ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ7126, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2007, C0500708
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de onderhavige procedure heeft [appellante] gesteld dat [bedrijf 1] in gebreke is gebleven de overeengekomen openheid te verschaffen. [..] Hierdoor heeft [appellante] schade geleden, die niet alleen bestaat uit het gederfde aandeel van [appellante] in de winst maar voorts uit de niet betaalde kosten van de voorgeschoten inkoop van de grondstoffen en de bijbehorende kosten. Door het faillissement van [bedrijf 1] kan [appellante] deze kosten niet meer op [bedrijf 1] verhalen.
        Naar het oordeel van [appellante] vormt deze tekortkoming van [bedrijf 1] een onrechtmatige daad van haar directeur [geïntimeerde], nu laatstgenoemde als enige bevoegd was [bedrijf 1] te vertegenwoordigen. [..] Het hof heeft echter aanvullende informatie nodig om tot een oordeel hierover te kunnen komen.

typ. NJ
      rolnr. C0500708/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 16 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats], [gemeente], 
      appellante bij exploot van dagvaarding
      van 13 mei 2005,
      procureur: mr. J.A.J. van de Wouw,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: gedesisteerd,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16 februari 2005 tussen appellante - als eiseres en geïntimeerde 
      - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 109247/HA ZA 04-872) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 28 juli 2004.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vordering van [appellante].
    
    2.2. Mr. Van den Hoven, de toenmalige procureur van [geïntimeerde], heeft vervolgens op de rolzitting van 25 oktober 2005 gedesisteerd. 
    
    2.3. Vervolgens heeft [appellante] de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in het beroepen vonnis onder 1 weergegeven. Het hof zal van dezelfde feiten uitgaan.
    
    
      4.2. De zaak komt op het volgende neer.
      a. [geïntimeerde], was enig directeur en aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1]). [bedrijf 1] produceerde mechanisch ontbeend vlees (hierna ook MDM).  
      b. Directeur van [appellante] is [persoon 1] (hierna: [persoon 1]).
      c. Op 22 oktober 2001 is tussen [appellante] en [bedrijf 1] een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen. Doel van deze samenwerkingsovereenkomst was onder meer een reeds bestaande schuld van [bedrijf 1] aan [appellante] van fl. 870.000,-- in termijnen af te lossen. Partijen zijn bij deze overeenkomst onder meer het volgende overeengekomen: 
      - [appellante] levert wekelijks ongeveer 400.000 kg grondstoffen (karkassen en ruggen) á fl.0,40 per kg aan [bedrijf 1];
      - De kosten van [bedrijf 1] voor verwerking van de grondstoffen tot gereed product (MDM van goede kwaliteit) zijn door haar begroot op ongeveer fl. 112.000,-- per week voor haar totale productie. [appellante] zal aan deze kosten naar rato van haar aandeel in de levering van de grondstoffen meebetalen.
      - Facturatie van de MDM van [appellante] geschiedt door [appellante] en klanten moeten betalen aan [appellante]. Als alle openstaande posten van [bedrijf 1] bij [appellante] betaald zijn, heeft [bedrijf 1] de mogelijkheid om weer zelf te gaan factureren en kunnen betalingen weer plaatsvinden aan [bedrijf 1].
      - De verdeling van het resultaat is als volgt overeengekomen: 70% van het nettoresultaat van [bedrijf 1] is voor [appellante] en 30% voor [bedrijf 1].
      - De gehele samenwerking is gebaseerd op wederzijds vertrouwen en open calculatie; partijen geven elkaar dan ook volledige openheid betreffende inkoopprijzen, kosten en verkoopprijzen; 
      - De in voorraad zijnde producten, zowel grondstoffen als eindproducten, waar dan ook opgeslagen, zijn en  blijven eigendom van [appellante].
    
    
    
      d. [bedrijf 1] heeft 400.000,-- kg MDM verkocht en geleverd aan een derde.
      e. [bedrijf 1] is inmiddels in staat van faillissement verklaard. Op deze datum was voornoemde schuld van [bedrijf 1] aan [appellante] reeds voldaan.
    
