ECLI:NL:GHSHE:2005:AT5937, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2005, C0200558/BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 10.8 Beide partijen hebben in hun memorie na deskundigenbericht het rapport besproken en geconcludeerd dat het, op enkele kritiekpunten na, een ondersteuning van het eigen standpunt oplevert. Het hof kan zich niet vinden in de wijze waarop [appellante] het rapport leest. Bij haar stellingname dat, kort gezegd, de problemen zijn terug te voeren op het handelen en nalaten van [geïntimeerde] miskent [appellante] naar het oordeel van het hof dat uit het deskundigenbericht zonder meer kan worden afgeleid dat de UV-ontsmettingsunit niet deugde omdat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen worden gesteld (weergegeven in 4.3 van het tussenarrest van 23 september 2003), terwijl die eisen reëel zijn te achten. Hetgeen [appellante] in haar memorie na deskundigenbericht naar voren heeft gebracht kan geen afbreuk doen aan deze conclusie met betrekking tot de centrale vraag in de onderhavige zaak.

typ. KD
      rolnr. C0200558/BR 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 12 april 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [appellante],
      gevestigd te [gemeente], gemeente [gemeente],
      appellante,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de burgerlijke maatschap [geïntimeerde],
      zaakdoende te [gemeente], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 23 maart 2004.
    
    9. Het verdere verloop van het proces    
    
    
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in onderdeel 7.5 van dat arrest geformuleerde vragen en mevr. W.T. Runia tot deskundige benoemd.
      De deskundige heeft een rapport d.d. 8 november 2004 ter griffie gedeponeerd.
      [appellante] heeft daarop een memorie na deskundigenbericht genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord na deskundigenbericht, met één productie.
      Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak verzocht. In het dossier van [appellante] ontbreken de bijlagen 1 tot en met 6 bij het deskundigenbericht.
    
    
    10. De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      10.1 Het onderzoek door de deskundige betreft de volgende vragen:
      1. Welke gevolgen heeft de tekortkoming van de UV- ontsmettingsunit met betrekking tot de vereiste stralingsintensiteit voor de gerberateelt van [geïntimeerde].
      2. In welke mate had de schimmelinfectie zich kunnen verspreiden indien de UV-ontsmettingsunit de stralingsintensiteit van 100 mJ per cm² [in de tussenarresten staat per abuis cm³] had geleverd.
      3. Vertoont de UV-ontsmettingsunit nog andere tekortkomingen.
      4. In hoeverre is de door [geïntimeerde] gestelde schade het gevolg van deze tekortkoming(en).
      5. Welke handelingen diende [geïntimeerde] te verrichten om een ongestoorde werking van de installatie te verkrijgen en in hoeverre mocht zij hierbij, gezien de documentatie van [appellante], afgaan op het alarmeringssysteem van de installatie.
      6. Indien de bevindingen afwijken van die in een of meer van de in de procedure overgelegde rapporten, wat is daarvan de reden c.q. tot welk commentaar geeft dit aanleiding.
      7. Wat acht de deskundige verder nog van belang om op te merken.
    
    
    10.2 De tekortkoming waarop wordt gedoeld in de eerste vraag is het feit dat de UV-ontsmettingsunit niet voldoet aan de kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/cm² voorschrijft (tussenarrest 23 september 2003, 4.8). Het antwoord van de deskundige op de eerste vraag is dat het gevolg van een onvoldoende stralingsintensiteit is dat de besmetting met Phytophthora cryptogea, die in gerbera altijd verantwoordelijk is voor voetrot, zich door het water kan verspreiden vanuit goten met besmet plantenmateriaal naar andere niet besmette goten. In haar toelichting op dit antwoord gaat de deskundige in op verschillende aspecten van de besmetting, de verspreiding ervan en de wijze van elimineren. Zij gaat hierbij uit van de geadviseerde dosis van 100 mJ/cm² als doorgaans, zij het niet onder alle omstandigheden, effectieve dosis. In deze zin begrijpt het hof deze toelichting.
    
