ECLI:NL:GHARN:2002:AE5602, Gerechtshof Arnhem, 16-07-2002, 01/918
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

16 juli 2002
      derde civiele kamer
      rolnummer 2001/918 
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    
      in de zaak van:
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [appellante sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr B.J. Schadd,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      procureur: mr J.M.J. Huver.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 24 mei 2000, 6 september 2000 en 4 juli 2001 die de arrondissementsrechtbank te Zwolle tussen appellanten (hierna te noemen: [appellanten]) als gedaagden en geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerden]) als eisers heeft gewezen; van die vonnissen is een fotocopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 2 oktober 2001 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben  [appellanten] twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en hebben zij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hun vordering zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties.
             
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof [appellanten] in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure, die van het conservatoir beslag daaronder begrepen, alsmede de procedure in eerste aanleg, met bepaling dat [appellanten] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn vanaf 8 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest.
    
    2.4	[geïntimeerden] hebben daarna nog een akte houdende producties verzocht. Deze akte is door de rolraadsheer geweigerd. Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.5	In het dossier van [geïntimeerden] zit ook de onder 2.4 vermelde akte. Het hof zal op deze akte geen acht slaan.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Op grond van hetgeen is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde stukken staat in hoger beroep het volgende vast.
    
    3.1	[geïntimeerden] hebben op 5 juli 1995 van [appellanten] gekocht een houten fin log woonhuis met erf en tuin gelegen aan het [adres]. In het kader van deze verkoop hebben [appellanten] zich laten bijstaan door een NVM-makelaar.
    
    3.2	In de door partijen op 19 juli 1995 ondertekende koopovereenkomst – Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model december 1994). Vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM, de Consumentenbond en de “vereniging eigen huis”. – is onder andere opgenomen:
    
    
      “artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik
      5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
      5.2 (…)
    
    
    5.3 De onroerende zaak zal bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als:
    
    woonhuis.
    
    (…)”
    
    3.3	In de bij dit gebruikte model-koopovereenkomst behorende en door [geïntimeerden] en [appellanten] voor gezien ondertekende toelichting staat onder andere:
    
    
      “Artikel 5
      (1)  De koper koopt de onroerende zaak in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. De makelaar weet in welke staat het toen verkeerde en kan later zonodig als geheugensteun fungeren.
      (2,3) (…)
      Ten aanzien van feitelijke gebreken aan de onroerende zaak wordt er in de praktijk van uitgegaan, dat door of namens de koper zelf tevoren is nagegaan of de onroerende zaak aan de door hem te stellen eisen voldoet. De verplichting tot levering door de verkoper houdt in, dat de verkochte zaak de eigenschappen bezit, die voor een normaal gebruik nodig zijn.
      De verkoper wordt geacht de koper op de hoogte te stellen van gebreken die dit gebruik belemmeren of verhinderen en waarvan hij moet vermoeden, dat ze voor de koper, ook na enig onderzoek, niet direct kenbaar zijn. Met name geldt dit ook voor bodemverontreiniging. Is het echter zowel aan verkoper als aan koper volledig onbekend of er bodemverontreiniging aanwezig is, dan zal, wanneer het normale gebruik van de onroerende zaak in het geding is, het risico in beginsel op de verkoper rusten.
      (…)”
    
     
    3.4	Op 19 juli 1995 - kort voor het tekenen van de koopovereenkomst - is in opdracht van [geïntimeerden] door Adviesburo voor bouwkonstrukties ing. g. alferink bv een onderzoek gedaan naar de constructieve staat van de woning.  Het daarvan opgemaakte rapport vermeldt dat hierover bij [geïntimeerde sub 1] twijfels bestonden. Het rapport houdt onder andere in:
    
    
      “[geïntimeerde sub 1] baseert zijn twijfels op de volgende informatie die hij tijdens de aankoopperiode inwon:
      - Tijdens de bouw is er een gording gebroken of beschadigd. Deze gording is teruggegaan naar de fabriek waar deze is gerepareerd en daarna alsnog in de bouw gemonteerd.
      - Bij de naastgelegen woning, die dezelfde konstruktie heeft als de betreffende woning, hebben zich konstruktieve problemen voorgedaan; de zijgevels werden naar buiten geduwd door het dak.
      Deze problemen waren zodanig, dat er diverse voorzieningen nodig waren om de woning te herstellen.
    
    
    Adviesburo Alferink is ingeschakeld om te onderzoeken hoe de konstruktieve staat van de woning is en of er in de toekomst problemen zijn te verwachten.” 
    
    Bij dit onderzoek zijn geen gebreken in de constructie geconstateerd die aanleiding zouden kunnen geven tot vochtproblemen en houtrot. Het naar aanleiding van dit onderzoek opgemaakte rapport is gedateerd op 20 juli 1995 en bevindt zich bij de stukken.
    
    3.5	De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 1 september 1995.
    
    3.6	[geïntimeerden] hebben op 10 juli 1995 – rapport gedateerd 12 juli 1995 -, 21 november 1997 – rapport gedateerd 26 november 1997 – en 10 mei 1999 – rapport gedateerd 18 mei 1999 – opdracht gegeven de woning te taxeren. Tijdens deze taxaties zijn door de respectieve makelaars geen bijzonderheden geconstateerd die zouden kunnen wijzen op constructiefouten en houtrot.
    
    3.7	In verband met geconstateerd houtrot hebben [geïntimeerden] de woning laten onderzoeken door Stichting Keuringsbureau Hout SKH, verder aangeduid als SKH. Het naar aanleiding van dit onderzoek opgemaakte rapport van SKH  (p.8) geeft de volgende conclusies:
    
    
      “-	Aantasting van de gevelconstructie heeft kunnen plaatsvinden door een langdurig te hoog vochtgehalte van het grenen hout. Vooral bij grenen spinthout kan een hoog vochtgehalte in combinatie met het ontbreken van een toereikende houtverduurzaming zeer snel leiden tot houtrot.
      - het hoge vochtgehalte van het grenen hout ontstaat door:
      a)	Een fout in de opbouw van de constructie. Immers de dampremmende afsluiting zou thans bewerkstelligd moeten worden door de folie aangebracht op het isolatiemateriaal direct achter de grenen binnenwand. In de praktijk is op veel plaatsen het dampwerend effect verloren gegaan door beschadiging, doorsnijding en scheuren van de folie. Door het ontbreken van een waterkerende dampdoorlatende folie en een geventileerde spouw kan eventueel toetredend vocht niet worden afgevoerd. De niet afgewerkte achterzijde van de stapelbalken en de mogelijk niet afgewerkte veer en groef zorgen voor een versnelde vochtopname. De twee aangebrachte ventilatie sparingen in de binnen wanden van de zijgevels zijn ontoereikend voor een voldoende geventileerde spouw.
       b)	De aanwezigheid van capillairen vooral nabij de balkuiteinden en de halfhouts verbindingen waardoor water van buitenaf de constructie kan binnendringen. Voor zover kan worden beoordeeld is het aanwezige houtrot voor het overgrote deel te wijten aan de eerste oorzaak. Het aanbrengen van een afdeklat heeft een bijdrage geleverd tot beperking van de vochtopname aan de kopse kant van het hout.  
      Opmerking:
      De gevolgen van de tekortkomingen in de constructie kunnen slechts worden verholpen door het aanpassen van de constructie en het vervangen van het aangetaste hout.
      De in verhouding nog geringe zichtbare aantasting van de buitenconstructie kan op termijn sterk toenemen. Met name de geconstateerde aantasting door blauwschimmel (een verkleuringsschimmel) kan makkelijk uitgroeien tot aantasting door houtrot verwekkende schimmels.
      Slechts na het verwijderen van de gehele binnenconstructie van de gevel kan de totale omvang van de schade in kaart worden gebracht.”
    
    
    3.8 	Bij brief van 5 januari 2000 hebben [geïntimeerden] [appellanten] naar aanleiding van de uitkomsten van het SKH-rapport aangeschreven en zich ter zake alle rechten voorbehouden.
      
    
      3.9	Bij vonnis van 6 september 2000 is ing. E.P.G. Borgers, verbonden aan het Bureau voor Bouwpathologie BB te Harmelen tot deskundige benoemd. Bij de beoordeling van de gebreken en het beantwoorden van de vragen van de rechtbank is met instemming van de partijen het door SKH opgestelde rapport maatgevend geweest, in het bijzonder de door SKH gedane vochtmetingen.
      In dit rapport rapporteert de deskundige op de vraag van de rechtbank of er nog andere feiten of omstandigheden zijn voor een goede beoordeling van de zaak:
    
    
    
      “Ja, de oorzaak van het ontstaan van de aantasting, dan wel het verhoogde vochtpercentage in het hout. Dit is duidelijk het gevolg van een foutieve opbouw van de constructie. De waterdamp die in de woning wordt geproduceerd als gevolg van onder andere koken, douchen en respireren, dringt door de constructie heen naar buiten. Wanneer een dampremmende folie zou zijn toegepast direct achter de houten betimmering aan de binnenzijde, zou deze damp niet kunnen condenseren in de houten logs. Hierdoor is in de loop der tijd een verhoogd vochtpercentage in het hout ontstaan met uiteindelijk houtrot tot gevolg. Dit kan op zijn beurt weer leiden tot draagkrachtverlies van het hout. Daar komt nog bij dat door het ontbreken van een goede met buitenlucht geventileerde spouw tussen het isolatiemateriaal en de houten logs de waterdamp niet kan worden weg geventileerd. Tevens is het droogproces, dan wel ademen van het hout, slechts naar één zijde mogelijk. Dit laatste versneld het rottingsproces eveneens. 
      Wat nu te doen. Naar het oordeel van de ondergetekende is het raadzaam een gedegen onderzoek in te stellen naar de daadwerkelijke ernst van de aantasting van het hout. Het beste is dit door per ruimte een steekproef te nemen van de graad van aantasting. Pas dan kan besloten worden daadwerkelijk tot gehele sloop, dan wel herstel over te gaan. In beide gevallen is er een boel geld mee gemoeid. Sowieso is de opbouw van de gehele constructie fout en zal moeten worden aangepakt.”  
    
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Aangezien [appellanten] geen als zodanig kenbare grieven hebben aangevoerd tegen de bestreden vonnissen van 24 mei 2000 en 6 september 2000 zullen zij in zoverre in hun hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    4.2	In het vonnis van 4 juli 2001 is de vordering van [geïntimeerden] gedeeltelijk toegewezen met veroordeling van [appellanten] tot betaling van fl. 133.500,-- alsmede aanhouding om van de deskundige nadere onderbouwing van de herstelkosten te verkrijgen.
    
    
      4.3	Grief I tegen het vonnis van 4 juli 2001 houdt in: 
      Ten onrechte heeft de arrondissementsrechtbank te Zwolle de bij inleidende dagvaarding omschreven vordering tot schadevergoeding niet (aanstonds) afgewezen, mitsdien is de rechtbank op basis van deels onvolledige en ook overigens onjuiste feiten en derhalve door verkeerde toepassing van het recht tot het hier gewraakte oordeel gekomen.
      In de – korte – toelichting op deze grief merken [appellanten] op dat met deze algemene grief wordt beoogd dat het hof de zaak integraal zal beoordelen.
      Met deze grief kunnen [appellanten] niet bereiken dat het hof de zaak integraal zal behandelen. [appellanten] werken in het geheel niet uit op welke onderdelen de rechtbank zou zijn uitgegaan van onjuiste en onvolledige feiten. Evenmin wordt de gestelde verkeerde toepassing van het recht nader geadstrueerd. Zij verwijzen hiervoor ook niet naar de in eerste aanleg aangevoerde stellingen en in het geding gebrachte stukken.  Aldus is voor het hof – en ook voor [geïntimeerden] – volstrekt onduidelijk wat de grondslag van deze grief is. Deze algemene grief is niet met redenen omkleed en voldoet derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen. Grief I faalt derhalve.
    
           
    
      4.4	Grief II luidt: 
      Ten onrechte heeft de arrondissementsrechtbank te Zwolle klaarblijkelijk geoordeeld dat het enkele feit van non-conformiteit meebrengt dat de verkoper schadeplichtig is.
      Uit de toelichting volgt dat [appellanten] met deze grief betogen dat de non-conformiteit niet aan hen kan worden toegerekend en dat de rechtbank dit, in het bijzonder bij de uitleg van de artikelen 5.1 juncto 5.3 van de koopovereenkomst, heeft miskend. Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    
    4.5	[appellanten] hebben de rapporten van SKH en de door de rechtbank benoemde deskundige niet inhoudelijk bestreden. Uit deze rapporten volgt – kort samengevat -  dat tengevolge van een constructiefout er onvoldoende ventilatie is tussen de binnen- en de buitenschil van de woning. Hierdoor ontstaat vocht in de spouw waardoor houtrot optreedt. Dit proces van houtrot wordt versterkt doordat het bij de bouw gebruikte hout – anders dan in de beschrijving stond vermeld – niet althans niet geheel met een houtverduurzamingsmiddel is voorbehandeld. Uit deze rapporten volgt dat het een ernstig euvel betreft waardoor een voortgaand proces van houtrot is ontstaan. Dit proces van houtrot kan slechts worden beëindigd door ingrijpende – kostbare – maatregelen. Zonder bouwkundige maatregelen komt op termijn de veiligheid van de bewoners in het gedrang.   
    
    4.6 	Uit de rapporten volgt dat de constructiefout en het proces van houtrot reeds aanwezig waren ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerden] Het staat dan ook buiten twijfel dat de woning op het moment van de verkoop en levering aan [geïntimeerden] niet de eigenschappen had die nodig zijn voor een normaal gebruik. Hieraan doet niet af dat op dat moment de gevolgen van het proces van houtrot nog zeer beperkt waren en dat - zoals duidelijk blijkt uit de in het geding gebrachte foto’s - de woning (nog) zeer geschikt was voor bewoning.
     
    
      4.7	Tijdens de in opdracht van [geïntimeerden] – kort voor het ondertekenen van de koopovereenkomst – uitgevoerde technokeuring is het houtrot niet geconstateerd.  In het SKH-rapport (p.10) wordt hierover opgemerkt: “Bij een technokeuring komen alleen die gebreken naar voren die op dat moment zichtbaar zijn. Er wordt dus geen onderzoek verricht naar mogelijke gebreken die verborgen zijn.” Ing. Bongers rapporteert in dit verband in zijn rapport (p.10) : ‘Naar alle waarschijnlijkheid  (cursivering hof)  is de houtrot op een enkele plek reeds enige jaren zichtbaar. Dit geldt slechts voor die plekken waar het nu het meest duidelijk waarneembaar is. Deze zijn mogelijk (cursivering hof) met een getraind oog al in 1995 zichtbaar geweest. Echter moet toen nog sprake zijn geweest van in ontwikkeling zijnde houtrot wat zich niet direct 
      openbaarde.” De deskundige heeft dit onderdeel van zijn rapport nog nader toegelicht tijdens een comparitie voor de rechtbank. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal vermeldt in dit verband: “Op pagina 10 van het rapport vermeld ik onder vraag A dat de houtrot met een getraind oog al in 1995 zichtbaar moet zijn geweest. Onder E verklaar ik, dat het moment dat de aantasting redelijkerwijs waarneembaar moet zijn geweest, enige jaren tot maximaal 3 jaar is. Ik maak inderdaad een verschil tussen kijken met een getraind oog en het redelijkerwijs waarneembaar zijn. Met een getraind oog bedoel ik dat het zichtbaar moet zijn geweest als je heel goed zou kijken. Niet zoals een makelaar kijkt, maar bij een bouwkundig onderzoek had het wel gesignaleerd moeten worden. Het zou dan wel een persoon moeten zijn, die goed getraind is op dergelijke mankementen. Als er in 1995 een keuring was geweest, dan had een bouwkundig onderzoeker blaasjes en indeukingen kunnen zien. Als hij dat had gezien, had hij een vervolgonderzoek moeten adviseren of in ieder geval moeten waarschuwen.”
      Hoewel ing. Bongers wat stelliger lijkt  - hij maakt overigens wel voorbehouden door te spreken over naar alle waarschijnlijkheid zichtbaar  en mogelijk met een getraind oog zichtbaar -  dan de deskundigen in het SKH-rapport, is het hof van oordeel dat uit deze rapportages en de nadere toelichting van ing. Bongers kan worden afgeleid dat het proces van houtrot kort voor het moment van de aankoop voor [geïntimeerden] en zijn deskundige niet waarneembaar was. Het onderzoek van deze deskundige was beperkt tot de onderdelen waarover bij [geïntimeerde sub 1] twijfels bestonden. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen hierover onder 3.4 is overwogen. Het gebrek was voor [geïntimeerden] verborgen; daarvan valt hen geen verwijt te maken. [geïntimeerden] hebben door het laten uitvoeren van bovenvermelde keuring als zorgvuldige kopers gehandeld en dus voldaan aan hun onderzoeksverplichting. Er bestond voor [geïntimeerden] geen aanleiding om voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst de toen acht jaar oude woning aan een diepgaander bouwtechnisch onderzoek te onderwerpen. Uit het voorgaande in samenhang met hetgeen onder 4.5 is overwogen volgt dat [geïntimeerden] niet gekregen hebben wat zij op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten.
    
