ECLI:NL:RBZUT:2010:BL5717, Rechtbank Zutphen, 17-02-2010, 100930 - HA ZA 09-286
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Na vader overlijdt moeder. Door het overlijden van vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap tussen vader en moeder is niet verdeeld. Ook erfenis vader is niet verdeeld. Aan testament vader is geen uitvoering gegeven. Moeder heeft na overlijden vader eigenmachtig op een na alle vermogenbestanddelen uit de huwelijksgemeenschap gehaald en daarover het beheer gevoerd. Eigendomsovergang heeft niet plaatsgevonden. Moeder heeft uitkeringen in contanten gedaan aan de erfgenamen. Dat is geen verdeling in de zin van artikel 3: 182 BW. De successieaangifte naar aanleiding van het overlijden van vader is geen bewijs van verdeling. Verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en de erfenis van vader moeten alsnog plaatsvinden, voordat erfenis moeder kan worden verdeeld en het legaat van vruchtgebruik kan worden afgegeven. Afspraak om een gedeelte van de huwelijksgoederengemeenschap niet te verdelen? Testamentiair bewind. Bewindvoeder bevoegd tot verdeling, zonder medewerking van de rechthebbenden? Zaaksvervanging op de voet van artikel 3: 167 BW?

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 100930 / HA ZA 09-286
    
    
    Vonnis van 17 februari 2010 
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[dochter A],
      wonende te [plaats],
      2.	[dochter B],
      wonende te [plaats],
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. R. de Jong te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [zoon C],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [dochter A], [dochter B] en [zoon C] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 juni 2009
      -	de akte inhoudende verandering/vermeerdering van eis in conventie tevens inhoudende conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van comparitie van 12 oktober 2009
      -	de akte verzoek vonnis van de zijde van [dochter A] en [dochter B].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[vader] (hierna: de vader) is in gemeenschap goederen gehuwd geweest met [moeder] (hierna: de moeder). Tijdens dit huwelijk zijn [dochter A], [dochter B] en [zoon C] geboren. 
    
    
    
      2.2.	De vader is op 7 april 1992 overleden. In zijn testament d.d. 5 februari 1986 komen onder meer de navolgende passages voor:
      “(…)
      1. Ik legateer aan mijn echtgenote, vrij van rechten en kosten, al mijn roerende en onroerende goederen of de zodanige daarvan als zij zal verkiezen, zulks onder de verplichting in mijn nalatenschap in te brengen de som waarop die zaken zullen worden gewaardeerd overeenkomstig de regelen bij de artikelen 1123 en 1124 van het Burgerlijk Wetboek voor boedelscheiding vastgesteld.
      2. Voorts legateer ik aan mijn echtgenote, in plaats van haar erfdeel bij versterf, het levenslange vruchtgebruik van mijn zuivere nalatenschap.
      Onder mijn zuivere nalatenschap versta ik mijn nalatenschap na uitvoering van het legaat onder 1 en na aftrek van alle schulden en lasten (…)
      5. Ik bepaal dat, indien mijn erfgenamen overgaan tot scheiding en verdeling van mijn gehele of gedeeltelijke nalatenschap, [het landgoed te plaats] of mijn aandeel daarin voorzover dit op de dag van scheiding door de ministers van Cultuur, Recreatie, Maatschappelijk werk en van Financiën is aangemerkt als landgoed  in de zin van artikel 1. van de Natuurschoonwet 1928, zal worden in scheiding gebracht voor de navolgende waarden: voor twee/derde van de bestemmingswaarde, welke op de dag van scheiding aan het goed zou moeten worden toegekend, ingeval daarop de last rustte om het gedurende een tijdvak van vijf en twintig jaren als zodanig in stand te houden (…). Indien en voor zover dit landgoed bovendien overeenkomstig door de voormelde ministers goedgekeurde regels voor het publiek is opengesteld, treedt voor twee/derde van vorenbedoelde verkoopwaarde een kwart van die verkoopwaarde in de plaats (…)”.
    
    
    2.3.	Op 20 januari 1993 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap] (hierna: de vennootschap). De moeder is tot aan haar overlijden de enige bestuurder van de vennootschap geweest. Met uitzondering van de periode 9 september 1993 tot 2 januari 2001 is de moeder enig aandeelhouder van de vennootschap geweest. 
    
