ECLI:NL:GHSHE:2010:BO2989, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-11-2010, HD 200.032.090
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Herroeping; geen gedraging van één der partijen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.032.090
    
    arrest van de vierde kamer van 2 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.], voor zichzelf en [X.] in zijn hoedanigheid van curator van hun dochter [Z.],
      allen wonende te [woonplaats], 
      eisers,
      advocaat: mr. M.P. de Klerk,
    
    
    tegen:
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,	
      advocaat: mr. J.J.W. Remme,
    
    
    op de bij exploot van dagvaarding van 16 september 2008 ingeleide procedure tot herroeping van het arrest van dit hof van 30 juli 1991, onder rolnr. 492/87 gewezen tussen [X.] voor zichzelf en als wettelijk vertegenwoordiger van zijn dochter [Z.] (de eisers verder tezamen in enkelvoud te noemen: [X.]) als appellant en gedaagde (verder: [A.]) als geïntimeerde. 
    
    1. Het verloop van het geding tot herroeping
    
    
      1.1. [X.] heeft bij exploot van 16 september 2008, met aanhechting van vijftien producties, [A.] gedagvaard en gevorderd, kort weergegeven:
      1. het geding te heropenen,
      2. te bepalen dat het arrest van dit hof van 30 juli 1991 wordt herroepen en de navolgende vorderingen van [X.] alsnog worden toegewezen:
      3. een verklaring voor recht dat [A.] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens eisers en aansprakelijk is voor alle daardoor geleden en te lijden schade,
      4. [A.] te veroordelen tot schade op te maken bij staat,
      5. [A.] te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de schade,
      6. [A.] te veroordelen in de proceskosten van dit geding en eerdere gedingen, met de executiekosten en wettelijke rente.
    
    
    1.2. Vervolgens hebben beide partijen een akte genomen.
    
    1.3. [A.] heeft een conclusie van antwoord genomen met één productie.
    
    1.4. [X.] heeft gerepliceerd onder overlegging van vijf producties. 
    
    1.5. [A.] heeft een conclusie van dupliek genomen.
    
    1.6. [X.] heeft daarop nog een nadere akte genomen en vijftien producties overgelegd.
    
    
      1.7. Tenslotte heeft [A.] een antwoordakte genomen.
      Daarna heeft [A.] de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. De dochter van [X.] en [Y.], [Z.], is geboren op [geboortedatum] 1975. [A.] is als verloskundige bij de zwangerschap en de bevalling betrokken geweest. [Z.] functioneert op zwakbegaafd niveau.
    
    2.2. [X.] heeft een klacht tegen [A.] ingediend bij het Medisch Tuchtcollege te Eindhoven. In de uitspraak van 28 februari 1983 heeft dit college geoordeeld dat de klacht dat [A.] nalatig is geweest in de begeleiding tijdens de zwangerschap niet terecht is, maar dat zij bij de bevalling ten onrechte pas laat een waarneemster daarheen heeft gestuurd. Bij de opgelegde maatregel (waarschuwing) is onder meer in aanmerking genomen dat niet is komen vast te staan dat die late komst van invloed is geweest op het verloop van de bevalling en de toestand van de baby. 
    
    2.3. [X.] heeft, optredend voor zichzelf en als wettelijk vertegenwoordiger van [Z.], een procedure tot schadevergoeding aangespannen tegen [A.] bij de rechtbank Breda. Na een tussenvonnis met bewijsopdracht van 11 juni 1985 heeft de rechtbank in het eindvonnis van 31 maart 1987 de vorderingen afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat [X.] niet had bewezen dat er al in de vierde maand van de zwangerschap sprake was van gewichtsachterstand van het kind, noch dat de moeder tijdens de zwangerschap een glucosetekort had, noch dat op de dag van de bevalling vóór de komst van de vervangende vroedvrouw de vliezen waren gebroken en het vruchtwater meconiumhoudend was, en dat [X.] dat telefonisch aan [A.] had meegedeeld.
    
    
      2.4.1. [X.] is van deze beide vonnissen in beroep gegaan bij dit gerechtshof. Bij tussenarrest van 30 januari 1989 heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast omtrent de vraag of en in welk opzicht [A.] naar de maatstaven van april 1975 onzorgvuldig heeft gehandeld bij de begeleiding van de zwangerschap en de bevalling, en of dit handelen de afwijking bij [Z.] naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, heeft veroorzaakt. 
      Als deskundigen heeft het hof benoemd dr. A.J.J. de Bruin, vrouwenarts (verder: De Bruin); dr. A.J.M. Keijser, neuroloog (verder: Keijser); en dr. F.J. Kuijper, kinderarts (verder: Kuijper). 
    
