ECLI:NL:RBALK:2007:BB3441, Rechtbank Alkmaar, 19-03-2007, 224887 CV EXPL 07-3612
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2007-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers vorderen uitbetaling van ingevolge de CAO toekomende reisurenvergoeding. Partijen hebben weliswaar een afwijkende regeling gesloten, maar deze is in strijd met bepalingen in de CAO (regeling is geen resultaat van overeenstemming tussen gedaagde en OR, en evenmin is de regeling ten minste gelijkwaardig aan de CAO-regeling) en daarom is de regeling nietig. De kantonrechter is van oordeel dat de regeling inderdaad nietig is; dat gedaagde geen OR heeft doet daaraan niet af, JAR 2004, 30, noch doet daaraan af dat de afgesproken regeling mogelijk per saldo wel minimaal gelijkwaardig is aan de CAO-regeling. Vraag is of en in hoeverre aan de nietigheid alsnog en met terugwerkende kracht consequenties dienen te worden verbonden.

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Hoorn
    
    
      Zaaknr/rolnr.:  224887 CV EXPL 06-3612 
      Uitspraakdatum:  19 maart 2007 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1], wonende te Kollum
      2. [eiser 2], wonende te Broeksterwoude
      eisende partij 
      verder ook te noemen: eisers
      gemachtigde: mr. J.J.M. van der Pool, werkzaam ten kantore van de Hout- en Bouwbond CNV te Odijk, gemeente Bunnik
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] 
      gevestigd te Enkhuizen aan de [adres]
      gedaagde partij 
      verder ook te noemen: gedaagde
      gemachtigde: mr. C.A.M. Swagemakers, advocaat te Tilburg.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Eisers hebben een vordering ingesteld, zoals omschreven in de dagvaarding d.d. 2 november 2006 (met producties).
      Gedaagde heeft bij antwoord verweer gevoerd (onder overlegging van een productie) en heeft tevens een eis in reconventie ingesteld.
      Ingevolge het tussenvonnis van 8 januari 2007 is er op 15 februari 2007 een comparitie van partijen gehouden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, eisers onder overlegging van producties. Gedaagde heeft ter comparitie haar eis in reconventie ingetrokken.
      Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast. 
    
    
    De uitgangspunten
    
    
      - Eisers zijn op 10 mei 2004 voor bepaalde tijd bij gedaagde in dienst getreden in de functie van metselaar, welke arbeidsovereenkomsten expireerden op 10 november 2004.
      - [eiser 1] is aansluitend opnieuw voor bepaalde tijd bij gedaagde in dienst getreden, welke arbeidsovereenkomst werd verlengd tot 9 februari 2006. 
      - [eiser 2] is per 21 februari 2005 opnieuw voor bepaalde tijd bij gedaagde in dienst getreden, welke arbeidsovereenkomst eveneens werd verlengd tot 9 februari 2006.
      - Feitelijk zijn eisers slechts tot 14 januari 2006 voor gedaagde werkzaam geweest.
      - Op de arbeidsovereenkomsten was van toepassing de CAO voor het Bouwbedrijf (hierna "de CAO")
      - In 2004 was in art. 23 van de toen geldende CAO een reisurenregeling neergelegd. In de latere CAO was dit geregeld in art. 42.
      - Genoemde CAO bepalingen stonden toe dat in een onderneming met een ondernemingsraad (OR) een daarvan afwijkende regeling van toepassing was, mits de werkgever en de OR hierover overeenstemming hadden bereikt en de regeling per saldo minimaal gelijkwaardig was aan de CAO-regeling.
      - Gedaagde heeft een van de CAO afwijkende reisurenregeling toegepast, onder meer bestaande uit een vaste prestatietoeslag van 12,57 %.
      - Deze afwijkende regeling is telkens bij het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst schriftelijk vastgelegd en door partijen ondertekend, waarbij eisers verklaarden dat deze regeling gunstiger was dan de CAO-regeling en zij afstand deden van hun aanspraken op vergoeding van reisuren overeenkomstig de CAO.
    
    
    Het geschil
    
    [eiser 1] vordert veroordeling van gedaagde tot betaling van € 10.760,48 wegens een hem ingevolge de CAO toekomende vergoeding van reisuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
    
    [eiser 2] vordert veroordeling van gedaagde tot betaling van € 10.450,00 wegens een hem ingevolge de CAO toekomende vergoeding van reisuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
    
    Eisers vorderen voorts een vergoeding van € 1.190,00 voor buitengerechtelijke incassokosten.
    
    Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de tussen partijen getroffen afwijkende regeling nietig is, nu de onderneming van gedaagde geen OR heeft, zodat daarover niet de door de CAO vereiste overeenstemming bestond, en voorts de afwijkende regeling allesbehalve gunstiger was dan de CAO-regeling omdat een prestatietoeslag is gelieerd aan inzet.
    
    Eisers brengen in dat verband verder naar voren dat zij de overeenkomsten hebben getekend vanuit hun onzekere positie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, doch dat zij nimmer de intentie hebben gehad om in te stemmen met een van de CAO afwijkende regeling.
    
    
      Gedaagde betwist de vorderingen van eisers.
      Zij wijst er op dat bij de werknemers in de bouwsector een algemeen ongenoegen heerst over de reisurenregeling in de CAO, omdat de reisuren bij ziekte of vakantie dan geen onderdeel uitmaken van het loon. Gedaagde is aan de wens om een betere regeling tegemoetgekomen met een van de CAO afwijkende regeling, zulks ter keuze van de werknemer. Deze afwijkende regeling is in de visie van gedaagde beter dan de CAO-regeling doordat ook indien men niet werkt de prestatietoeslag wordt doorbetaald.
    
