ECLI:NL:RBARN:2008:BD6862, Rechtbank Arnhem, 18-06-2008, 129401
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres in reconventie vordert vergoeding van schade als gevolg van het feit dat zij het souterrain door het gebrekkig werk van gedaagde in reconventie.
        De vordering in conventie van eiseres strekt tot betaling van de openstaande facturen.
        Benoeming deskundige ter beoordeling van gebreken aan de woning.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 129401 / HA ZA 05-1305
    
    Vonnis van 18 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      [eiseres] BOUWBEDRIJF V.O.F.,
      gevestigd te [woonplaa[woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. W.R.H. Jager,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. C.A. Hage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 25 januari 2006
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 april 2006
      -	de akte van [eiseres]
      -	de akte van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] heeft in opdracht van [gedaagde] aan de [adres] te [woonplaats] een woning met souterrain, een garage-berging en een paardenstal gebouwd. De overeenkomst is tot stand gekomen op basis van de offerte van [eiseres] van 1 juni 2002, waarin een aanneemsom van € 523.957,00 inclusief BTW is opgenomen en waarin is vermeld dat de oplevering zal plaatsvinden voor 20 december 2002. 
    
    
    2.2.	[eiseres] heeft deze offerte gedaan aan de hand van het door [betrokkene] opgestelde bestek van 29 januari 2002. In paragraaf 2 van het bestek is bepaald dat een bedrag van € 100,00 per werkdag op de aanneemsom in mindering zal worden gebracht als niet tijdig wordt opgeleverd. Voorts zijn in paragraaf 3 van het bestek de betalingstermijnen vermeld. Deze zijn afhankelijk gesteld van de zichtbare vorderingen van het werk. Voor zover hier van belang: de vijfde termijn van 20% van de bouwkosten na de eerste oplevering en de zesde termijn van 5% van de bouwkosten na drie maanden na eerste oplevering, waarin alle voorkomende gebreken geheel tot genoegen zijn hersteld.
    
    2.3.	[gedaagde] is op 20 juni 2003 in de woning gaan wonen.
    
    2.4.	De Vereniging Eigen Huis heeft op 9 januari 2004 in het bijzijn van [gedaagde] een bouwtechnische keuring uitgevoerd. [eiseres] was daarbij niet aanwezig. Het naar aanleiding hiervan opgemaakte opleveringsrapport maakt melding van 25 tekortkomingen, waarvan er geen ernstig is. De algemene conclusie is dat de woning goed is gebouwd, maar dat de afwerking snel/slordig is uitgevoerd. [eiseres] heeft het rapport in september 2004 ontvangen.
    
    
      2.5.	[eiseres] heeft [gedaagde] voor haar werkzaamheden facturen gezonden. Van deze facturen is in totaal een bedrag van € 110.796,88 inclusief BTW onbetaald gebleven:
      -	factuur 745 van 17 juni 2003 voor een bedrag van € 78.593,55 (de vijfde termijn)
      -	factuur 894 van 10 september 2004 voor een bedrag van € 26.197,85 (de zesde termijn) en 
      -	factuur 895 van 10 september 2004 voor een bedrag van € 6.005,48 (meer- en minderwerk alsmede verrekening van € 8.000,00 wegens te late oplevering).
    
    
    2.6.	Op verzoek van [gedaagde] heeft de heer [betrokk[betrokkene 2], verbonden aan Bouw Adviesbureau [betrokkene 2], op 25 juli 2005, gewijzigd op 26 september 2005, een advies uitgebracht over het geleverde werk. Hij heeft geconstateerd dat de meeste punten in het rapport van de Vereniging Eigen Huis nog actueel zijn. Daarnaast heeft hij nog enkele andere gebreken genoemd en vervolgens expliciet de aandacht gevraagd voor het schilderwerk, voor de naden, voegen en kitwerk en voor het souterrain.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 136.607,38 vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag is als volgt samengesteld: de hoofdsom ad € 110.796,88, € 7.992,15 aan rente tot 15 juli 2005 en € 17.818,35 voor buitengerechtelijke kosten. [eiseres] vordert daarnaast de kosten van beslaglegging te weten € 479,00 voor het verzoekschrift en griffierecht, € 225,60 voor het proces-verbaal en € 72,47 wegens de kosten van overbetekening.
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar vordering stelt [eiseres] dat op 17 juni 2003 een vooroplevering heeft plaatsgevonden en dat zij de toen afgesproken (herstel)werk¬zaam¬heden op 18 en 19 juni 2003 heeft verricht. Daarna is [gedaagde] in de woning getrokken. [gedaagde] is echter niet tot betaling overgegaan. Zij heeft op dat moment wel laten weten dat zij niet tevreden was over het geleverde werk, maar niet toegelicht waarom. Uiteindelijk hebben partijen, zo stelt [eiseres], de Vereniging Eigen Huis ingeschakeld. [eiseres] heeft zich vervolgens bereid verklaard (de meeste van) de geconstateerde gebreken te herstellen op voorwaarde dat [gedaagde] een garantie zou afgeven, maar [gedaagde] heeft daar haar medewerking niet aan verleend.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[gedaagde] stelt op haar beurt dat [eiseres] slecht werk heeft geleverd. Zo is het souterrain vanaf het begin niet bruikbaar doordat het veel te vochtig is. [gedaagde] stelt dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Deze schade begroot zij op de huurwaarde van het souterrain, te weten € 1.500,00 per maand. Op grond hiervan vordert zij   samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van een vergoeding van € 1.500,00 per maand gerekend vanaf 20 juni 2003, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.5.	[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in reconventie
      4.1.	Uit praktische overwegingen zal de rechtbank eerst ingaan op de vordering van [gedaagde] in reconventie. 
    
