ECLI:NL:RBARN:2004:AQ6841, Rechtbank Arnhem, 28-07-2004, 88292
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening; 
        Verrekenbeding in leveringsakte onroerende zaken.
        Eisers stellen dat na de overdracht is gebleken dat de werkelijke perceelsgrootte 49 are en 71 centiare bedraagt. Nu dit verschil groter is dan 5% menen zij een beroep te kunnen doen op het verrekenbeding. Op grond daarvan is Van de Bovenkamp de gevorderde hoofdsom verschuldigd. 
        Het gaat eisers erom dat zij feitelijk meer dan 5% minder geleverd hebben gekregen dan zij hadden gekocht, zodat hun een beroep op het verrekenbeding toekomt. 
        Het hangt af van de door de partijen over het voorgaande te geven inlichtingen of er een deskundigenbericht zal moeten worden ingewonnen om de feitelijke omvang van perceel 2301 te kunnen vaststellen. Spoedshalve zal de zaak ook daarvoor naar de zitting worden verwezen.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	88292 / HA ZA 02-942
      Datum vonnis:		28 juli 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      1.	X,
      wonende te A, gemeente B,
      2.	Y,
      wonende te A, gemeente B,
      eisers in de hoofdzaak,
      procureur en advocaat mr. J.P.A. Greuters te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DE BOVENKAMP ONROERENDE ZAKEN 2 B.V.,
      gevestigd te Barneveld,
      gedaagde sub 1 in de hoofdzaak,
      procureur mr. F.J. Boom te Arnhem,
      advocaat mr. D. van Loon te Soest,
      2.	Z,
      wonende te C,
      gedaagde sub 2 in de hoofdzaak,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
      advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 5 september 2002. De daarop gehouden comparitie van partijen, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft niet tot overeenstemming geleid. Daarop is gerepliceerd met de producties 34-37, waarna zowel Van de Bovenkamp als Z (verder de notaris) hebben gedupliceerd. Vervolgens is vonnis bepaald. Bij de stukken bevinden zich ook de producties 7-33, die ter voorbereiding op de comparitie van partijen door X en Y aan de rechtbank zijn toegezonden.
    
    
     De vaststaande feiten
    
    1.1	Van de Bovenkamp, toentertijd Carribean Housing Development B.V., heeft van Blomhorst v.o.f. gekocht en op 8 september 2000 door inschrijving van de leveringsakte in eigendom verkregen een (overgebleven) gedeelte van de percelen kadastraal bekend gemeente A, sectie H nummers 2196 en 2197. Blomhorst v.o.f. had een gedeelte van de beide percelen al eerder verkocht en op 12 juli 2000 geleverd aan D (en zijn echtgenote).
    
    1.2	Naar aanleiding van de eigendomsoverdracht aan D heeft een landmeter van het kadaster op 26 oktober 2000 zich diens perceel laten aanwijzen. Zijn bevindingen zijn neergelegd in het veldwerk 603. Op 26 januari 2001 zijn daarvan door het kadaster kennisgevingen verzonden. 
    
    1.3	Op 9 januari 2001 heeft Van de Bovenkamp het van Blomhorst v.o.f. verkregen perceel doorverkocht aan X en Y voor een koopsom van ƒ 2.525.000,-- k.k.. Daarbij is uitgegaan van een oppervlakte van ongeveer 5.314 m². Als aanvullende bepaling is in de onderhandse koopakte onder artikel 17 onder meer opgenomen:
    
    “Volgens verkoper kloppen het aantal m² nagenoeg. Over- en ondermaat van het registergoed zal aan geen der partijen enig recht verlenen, tenzij het verschil tussen de werkelijke en de hiervoor opgegeven grootte van de grond vijf procent of meer bedraagt van de hiervoor opgegeven grootte. Deze meer of minder hoeveelheid wordt in dat geval verrekend met een vergoeding van vierhonderd-en-vijfenzeventig gulden exclusief omzetbelasting per vierkante meter.”
    