    
    
      Gedaagde wijst er voorts op dat eisers hebben gekozen voor de afwijkende regeling en van een mogelijke strijdigheid met de CAO bij de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten nimmer een punt hebben gemaakt. Zij hebben zich de prestatietoeslag van 12, 57 % boven het normale loon al die tijd zonder protest doen uitbetalen.
      Pas nadat de arbeidsovereenkomsten door toedoen van eisers voortijdig waren geëindigd en er tussen partijen conflicten waren gerezen, waarbij gedaagde eisers had geconfronteerd met hun verplichting tot wettelijke schadeloosstelling wegens onregelmatig ontslag, zijn eisers met de onderhavige vordering op de proppen gekomen.
    
    
    Gedaagde stelt zich op het standpunt dat gelet hierop aan eisers een beroep op nietigheid niet toekomt omdat de redelijkheid en billijkheid en in het bijzonder goed werknemerschap zich daartegen verzetten.
    
    Gedaagde betwist voorts de door eisers aan hun vorderingen ten grondslag gelegde berekening, nu door eisers voor een belangrijk deel werd gereisd binnen de reguliere werktijd.
    
    Voorzover de tussen partijen gemaakte afspraak nietig zou zijn beroept gedaagde zich op verrekening met hetgeen door haar onverschuldigd is betaald.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Voorop gesteld dient te worden dat de door gedaagde toegepaste afwijkende regeling nietig is omdat deze, in strijd met hetgeen de CAO daarover bepaalt, niet het resultaat is van een overeenstemming tussen gedaagde en een OR. De omstandigheid dat gedaagde geen OR heeft doet daaraan niet af (zie Hof Arnhem 23  december 2003, JAR 2004, 30) en evenmin doet daaraan af dat de tussen partijen afgesproken regeling (mogelijk) per saldo minimaal gelijkwaardig is aan de CAO-regeling.
    
    Vervolgens komt aan de orde de vraag of en in hoeverre aan de nietigheid van de door gedaagde gehanteerde regeling alsnog en met terugwerkende kracht consequenties dienen te worden verbonden.
    
    
      De kantonrechter neemt bij de beantwoording van deze vraag het volgende in aanmerking :
      - Gedaagde heeft de loonbetaling opgeschort en aanspraak gemaakt op de wettelijke schadeloosstelling omdat eisers op 16 januari 2006, samen met enkele andere collega's en terwijl hun contract met gedaagde nog tot 9 februari 2006 doorliep, zonder bericht van het werk zijn weggebleven en bij een ander in dienst zijn getreden. Eisers hebben dit op zichzelf niet weersproken.
      - Partijen hebben daarover uiteindelijk en ter afwikkeling van de dienstverbanden een schikking getroffen, waarvan de aan gedaagde toekomende schadevergoeding een onderdeel vormde en met het nog aan eisers toekomende is verrekend.
      - In een brief van de gemachtigde van eisers d.d. 3 april 2006 is in het kader van die schikkingsonderhandelingen voor het eerst en terloops een (mogelijke) vordering betreffende de reisuren aan gedaagde in het vooruitzicht gesteld.
      - Eerst bij brief van 25 juli 2006 heeft de gemachtigde van eisers deze vordering geconcretiseerd en om betaling verzocht.
      - Eisers hebben gedurende het gehele dienstverband, van 9 mei 2004 tot 16 januari 2006, telkens de prestatievergoeding krachtens de onderling afgesproken regeling getoucheerd en uit niets blijkt dat zij daartegen ooit eerder bezwaar hebben gemaakt.
      - Eisers hebben niet weersproken dat de getroffen regeling voortspruit uit ongenoegen in de bouw over de reisurenregeling krachtens de CAO. Van een ander eigen belang zijdens gedaagde dan tevreden werknemers is in dit verband niet gebleken.
      - De afwijkende regeling voorziet in een prestatietoeslag waarmee blijkens de tekst van de overeenkomst niet anders werd bedoeld dan een partijen conveniërende wijze van afrekening van reisuren, terwijl ook overigens uit niets blijkt dat deze toeslag op enigerlei wijze prestatieafhankelijk was gesteld. 
      - Een verrekening met hetgeen op grond van de nietige regeling door gedaagde is uitbetaald ligt, anders dan eisers menen, dan ook in de rede. 
      - Het is zeer de vraag of eisers in financieel opzicht iets tekort zijn gekomen, nu geenszins valt uit te sluiten dat hetgeen daadwerkelijk aan eisers is uitgekeerd op zijn minst gelijk is aan de door eisers thans gepretendeerde vordering, in aanmerking nemende dat eisers onweersproken deels in werktijd hebben gereisd.
      - Eisers hebben niet duidelijk weten te maken welk ander belang (dan het toucheren van zowel de CAO-reisurenvergoeding als de reeds ontvangen prestatietoeslag) zij nog zouden kunnen hebben bij hun vordering.
    
    
    Het vorenstaande brengt de kantonrechter tot de slotsom dat de vorderingen van eisers dienen te worden afgewezen omdat de redelijkheid en billijkheid en in het bijzonder goed werknemerschap zich daartegen verzetten.
    
    Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de gedingkosten.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Wijst de vordering af.
    
    Veroordeelt eisers in de proceskosten, die tot heden voor gedaagde worden vastgesteld op een bedrag van € 800,- voor salaris van de gemachtigde van gedaagde, waarover eisers geen BTW verschuldigd zijn.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van de Sande, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 19 maart 2007 in het openbaar uitgesproken.