ECLI:NL:RBROT:2004:AR2798, Rechtbank Rotterdam, 23-09-2004, VBC 04/2481 en BC 04/1885
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kortsluiting door voorzieningenrechter. De PVK heeft terecht een aanwijzing aan het ondernemingspensioenfonds gegeven tot het wijzigen van de statuten van dat fonds en de financieringsovereenkomst tussen het fonds en de aangesloten onderneming, leidende tot het vervallen van het instemmingsrecht van de werkgever en de ondernemingsraad.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Reg.nrs.:	VBC 04/2481-NIFT
      		BC 04/1885-NIFT
    
    
    Uitspraak
    
    naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
    
    
    
    
      [de ondernemingsraad]
      gemachtigde: mr. prof. dr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Pensioen- & Verzekeringskamer, verweerster,
      gemachtigde: mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag,
    
    
    met als derde partijen:
    
    de Stichting Pensioenfonds Casinospelen h.o.d.n. Stichting Pensioenfonds Holland Casino (hierna: het fonds), en
    
    [de werkgever]
    
    beide vertegenwoordigd door: mr. R.A.A. Duk, advocaat te Den Haag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 11 augustus 2003 heeft verweerster het fonds ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW) de aanwijzing gegeven ervoor te zorgen dat binnen drie maanden na dagtekening van dit besluit de bevoegdheden van de werkgever en de ondernemingsraad, omschreven in de artikelen 8, 9, 14 en 15 van de statuten van het fonds en in de artikelen 3, 8 en 11 van de financieringsovereenkomst tussen het fonds en de aangesloten onderneming, dusdanig worden aangepast dat het fondsbestuur zijn taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden zelfstandig kan uitoefenen en conform de PSW adequaat kan functioneren.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoeker bij brief van 17 september 2003 bezwaar gemaakt. Voorts hebben het fonds en de werkgever bezwaar gemaakt bij brieven van 18 september 2003.
    
    Bij besluit van 13 mei 2004 heeft verweerder uitsluitend de bezwaren van het fonds en de werkgever gegrond verklaard waar deze zien op de concreetheid van de aanwijzing en heeft zij het besluit van 11 augustus 2003 in zoverre herzien (lees: herroepen) door alsnog concreet aan te geven hoe binnen twee maanden na dagtekening van deze beslissing op bezwaar de verschillende artikelen van het statuut en de financieringsovereenkomst moeten worden aangepast. Het bezwaar van verzoeker is daarbij ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoeker bij brief van 22 juni 2004, aangevuld bij brief van 16 juli 2004, beroep ingesteld.
    
    Voorts heeft hij brief van 13 augustus 2004 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat de aanwijzing wordt geschorst.
    
    De gemachtigde van het fonds en van de werkgever heeft bij brieven van 18 augustus 2004 en 26 augustus 2004 aangegeven dat het fonds tijdens het onderzoek ter zitting in het kader van de voorlopige voorziening gehoord wenst te worden en dat zowel het fonds als de werkgever zich als derde partij in het geding in de hoofdzaak wensen te voegen.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2004. Alle partijen hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn namens verzoeker verschenen H. Meijer en P. Heinink, voorzitter respectievelijk secretaris van de ondernemingsraad.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Materieel wettelijk kader
    
    Ingevolge artikel 5, vierde lid, van de PSW richten de personen die het beleid van een pensioen- of spaarfonds bepalen of mede bepalen zich bij de vervulling van hun taak naar de belangen van de bij het fonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden en zorgen ervoor dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.
    
    Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de PSW moeten de vertegenwoordigers van de in het fonds deelnemende werknemers in het bestuur van een ondernemingspensioenfonds of van een spaarfonds ten minste evenveel zetels bezetten als de vertegenwoordigers van de werkgever. Ingevolge het derde lid van dat artikel worden, indien de statuten of reglementen van een fonds voorzien in stemgerechtigde vertegenwoordigers in het bestuur van anderen dan werknemers- of werkgeversvakverenigingen binnen de betrokken bedrijfstak onderscheidenlijk in het fonds deelnemende werknemers of de werkgever, die vertegenwoordigers voor de toepassing van het eerste onderscheidenlijk tweede lid gelijkgesteld met vertegenwoordigers van werknemersvakverenigingen onderscheidenlijk vertegenwoordigers van de in het fonds deelnemende werknemers.
    
    In artikel 6a, tweede lid, van de PSW is neergelegd in welke gevallen een ondernemingspensioenfonds verplicht is over te gaan tot het instellen van een deelnemersraad, waarin  de in het fonds deelnemende werknemers en de gepensioneerden evenredig op basis van onderlinge getalsverhoudingen moeten zijn vertegenwoordigd. 
    