    
    
      2.4.2. De drie deskundigen hebben op 7 december 1989 een gezamenlijk rapport uitgebracht. 
      Het rapport bevat onder meer de navolgende constateringen.
      Het is niet mogelijk om op grond van perinatale problemen harde uitspraken te doen over de latere ontwikkeling van een kind, juist niet met betrekking tot leer- en gedragsontwikkeling.  De mededelingen van de ouders met betrekking tot de ontwikkeling in het eerste levensjaar wijzen erop dat de motorische ontwikkeling zeker niet vertraagd verloopt, maar dat de psychische ontwikkeling duidelijk achter blijft. Er is duidelijk sprake van een ontwikkelingsachterstand van de cognitieve en de hogere integratieve functies. Daarnaast bestaan er lichte discrete neurologische stoornissen, wijzend op een laesie in de rechter hersenhemisfeer. De in de jaren ’80 behandelend kinderarts prof. dr. H.H. Gelderen heeft gezegd dat er bij [Z.] sprake is van een ontwikkelingsachterstand van onbekende oorzaak. De kinderneuroloog van het Academisch Ziekenhuis Rotterdam concludeerde op 17 oktober 1986 dat er sprake was van een mentale retardatie zonder motorische afwijkingen. Dit is, aldus de deskundigen, ongebruikelijk voor een geboortetrauma. De geringe functiestoornis van de rechter hersenhemisfeer kan de forse mentale retardatie niet verklaren. De vlotte motorische ontwikkeling pleit tegen een ernstiger hemisferale beschadiging. 
      De deskundigen concluderen dat [A.] niet onzorgvuldig heeft gehandeld of nagelaten. De afwijking bij [Z.] kan, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, niet of slechts in zeer beperkte mate veroorzaakt zijn door een eventueel onzorgvuldig handelen bij de begeleiding van de zwangerschap en de bevalling. 
    
    
    2.4.3. Na nog een tussenarrest van 7 januari 1991, waarna de deskundigen in het bijzonder over het causale verband mondeling door het hof zijn gehoord ter zitting van 22 april 1991 in aanwezigheid van [X.] en [A.], is het vonnis van de rechtbank Breda bekrachtigd bij eindarrest van dit hof van 30 juli 1991 en bleven de vorderingen van [X.] tegen [A.] afgewezen. Het hof overwoog daartoe dat de deskundigen hebben verklaard dat hun niet bekend is, ook niet uit de literatuur, dat een geboortetrauma uitsluitend een mentale retardatie veroorzaakt. Omdat er bij [Z.] geen motorische afwijkingen gevonden zijn is volgens de deskundigen vrijwel uit te sluiten dat de mentale retardatie een gevolg is van een geboortetrauma. De thans voor het eerst vastgestelde geringe functiestoornis van de rechter hersenhemisfeer is minimaal en het komt de deskundigen onwaarschijnlijk voor dat de functiestoornis en de mentale retardatie beide uit dezelfde oorzaak voortkomen en dat de mentale retardatie uit de functiestoornis verklaard kan worden. Het hof volgde in het eindarrest van 30 juli 1991 de deskundigen en oordeelde geen grond te zien voor het aannemen van een causaal verband tussen het handelen of nalaten van [A.], waarbij het al dan niet onzorgvuldige daarvan in het midden werd gelaten, en de mentale retardatie van [Z.]. 
    
    2.4.4. Het cassatieberoep van [X.] tegen de arresten van dit hof is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 12 februari 1993.
    
    2.5.1. [X.] (handelend in persoon en als gemachtigde voor [Y.] en als curator van [Z.]) heeft vervolgens voor de rechtbank Arnhem een procedure aangespannen tegen de deskundigen De Bruin, Keijser en Kuijper. [X.] vorderde daarin een verklaring voor recht dat zij onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door in hun deskundigenrapport van 7 december 1989 het causale verband tussen de complicaties bij de geboorte van [Z.] en haar mentale retardatie als onwaarschijnlijk uit te sluiten. Voorts vorderde hij schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan zijn vordering legde [X.] ten grondslag dat de deskundigen er ten onrechte van zijn uitgegaan dat [Z.] geen motorische storingen zou vertonen. Zij hebben daarnaar ten onrechte niet zelf onderzoek gedaan, maar zijn afgegaan op de conclusie van de arts Catsman-Berrevoets van het Academisch Ziekenhuis Rotterdam uit 1986. Verder hebben de deskundigen volgens [X.] niet onderkend dat de psychische retardatie ook bij afwezigheid van motorische afwijkingen het gevolg kan zijn van een geboortetrauma. De door dit onrechtmatig handelen veroorzaakte schade is volgens [X.] tenminste gelijk aan de schade die hij van [A.] had kunnen vorderen.
    
    2.5.2. De rechtbank Arnhem heeft de vorderingen van [X.] bij vonnis van 23 november 2000 afgewezen.
    
    2.5.3. [X.] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Het hof heeft het handelen van de deskundigen getoetst aan de vraag of zij gehandeld hebben zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch specialist ten aanzien van het vervullen van zijn taak als (gerechtelijk) deskundige mag worden verwacht. Het hof heeft overwogen dat het na uitvoerige toetsing aan de hand van de door [X.] geproduceerde stukken niet anders heeft kunnen vaststellen dan dat bij [Z.] sprake is van een zekere onhandigheid, te weinig doelgerichtheid in de bewegingen. Uit de stukken van [X.] valt volgens het hof niet af te leiden dat aan een zo geringe motore stoornis in dit geval betekenis zou toekomen; aan de deskundigen kan niet verweten worden een zo geringe motore beperking over het hoofd te hebben gezien. Volgens het hof heeft [X.] verder niet onderbouwd dat de deskundigen – in 1989 – hadden moeten onderkennen dat een zo ernstige mentale retardatie als bij [Z.] ook zonder motore beperkingen het gevolg kan zijn van een geboortetrauma. Het hof heeft het afwijzend vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 18 maart 2003.
    
    
      2.6. Op 20 januari 2009 heeft [X.] (voor zichzelf en als curator van [Z.], samen met [Y.]) de drie deskundigen opnieuw gedagvaard om te verschijnen voor het gerechtshof te Arnhem en gevorderd dat het hof het geding zal heropenen, zal bepalen dat het arrest van 18 maart 2003 wordt herroepen, en dat de vorderingen van [X.] tegen de deskundigen alsnog worden toegewezen. 
      Het hof Arnhem heeft [X.] bij arrest van 22 september 2009 niet-ontvankelijk verklaard omdat de termijn van drie maanden van art. 383 lid 1 Rv was overschreden, en heeft ten overvloede nog het volgende overwogen. Uit de door [X.] overgelegde delen uit wetenschappelijke publicaties uit de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw kan niet worden afgeleid dat de drie deskundigen bedrog (art. 382 Rv) hebben gepleegd, evenmin is sprake van verzwijging van feiten of valsheid van stukken. Er zijn ook geen stukken van beslissende aard door toedoen van de deskundigen achtergehouden; [X.] had de thans door hem overgelegde stukken toen zelf in het geding kunnen brengen. Ook als [X.] ontvankelijk was geweest, was de vordering op inhoudelijke gronden afgewezen, aldus het hof Arnhem.
    
    
    3. De gronden voor het verzoek tot herroeping en het verweer
    
    
      3.1. [X.] stelt dat hij bij het hof Arnhem een procedure tot herroeping van het arrest van het hof Arnhem van 18 maart 2003 en/of van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 november 2000 aanhangig heeft gemaakt, en dat als dit slaagt, daarmee ook vast staat dat het arrest van het hof Den Bosch van 30 juli 1991 moet worden herroepen. Het arrest van het hof Den Bosch berust volgens hem op een deskundigenbericht dat principiële onjuistheden bevat.
      [X.] stelt dat hij bij brief van 26 juni 2008 van R. Borstlap, kinderarts bij de Stichting Downsyndroom, en bij brief van 9 juli 2008 van de Vereniging van motorisch gehandicapten en hun ouders literatuur heeft ontvangen uit de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw, op grond waarvan het volgens [X.] onbegrijpelijk is dat de drie deskundigen in hun rapport van 7 december 1989 stellen dat het normaal of vlot verlopen van de ontwikkelingsstadia in motorisch opzicht tegen het bestaan van een ernstiger hemisferale beschadiging pleit, en dat retardatie zonder motorische afwijkingen ongebruikelijk is voor een geboortetrauma. 
      Volgens [X.] is sprake van bedrog als bedoeld in art. 382 Rv, nu de door hem bedoelde literatuur uit de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw dateert en ruim voorhanden blijkt; de drie deskundigen hebben in hun rapport feiten die hun bekend behoorden te zijn, voor hem achtergehouden. Er is ook sprake van valsheid van stukken, aangezien het deskundigenbericht onwaarheden bevat; [X.] verzoekt het hof die valsheid vast te stellen. Hij verzoekt ook om deskundigen te benoemen om de door hem overgelegde medische literatuur te beoordelen.
      [X.] heeft tenslotte stukken overgelegd betreffende diverse aansprakelijkheidstellingen van onder meer medisch adviseurs, artsen en advocaten die hem in de loop der tijd hebben geadviseerd. 
    
