ECLI:NL:GHSHE:2002:AE8547, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2002, C0000621/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. GH
      rolnr. C0000621/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 17 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [appellant 1],
      2. [appellante 2],
      beiden wonende te [woonplaats], [land],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 
      14 juni 2000,	
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    	tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BADERIE HEERLEN B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.H.M. Erkens,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis van 13 april 2000 tussen appellanten -  en ieder afzonderlijk respectievelijk [appellant 1] en [appellante 2] - als opposanten en geïntimeerde - Baderie - als geopposeerde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 52685/1999 VR) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het verstekvonnis van 21 oktober 1999.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep hebben [appellanten] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van opposanten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Baderie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. 
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de grieven is nagenoeg het gehele geschil tussen partijen ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Hierna zal op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
     
    4. De beoordeling
    
    het geschil
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.1. [appellanten] zijn onder uitsluiting van elke gemeenschap met elkaar gehuwd.
    
    
    4.1.2. Baderie heeft een op 13 maart 1998 gedateerde opdrachtbevestiging uitgebracht aan [appellanten] te [woonplaats], inhoudende dat Baderie werkzaamheden onder bijlevering van materialen zal verrichten voor een bedrag van in totaal fl. 40.500,-- inclusief BTW en inclusief een stelpost tegels ad fl. 2.500,-- exclusief BTW (prod Baderie bij comparitie). 
    
    4.1.3. Overeenkomstig de opdrachtbevestiging heeft Baderie werkzaamheden verricht en materialen geleverd ten behoeve van de woning aan de [adres] te [woonplaats], [land].
    
    
      4.1.4. Baderie heeft voor voormelde werkzaamheden en leveranties tot een bedrag van in totaal fl. 47.202,86 facturen verzonden, geadresseerd aan [appellanten] te [woonplaats], en wel als volgt:
      ( nr. 98.0136 d.d. 24 april 1998 groot fl. 19.500,-- met als omschrijving: termijn bij aanvang werk balkon, boiler en dakramen conform afspraak;
      ( nr. 98.0184 d.d. 30 mei 1998 groot fl. 19.500,-- met als omschrijving: 2e termijn bij aanvang werk: badkamer, toilet en cv-installatie;
      ( nr. 98.0185 d.d. 30 mei 1998 groot fl. 2.883,20 met als omschrijving: meerwerk kranen en tegels conform overeengekomen prijs;
      ( nr. 98.0186 d.d. 30 mei 1998 groot fl. 2.340,-- met als omschrijving: facturen 98.0136/98.0184: bedragen incl. BTW zijn excl. BTW;
      ( nr. 98.0385 d.d. 30 november 1998 groot fl. 880,86 met als omschrijving: binnenwerk pomp vervangen;
      ( nr. 98.0432 d.d. 18 december 1998 groot fl. 508,80 met als omschrijving: herplaatsen hekwerk op balkon;
      ( nr. 99.00111 d.d. 16 april 1999 groot fl. 1.590,-- met als omschrijving: oplevertermijn.
      In deze facturen is het volgens Baderie aan haar opgedragen meerwerk van in totaal fl. 6.512,86 inclusief BTW begrepen. Op alle facturen is een betalingstermijn van veertien dagen vermeld.
    
    
    4.1.5. [appellanten] hebben op voormelde facturen in totaal fl. 29.500,-- voldaan, en wel op 19 mei 1998 fl. 19.500,-- per bank door [appellant 1] en op 20 juni 1998 fl. 10.000,-- contant door Iliadou.
    
    4.1.6. Bij brieven van 22 augustus 1998, 12 april 1999, 24 april 1999 en 19 mei 1999 heeft [appellante 2] aan Baderie mededeling gedaan van gebreken in de uitgevoerde werkzaam-heden. In de brieven van 12 en 24 april 1999 heeft [appellante 2] een termijn gesteld waarbinnen de gebreken hersteld dienen te zijn.
    
    4.1.7. Bij brief van 10 mei 1999 heeft de advocaat van Baderie [appellanten] gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag.
    