    
    
      4.3. In de onderhavige procedure heeft [appellante] gesteld dat [bedrijf 1] in gebreke is gebleven de overeengekomen openheid te verschaffen. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Bij een controle op 31 december 2001 deed personeel van [appellante] een voorraadcontrole bij [bedrijf 1], waarbij bleek dat 400 ton in de boekhouding aanwezige voorraad niet daadwerkelijk bij [bedrijf 1] was opgeslagen. Desgevraagd deelde [bedrijf 1] mee dat deze voorraad bij [bedrijf 2] in [plaats 1] lag opgeslagen, maar dit bleek niet juist. De daar aanwezige voorraad betrof oude voorraad, van vóór het tot stand komen van de overeenkomst, waarop [bedrijf 2] voorts nog een pandrecht bleek te bezitten. Naar later bleek, heeft [bedrijf 1] 400 ton MDM, afkomstig van [appellante], zonder [appellante] hierover te informeren, aan derden verkocht. Dit komt neer op verduistering. Hierdoor heeft [appellante] schade geleden, die niet alleen bestaat uit het gederfde aandeel van [appellante] in de winst maar voorts uit de niet betaalde kosten van de voorgeschoten inkoop van de grondstoffen en de bijbehorende kosten. Door het faillissement van [bedrijf 1] kan [appellante] deze kosten niet meer op [bedrijf 1] verhalen.
      Naar het oordeel van [appellante] vormt deze tekortkoming van [bedrijf 1] een onrechtmatige daad van haar directeur [geïntimeerde], nu laatstgenoemde als enige bevoegd was [bedrijf 1] te vertegenwoordigen.
    
    
    4.4. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen omdat de door [appellante] gestelde feiten volgens de rechtbank een onvoldoende ernstig verwijt jegens [geïntimeerde] vormen om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.
    
    4.5. De grieven van [appellante] richten zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Het hof zal derhalve de grieven hieronder gezamenlijk beoordelen.
    
    
      4.6. [geïntimeerde] betwist dat [bedrijf 1] tekort geschoten is jegens [appellante], waartoe hij het volgende aanvoert. [appellante] zelf kwam lang niet altijd haar verplichting tot het weke-lijks leveren van 400.000 kg grondstoffen na, waardoor [bedrijf 1] wel gedwongen was ter dekking van de exploitatiekos-ten rechtstreeks MDM aan derden te verkopen. [appellante] wist hiervan en stemde hier uitdrukkelijk mee in. Van de uitkomsten daarvan was [appellante] middels de wekelijkse bespre-kingen op de hoogte, waarbij ook telkens schriftelijke overzichten aan [appellante] werden verstrekt.
      Blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 27 oktober 2004 verwijst [geïntimeerde] voorts naar een verslag van een wekelijkse bespreking van 2 januari 2002, waaruit zou blijken dat de voorraadweergave door [appellante] akkoord was bevonden.
      Er is derhalve ook geen schade geleden door [appellante]. [geïntimeerde] heeft voorts evenmin onrechtmatig gehandeld jegens [appellante].
    
    
    
      4.7. In de situatie dat de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen, maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. 
      (LJN AA4873, HR 18-02-2000, NJ 2000,295)
    
    
    4.8.1 Gelet op voornoemd criterium zal het hof dienen vast te stellen wat de omstandigheden van het geval zijn geweest en of het - mogelijke - verwijt dat [geïntimeerde] valt te maken voldoende ernstig is om hem persoonlijk, op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk te houden. 
    
    4.8.2 Het hof heeft echter aanvullende informatie nodig om tot een oordeel hierover te kunnen komen. Niet alleen ontbreken bij het door [appellante] ingeleverde procesdossier de bij brief van 7 december 2004 van haar raadsman genoemde producties 13 tot en met 20, maar ook ontbreekt onder meer een productie 11, die [geïntimeerde] in zijn verklaring ter comparitie van 27 oktober 2004 noemt en waarop [persoon 1] namens [appellante] op genoemde comparitie tevens ingaat. Het is niet duidelijk of het hier om een productie van [geïntimeerde] gaat of om een productie van [appellante]. In grief 2 van de memorie van grieven heeft [appellante] het over productie 5; ook deze productie ontbreekt. Indien de nummering van de producties consistent is geschied, betekent dit overigens dat het hof nog meer producties mist (namelijk de nummers 4, 6 tot en met 10 en 12). Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen een volledig procesdossier over te leggen.
    
    4.8.3 Voorts is het voor het hof niet duidelijk of [appellante] in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag legt a) uitsluitend het niet verantwoorden van de verkoop door [bedrijf 1] van 400.000 kg MDM en b) of deze beweerdelijk verzwegen verkoop samenvalt met de door [appellante] gestelde verdwenen voorraad MDM op 31 december 2001 van 400.000 kg, en c) of [appellante] ook andere niet verantwoorde verkopen aan haar vordering ten grondslag legt (zie paragraaf 12 en 13 mvgr). Hiervoor wenst het hof een nadere toelichting.
     
    4.8.4 Het hof zal de zaak aanhouden teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen de hiervoor gevraagde nadere toelichting te geven en een volledig procesdossier over te leggen. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 13 maart 2007 voor akte aan de zijde van [appellante] met de hiervoor onder 4.8.2 en 4.8.3 vermelde doeleinden;
    
    houdt voor het overige iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-van Dijk, Meulenbroek en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.