ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9945, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2009, 105.006.012/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vraag of een client aan een bank opdracht heeft gegeven om een kredietgarantie te stellen ten gunste van een Duitse bank of een bankgarantie ten gunste van een buitenlandse zakenrelatie

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector handel
    
    
      Zaaknummer	: 105.006.012/01
      Rolnummer (oud)	: 07/147
    
    
    Rol/zaaknummer rechtbank : 59123 / HA ZA 05-2290 
    
    arrest van de tweede civiele kamer d.d. 16 juni 2009
    
    inzake
    
    
      ACDAN B.V.,
      gevestigd te Papendrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: Acdan,
      advocaat: mr. A.W. Stork te Maarssen,
    
    
    tegen
    
    
      COÖPERATIEVE RABOBANK PAPENDRECHT-ALBLASSERDAM U.A.,
      gevestigd te Papendrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 8 mei 2008. Bij dit tussenarrest is Acdan in de gelegenheid gesteld om getuigen in contra-enquête voor te brengen. Acdan heeft [financieel directeur Acdan] als getuige doen horen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
    
    Acdan heeft onder overlegging van zes producties een akte na getuigenverhoor genomen. Rabobank heeft een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De grieven beogen kennelijk het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    2. Volgens Rabobank hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij Acdan aan Rabobank opdracht gaf om een kredietgarantie te stellen met Dresdner Bank AG, verder te noemen Dresdner Bank, als begunstigde. Volgens Acdan heeft Acdan aan Rabobank opdracht gegeven om een bankgarantie te stellen met Prosperity Investments USA Inc., verder te noemen Prosperity, als begunstigde.
    
    3. Het hof zal hieronder eerst een beoordeling geven van de schriftelijke stukken die zijn gewisseld. Daarna zal het hof de verklaringen van de beide gehoorde getuigen, [bedrijvenadviseur Rabobank] in opdracht van Rabobank in eerste aanleg en [financieel directeur Acdan] in opdracht van Acdan in hoger beroep, in de beoordeling betrekken.
    
    
      4. Acdan heeft met Prosperity een overeenkomst gesloten op grond waarvan Acdan zou deelnemen in beleggingen onder de naam “Program Trading”. Deze overeenkomst is gedateerd 19 augustus 2004 en is door [financieel directeur Acdan] namens Acdan ondertekend op 6 september 2004. In deze overeenkomst wordt Acdan “The investor” genoemd. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “1)	The Investor will provide a Bank Guarantee in the amount of € 100.000,00 in august 2004.
      2)	The Investor will receive a Bill of Exchange (the “BOE”) for € 130.000,00 maturing on 29 October, 2004.
      3)	The investor shall receive 12 equal payments of € 15.000,00 each on the last business day of each month commencing on the month after the maturation date of the BOE.”
    
    
    
      5. Op 27 augustus 2004 om 8.03 uur (locale tijd) heeft [bestuurder Prosperity] (kennelijk namens Prosperity) een mail aan [financieel directeur Acdan] gestuurd met als onderwerp “Bank Guaranty text”. Deze mail had de volgende inhoud:
      “Arie:
      Attached is the sample Bank Guaranty text that will be required on your bank’s letterhead.”
      Als bijlage bij deze mail was een garantietekst gevoegd waarin de volgende passage was opgenomen:
      “FIRST DEMAND PAYMENT GUARANTY
      For and in consideration of Dresdner Bank AG (Frankfurt am Main) (“the Bank”) granting or continuing to make available credits under the Credit Agreement dated ___ (the “Agreement”with (the “Obligor”), ___ (name of the guarantor), ___(address of the guarantor), a company duly organised and existing under the laws of (the “Guarantor”) hereby agrees as follows:
      1.	The Guarantor hereby irrevocably, absolutely and unconditionally guarantees to the Bank the due and punctual payment of all amounts now or hereafter payable to the Bank by the Obligor under and in connection with the Agreement (the “Obligations”). Accordingly, the Guarantor unconditionnally agrees to pay under all circumstances irrespective of any defences and objections, on the Bank’s first demand stating that the Obligor has failed to comply with its obligations in connection with the agreement, any amount up to the aggregate of (...).
    