    4.1.8. Bij exploot van 28 september 1999 heeft Baderie [appellanten] doen dagvaarden voor de rechtbank te Maastricht tot betaling van het openstaande bedrag c.a. Bij verstekvonnis van 21 oktober 1999 heeft de rechtbank de gevorderde hoofdsom en contractuele rente toegewezen.
    
    4.1.9. [appellanten] zijn van dit vonnis in verzet gekomen bij de rechtbank te Maastricht en hebben in oppositie onder meer gevorderd hen te ontheffen van de veroordeling in het vonnis van 21 oktober 1999.
    
    4.1.10. In opdracht van [appellanten] heeft [deskundige A] een onderzoek ingesteld naar de uitvoering van de werkzaamheden door Baderie. Daarvan heeft [deskundige A] een op 8 november 1999 gedateerd rapport uitgebracht (prod 18 cve in opp).
    
    4.1.11. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder meer overwogen voornemens te zijn een deskundigenbericht te gelasten over enkele tussen partijen in geschil zijnde punten en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.
    
    de bevoegdheid van de rechtbank
    
    4.2. De eerste grief van [appellanten] houdt in dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard van de vordering van Baderie kennis te nemen.
    
    4.2.1. Bij dit geschilpunt stelt het hof voorop dat de bevoegdheid van de rechtbank om van het geschil kennis te nemen, gezien de aard van het geschil en de woon-/vestigingsplaats van partijen in [land] en Nederland, beoordeeld moet worden aan de hand van het EEX. Art. 2 EEX bevat de hoofdregel terzake van de bevoegdheidsvraag, te weten dat de gerechten van de staat van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn.
    
    4.2.2. Ter toelichting op de eerste grief hebben [appellanten] allereerst aangevoerd dat zij geen van beiden woonplaats hebben in Nederland maar in [land]. 
    
    
      4.2.3. In dit verband is het volgende van belang. 
      In de kop van de verzetdagvaarding d.d. 5 november 1999 is als woonplaats van [appellant 1] vermeld [woonplaats appellant 1] en van [appellante 2] [woonplaats], [land]. In punt 1 van deze dagvaarding hebben [appellanten] gesteld dat zij - in overleg - tijdelijk feitelijk gescheiden wonen. Hieruit moet worden afgeleid dat [appellanten] zich ten tijde van de verzetdagvaarding op het standpunt stelden dat [appellant 1] woonplaats had in [woonplaats appellant 1] en [appellante 2] in [woonplaats], [land]. In de antwoordconclusie na com-paritie en in hoger beroep hebben [appellanten] niet uitdrukkelijk afstand genomen van deze stellingname in de verzetdagvaarding. Evenmin hebben zij een toelichting gegeven op de wijziging van hun standpunt. Zij hebben volstaan met in de antwoordconclusie na comparitie te stellen dat [appellante 2] permanent in [land] woont en [appellant 1] in [woonplaats appellant 1] werkt en zowel in [woonplaats appellant 1] als in [woonplaats] verblijft; [appellant 1] slaapt doordeweeks af en toe in [woonplaats appellant 1] maar meestal in [woonplaats] alwaar hij altijd in het weekeinde is. Gelet op de vermeldingen in de verzetdagvaarding had het op zijn minst op de weg van [appellanten] gelegen in hoger beroep te stellen sinds wanneer zij beiden woonplaats in [woonplaats] hebben, nu de inleidende dagvaarding van Baderie slechts ruim één maand vóór de verzetdagvaarding was uitgebracht. Die toelichting had te meer op de weg van [appellanten] gelegen nu zij beiden blijkens bij conclusie na comparitie overgelegde afschriften uit de basisadministratie per-soonsgegevens van de gemeente [woonplaats appellant 1] op 21 september 1999 in die administratie waren opgenomen en in een "Aufenthaltsbescheinigung" van de gemeente [woonplaats] d.d. 1 september 1999 is vermeld dat [appellante 2] op 1 september 1997 is uitgeschreven naar [woonplaats appellant 1]. In verband met het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, zal de stelling van [appellanten] dat zij beiden woonplaats in [woonplaats] hebben als te vaag en niet voldoende onderbouwd worden gepasseerd en moet ervan worden uitgegaan dat ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding [appellant 1] woonplaats had in [woonplaats appellant 1] en [appellante 2] in [land]. Dit betekent dat ook het bewijsaanbod van [appellanten] in hoger beroep op dit onderdeel op voormelde grond zal worden gepasseerd.
    
