ECLI:NL:RBARN:1999:AA1013, Rechtbank Arnhem, 28-06-1999, 1999/332
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1999-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

vonnis d.d. 28 juni 1999 
      Rolnummer: KG 1999/332 
      Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem in het kort geding van
      A.,
      wonende te Nijmegen,
      eiseres bij dagvaarding van 11 juni 1999,
      procureur mr. J.A.M. Heijnen
      te Nijmegen,
      tegen
      B.,
      wonende te Nijmegen,
      gedaagde,
      procureur mr. R.J. Verweij
      te Nijmegen.
      Het verloop van de procedure
      Eiseres heeft gedaagde ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Eiseres heeft ter terechtzitting haar eis gewijzigd - waartegen gedaagde zich niet heeft verzet - in die zin, dat het in het petitum van de dagvaarding genoemde adres "Xstraat 81" dient te luiden: "Xweg 79".
      De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities en de daarbij behorende producties.
      Ter terechtzitting zijn tot het geven van inlichtingen gehoord de navolgende personen, die achtereenvolgens -voor zover thans van belang- hebben verklaard:
      1. X, 60 jaar, thans zonder beroep, wonende te Nuenen:
      Ik ben de vader van gedaagde en kom regelmatig bij hem over de vloer. Van hem heb ik begrepen dat de relatie tussen hem en zijn buurvrouw, eiseres, vanaf het begin dat hij daar is komen wonen, goed is geweest en dat zij regelmatig bij elkaar in huis kwamen. Toen hij het appartement kocht, was de mogelijkheid van het aanbrengen van een dakterras voor hem erg belangrijk, mede gezien het feit dat zijn zoon en de dochter van eiseres, die veel met elkaar optrokken, daar dan samen konden spelen. Ik heb van mijn zoon begrepen dat er regelmatig open tussen hem en eiseres over de (wijze van) aanleg van het dakterras is gesproken.
      Zelf heb ik nooit met zoveel woorden van eiseres gehoord dat zij daarvoor toestemming had gegeven.
      2. Y, 29 jaar, verpleegkundige,
      wonende te Nijmegen:
      Ik ben de ex-partner van gedaagde. Wij hebben samen een zoon, die in het kader van een omgangsregeling regelmatig bij gedaagde thuis komt en tot voor kort vaak met de dochter van eiseres speelde. Ik ken eiseres dus via gedaagde en ik heb begrepen dat zij beiden goed met elkaar konden opschieten. Toen gedaagde het appartement kocht, zei hij tegen mij dat er een terras op het platte dak van eiseres zou komen, met name als speelplaats voor hun kinderen. Ik ben er nooit bij geweest dat zij daarover samen hebben gesproken. Ik heb ook nooit uit de mond van eiseres vernomen dat zij daarvoor toestemming aan gedaagde had gegeven. Wel wekte gedaagde tegenover mij de indruk dat eiseres deze toestemming aan hem had gegeven.
      3. Z, 31 jaar, wonende te Nijmegen:
      Ik ken gedaagde via onze kinderen die in dezelfde schoolklas zitten. Gedaagde heeft regelmatig tegenover mij over zijn goede relatie met eiseres gesproken.
      Zij waren volgens hem meer dan goede buren .
      Meteen toen ik de eerste keer bij hem thuis kwam, heb ik gevraagd waarom hij geen dakterras maakte. Hij antwoordde toen dat dat ook de reden was dat hij het appartement had gekocht. Hij vertelde mij tevens dat hij dit ook al diverse malen met eiseres had besproken, waarbij ook de diverse aspecten daarvan aan de orde waren geweest, zoals geluid, privacy, het soort hekwerk en de beplanting. Hoewel ik zelf nooit met eiseres over het dakterras heb gesproken en ook niet van haar heb vernomen dat zij daarvoor haar toestemming had gegeven, was het voor mij wel duidelijk dat eiseres het daarmee eens was c.q. toestemming daarvoor had gegeven.
      Tenslotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.
      De vaststaande feiten
      a. Partijen zijn buren van elkaar. Eiseres is sedert mei 1990 eigenaresse van het appartement Xweg 79 te Nijmegen. Gedaagde is sedert medio 1996 eigenaar van het daarboven gelegen appartement nr. 81.
