ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ5077, Rechtbank Breda, 21-12-2006, 168205 KG ZA 06-582
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure voor huishoudelijke zorg
      
      Door het ontbreken van informatie vooraf over het onderlinge gewicht van de antwoorden (de wegingsfactoren) is het transparantiebeginsel geschonden.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 168205 / KG ZA 06-582
    
    Vonnis in kort geding van 21 december 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING DE MARKENLANDEN,
      gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,
      eiseres,
      procureur mr. E.C.M. Wagemakers,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,
      zetelend te Bergen op Zoom,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE STEENBERGEN,
      zetelend te Steenbergen,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE WOENSDRECHT,
      zetelend te Hoogerheide, gemeente Woensdrecht,
      gedaagden,
      procureur: mr. R.A.H. Post,
      advocaten mr. Semmekrot  te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna de Markenlanden en de Gemeenten genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van de Markenlanden
      - de pleitnota van de Gemeenten
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil 
      De Markenlanden vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      I. Gedaagden te verbieden het Raamcontract te gunnen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg, DAT Thuiszorg B.V. en Stichting Thuiszorg West- Brabant op straffe van een aan de Markenlanden te verbeuren dwangsom van euro 100.000,-- mochten gedaagden in strijd met voormeld verbod het Raamcontract aan Stichting tanteLouise Thuiszorg, DAT Thuiszorg B.V. en Stichting Thuiszorg West- Brabant gunnen;
      II. Gedaagden te verbieden het raamcontract te gunnen anders dan na heraanbesteding van het Raamcontract welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis;
      III. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    3. De feiten
    
    3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
    
    
      a. De gemeenten Bergen op Zoom, Steenbergen en Woensdrecht hebben met het oog op de invoering per 1 januari 2007 van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) op 17 augustus 2006 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor huishoudelijke verzorging.
      b. Het daartoe opgestelde Programma van Eisen Huishoudelijke verzorging vermeldt onder meer:
      5.6 Gunningcriteria
      De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingen worden op de volgende punten (Zie ook 5.3) met de hierbij genoemde wegingfactoren beoordeeld:
      • De uitwerking van het programma van eisen	60%
      • Prijs 			40%
      c. De Markenlanden heeft op 16 oktober 2006 op de aanbesteding ingeschreven.
      d. De Nota van Inlichtingen behorende bij het Programma van Eisen vermeldt onder meer de navolgende vragen en antwoorden:
    
    
    
      vraag 87  inzake 5.6 : 
      In het bestek wordt uitgegaan van de economisch meest voordelige aanbieding. De prijs telt voor 40% mee. De kwalitatieve eisen worden gewaardeerd met 60%. Gaarne ontvangen wij van u een overzicht op welke wijze de verdeling van 40% en 60% plaats vindt.
      Antwoord: een verdere verdeling wordt niet verstrekt.
    
    
    
      vraag 88 inzake 5.6
      Uitwerking van het programma van eisen “weegt” 60%. Is het mogelijk een onderverdeling te geven van de wegingsfactoren binnen de diverse items zoals genoemd in het programma van eisen? 
      Antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      vraag 89 inzake 5.6
      Bij de beoordeling van de inschrijvingen worden wegingsfactoren gebruikt: 60% uitwerking van het programma van eisen en 40% prijs. Kunnen er voor alle vragen uit het programma van eisen evenveel punten worden verdiend of is er een bepaalde weging van de verschillende vragen?
      Antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      vraag 90 inzake 5.6
      Op basis van welke criteria worden de vragen uit hoofdstuk 3, de productbeschrijving, beoordeeld?
      Antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      vraag 94 inzake 5.6
      Hoe worden de onderdelen van het PvE onderling gewogen?
      antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      vraag 106:
      Binnen de prijsstelling wordt gevraagd een staffel aan te brengen in de prijsstelling. 
      De prijs telt voor 40% mee in de gunning. Kunt u aangeven hoe de puntentelling zal plaatsvinden?
      Antwoord: zie vraag 87
    