    
    4.2.4. Dit brengt mee dat de rechtbank op grond van de bijzondere bevoegdheidsregel in artikel 6 onder 1 EEX, de zogenaamde medegedaagdenregel, bevoegd is van de vordering kennis te nemen.
    
    4.2.5. [appellanten] stellen dat deze bepaling toepassing mist, nu [appellant 1] niets met de in geschil zijnde overeenkomst te maken heeft. [appellanten] hebben terecht aangevoerd dat artikel 6 onder 1 EEX, als uitzondering op de hoofdregel van artikel 2 EEX, restrictief moet worden uitgelegd, en wel zodanig, dat de hoofdregel niet op losse schroeven komt te staan, zie HvJEG 27-9-1988, Kalfelis, NJ 1990,425. Volgens genoemd arrest is artikel 6 onder 1 EEX van toepassing, wanneer tussen de tegen verschillende verweerders ingestelde vorderingen een verband bestaat op het tijdstip waarop zij worden aangebracht, dat wil zeggen, wanneer een goede rechtsbedeling vraagt om haar gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare uitspraken worden gegeven. Een dergelijk verband is in dit geval zonder meer aanwezig. Baderie heeft aan haar vordering tegen [appellant 1] en [appellante 2] ten grondslag gelegd dat zij beiden partij zijn bij de in geschil zijnde overeenkomst en dat [appellanten] beiden tekortgeschoten zijn in de nakoming van de overeenkomst. Uit dien hoofde heeft Baderie de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van het openstaande bedrag gevorderd. Zoals hierna is overwogen moet er in deze procedure van worden uitgegaan dat zowel [appellant 1] als [appellante 2] partij is bij de overeenkomst met Baderie. Er is dan ook onvoldoende grond om te kunnen aannemen dat Baderie [appellant 1] alleen in deze procedure heeft betrokken om een ander forum te creëren dan het volgens de hoofdregel bevoegde forum.
    
    het toepasselijke recht
    
    4.3. In het kader van de vraag naar het toepasselijke recht kan in het midden blijven of de door Baderie gehanteerde algemene voorwaarden, waarin een rechtskeuze voor het Nederlands recht is opgenomen, op de overeenkomst van toepassing zijn. Uit het hierna overwogene volgt dat ook volgens Nederlands internationaal privaatrecht Nederlands recht van toepassing is.
    
    4.3.1. Tot het Nederlands internationaal privaatrecht behoort het EG-verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten 1980 (EVO). In artikel 4 lid 1 EVO is bepaald dat, wanneer partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Krachtens lid 2 van dit artikel wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdbestuur heeft. De overeenkomst tussen partijen betreft een overeenkomst tot aanneming van werk onder bijlevering van materialen. De kenmerkende prestatie in de zin van artikel 4 lid 2 EVO is die van Baderie, zodat in beginsel wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met Nederland en zij, overeenkomstig lid 1, wordt beheerst door het Nederlands recht. Er is onvoldoende grond om dit vermoeden overeenkomstig het vijfde lid van artikel 4 terzijde te stellen.
    
    4.3.2. Het beroep van [appellanten] op artikel 5 EVO faalt. Uit de gestelde feiten kan niet worden afgeleid dat de overeenkomst is gesloten in de in lid 2 van dit artikel beschreven omstandigheden.
    
