ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ6357, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-05-2011, 20-000038-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging. Gelet op de geconstateerde samenhang tussen het onderhavige onderzoek en het onderzoek Oranjebaars en de inhoud van een rapport van de Rijksrecherche, alsmede de weigering van het OM om de inhoud van dat rapport in deze strafzaak in te brengen, is het hof van oordeel dat het oncontroleerbaar is of de in de zaak Oranjebaars geconstateerde ernstige onregelmatigheden zich tevens hebben voorgedaan in de onderhavige zaak, dan wel of in de zaak Oranjebaars onrechtmatig verkregen onderzoeksresultaten zijn gebruikt in de onderhavige zaak. Daardoor wordt de verdediging en het hof elke reële mogelijkheid tot toetsing van de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de verrichte opsporingshandelingen ontnomen.

Sector strafrecht
      Parketnummer: 20-000038-10 
      Uitspraak: 27 mei 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 december 2009 met parketnummer 01-889058-09 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf onder parketnummer 01-821102-07 in de strafzaak tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [datum in 1979], 
      wonende te [woonplaats] (België), [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      - de verdachte zal vrijspreken van het primair ten laste gelegde;
      - de verdachte voorts zal vrijspreken van het subsidiair ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbend op de oplegger met wasmiddelen en/of schriftelijke bescheiden;
      - het subsidiair ten laste gelegde, voor zover betrekking hebbend op de vrachtauto’s met radiatoren en dakbedekking, bewezen zal verklaren;
      - de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 185 dagen met aftrek van voorarrest;
      - de vordering tot tenuitvoerlegging onder parketnummer 01-821102-07 zal afwijzen.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat dit, gelet op de hierna te nemen beslissing, niet in stand kan blijven.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 11 december 2009 - ten laste gelegd dat:
    
    
      primair:
      hij in of omstreeks de periode van 21 mei 2009 tot en met 8 juni 2009 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling, immers heeft/hebben verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) op na te melden tijdstippen, op na te melden plaatsen, na te melden goederen verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij en/of een of meer van zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die goederen wist(en) dat het door misdrijf verkregen goederen betrof:
    
    
    - in de periode van 21 mei 2009 tot en met 8 juni 2009 te Eindhoven, althans in Nederland, een oplegger (containernummer VTGU 990332) en/of 33, althans een of meer, pallet(s) met wasmiddelen en/of schriftelijke bescheiden (rittenoverzicht, CMR-formulier en/of vrachtbrief) betreffende 33 pallets wasmiddelen Silan en/of
    
    - in de periode van 26 mei 2009 tot en met 27 mei 2009 te Eindhoven, althans in Nederland, een vrachtauto (kenteken [kenteken]) en/of een of meer pallet(s) met een of meer radiator(en) en/of
    
    - in de periode van 4 juni 2009 tot en met 8 juni 2009 te Eindhoven, althans in Nederland, een trailer ([kenteken]) en/of 16, in elk geval een of meerdere, pallet(s) met daarop 320 stuks, in elk geval een of meerdere, rollen dakleer en/of 7, in elk geval een of meerdere, pallet(s) met daarop een hoeveelheid singel(s);
    
    
      subsidiair:
      hij in of omstreeks de periode van 21 mei 2009 tot en met 8 juni 2009 te Izegem en/of Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een oplegger (containernummer VTGU 990332) en/of drieendertig, althans een of meer, pallet(s) met wasmiddel(en) en/of schriftelijke bescheiden (rittenoverzicht, CMR-formulier en/of vrachtbrief) betreffende 33 pallets wasmiddelen Silan heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van voornoemd(e) goed(eren) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof
    
    
    en/of
    
    hij in of omstreeks de periode van 26 mei 2009 tot en met 27 mei 2009 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een vrachtauto (kenteken [kenteken]) en/of een of meer pallet(s) met een of meer radiator(en) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van voornoemd(e) goed(eren) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof
    
    en/of
    
    hij in of omstreeks de periode van 4 juni 2009 tot en met 8 juni 2009 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een vrachtauto (kenteken [kenteken]) en/of 16, in elk geval een of meer, pallet(s) met daarop 320 stuks, in elk geval een of meerdere, rollen dakleer en/of 7, in elk geval een of meerdere, pallet(s) singel(s) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van voornoemd(e) goed(eren) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in zijn verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      A.
      De raadsvrouw van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. 
      Daartoe is - kort en zakelijk weergegeven op gronden als nader verwoord in de pleitnota - aangevoerd dat het onderhavige onderzoek deel uitmaakt van, althans een voortvloeisel is van, het opsporingsonderzoek “Oranjebaars”. 
      In de strafzaak tegen verdachten in het onderzoek “Oranjebaars” heeft het openbaar ministerie zijn niet-ontvankelijkheid gevorderd omdat uit een door het openbaar ministerie geëntameerd Rijksrechercheonderzoek is gebleken dat één of meer leden van het onderzoeksteam “Oranjebaars” ernstig zijn tekortgeschoten in hun verbaliserings- en verantwoordingsplicht als bedoeld in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering en het openbaar ministerie het desbetreffende rapport van de Rijksrecherche vanwege zwaarwegende opsporingsbelangen niet wenst te verstrekken.
    