    
    
      e. De Gemeenten hebben bij brief van 15 november 2006 aan de Markenlanden bericht dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal. 
      f. Tijdens een gesprek op 22 november 2006 hebben de Gemeenten aan de Markenlanden desgevraagd –kort samengevat- medegedeeld dat de prijs voor HV1 voor 20% en de prijs voor HV2 voor 80% meetelde in de score. Ten aanzien van de score voor kwaliteit dat hoofdstuk 2 niet meetelde, dat hoofdstuk 3 voor 95% meetelde en hoofdstuk 4 voor 5%. Tenslotte hebben de Gemeenten de scores van De Markenlanden voor hoofdstuk 3 bekend gemaakt:
      Scores: gemiddelde score is op 6 gezet:
      Hoofdstuk 3.2	6,7	25%
      Hoofdstuk 3.3	8	15%
      Hoofdstuk 3.4	5	 5%
      Hoofdstuk 3.5	6	 5%
      Hoofdstuk 3.6	6,7 	 5%
      Hoofdstuk 3.7	6,7	 5%
      Hoofdstuk 3.8	6	 5%
      Hoofdstuk 3.9	6,3	10%
         	6,7	 5%
      Hoofdstuk 3.10	6	10%
      Hoofdstuk 3.11	6	 5%
    
    
    
      g. De Markenlanden heeft de Gemeenten op 29 november 2006 gedagvaard voor het onderhavige kort geding.
      h. De Gemeenten hebben de Markenlanden bij brief van 7 december 2006 medegedeeld dat zij ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij geen eigen verklaring als bedoeld in par. 5.2.2., 2e bullit, van het Programma van Eisen heeft overgelegd, inhoudend dat zij bereid is voor aanvang van de werkzaamheden een bankgarantie ter grootte van 5% van de opdrachtwaarde, gedurende de gehele looptijd van de opdracht, te overleggen.
      i. de Markenlanden heeft op 9 december 2006 aan de Gemeenten een bankgarantie toegezonden.
    
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Het spoedeisend belang bij de vordering is gegeven, aangezien de Gemeenten hebben aangegeven dat tegen het voornemen tot gunning uiterlijk op 30 november 2006 bezwaar kan worden gemaakt door middel van een procedure in kort geding.
    
    
    4.2. De Markenlanden stelt allereerst dat De Gemeenten niet kunnen terugkomen op de mededeling in hun brief van 15 november 2006 dat de Markenlanden voldoet aan de selectiecriteria. Uit het slot van paragraaf 5.2.2 op pagina 16 van het Programma van Eisen blijkt volgens de Markenlanden dat uitsluiting van inschrijvers vóór aanbesteding plaats dient te vinden en na aanbesteding niet meer mogelijk is. Uitsluiting van een inschrijver na de beoordeling is ook niet mogelijk omdat uitval van één inschrijver kan leiden tot andere gemiddelden, en die gemiddelden reeds bij de beoordeling zijn gehanteerd.
    
    
      4.3. De Gemeenten stellen dat de Markenlanden alsnog van de aanbesteding moet 
      worden uitgesloten omdat recent is gebleken dat de door haar overgelegde verklaring inhoudelijk niet overeenstemt met hetgeen de Gemeenten hebben verlangd . De Gemeenten voeren aan dat er nog een grond is voor uitsluiting van de Markenlanden, namelijk het ontbreken van de handtekening van de heer van Mansum op de verklaring in bijlage 4.  
    
    
    
      4.4. Vast staat dat de Gemeenten de inschrijving van de Markenlanden als geldig
       hebben aangemerkt bij de beoordeling van alle inschrijvingen. Zij beschikten toen over dezelfde informatie als thans het geval is. Het is in strijd met het vertrouwensbeginsel om nadien, zoals gedaan bij brief van 7 december 2006, aan de Markenlanden mede te delen dat haar inschrijving alsnog als ongeldig wordt aangemerkt.  De Markenlanden heeft derhalve belang bij beoordeling van haar hierna weergegeven stellingen. 
    