    4.3.3. De tweede grief kan mitsdien niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    4.3.4. Overigens heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Baderie de toepasselijkheid van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden slechts heeft ingeroepen ten aanzien van de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. Ook de door Baderie gevorderde en in het verstekvonnis toegewezen contractuele rente is gebaseerd op de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden. Dit brengt mee dat, indien het verzet ten aanzien van de aan Baderie toegewezen hoofdsom geheel of gedeeltelijk ongegrond wordt verklaard, de rechtbank alsnog op de toepasselijkheid van de door Baderie gehanteerde algemene voorwaarden zal dienen te beslissen.
    
    wie is contractspartij
    
    4.4. De derde grief van [appellanten] houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet alleen [appellante 2] maar ook [appellant 1] partij is bij de onderhavige overeenkomst met Baderie. Volgens [appellanten] is alleen [appellante 2] partij bij de overeenkomst. [appellanten] stellen dat [appellante 2] de wezenlijke (mondelinge/telefonische) contacten met Baderie heeft gehad over de werkzaamheden en de koop-/aanneemsom en de opdrachtbevestiging heeft ondertekend. 
    
    4.4.1. Voor de beoordeling van de vraag wie partij zijn bij een overeenkomst is beslissend hetgeen de betrokken personen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. 
    
    
      4.4.2. In dit verband is van belang dat de offerte, de opdrachtbevestiging en de facturen alle zijn gesteld op de naam van [appellant 1] en [appellante 2] tezamen. In het kader van de correspondentie tussen partijen over de betaling van de openstaande termijnen en de door [appellant 1] gestelde gebreken in het werk heeft Braderie haar brieven steeds gericht aan [appellant 1] en [appellante 2] tezamen. [appellanten] dienden uit deze tenaamstelling te begrijpen dat Braderie ervan uitging dat het echtpaar [appellant 1] haar contractspartij was. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant 1] en/of [appellante 2] bij Braderie tegen de tenaamstelling van al deze stukken heeft geprotesteerd. Door niet tegen die tenaamstelling te protesteren hebben [appellanten] bij Braderie de schijn gewekt dat zij beiden partij bij de overeenkomst zijn. [appellanten] hebben niet gesteld, en evenmin is hiervan gebleken, dat [appellant 1] van deze stukken niet op de hoogte was. Het tegendeel lijkt veeleer te moeten worden afgeleid uit het feit dat hij één van de openstaande facturen aan Baderie heeft betaald.
      Uit het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet worden afgeleid dat Baderie uit de verklaringen en gedragingen van [appellanten] mocht afleiden dat zowel [appellant 1] als [appellante 2] partij is bij de overeenkomst. Daarbij verdient opmerking dat ook een niet-doen, te weten het niet protesteren, in dit verband als een gedraging kan worden aangemerkt. In deze procedure moet er dan ook van worden uitgegaan dat zowel [appellant 1] als [appellante 2] partij is bij de overeenkomst.
    
    
    4.4.3. Mitsdien faalt de derde grief.
    
    hoofdelijke aansprakelijkheid
    
    4.5. Met de vierde grief komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij beiden hoofdelijk verbonden zijn voor de verplichtingen uit de overeenkomst met Baderie.
    
    4.5.1. Deze grief is terecht voorgesteld. Het gaat om een deelbare prestatie. Krachtens de hoofdregel van artikel 6:6 lid 1 BW zijn [appellanten] ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. 
    
    4.5.2. Er moet van worden uitgegaan dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met elkaar waren gehuwd onder uitsluiting van elke gemeenschap. De overeenkomst kan niet beschouwd worden als een ten behoeve van de gewone gang van de huishouding aangegane verbintenis in de zin van artikel 1:85 BW, zodat deze wettelijke bepaling geen grond geeft voor het oordeel dat [appellanten] hoofdelijk verbonden zijn.
    
    4.5.3. Evenmin kan anderszins uit wet, gewoonte of rechts-handeling voortvloeien dat [appellanten] hoofdelijk jegens Baderie zijn verbonden.
    