    
    
      6. [financieel directeur Acdan] heeft deze mail op 27 augustus 2004 om 17.36 uur doorgestuurd aan [bedrijvenadviseur Rabobank] en daarbij vermeld:
      “Garantievoorstel [financieel directeur Acdan]
      [adres]
      [adres]
      Mob [telefoonnummer]”
    
    
    
      7. Op 30 augustus 2004 om 15.43 uur hee[bedrijvenadviseur Rabobank] deze mail doorgestuurd naar de afdeling Trade Services van Rabo met de volgende begeleidende tekst:
      “Collega’s
      Hierbij een verzoek van onze klant [financieel directeur Acdan].
      Bijgaande garantie is oorspronkelijk Duits en vertaald in het Engels. De heer [financieel directeur Acdan] twijfelt aan de kwaliteit van de vertaling en wil graag een concept van onze Rabo-standaard.
      In afwachting van uw reactie,
      [bedrijvenadviseur Rabobank]
      Rabo Papendrecht-Alblasserdam
      [telefoonnummer]”
    
    
    
      8. Nadat Trade Services deze mail op 31 augustus 2004 om 10.33 uur had doorgezonden naar de afdeling Bankgaranties van Rabo heeft de afdeling Bankgaranties van Rabo op 31 augustus 2004 om 10.41 uur een mail met bijlage gestuurd a[bedrijvenadviseur Rabobank] met de volgende inhoud:
      “Goedemorgen,
      Hierbij onze standaardtekst van een kredietgarantie, ik vermoed tenminste dat dat de vraag is. 
      Mvg,
      [medewerker Rabobank]
      Afdeling Bankgaranties”.
      De bijlage bevat de volgende tekst:
      “LETTER OF GARANTEE NO. .......... FOR ..... ..........
      In consideration of your willingness to grant credit- and/or other bankfacilities to (or on the account of) .......... (hereinafter to be referred as principal debtor), we Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (RABOBANK NEDERLAND), established at NL/Amsterdam, having its’ office at NL/Utrecht, Croeselaan 18, hereby guarantee on demand being made to us in writing or by authenticated telex/cable/swift the proper repayment of all debts, liabilities and engagements arising therefrom for the account of the principal debtor now existing or incurred during the continuance of this guarantee together with interest thereon, however upto the aggregate amount of
                                                         ................................................  
                                                (say: .........................................................)
      in all.
      (...)
      Signed at Utrecht, The Netherlands, ...........
      RABOBANK NEDERLAND
      Guarantee Department”
    
    
    9. Op 31 augustus 2004 om 10.59 uur hee[bedrijvenadviseur Rabobank] deze mail met als onderwerp “volgens afspraak” zonder commentaar doorgemaild aan [financieel directeur Acdan]. [financieel directeur Acdan] heeft deze mail op 31 augustus 2004 om (kennelijk locale tijd) 5.27 uur zonder commentaar doorgestuurd aan [bestuurder Prosperity]. 
    
    
      10. Op 31 augustus 2004 om 13.47 uur heeft [bestuurder Prosperity] deze mail aan [financieel directeur Acdan] beantwoord met de volgende tekst:
      “Arie:
      The attached is acceptable. Please have your bank use the following information below; our banking information and our company name respectively. Please have the bank guaratee made out for a 1 year term. Also, could you please provide us with details as to where you want us to credit your investment proceeds. Call if you have any questions. Thanks.
      Dresdner Bank AG
      60613 Frankfurt am Main
      Prosperity Investments USA, Inc
      Mainzer Landstrasse 16
      60325 Frankfurt – Main“.
    
    
    
      11. Op 1 september 2004 om 14.47 uur heeft [bestuurder Prosperity] aan [medewerker Dresden Bank] onder verzending van een kopie a[bedrijvenadviseur Rabobank], de volgende mail gestuurd:
      “Mr. [medewerker Dresden Bank]:
      Attached is a copy of Rabobank’s standard bank guaranty document that they will be using. Mr. [bedrijvenadviseur Rabobank] from Rabobank is preparing it for Prosperity Investments USA, Inc. Could you please work with Mr. [bedrijvenadviseur Rabobank] from Rabobank on our behalf if there are any questions with the bank guaranty for Prosperity Investments USA, Inc./Dresdner Bank. I have copied Mr. [bedrijvenadviseur Rabobank] on this mail. Thank you.
      Kind Regards,
      Ted”.
      Niet blijkt dat deze mail in kopie naar Acdan of [financieel directeur Acdan] is gestuurd.
    
    
    
      12. Op 2 september 2004 om 13.41 uur heeft Bernhard [medewerker Dresden Bank], onder toezending van een kopie a[bedrijvenadviseur Rabobank], ter beantwoording van de mail van 1 september 2004 14.47 uur aan [bestuurder Prosperity] de volgende mail gestuurd:
      “Mr. [bestuurder Prosperity]:
      After consultation with our legal department in can inform you that we accept the wording of the draft subject to the condition that Rabobank add
      .... “guaranty on f i r s t demand.....”as attached.
      Furthermore it is Dresdner Bank’s practise to raise the amount of a guaranty up to 110% of the requested loan including a security premium (of 10%) for accruing interest and charges. For a 100.000 Euro credit a guaranty is requsted covering the amount of 110.000 Euros.
      Please be aware that the acceptance of the guaranty doesn’t stand for the apporoval of the requested loan. The loan application will be the next step in the process.
      Bernhard [medewerker Dresden Bank]
      Dresdner Bank AG
      Region Rhein-Main
      Betreuer Großkunden
      Team Frankfurt 1
      Gallusanlage 2, 60613 Frankfurt am Main
      Tel.: [telefoonnummer]
      Fax: [faxnummer]
      E-mail: bernhard.wess@dresdner –bank.com”.
      Niet blijkt dat deze mail in kopie aan Acdan of [financieel directeur Acdan] is gestuurd.
    