    
    
      4.2.	[gedaagde] vordert vergoeding van schade als gevolg van het feit dat zij het souterrain door het gebrekkig werk van [eiseres] niet heeft kunnen gebruiken. Vooropgesteld wordt dat de schade die voor vergoeding in aanmerking komt kan bestaan in vermogens¬schade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. [gedaagde] heeft niet gesteld dat zij voornemens was het souterrain te verhuren en dat zij daadwerkelijk huurinkomsten heeft gederfd doordat dit onmogelijk bleek te zijn. Dat is ook niet gebleken. Van vermogensschade is dus geen sprake. 
      In feite vraagt [gedaagde] een vergoeding voor gederfd woongenot, omdat zij een deel van de woning niet heeft kunnen gebruiken. Niet-vermogensschade komt echter alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer 
      -	de aansprakelijke persoon het oogmerk had nadeel toe te brengen
      -	de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. 
      Gelet hierop kan gederfd woongenot niet worden beschouwd als een schade die voor vergoeding in aanmerking komt. De reconventionele vordering van [gedaagde] zal daarom worden afgewezen.
    
    
    in conventie
    
    4.3.	De vordering van [eiseres] strekt tot betaling van de openstaande facturen. Voor toewijzing van die vordering is in de eerste plaats vereist dat de factuurbedragen opeisbaar zijn. Bij de facturering zijn de in het bestek genoemde betalings¬termijnen gehanteerd. Dat betekent dat [eiseres] betaling van de vijfde termijn kon verlangen na de eerste oplevering. [eiseres] stelt dat op 17 juni 2003 een zogenaamde vooroplevering heeft plaatsgehad. [gedaagde] betwist dat er sprake is geweest van oplevering. Zij voert daartoe aan dat zij het werk nooit heeft goedgekeurd. 
    
    4.4.	Het bestek vermeldt dat de betalingstermijnen afhankelijk zijn gesteld van de zichtbare vorderingen van het werk. Uit de omschrijving van de vijfde en zesde betalingstermijn valt op te maken dat met een eerste oplevering niet is bedoeld een definitieve eindoplevering waarvoor goedkeuring van de opdrachtgever vereist is. Dit volgt uit het feit dat in het bestek na die eerste oplevering nog een termijn van drie maanden is gereserveerd voor herstel van alle nog voorkomende gebreken. Het gaat dus vooral om een inspectie van het werk in de afrondende fase met een inventarisatie van nog te verrichten (kleine) werkzaamheden. [gedaagde] heeft niet gemotiveerd betwist dat een dergelijke lichte vorm van oplevering heeft plaatsgehad. Zij heeft alleen aangevoerd dat zij het werk niet heeft geaccepteerd. Dat was op dat moment echter ook nog geen vereiste. Bovendien heeft [gedaagde] de woning vervolgens wel betrokken. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het stadium dat geldt voor betaling van de vijfde termijn op 20 juni 2003 was bereikt. De vordering van [eiseres] tot betaling van deze vijfde termijn is daarom in beginsel toewijsbaar.
    
    
      4.5.	Het verweer van [gedaagde] impliceert dat zij haar betalingsverplichting wenst op te schorten totdat [eiseres] het werk naar behoren heeft opgeleverd. Dat betoog gaat ten aanzien van de factuur van 17 juni 2003 niet op, omdat de betalingstermijn verschuldigd is geworden door de eerste oplevering. Niet gesteld of gebleken is dat er op dat moment van dusdanig ernstige gebreken aan het werk sprake was dat deze toen de opschorting van de betalingsverplichting rechtvaardigden. Dat er sprake was van ernstige vochtproblemen in het souterrain is pas voor het eerst naar voren gekomen in het rapport van de heer [betrokkene 2].
      [gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat zij haar betalingsverplichting kan verrekenen met haar reconventionele vordering tot schadevergoeding gaat. Dat betoog gaat niet op, gelet op hetgeen daarover hiervoor is overwogen.
    