    1.4	Het notarieel transport van de door X en Y gekochte grond heeft op 16 februari 2001 ten overstaan van notaris Z plaatsgevonden. In de transportakte is in de omschrijving van het verkochte perceel de inmiddels door het kadaster vastgestelde oppervlakte van 5.114 m² met instemming van de partijen overgenomen. Het verrekenbeding is neergelegd in artikel 2 van de akte en luidt: 
    
    
      “Indien de hiervoor vermelde grootte van het verkochte en/of de verdere omschrijving daarvan niet juist of niet volledig is, ontleent noch verkoper noch koper daaraan rechten.
      Het vorenstaande echter met dien verstande dat indien het verschil tussen de werkelijke en de hiervoor opgegeven oppervlakte van de grond vijf procent (5%) of meer bedraagt van de opgegeven oppervlakte. Deze meer of minder hoeveelheid wordt in dat geval verrekend met een vergoeding van vierhonderdvijfenzeventig gulden (ƒ 475,--)(exclusief omzetbelasting) per centiare.”
    
    
    1.5	Bij brief van 19 februari 2001 heeft de makelaar van X en Y met machtiging van Van de Bovenkamp bezwaar gemaakt tegen de kennisgeving van het kadaster van 26 januari 2001, omdat de partijen hadden geconstateerd dat bij de vaststelling van de nieuwe erfgrens Van de Bovenkamp niet aanwezig is geweest. Op 23 april 2001 heeft het kadaster het bezwaar gehonoreerd en het aangevochten besluit tot perceelsvorming herroepen. 
    
    
    Het geschil
    
    
      2.	X en Y vorderen primair Van de Bovenkamp te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hen te voldoen 
      € 73.932,14, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2001 en met een bedrag van € 1.542,--, wegens buitengerechtelijke kosten, alsmede met € 2.042,01 wegens kosten van de architect, hen in hun vorderingen tegen de notaris niet-ontvankelijk te verklaren, met de veroordeling van Van de Bovenkamp in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan de proceskostenveroordeling zal zijn voldaan.
    
    
    Subsidiair vorderen zij de notaris te veroordelen binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hen te voldoen € 73.932,14, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2001 en met € 1.542,-- wegens buitengerechtelijke kosten, hen in hun (primaire) vordering tegen Van de Bovenkamp niet-ontvankelijk te verklaren, met de veroordeling van de notaris in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan de proceskostenveroordeling zal zijn voldaan.
    
    Aan hun vorderingen leggen X en Y de vaststaande feiten ten grondslag. Zij stellen dat na de overdracht is gebleken dat de werkelijke perceelsgrootte 49 are en 71 centiare bedraagt. Nu dit verschil groter is dan 5% menen zij een beroep te kunnen doen op het verrekenbeding. Op grond daarvan is Van de Bovenkamp de gevorderde hoofdsom verschuldigd. Subsidiair stellen X en Y zich op het standpunt dat de notaris is tekortgeschoten in de uitvoering van de op hem rustende verbintenis uit overeenkomst, althans dat hij toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door het verrekenbeding in de transportakte aan te passen, waardoor het uitgangspunt niet langer 53 are en 14 centiare was, maar 51 are en 14 centiare. Op de gevolgen daarvan heeft de notaris de partijen niet gewezen. Omdat de oppervlakte van het perceel kleiner is dan aanvankelijk werd voorgesteld, zijn door de architect van X en Y nodeloze werkzaamheden verricht. De factuur van de architect bedraagt ƒ 6.000,-- (€ 2.722,68), waarvan de architect 90% van de verrichte werkzaamheden als nodeloos heeft begroot. X en Y vorderen van Van de Bovenkamp de vergoeding van die nodeloos gemaakte kosten. 
    
    Van de Bovenkamp en de notaris voeren gemotiveerd verweer.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    3.	Van de Bovenkamp betwist in de nakoming van haar verplichtingen te zijn tekortgeschoten omdat volgens haar het verschil tussen het in eerste instantie verkochte en het in tweede instantie verkochte en geleverde slechts ongeveer 3,8 % bedroeg en dus binnen de marge van de verrekenregel bleef. Voor zover Van de Bovenkamp daarmee bedoelt te stellen dat er na de eerste koopovereenkomst van 9 januari 2001 op de dag van de transport een nieuwe koopovereenkomst is gesloten, wordt daaraan voorbijgegaan. In de transportakte van 16 februari 2001 wordt ondubbelzinning naar de koopovereenkomst van 9 januari 2001 verwezen. Zoals Van de Bovenkamp ook zelf aanvoert was het op de transportdatum bekend dat het verkochte perceel inmiddels een kadastrale oppervlakte had gekregen van 5.114 m². Met goedvinden van de partijen is de vermelding van de oppervlakte in de transportakte dienovereenkomstig aangepast. De partijen meenden toen dat dat geen probleem was, omdat het verschil binnen de 5% bleef. Daarmee was volgens hen het verrekenbeding van de baan. Zoals de notaris, daarin bijgevallen door Van de Bovenkamp zelf, tijdens de comparitie heeft meegedeeld is over een aanpassing van de verrekenregel toen niet gesproken. 
    