    
    
      13. Op 3 september 2004 om 7.50 uur heeft [bestuurder Prosperity] ter beantwoording van de mail van 2 september 2004 13.41 uur aan Bernhard [medewerker Dresden Bank] de volgende mail gestuurd:
      “Mr [medewerker Dresden Bank]:
      Thank you for the information. Rabobank will only be providing a 100 Euro bank guaranty. Are you working with Mr. [bedrijvenadviseur Rabobank] from Rabobank to ensure that they make the required charges to the bank guaranty and that they send it to your attention? I will inform Mr. O´Connor and I believe he was planning to be in Frankfurt early next week. 
      Kind Regards,
      Ted”.
      Niet blijkt dat deze mail in kopie aan Acdan of [financieel directeur Acdan] is gestuurd.
    
    
    
      14. Op 3 september 2004 om 12.27 uur heeft Bernhard [medewerker Dresden Bank] ter beantwoording van de mail 3 september 2004 7.50 uur op 3 september 2004 a[bedrijvenadviseur Rabobank] de volgende mail gestuurd:
      “Dear Mr. [bedrijvenadviseur Rabobank],
      I suppose you are informed about the reqired changes by our mail dd sep.2, 2004.If there are any questions left, please contact me. 
      Bernhard [medewerker Dresden Bank]
      Dresdner Bank AG
      Region Rhein-Main
      Betreuer Großkunden
      Team Frankfurt 1
      Gallusanlage 2, 60613 Frankfurt am Main
      Tel.: [telefoonnummer]
      Fax: [faxnummer]“.
      Niet blijkt dat deze mail in kopie aan Acdan of [financieel directeur Acdan] is verzonden.
    
    
    
      15. Op 9 september 2004 hebben [financieel directeur Acdan] namens Acdan en Rabobank een door de Rabobank opgesteld formulier tot het stellen van een bankgarantie ondertekend. Volgens dat formulier gaf Acdan aan Rabobank opdracht tot het stellen van een bankgarantie tot een maximum van € 100.000,-, waarbij Prosperity als begunstigde is vermeld en Dresdner Bank als bank van de begunstigde. Als type bankgarantie wordt vermeld: “First Demand”. Bij de speciale instructies staat vermeld: “Please add the word “First”: Guarantee on first demand”. verder staat op het formulier vermeld:
      “Applicant hereby declares to have instructed the Rabobank mentioned below irrevocally and unconditionally to issue a bankguarantee –with the authorisation to have a third party execute this application- as security for the fulfilment of his obligations towards the beneficiary. Applicant and surety declare that they have taken notice of the conditions mentioned on the second page of this application form and that they accept them.”
    
    
    16. Uit het bovenstaande volgt dat [financieel directeur Acdan] twee maal een mail met als bijlage een tekst voor een garantie zonder commentaar heeft doorgestuurd. Ook blijkt uit het bovenstaande dat e-mailcorrespondentie over wijziging van de tekst van de garantie gevoerd is door Prosperity, Dresdner Bank en Rabobank, zonder dat Acdan of [financieel directeur Acdan] schriftelijk van deze e-mailcorrespondentie in kennis is gesteld.
    
    17. De bijlage bij de door [financieel directeur Acdan] a[bedrijvenadviseur Rabobank] doorgestuurde mail van [bestuurder Prosperity] van 27 augustus 2004 8.03 uur betreft een garantie met Dresdner Bank als begunstigde waarbij degene die de garantie stelt op eerste afroep door Dresdner Bank betaling aan Dresdner Bank garandeert. De bijlage bij de door [financieel directeur Acdan] aan [bestuurder Prosperity] doorgestuurde mail v[bedrijvenadviseur Rabobank] van 31 augustus 2004 10.59 uur betreft een door Rabobank Nederland te stellen bankgarantie in verband met het verstrekken van krediet- of andere bankfaciliteiten waarin niet is vermeld wie de begunstigde is. Het door Acdan en Rabobank op 9 september 2004 ondertekende formulier betreft de opdracht tot het stellen van een bankgarantie met Prosperity als begunstigde en niet een opdracht tot het stellen van een kredietgarantie met Dresdner Bank als begunstigde. Rabobank heeft echter gesteld dat vóór 9 september 2004 partijen overeengekomen zijn dat een kredietgarantie zou worden gesteld met Dresdner Bank als begunstigde. De rechtbank heeft Rabobank in de gelegenheid gesteld deze overeenkomst te bewijzen.
    