    10.3 Als antwoord op de tweede vraag geeft de deskundige aan dat bij transmissiewaarden van het drainwater van T10 = 20% of hoger de schimmel zich na een dosis van 100mJ/ cm² niet had kunnen verspreiden via het water. Zij voegt daaraan toe dat goede filtratie van het drainwater een vereiste is, terwijl bij transmissiewaarden &lt; 20% de dosis niet meer voetstoots kan worden gezien als voldoende effectief. 
    
    10.4 Dit laatste wordt verder uitgewerkt in het antwoord van de deskundige op de derde vraag. Zij vermeldt hier dat het afschakelpunt van de installatie een transmissiewaarde van T10 = 22% is, hetgeen wil zeggen dat de installatie zichzelf uitschakelt als de transmissiewaarde van het drainwater zo laag wordt. Niet alleen bij een dergelijke verlaging van de transmissiewaarde maar ook bij vermindering van de UV-intensiteit van de lampen schakelt het alarm de installatie uit, aldus de deskundige. Zij voegt hieraan toe dat het voor haar onduidelijk is hoe de installatie gedurende zo lange tijd gefunctioneerd kan hebben onder omstandigheden die, zo vat het hof kort samen, automatische uitschakeling tot gevolg dienden te hebben. Bij verouderde lampen wordt onder geen enkel debiet en geen enkele transmissiewaarde de geadviseerde dosis van 100 mJ/cm² gehaald. Met nieuwe lampen wordt deze dosis ook nooit bereikt bij een debiet van 3 m³, aldus de deskundige. Als mogelijke verklaring voor het doordraaien van de installatie, onder omstandigheden die tot uitschakeling ervan hadden moeten leiden, noemt de deskundige het niet functioneren van de intensiteitsmeter.
    
    10.5 Bij haar antwoord op vraag 4 maakt de deskundige een onderscheid tussen de initiële besmetting doordat besmet plantmateriaal werd gekocht en de verspreiding daarvan binnen de goten waar deze werden uitgeplant enerzijds en de latere verspreiding van de besmetting via het drainwater anderzijds. Allen deze laatste verspreiding is aan het functioneren van de ontsmetter toe te schrijven. Daarbij speelt de intensiteitsmeter voor de deskundige een cruciale rol. Als deze niet goed heeft gefunctioneerd dan heeft ook de alarmering niet goed gewerkt en is de hele UV-installatie onbetrouwbaar geworden. Als de intensiteitsmeter wel naar behoren had gewerkt was de installatie onder de gegeven omstandigheden in storing gegaan. De deskundige acht niet bewezen dat de filtratie van het drainwater niet goed is geweest en dat daardoor verspreiding van de besmetting heeft kunnen plaatsvinden.
    
    10.6 De schade zou naar het oordeel van de deskundige beperkter zijn geweest indien een onderhoudscontract aanwezig was geweest, als [geïntimeerde] de adviezen tot verlaging van het debiet had opgevolgd en als de filtratie volgens advies zodanig was verbeterd dat de transmissiewaarde weer naar 30% was gestegen. Deze adviezen had [geïntimeerde] moeten opvolgen, aldus de deskundige bij haar antwoord op vraag 5. Daarbij geeft zij tevens te kennen dat het alarmeringssysteem garant moet staan voor de opgegeven dosis bij een transmissiewaarde van T10 = 30%.
    
    10.7 In haar antwoord op de zesde vraag herhaalt de deskundige haar opmerkingen met betrekking tot de intensiteitsmeter en de eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] met betrekking tot het ontbreken van een onderhoudscontract. Als reactie op de laatste vraag geeft de deskundige een aantal overwegingen van algemene aard, waaronder de opmerking dat talloze UV-installaties zonder problemen draaien, dat in de meeste gevallen door de advisering van 100 mJ/cm² de ontsmetting voldoende is gebleken en dat bij [geïntimeerde] een opeenstapeling van problemen de oorzaak is geweest van de verspreiding van de ziekte Phytophthora cryptogea, waarin alle betrokken partijen een rol hebben gespeeld.
    
