ECLI:NL:GHARN:2007:BC5414, Gerechtshof Arnhem, 18-12-2007, 2007/1113
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het oordeel van het hof is voorts onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat er ten aanzien van gevorderde boetes en incassokosten een spoedeisend belang bestaat. GB heeft gesteld dat haar spoedeisend belang bestaat uit beperking van de door haar te lijden schade, waaronder gederfde huurinkomsten en het verder oplopen van de huurachterstand. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat het door GB gestelde spoedeisend belang bij het niet verder oplopen van de huurachterstand een spoedeisend belang bij toewijzing van een contractuele boete en/of buitengerechtelijke kosten oplevert, nog afgezien van het feit dat niet gebleken is dat er thans nog een huurachterstand is. Gesteld noch gebleken is voorts dat de financiële positie van GB het niet toelaat een bodemprocedure af te wachten. Het door GB gestelde restitutierisico vanwege een (voorgenomen) faillissementsaanvraag betreffende [geïntimeerde] is door hem gemotiveerd weersproken. GB heeft haar stelling niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

18 december 2007
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2007/1113
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    de commanditaire vennootschap GB Vastgoedfonds I CV,
    
    gevestigd te Enspijk, gemeente Geldermalsen,
    
    appellante,
    
    procureur: mr. J. Uitman,
    
    
    tegen:
    
    
    [geïntimeerde], handelende onder de naam Bouwbedrijf Euroservice B.V. i.o.,
    
    wonende te [woonplaats],
    
    geïntimeerde,
    
    procureur: mr. drs. V.N. van Waterschoot.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 1 augustus 2007 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellante (hierna ook te noemen: GB) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	GB heeft bij exploot van 28 augustus 2007 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 1 augustus 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft zij, onder aanvoering van vier grieven tegen het bestreden vonnis, gevorderd dat het hof bij wijze van voorlopige voorziening in spoedappel, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende, bij uitbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] zal veroordelen tot, zakelijk weergegeven:
      I. betaling aan GB van een bedrag van € 2.494,77, zijnde de achterstallige huurpenningen over het derde kwartaal (1 juli tot en met 30 september 2007), alsmede een bedrag van € 453,80 zijnde de boete ex artikel 14 lid 2 van de bij de overeenkomst behorende algemene bepalingen en een bedrag van € 300,- wegens buitengerechtelijke incassokosten;
      II. het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 2.400,- die geldt voor de duur van de overeenkomst en eventuele verlengingen hiervan en geldig blijft tot zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] de bankgarantie niet verstrekt, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, gedurende de periode dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      III. betaling van een bedrag van € 226,89 per dag vanaf de dag van verzending van de in artikel 8.5 algemene bepalingen bedoelde aangetekende brief tot de dag dat [geïntimeerde] de bankgarantie heeft gesteld, zijnde de boete ex artikel 8.5 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen;
      IV. betaling van de proceskosten van het geding in beide instanties.
    
             
    2.2	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest GB in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van GB in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep).
    
    2.3	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3	De grieven
    
    GB heeft de volgende grieven aangevoerd, waarbij het hof in plaats van “voorzieningenrechter” leest “kantonrechter”.
    