    18. Het hof zal bij de beoordeling of Rabobank in het bewijs hiervan geslaagd is de door de getui[bedrijvenadviseur Rabobank] in eerste aanleg en de door [financieel directeur Acdan] in hoger beroep afgelegde verklaringen betrekken.
    
    
      1[bedrijvenadviseur Rabobank] heeft in eerste aanleg als getuige onder meer het volgende verklaard:
      “Op vrijdagmiddag 27 augustus 2004 heb ik voor het eerst telefonisch contact gekregen met [financieel directeur Acdan]. Diezelfde middag heeft [financieel directeur Acdan] mij het concept voor een tekst van een bankgarantie toegezonden. In het voorafgaande telefoongesprek heeft [financieel directeur Acdan] aangegeven dat hij twijfel had over de vertaling van de garantie die oorspronkelijk in de Duitse taal was gesteld. Ik heb met hem afgesproken dat ik de tekst zou doorzenden aan de specialistische afdeling binnen de Rabo-organisatie en er vervolgens bij [financieel directeur Acdan] op zou terugkomen. 
      De maandag daarop is de van [financieel directeur Acdan] ontvangen concept garantie door mij doorgezonden naar de afdeling guarantees van trade services, de specialistische organisatie waarover ik sprak. De dinsdag daarop ben ik gebeld door [medewerker Rabobank] van guarantees. Die zei mij dat het een kredietgarantie betrof en vroeg of de betrokken wederpartij – later bleek dit Prosperity – bezig was krediet ruimte te verkrijgen bij Dresdner Bank. Met die boodschap ben ik teruggegaan naar [financieel directeur Acdan]. Ik heb hem expliciet gevraagd of hij wist dat de wederpartij bezig was met het verkrijgen van kredietruimte bij Dresdner Bank. [financieel directeur Acdan] antwoordde dat hij daarmee bekend was. In dat gesprek heb ik absoluut de term kredietgarantie genoemd. Ik heb [financieel directeur Acdan] toegezegd dat ik hem de standaard kredietgarantie van de bank zou toesturen. Dat is ook gebeurd. Ik kan mij niet herinneren dat [financieel directeur Acdan] nog contact met mij opgenomen heeft n.a.v. de toezending van de standaard kredietgarantie.
      Een van de daaropvolgende dagen ontving ik een mailtje van [financieel directeur Acdan] waaruit ik kon opmaken dat hij de standaard kredietgarantie had doorgestuurd aan Prosperity. Vervolgens ontving ik c.c. mailverkeer tussen Prosperity en de Dresdner Bank over de standaard kredietgarantie. In telefonisch contact heeft [financieel directeur Acdan] mij aangegeven dat voornoemde partijen bezig waren met onze tekst. Hij zou er bij mij op terugkomen.
      Enige tijd later ontving ik een mail van Bernhard [medewerker Dresden Bank] van de Dresdner Bank waaruit naar voren kwam dat uit het overleg tussen Prosperity en Dresdner Bank een paar wijzigingsvoorstellen waren gekomen. Deze betroffen met name het bedrag van de garantie – dat moest verhoogd worden – en de woorden first demand die in de tekst toegevoegd moesten worden. Hierover heb ik contact opgenomen met [financieel directeur Acdan]. [financieel directeur Acdan] gaf aan verbaasd te zijn over de verzochte verhoging van het bedrag. Hij zou dit bespreken met Prosperity. De toevoeging van de woorden first demand was geen probleem voor [financieel directeur Acdan]. Daarop heb ik de ontwikkelingen afgewacht. 
      Binnen enkele dagen ontving ik een mail van Dresdner Bank waaruit bleek dat men de woorden first demand toegevoegd wilde zien. Of er in die mail iets vermeld was over het garantiebedrag kan ik mij niet herinneren. Ik heb wel telefonisch contact gehad met [financieel directeur Acdan] en die zei mij dat het garantiebedrag ingevolge de gemaakte afspraken niet verhoogd hoefde te worden.
      Op 9 september is [financieel directeur Acdan] ’s middags op het kantoor van de bank gekomen voor het zetten van een handtekening onder hetgeen wij hadden afgesproken. Ik heb met [financieel directeur Acdan] doorgesproken wat hij van plan was te gaan doen. [financieel directeur Acdan] gaf aan grootse plannen te hebben met Prosperity. Wat betreft de garantie heb ik gerefereerd aan de concept-tekst zoals die eerder was rondgegaan. Of ik toen ook nog uitdrukkelijk heb gesproken over het feit dat het een kredietgarantie zou zijn kan ik mij niet herinneren. Vervolgens is het opdrachtformulier ter tafel gekomen en zijn daar handtekeningen onder gezet. Dat formulier had ik zelf opgesteld. Ik had daar tevoren met trade services contact over gehad in die zin dat er een garantie diende te komen als daarvoor was besproken maar dat er in dat verband ook nog een opdracht door [financieel directeur Acdan]/Acdan getekend diende te worden. Er was dus een dusdanige overeenstemming tussen [financieel directeur Acdan] en de bank over de tekst van de te verstrekken garantie dat, voor zover er sprake is van discrepantie tussen de tekst van de opdracht en de tekst van de garantie, er bij partijen geen enkele twijfel kan hebben bestaan over wat voor garantie bedoeld was. Dat was een kredietgarantie en het was ook duidelijk dat Dresdner Bank zich op deze garantie zou kunnen beroepen.(...)
      Trade Services heeft het opdrachtformulier direct na ondertekening toegefaxt gekregen. Trade services heeft op dit formulier niet naar mij gereageerd. Wel heeft zij vervolgens de kredietgarantie afgegeven. Het is gebruikelijk dat trade services dit soort garanties rechtstreeks aan de beneficiary uitgeeft. Ik heb een kopie van de gestelde garantie ontvangen. Of ik een afschrift aan [financieel directeur Acdan] heb toegestuurd kan ik mij niet herinneren.”
    