      Aan de achterzijde van het woongedeelte van het appartement van eiseres bevindt zich een aanbouw met daarin twee slaapkamers. Deze aanbouw is niet aan (het woongedeelte van) het appartement van gedaagde aangebracht. Wel bevindt zich aan de achterzijde van het appartement van gedaagde een balcon dat uitzicht biedt op het -platte- dak van voornoemde aanbouw.
      b. Op 21 juni 1997 heeft eiseres de dakbedekking van de aanbouw van haar appartement laten vernieuwen. Bij die gelegenheid hebben eiseres en gedaagde met elkaar gesproken over de wens van gedaagde om op het platte dak van de aanbouw van eiseres een dakterras ten behoeve van gedaagde aan te brengen.
      c. Op of omstreeks 23 april 1999 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat hij zijn (onder a genoemde) balcon zou gaan vernieuwen. Dit heeft plaatsgevonden op of omstreeks 27 april 1999. Tevens heeft gedaagde toen op het dak van meergenoemde aanbouw van eiseres -over de gehele omvang daarvan- een (dak)terras gecreëerd door het laten aanbrengen van terrastegels en een houten hekwerk. Gedaagde maakt gebruik van dit dakterras.
      d. Eiseres heeft op 30 april 1999 en -via haar procureur- op 10 mei 1999 gedaagde schriftelijk gesommeerd het dakterras te verwijderen en hem daarvoor een termijn van 14 dagen gegund, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd. Gedaagde heeft aan deze sommatie tot op heden niet voldaan.
      Het geschil
      1. Eiseres stelt dat zij nimmer toestemming aan gedaagde heeft gegeven voor het aanbrengen van een dakterras op de aanbouw van haar appartement. Door desondanks dit dakterras aan te brengen pleegt gedaagde in de visie van eiseres een onrechtmatige inbreuk op haar eigendomsrecht. Eiseres heeft daarbij met name aangevoerd dat door het gebruik van het dakterras haar privacy wordt geschonden alsmede dat gevreesd moet worden dat door dit gebruik schade zal ontstaan aan het dak, aangezien dit niet is berekend op intensieve belasting.
      2. Op grond van het vorenstaande vordert eiseres, kort gezegd, gedaagde te veroordelen om binnen 10 dagen na de datum van dit vonnis de toestand van haar perceel te herstellen in de staat waarin dit zich vóór 26 april 1999 bevond, versterkt met een dwangsom.
      3. Gedaagde voert daartegen gemotiveerd verweer waarover hierna meer.
      De beoordeling van het geschil
      4. Cruciaal in dit geding staat de vraag of eiseres toestemming aan gedaagde heeft verleend voor de aanleg van het onderhavige dakterras. Eiseres heeft dit uitdrukkelijk betwist, maar volgens gedaagde heeft eiseres deze toestemming wél verleend. Gedaagde heeft ter staving van deze stelling allereerst gewezen op een aan zijn procureur gericht schrijven van gedaagdes makelaar, W.J.H.M. Stoffels, d.d. 17 juni 1999, waarin deze makelaar onder meer verklaart dat het aanbrengen van een dakterras voor gedaagde een voorwaarde was om tot de aankoop van het appartement over te gaan en dat eiseres tegenover hem heeft verklaard dat dit geen probleem was.
      Voorts heeft gedaagde gewezen op de vele constructieve gesprekken die hij daarover met eiseres heeft gehad en op de verklaringen van de ter zitting gehoorde informanten.
      5. Gedaagde heeft voormelde stelling voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
      Desgevraagd heeft eiseres ter terechtzitting verklaard dat de makelaar van gedaagde inderdaad bij haar heeft geïnformeerd over de mogelijkheid van het aanbrengen van een dakterras maar zij ontkent toen uitdrukkelijk haar toestemming daartoe gegeven te hebben. Volgens eiseres is zij toen door het verzoek van deze makelaar overvallen en heeft zij daarop geantwoord dat zij daarover nog nooit had nagedacht, dat zij de mogelijkheid niet uitsloot en dat het er ook aan lag wie er zou komen te wonen.
      Van een expliciete toestemming van eiseres aan deze makelaar is dus voorshands niet gebleken.