    4.5.4. Mitsdien kan het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] hoofdelijk verbonden zijn niet in stand blijven.
    
    oplevering
    
    4.6. In onderdeel a. van de vijfde grief betogen [appellanten] dat de vordering van Baderie niet opeisbaar is, aangezien geen oplevering en (goed)keuring van het werk heeft plaatsgevonden.
    
    
      4.6.1. Uit de stellingen van Baderie kan inderdaad niet worden afgeleid dat het werk volgens haar is opgeleverd. Dit kan [appellanten] echter slechts ten dele baten. Partijen zijn immers betalingstermijnen overeengekomen zoals vermeld op de laatste pagina van de opdrachtbevestiging. Alleen ten aanzien van de laatste termijn van fl. 1.500,-- is betaling bij oplevering overeengekomen. 
      Na verwijzing naar de rechtbank dient Baderie zich er alsnog over uit te laten of oplevering heeft plaatsgevonden en zo ja, wanneer.
    
    
    4.6.2. Dit onderdeel van de vijfde grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    opschorting
    
    4.7. In onderdeel b. van de vijfde grief voeren [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op een beroep op opschorting als bedoeld in artikel 6:52 BW.
    
    4.7.1. Ook dit onderdeel van de vijfde grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De honorering van het beroep op opschorting is afhankelijk van de beslissing op de door [appellanten] gestelde gebreken in het werk. Na verwijzing zal de rechtbank op het beroep op opschorting dienen te beslissen nadat zij heeft beslist op de verweren van [appellanten] ten aanzien van de gestelde gebreken en het meerwerk.
    
    de gestelde gebreken
    
    ( factuurnr. 98.00432 d.d. 18 december 1998 groot fl. 508,80 betreffende herplaatsen hekwerk op balkon
    
    4.8. De werkzaamheden aan het balkon betreffen meerwerk. Partijen zijn het erover eens dat het balkon was verwijderd en dat de aan Baderie verstrekte opdracht inhield het opnieuw aanbrengen van het hekwerk en de drainagetegels. 
    
    4.8.1. In haar brief van 12 april 1999 aan Baderie heeft [appellante 2] onder meer als klacht vermeld: "Balkon is niet volgens afspraak en tekening uitgevoerd." (prod 10 cve in opp). In de verzetdagvaarding hebben [appellanten] gesteld dat daarmee is bedoeld dat het oppervlak hobbelig is, waardoor de daarop gelegde vloer/terrastegels wankel liggen. In de antwoordconclusie na comparitie hebben [appellanten] gesteld dat de hermontage van het hekwerk slordig is uitgevoerd en dat er enkele bevestigingsbouten ontbreken. [appellanten] hebben niet gesteld welke afspraak partijen ten aanzien van het balkon hebben gemaakt. Baderie heeft echter op zichzelf niet betwist dat de gestelde gebreken, indien deze zich inderdaad zouden voordoen, inhouden dat de werkzaamheden niet overeenkomstig afspraak zijn verricht. Nu de brief van 12 april 1999 een termijn bevat waarbinnen de gebreken hersteld dienden te zijn, heeft de rechtbank dan ook ten onrechte overwogen dat [appellanten] Baderie niet in de gelegenheid hebben gesteld de gestelde gebreken te herstellen. In zoverre is de zesde grief terecht opgeworpen.
    
    4.8.2. In het rapport van [deskundige A] is op dit onderdeel vermeld dat de hermontage van het hekwerk slordig is uitgevoerd, enkele bevestigingsbouten ontbreken; de drainagetegels zijn gelegd met op diverse plaatsen hoogteverschil in de bij elkaar aansluitende tegels doordat de onderleg rubbers niet op gelijke hoogte zijn gelegd.
    
