ECLI:NL:GHARN:2010:BM4497, Gerechtshof Arnhem, 04-05-2010, 200.027.010
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overschrijding gecontracteerde transportvermogen.
        - Is verzoek om gedurende een nader aangegeven periode te kunnen beschikken over extra inkoopvermogen (elektriciteit) een verzoek in de zin van artikel 3.7.7 van de TarievenCode?
        - Mocht na overschrijding van het gecontracteerde transportvermogen met terugwerkende kracht aanpassing van dit vermogen plaatsvinden, mede gelet op het karakter van de TarievenCOde? Is artikel 3.7.6 van de TarievenCode van toepassing?

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.027.010
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank: 152265 / HA ZA 07-286)
    
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 4 mei 2010
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap
      Liander N.V.
      (voorheen genaamd: N.V. Continuon Netbeheer),
      gevestigd te Arnhem,
      appellante,
      advocaat: mr. M.E. Brinkman,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      Crown van Gelder N.V.,
      gevestigd te Velsen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.G. Moeijes.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van respectievelijk 9 mei 2007, 19 december 2007, 12 maart 2008, 18 juni 2008 en 15 oktober 2008, gewezen tussen geïntimeerde (hierna: ‘Crown van Gelder’) als eiseres en appellante (hierna te noemen: ‘Liander’) als gedaagde; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij exploot van 7 januari 2009 heeft Liander hoger beroep ingesteld tegen de (hiervoor
      onder 1) vier laatstgenoemde vonnissen en heeft zij Crown van Gelder gedagvaard om voor dit hof te verschijnen. Liander heeft in dit exploot aangekondigd te zullen concluderen dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen;
      -	de vorderingen van Crown van Gelder zal afwijzen;
      -	Crown van Gelder zal veroordelen tot betaling aan Liander van al hetgeen Liander aan Crown van Gelder onverschuldigd heeft betaald doordat Crown van Gelder is overgegaan tot executie van het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde eindvonnis, te weten een bedrag van € 118.950,76, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW), althans te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van onverschuldigde betaling door Liander aan Crown van Gelder;
      -	Crown van Gelder zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van twee weken na de dag waarop arrest zal worden gewezen tot aan de dag van de algehele voldoening.
    
    
    2.2	De zaak is aangebracht op de rol van 10 maart 2009.
    
    
      2.3	Bij memorie van grieven heeft Liander dertien grieven geformuleerd en toegelicht,
      heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij producties overgelegd. Liander heeft geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding.
    
    
    
      2.4	Crown van Gelder heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs
      aangeboden. Crown van Gelder heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vonnissen waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Liander in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en de wettelijke rente in het geval Liander deze proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening mocht hebben voldaan.
      Voor het geval de eisvermeerdering in eerste aanleg haar alsnog wordt ontzegd, vermeerdert Crown van Gelder haar eis aldus dat deze komt te luiden zoals geformuleerd in de akte vermeerdering van eis in eerste aanleg van 2 juli 2008.
    
    
    
      2.5	Ter zitting van dit hof van 11 maart 2010 hebben de partijen de zaak doen bepleiten,
      Liander door mr. M.E. Brinkman, advocaat te Amsterdam, en Crown van Gelder door
      mr. M. van de Glind, advocaat te Alkmaar, beiden mede aan de hand van pleitnotities.
    
    
    
      2.6	In aansluiting op de pleidooien hebben de partijen een kopie van hun procesdossier
      aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
    3	De feiten
    
    	Het hof gaat - evenals de rechtbank - uit van de volgende feiten.
    
    
      3.1	Liander is een netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 3 van de Elektriciteitswet 1998
      (hierna: ‘de Elektriciteitswet’). Als netbeheerder van een regionaal transportnet heeft Liander een aantal wettelijke taken en verplichtingen die in de Elektriciteitswet zijn neergelegd en onder meer zijn uitgewerkt in een aantal codes waaronder de TarievenCode Elektriciteit (hierna: ‘de TarievenCode’). De TarievenCode is vastgesteld bij besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma).
    