    10.8 Beide partijen hebben in hun memorie na deskundigenbericht het rapport besproken en geconcludeerd dat het, op enkele kritiekpunten na, een ondersteuning van het eigen standpunt oplevert. Het hof kan zich niet vinden in de wijze waarop [appellante] het rapport leest. Bij haar stellingname dat, kort gezegd, de problemen zijn terug te voeren op het handelen en nalaten van [geïntimeerde] miskent [appellante] naar het oordeel van het hof dat uit het deskundigenbericht zonder meer kan worden afgeleid dat de UV-ontsmettingsunit niet deugde omdat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen worden gesteld (weergegeven in 4.3 van het tussenarrest van 23 september 2003), terwijl die eisen reëel zijn te achten. Hetgeen [appellante] in haar memorie na deskundigenbericht naar voren heeft gebracht kan geen afbreuk doen aan deze conclusie met betrekking tot de centrale vraag in de onderhavige zaak. 
    
    10.9 Aansluitend bij hetgeen in genoemd tussenarrest onder 4.7 is overwogen, betekent dit dat de overige kwesties die door de grieven aan de orde zijn gesteld besproken dienen te worden.
    
    10.10 Tegen de achtergrond van de bevindingen van het deskundigenbericht stelt het hof vast dat de grieven 1 en 2 die betrekking hebben op de tekortkoming van [appellante] en de daaruit voortvloeiende schade verworpen dienen te worden. Vast staat thans immers dat de UV-ontsmettingsunit niet voldeed aan de overeenkomst en aan de eisen die eraan gesteld moeten worden.
    
    10.11 Door de deskundige is aangegeven dat alle betrokken partijen, [appellante], [geïntimeerde] en [partij 3] een rol hebben gespeeld bij de verschillende problemen met de installatie die uiteindelijk tot de schade hebben geleid. Naar het oordeel van het hof is het aandeel van [geïntimeerde] hierin, ook indien komt vast te staan dat hetgeen [appellante] hierover stelt juist is, aanzienlijk geringer dan dat van [appellante] als leverancier van een ondeugdelijke installatie en dat van [partij 3] die [geïntimeerde] niet tijdig informeerde over de fout in de berekeningssoftware, terwijl het aandeel van [partij 3] in het ontstaan van de problemen en het nalaten van het bieden van een adequate oplossing daarvoor in de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellante] aan de laatste toegerekend dient te worden. Dit brengt mee dat het beroep van [appellante] op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] faalt zodat grief 3 wordt verworpen.
    
    10.12 Grief 4 betreft de algemene voorwaarden van [appellante]. [appellante] beroept zich op de artikelen 9.1 en 10.6 van deze voorwaarden (prod. 1 cva). De rechtbank heeft het hierop gebaseerde verweer van [appellante] niet gehonoreerd.
    
    
      10.13 Artikel 10.6 van de algemene voorwaarden luidt:
      "[appellante] is niet aansprakelijk voor het ontbreken van eigenschappen in het geleverde die zij niet uitdrukkelijk heeft toegezegd."
      [appellante] gaat er bij haar beroep op deze bepaling van uit dat de UV-ontsmettingsunit deugdelijk is. Dat uitgangspunt is gelet op hetgeen hiervoor naar aanleiding van het deskundigenbericht is geoordeeld onhoudbaar gebleken. De UV-ontsmettingsunit voldoet immers niet aan de overeenkomst en heeft niet de werking die deze op grond van de overeenkomst en de daarin uitdrukkelijk vermelde kwaliteitsrichtlijnen behoort te hebben. [appellante] kan zich bij deze stand van zaken niet met vrucht op de uitsluiting van aansprakelijkheid van artikel 10.6 van de algemene voorwaarden beroepen. Ten aanzien deze bepaling faalt grief 4.
    
