ECLI:NL:RBROT:2010:BN4021, Rechtbank Rotterdam, 02-06-2010, 334892 / HA ZA 09-1950
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onjuiste partijaanduiding; uitleg betalingsafspraak in overeenkomst.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 334892 / HA ZA 09-1950
    
    Vonnis van 2 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CUSTOM CONNECT GROEP B.V., in de dagvaarding genoemd: Custom Connect B.V., 
      gevestigd te Emmeloord,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CUSTOM CONNECT GRONINGEN B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      eiseressen,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      YOUFONE NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.A. Bik.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als Custom Connect c.s. en Youfone. 
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	dagvaarding d.d. 29 juni 2009 en de door Custom Connect c.s. overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	het tussenvonnis van 18 november 2009;
      -	de brief van mr. Buysrogge d.d. 18 februari 2010, met producties;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2010, waarbij Custom Connect c.s. haar eis heeft vermeerderd en de partijnaam van eiseres sub 1 heeft gecorrigeerd.  
    
    
    1.2.	Ter comparitie is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1.	In 2005 is Custom Connect B.V., gevestigd te Emmeloord, opgericht. In de jaren daarna zijn daaraan gelieerde vennootschappen opgericht, waaronder Custom Connect Groningen B.V. en Custom Connect Emmeloord B.V. In april en mei 2007 is de onderneming geherstructureerd. Custom Connect B.V. kreeg de naam Custom Connect Groep B.V. (hierna: Custom Connect Groep) en werd de moedermaatschappij van onder andere de dochtermaatschappijen Custom Connect Groningen B.V. en Custom Connect Emmeloord B.V.
    
    2.2.	In de periode van februari tot en met mei 2009 heeft één van voormelde rechtspersonen telemarketingwerkzaamheden verricht voor Youfone, een aanbieder van telecomdiensten. Deze werkzaamheden bestonden uit het telefonisch werven van klanten voor Youfone. De beloning zou plaatsvinden op basis van ‘no cure no pay’: Youfone zou per geworven klant een vergoeding betalen. 
    
    
      2.3.	Bij e-mailbericht d.d. 19 februari 2009 heeft Youfone ten aanzien van deze werkzaamheden aan [A] en [B] bericht: 
      “(…) Dan is wat ons de deals als volgt:
      Youfone levert data aan: 65 eur per klant
      Custom connect regelt zelf de data 75 eur per klant.(…)
    
    
    
      2.4.	Bij brief d.d. 5 maart 2009 is namens “Custom Connect B.V.” een concept-samenwerkingsovereenkomst gestuurd aan Youfone. De begeleidende brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “Bijgaand tref je de concept samenwerkingsovereenkomst aan gebaseerd op prijs per CPO. Zou je zo vriendelijk willen zijn om deze samenwerkingsovereenkomst te bestuderen en daar waar nodig aan te vullen.”
    
    
    
      2.5.	In de concept-samenwerkingsovereenkomst (hierna: de conceptovereenkomst) is onder ‘vergoeding veldwerk’ het volgende opgenomen:
      “Aansluitingen gerealiseerd vanuit adresbestanden welke zijn aangeleverd door Youfone, geldt een tarief van € 65,- per aangebrachte abonnee. Aansluitingen gerealiseerd vanuit adresbestanden welke zijn aangeleverd door Custom Connect geldt een tarief van € 75,- per aangebrachte abonnee. Criterium voor een gerealiseerde aansluiting is de ondertekening van het contract door de nieuw aangesloten abonnee. (…)”
    
    
    2.6.	Op 9 april 2009 zijn partijen overeengekomen dat voor de betaling van de werkzaamheden een uurtarief zal worden gehanteerd in plaats van een vergoeding per geworven klant.
    
    
    
      3.	Het geschil
      Na de vermeerdering van eis heeft Custom Connect c.s. veroordeling gevorderd van Youfone tot betaling van € 193.064,95, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 24 juni 2009 en vermeerderd met invorderingskosten ad € 7.654,41, vertragingsrente tot 24 juni 2009 ad € 4.736,04, informatiekosten ad € 33,- en beslagkosten ad € 756,78.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Custom Connect c.s. aan de gewijzigde vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1.	Youfone komt tekort in de nakoming van haar verbintenis, te weten betaling van de facturen d.d. 12 maart 2009 t/m 28 mei 2009, in totaal ten bedrage van € 193.064,95.
    