      6. Ook uit de hiervoor onder het verloop van de procedure weergegeven verklaringen van de ter terechtzitting gehoorde informanten is volstrekt onvoldoende gebleken dat eiseres aan gedaagde toestemming zou hebben verleend. Weliswaar hebben deze informanten verklaard dat zij van gedaagde hebben begrepen dat eiseres het met de aanleg van een dakterras eens was maar geen van deze informanten heeft -naar zij alle drie hebben verklaard- van eiseres zelf vernomen dat zij deze toestemming zou hebben verleend.
      7. De stelling van gedaagde tenslotte dat hij vele gesprekken met eiseres over het dakterras en de wijze van realisering daarvan heeft gevoerd en dat eiseres het in beginsel daarmee eens was, is, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door eiseres, volstrekt onvoldoende aannemelijk geworden. In dit verband heeft eiseres betoogd dat zij slechts eenmaal (ten tijde van de vernieuwing van de dakbedekking van haar aanbouw) met gedaagde daarover heeft gesproken en dat zij toen tegen gedaagde heeft gezegd dat het vanuit zijn standpunt bezien een aardig plan leek. Eiseres ontkent ten stelligste toen toestemming tot de verwezenlijking van gedaagdes plan te hebben gegeven. Ter staving daarvan heeft eiseres er nog op gewezen dat zij het bij die gelegenheid door gedaagde gedane aanbod om een gedeelte van de kosten van het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van de aanbouw voor zijn rekening te nemen, heeft afgewezen juist om te voorkomen dat dit achteraf als een toestemming harerzijds zou (kunnen) worden uitgelegd. Voorts heeft eiseres erop gewezen dat gedaagde haar bij die gelegenheid heeft verzocht om een en ander notarieel vast te leggen maar dat eiseres hieraan niet wenste mee te werken.
      8. Al het vorenstaande wijst erop dat eiseres van het begin af aan haar uitdrukkelijke toestemming aan de plannen van gedaagde om op de aanbouw van eiseresses perceel een dakterras te realiseren, niet heeft willen geven. Door desondanks tot de aanleg van het dakterras over te gaan pleegt gedaagde een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht van eiseres. 
      Deze onrechtmatige situatie dient te worden opgeheven. De daartoe strekkende vordering is dus toewijsbaar.
      Wel zal aan gedaagde, gelet op de naderende vakantieperiode, een ruimere termijn dan eiseres heeft gevorderd, worden gegund om het dakterras te verwijderen.
      Tevens bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en het totaal daarvan aan een maximum te binden, een en ander zoals hierna is opgenomen.
      9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
      Er bestaat geen aanleiding om, zoals gedaagde heeft verzocht, eiseres in de kosten te veroordelen.
      Het in dit verband door gedaagde gevoerde verweer dat hij "rauwelijks" -dat wil zeggen zonder dat tevoren overleg is gepleegd tussen de beide raadslieden van partijen- door eiseres is gedagvaard, faalt.
      Partijen hebben immers na de datum van aanleg van het dakterras door gedaagde uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd waarbij met name de (hiervoor onder d genoemde) brief van de procureur van eiseres d.d. 10 mei 1999 van belang is: in die brief worden immers rechtsmaatregelen tegen gedaagde aangekondigd. 
      Gedaagde c.q. diens raadsman had er dus bedacht op moeten (kunnen) zijn dat een van die rechtsmaatregelen kon zijn het aanhangig maken van een kort geding, zodat van "rauwelijks" dagvaarden geen sprake is geweest.
      De beslissing
      De president 
      veroordeelt gedaagde om binnen een termijn van 40 dagen na betekening van dit vonnis de toestand van het perceel Xweg 79 te Nijmegen te herstellen, met name door het verwijderen van het ten processe bedoelde dakterras, in de toestand waarin zich dit bevond vóór 26 april 1999,
      veroordeelt gedaagde om ingeval hij na een termijn van 40 dagen na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan eiseres een dwangsom te betalen van f 500,-- per dag, echter tot een maximum van f 25.000,--,
      veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres bepaald op f 1.550,-- voor salaris en op f 477,70 voor verschotten,
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, weigert het anders of meer gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door de vice-president mr. C.A. Verkuyl en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 1999 in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters.