ECLI:NL:RBARN:2005:AU1579, Rechtbank Arnhem, 22-06-2005, 123893
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vooropgesteld wordt dat het algemene vereiste voor toewijsbaarheid van een provisionele vordering, dat de eisende partij bij haar vordering belang heeft, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een provisionele voorziening op grond van art. 223 Rv, ertoe leidt dat het belang bij de gevraagde voorziening zodanig dringend moet zijn dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	123893/HA ZA 05-329	
      Datum vonnis:		22 juni 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INTERNATIONALE HANDELSONDERNEMING EXPLORA B.V.,
      statutair gevestigd te Barneveld,
      kantoorhoudende te Ede,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 7 februari 2005, 
      verweerster reconventie,
      tevens verweerster in het incident,
      procureur mr. H. van Ravenhorst te Arnhem,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AUTOMOBIELBEDRIJF COMPRESSOR AMSTERDAM B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      tevens eiseres het incident,
      procureur mr. H.C.W. Geffroy te Ede,
      advocaat mr. R. Beele te Amsterdam.
    
    
    
    Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en in het incident
    
    Explora heeft een eis ingesteld die overeenstemt met de dagvaarding. Daarbij heeft zij tien producties overgelegd. Vervolgens heeft zij een akte genomen. Compressor heeft een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie (met tien producties) genomen. Daarbij heeft zij tevens een incidentele conclusie genomen met het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. Explora heeft een incidentele conclusie van antwoord genomen. Daarna is vonnis in het incident bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    
      1.1. Partijen hebben op 28  februari 2003 een overeenkomst met elkaar gesloten waarbij Explora aan Compressor heeft verkocht een Nussbaum vierkolomshefbrug met toebehoren voor een koopsom van 
      € 40.000,-- inclusief de kosten van plaatsing. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Explora van toepassing verklaard. Daarin is onder meer bepaald:
    
    
    
      “8.2. Onverminderd het bepaalde in artikel 8.1. dienen eventuele reclames met betrekking tot gebreken aan goederen, alsmede verschillen in hoeveelheid, samenstelling of kwaliteit tussen de afgeleverde goederen en de daarvoor overeengekomen omschrijving, uiterlijk binnen 14 (veertien) dagen na aflevering schriftelijk aan Explora te worden medegedeeld, tenzij de gebreken of verschillen redelijkerwijs niet binnen die termijn aan het licht hadden kunnen komen (...). Koper verliest het recht om na de in dit artikel genoemde termijnen te reclameren.
      (...)
      9.1. Onverminderd het bepaalde in artikel 8 is Explora niet aansprakelijk voor schade, uit welken hoofde dan ook ontstaan, daaronder begrepen alle directe en indirecte schade zoals gevolgschade of bedrijfsschade, behoudens wanneer deze schade het gevolg is van opzet of grove schuld van Explora, haar werknemers of door haar ingeschakelde hulppersonen”.
    
    
    1.2. Explora heeft de hefbrug in mei 2003 geleverd en in het bedrijf van Compressor (een garagebedrijf en APK keuringsstation voor met name zware vrachtauto’s) geplaatst. 
    
    
      1.3. In verband hiermee heeft Explora aan Compressor op 6 maart 2003 en 25 april 2003 facturen gezonden tot een totaalbedrag van 
      (€ 38.880,-- + € 457,-- + € 663,--) = € 40.000,-- exclusief omzetbelasting. Inclusief omzetbelasting komt dat uit op € 47.600,--, Compressor heeft daarop betalingen verricht van € 788,97 (de factuur van € 663,-- met de omzetbelasting), € 10.000,-- (op 22 augustus 2003) en € 7.128,21 (op 8 april 2004). Het restantbedrag ad € 29.682,82 inclusief omzetbelasting heeft Compressor onbetaald gelaten.
    
    
    
    Het geschil in de hoofdzaak en in het incident
    
    2. In de hoofdzaak heeft Explora gevorderd Compressor te veroordelen aan haar te betalen de restant koopsom ad € 29.682,82, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en met € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke kosten. Explora heeft daaraan de hiervoor vermelde feiten ten grondslag gelegd.
    
    
      3. Compressor heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. Zij heeft, kort weergegeven, opgeworpen dat de door Explora geleverde en geplaatste hefbrug niet aan de overeenkomst voldoet, omdat de afmetingen van de brug niet overeenkomen met de tekening waardoor de kolommen van de brug niet steunen op de heipalen in de vloer. Als gevolg daarvan is de vloeistofdichte vloer gaan scheuren. Bovendien treden er regelmatig storingen op aan de hefbrug die zodanig ernstig zijn (met name het maximale hefvermogen blijkt niet haalbaar) dat de brug sedert november 2004 nagenoeg volledig onbruikbaar is. Het beroep van Explora op art. 8.2 van de algemene voorwaarden gaat volgens Compressor niet op, omdat deze bepaling als onredelijk bezwarend buiten toepassing moet blijven. Compressor heeft op grond daarvan in reconventie gevorderd (primair):
      a. voor recht te verklaren dat de door Explora gebruikte algemene voorwaarden jegens Compressor onredelijk bezwarend zijn en dientengevolge buiten toepassing dienen te blijven,
      b. de (onder 1.1. bedoelde) overeenkomst tussen de partijen te ontbinden met ingang van de datum dat een nieuwe door Compressor aan te schaffen hefbrug zal zijn geleverd,
      c. Explora te veroordelen aan haar te betalen/vergoeden: 
      1. de kosten van het repareren en vloeistofdicht maken van de   vloer ad circa € 10.000,-- exclusief omzetbelasting,
      2. de schade die zij als gevolg van de onjuiste werking van de brug heeft geleden, berekend op € 117.000,-- wegens omzetverlies over een periode van twaalf maanden.
    