    
    4.5. De Markenlanden grondt haar vorderingen op de stelling dat de Gemeenten onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door niet vooraf de wegingfactoren van de subsubcriteria bekend te maken. Volgens de Markenlanden had de gehanteerde scoringsmethodiek niet achteraf vastgesteld mogen worden, omdat immers niet voldaan is aan de voorwaarde dat die achteraf vastgestelde scoringsmethodiek geen elementen mag bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. De Markenlanden stelt dat de gunningsystematiek zodanig in elkaar steekt dat zij, indien zij deze gunningsystematiek had gekend op het moment dat zij haar offerte voorbereidde, haar offerte met zekerheid anders had ingekleed, ondermeer omdat zij uiteraard het scherpst zou hebben geoffreerd voor HV2, indien haar duidelijk was geweest dat de prijs voor HV1 slechts voor 20% en de prijs voor HV2 voor 80% meetelde. Daarnaast is de Markenlanden van mening dat de aanbesteding een flink aantal zodanig open criteria bevat, dat een objectieve beoordeling daarvan niet gegarandeerd kan worden, waardoor de schijn van willekeur wordt gewekt. 
    
    4.6 Voor zover de Gemeenten als verweer hebben aangevoerd dat de bezwaren van de Markenlanden  tardief zijn en dat de Markenlanden met het Programma van Eisen heeft ingestemd, wordt dit verweer gepasseerd. Uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat er meerdere vragen zijn gesteld over het bekend maken van de wegingsfactoren van subsubcriteria en dat de Gemeenten weigerden daaromtrent inlichtingen te verstrekken.
    
    4.7 De Gemeenten voeren als verweer aan dat de onderhavige aanbestedingsprocedure voldoende transparant is omdat de gehanteerde gunning- en selectiecriteria objectief meetbaar zijn en omdat uit de tekst van het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen voldoende duidelijk blijkt aan de hand van welke criteria en wegingsfactoren de gunning zou plaatsvinden. De Gemeenten geven toe dat zij niet expliciet hebben aangegeven wat het relatieve gewicht is van elk van de uit te werken punten en te beantwoorden vragen en op welke wijze de tarieven voor HV1 en HV2 zouden worden gewaardeerd en vergeleken. Zij stellen zich echter op het standpunt dat zij voldaan hebben aan artikel 54 lid 2 Bao door het relatieve gewicht van de twee gekozen subcriteria kenbaar te maken, namelijk 60% voor de uitwerking van het programma van eisen en 40% voor de prijs. De Gemeenten stellen dat zij op grond van het Bao en op grond van vaste jurisprudentie niet tot meer zijn verplicht wanneer het gaat om het bekend maken van wegingsfactoren van subsubcriteria. Tenslotte stellen de Gemeenten dat zij niet in staat waren de wegingsfactoren van de subsubcriteria vooraf aan de inschrijvers kenbaar te maken, omdat zij die wegingsfactoren pas enkele dagen voorafgaand aan de beoordeling hebben vastgesteld. 
    
    
      4.8 Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is de Richtlijn 2004/18/EG van toepassing, evenals het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao). 
      Aan genoemde regelingen liggen verscheidene beginselen ten grondslag, waarvan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie als de belangrijkste kunnen worden aangemerkt. Die beginselen brengen niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de in het kader van die procedure te hanteren selectie- en gunningcriteria en de weging daarvan. Met het oog op voormelde beginselen bepaalt artikel 54 lid 2 Bao dat een aanbestedende dienst in het geval dat een overheidsopdracht wordt gegund op grond van criteria die verband houden met het voorwerp van de gunningopdracht, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving plaatsvindt, in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document het relatieve gewicht specificeert van elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. Lid 3 bepaalt dat in het geval dat om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, de aanbestedende dienst in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document de criteria in afnemende volgorde van belangrijkheid vermeldt.  
    