    
    
      20. [financieel directeur Acdan] heeft als getuige in hoger beroep onder meer het volgende verklaard:
      “Op een gegeven moment benaderden O’Connor en Baggi mij. (...) Zij wilden bij Dresdner Bank een kredietfaciliteit krijgen. Ik zou een cheque krijgen van € 130.000,00 en zij wilden dat ik een garantie verstrekte voor € 100.000,00 die zij zouden gebruiken als basis voor een krediet bij Dresdner Bank . Ik ging als Acdan B.V. een relatie aan met Prosperity Investment Inc. Acdan B.V. en ik bankierden bij de Rabobank. Toen ben ik in contact gekomen met de heer [bedrijvenadviseur Rabobank]. Ik heb tegen hem gezegd dat ik € 130.000,00 zou krijgen via een wissel en dat ik daartegenover geacht werd een garantie af te geven voor € 100.000,00. Ik heb tegen de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] gezegd dat ik geen enkel risico wilde lopen omdat ik onvoldoende bekend was met de achtergrond van Prosperity Investment  Inc. Ik wilde dus dit direct tussen Prosperity Investment Inc.  en de Rabobank geregeld werd, zodat ik zeker was dat ik € 30.000,00 zou krijgen. Dat heb ik tegen de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] gezegd De heer [bedrijvenadviseur Rabobank] zei dat hij zich daarvoor ging inzetten. Ik weet niet meer wanneer dat  geweest is, maar het is vóór de datum van de wissel geweest. 
      Daarna heb ik de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] verschillende malen in persoon en telefonisch gesproken.
      (...) Er is nooit iets anders besproken over de constructie dan dat Acdan B.V. aan Prosperity Investment Inc. een garantie zou geven die Prosperity Investment Inc. zou gebruiken om een krediet te krijgen bij de Dresdner Bank . Ik ging een relatie aan met Prosperity Investment Inc. en zou nooit hebben ingestemd met een garantie voor een derde partij. Ik kom uit de graanwereld en daar is nooit sprake van een derde partij. Ik zou ook nooit een opdracht hebben getekend met als begunstigde de Dresdner Bank. (...) Ik heb nooit een kopie van de bankgarantie ontvangen.
      De wissel is mij op een gegeven moment door O’Connor persoonlijk overhandigd. Of dat voor of na de e-mailwisseling is geweest, kan ik mij niet herinneren. U wijst mij op de mail van 27 augustus 2004 te 8.02 uur van [bestuurder Prosperity] aan mij die ik dezelfde dag om 17.36 uur aan de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] heb doorgestuurd. De bijlagen heb ik ongetwijfeld gelezen. Of ik daar gedachten bij had, kan ik mij niet herinneren. Ik heb mij  daar niet in verdiept omdat de tekst iets was voor de deskundigen. U wijst mij op de mail van 31 augustus 2004 te 10.59 uur van de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] aan mij die ik op die dag om 5.27 uur Amerikaanse tijd heb doorgestuurd aan [bestuurder Prosperity] en het antwoord van [bestuurder Prosperity] van 31 augustus 2004 te 13.37 uur. De tekst van de bijlagen bij die mails heb ik ongetwijfeld gelezen. Ik voelde mij echter alleen als doorgeefluik. Op de vraag of mij is opgevallen dat in de bijlagen bij deze mails een andere begunstigde was vermeld dan Prosperity Investment Inc., antwoord ik dat mij dat niet is opgevallen. Er is van de kant van Prosperity Investment Inc. de vraag gekomen of de garantie in plaats van € 100.000,00 € 110.000,00 mocht zijn. Daar ben ik niet mee akkoord gegaan omdat dat niet de afspraak was. Ik neem aan dat die vraag tot verhoging van de garantie ook bij de bank gekomen is. Ik weet niet meer of ik dat met de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] heb besproken. Ik neem aan van wel. Over andere aanpassingen is niet gesproken. Op de vraag of besproken is dat aan de garantie “on first demand” mocht worden toegevoegd, antwoord ik dat dat besproken is. Ik ben daarmee akkoord gegaan. Ik denk dat die vraag kwam van de bank van Prosperity Investment Inc. Ik denk dat Prosperity Investment Inc. degene is geweest die mij die vraag stelde. In mijn beleving werden de vragen over verhoging van de garantie en over toevoeging van “on first demand” tegelijk gesteld. Over de toevoeging van “on first demand” maakte ik mij geen zorgen met € 130.000,00 op de rekening.
      Op een gegeven moment hoorde ik dat de opdracht klaar lag. Ik ben naar de bank gegaan. Naar mijn beleving heb ik op de balie het opdrachtformulier getekend en heb ik die dag de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] niet ontmoet. Ik kreeg een afschrift van het opdrachtformulier mee.
      Op een gegeven moment, nadat het lang stil geweest  was, werd ik gebeld door de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] dat Dresdner Bank een beroep deed op de garantie. De heer [bedrijvenadviseur Rabobank] heeft mij geadviseerd om beslag te leggen. Ik heb mr. Stork ingeschakeld. Ik heb van de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] een kopie van de garantie gekregen. Die had ik niet eerder gezien. Die heb ik aan mr. Stork gegeven. 
      (...) Later is Prosperity Investment Inc. failliet gegaan.
      Op de vraag of ik expliciet aan de Rabobank gezegd heb dat ik aan Prosperity Investment Inc. een bankgarantie wilde stellen, antwoord ik bevestigend. Dat was voor mij ook een vanzelfsprekendheid. Ik verwachtte dat Prosperity Investment Inc. met behulp van mijn  garantie een krediet kon  krijgen van Dresdner bank. Op de vraag of Rabobank Papendrecht in mijn beleving mijn instructies juist heeft uitgevoerd, antwoord ik bevestigend. Rabobank Papendrecht heeft mij een opdrachtformulier laten tekenen conform de afspraken. Rabobank Papendrecht heeft dat formulier naar Rabobank Utrecht gestuurd en die heeft daar iets anders mee gedaan. Rabobank Papendrecht heeft zelf geen garantie gesteld. voorzover ik weet, is dat door Rabobank Utrecht gedaan. Dat Rabobank Utrecht een garantie had gesteld, is mij pas gebleken nadat de ellende was ontstaan en ik een kopie van de garantie had gekregen. Op de vraag of ik de heer [bedrijvenadviseur Rabobank] heb geïnformeerd over de risico’s die Acdan B.V. zou kunnen lopen, antwoord ik dat dat absoluut zo is. In het eerste gesprek heb ik duidelijk gemaakt dat ik  de heren van Prosperity Investment Inc. nauwelijks kende en dat ik niet wilde dat Acdan B.V. enig risico zou lopen.
      Ik wil hieraan toevoegen dat naar mijn beleving mijn advocaat toen ik hem opdracht gaf beslag te leggen, eerst aan het werk is gegaan met behulp van het opdrachtformulier en toen bleek dat dat niet lukte, een kopie van de garantie verstrekt is. U vraagt mij hoe het komt dat het nummer van de garantie en het feit dat Rabobank Nederland de garantie heeft verstrekt in het beslagrekest is gekomen. Dat betekent dat het beslagrekest moet zijn opgesteld nadat wij een kopie van de garantie hadden ontvangen.”
    