    
      Grief 1
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.2 overwogen: “Er is sprake van een overeenkomst tot indeplaatsstelling, waarbij [A.] zich jegens [geïntimeerde] heeft verbonden om hem als huurder in zijn plaats te stellen, hetgeen zij als een gegeven heeft te aanvaarden omdat zij bij die overeenkomst geen partij is, zo heeft GB ter zitting doen betogen. Dit betoog moet in het licht van de hiervoor onder 1.4 bedoelde overeenkomst vooralsnog voor onjuist worden gehouden.”
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte overwoog de kantonrechter in onderdeel 3.3: “Tot de rechten die [geïntimeerde] jegens GB heeft verworven behoort ook het bepaalde in artikel 17 lid 1 van de Algemene bepalingen. Daarin is niet-tijdige ontruiming door de vorige gebruiker uitdrukkelijk genoemd als omstandigheid die voor de tijd dat het gehuurde niet voor de huurder beschikbaar is, hem ontheft van zijn verplichting tot betaling van huur en servicekosten, terwijl zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig opschuiven. Deze kennelijk specifiek voor een geval als het onderhavige geschreven regel derogeert aan het in artikel 14 lid 1 van de Algemene bepalingen opgenomen algemene verbod tot opschorting door de huurder. [geïntimeerde] heeft zich dan ook op goede gronden op een opschortingsrecht beroepen.”
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in onderdeel 3.4 overwogen: “Hieruit volgt dat de stelling dat [geïntimeerde] reeds tot tweemaal toe niet tijdig heeft betaald geen stand houdt, zodat vooralsnog onaannemelijk is dat een vordering tot ontbinding en ontruiming in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Ook hoeft hij geen bankgarantie te stellen als bedoeld in artikel 6 van de huurovereenkomst en heeft hij geen boete verbeurd. Of hij intussen wel over het gehuurde kan beschikken en hij dus per 1 oktober 2007 de volgende huurtermijn verschuldigd zal zijn, is ter zitting in het midden gebleven.”
    
    
    
      Grief 4
      Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering afgewezen en GB Vastgoed in de kosten van het geding veroordeeld.
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    5	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	De grieven van GB, gelezen in verband met de overige inhoud van de dagvaarding en het petitum daarin, leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    
      Geldvorderingen 
      5.2	Met betrekking tot de door GB gevorderde achterstallige huurpenningen, boetes en buitengerechtelijke incassokosten overweegt het hof als volgt. Toewijsbaarheid van een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is niet uitgesloten, maar daarbij is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter dient niet alleen te onderzoeken of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of er daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In hoger beroep is voorts niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht. Ook in hoger beroep dient nog een spoedeisend belang aanwezig te zijn, waarbij de situatie ten tijde van de beslissing in hoger beroep bepalend is. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling. 
    
    
    5.3	Aangezien vast staat dat [geïntimeerde] op 24 juli 2007 de derde huurtermijn heeft voldaan, heeft GB geen belang meer bij de gevorderde veroordeling tot betaling van de huurpenningen over het derde kwartaal.
    
    5.4	Naar het oordeel van het hof is voorts onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat er ten aanzien van gevorderde boetes en incassokosten een spoedeisend belang bestaat. GB heeft gesteld dat haar spoedeisend belang bestaat uit beperking van de door haar te lijden schade, waaronder gederfde huurinkomsten en het verder oplopen van de huurachterstand. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat het door GB gestelde spoedeisend belang bij het niet verder oplopen van de huurachterstand een spoedeisend belang bij toewijzing van een contractuele boete en/of buitengerechtelijke kosten oplevert, nog afgezien van het feit dat niet gebleken is dat er thans nog een huurachterstand is. Gesteld noch gebleken is voorts dat de financiële positie van GB het niet toelaat een bodemprocedure af te wachten. Het door GB gestelde restitutierisico vanwege een (voorgenomen) faillissementsaanvraag betreffende [geïntimeerde] is door hem gemotiveerd weersproken. GB heeft haar stelling niet nader onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
    
    
      Ontruiming
      5.5	GB heeft aan haar vordering tot ontruiming ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortschoten in de tijdige betaling van de huurpenningen en hij daarnaast niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het stellen van een bankgarantie. In combinatie met het reeds eerder vertoonde betalingsgedrag van [geïntimeerde] rechtvaardigt dit de ontruiming van het pand, zulks vooruitlopende op een bodemprocedure tot ontbinding van de huurovereenkomst, aldus GB.
    