    
    3.2. [A.] heeft als verweer aangevoerd dat door [X.] niet aannemelijk wordt gemaakt waarom het arrest van het hof Den Bosch van 30 juli 1991 zou berusten op bedrog door [A.], op stukken waarvan de valsheid is erkend of vastgesteld, of op het achterhouden van stukken door toedoen van [A.]. Zij wijst er nog op dat de drie deskundigen hun rapport hebben uitgebracht naar de professionele standaard van 1975. Zij betwist de inhoud van de door [X.] overgelegde stukken en maakt bezwaar tegen productie 15 (“nadere conclusie”), overgelegd bij nadere akte. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het hof zal mevr. [Y.] niet ontvankelijk verklaren in haar vordering tot herroeping van het arrest van het hof Den Bosch van 30 juli 1991, nu zij in die zaak geen partij was. 
    
    4.2. De “nadere conclusie”, tegen overlegging waarvan [A.] bezwaar heeft gemaakt, wordt door het hof niet als processtuk beschouwd, maar de inhoud daarvan is wel als productie in aanmerking genomen. 
    
    4.3. Inmiddels staat vast dat [X.] in zijn vordering tot herroeping van het arrest van het hof Arnhem van 18 maart 2003 bij arrest van dat hof van 22 september 2009 niet ontvankelijk is verklaard, zodat zijn (bij dagvaarding van 16 september 2008 geponeerde) stelling dat bij het slagen van deze vordering de onderhavige vordering tot herroeping van het arrest van het hof Den Bosch van 30 juli 1991 zonder meer moet worden toegewezen, niet opgaat. 
    
    
      4.4. Het rechtsmiddel van herroeping moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en eiser daarmee bekend is geworden (art. 383 lid 1 Rv). [X.] stelt dat de grond voor herroeping is gelegen in de in r.o. 3.1 genoemde brieven aan hem van 26 juni 2008 en 9 juli 2008, waarmee hij naar hij stelt op de hoogte raakte van literatuur die het oordeel van de deskundigen De Bruin, Keijser en Kuijper onbegrijpelijk maken. 
      Nu [X.] de dagvaarding in deze zaak heeft doen uitgaan op 16 september 2008 is de vordering tot herroeping tijdig ingesteld. 
    
    
    
      4.5. [X.] heeft zich in deze procedure niet beroepen op door [A.] gepleegd bedrog of op door haar toedoen achtergehouden stukken van beslissende aard. Hij baseert zich enkel op de stelling dat het arrest van 30 juli 1991 berust op bedrog door de drie deskundigen en/of op valse stukken, namelijk het deskundigenbericht, en/of op door de drie deskundigen achtergehouden stukken van beslissende aard. 
      Een – beweerdelijk – onjuist deskundigenbericht levert echter geen grond op voor herroeping van een tussen partijen gedane rechterlijke uitspraak. Een afgedane zaak kan niet worden opengebroken om een reden die niet op enige gedraging van een der partijen is terug te voeren (vgl. HR 14 november 1986, NJ 1987, 209, conclusie AG sub 24). 
      De door [X.] aangevoerde gronden kunnen dus niet leiden tot herroeping van het arrest van het hof Den Bosch van 30 juli 1991, zodat zijn vordering moet worden afgewezen.
    
    
    4.6. [X.] en Boer zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de gevorderde nakosten.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [Y.] niet ontvankelijk;
    
    wijst de vordering van [X.], handelend pro se en in hoedanigheid van curator van [Z.], af;
    
    veroordeelt [X.] in beide hoedanigheden en [Y.] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [A.] begroot op € 313,-- voor verschotten en € 1.130,-- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten – indien geen betekening plaatsvindt – begroot op € 131,--, dan wel – indien betekening noodzakelijk is en plaatsvindt – op € 199,--, te verhogen met de explootkosten.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 november 2010.