    
    
      3.2	Crown van Gelder heeft een papierfabriek in Velsen-Noord. De vestiging is
      aangesloten op het regionaal transportnet dat in de regio waarin de papierfabriek is gelegen wordt beheerd door Liander. Crown van Gelder heeft een aansluiting met een doorlaatwaarde van meer dan 3*80 A. Daarmee kwalificeert zij zich als een grootverbruiker in de zin van de Elektriciteitswet. De aansluiting valt in de tariefcategorie TS (tussenspanning) in de zin van artikel 3.7.1 onder b van de TarievenCode.
    
    
    
    
      3.3	Sinds 1984 beschikt de papierfabriek van Crown van Gelder over een
      warmtekrachtcentrale waarmee zij ten behoeve van haar bedrijfsproces zelf elektriciteit opwekt. Bij een overschot kan zij ‘invoeden’ op het transportnet. Bij een tekort neemt zij van het transportnet af.
    
    
    
      3.4	In de TarievenCode is een systeem neergelegd voor de berekening van het
      transporttarief. Het transporttarief valt daarbij uiteen in een transportafhankelijk en een transportonafhankelijk tarief. Als gebruiker in de tariefcategorie TS wordt het transportafhankelijke tarief voor Crown van Gelder vastgesteld op het door haar opgegeven ‘gecontracteerde transportvermogen’. Krachtens artikel 3.7.4 van de Tarievencode is het gecontracteerde transportvermogen het vermogen dat een verbruiker redelijkerwijs verwacht maximaal op enig moment in het jaar nodig te hebben voor zijn aansluiting. De verbruiker dient daarvan voorafgaand aan elk kalenderjaar een opgave te doen.
    
    
    
      3.5	Artikel 3.7.6 en artikel 3.7.7 van de TarievenCode geven regels over de wijze waarop
      in de daarin gegeven gevallen het transportafhankelijke tarief wordt afgerekend indien het gecontracteerde transportvermogen wordt overschreden.
    
    
    Artikel 3.7.6 luidt:
    
    De in 3.7.5 onder a en de in 3.7.5 A onder a genoemde tariefdragers worden gebaseerd op de waarde van het gecontracteerde transportvermogen voor een kalenderjaar. Bij overschrijding wordt het gecontracteerde transportvermogen aangepast en geldt de nieuwe waarde voor het gehele kalenderjaar waarin de overschrijding zich voordoet. Dit is alleen van toepassing wanneer de verschillende netaansluitpunten van een aangeslotene in de normale bedrijfstoestand operationeel zijn.
    
    Artikel 3.7.7 luidt:
    
    Het gecontracteerde transportvermogen voor verbruikers genoemd in 3.7.5 en 3.7.5 A kan maximaal eenmaal gedurende het jaar naar beneden of boven worden aangepast, indien er sprake is van sterk gewijzigde omstandigheden bij de verbruiker die vooraf niet in redelijkheid kunnen worden voorzien, onverminderd het bepaalde in 3.7.6.
    
    
      3.6	In verband met de aansluiting en het transport van elektriciteit hebben partijen op
      17 februari 2005 een overeenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 januari 2002. Artikel 1 lid 3 van de overeenkomst luidt:
    
    
    Indien de afnemer - voor zover mogelijk - een grotere hoeveelheid elektriciteit laat transporteren dan overeenstemt met de omvang van het gecontracteerde transportvermogen, zal volgens de geldende condities het gecontracteerde transportvermogen worden aangepast, onverminderd het recht van de netbeheerder de afnemer ter zake een vergoeding in rekening te brengen en de desbetreffende schade van de netbeheerder of anderen op de afnemer te verhalen. Voormelde aanpassing wordt middels de factuur aangegeven.
    
    
      3.7	In 2005 bedroeg het gecontracteerde transportvermogen van Crown van Gelder
      5.800 kW (5,8 MW).
    
    
    
      3.8	Aan de sinds 1984 in gebruik zijnde warmtekrachtcentrale van Crown van Gelder
      dienden in 2005 revisiewerkzaamheden te worden uitgevoerd. Crown van Gelder werd daarbij geadviseerd door McKinnon & Clarke B.V.
    