    Artikel 6b, eerste lid, van de PSW luidt als volgt:
    
    
      “De deelnemersraad adviseert het fonds desgevraagd of uit eigen beweging over aangelegenheden die het fonds betreffen. De deelnemersraad wordt in ieder geval in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door een daartoe bevoegd orgaan van het fonds voorgenomen besluit tot:
      a. het nemen van maatregelen van algemene strekking;
      b. wijziging van de statuten en reglementen van het fonds;
      c. vaststelling van het jaarverslag, de begroting en de bescheiden bedoeld in de artikelen 9c  en 10b voorzover voor het fonds van toepassing;
      d. wijziging van de hoogte van ingegane pensioenen indien toepassing wordt gegeven aan het gestelde in artikel 7, eerste lid, onderdeel i;
      e. het verlenen van toeslagen hoe ook genaamd of het aanbrengen van wijziging daarin voorzover die besluiten niet reeds onder onderdeel b vallen of verband houden met een toezegging neergelegd in een statutaire of reglementaire bepaling van het fonds;
      f. gehele of gedeeltelijke overdracht van de verplichtingen van het fonds;
      g. liquidatie van het fonds.”.
    
    
    
      Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de PSW worden in de statuten en reglementen van een pensioenfonds en van een spaarfonds worden bepalingen opgenomen betreffende:
      a. de bestemming van het fonds;
      b. het beheer van het fonds;
      c. de soorten van deelnemers;
      d. de inkomsten van het fonds;
      e. de belegging van de gelden;
      f. de aanspraken, welke de deelneming geeft, en het systeem van financiering van deze aanspraken;
      g. de wijze, waarop de bestuursleden en - indien krachtens het eerste of tweede lid van artikel 6a de verplichting tot instelling van een deelnemersraad bestaat - de leden van de deelnemersraad worden aangewezen onderscheidenlijk gekozen;
      h. de gevallen, waarvoor de werkgever zich de bevoegdheid tot vermindering of beëindiging van zijn bijdrage heeft voorbehouden;
      i. de wijziging van de statuten en reglementen, met name ook wat betreft wijziging van de rechten en verplichtingen van de deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden in gevallen, waarin de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding geeft;
      j. de liquidatie van het fonds, met name ook wat betreft de verplichtingen van de liquidateuren en de bestemming van de bezittingen van het fonds.
    
    
    Artikel 23, eerste drie leden, van de PSW luidt als volgt:
    
    
      “1. Indien de Pensioen- & Verzekeringskamer zulks noodzakelijk acht in het belang van de deelnemers, de gewezen deelnemers, of andere belanghebbenden, kan zij aan het bestuur van een pensioenfonds of een spaarfonds een aanwijzing geven.
      2. Het bestuur volgt een aanwijzing binnen de door de Pensioen- & Verzekeringskamer gestelde termijn op.
      3. De Pensioen- & Verzekeringskamer kan van haar aanwijzing mededeling doen aan:
      a. de deelnemersraad, bedoeld  in artikel 6a;
      b. de naar Ons oordeel representatieve centrale organisaties van werkgevers en van werknemers;
      c. organisaties van werkgevers en werknemers, behorende tot bij koninklijk besluit aangewezen categorieën;
      d. de bij koninklijk besluit aangewezen centrale organisaties van andere belanghebbenden;
      e. organisaties van andere belanghebbenden, behorende tot bij koninklijk besluit aangewezen categorieën.”.
    
    
    Het besluit van 25 februari 1981, zoals nadien laatstelijk gewijzigd (Stb. 2000, 630), bevat de aanwijzing van  organisaties als bedoeld in artikel 23, derde lid, onderdeel b, c en d, van de PSW. Ondernemingsraden komen daarin niet voor.
    
    Ingevolge artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de WOR behoeft de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering, een winstdelingsregeling of een spaarregeling. Ingevolge het derde lid van dat artikel is de in het eerste lid bedoelde instemming niet vereist, voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel is een besluit als bedoeld in het eerste lid, genomen zonder de instemming van de ondernemingsraad of de toestemming van de kantonrechter, nietig, indien de ondernemingsraad tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan.
    
    Artikel 32 van de WOR luidt als volgt:
    
    
      “1. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan kunnen aan de ondernemingsraad of aan de ondernemingsraden van de bij die overeenkomst of die regeling betrokken onderneming of ondernemingen verdere bevoegdheden dan in deze wet genoemd worden toegekend.
      2. Bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kunnen aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden dan de in deze wet genoemde worden toegekend en kunnen aanvullende voorschriften over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde worden gegeven. De ondernemer zendt een afschrift van de overeenkomst aan de bedrijfscommissie.
      3. Indien aan de ondernemingsraad op grond van dit artikel een adviesrecht of instemmingsrecht is toegekend, is het advies of de instemming van de ondernemingsraad niet vereist, voor zover de aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of in een regeling, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.
      4. Indien in de overeenkomst aan de ondernemingsraad een recht op advies of instemming wordt gegeven over andere voorgenomen besluiten dan genoemd in de artikelen 25 onderscheidenlijk 27, zijn de artikelen 26 onderscheidenlijk 27, vierde tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing.”.
    