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat de Gemeenten de inschrijvers niet vóór sluiting van de inschrijfdatum op de hoogte hebben gesteld van de door haar toe te passen wegingsfactoren in ernstige mate afbreuk doet aan de transparantie van de gevolgde procedure. De Gemeenten hadden het verstrekken van die wegingsfactoren niet achterwege mogen laten omdat uit het aanbestedingsdocument niet, althans onvoldoende, blijkt welk beeld bij de Gemeenten bestond met betrekking tot de waardering van de verschillende subsubcriteria. De omstandigheid dat uit de uiteindelijk vastgestelde wegingsfactoren valt af te leiden dat de Gemeenten wel degelijk een duidelijke voorkeur hadden of ten tijde van de vaststelling van de wegingsfactoren hebben ontwikkeld (hoofdstuk 3 en 4 tellen voor 95% en 5% mee; de prijs voor HV 1 en HV 2 voor 20% en 80%) is temeer een buitengewoon zware reden om de inschrijvers tijdig omtrent de wegingsfactoren te informeren.
    
    
      In het onderhavige geval is niet toelaatbaar dat de Gemeenten de wegingsfactoren pas enkele dagen voor de beoordeling hebben vastgesteld, aangezien dit slechts is toegestaan indien de achteraf vastgestelde scoringsmethodiek geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. (ATI EAC/ACTV HvJ EG 24 november 2005).
      Dat de wegingsfactoren, indien deze per subsubcriterium vooraf aan de inschrijvers kenbaar waren gemaakt, zoals wettelijk vereist, van invloed zouden zijn geweest op de inhoud van de inschrijvingen, waaronder de aan te bieden prijzen, is zonder meer aannemelijk. Dit geldt in ieder geval voor de gehanteerde percentages van 20% voor de prijs voor HV1 en 80% voor de prijs van HV2 en voor de percentages van 5% voor de uitwerking van hoofdstuk3 en 95% van de uitwerking van hoofdstuk 4.  
    
    
    
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat door het ontbreken van informatie vooraf over het onderlinge gewicht van de antwoorden het transparantiebeginsel is geschonden en de aanbestedingsprocedure als onrechtmatig jegens Vivensis moet worden aangemerkt.
      De Gemeenten zal een verbod worden opgelegd om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure de opdracht te verlenen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal. Voor toewijzing van een vordering die ertoe strekt de Gemeenten een bevel tot heraanbesteding op te leggen is geen plaats, omdat de Gemeenten de vrijheid dienen te behouden om na annulering van de onderhavige aanbesteding van heraanbesteding af te zien en te kiezen voor het partijen bekende zogenaamde Zeeuwse model dat naar voorlopig oordeel potentiële opdrachtnemers eveneens gelijke kansen biedt. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeenten dit vonnis zullen naleven.
    
    
    4.9. Het is de vraag of De Markenlanden nog belang heeft bij bespreking van haar stelling met betrekking tot de open vragen nu het de Gemeenten enerzijds niet vrijstaat op basis van de litigieuze aanbesteding de opdrachten aan de drie door de Gemeenten gekozen instellingen te gunnen en anderzijds niet vaststaat of de Gemeenten opnieuw – en met hantering van de zelfde criteria – tot aanbesteding zal overgaan. Ten overvloede zij overwogen dat de Gemeenten de open vragen in het Programma van Eisen alsmede in de Nota van Inlichtingen afdoende hebben toegelicht en op zodanige wijze hebben aangegeven welke punten voor hen van belang zijn dat niet gezegd kan worden dat de beoordeling van de open vragen niet op objectieve wijze kan plaats vinden. 
    
    
      4.10 De Gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Markenlanden worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	248,00
      - dagvaarding		  71,32
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR                 1.135,32	
    
    	  
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1. verbiedt gedaagden om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure de opdracht te verlenen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal;
    
    5.2. veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van de Markenlanden tot op heden begroot op EUR 1.135,32;
    
    5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4. weigert het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Schütz op 21 december 2006.?