    
    10.14 Dat geldt ook ten aanzien van artikel 9.1 van de algemene voorwaarden. Deze bepaling sluit aansprakelijkheid van [appellante] voor schade uit tenzij en voor zover de aansprakelijkheid van [appellante] is verzekerd. [appellante] stelt dat het door [geïntimeerde] gevorderde onder deze uitsluiting valt omdat haar aansprakelijkheidsverzekering daarvoor geen dekking biedt. In dit verband verwijst [appellante] naar een brief van haar verzekeraar [verzekeraar] van 21 juni 2001 (prod. 1 cne), waarin het ontbreken van dekking wordt aangegeven onder verwijzing naar de vervangingskostenclausule op de polis. Bij akte na tussenarrest heeft [appellante] als productie 8 op verzoek van het hof de polis en de daarbij behorende polisvoorwaarden overgelegd. In de polisvoorwaarden is in artikel 3.5 een vervangingskostenclausule opgenomen. Het hof gaat ervan uit dat dit de bepaling is waarop wordt gedoeld in genoemde brief van [verzekeraar]. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken.
    
    
      10.15 Artikel 3.5 van de polisvoorwaarden houdt in dat niet verzekerd is de aansprakelijkheid "wegens schade of kosten, ongeacht door wie geleden of gemaakt, ontstaan in verband met:
      a. het vervangen, verbeteren, herstellen of terugroepen van door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer (op)geleverde goederen;
      b. het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer uitgevoerde werkzaamheden; 
      Een en ander met inbegrip van schade, voortvloeiende uit het niet naar behoren kunnen gebruiken van (op)geleverde of behandelde goederen."
    
    
    10.16 Volgens [geïntimeerde] is deze vervangingskostenclausule niet van toepassing omdat het in de onderhavige zaak gaat om de niet nakoming van de primaire verbintenis, de levering en installatie van de UV-ontsmettingsunit, en de gevolgschade door de clausule niet van dekking wordt uitgesloten (punt 9 antw.akte na tussenarrest). [appellante] heeft zich hier niet over uitgelaten.
    
    10.17 Mede gezien in het licht van de rechtspraak over de strekking van de vervangingskostenclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven (HR 14 juni 2002, NJ 2002,481) is het geenszins uitgesloten te achten dat de dekking van de verzekering van [appellante] zich uitstrekt tot hetgeen door [geïntimeerde] in deze procedure van [appellante] wordt gevorderd. In ieder geval is met alleen de brief van [verzekeraar] van 21 juni 2001 niet komen vast te staan dat dekking uitgesloten is aangezien uit hetgeen [appellante] in dit verband naar voren heeft gebracht en aan producties heeft overgelegd niet blijkt dat het in die brief ingenomen standpunt zonder meer juist is. Nader bewijs van de juistheid van dit standpunt is door [appellante] ook niet (voldoende specifiek) aangeboden. Enige andere grond voor uitsluiting van dekking is door [appellante] niet gesteld.
    
    10.18 Een en ander leidt tot de slotsom dat het verweer van [appellante] dat is gebaseerd op artikel 9.1 van haar algemene voorwaarden niet opgaat. Ook in dit opzicht dient grief 4 te worden verworpen.
    
    10.19 Naast de overige grieven, die zijn verworpen, heeft grief 5 geen zelfstandige betekenis zodat ook deze grief wordt verworpen. Hetgeen [appellante] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als verweer tegen de vorderingen van [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, brengt het hof niet tot een andere slotsom dan de rechtbank in het tussenvonnis van 1 mei 2001 en het eindvonnis van 16 april 2002.  
    
    10.20 Door [appellante] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.
    
    10.21 Nu alle grieven zijn verworpen dienen beide genoemde vonnissen bekrachtigd te worden met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht. De gevorderde wettelijke rente over die kosten zal worden toegewezen. [geïntimeerde] heeft tevens gevorderd [appellante] te veroordelen in de na het onderhavige arrest te maken nakosten. Het hof zal deze kosten thans nog niet begroten. Artikel 237 lid 4 Rv kent een bijzondere regeling voor de begroting van de na de uitspraak nog te maken kosten.
    
    11. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 24 oktober 2000;
    
    bekrachtigt het tussenvonnis van 1 mei 2001 en het eindvonnis van 16 april 2002;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde] begroot op ? 8.075,= aan verschotten en op ? 6.524,= aan salaris procureur, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2005 tot aan de dag der voldoening;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 april 2005.