    4.8.3. Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft Baderie de gestelde gebreken en de bevindingen van [deskundige A] op dit onderdeel - gemotiveerd - betwist. Deze gebreken moeten mitsdien als tussen partijen vaststaand worden aangenomen. Het vonnis van de rechtbank kan op dit onderdeel dan ook niet in stand blijven. De rechtbank zal na verwijzing van deze zaak uit moeten gaan van de door [appellanten] de gestelde gebreken aan het balkon. De rechtbank dient met betrekking tot dit onderdeel de vraagstelling aan de deskundige(n) uit te breiden met de herstelkosten dan wel aftrek op de overeengekomen aanneemsom.
    
    ( factuurnr. 98.0185 d.d. 30 mei 1998 groot fl. 2.883,20 betreffende meerwerk kranen en tegels
    
    4.9. Deze factuur is exclusief BTW groot fl. 2.720,--.
    
    4.9.1. In de antwoordconclusie na comparitie hebben [appellanten] gesteld dat ten aanzien van deze posten geldt dat zij hetzij niet behoren tot het aangenomen werk hetzij niet door [appellanten] zijn opgedragen. De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] hun verweer aldus onvoldoende hebben onderbouwd. In de toelichting op de zesde grief hebben [appellanten] ten aanzien van dit onderdeel gesteld dat uit de laatste pagina van de aangepaste prijsopgave (prod 2 cve in opp) redelijkerwijs niets anders kon worden afgeleid dan dat volgens [appellanten] voor de kranen een prijs van fl. 2.320,-- in plaats van fl. 2.720,-- was overeengekomen. Nog afgezien van het feit dat op die pagina alleen kranen c.a. zijn vermeld en geen tegels, heeft Baderie terecht opgemerkt dat het op die pagina vermelde bedrag exclusief BTW is, en derhalve gelijk is aan het factuur-bedrag exclusief BTW. Mitsdien hebben [appellanten] hun verweer op dit onderdeel ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Dit onderdeel van de zesde grief faalt mitsdien.
    
    ( factuurnr. 98.0385 d.d. 30 november 1998 groot fl. 880,86 met als omschrijving binnenwerk pomp vervangen
    
    4.10. In de toelichting op de zesde grief hebben [appellanten] gesteld deze factuur te betwisten omdat de heer Lange, werknemer van Baderie, de cv-installatie voor de totstandkoming van de overeenkomst had geïnspecteerd en toen oordeelde dat die voldoende capaciteit had om ook de gewijzigde badkamer van warmte te (blijven) voorzien. Toen de installatie na montage weer aangezet werd, functioneerde die volgens [appellanten] niet. [appellanten] stellen dat Lange toen op eigen initiatief, dus zonder opdracht van [appellanten], een nieuwe pomp in de cv heeft geplaatst. 
    
    4.10.1. Baderie heeft in de memorie van antwoord niet op deze stellingen gereageerd. Derhalve moet thans als vaststaand worden aangenomen dat [appellanten] geen opdracht hebben gegeven voor het plaatsen van de nieuwe pomp. Dit brengt mee dat het vonnis op dit onderdeel niet in stand kan blijven en het verzet tegen het toegewezen factuurbedrag van fl. 880,86 alsnog gegrond moet worden verklaard.
    
    4.10.2. Hetgeen [appellanten] overigens op dit onderdeel in de toelichting op de zesde grief hebben aangevoerd, kan hier buiten beschouwing blijven, aangezien de rechtbank elders in het vonnis (ro 3.5.8: radiatoren) op de klachten ten aanzien van de radiatoren is ingegaan, en [appellanten] daartegen geen grief hebben gericht.
    
    het afvoerputje in de badkamer
    
    4.11. [appellanten] hebben gesteld dat Baderie het afvoerputje in de badkamer te hoog heeft gelegd en toen de tegels voor de derde keer werden gelegd zonder hun toestemming heeft afgedekt met een tegel, waardoor het helemaal niet meer gebruikt kon worden.
    
