ECLI:NL:RBARN:2012:BX4899, Rechtbank Arnhem, 18-07-2012, 221199
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde vordert dat eiser aan hem schade vergoedt wegens door eiser gepleegde wanprestatie bij de levering van de RVS zakpalen omdat deze gebreken vertoonden en daarom niet voldoen aan hetgeen partijen daarover hebben afgesproken. Op die grond vordert gedaagde eveneens de ontbinding van de overeenkomst tot levering van de zakpalen, en een verklaring voor recht dat hij zijn betalingsverplichtingen jegens eiser kan opschorten.
        Eiser is niet in gebreke gesteld. Vorderingen worden afgewezen.
        In conventie: eiser vordert tevens de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de RVS zakpalen, voor zover daaraan door eiser nog geen uitvoering is gegeven. Bewijsopdracht voor eiser.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 221199 / HA ZA 11-1367
    
    Vonnis van 18 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. R.T.G. Boeters te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 18 januari 2012
      -	de brief met bijlagen van mr. Van Dijk namens [gedaagde]
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 mei 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] heeft in opdracht van [gedaagde] en ten behoeve van de opdrachtgever van [gedaagde], Pro Rail, 500 RVS elektrakasten met sokkel gemaakt en geleverd. [eiser] heeft aan [gedaagde] voor dat werk 6 facturen gestuurd waarvan de laatste door [gedaagde] onbetaald is gelaten.
    
    
    
      2.2.	Voorts heeft [eiser] in opdracht van [gedaagde] en ten behoeve van de opdrachtgever van [gedaagde], de gemeente Ede, 15 RVS zakpalen gemaakt en geleverd en nog 10 RVS zakpalen in productie. [eiser] heeft aan [gedaagde] voor dat werk 2 facturen gestuurd die door [gedaagde] onbetaald zijn gelaten.
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van 
      € 17.115,77,  wegens de levering van electrakasten ten behoeve van Pro Rail. Daarnaast  vordert [eiser] betaling van € 8.627,51 wegens de levering van RVS zakpalen ten behoeve van de gemeente Ede en de gedeeltelijke ontbinding van de aan die levering ten grondslag liggende overeenkomst. Voorts vordert [eiser] betaling van overigens door [gedaagde] onbetaald gelaten facturen ten bedrage van € 510,11. Alles vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[gedaagde] vordert   samengevat – de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot levering van 25 RVS zakpalen en een verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor de door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade wegens wanprestatie door [eiser] bij de levering van de zakpalen, voorts een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn betalingsverplichtingen aan [eiser] mag opschorten totdat in een schadestaatprocedure de schade van [gedaagde] zal zijn begroot.
    
    
    3.5.	[eiser] voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Gezien de samenhang tussen de vorderingen van [gedaagde] in reconventie en van [eiser] in conventie, en de gevolgen van de beoordeling van de vorderingen van [gedaagde] voor de vorderingen van [eiser], zal de rechtbank de vorderingen in samenhang behandelen en eerst oordelen over de vorderingen in reconventie.
    
    
    
      4.2.	[gedaagde] vordert dat [eiser] aan hem schade vergoedt wegens door [eiser] gepleegde wanprestatie bij de levering van de RVS zakpalen omdat deze gebreken vertoonden en daarom niet voldoen aan hetgeen partijen daarover hebben afgesproken. Op die grond vordert [gedaagde] eveneens de ontbinding van de overeenkomst tot levering van de zakpalen, en een verklaring voor recht dat hij zijn betalingsverplichtingen jegens [eiser] kan opschorten. [eiser] betwist dat de door hem geleverde zakpalen gebrekkig zijn, hij betwist de wanprestatie. Als meest verstrekkende verweer doet [eiser] een beroep op het ontbreken van verzuim aan zijn zijde doordat hij niet door [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld de eventuele gebreken aan de zakpalen te herstellen. De rechtbank begrijpt het verweer van [eiser] aldus, dat [eiser] stelt dat geen verzuim is ingetreden omdat hij niet door [eiser] in gebreke is gesteld. 
      4.3.	[gedaagde] heeft bij email van 27 juli 2010 (productie 17 bij dagvaarding) het volgende aan [eiser] geschreven:
    
    
    
      “Beste [eiser],
      Hierbij wil ik even melden dat er wat problemen met de nieuwe zakpalen zijn, ze willen niet goed zakken maar staan nog in op locatie.
      Zodra ik ze ga vernieuwen breng ik ze naar je toe.”
    