    3.2.	Bij brieven van 26 maart, 20 april, 27 april en 11 mei 2009 en per e-mailberichten van 29 april, 6 mei en 11 mei 2009 heeft Custom Connect c.s. Youfone verzocht de op dat moment verschuldigde facturen te voldoen
    
    3.3.	Custom Connect c.s. heeft buitengerechtelijke kosten en beslagkosten gemaakt. 
    
    Youfone heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen zal bij de beoordeling van het geschil (nader) worden ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ten aanzien van de eerste eisende partij, bij dagvaarding genoemd: Custom Connect B.V., heeft Youfone een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid, nu “Custom Connect B.V.” ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet bestond. Custom Connect c.s. heeft de fout, inhoudend dat daar waar “Custom Connect B.V.” is vermeld, Custom Connect Groep is bedoeld, ter comparitie rechtgezet. Youfone is door de vergissing en de rectificatie daarvan niet in haar verdediging geschaad. Daarom staat de rechtbank de rectificatie toe, wat tot uitdrukking is gebracht in de kop van dit vonnis. De onjuiste aanduiding zal wel een rol spelen bij de beoordeling van de proceskosten.
    
    
    
      4.2.	Youfone heeft betwist dat zij met Custom Connect Groningen B.V. heeft gehandeld. Dit verweer slaagt. Custom Connect c.s. heeft ter comparitie meegedeeld dat vanwege de herstructurering en mogelijke onduidelijkheid tevens Custom Connect Groningen B.V. als eisende partij is vermeld. Daarmee is niet gesteld dat Custom Connect Groningen contractspartij van Youfone is. Dat Youfone de facturen aan Custom Connect Groningen moest betalen doet daaraan in de gegeven omstandigheden niet af. Gelet hierop en op hetgeen is overwogen onder 4.1, zal de rechtbank Custom Connect Groep dan ook aanmerken als de contractspartij van Youfone en zal de vordering ingesteld door Custom Connect Groningen B.V. worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Custom Connect Groningen B.V. in de proceskosten van Youfone worden veroordeeld.
      De kosten aan de zijde van Youfone ter zake het verweer jegens Custom Connect Groningen worden begroot op 0,25 punt (x tarief VI) voor het salaris van de advocaat, derhalve op 
      € 500,-.
    
    
    4.3.	Ter comparitie heeft Custom Connect Groep haar eis gewijzigd, in die zin dat zij de gevorderde hoofdsom heeft vermeerderd tot een bedrag van € 193.064,95. Youfone heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. De vermeerdering zal worden toegestaan.
    
    4.4.	Tussen partijen is in geschil is wat zij hebben bedoeld met de afspraak dat per geworven klant een vergoeding zou worden betaald. Custom Connect Groep heeft gesteld dat met een geworven klant is bedoeld de persoon die niet alleen “ja” heeft gezegd aan de telefoon, maar ook bij de overhandiging van de simkaart de overeenkomst met Youfone heeft ondertekend.  Volgens Youfone is een geworven klant een rendabele klant, te weten de klant die vervolgens ten minste een keer heeft gebeld met de ontvangen simkaart. Ten aanzien van hetgeen partijen ter ondersteuning van hun lezing hebben aangevoerd, overweegt de rechtbank het volgende. 
     
    4.4.1.	De rechtbank volgt Youfone niet in haar standpunt dat reeds uit artikel 7:432 lid 3 BW volgt dat voor de verschuldigdheid van de beloning noodzakelijk is dat de aangebrachte klant de telefoon ook daadwerkelijk gaat gebruiken. Voor zover in het onderhavige geval al sprake is van een agentuurovereenkomst, wat gelet op hetgeen hierna wordt overwogen in het midden kan blijven, wordt in voormeld artikel immers verwezen naar lid 2 daarvan. Daarin staat dat een dergelijke voorwaarde uitdrukkelijk moet worden overeengekomen. De afspraak dat op basis van ‘no cure no pay’ zou worden gewerkt, kan niet als een dergelijke voorwaarde worden aangemerkt, nu daarmee even goed kan zijn bedoeld dat pas behoeft te worden betaald zodra de persoon die aan de telefoon “ja” heeft gezegd, ook het contract heeft getekend. Nu voor het overige gesteld noch gebleken is dat partijen op dit punt een uitdrukkelijke voorwaarde zijn overeengekomen, speelt artikel 7:432 lid 3 BW bij de beoordeling van het geschil geen rol.
    