    
    
      3.9	McKinnon & Clarke B.V. heeft in een e-mailbericht van 7 oktober 2005 aan Liander
      het volgende geschreven:
    
    
    ‘Enige tijd geleden heb ik telefonisch contact gehad met jullie over de wens van Crown van Gelder om over extra inkoopvermogen te kunnen beschikken in de periode week 46 t/m week 50. Indertijd is er door jullie aangegeven dat daar door Continuon (lees: Liander, hof) aan meegewerkt zou worden.
    
    
      Inmiddels is er naast de weeknummers iets meer bekend over de verwachte belastingen en planning. Vanaf maandag 14 november 2005 t/m week 50 gaat de WKK helemaal uit en in revisie, dit zelfde geldt voor de elektrische generatoren, met andere woorden in die periode zal er geen teruglevering zijn. Aangezien er toch spanning zal moeten zijn (al is het alleen maar voor verlichting) heeft Crown van Gelder een verwachting gemaakt van de belastingen.
      Week 46, maandag 14 november t/m vrijdag, inkoop 3500 kW
      Week 47, maandag en dinsdag, inkoop 8 MW
      Week 48, woensdag t/m vrijdag, inkoop 10 MW
      Week 48, zaterdag t/m maandag, inkoop 10 MW
      Week 48, dinsdag, inkoop 15 MW
      Week 48, donderdag t/m vrijdag 17 MW
      Week 49, dinsdag t/m vrijdag 14 MW
      Week 50, zaterdag t/m zondag, 14 MW
      Week 50, maandag, opstart WKK, naar business as usual
    
    
    Kunnen jullie per omgaande bevestigen dat dit voor Continuon (lees: Liander, hof) geen probleem is en dat de aansprakelijkheidsclausule uit de transportovereenkomst in combinatie met het bedrijfsprotocol niet van toepassing zal zijn. Mochten er naar aanleiding van deze planning vragen zijn dan hoor ik dat uiteraard graag van jullie.
    
    
      3.10	Daarop heeft Liander bij e-mailbericht van 13 oktober 2005 aan McKinnon & Clarke
      B.V. het volgende geschreven:
    
    
    Extra vermogen voor Crown van Gelder in week 46 tot en met 50 is geen probleem. We blijven, zoals besproken in de 600 uur regeling (…).
    
    
      3.11	In een brief van Crown van Gelder aan Liander van 17 januari 2006 is het volgende
      vermeld:
    
    
    In aansluiting op bovenstaande mail (hof: het e-mailbericht van 13 oktober 2005) bevestigen wij hierbij dat de werkzaamheden bij Crown van Gelder beëindigd zijn. Dientengevolge zullen de contractparameters inclusief Bedrijfsprotocol weer worden toegepast zoals vóór de werkzaamheden.
    
    Tevens willen wij van de gelegenheid gebruik maken om ons contractvermogen te verlagen van 5800 kW naar 4500 kW. Dit in verband met het feit dat de maximale weekbelasting in 2005 (met uitzondering van de bovenaangehaalde periode) niet hoger is geweest dan 3900 kW.
    
    
    
      3.12	Op 16 januari 2006 heeft Liander aan Crown van Gelder een factuur gezonden voor de
      over de periode oktober tot en met december 2005 verrichte transport- en aansluitdiensten. In de factuur is tevens een bedrag van € 65.736,-- exclusief BTW opgenomen in verband met een correctie - met terugwerkende kracht over geheel 2005 - van het gecontracteerde transportvermogen naar aanleiding van de overschrijding daarvan.
    
    
    
      3.13	Bij brief van 1 februari 2006 heeft Crown van Gelder geprotesteerd tegen de factuur
      van 16 januari 2006. Daarin heeft zij aangegeven dat zij het niet eens is met de aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen met terugwerkende kracht (van 5.800 kW naar 14.600 kW). Volgens Crown van Gelder was tijdens de revisie van haar warmtekracht-centrale van een normale bedrijfstoestand in de zin van artikel 3.7.6 geen sprake zodat
      deze bepaling toepassing zou moeten missen en heeft zij met het hiervoor onder 3.9 vermelde e-mailbericht van 7 oktober 2005 gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge artikel 3.7.7 van de TarievenCode het gecontracteerde transportvermogen eenmalig te verhogen.
    