    
      2.4.	De moeder is op 5 oktober 2004 overleden. In haar testament d.d. 9 september 1993 komen onder meer de navolgende bepalingen voor:
      “(…)
      B. Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, aan mijn drie kinderen [zoon C], [dochter B] en [dochter A], in de onderlinge verhouding als hierna te melden (…) het recht van vruchtgebruik van een zodanig deel van mijn nalatenschap, dat de waarde van het vruchtgebruik overeenkomt met het saldo van de waarde van een versterferfdeel van een kind van mij verminderd met de waarde van de blote eigendom die op grond van het bepaalde in dit testament toekomt aan de nakomelingen van de desbetreffende legataris.
      Voormeld legaat maak ik onder de last voor de vruchtgebruiker om aan ieder van zijn/haar kinderen toe te kennen, uit te betalen -vermeerderd met een enkelvoudige rente welke in onderling overleg zal worden overeengekomen danwel bij ontbreken daarvan gelijk is aan het promesse-disconto van de Nederlandsche Bank N.V. op het moment van mijn overlijden vermeerderd met één procent punt- drie maanden nadat het recht van vruchtgebruik eindigt voor zowel mijn kind als de eventuele opvolgende vruchtgebruiker (…) , een gedeelte van de waarde van zijn/haar verkrijging en wel zodanig berekend, dat de top van de contante waarde (berekend volgens de maatstaven van de Successiewet 1956) van de verkrijging van mijn kleinkinderen wordt belast met een percentage dat zo dicht mogelijk ligt tegen, maar niet hoger is dan de top van de verkrijging van mijn kinderen, rekening houdende met deze last (…). 
      C. Ik benoem onder de last van vorenbedoeld vruchtgebruik tot mijn enige erfgenamen de kinderen van mijn kinderen -met toepassing van de regels van plaatsvervulling volgens de wet- in die zin dat per staak mijn desbetreffende kleinkinderen, tezamen en voor gelijke delen, datgene ontvangen wat hun ouder/mijn kind volgens het versterferfrecht zou hebben ontvangen indien ik voor het desbetreffende kind zou zijn overleden. 
      Indien één van mijn kinderen ten tijde van mijn overlijden geen nakomelingen heeft, komt het aldus vrijvallende gedeelte toe, op overeenkomstige wijze als hiervoor vermeld, per staak, aan de kinderen, met toepassing van de regels der plaatsvervulling, van mijn andere kinderen (…)
      F. Ik stel de goederen die ieder van mijn erfgenamen uit mijn nalatenschap verkrijgt onder bewind als bedoeld in artikel 4:1066 Burgerlijk Wetboek (…) 
      1. Het bewind omvat alle goederen die de rechthebbende uit mijn nalatenschap zal hebben verkregen, de goederen die geacht moeten worden te treden in de plaats van zodanige goederen en de vruchten en andere voordelen die zulk een goed oplevert, zolang deze niet zijn uitgekeerd aan de rechthebbende.       
      2. Het bewind treedt in werking op de dag van mijn overlijden en eindigt bij het einde van het vruchtgebruik of indien de rechthebbende eerder overlijdt.
      3. Het bewind is uitsluitend ingesteld in het belang van de rechthebbende (…)
      5. De bewindvoerder is voorzover de wet toestaat zelfstandig bevoegd tot alle handelingen van beheer en beschikking, verdeling van een gemeenschap daaronder begrepen, zonder toestemming of medewerking van de rechthebbende (…)
      Ik benoem tot bewindvoerder de ouder(s) van de desbetreffende erfgenaam (…).”
    
    
    2.5.	De moeder heeft blijkens haar testament tot haar erfgenamen benoemd voor de helft de kinderen van [zoon C], te weten [kleinkind 1] (geboren [1986]), [kleinkind 2] (geboren [1988]) en [kleinkind 3] (geboren [1989]) en voor de andere helft de kinderen van [dochter A], te weten [kleinkind 4] (geboren [1994]) en [kleinkind 5] (geboren [1995]).
    
    2.6. 	Na het overlijden van de moeder is [zoon C] directeur van de vennootschap geworden. 
    
    2.7.	De moeder heeft bij testament [zoon C] benoemd tot executeur in haar nalatenschap. Op verzoek van [dochter A] en haar echtgenoot heeft de kantonrechter te Apeldoorn bij beschikking van 21 januari 2009 [zoon C] met zijn instemming ontslagen uit zijn functie van executeur in de nalatenschap van de moeder. 
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[dochter A] en [dochter B] vorderen -na verandering/vermeerdering van eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      I. [zoon C] zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis jegens en/of ten overstaan van de notaris mr. J. van Leeuwen te Apeldoorn onvoorwaardelijk mee te werken en te blijven meewerken aan de uitvoering van het sub B in het testament d.d.
      9 september 1993 van zijn moeder [moeder] bepaalde leidende tot vestiging van die vruchtgebruiken, voor zover dat wat betreft de in de nalatenschap van hun moeder aanwezige gelden en roerende zaken al niet wegens leveringen nog nodig is, op de overeengekomen wijze vermeld onder 5 in de inleidende dagvaarding en in de als productie 5 aan de dagvaarding gehechte aan die notaris door [dochter A] en [dochter B] verzonden brief d.d.
      11 januari 2009;
      II. zal verstaan dat het in dezen te wijzen vonnis in de plaats komt van de handtekening(en) van [zoon C] volgens die notaris, hiervoor sub I. genoemd, vereist voor de hiervoor sub I. omschreven akte(n) met die inhoud en strekking, althans zal verstaan dat het in dezen te wijzen vonnis in de plaats komt van die akte;
      III. althans, zodanig zal beslissen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
      IV. [zoon C] zal veroordelen in de kosten van deze procedure;
      V. voor recht zal verklaren dat de (ontbonden) huwelijksgemeenschap, zoals voorheen bestaand tussen de vader en de moeder van partijen in of omstreeks 2005 tussen partijen verdeeld is, althans verdeeld is uitgezonderd [het landgoed], partijen bekend.  
    
    
    
      3.2. 	[dochter A] en [dochter B] leggen aan hun vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      De moeder heeft kort na het overlijden van de vader alle vermogensbestanddelen uit de huwelijksgemeenschap gehaald behalve [landgoed] (en in aanvang een goudrekening van ca. f 45.000,--), waartegenover zij zich tot het bedrag uit de huwelijksgemeenschap genomene schuldig verklaarde aan de boedel. De huwelijksgemeenschap bestond daardoor nog slechts uit het landgoed en een vordering op de moeder. [dochter A], [dochter B] en [zoon C] erfden de bloot eigendom van de gehele nalatenschap van de vader. De moeder verkreeg het recht van vruchtgebruik daarvan. Bij het overlijden van de moeder verviel het vruchtgebruik van de moeder, werd de eigendom onbezwaard en zijn alle daarin nog beschikbare gelden verdeeld. In de (voormalige huwelijks)gemeenschap van de vader en de moeder bevond zich alleen nog [het landgoed te plaats] (hierna: het landgoed), hetgeen tussen partijen is verdeeld in die zin dat het landgoed voor 50% in de nalatenschap van de vader viel en voor 50% in de nalatenschap van de moeder.
      De nalatenschap van de moeder bestond uit de helft van de huwelijksgemeenschap, waarin zich alleen het landgoed bevindt, geld en aandelen in een B.V.  Nu [dochter B] geen kinderen heeft, hebben de kinderen van [dochter A] en [zoon C] al de bloot eigendom geërfd. [dochter A], [dochter B] en [zoon C] kregen bij testament van de moeder een vruchtgebruik op de wijze zoals daarin sub B. middels legaten was bepaald. Bepaald was dat elk kind samen met zijn/haar kinderen in waarde een/derde van de nalatenschap zou krijgen. [dochter B] werd gecompenseerd voor het gebrek aan bloot eigendom door middel van een hoger percentage aan vruchtgebruik. [dochter B] ontving 42,74% van het vruchtgebruik, terwijl [dochter A] en [zoon C] elk 28,63% van het vruchtgebruik kregen. Jaarlijks zijn sedertdien de vruchten tussen partijen dienovereenkomstig verdeeld en uitgekeerd.
      [zoon C] is als executeur echter weigerachtig gebleven onvoorwaardelijk medewerking te verlenen middels opdracht aan de tussen partijen daartoe overeengekomen notaris,
      mr. J. van Leeuwen te Apeldoorn, tot vestiging op voormelde wijze van die vruchtgebruiken, voor zover dat wat betreft de in de nalatenschap van de moeder aanwezige gelden en roerende zaken al niet wegens leveringen nog nodig is, middels de daartoe door de notaris op te maken akte.
      [zoon C] blijft na ontslag als executeur, inmiddels in zijn hoedanigheid van uitsluitend bevoegde bewindvoeder voor zijn kinderen/de erfgenamen volharden in zijn weigering.
      [dochter A] en [dochter B], niet zijnde erfgenamen, hebben thans recht en belang om feitelijke vestiging van hun vruchtgebruik (en ook dat van [zoon C]) te doen bewerkstelligen middels afgifte van hun legaat. [dochter A] en [dochter B] zijn bevoegd de als wettelijke bewindvoerder daartoe aansprakelijke persoon, [zoon C], in rechte te betrekken op grond van artikel 4:173 BW.  De bewindvoerder is bevoegd is tot beheer. Onder beheer kunnen op grond van artikel 4:166 BW ook beschikkingshandelingen vallen. De rechthebbenden kunnen niet zelfstandig in rechte optreden. Het meewerken aan de afgifte van een legaat van vruchtgebruik is een beschikkingshandeling vallend onder het beheer van deze goederen. 
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[zoon C] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [dochter A] en [dochter B] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans hen deze zal ontzeggen met hun hoofdelijke (des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd) veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.2. 	[zoon C] voert zakelijk weergegeven het volgende verweer.
      Toen de vader overleed is de tussen de vader en de moeder bestaande huwelijksgemeenschap ontbonden. Op grond van het testament van de vader kwam zijn onverdeelde helft in de ontbonden gemeenschap toe aan [dochter A], [dochter B] en [zoon C] met bezwaar van vruchtgebruik ten behoeve van de moeder en was de moeder gerechtigd tot de andere onverdeelde helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap. De ontbonden huwelijksgemeenschap tussen de vader en de moeder en ook de daarin begrepen nalatenschap van de vader zijn nooit verdeeld . Er is geen akte van verdeling opgemaakt. Nooit is vastgesteld welke goederen van de ontbonden huwelijksgemeenschap aan de nalatenschap van de vader toekomen en welke goederen aan het aandeel van de moeder in de ontbonden huwelijksgemeenschap toekomen. De ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de vader en de moeder bestond naast het landgoed nog uit geld(swaarden) en roerende goederen. Het landgoed is niet verdeeld als door [dochter A] en [dochter B] is gesteld. Er zijn slechts enkele geldelijke uitdelingen gedaan. 
      Na het overlijden van de moeder bestond haar nalatenschap uit de helft van de onverdeeld gebleven huwelijksgemeenschap, vermeerderd met de vermogensaanwas tussen het moment van ontbinding van de huwelijksgemeenschap en het overlijden van de moeder.
      De nalatenschap van de moeder is vooralsnog onverdeeld gebleven. Onbekend is op welke goederen ingevolge het testament van de moeder het vruchtgebruik ten behoeve van de kinderen van [dochter A] en van [zoon C] gevestigd moet worden. Dit staat aan toewijzing van de vordering in de weg. Daarbij komt dat [dochter A] en [dochter B] bij afgifte van het legaat geen belang hebben, nu zij zelf stellen dat tot op heden wordt gehandeld als ware er reeds sprake van vruchtgebruik en zij frustreren de vestiging van het vruchtgebruik door niet tot een verdeling te willen komen. De onderbewindstelling heeft slechts betrekking op de goederen die de kleinkinderen uit de nalatenschap van de moeder erfden. Het door de moeder gelegateerde vruchtgebruik behoort daar niet toe en het vruchtgebruik kan dan ook niet door [zoon C] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder worden gevestigd. Het betreffende legaat kan, nu [zoon C] geen executeur meer is alleen door de erfgenamen van de moeder, de kinderen van [dochter A] en [zoon C], worden afgegeven. Voorts is onduidelijk op welke goederen het vruchtgebruik gevestigd moet worden, omdat er nog geen verdeling heeft plaatsgevonden.
      Hij verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. 
    