    4.	Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie – dat Van de Bovenkamp er anders over denkt kan in haar verweer ook niet worden gelezen – dat de partijen er ook ten tijde van het transport vanuit gingen dat het verrekenbeding ongewijzigd was gebleven en dat bij de berekening van de mogelijke afwijking uitgegaan moest worden van de in de koopovereenkomst van 9 januari 2001 vermelde oppervlakte van 5.314 m². In redelijkheid mocht Van de Bovenkamp niet aannemen dat X en Y dat anders hadden begrepen. Dit brengt mee dat de door de notaris aangebrachte wijzigingen in de transportakte geen afbreuk doen aan de mogelijke aanspraken van X en Y op bijbetaling. De subsidiair tegen de notaris gerichte vorderingen komen daarmee niet aan de orde. De door hem gevoerde verweren behoeven verder niet te worden besproken. Als de jegens de notaris in het ongelijk gestelde partij zullen X en Y de kosten van de procedure de notaris betreffende moeten dragen.
    
    
      5.	Het gaat X en Y erom dat zij feitelijk meer dan 5% minder geleverd hebben gekregen dan zij hadden gekocht, zodat hun een beroep op het verrekenbeding toekomt. Van de Bovenkamp blijft erbij dat door haar 5.114 m² is geleverd. Volgens de gewone regels van bewijslastverdeling ligt het in beginsel op de weg van X en Y de juistheid van hun lezing aan te tonen. Hierbij wordt aangetekend dat de door het kadaster bepaalde kadastrale oppervlakte, waarin als gevolg van gevoerde bezwaarprocedures op grond van de Kadasterwet wijzigingen zijn opgetreden, een andere werkelijke grootte niet uitsluit. Aan het beroep van Van de Bovenkamp op eigen schuld van X en Y, omdat zij in de bezwaarprocedures 
      - kort samengevat - onjuist hebben gehandeld wordt al daarom voorbijgegaan. Daarbij wordt nog daargelaten dat het bezwaar van 19 februari 2001 met haar instemming is gemaakt. 
    
    
    6.	Van de Bovenkamp heeft opgeworpen dat na bemiddeling door de verkoper Blomhorst v.o.f. tussen enerzijds X en Y en D anderzijds de grens tussen de percelen 2300 (thans 2302) en 2301 in hun voordeel oostwaarts is opgeschoven, waardoor de oppervlakte van het perceel 2301 met ongeveer 200 m² toenam. X en Y hebben niet weersproken dat er door Blomhorst v.o.f. is bemiddeld. Zij hebben in dit verband slechts ontkend dat de perceelsgrens is opgeschoven en voegen daaraan (als redengeving?) toe dat het kadaster de oppervlakte van perceel 2301 met een nieuwe berekeningsmethode heeft vastgesteld op 53.14 are. Dit laatste is niet juist, zoals blijkt uit de brief van het kadaster aan de makelaar van X en Y van 23 augustus 2001. Daarin wordt juist vermeld dat na onderzoek is gebleken dat de oppervlakte niet werd gewijzigd op grond van een bij gelijke grenzen uitgevoerde computerberekening, maar dat de oppervlakte is gewijzigd doordat de kadastrale grens was verschoven. 
    