    4.4.2.	Nu de voorwaarde voor verschuldigdheid van een vergoeding niet uit deze, of een andere, wetsbepaling volgt, komt het voor de beantwoording van de vraag wat partijen hebben bedoeld met ‘geworven klant’ aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen, uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    4.4.3.	Uit de e-mail van Custom Connect Groep d.d. 6 mei 2009 valt niet af te leiden dat ook zij meent uitsluitend recht te hebben op een vergoeding voor rendabele klanten. De inhoud van de mail bevestigt eerder hetgeen Custom Connect Groep heeft aangevoerd, te weten dat zij nieuwe afspraken heeft gemaakt teneinde de samenwerking tussen partijen veilig te stellen. In de mail staat immers dat Youfone in ieder geval ‘de (toekomstig) rendabele klanten’ dient te voldoen en dat ten aanzien van de klanten die al wel hebben getekend maar nog niet hebben gebeld, een aanvullende belronde zal plaatsvinden teneinde deze te bewegen rendabel te worden. In ieder geval is met deze mail van 6 mei niet aangetoond dat Custom Connect Groep in de periode februari-april 2009 het begrip “geworven klant” heeft uitgelegd als “rendabele klant”. Ook uit de crediteringen door Custom Connect Groep valt geen definitie of uitleg van klant af te leiden, nu crediteringen ook aan de orde zijn bij hantering van de definitie van Custom Connect Groep: volgens haar crediteerde zij voor afvallers, waaronder zij verstond personen die aan de telefoon “ja” hadden gezegd maar uiteindelijk de overeenkomst niet hebben ondertekend. 
     
    4.4.4.	Evenmin volgt de rechtbank het algemene standpunt van Youfone dat uit de afspraak ‘no cure no pay’ blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat een klant opbrengst voor Youfone moet genereren, wil er sprake zijn van een vergoedingsplicht. Zoals gezegd kan die term even goed worden uitgelegd zoals Custom Connect Groep doet, te weten dat wordt betaald pas als een persoon daadwerkelijk heeft gecontracteerd. 
    
    4.4.5.	De stelling van Custom Connect Groep dat niet eerder is gesproken over de definitie van geworven klant dan naar aanleiding van de door haar verzonden facturen, wordt bevestigd door hetgeen [C] namens Youfone ter comparitie heeft verklaard: “We hadden niet voorzien dat het aantal gefactureerde klanten zo veel hoger zou uitvallen dan het aantal actieve klanten. Sindsdien is de discussie ontstaan over wat er verstaan moest worden onder een klant.” Vast staat derhalve dat partijen eerst enige tijd nadat de werkzaamheden waren aangevangen hebben gesproken over de betekenis van het begrip geworven klant. Het (tegen)bewijsaanbod dat Youfone ter comparitie heeft gedaan (dat de oud-CEO van Youfone eventueel als getuige kan optreden om te verklaren wat destijds tussen partijen is overeengekomen) zal daarom als niet relevant worden gepasseerd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de stellingen van partijen en de door hen overgelegde stukken volgt dat namens Youfone [C] steeds het contact met Custom Connect Groep heeft gehad en gesteld noch gebleken is wat de rol is geweest van de oud-CEO bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst. 
     