    
    5.	De vordering in reconventie
    
    
      5.1.	[zoon C] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. [dochter A] en [dochter B] zal veroordelen tot het ten overstaan van boedelnotaris mr. J. van Leeuwen te Apeldoorn meewerken aan de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap zoals voorheen bestaand tussen vader en moeder, waarin partijen deelgenoten zijn;
      2. [dochter A] en [dochter B] zal veroordelen tot het ten overstaan van boedelnotaris mr. J. van Leeuwen te Apeldoorn meewerken aan de verdeling van de nalatenschap van vader, waarin partijen deelgenoten zijn;
      3. [dochter A], in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigster van haar minderjarige kinderen die door moeder als erfgenamen zijn benoemd, zal veroordelen tot het ten overstaan van boedelnotaris mr. J. van Leeuwen te Apeldoorn meewerken aan de verdeling van de nalatenschap van moeder, waarin de kinderen van [dochter A] en [zoon C] deelgenoten zijn;
      4. in het geval dat mr. J. van Leeuwen te Apeldoorn de rechtbank niet voorkomt als aangewezen persoon om in dezen als boedelnotaris op te treden, zal benoemen een notaris ten overstaan van wie de werkzaamheden van de hiervoor bedoelde verdelingen plaats zullen vinden;
      5. onzijdige personen als bedoeld in artikel 3:181 BW zal benoemen om [dochter A] en/of [dochter B], voor zover zij onwillig zouden blijken om mee te werken aan de hiervoor bedoelde verdelingen, te vertegenwoordigen bij de werkzaamheden tot verdeling van de gemeenschappen;
      6. zal bepalen dat de onzijdige personen en de boedelnotaris hun kosten ten laste kunnen brengen van de primaire gemeenschap, zijnde de ontbonden huwelijksgemeenschap zoals voorheen bestaand tussen vader en moeder;
      7. voor recht zal verklaren dat de vennootschap als onderdeel van de onverdeeldheid moet worden betrokken in de tot stand te brengen verdeling(en);
      8. subsidiair, voor het geval dat partijen onderling niet of niet volledig tot de hiervoor bedoelde verdelingen zouden blijken te kunnen geraken, de wijze van de hiervoor bedoelde verdelingen zal gelasten en daarbij artikel 3:300 BW en artikel 3:301 BW nadrukkelijk toe te passen;
      9. [dochter A] en [dochter B] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van deze procedure.   
    