    
    
      Anders dan het openbaar ministerie thans stelt, blijkt volgens de raadsvrouw uit door haar met name genoemde stukken in het onderhavige dossier: 
      - dat deze zaak zijn oorsprong vindt in het opsporingsonderzoek “Oranjebaars”, 
      - dat in het onderhavige dossier stukken zijn overgenomen uit het opsporingsonderzoek “Oranjebaars” en 
      - dat in het onderhavige opsporingsonderzoek onderzoekshandelingen zijn verricht door opsporingsambtenaren uit dat onderzoek “Oranjebaars”. 
      Daarbij heeft de raadsvrouw, die heeft verklaard beroepshalve te beschikken over het dossier “Oranjebaars”, concreet benoemd welke verbalisanten in deze zaak ook deel hebben uitgemaakt van het onderzoeksteam “Oranjebaars” en welke onderzoekshandelingen zij in de onderhavige zaak hebben verricht.
    
    
    Nu de advocaat-generaal in de onderhavige zaak, zoals eerder de officier van justitie in de zaak “Oranjebaars”, zich op het standpunt heeft gesteld dat het betreffende rapport van de Rijksrecherche vanwege zwaarwegende opsporingsbelangen niet aan de verdediging en de rechter ter beschikking zal worden gesteld, kunnen de in de onderhavige zaak verrichte ambtshandelingen, die voor een groot deel zijn verricht door verbalisanten die ook deel uitmaakten van het team “Oranjebaars”, door het hof en de verdediging niet op hun rechtmatigheid en betrouwbaarheid worden gecontroleerd, hetgeen in strijd is met de beginselen van goede procesorde en een ernstige schending oplevert van verdachtes recht op een eerlijk proces, aldus de verdediging.
    
    
      B.
      De advocaat-generaal heeft volstaan met het standpunt dat er geen grond bestaat voor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, nu het onderhavige onderzoek op zichzelf staat en geen onderdeel is van het onderzoek “Oranjebaars”.
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      C.1
      De raadsvrouw heeft in haar pleitnota het standpunt van de officier van justitie in de zaak “Oranjebaars” geciteerd. Dat standpunt luidde, voor zover hier relevant, als volgt:
    
    
    "Zoals bekend heeft de rijksrecherche een strafrechtelijk onderzoek verricht naar een aspect van de wijze van opsporing inzake de gewapende overval in Bakel. Het rijksrechercheonderzoek is gestart in opdracht van de hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket 's-Hertogenbosch. De korpsleiding van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost had hier bij de hoofdofficier van justitie op aangedrongen, direct na de eerste interne signalen van onregelmatigheden. Het openbaar ministerie heeft de rijksrecherche ingeschakeld lang voordat er vanuit de verdediging onregelmatigheden zijn gesuggereerd. Inmiddels is het eindproces-verbaal van de rijksrecherche vrijwel afgerond. Het openbaar ministerie kan vanwege zwaarwegende opsporingsbelangen niet ingaan op de inhoud van het rijksrechercheonderzoek. Hierover kan enkel worden meegedeeld dat één of meer leden van het onderzoeksteam "Oranjebaars" ernstig tekort geschoten zijn in hun verbaliseringsplicht en hun verantwoordingsplicht naar het openbaar ministerie en daarmee ook naar de rechtbank. Het openbaar ministerie merkt op dat uit de onderzoeksbevindingen niet blijkt van de inzet van criminele burgerinfiltranten of het sluiten van een zogenaamde deal. (…) Het openbaar ministerie heeft zich een oordeel gevormd over de bevindingen van de rijksrecherche en heeft zich beraden op de consequenties van het verstrekken van het proces-verbaal van de rijksrecherche aan de rechter-commissaris. Het openbaar ministerie zal het eindproces-verbaal van de rijksrecherche niet verstrekken aan de rechter-commissaris in verband met de geschetste zwaarwegende opsporingsbelangen. Het openbaar ministerie is verantwoordelijk voor de veiligheid van personen. Dat er een veiligheidsaspect speelt kan al worden afgeleid uit het zeer gewelddadige karakter van de feiten in Bakel en Budel. Bovendien is er een risicoanalyse dat er specifiek levensgevaar is voor één of meer personen, bij al dan niet gedeeltelijke openbaarmaking van het eindproces-verbaal. Het openbaar ministerie wil tot het uiterste gaan om te voorkomen dat het genoemde levensgevaar zich verwezenlijkt. Dit leidt er toe dat het openbaar ministerie de zaken vandaag vervroegd voorlegt aan de rechtbank teneinde de eigen niet-ontvankelijkheid te vorderen in deze lopende strafzaak. (…)" 
    