    
    4.6.	Nu de vijfde betalingstermijn opeisbaar is en [gedaagde] geen recht heeft de betaling op te schorten of te verrekenen, zal de vordering van [eiseres] ten aanzien van deze termijn worden toegewezen.
    
    4.7.	Wat betreft de zesde (en laatste) termijn geldt dat deze opeisbaar wordt nadat alle voorkomende gebreken geheel tot genoegen zijn hersteld. Tussen partijen staat niet ter discussie dat daarvan geen sprake is. [eiseres] maakt desondanks aanspraak op betaling, omdat zij van mening is dat het aan [gedaagde] te wijten is dat herstelwerkzaamheden niet zijn of konden worden uitgevoerd. Op zichzelf is juist dat een opdrachtgever de aannemer in de gelegenheid moet stellen gebreken te herstellen. De rechtbank heeft op dit moment echter onvoldoende informatie om te beoordelen aan wie het te wijten is dat gebreken in september 2004 nog niet waren hersteld en of aan [gedaagde] een opschortingsrecht toekomt. Hierbij is aan de ene kant van belang in hoeverre [gedaagde] bereid was haar medewerking te verlenen, maar aan de andere kant ook in hoeverre [eiseres] bereid was alle gebreken te verhelpen. Voorts zal van belang kunnen zijn om welke gebreken het ging en wat de ernst van die gebreken was. In verband hiermee acht de rechtbank een onderzoek door een deskundige op zijn plaats. 
    
    4.8.	[eiseres] vordert tevens betaling van een factuur wegens meer- en minderwerk. Bij de stukken ontbreekt een specificatie van deze factuur. Uit de conclusie van antwoord in conventie blijkt echter dat [gedaagde] deze specificatie wel kent. [eiseres] zal daarom worden gevraagd de specificatie alsnog in het geding te brengen. Voor de beantwoording van de vragen of het gefactureerde meer- en minderwerk al dan niet binnen het bestek valt, of de berekende kosten stroken met het geleverde werk en of het werk naar behoren is uitgevoerd zal de rechtbank een deskundige benoemen.  
    
    4.9.	De rechtbank zal wel alvast haar oordeel geven over het in diezelfde factuur verrekende bedrag wegens te late oplevering. [eiseres] stelt de door haar verschuldigde boete op € 8.000,00. Daarbij gaat zij uit van het aantal werkbare dagen dat te laat is opgeleverd. Zij is van mening dat het aantal dagen dat zij vertraging heeft opgelopen, omdat de keukeninstallateur van [gedaagde] nog in de keuken aan het werk was, niet mag worden meegerekend. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat moet worden uitgegaan van het aantal werkdagen en dat de vertraging wegens werkzaamheden in de keuken er niet toe doet. Zij komt daarom uit op een boetebedrag van € 12.400,00. 
    
    4.10.	De rechtbank is van oordeel dat de boete, zoals in het bestek is bepaald, moet worden berekend aan de hand van het aantal werkdagen dat te laat is opgeleverd. Daarvoor is het volgende redengevend. Aangenomen mag worden dat de werkzaamheden in de keuken hoe dan ook zouden worden uitgevoerd. Deze werkzaamheden waren óf al bij de oorspronkelijke planning ingecalculeerd óf voor een later tijdstip voorzien. Uitgaande van de eerste situatie valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom die werkzaamheden na het verstrijken van de overeengekomen opleveringsdatum een extra vertraging zouden opleveren die voor rekening van [gedaagde] komt. In de tweede situatie was [gedaagde] in beginsel vrij de werkzaamheden van de keukeninstallateur te plannen, omdat zij uit mocht gaan van een tijdige oplevering. Het komt dan voor rekening van [eiseres] dat zij daarmee bij haar planning van de uitgelopen werkzaamheden geen rekening heeft gehouden. [eiseres] heeft de berekening van [gedaagde] van het aantal vertragingsdagen op zichzelf niet betwist zodat van het boetebedrag van € 12.400,00 zal worden uitgegaan.
    
    4.11.	Uit de standpunten van partijen volgt dat zij beiden nakoming van de overeenkomst wensen. In dat verband is van belang dat komt vast te staan wat nog nodig is voor een correcte eindoplevering. De rechtbank acht op grond van het voorgaande een onderzoek ter plaatse door een deskundige noodzakelijk. Beide partijen hebben in hun akte na comparitie aan de rechtbank een deskundigenonderzoek door ing. J.K. Zeeman te Doorwerth verzocht. Zij zullen ieder de helft van de kosten voor hun rekening nemen. Ing. Zeeman is bereid gevonden het onderzoek te doen. Aan de hand van zijn opgave wordt het voorschot op zijn loon en kosten, inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, bepaald op € 2.000,00 Ieder van partijen dient de helft van dit bedrag ter griffie te deponeren.
    
    4.12.	Partijen zijn het niet eens over de aan de deskundige te stellen vragen. Mede aan de hand van wat partijen dienaangaande hebben aangedragen zal de rechtbank de onderstaande vragen ter beantwoording aan de deskundige voorleggen. 
    
    4.13.	Voorts bestaat aanleiding aansluitend aan het onderzoek ter plaatse door de deskundige een comparitie van partijen te beleggen. Deze zal zo mogelijk worden gehouden ter plaatse van het geschil aan de [adres] te [woonplaats] in het bijzijn van de deskundige. Aan partijen wordt verzocht het tijdig aan de rechtbank en de wederpartij kenbaar te maken, indien dit niet mogelijk is. In dat geval wordt partijen verzocht een andere locatie te reserveren. De comparitie wordt gehouden om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Voor het deskundigenonderzoek en de comparitie zal een dagdeel worden uitgetrokken.
    
    4.14.	De partijen wordt verzocht de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden. Aan [eiseres] wordt verzocht in ieder geval de specificatie van de meer- minderwerkfactuur op voorhand aan de deskundige en aan de rechtbank toe te zenden.
    
    4.15.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie 
      beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
    
    
    
      1.	Bestaan de in het rapport van de Vereniging Eigen Huis geconstateerde gebreken nog steeds? Wat is de ernst van deze gebreken?
      2.	Zijn er daarnaast nog andere gebreken te constateren? Zo ja, wat is de ernst daarvan?
      3.	Welke kosten en tijd zijn gemoeid met herstel van de gebreken?
      4.	In hoeverre zijn de gebreken te wijten aan een ontwerpfout? Welke kosten van herstel hebben hierop betrekking?
      5.	In hoeverre sluit de factuur van 10 september 2004 (nummer 895) aan bij het uitgevoerde werk? Zijn daarin posten opgenomen die binnen het bestek vallen?
      6.	Hoe ernstig is het vochtprobleem in het souterrain? Wat is de oorzaak van dit probleem? Kunt u beoordelen of die oorzaak reeds in juni 2003 bekend was of kon zijn? In hoeverre hangt dit probleem samen met de reeds door de Vereniging Eigen Huis geconstateerde lekkage?
      7.	Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
    
    
    
      benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
      ing. J.K. Zeeman, Jagerlaan 5, 6865 DB Doorwerth, tel. 026 - 333 43 50,
    
    
    bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal toezenden,
    
    
      bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor de datum van de comparitie en het deskundigenonderzoek (kopieën van) de overige processtukken en - voor zover mogelijk - de andere door de deskundige noodzakelijk geachte stukken aan de deskundige zal doen toekomen,
      bepaalt dat partijen voor 16 juli 2008 als voorschot op de kosten inclusief omzetbelasting van de deskundige ieder € 1.000,00 ter griffie van deze rechtbank dienen te deponeren door dit bedrag over te maken op rekening nummer 19.23.25.752 ten name van Arrondissement 533 Arnhem onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen,
    
    
    bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van dit voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen,
    
    bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter mr. A.E.M. Overkamp,
    
    bepaalt dat de plaats en de tijd waar en wanneer de deskundige tot het onderzoek zal overgaan, zullen worden vastgesteld door de rechtbank in overleg met de deskundige en de raadslieden van de partijen,
    
    bepaalt dat partijen op die datum, vergezeld van hun advocaten, op de terechtzitting van mr. A.E.M. Overkamp ter plaatse van het geschil aan de [adres] te [woonplaats] zullen verschijnen voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 juli 2008 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met november 2008, waarna dag en uur van de comparitie en het deskundigenonderzoek zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie en het deskundigenonderzoek zelfstandig zal bepalen,
    
    bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie en het deskundigen¬onderzoek dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    wijst partijen er op, dat voor de zitting een dagdeel zal worden uitgetrokken,
    
    bepaalt dat [gedaagde] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat [eiseres] vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
    
    verzoekt de tijdige toezending aan de wederpartij, de deskundige en de rechtbank van de overige stukken waarop partijen tijdens de comparitie een beroep willen doen zoals onder 4.14. bedoeld,
    
    bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van deze rechtbank voor een op de comparitie nader te bepalen datum,
    
    bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit schriftelijk bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van het zaak- en rolnummer,
    
    bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van een op de comparitie nader te bepalen datum voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [eiseres] of voor bepaling datum vonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.