    4.11.1. De rechtbank heeft overwogen dat volgens [appellanten] de laatste twee sommaties er niet toe hebben geleid dat Baderie nadere werkzaamheden verrichtte, en dat in dat licht bezien [appellanten] nader hadden moeten verklaren hoe de situatie is kunnen ontstaan dat zonder hun toestemming het putje in de badkamer door een tegelvloer werd bedekt. In hoger beroep hebben [appellanten] duidelijk gesteld dat Baderie herstelwerkzaamheden heeft verricht, maar dat deze niet goed zijn uitgevoerd. Baderie heeft op zichzelf niet betwist dat zij herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, zodat dit als tussen partijen vaststaand moet worden aangenomen. [appellanten] komen met de zesde grief dan ook met succes op tegen vermeld oordeel van de rechtbank.
    
    4.11.2. Baderie heeft erkend dat het putje met een tegel is afgedekt, maar stelt dat dit op verzoek van [appellanten] is gebeurd. Voorshands gaat het hof echter uit van de juistheid van de stelling van [appellanten] dat de afdekking zonder hun toestemming is gebeurd. Zoals [appellanten] terecht hebben aangevoerd, ligt het niet voor de hand dat [appellanten], gelet op de functie van een afvoerputje, opdracht tot afdekking zouden hebben gegeven. Bovendien wordt de stelling van [appellanten] dat het putje te hoog ligt onderbouwd door het rapport van [onderzoeker A]. Na verwijzing zal de rechtbank Baderie toe dienen te laten op dit onderdeel tegenbewijs te leveren. Vooruitlopend op de bewijslevering dient de rechtbank de vraagstelling aan de deskundige(n) op dit onderdeel uit te breiden met de her-stelkosten dan wel aftrek op de overeengekomen aanneemsom.
    
    de douchebak
    
    4.12. Het gaat hier om een beschadiging in de douchebak. [appellanten] hebben in de antwoordconclusie na comparitie gesteld dat twee medewerkers van Baderie, te weten [werknemer A] en [werknemer B], hen hebben toegezegd dat de beschadiging verholpen zou worden. Baderie heeft dit betwist. De rechtbank heeft overwogen dat de gestelde toezeggingen niet tot het door [appellanten] gewenste gevolg leiden, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaraan kan worden ontleend dat Baderie aan toezeggingen van haar werknemers, belast met de uitvoering van de werkzaamheden, gebonden zou zijn. 
    
    4.12.1. Met een onderdeel van de zesde grief komen [appellanten] terecht tegen dit oordeel op. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Baderie betwist dat haar medewerkers [werknemer A] en [werknemer B] medegedeeld zouden hebben dat gebreken hersteld zouden worden. Baderie heeft zich er echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op beroepen dat [werknemer A] en [werknemer B] niet bevoegd zouden zijn namens haar mede te delen dat gebreken hersteld zullen worden. Indien als vaststaand moet worden aangenomen dat genoemde medewerkers bedoelde toezeggingen hebben gedaan, dan moet Baderie daaraan jegens [appellanten] gebonden worden geacht.
     
    4.12.2. Gelet op de betwisting door Baderie zijn de gestelde toezeggingen nog niet komen vast te staan. Op dit onderdeel rust op [appellanten] het bewijs van haar stelling. Na verwijzing zal de rechtbank [appellanten] tot het bewijs daarvan dienen toe te laten. Vooruitlopend op de bewijslevering dient de rechtbank ook ten aanzien van dit onderdeel in de vraagstelling aan de deskundige(n) de herstelkosten dan wel aftrek op de overeengekomen aanneemsom op te nemen.
    
    4.12.3. De rechtbank had reeds overwogen dat [appellanten] dienen te bewijzen dat de beschadiging door Baderie is toegebracht. Het hof overweegt ten overvloede dat deze bewijsopdracht van belang blijft voor het geval [appellanten] niet slagen in voormeld bewijs.
    
    de slotsom
    
    4.13. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen.
    
    4.13.1. [appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    5.2. verwijst de zaak in de stand waarin deze zich thans bevindt ter verdere behandeling naar de rechtbank te Maastricht;
    
    5.3. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Baderie begroot op € 288,15 (fl. 635,--) aan verschotten en € 544,54 (fl. 1.200,--) aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 januari 2002.