    Het lijkt erop dat die verschuiving inderdaad heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de door Van de Bovenkamp bedoelde bemiddeling door de oorspronkelijke eigenaar Blomhorst v.o.f. en naar aanleiding van een daarop bereikte overeenstemming. Zoals het kadaster schrijft is het niet mogelijk louter op instigatie van partijen grenzen te verschuiven. Daarvoor is een notarieel stuk dat kan worden ingeschreven nodig. Omdat een zodanig stuk ontbrak had de kadastrale grens niet mogen worden verschoven, zoals is gebeurd en moest dit als een misslag worden aangemerkt, die vervolgens bij besluit van 14 september 2001 is hersteld. Daarop slaat het redres van 20 september 2001 (veldwerk 610). 
    
    Dat de kadastrale grens tussen de percelen 2302 en 2301 uiteindelijk (op formele gronden) niet is opgeschoven, wil nog niet zeggen dat dat niet met de feitelijke grens is gebeurd. Daarover moet opheldering worden verschaft. De partijen, X en Y als eerste, zullen zich daarover nader hebben uit te laten. Daartoe zal de zaak naar de rolzitting worden verwezen. Ervan uitgaande dat D bereid was 200 m² prijs te geven, dat dat zo was lijkt te volgen uit de mededeling tijdens de comparitie dat hij niet verder wilde gaan dan 6.000 m² (terwijl 6.200 m² door hem was gekocht), dan nam in de voor X en Y meest ongunstige berekening (49,69 are) de feitelijke oppervlakte van perceel 2301 toe tot 5.169 m², waardoor het verschil met de overeengekomen maat minder dan 5% zou bedragen en een beroep op het verrekenbeding niet zou opgaan.
    
    7.	Het hangt af van de door de partijen over het voorgaande te geven inlichtingen of er een deskundigenbericht zal moeten worden ingewonnen om de feitelijke omvang van perceel 2301 te kunnen vaststellen. Spoedshalve zal de zaak ook daarvoor naar de zitting worden verwezen. De partijen kunnen zich dan uitlaten over persoon en aantal van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. De gedachten van de rechtbank gaan voorshands uit naar een aan het kadaster verbonden landmeter, die niet eerder bij deze zaak betrokken is geweest. Het valt te betreuren dat bij de uitvoering van de tijdens de comparitie gemaakte afspraken problemen zijn gerezen. Een mogelijke nieuwe ronde had anders in elk geval achterwege kunnen blijven.
    
    8.	Wordt een deskundigenbericht bevolen en slagen X en Y in het door hen in beginsel te leveren bewijs, dan zal verrekening moeten plaatsvinden op de voet van het overeengekomen verrekenbeding. Dat zoals Van de Bovenkamp verdedigt alleen over- of ondermaat voor zover die meer dan 5% bedraagt voor verrekening (niet: vergoeding) in aanmerking komt valt in het verrekenbeding niet te lezen. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen wijzen op een andersluidende bedoeling zijn ook niet gesteld of gebleken. De volledige afwijking telt bij de berekening mee. Of X en Y het perceel inmiddels met winst hebben doorverkocht kan in het midden blijven. De verlangde verrekening is geen vordering tot schadevergoeding, maar een vordering tot nakoming van hetgeen de partijen met elkaar zijn overeengekomen.
    
    9.	Om een compleet beeld te hebben wenst de rechtbank te beschikken over het volledige relaas van bevindingen van 11 maart 2003. Daarvan is nu alleen de voorzijde overgelegd. X en Y willen daarvoor wel zorgdragen. Bij de stukken bevindt zich het relaas van bevindingen van 26 oktober 2000. Daaruit blijkt dat er naast het eerder vermelde veldwerk 610 ook een veldwerk 605 is vervaardigd. Ook de overlegging van het daarop slaande relaas van bevindingen (de voor- én achterzijde) wordt van X en Y verwacht.
    
    10.	Afzonderlijk hoger beroep van dit vonnis zal niet worden toegestaan. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Er is aanleiding de beslissing op de vordering tegen de notaris aan te houden totdat ook een eindoordeel over de vorderingen tegen Van de Bovenkamp mogelijk is.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    verwijst de zaak naar de zitting van 8 september 2004 voor uitlating bij akte door de partijen zoals hiervoor in r.o. 6 omschreven, X en Y als eerste, onder overlegging van de in r.o. 9 genoemde stukken, 
    
    verstaat dat van dit vonnis geen hoger beroep mogelijk is dan tegelijk met dat van een later wel voor hoger beroep vatbaar vonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 28 juli 2004.
    
    
    de griffier	de rechter