
      aan omzetbelasting over transportkosten		€   1.039,82
      aan netverlies				€ 21.745,27
      aan energiebelasting 			€   3.333,54
      aan kosten:				€   1.049,88+
      				€ 32.641,26.
    
    
    
      4.10.	Met betrekking tot het adres [adres] [woonplaats] is aan hoofdsom toewijsbaar:
      aan transportkosten			€   8.879,29
      aan omzetbelasting over transportkosten		€   1.687,07
      aan netverlies				€ 35.280,74
      aan energiebelasting 			€   4.361,55
      aan kosten:				€   1.154,15+
      				€ 51.362,80.
    
    
    4.11.	In totaal zal aan hoofdsom € 32.641,26 + € 51.362,80 ofwel € 84.004,06 worden toegewezen. De wettelijke rente zal, als onbetwist, worden toegewezen over € 32.641,26 vanaf 1 juli 2008 en over € 51.362,80 vanaf 27 juni 2008.
    
    
      4.12.	[gedaagden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de beslag- en proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Liander worden begroot op:
      - beslagexplooten	€     295,18
      - dagvaarding		€       93,73
      - vast recht		€  2.203,00
      - salaris advocaat	€  2.682,00 (3,0 punten × tarief IV € 894,00)
      Totaal		€  5.273,91.
    
      
    4.13.	Ten slotte zullen [gedaagden] worden veroordeeld in de nakosten.
    	
    4.14.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagden] om aan Liander te betalen € 84.004,06 (vierentachtigduizend vier euro en zes eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 32.641,26 vanaf 1 juli 2008 tot de dag van volledige betaling en over € 51.362,80 vanaf 27 juni 2008 tot de dag van betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 5.273,91, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagden] tevens in de nakosten, aan de zijde van Liander bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.A Walda en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2010.