    
    21. Naar aanleiding van de beide getuigenverklaringen overweegt het hof het volgende. De bijlage bij de door [financieel directeur Acdan] a[bedrijvenadviseur Rabobank] doorgestuurde mail van [bestuurder Prosperity] van 27 augustus 8.03 uur betreft een garantie met Dresdner Bank als begunstigde waarbij degene die de garantie stelt op eerste afroep door Dresdner Bank betaling aan Dresdner Bank garandeert. De bijlage bij de door [financieel directeur Acdan] aan [bestuurder Prosperity] doorgestuurde mail v[bedrijvenadviseur Rabobank] van 31 augustus 2004 10.59 uur betreft een door Rabobank Nederland te stellen bankgarantie betreffende krediet- of andere bankfaciliteiten waarin niet is vermeld wie de begunstigde is. Hier staat tegenover dat uit de verklaringen van de beide getuigen niet blijkt dat ooit ter sprake is geweest dat er een garantie zou moeten komen met Dresdner Bank als begunstigde. Ook uit het feit dat [financieel directeur Acdan] verklaard heeft dat besproken is dat Acdan B.V. aan Prosperity Investment Inc. een garantie zou geven die Prosperity zou gebruiken om een krediet te krijgen bij Dresdner Bank, volgt niet dat het de bedoeling was dat Dresdner Bank begunstigde van de te stellen garantie zou zijn. Niet uitgesloten is immers dat Prosperity Investment Inc. met behulp van ten gunste van haar gestelde garantie een krediet zou kunnen krijgen bij Dresdner Bank. Anders dan Rabobank stelt behoefde [financieel directeur Acdan] uit het feit dat hij dacht dat de vraag om aan de garantie “on first demand” toe te voegen van de bank van Prosperity kwam, niet af te leiden dat deze bank de begunstigde zou zijn. Verder wordt de verklaring van de getui[bedrijvenadviseur Rabobank] over de strekking van de te stellen garantie in belangrijke mate tegengesproken door de verklaring van de getuige [financieel directeur Acdan], die heeft verklaard de koppeling tussen de wissel en de garantie m[bedrijvenadviseur Rabobank] besproken te hebben. Bovendien heeft Rabobank geen enkele verklaring gegeven waarom zij, als afgesproken zou zijn dat een garantie met Dresdner Bank als begunstigde zou worden gesteld, een formulier heeft opgesteld en aan Acdan  ter ondertekening heeft aangeboden betreffende een garantie met Prosperity Investment USA Inc. als begunstigde. Gelet op deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Acdan redelijkerwijs moest aannemen dat niet, zoals in het op 9 september 2004 ondertekende formulier stond, Prosperity de begunstigde was, maar Dresdner Bank. Het op 9 september 2004 ondertekende formulier is een onderhandse akte als bedoeld in de artikelen 156 en 157 Rv. en Rabobank heeft het dwingend bewijs dat deze akte oplevert, niet kunnen ontzenuwen. Het hof acht dan ook niet bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat een kredietgarantie zou worden gesteld met Dresdner Bank als begunstigde. 
    