    
    
      3.14	Crown van Gelder heeft de factuur van 16 januari 2006 voldaan; met betrekking tot
      het hiervoor onder 3.12 vermelde bedrag van € 65.736,-- heeft haar betaling onder protest plaatsgevonden.
    
    
    
    4	    De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In dit hoger beroep ligt allereerst de vraag voor of het door Crown van Gelder in het
      namens haar door McKinnon & Clarke B.V. bij e-mailbericht van 7 oktober 2005 aan Liander gedane verzoek om gedurende een nader aangegeven periode te kunnen beschikken over extra inkoopvermogen een verzoek is in de zin van artikel 3.7.7 van de TarievenCode.
    
    
    4.2	Voor de beantwoording van die vraag acht het hof het volgende van belang.
    
    4.3     Voor de aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen (maximaal eenmaal gedurende het jaar naar beneden of boven) is in artikel 3.7.7 van de TarievenCode het vereiste opgenomen dat sprake moet zijn van sterk gewijzigde omstandigheden bij de verbruiker (Crown van Gelder) die vooraf in redelijkheid niet konden worden voorzien.
    
    
      4.4	    Het hof stelt vast dat McKinnon & Clarke B.V. namens Crown van Gelder in het
      e-mailbericht van 7 oktober 2005 aan Liander geen aanknopingspunt geeft om het daarin verwoorde verzoek te begrijpen als een op artikel 3.7.7 van de TarievenCode gebaseerd verzoek. In het e-mailbericht is alleen sprake van de wens van Crown van Gelder om gedurende een nader aangegeven periode te kunnen beschikken over extra inkoopvermogen. Daarnaast zijn de verwachte (extra) belastingen in die periode geconcretiseerd.
    
    
    
      4.5	Naar het oordeel van het hof heeft Liander onder de gegeven omstandigheden, waaronder het gegeven dat Liander en Crown van Gelder beide zijn aan te merken als professionele partijen, alsmede het gegeven dat Crown van Gelder is bijgestaan door een deskundige, het in energie-gerelateerde vraagstukken gespecialiseerde adviesbureau McKinnon & Clarke B.V., het verzoek tot aanpassing ook redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen als een verzoek op grond van artikel 3.7.7 van de TarievenCode. Voor een dergelijk verzoek zou ten minste een daarop gerichte onderbouwing - en die ontbreekt - moeten zijn gegeven.
      In zijn oordeel heeft het hof ook betrokken dat in het slot van het e-mailbericht van 7 oktober 2005 namens Crown van Gelder met zoveel woorden wordt aangegeven waarom de aankondiging van de behoefte aan extra inkoopvermogen plaatsvindt. In dit slot wordt aan Liander namelijk een bevestiging gevraagd dat de extra belasting geen probleem is en dat de aansprakelijkheidsclausule uit de transportovereenkomst (zie hiervoor onder 3.6) in combinatie met het bedrijfsprotocol niet van toepassing zal zijn. Daarbij komt nog dat ook het feit dat in het e-mailbericht van 7 oktober 2005 melding wordt gemaakt van het moment waarop geen extra vermogen meer nodig zal zijn (week 50) er niet op duidt dat Crown van Gelder bedoelde een éénmalige verhoging als geregeld in artikel 3.7.7 van de TarievenCode aan te vragen.
    
    
    4.6    Grief 3, die zich richt tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, is dus terecht voorgesteld.
    
    
      4.7    Het hof komt daarom thans toe aan de bespreking van de door Crown van Gelder in
      eerste aanleg reeds ingenomen - en in hoger beroep niet prijsgegeven - stellingen als verweer tegen de verschuldigdheid van een bedrag van € 65.736,-- exclusief BTW in verband met de aanpassing (met terugwerkende kracht over geheel 2005) van het gecontracteerde transportvermogen naar aanleiding van het hogere verbruik in de weken 47 tot en met 51 van 2005. Het gaat hierbij om de aan artikel 3.7.6 van de TarievenCode te geven uitleg.
    