    4.4.6.	Custom Connect Groep heeft in de concept-overeenkomst d.d. 5 maart 2009 vastgelegd wat in haar ogen moet worden verstaan onder een geworven klant (zie onder 2.5). Youfone heeft deze overeenkomst niet ondertekend en heeft aangevoerd dat over de inhoud van deze overeenkomst tussen partijen geen overleg heeft plaatsgevonden. Youfone heeft wel gezegd dat over de betekenis van het begrip geworven klant met Custom Connect Groep overleg is gevoerd, maar dat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt zodat een nieuwe wijze van honorering is overeengekomen, te weten op basis van uurtarief. Wat daarvan ook zij, Youfone is vaag en onduidelijk gebleven in haar stellingen omtrent de wijze waarop zij heeft gereageerd op de conceptovereenkomst. In haar conclusie van antwoord zwijgt zij hierover. Ter comparitie is namens Youfone in algemene bewoordingen gesteld dat door Youfone in de e-mailcorrespondentie ‘wel (is) aangegeven wat haar visie op het begrip “klant” was’ en dat de correspondentie van de oud-CEO betreffende de conceptovereenkomst kan worden doorgenomen ‘om na te gaan wat er toen over is geschreven’. De rechtbank heeft in de door partijen overgelegde correspondentie deze visie van Youfone niet teruggezien. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing van haar vordering door Custom Connect Groep en de door de rechtbank bij tussenvonnis aangekondigde punten ter bespreking op de comparitie, had het op de weg van Youfone gelegen deze e-mails in het geding te brengen. Het is niet gebleken dat Youfone haar uitleg van het begrip geworven klant via correspondentie dan wel anderszins aan Custom Connect Groep heeft meegedeeld. Als Youfone een andere definitie had willen hanteren, had het op haar weg gelegen uitdrukkelijk te reageren op hetgeen in duidelijke bewoordingen in de conceptovereenkomst is opgenomen ten aanzien van de vergoeding per klant, zoals ook uitdrukkelijk is verzocht door Custom Connect Groep in de begeleidende brief. In plaats daarvan heeft Youfone zonder de conceptovereenkomst te weerspreken ook in de periode na 5 maart 2009 Custom Connect Groep werkzaamheden voor haar laten verrichten en ontving zij wekelijks een factuur. 
    
    4.4.7.	Op basis van het voorgaande, alles in samenhang beschouwd, heeft Custom Connect Groep noch uit de tekst van het voorstel d.d. 19 februari 2009, op basis waarvan zij tot week 16 heeft gefactureerd, noch uit een mededeling of gedraging van Youfone, noch uit andere feiten of omstandigheden kunnen opmaken dat het de bedoeling van Youfone was dat zij slechts dan behoefde te betalen indien de klant ten minste één keer had gebeld, terwijl Custom Connect Groep in haar conceptovereenkomst een duidelijke definitie van geworven klant heeft gegeven. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Youfone de definitie van Custom Connect Groep van het begrip geworven klant, stilzwijgend heeft geaccepteerd, zodat de rechtbank hierna geworven klant zal uitleggen als een persoon die een contract met Youfone heeft ondertekend. 
    
    4.5.	De rechtbank gaat voorbij aan de door Youfone ter comparitie van partijen genoemde wens de scripts van Custom Connect Groep te zien reeds nu Youfone ter zake geen vordering heeft ingesteld. 
    
    4.6.	Ten aanzien van de facturen die zien op de periode tot en met week 15 (facturering per klant) is voor het overige geen verweer gevoerd. Dat betekent dat de desbetreffende vordering zal worden toegewezen, in totaal ten bedrage van € 176.581,60 (inclusief BTW).
    
    
      4.7.	Ten aanzien van de facturen waarbij het factuurbedrag is berekend aan de hand van een uurtarief, heeft Youfone allereerst betwist dat de daarin gefactureerde uren daadwerkelijk zijn besteed. Youfone heeft in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat zij geen inzage heeft gekregen in de besteding van de gefactureerde uren en dat in die periode nauwelijks actieve klanten (klanten die zijn gaan bellen) zijn geworven. Namens Custom Connect Groep is ter comparitie onweersproken gesteld dat zij vanaf het begin van de werkzaamheden dagelijkse rapportages aan Youfone heeft gestuurd, waarbij werd vermeld hoeveel mensen waren gebeld, hoeveel daarvan potentiële klanten waren geworden en hoeveel de uitval was. Ter comparitie is namens Youfone verklaard dat zij deze rapportages wel kent, maar dat deze niet op de facturen stonden weergegeven. Wat van dat laatste ook zij, vast staat dat Youfone destijds opgave heeft gekregen van het aantal bestede uren, zodat een meer gespecificeerd verweer mogelijk was geweest. Nu dat ontbreekt, wordt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd verworpen. 
      Het verweer dat nauwelijks actieve klanten zijn geworven faalt eveneens, waarbij de rechtbank kortheidshalve verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.4.7. en 4.5. heeft overwogen. 
      Youfone heeft ter comparitie gesteld dat Custom Connect Groep inzicht heeft gegeven in het conversiepercentage dat in de facturen is vermeld, zodat het verweer van Youfone dat de hoogte van het percentage niet is onderbouwd als onvoldoende gehandhaafd zal worden verworpen. Voor zover het verweer ten aanzien van het conversiepercentage is gebaseerd op de uitleg van geworven klant van Youfone, heeft de rechtbank reeds bepaald dat deze uitleg niet zal worden gevolgd, zodat ook daarom dit verweer faalt.
    