    
    Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat hij [eiser] op geen enkel moment heeft gevraagd, noch gesommeerd, om hetzij vervangende zakpalen te leveren hetzij tot herstel van de geleverde zakpalen over te gaan. De inmiddels verslechterde verhouding tussen partijen, veroorzaakt door het instellen door [eiser] van incassowerkzaamheden, waren daartoe voor [gedaagde] de reden. De vraag is of de email van 27 juli 2010 kan worden beschouwd als een ingebrekestelling in de zin van de wet.
    
    4.4.	De rechtbank is van oordeel dat de email van 27 juli 2010 niet een ingebrekestelling is als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Het schrijven bevat geen aanmaning tot nakoming, het bevat enkel de mededeling dat er problemen zijn zonder aanduiding wat daarvan de oorzaak is. De email bevat evenmin de mededeling/stelling dat [eiser] verantwoordelijk of aansprakelijk is voor de gebreken aan de zakpalen. Dat [gedaagde] overigens [eiser] in gebreke heeft gesteld is niet gesteld noch gebleken. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat [eiser] door [gedaagde] niet in gebreke is gesteld. Door [gedaagde] is niet gesteld dat [eiser] op andere gronden in verzuim is geraakt, zodat de rechtbank oordeelt dat [eiser] ter zake van de levering van de zakpalen niet in verzuim is geraakt. Uit het bepaalde in de artikelen 6:84 t/m 87 en 6: 265 lid 2 BW volgt dat, bij gebreke van verzuim van [eiser], [gedaagde] geen recht heeft op vergoeding van vertraging en vervangende schade noch bevoegd is de overeenkomst te ontbinden. 
    
    4.5.	[gedaagde] vordert naast de ontbinding van de betreffende overeenkomst een verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor de gevolgschade wegens de gebrekkige zakpalen. Hij stelt dat hij extra kosten heeft moeten maken voor de verwijdering van die palen, winstderving zowel met betrekking tot de door [eiser] geleverde palen als in de toekomst door [gedaagde] te leveren zakpalen, omdat de gemeente Ede wegens de levering van de gebrekkige palen door [eiser] van [gedaagde] geen palen meer zal afnemen. Die schade is, zo stelt [gedaagde], niet meer ongedaan te maken. Een ingebrekestelling ter zake van die schade is daarom niet noodzakelijk voor het intreden van het verzuim van [eiser], wat betreft die schade. [gedaagde] beroept zich daarbij op jurisprudentie van de Hoge Raad (LJN AA4732, NJ 2000/258). De rechtbank begrijpt uit de stelling van [gedaagde] dat hij stelt dat ter zake van de ze gevolgschade sprake is van een blijvende onmogelijkheid als bedoeld in de artikelen 6:74 en 6:81 BW.
    
    4.6.	Voor een geslaagd beroep van [gedaagde] is noodzakelijk dat sprake is van wanprestatie van [eiser] en dat daardoor schade is ontstaan waarvan de gevolgen niet ongedaan zijn te maken. Door [gedaagde] is in verband daarmee verwezen naar het schrijven van de gemeente Ede van 10 september 2010 (productie 2 bij brief van 15 maart 2012). De gemeente schrijft daarin:
    
    
    “Helaas hebben wij na vele klachten geconstateerd dat de veiligheid niet meer gegarandeerd kan worden met de verzinkbare afsluitpalen die wij van u afnemen. Het probleem zit hem in de palen die spontaan iets en met name iets omhoog komen nadat ze zijn vergrendeld. Hierdoor bestaat de mogelijkheid dat brom/fietsers er tegenaan rijden met als gevolg deze te komen vallen. Totdat u dit probleem heeft verholpen stoppen wij met afname van dit product.”
    
    Door [eiser] is een beroep gedaan op een e-mail van [gedaagde] van 12 september (productie 18 bij dagvaarding). [gedaagde] schrijft daarin aan [eiser]:
    
    “Op 26 juli 2010 heb ik gemeld dat een aantal palen niet goed functioneren en dat ze nog bij de klant in het werk staan. Zodra de gemeente (klant) tijd heeft zullen ze deze retour sturen ter reparatie. Nu zal ik de palen zelf repareren en in orde maken. Ook zijn er nog een tiental palen die nog afgemonteerd zouden worden door Alumac, dit moet nog steeds gebeuren dus zie ik geen reden om deze factuur te voldoen. Ik ga deze order zelf in orde maken en zie een credit nota van Alumac tegemoet voor de 10 palen die niet afgemonteerd zijn en zal ik de reparatiekosten van de palen die ik nog moet repareren opsturen zodat dit ook verrekend kan worden.”
    
    4.7.	Uit de inhoud van de brief van de gemeente leidt de rechtbank af, dat de gemeente Ede zich op het standpunt stelde dat de zakpalen gebrekkig waren, doch dat van een afnamestop slechts sprake was gedurende de periode waarin [gedaagde] de problemen met de zakpalen niet oploste. Dat duidt er volgens de rechtbank op dat, voor zover een dergelijke afnamestop al is te beschouwen als gevolgschade, die afnamestop zou worden opgeheven na reparatie aan de palen. Uit de brief blijkt voorts niet van een, al op dat moment, zodanig verstoorde handelsrelatie dat de gemeente de al gekochte zakpalen niet meer wenste noch dat de gemeente in de toekomst zou afzien van de koop van nieuwe palen van [gedaagde]. Dat ook [gedaagde] de houding van de gemeente zo opvatte, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit diens e-mail aan [eiser] van 12 september 2010. Hij geeft daarin aan zelf tot reparatie te zullen overgaan en de kosten daarvan te verrekenen met de opstaande facturen van [eiser]. Andere schade wordt door [gedaagde] niet genoemd. 
    
    4.8.	De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande niet blijkt dat de door [gedaagde] gestelde gevolgschade, voor zover deze is ontstaan en voor zover deze is ontstaan door wanprestatie door [eiser], niet meer ongedaan gemaakt konden worden. Voor het intreden van het, voor de aansprakelijkheid van [eiser] voor deze schade noodzakelijke, verzuim van [eiser] was daarom een ingebrekestelling noodzakelijk. Zoals hiervoor al geoordeeld heeft [gedaagde] [eiser] niet in gebreke gesteld. [gedaagde] heeft dat evenmin voor deze schade gedaan. Verzuim ter zake van de door [gedaagde] gestelde gevolgschade is derhalve niet ingetreden. 
    
    
      4.9.	Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank bij eindvonnis de vorderingen van [gedaagde], strekkende tot ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de zakpalen, tot verkrijging van een verklaring voor recht dat [eiser] aansprakelijk is voor (gevolg)schade wegens de levering van ondeugdelijke zakpalen, zal afwijzen. Daarmee komt tevens de grond te ontvallen aan het beroep van [gedaagde]  op opschorting van diens betalingsverplichtingen aan [eiser]. De ter zake daarvan gevorderde verklaring voor recht zal daarom bij eindvonnis eveneens worden afgewezen. 
      4.10.	Tot slot heeft [gedaagde] de teruggave gevorderd, op straffe van een dwangsom, van een elektrakast. Tegen deze vordering heeft [eiser] geen verweer gevoerd. Om die reden zal de rechtbank die vordering, bij eindvonnis, toewijzen. 
    
    
    4.11.	De rechtbank komt thans toe aan de vorderingen van [eiser] in conventie.
    
    4.12.	Tussen partijen staat niet ter discussie dat NAP aan [gedaagde] 500 electrakasten heeft geleverd ten behoeve van Pro Rail, een klant van [gedaagde]. Partijen twisten evenwel over de basis van de afrekening van deze kasten. [eiser] dat tussen hem en [gedaagde] is afgesproken dat de leveringen zouden worden vergoed op basis van kostprijs en op nacalculatie. [gedaagde] stelt dat tussen hem en [eiser] is overeengekomen dat wordt afgerekend op basis van de eerder door [eiser] aan [gedaagde] uitgebrachte offerte behoudens, dat het door [gedaagde] zelf te leveren staal als minderprijs zou worden verrekend met die aanneemsom. [gedaagde] stelt dat hij aan die betalingsverplichting heeft voldaan en dat de onbetaalde factuur het bedrag van de overeengekomen aanneemsom te boven gaat.
    
    4.13.	Gezien de grondslag van de vordering van [eiser] en het verweer van [gedaagde] daarop, rust, krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv., op [eiser] de last om de door hem gestelde betalingsafspraak te bewijzen. [eiser] heeft bewijs daarvan ook aangeboden, zodat hij tot het bewijs daarvan zal worden toegelaten zoals hierna aangegeven. [gedaagde] heeft overigens tegen de hoogte van de door [eiser] aan hem gestuurde, en onbetaald gebleven, factuur geen verweer gevoerd. Indien [eiser] aldus slaagt in het aan hem opgedragen bewijs staat daarom in deze procedure de verschuldigdheid van die factuur door [gedaagde] vast. 
    
    4.14.	Door [gedaagde] is geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door [eiser] van hem gevorderde bedragen ter zake de levering van de zakpalen. Nu de rechtbank in reconventie de vorderingen van [gedaagde] zal afwijzen, zal de rechtbank bij eindvonnis de vorderingen van [eiser] strekkende tot betaling van de factuurbedragen met betrekking tot de zakpalen, toewijzen. 
    
    4.15.	[eiser] vordert tevens de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de RVS zakpalen, voor zover daaraan door [eiser] nog geen uitvoering is gegeven. [eiser] stelt daartoe dat [gedaagde] in verzuim is met de betaling van de facturen. Gezien het oordeel in reconventie staat vast dat [gedaagde] de betaling van de facturen die op de levering van de zakpalen zag ten onrechte heeft nagelaten. Onbetwist is door [eiser] gesteld dat zij [gedaagde] in gebreke heeft gesteld. Het verweer van [gedaagde] dat hij niet in verzuim is komen te verkeren omdat hij gerechtigd was tot opschorting van zijn betalingsverplichtingen slaagt, gezien het oordeel in reconventie, niet. De gevorderde gedeeltelijke ontbinding zal daarom bij eindvonnis worden toegewezen. 
    
    4.16.	Tegen de vordering tot betaling van de facturen met de nummers: 101914, 101929 en 101947 ad totaal € 510,11 is door [gedaagde], anders dan een beroep op opschorting, geen verweer gevoerd. In het licht van het oordeel in reconventie zal deze vordering van [eiser], bij eindvonnis, worden toegewezen. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	draagt [eiser] op te bewijzen, feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat tussen [eiser] en [gedaagde] is overeengekomen dat de door [eiser] ten behoeve van Pro Rail geproduceerde en geleverde electrakasten door [gedaagde] zouden worden betaald op basis kostprijs en nacalculatie,
    
    
    5.2.	bepaalt dat, voor zover [eiser] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op een terechtzitting in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    5.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 augustus 2012 voor het opgeven door [eiser] van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met oktober, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.4.	verwijst voor het geval [eiser] op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien [eiser] daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [eiser], waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, 
    
    5.5.	bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
    
    5.6.	bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J.M. Doon en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.