    
    5.2. 	Op de stellingen van [zoon C], die grotendeels gelijk zijn aan zijn verweer in conventie, zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan. 
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[dochter A] en [dochter B] vorderen dat de rechtbank [zoon C] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien [zoon C] na aanmaning daartoe niet binnen 14 dagen daarna aan deze proceskostenveroordeling heeft voldaan.
    
    
    
      6.2. 	[dochter A] en [dochter B] hebben primair aangevoerd dat [zoon C] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn tegen [dochter A] ingestelde vorderingen hiervoor onder 5.1. 3 tot en met 8 genoemd, stellende dat die vorderingen uitsluitend toekomen aan de erfgenamen van de moeder: de kinderen van [zoon C]. Subsidiair hebben zij aangevoerd dat [zoon C] de vorderingen niet alleen tegen [dochter A] maar ook tegen haar echtgenoot in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun kinderen, erfgenamen van de moeder had moeten instellen. Tot slot hebben [dochter A] en [dochter B] aangevoerd dat de door hen in conventie gevorderde vruchtgebruiken op grond van artikel 4:7 lid 1 h BW schulden van de nalatenschap zijn die direct opeisbaar zijn en dat verdeling van de nalatenschap van de moeder alleen maar ziet op wat resteert na vestiging van de vruchtgebruiken.  
      Op de overige verweren van [dochter A] en [dochter B] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan. [dochter A] en [dochter B] hebben bij akte van 23 december 2009 verzocht om een eventueel veroordelend vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
    
    
    
      7.	De beoordeling
      Partijen nemen in de onderhavige procedure niet steeds een eenduidig standpunt in ten aanzien van de hoedanigheid waarin zij optreden. Zij noemen zich en de ander legataris, erfgenaam, [dochter A] en [zoon C] bewindvoerder over de erfdelen van hun kinderen in de nalatenschap van de moeder en [dochter A] ook wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige kinderen. Aanvankelijk hebben partijen over en weer ten aanzien van dit punt verweer gevoerd. Ten tijde van de comparitie van partijen hebben partijen over een weer verklaard deze formele verweren te laten vallen. Partijen zijn in de hoedanigheid van legataris en erfgenaam, [dochter A] en [zoon C] ook als bewindvoerder en [dochter A] ook als wettelijk vertegenwoordiger betrokken bij het onderwerp van geschil in deze procedure. De rechtbank zal bij de onderstaande beoordeling hiervan uitgaan.
    
    
    in conventie
      
    
      7.1.	Tussen partijen is in geschil of het legaat van vruchtgebruik dat de moeder heeft gelegateerd aan de kleinkinderen kan worden gevestigd en, zo ja, door wie. Alvorens deze vragen kunnen worden beantwoord, dient te worden beoordeeld of de ontbonden huwelijksgemeenschap van de vader en de moeder en de (daarin begrepen) nalatenschappen van beide ouders zijn verdeeld. 
      7.2. 	Daartoe is het volgende van belang. De ouders waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Toen de vader in 1992 overleed is de tussen de vader en de moeder bestaande huwelijksgemeenschap ontbonden en waren op grond van het door zijn overlijden van kracht geworden testament gerechtigd tot de ontbonden huwelijksgemeenschap de moeder voor de helft op grond van het huwelijksvermogensrecht en [dochter A], [dochter B] en [zoon C] tezamen voor de andere helft op grond van het erfrecht.
      7.3.	[dochter A] en [dochter B] stellen dat de ontbonden huwelijksgemeenschap na het overlijden van de vader tussen de partijen feitelijk is verdeeld en onderbouwen dit standpunt als volgt. De moeder heeft kort na het overlijden van de vader alle vermogensbestanddelen uit de huwelijksgemeenschap gehaald behalve [landgoed] (en in aanvang een goudrekening van ca. f 45.000,--), waartegenover zij schuldig verklaarde aan de huwelijksgemeenschap een bedrag gelijk aan de waarde van de uit de huwelijksgemeenschap genomen goederen. De ontbonden huwelijksgemeenschap bestond daardoor nog slechts uit het landgoed en een vordering op de moeder. Ter onderbouwing van hun stelling beroepen zij zich onder meer op aangiften voor de inkomstenbelasting en voor het recht van successie en de uitkering in 2005 aan [dochter A], [dochter B] en [zoon C]. 
      7.4.	Anders dan [dochter A] en [dochter B] stellen kan de handelwijze van de moeder als hiervoor omschreven niet als een verdeling worden aangemerkt. Op grond van het bepaalde in artikel 3:182 BW wordt als verdeling aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgt. Nu de moeder eigenmachtig heeft gehandeld en niet alle deelgenoten hebben meegewerkt aan de hiervoor omschreven handelwijze van de moeder, is geen (partiële) verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap tot stand gekomen, nog daargelaten dat ook van enige aanvaarding van de schuldig erkenning niet is gebleken. Het doen van aangiften kan niet als een verdeling in de zin van de wet worden aangemerkt, evenmin als een uitkering op grond van een vermeende verdeling.
      7.5. 	De vader had in het door zijn overlijden van kracht geworden testament aan de moeder gelegateerd een keuzelegaat van alle roerende en onroerende goederen die zij zou verkiezen tegen inbreng van de waarde daarvan in zijn nalatenschap en, in de plaats van haar erfdeel bij versterf, het levenslange recht van vruchtgebruik van zijn nalatenschap. Een keuzelegaat ten aanzien van een goed (na aanvaarding) levert een vorderingsrecht op en heeft geen goederenrechterlijk effect. Met andere woorden het gelegateerde goed moet nog worden geleverd conform de voor het desbetreffende goed geldende leveringsformaliteiten. Dit geldt ook voor de afgifte van een legaat van vruchtgebruik. Het vruchtgebruik wordt afgegeven door voldoening aan de voor de levering van het gelegateerde goed geldende leveringsvereisten. Gesteld noch gebleken is dat de deelgenoten tezamen uitvoering hebben gegeven aan de leveringsvereisten voor de afgifte van de legaten - nog daargelaten dat dit alleen mogelijk zou zijn geweest nadat de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap tot stand zou zijn gebracht -, zodat ervan uit moet worden gegaan dat de moeder niet het vruchtgebruik in juridische zin, maar slechts het beheer/feitelijk gebruik van de gehele ontbonden huwelijksgemeenschap heeft behouden.
    
    
    
      7.6.       De moeder heeft bij testament tot haar erfgenamen benoemd voor de helft de kinderen van [zoon C] en voor de helft de kinderen van [dochter A], zodat na haar overlijden tot de in de ontbonden huwelijksgemeenschap begrepen nalatenschap van de vader gerechtigd waren [dochter A], [dochter B] en [zoon C] ieder voor 1/3 deel en tot de in de ontbonden huwelijksgemeenschap begrepen nalatenschap van de moeder en hetgeen de moeder na het overlijden van de vader aan vermogen heeft verkregen de kinderen van [dochter A] elk voor (1/2x1/2=) 1/4 en de kinderen van [zoon C] elk voor (1/2x1/3=)1/6. 
      Alvorens tot afgifte van het legaat van vruchtgebruik kan worden overgaan, dient eerst een verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap tot stand te worden gebracht, waarbij wordt vastgesteld welke goederen tot de nalatenschap van de vader behoren en welke tot de nalatenschap van de moeder. Wie bevoegd is tot afgifte van het legaat van vruchtgebruik zal hierna onder de beoordeling in reconventie worden behandeld.
      7.7.	In het voorgaande ligt besloten dat de vorderingen in conventie onder 3.1 sub I, II, III en V alleen al op deze grond niet voor toewijzing vatbaar zijn. Dit neemt niet weg dat zodra de verdelingen als hiervoor bedoeld zijn afgerond wel afgifte van de legaten mogelijk zal zijn. 
      7.8.	Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      in reconventie
      7.9.	Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, dat voor zover van belang als hier herhaald geldt, volgt dat de vorderingen onder 5.1. 1 tot en met 3 voor toewijzing vatbaar zouden kunnen zijn, omdat nog geen verdeling heeft plaatsgevonden. [dochter A] en [dochter B] hebben weliswaar nog gesteld dat zij in 2005 met [zoon C] zijn overeengekomen dat voor de uitvoering van de testamenten het landgoed zou worden geacht aan elk van de nalatenschappen van de vader en de moeder bij helfte te zijn toegedeeld, waarbij in wezen besloten was om de -in hun visie- enkel nog uit het landgoed bestaande huwelijksgemeenschap niet te verdelen, maar [zoon C] heeft de gestelde afspraak gemotiveerd betwist. Dat die afspraak is gemaakt kan niet worden afgeleid uit de inhoud van de door [dochter A] en [dochter B] als productie 3 overgelegde e-mail van [zoon C] d.d. 19 maart 2007, de door hen als productie 15 en 16 overgelegde berekeningen van de hand van [zoon C] alsmede de inhoud van de door [dochter A] en [dochter B] als productie 1 overgelegde brief van [zoon C] aan de Belastingdienst d.d. 2 september 2005. Tot slot is niet gesteld of gebleken dat alle deelgenoten, al dan niet vertegenwoordigd, zoals de kinderen van [dochter A] en de kinderen van [zoon C] bij deze afspraak zijn betrokken. Bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat tussen partijen ter zake van het landgoed een overeenkomst tot niet-verdeling is gesloten als door [dochter A] en [dochter B] is gesteld. Overigens zou de bevoegdheid om verdeling te vorderen op grond van het bepaalde in artikel 3:178 lid 5 BW telkens voor ten hoogste vijf jaren bij overeenkomst kunnen worden uitgesloten. Als er al een overeenkomst van niet-verdeling zou zijn gesloten, kan uit de proceshouding van [zoon C] worden afgeleid dat een nieuwe overeenkomst ter zake niet tot stand zal komen. De exacte datum waarop de gestelde overeenkomst zou zijn gesloten is niet geopenbaard. In 2010 zal meergemelde termijn van 5 jaar in ieder geval verstrijken en is het landgoed daarmee voor verdeling vatbaar.
    
    
    7.10.	Aan het in de verdeling betrekken van het landgoed staat niet in de weg dat volgens [dochter A] en [dochter B] op de gestelde overeenkomst zou zijn voortgebouwd door de inhoud van het vruchtgebruik vast te stellen. Evenmin staat aan verdeling van het landgoed in de weg  de stelling van [dochter A] en [dochter B] dat zij het landgoed graag in de familie wensen te houden en zij niet in staat zijn om de mede-erfgenamen uit te kopen. Ook in artikel 3:178 lid 5 BW ligt besloten dat niemand kan worden verplicht in een onverdeelde boedel te blijven. Het door [dochter A] en [dochter B] in dit verband subsidiair gedaan beroep op de redelijkheid en billijkheid kan hen dan ook niet baten. Evenmin acht de rechtbank in het door [dochter A] en [dochter B] gestelde voldoende grond gelegen om de verdeling op de voet van het bepaalde in artikel 3:178 lid 3 BW uit te sluiten voor een periode van drie jaar op de grond dat de belangen van een of meer deelgenoten aanmerkelijk groter zou zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend. [dochter A] en [dochter B] beroepen zich op hun emotionele band met het landgoed, het feit dat het geen gunstige tijd is voor verkoop en eventuele sancties op grond van de Natuurschoonwet. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze belangen niet zo aanmerkelijk groter dan de belangen die door verdeling zijn gemoeid, dat daardoor tijdelijke uitsluiting van de verdeling gerechtvaardigd zou zijn. Dit zou mogelijk anders kunnen zijn, indien er een serieus vooruitzicht zou bestaan, dat [dochter A] en/of [dochter B] binnen afzienbare tijd over zodanige financiële middelen zouden kunnen beschikken, dat uitkoop van de overige erfgenamen tot de mogelijkheden zou behoren. Daaromtrent is door [dochter A] en [dochter B] niets gesteld.
    	