    22. Dit betekent dat de door Rabobank Nederland gegeven kredietgarantie met Dresdner bank als begunstigde is gesteld zonder dat Acdan daartoe opdracht heeft gegeven. Dit betekent dat Rabobank  of Rabobank Nederland nadat de garantie was uitgeroepen, de daaraan verbonden kosten niet ten laste van Acdan kan brengen. De vordering in eerste aanleg van Rabobank in conventie, die gebaseerd is op de stelling dat Acdan opdracht zou hebben gegeven tot het stellen van de kredietgarantie met Dresdner Bank als begunstigde, is dan ook  niet toewijsbaar.      
    
    23. Acdan vordert in hoger beroep terugbetaling door Rabobank van € 93.741,27, terugbetaling van de overstandsrente vanaf 7 april 2005 tot de dag van terugbetaling van € 93.741,27 en betaling van wettelijke rente over € 93.741,27 vanaf de dag dat Acdan dit bedrag aan Rabobank heeft voldaan tot aan de dag van algehele voldoening. 
    
    24. Het hof beschouwt deze vorderingen als vorderingen tot ongedaanmaking van hetgeen Acdan ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan. Dergelijke vorderingen tot ongedaanmaking zijn slechts toewijsbaar indien zij eenvoudig van aard zijn en de toewijsbaarheid kan worden vastgesteld zonder dat nader onderzoek nodig is.
    
    25. Acdan heeft in punt 15 van de pleitnota van haar raadsman in hoger beroep gesteld dat Rabobank derdenbeslag bij ABNAMROBank op de bankrekeningen van [financieel directeur Acdan] bij ABNAMROBank heeft gelegd om betaling te verkrijgen van het onder de bankgarantie uitbetaalde bedrag en vervolgens [financieel directeur Acdan] vrijwillig zekerheid heeft gesteld (door verpanding van zijn deposito’s bij Rabobank) en de vordering van Rabobank voldaan heeft. In punt 16 van deze pleitnota staat, dat [financieel directeur Acdan] het saldo bij Rabobank heeft aangezuiverd. De vraag waarom Acdan een vordering tot terugbetaling zou hebben als [financieel directeur Acdan] betaald/aangezuiverd heeft, behoeft nader onderzoek. Dit geldt ook voor de in punt 32 van de memorie van grieven besloten liggende stelling dat Acdan het door Rabobank aan Dresdner Bank betaalde bedrag van € 93.741,27 aan Rabobank heeft betaald, welke stelling niet goed lijkt te rijmen met de zojuist genoemde passages uit de pleitnota van de raadsman van Acdan in hoger beroep dat [financieel directeur Acdan] de vordering heeft voldaan/aangezuiverd. Voor een nader onderzoek is bij de beoordeling van een vordering tot ongedaanmaking geen plaats. Daarom zijn de vorderingen tot terugbetaling van € 93.741,27, betaling van overstandsrente en betaling van wettelijke rente niet toewijsbaar. Als partijen in minnelijk overleg niet tot overeenstemming komen omtrent hetgeen ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is voldaan, moet Acdan maar een bodemprocedure beginnen. 
    
    26. De subsidiaire vordering onder 4 in het petitum in hoger beroep is ingesteld voor het geval het hof meent dat de rechtbank de vordering van Rabobank terecht heeft toegewezen. Aangezien dit geval zich niet voordoet, behoeft deze vordering geen behandeling.
    