    
    5.6	[geïntimeerde] heeft zich beroepen op een opschortingsrecht. Volgens [geïntimeerde] heeft GB in strijd gehandeld met artikel 17.1 van de toepasselijke algemene bepalingen door het pand niet ontruimd per 1 februari 2007 ter beschikking van hem te stellen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij ook thans nog niet de volledige beschikking heeft over het pand, hetgeen GB heeft betwist.
    
    5.7	Op grond van artikel 4.5 van de huurovereenkomst zijn de huurtermijnen bij vooruitbetaling verschuldigd en dienen deze vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben, volledig te zijn voldaan. Vast staat dat [geïntimeerde] de eerste huurtermijn (periode 01/02/07 tot en met 31/03/07) tijdig heeft voldaan, de tweede huurtermijn (periode 01/04/07 tot en met 30/06/07) op 7 juni 2007 en de derde huurtermijn (periode 01/07/07 tot en met 30/09/07) op 24 juli 2007. [geïntimeerde] heeft de tweede en derde huurtermijn derhalve niet tijdig voldaan.
    
    5.8	Het hof is van oordeel dat de vordering van GB tot ontruiming van het gehuurde vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang moet worden afgewezen. 
    
    5.9	Het hof overweegt daartoe in de eerste plaats dat niet gebleken is dat op dit moment van enige huurachterstand sprake is. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat GB het pand kennelijk uitsluitend wil (laten) ontruimen, omdat de verwachting bestaat dat [geïntimeerde] in de toekomst niet aan zijn betalingsverplichtingen zal voldoen. Het gestelde betalingsgedrag van [geïntimeerde] in het verleden ten opzichte van GB en andere schuldeisers, en de daarop gebaseerde verwachting van het toekomstige betalingsgedrag van [geïntimeerde] is onvoldoende, te meer nu [geïntimeerde] mogelijk een recht tot opschorting van de huur toekwam dan wel toekomt, waardoor van toerekenbaar tekortschieten in zijn verplichting tot huurbetaling geen sprake was. 
    
    5.10	Artikel 17.1 van de toepasselijke algemene bepalingen bij de huurovereenkomst bepaalt immers dat bij niet tijdig beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur doordat de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd, de huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat, geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd is en ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijn dienovereenkomstig opschuiven. Tussen partijen is niet in geschil dat voormalig huurder [A.] het gehuurde pand in ieder geval niet voor 30 juni 2007 heeft verlaten. Voor de stelling van GB dat [geïntimeerde] en [A.] onderling zijn overeengekomen dat [A.] tot 30 juni 2007 in het gehuurde pand mocht blijven en hij kort daarna het pand heeft ontruimd, zodat [geïntimeerde] geen opschortingsrecht toekomt, is – gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] – nader feitenonderzoek nodig. In de onderhavige kort gedingprocedure is daarvoor echter geen plaats.
    
    5.11	Het voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat de vordering van GB tot betaling van de huurpenningen vanaf 1 oktober 2007 tot en met de dag der ontruiming van het gehuurde niet kan worden toegewezen.
    
    
      Bankgarantie
      5.12	GB heeft subsidiair gevorderd [geïntimeerde] te bevelen een bankgarantie te stellen. Aangezien [geïntimeerde] thans geen betalingsachterstand heeft en voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort zal schieten in zijn verplichting tot huurbetaling, is het hof van oordeel dat ook voor toewijzing van deze vordering in kort geding geen grond is. Onder rechtsoverweging 5.4 heeft het hof reeds overwogen dat dit ook geldt voor de gevorderde boete ex artikel 8.5 algemene bepalingen. 
    
    
    5.13	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter de vorderingen van GB – zij het op andere gronden – terecht heeft afgewezen en haar in de proceskosten heeft veroordeeld.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen dan wel behoeven geen behandeling meer, zodat het bestreden vonnis, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd.
    
    Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal GB in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 1 augustus 2007; 
    
    veroordeelt GB in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 632,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Fokker, Katz-Soeterboek en Van Loo en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2007.