    
      7.11.	Ten aanzien van de vorderingen 5.1.1. tot en met 3. is het volgende van belang. Er is sprake van een ontbonden huwelijksgemeenschap met daarin begrepen twee nalatenschappen en tot de nalatenschap van de moeder behorende vermogensvermeerdering na het overlijden van de moeder. Een verdeling van deze gemeenschappen kan alleen plaatsvinden met medewerking van alle deelgenoten en hun wettelijk vertegenwoordigers en met inachtneming van alle wettelijke formaliteiten. Erfgenamen van de vader zijn zoals gesteld [dochter A], [dochter B] en [zoon C]. Erfgenamen van de moeder zijn de kinderen van [dochter A] en de kinderen van [zoon C]. De kinderen van [dochter A] worden, zolang zij nog minderjarig zijn, in het kader van de verdeling van de nalatenschap van de moeder in beginsel in en buiten rechte vertegenwoordigd door een met het gezag belaste ouder alleen, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken (1:253i BW). Nu de oorspronkelijk aangevoerde bezwaren van de andere ouder zijn vervallen, zou [dochter A] in dezen alleen kunnen optreden. De moeder heeft echter in haar testament onder punt F. de goederen die de rechthebbende uit haar nalatenschap verkrijgt, hetgeen daarvoor in de plaats treedt en de vruchten en inkomsten daarvan onder bewind gesteld op de voet van artikel 4:1066 (oud)BW en tot bewindvoerder benoemd de ouder(s) van de rechthebbende. Op grond van de overgangswet (artikel 134 Overgangswet NBW) zijn op zo’n testamentair bewind nu van toepassing artikel 4:153 e.v. BW. Op grond van artikel 4:171 BW kan de erflater de bepalingen die voor het testamentaire bewind gelden, en in het bijzonder de bevoegdheden en de verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil regelen in die zin dat deze ruimer of beperkter worden vastgesteld dan voortvloeit uit de aan artikel 4:171 BW voorafgaande bepalingen. In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld van verruiming van bevoegdheden de mogelijkheid genoemd dat de erflater de bewindvoerder de bevoegdheid tot verdeling kan geven (Tweede Nota van wijziging Kamerstukken II, 17 141 nummer 9 pagina 8). De moeder heeft in haar testament onder F.5 het volgende bepaald: ”De bewindvoerder is voor zover de wet toestaat zelfstandig bevoegd tot alle handelingen van beheer en beschikking, verdeling van een gemeenschap daaronder begrepen, zonder toestemming of medewerking van de rechthebbende.” [dochter A] en haar echtgenoot zijn bewindvoerders over de erfdelen van hun kinderen. Op grond van het bepaalde in artikel 4:158 BW kan ieder van hen alle werkzaamheden die tot het bewind behoren alleen verrichten, nu in het testament niet anders is bepaald. Ten overvloede zij opgemerkt dat nu in het testament niet is bepaald dat handelingen zonder machtiging van de kantonrechter mogen worden verrichten, dit wettelijk vereiste in beginsel in stand blijft. [zoon C] is bewindvoerder over de erfdelen van zijn kinderen en als zodanig op gelijke wijze bevoegd tot alle handelingen van beheer en beschikking, waaronder begrepen verdeling, ten aanzien van de erfdelen van zijn kinderen in de nalatenschap van de moeder als [dochter A] ten aanzien van de erfdelen van haar kinderen in de nalatenschap van de moeder. De rechtbank zal de vorderingen onder 5.1.1. tot en met 3. en 5.1.4. tot en met 6. toewijzen als hierna zal worden vermeld. De rechtbank ziet geen reden om notaris J. van Leeuwen te Apeldoorn niet met de verdeling te belasten.
      7.12.	[zoon C] vordert voor recht te verklaren dat de vennootschap als onderdeel van de onverdeeldheid moet worden betrokken in de tot stand te brengen verdeling(en). Hij stelt daartoe het volgende. Deze besloten vennootschap is door de moeder na het overlijden van de vader opgericht op 20 januari in 1993. De oprichting van de vennootschap moet gezien de korte periode die is verstreken tussen het overlijden van de vader en de oprichting zijn gefinancierd met gelden die behoorden tot de onverdeeld gebleven ontbonden huwelijksgemeenschap. Op die grond behoort de vennootschap op grond van zaaksvervanging op de voet van artikel 3:167 BW of artikel 3:213 BW tot de ontbonden huwelijksgemeenschap. 
      7.13.	[dochter A] en [dochter B] voeren verweer en stellen zich onder meer op het standpunt dat zaaksvervanging op de voet van artikel 3:167 BW niet mogelijk is ten aanzien van goederen op naam, omdat niet voldoende is dat het goed verkregen wordt met middelen die aan de deelgenoten gemeenschappelijk toebehoren. De rechtbank sluit zich hierbij aan, zodat de vordering van [zoon C] op dit punt zal worden afgewezen. 
      7.14. 	Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
     
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie 
      8.1.	wijst de vorderingen af;
    
    
    
      in reconventie
      8.2.	veroordeelt [dochter A] in privé en in hoedanigheid van bewindvoerder over de erfdelen van haar kinderen in de nalatenschap van de moeder en [dochter B] mee te werken aan de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap en de daarin begrepen nalatenschappen  van de vader en de moeder en de tot de nalatenschap van de moeder behorende vermogensvermeerdering ten overstaan van boedelnotaris mr. J. van Leeuwen te Apeldoorn; 
      8.3.	benoemt voor het geval [dochter A] in één of meer van de genoemde hoedanigheden niet meewerkt aan de verdeling tot onzijdig persoon mr. F.J. Bosma, advocaat te Apeldoorn, die als vertegenwoordiger namens haar zal optreden;
      8.4.	benoemt voor het geval [dochter B] niet meewerkt aan de verdeling tot onzijdig persoon mr. M.L.J. Wekking, advocaat te Apeldoorn, die als vertegenwoordiger namens haar zal optreden;
      8.5.	bepaalt dat de onzijdige perso(o)n(en) en de boedelnotaris hun kosten ten laste van de ontbonden huwelijksgemeenschap kunnen brengen;
    
    
    8.6.	 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
     8.7.	 wijst het meer of anders gevorderde af;	
    
    in conventie en in reconventie
    
    8.8. 	compenseert de kosten van dit geding in die zin dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.
    	
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.J. Peters en in het openbaar uitgesproken op 
      17 februari 2010.