    
    4.8.	Ten aanzien van de facturen die zien op de periode tot en met week 21 (facturering per uur) heeft Youfone voor het overige geen verweer gevoerd. Dat betekent dat de desbetreffende vordering zal worden toegewezen, in totaal ten bedrage van € 16.483,35 (inclusief BTW).
    
    
      4.9.	Youfone heeft betwist dat Custom Connect Groep buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Uit de door Custom Connect Groep als productie 4 en 5 overgelegde correspondentie volgt dat er veelvuldig contact is geweest tussen de gemachtigde van Custom Connect Groep enerzijds en Youfone anderzijds over de door Youfone te betalen facturen. De kosten zijn dus wel gemaakt. Dat Youfone de vordering vanaf het begin heeft betwist doet aan toewijsbaarheid van dit onderdeel van de vordering niet af, omdat in dit geval niet viel uit te sluiten dat Custom Connect Groep Youfone kon bewegen buiten rechte te betalen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is dan ook toewijsbaar. Deze zullen overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II worden begroot op € 2.842,-, omdat de daarin gehanteerde tarieven in zijn algemeenheid redelijk worden geacht en Custom Connect Groep onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat meer werkzaamheden zijn verricht dan in het forfaitaire tarief besloten. De gevorderde informatiekosten ad € 33,- worden geacht daarin te zijn begrepen.
      4.10.	Het is niet duidelijk op welke wijze Custom Connect Groep de gevorderde rente ad € 4.736,04 heeft berekend. Youfone heeft ten aanzien hiervan gesteld dat zij de wettelijke handelsrente uitsluitend is verschuldigd vanaf de datum van opeisbaarheid. De rechtbank zal derhalve over de toegewezen bedragen de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf de vervaldata der facturen (11 dagen na de factuurdatum) en over de respectievelijke factuurbedragen, als opgesomd in productie 5 bij de brief van mr. Buysrogge d.d. 18 februari 2010. 
    
    
    4.11.	Custom Connect Groep is niet ingegaan op het verweer van Youfone dat zij geen beslagkosten is verschuldigd omdat het beslag is gelegd door een niet-bestaande partij. De gevorderde beslagkosten zullen derhalve worden afgewezen.
    
    
      4.12.	Youfone zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Bij de berekening van de proceskosten neemt de rechtbank in aanmerking dat Youfone uitgebreid verweer heeft gevoerd tegen de onjuiste aanduiding van de eisende partij. De rechtbank zal daarom voor de dagvaarding slechts een half procespunt toekennen, zodat Youfone voor salaris advocaat zal worden veroordeeld tot betaling van 1,5 procespunten conform het liquidatietarief. 
      De kosten aan de zijde van Custom Connect Groep worden daarmee als volgt begroot:
      - dagvaarding			€        72,25
      - vast recht			€   4.418,-
      - salaris advocaat (1,5 punt × tarief VI) 	€   3.000,-
      Totaal 					€   7.490,25
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    
      veroordeelt Custom Connect Groningen B.V. in de proceskosten van Youfone, begroot op 
      € 500,- aan salaris advocaat;
    
    
    veroordeelt Youfone om aan Custom Connect Groep te betalen een bedrag van € 195.906,95 (éénhonderdvijfennegentig duizendnegenhonderdzes euro en vijfennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het nog niet betaalde deel van de respectievelijke factuurbedragen (als weergegeven in productie 5 bij de brief van mr. Buysrogge d.d. 18 februari 2010) telkens vanaf de respectievelijke vervaldatum van de facturen (11 dagen na de factuurdatum) tot de dag van volledige betaling;
    
    veroordeelt Youfone in de proceskosten, aan de zijde van Custom Connect Groep tot op heden begroot op € 7.490,25; 
    
    bepaalt dat Youfone de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek verschuldigd is over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.?
      625/1624