    
      C.2
      Uit het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 mei 2010, gepubliceerd onder LJN BM5015, blijkt de juistheid van de stelling van de raadsvrouw dat de officier van justitie het bovenstaande heeft aangevoerd in de zaak “Oranjebaars”.
    
    
    
      D.
      Ter beantwoording van de vraag of de onderhavige zaak deel uitmaakt van, dan wel voortvloeit uit of samenhangt met, de zaak “Oranjebaars”, is het volgende van belang. 
    
    
    
      D.1
      In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen, op 5 juni 2009 opgemaakt door de verbalisanten [V1], [V2] en [V3]. 
      Dat proces-verbaal houdt onder meer het volgende in (pagina’s 31-32):
    
    
    “Naar aanleiding van bovenstaande informatie (hof: CIE-informatie betreffende de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte]) heb ik, derde verbalisant, telefonisch contact opgenomen met eerste verbalisant, zijnde tactisch coördinator van het onderzoek 22TGO9002. Het was mij ambtshalve bekend dat in het onderzoek 22TGO9002 een observatieteam was ingezet. Ik, derde verbalisant, heb aan eerste verbalisant, gevraagd of het mogelijk was dat het observatieteam dat nu voor het onderzoek 22TGO9002 aan het rijden was, ingezet kon worden op eerder genoemde verdachten [verdachte] en [medeverdachte].
    
    Ik, eerste verbalisant, heb hiermee ingestemd en vervolgens is het observatieteam op grond van artikel 2 Politiewet gaan rijden op de eerder genoemde verdachten.”
    
    
      D.2
      In het dossier bevindt zich voorts een proces-verbaal “Observeren woensdag 27 mei 2009”, op 28 mei 2009 opgemaakt door de verbalisanten [V4], zijnde de chef observatieteam, en vijf met codenummers aangeduide verbalisanten, zijnde leden van het observatieteam. Dat proces-verbaal houdt onder meer het volgende in (pagina 151):
    
    
    “Proces-verbaalnummer: 20090527.22TGO9002.169
    
    Onderzoek : Oranjebaars
    
    (…)
    
    
      Subject(en) : [verdachte]
      (…)
      [medeverdachte]
      (…)
    
    
    
      (…)
      In opdracht van [V1] hebben wij, in het kader van het opsporingsonderzoek Oranjebaars, op woensdag 27 mei 2009 de navolgende waarnemingen gedaan:
    
    
    (hof: vervolgens wordt een observatie van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] gerelateerd)”
    
    
      D.3
      In het dossier bevindt zich tevens een proces-verbaal “Spoed aanvraag bevel ex art. 126m/n WvSv (onderzoek van telecommunicatie alsmede verstrekking van inlichtingen)”, op 5 juni 2009 opgemaakt door verbalisant [V5]. Dat proces-verbaal houdt onder meer het volgende in (pagina’s 53 en 55):
    
    
    “Onderzoek : 22TGO9002 ORANJEBAARS
    
    (…)
    
    
      CIOTBEVRAGING:
      In het onderzoek 22TGO9002 wordt [verdachte] als betrokkene getapt. Uit gegevens van het onderzoek blijkt dat [verdachte] zeer recent een nieuw telefoonnummer in gebruik heeft genomen. Door de officier van justitie mr. Tjauw-Foe is toestemming verleend om de gegevens over te hevelen met betrekking tot het nieuwe mobiele telefoonnummer [nr]. (…)
    
    
    
      DOEL AANVRAAG SPOEDTAP:
      De verdachte [verdachte] woont volgens het GBA op het adres [adres] te [woonplaats]. Uit de tap binnen het onderzoek 22TGO9002 blijkt de verdachte regelmatig op andere adressen te verblijven en de nacht door te brengen.
    
    
    Teneinde te achterhalen waar de verdachte [verdachte] zich bevindt, teneinde hem aan te kunnen houden, en om verder bewijs te verkrijgen tegen de verdachte [verdachte] en de andere verdachten is het noodzakelijk dat het nummer [nr] wordt getapt.”
    
    
      E.
      Uit het voorgaande blijkt dat gegevens, verkregen uit een telefoontap in het onderzoek “Oranjebaars”, in de onderhavige zaak ten grondslag zijn gelegd aan een vordering tot het bevelen van een zogenaamde spoedtap. Door de officier van justitie is in dat kader toestemming verleend om gegevens “over te hevelen” met betrekking tot een nieuw mobiel telefoonnummer van de verdachte.
    
    
    
      F.1
      De door de raadsvrouw gestelde betrokkenheid van door haar concreet aangeduide leden uit het onderzoeksteam “Oranjebaars” bij de onderhavige zaak is door de advocaat-generaal niet weersproken. 
    
    
    
      F.2
      Bovendien wordt die betrokkenheid in ieder geval deels bevestigd in de hiervoor weergegeven processen-verbaal, waaruit blijkt dat verbalisant [V1] zowel tactisch coördinator van het onderzoek “Oranjebaars” (onderzoek 22TGO9002) is geweest als de verbalisant die in de onderhavige zaak de opdracht heeft gegeven tot het observeren van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] op 27 mei 2009. Tevens blijkt daaruit dat het observatieteam uit het onderzoek “Oranjebaars” ook de verdachte en [medeverdachte] heeft geobserveerd in de onderhavige zaak.
    
    
    
      G.
      In het licht van voormelde uit het dossier blijkende gegevens en hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd, heeft de advocaat-generaal met louter de stelling dat het onderhavige onderzoek op zichzelf staat en geen onderdeel is van het onderzoek “Oranjebaars” zijn standpunt dat om die reden geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging onvoldoende concreet onderbouwd.
    
     
    Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat gelet op het vorenstaande aannemelijk is geworden dat het onderhavige onderzoek is voortgevloeid uit, dan wel samenhangt met het onderzoek “Oranjebaars”.
    
    
      H.
      Daarnaast stelt het hof vast dat met betrekking tot het opsporingsonderzoek “Oranjebaars” door de Rijksrecherche een rapport is opgemaakt waaruit, naar mededeling van het openbaar ministerie, zou blijken dat er in dat onderzoek sprake is geweest van (door het openbaar ministerie niet nader benoemd) ernstig tekortschieten van leden van het onderzoeksteam in hun verbaliserings- en verantwoordingsplicht.
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat het openbaar ministerie niet bereid is om op enigerlei wijze de inhoud van dit rapport van de Rijksrecherche in de onderhavige zaak ter kennis te brengen. 
    
    
    
      I.
      Gelet op de geconstateerde samenhang tussen het onderhavige onderzoek en het onderzoek “Oranjebaars” en de kennelijke inhoud van het genoemde rapport van de Rijksrecherche, alsmede de weigering van het openbaar ministerie om de inhoud van dat rapport in deze strafzaak in te brengen, is het hof met de verdediging van oordeel dat het oncontroleerbaar is of de in de zaak “Oranjebaars” geconstateerde ernstige onregelmatigheden zich tevens hebben voorgedaan in de onderhavige zaak, dan wel of in de zaak “Oranjebaars” onrechtmatig verkregen onderzoeksresultaten zijn gebruikt in de onderhavige zaak. Daardoor wordt de verdediging en het hof elke reële mogelijkheid tot toetsing van de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de verrichte opsporingshandelingen ontnomen. 
    
    
    
      J.
      Hoewel er voor het openbaar ministerie goede, al dan niet buiten deze strafzaak gelegen gronden kunnen bestaan om terbeschikkingstelling van het rapport van de Rijksrecherche te weigeren, vormt het vorenstaande in de onderhavige zaak een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, volgens welke het hof - behoudens wettelijk geregelde uitzonderingen - op door hem te bepalen wijze kennis behoort te kunnen nemen van alle stukken die redelijkerwijs van belang worden geacht voor door hem te nemen beslissingen. Onder die omstandigheden kan het hof niet anders concluderen dan dat er sprake is van een ernstige schending van het recht van de verdachte op een eerlijk strafproces in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM.
    
    
    
      K.
      Het hof zal daarom, met vernietiging van het beroepen vonnis, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging van de verdachte.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Harmsen, voorzitter,
      mr. E.F.G.M. Gelderman en mr. N.J.M. Ruyters, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier,
      en op 27 mei 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.