    
    
      4.8   Crown van Gelder heeft onder andere een beroep gedaan op de laatste zin van artikel 3.7.6 van de TarievenCode. In genoemd artikel is - kort weergegeven - opgenomen dat de nieuwe waarde (na aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen) geldt voor het gehele kalenderjaar. In de laatste zin is vermeld dat dit alleen zo is ‘wanneer de verschillende netaansluitpunten van een aangeslotene in de normale bedrijfstoestand operationeel zijn’.
      Volgens Crown van Gelder is onvoldoende duidelijk dat met ‘normale bedrijfstoestand’ alleen bedoeld is de bedrijfstoestand van het net en niet ook de bedrijfstoestand van de installatie van de aangeslotene. Zij voert aan dat haar adviseur [X] van McKinnon & Clarke dat (laatste) in ieder geval niet zo heeft begrepen.
    
    
    
      4.9	Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van het artikel (en met name de
      hiervoor onder 4.8 geciteerde bewoordingen) voldoende duidelijkheid geeft over de toepasselijkheid daarvan voor de onderhavige situatie, in welke sprake was van een niet-operationele warmtekrachtcentrale die achter het netaansluitpunt was gelegen.
      Daarbij komt dat uit een e-mailbericht van de NMa van 21 maart 2007 aan de (voormalig) advocaat van Liander (productie 2 bij conclusie van antwoord) blijkt dat ook de NMa - die de TarievenCode moet handhaven - dit oordeel onderschrijft.
    
    
    
      4.10   Crown van Gelder kan zich verder niet verenigen met een onverkorte en strikte
      toepassing van artikel 3.7.6 van de TarievenCode. Zij wijst op de ratio en op de redelijke uitleg van dat artikel. Ook beroept zij zich op toezeggingen van Liander, althans op door Liander opgewekt vertrouwen dat artikel 3.7.6 van de TarievenCode niet van toepassing zou zijn.
    
    
    
      4.10	Voornoemde stellingen stuiten af op de aard van de regeling. De TarievenCode heeft
      namelijk het karakter van een wettelijk voorschrift, meer in het bijzonder van een algemeen verbindend voorschrift. Er bestaat voor netbeheerders geen ruimte om daarvan in bepaalde situaties of onder bijzondere omstandigheden af te wijken. Dat het netbeheerders niet is toegestaan ten gunste of ten nadele van betrokken partijen van de TarievenCode af te wijken, is ook met zoveel woorden neergelegd in de Toelichting op die Code en volgt eveneens uit de in artikel 24, derde lid, van de Elektriciteitswet opgenomen verplichting van netbeheerders zich van iedere vorm van discriminatie tussen afnemers te onthouden. Crown van Gelder had wel op grond van artikel 37a van de Elektriciteitswet aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit ontheffing van de toepassing van de TarievenCode kunnen vragen, doch van die mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt.
    
    
    
      4.12	Het onder 4.11 overwogene geldt eveneens voor het door Crown van Gelder gedane
      (algemene) beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid.
    
    
    
      4.13	Gelet op de hiervoor gegeven beslissingen is het niet nodig dat de overige stellingen
      nog worden besproken.
    
    
    4.14	Het bewijsaanbod van Crown van Gelder wordt als niet terzake dienend gepasseerd.
    
    
    5	Slotsom
    
    	Het hoger beroep slaagt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en de vorderingen van Crown van Gelder zullen alsnog worden afgewezen. Crown van Gelder zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Liander op grond van de vernietigde vonnissen onverschuldigd aan haar heeft (terug)betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Crown van Gelder zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties.
    
    
    6	   De beslissing
    
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      	vernietigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van
      19 december 2007, 12 maart 2008, 18 juni 2008 en 15 oktober 2008,
    
    
    	en, opnieuw recht doende,
    
    	wijst de vorderingen van Crown van Gelder af,
    
    	veroordeelt Crown van Gelder tot terugbetaling van al hetgeen Liander onverschuldigd aan haar heeft (terug)betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek vanaf de dag van de onverschuldigde betaling tot aan de dag van de algehele voldoening,
    
    	veroordeelt Crown van Gelder in de proceskosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Liander in de eerste aanleg begroot op € 2.405,-- voor verschotten en op € 3.129,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in hoger beroep begroot op € 2.797,25 voor verschotten en op € 4.893,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van twee weken na de uitspraak van dit arrest tot aan de dag van de algehele voldoening,
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    	
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, F.W.J. Meijer en
      L.J. de Kerpel-van de Poel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2010.