    
    
      4.8	[appellanten] betogen dat de bovenvermelde tekortkoming aan hen niet kan worden toegerekend. Uit artikel 6:74 BW volgt dat de bewijslast daarvan in beginsel bij [appellanten] ligt. Artikel 6:75 BW geeft nader aan wanneer een tekortkoming niet toerekenbaar is. In onderhavige zaak is dan van belang of de tekortkoming op grond van de contractuele verhouding aan [appellanten] kan worden toegerekend. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Beide partijen kwalificeren het boven geciteerde artikel 5.3 uit de koopovereenkomst als een garantie. Aldus garanderen [appellanten] dat de woning bij de eigendomsoverdracht de eigenschappen heeft die nodig zijn voor een normaal gebruik. Onder 4.6 is reeds overwogen dat de woning deze eigenschappen niet had en dat er - dus - sprake is van een tekortkoming. Ingevolge artikel 5.3 van de koopovereenkomst komt dit gebrek voor risico van [appellanten]. 
      De tekortkoming kan derhalve aan [appellanten] worden toegerekend. De in artikel 5.1 van de koopovereenkomst opgenomen exoneratie doet daaraan niet af. Artikel 5.3 vormt een beperking op de in artikel 5.1. opgenomen algemene exoneratie voor onder andere verborgen gebreken. Deze algemene exoneratie ziet niet op verborgen gebreken die aan het normale gebruik van de woning in de weg staan. 
    
    
    4.9	[appellanten] hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die, indien bewezen, het hof tot een andere uitkomst zouden kunnen brengen. In verband daarmee wordt het algemene bewijsaanbod van [appellanten] gepasseerd.
    
    
      4.10 	 De slotsom luidt dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis van 4 juli 2001 moet worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. De beslissing over de kosten van de eerste aanleg is nog aan de rechtbank. 
      Bij memorie van antwoord vorderen [geïntimeerden] dat [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van het op 12 juli 2001 gelegde conservatoire beslag. Op deze vermeerdering van eis hebben [appellanten] nog niet kunnen reageren. Nu de zaak toch nog bij de rechtbank moet worden voortgezet lijkt het praktisch om [appellanten] bij de rechtbank op deze vermeerdering van eis te laten antwoorden.
    
    
    
    5 	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	verklaart  [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van de vonnissen van de arrondissementsrechtbank te Zwolle van 24 mei 2000 en 6 september 2000;
    
    	bekrachtigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zwolle van 4 juli 2001;
    
    	verwijst de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank te Zwolle;
    		
    	veroordeelt [appellanten]  in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op Euro 870,-- voor griffierecht en Euro 771,43 voor salaris van de procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na betekening van dit arrest. 	
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Rijken en Wammes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2002.