    
    Subsidiair heeft Compressor gevorderd Explora te veroordelen tot hetgeen hiervoor onder c.2 is weergegeven en om haar te veroordelen tot vergoeding van de schade die Compressor heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de onjuiste plaatsing van de brug en de noodzakelijke bouwkundige correctie daarvan, door Compressor in totaal begroot op (€ 10.000,-- + € 31.305,-- + € 39.000,-- =) € 80.305,--.
    
    5. Bij incidentele conclusie heeft Compressor tevens gevorderd voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te treffen in die zin, dat Explora zal worden veroordeeld binnen acht dagen na het vonnis aan haar te betalen een bedrag van € 45.000,-- als voorschot op de door Compressor geleden en nog te lijden schade zoals die in reconventie is gevorderd. 
    
    6. Explora heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de provisionele vordering op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    In het incident
    
    7. Vooropgesteld wordt dat het algemene vereiste voor toewijsbaarheid van een provisionele vordering, dat de eisende partij bij haar vordering belang heeft, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een provisionele voorziening op grond van art. 223 Rv, ertoe leidt dat het belang bij de gevraagde voorziening zodanig dringend moet zijn dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.
    
    8. Compressor heeft daartoe gesteld dat zij als gevolg van de door Explora geleverde ondeugdelijke hefbrug inmiddels zodanige schade heeft geleden dat haar liquiditeitspositie in gevaar komt. Deze omstandigheid, zo al juist, hangt zo nauw samen met de vraag of en zo ja tot welk bedrag Explora aansprakelijk is voor de door Compressor gestelde schade, dat aan genoemd vereiste slechts kan zijn voldaan wanneer voldoende aannemelijk is dat het provisioneel gevorderde bedrag in de hoofdzaak toewijsbaar zal zijn. Voor zover Compressor heeft bedoeld dat mede aan haar provisionele vordering ten grondslag te leggen, geldt het volgende.
    
    9. Naast haar verweer dat zij niet (meer) aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Compressor gestelde schade op grond van de artikelen 8 en 9 van de toepasselijke algemene voorwaarden, heeft Explora haar aansprakelijkheid gemotiveerd betwist en wel, kort weergegeven, op de volgende gronden. 
    
    Explora is niet betrokken geweest bij het leggen van de vloer in het bedrijf van Compressor en met name niet bij het plaatsen van de heipalen waarop de hefbrug moest worden geplaatst. De heipalen waren al geslagen op het moment dat Compressor de opdracht tot levering van de hefbrug in februari 2003 gaf. Het “palenplan” was Explora niet bekend. Weliswaar is juist dat de maten van de aan Compressor geleverde hefbrug afwijken van de bij de offerte opgegeven maten (de brug was iets korter), maar dat is niet relevant omdat de brug ook bij de opgegeven maten niet exact op de heipalen had kunnen worden geplaatst. Explora heeft de hefbrug in gebruik genomen en zij gebruikt deze nog steeds. Dat de hefbrug niet naar behoren functioneert is volgens Explora onjuist. Eventuele storingen zijn bovendien aan Compressor zelf te wijten omdat zij in de poot van de brug een stopcontact heeft geplaatst en daarbij dwars door een kabelboom heeft geboord. Dat is geconstateerd door een monteur van Explora, die de kabelbreuk heeft gerepareerd. Toen later opnieuw een klacht over die kabelbreuk werd geuit heeft Explora haar (reparatie)werkzaamheden opgeschort, omdat inmiddels duidelijk was geworden dat Compressor de restant koopsom weigerde te betalen.
    
    10. Aan de hiervoor weergegeven verweren van Explora kan niet zonder nader onderzoek (dat wil zeggen niet zonder een getuigenverhoor en/of een deskundigenonderzoek) worden voorbijgegaan. Dat Compressor in de hoofdzaak (in reconventie) in elk geval een bedrag ter grootte van het gevorderde toekomt staat dan ook op dit moment onvoldoende vast.
    
    
      11. De slotsom is dat de provisionele vordering moet worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Compressor in de kosten van het incident worden veroordeeld.
      In de hoofdzaak
    
    
    12. Er bestaat, nu Compressor reeds heeft geantwoord, aanleiding een comparitie van partijen te beleggen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen.
    
    13. Explora heeft de gelegenheid de conclusie van antwoord in reconventie ter comparitie te nemen. Explora moet de conclusie uiterlijk twee weken voor aanvang van de comparitie toezenden. Na de comparitie kan deze conclusie niet meer genomen worden.
    
    14. De rechtbank wijst de partijen erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekking - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
    
    15. De partijen wordt verzocht de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen, uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden.
    
    16. De partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen.
    
    17. Ter zitting kan aan de orde komen of een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, welke vragen beantwoord moeten worden en wie de partijen als deskundige benoemd willen zien.
    
    18. Hoger beroep van dit vonnis in de hoofdzaak staat slechts open tegelijk met dat van het eindvonnis. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    in het incident
    
    weigert de gevorderde voorziening,
    
    veroordeelt Compressor in de kosten van de procedure in het incident, tot deze uitspraak aan de zijde van Explora bepaald op € 1.421,-- voor salaris procureur,  
    
    in de hoofdzaak
    
    beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. J.T.G. Roovers in gerechtsgebouw te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juli 2005 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de maandagen in de maanden september tot en met november 2005, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
    
    bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
    
    bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd zullen zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
    
    verzoekt de tijdige toezending van de stukken,
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis in de hoofdzaak alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2005.
    
    
    de griffier                                                     de rechter