    27. In grief X komt Acdan op tegen de afwijzing van de vordering in eerste aanleg tot vergoeding van de vergeefs gemaakte beslagkosten ad € 1.821,82 terzake van het derdenbeslag van 23 december 2004. 
    
    
      28. De grief is gegrond. Op grond van het door partijen ondertekende opdrachtformulier d.d. 7 september 2004 mocht Acdan verwachten dat Prosperity Investments USA Inc. en niet Dresdner Bank de begunstigde van de gestelde garantie zou zijn. Rabobank heeft onvoldoende onderbouwd dat zij Acdan voordat de beslagkosten zijn gemaakt, Acdan ervan op de hoogte heeft gesteld dat niet Prosperity, maar Dresdner Bank de begunstigde was. Rabobank heeft nog verwezen naar de e-mail v[bedrijvenadviseur Rabobank] van 22 december 2004 12.01 uur aan [financieel directeur Acdan], waarin staat:
      “Referentie GU 151254 BGA
      Rabobank Nederland
      Trade Services
      Gildekwartier 199
      3511 DH Utrecht
      EUR 100.000
      Kredietgarantie
      begunstigde is Dresdner Bank Frankfurt am Main“
      Uit deze e-mail behoefde Acdan echter niet af te leiden dat de begunstigde van de garantie gewijzigd zou zijn. Dresdner Bank stond ook in het opdrachtformulier vermeld als bank van de begunstigde. Rabobank heeft niet onderbouwd dat zij toen reeds Acdan heeft geïnformeerd dat niet Prosperity, maar Dresdner Bank de begunstigde van de garantie was. Acdan mocht uit deze vermelding in de e-mail dan ook afleiden dat bedoeld was dat Dresdner Bank de bank van de begunstigde was.
    
    
    29. Rabobank heeft gesteld dat Dresdner Bank ’s ochtends vroeg (9.08 uur) de garantie heeft afgeroepen en enkele uren later (11.30 uur) het verzoek tot verlof al bij de rechtbank Utrecht lag en Acdan naar de mening van Rabobank de kosten hiermee zelf heeft veroorzaakt. Het hof deelt die mening niet. Nu op de wissel niet was uitbetaald en het inroepen van de garantie dreigde, was haast geboden.
    
    30. Rabobank heeft gesteld, dat de wissel en de garantie niet aan elkaar gekoppeld konden worden. Het hof acht deze stelling onvoldoende onderbouwd. De wissel, waarvan een kopie als productie 9 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd, is ten name gesteld van Arie P. [financieel directeur Acdan] of diens order. Niet valt in te zien waarom [financieel directeur Acdan] deze wissel niet aan Acdan zou kunnen endosseren en vervolgens de wissel aan de garantie zou kunnen worden gekoppeld.
    
    31. Rabobank heeft verder aangevoerd, dat een afroepgarantie slechts bij willekeur of bedrog zou kunnen worden tegengehouden door de debiteur en hiervan in dit geval geen sprake was, zodat ook het beslag uiteindelijk Acdan niet zou hebben geholpen. Dat er geen sprake zou zijn van misbruik van de bankgarantie behoeft echter nadere motivering, die ontbreekt, nu op de wissel die betaalbaar was gesteld op 29 oktober 2004 niet is betaald.
    
    32. Naar het oordeel van het hof zijn deze beslagkosten, waarvan de omvang door Rabobank niet is betwist, nodeloos gemaakt doordat Rabobank Acdan in de waan heeft gebracht dat een bankgarantie met Prosperity als begunstigde was afgegeven. Naar het oordeel van het hof moet Rabobank deze kosten ad € 1.821,82 aan Acdan vergoeden.
    
    33. Naar het oordeel van het hof moet Rabobank in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Rabobank moet dan ook in de proceskosten in eerste aanleg worden veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie.
    
    34. Rabobank moet in hoger beroep als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Het hof zal Rabobank in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    35. Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis van 18 oktober 2006 moet worden vernietigd. Het hof zal beslissen zoals in het dictum van dit arrest is vermeld.
    
    
    
      Beslissing
      Het hof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de Rechtbank Dordrecht van 18 oktober 2006
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van Rabobank in eerste aanleg in conventie af;
    
    veroordeelt Rabobank tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Acdan te betalen € 1.821,82;
    
    veroordeelt Rabobank in de proceskosten in eerste aanleg, tot 18 oktober 2006 aan de zijde van Acdan begroot op € 2.060,- aan griffierecht en € 4.023,- aan salaris van de procureur;
    
    veroordeelt Rabobank in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Acdan begroot op € 2.880,85 aan verschotten en € 4.078,- aan salaris van de procureur;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, H.P.Ch. van Dijk en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2009 in aanwezigheid van de griffier.