    
    2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
    
    De werkgever, die vanaf 1976 de exclusieve bevoegdheid heeft casino’s te exploiteren, heeft in 1980 (met terugwerkende kracht) voor de werknemers een pensioenregeling geÏntroduceerd, die door het fonds wordt uitgevoerd. 
    
    In de toenmalige statuten van het fonds is neergelegd dat elke vaststelling of wijziging van een reglement door het fondsbestuur de goedkeuring van de Ministers van Economische Zaken en Justitie behoeft om van kracht te kunnen zijn en dat tevens vereist is de goedkeuring van de werkgever en de ondernemingsraad. In de toenmalige vaststellingsovereenkomst waren eveneens dergelijke instemmingsrechten neergelegd.
    
    In maart 2001 heeft het fondsbestuur de Minister van Economische Zaken en de Staatssecretaris van Justitie verzocht afstand te doen van de goedkeuringsrechten in de statuten, het reglement en de samenwerkingsovereenkomst. Bij brief van 8 februari 2002 heeft de Minister van Economische Zaken mede namens de Staatssecretaris van Justitie laten weten voornemens te zijn het verzoek in te willigen mede gelet op de ingrijpende wijziging van het toezicht op pensioenfondsen. 
    
    Verweerster heeft het fonds diverse keren gewezen op de verplichtingen die uit de PSW voortvloeien, waaronder inzake de dekkingsgraad, in welk verband het fonds te kennen heeft gegeven dat de verregaande instemmingsrechten daaraan in de weg staan. In dit verband heeft in 2002 een bijeenkomst plaatsgehad waarbij de werkgever, de ondernemingsraad, de vakbonden en verweerster waren vertegenwoordigd. In die bijeenkomst bleek wederom dat de ondernemingsraad grote waarde hecht aan zijn instemmingsrecht, terwijl de andere deelnemers aan dat overleg daar anders over denken.
    
    Begin 2003 heeft het fonds zich tot verweerster gewend met het verzoek in te grijpen in de ontstane situatie dat de werkgever en de ondernemingsraad, die van mening verschillen over de pensioentoezeggingen die de werkgever zou behoren te doen, over de band van hun instemmingsrecht de besluitvorming binnen het fonds kunnen frustreren. 
    
    In de van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: CAO) is ingaande 1 april 2003 vastgelegd dat pensioenzaken daarin zullen worden vastgelegd en derhalve onderdeel uitmaken van het overleg tussen de werkgever en de vakbonden. 
    
    In een berichtgeving van de ondernemingsraad van 21 februari 2001 (gericht tot de werknemers) ageert hij tegen berichtgeving van de werkgever dat de ondernemingsraad een beter pensioen tegen lagere premies blokkeert. In dit verband heeft de ondernemingsraad ondermeer bericht dat het niet afwijzend staat tegenover de voorstellen van de werkgever om de backservicelasten voor de pensioenverbetering van 700 collega’s en de uitruil van nabestaandenpensioen in een hoger ouderdomspensioen te bekostigen uit het Onverdeeld Voordelig Saldo (hierna: OSV). Dit moet echter passen binnen de ‘package deal’ waarbij de wensen van de ondernemingsraad voor een betere pensioenregeling tot zijn recht komen, zoals het verlagen van de pensioengerechtigde leeftijd tot 60 jaar. Ook voor het zogenoemde dynamisch premiesysteem (hierna: DPS), waarbij er in de toekomst geen OVS meer kan ontstaan, waardoor de ondernemingsraad een groot deel van zijn zeggingschap verliest, welk systeem vooral ten gunste is van de werkgever, geldt dat dit alleen bespreekbaar is indien het past binnen de ‘package deal’. 
    
    Nadat de ondernemingsraad zijn goedkeuring heeft onthouden aan het door het fonds voorgestelde DPS heeft het fonds de ondernemingsraad bij brief van 23 april 2001 bericht dat het besloten heeft toch tot invoering van het DPS over te gaan. De ondernemingsraad en drie andere partijen hebben het fonds vervolgens gedagvaard in een civiele procedure teneinde onder meer een verklaring voor recht te verkrijgen dat het DPS zonder reglementswijziging niet mogelijk is, het besluit tot invoering van het DPS vernietigd te krijgen en de oude situatie hersteld te krijgen. De daartoe strekkende vorderingen zijn door de rechtbank Haarlem bij vonnis van 14 januari 2004 (rolnr. 79335/HAZA 01-1603) toegewezen. De werkgever heeft nadien een extra storting verricht teneinde het verschil in actuariële premie en DPS te overbruggen.
    
    In het eerste nummer in 2004 van Tableau, een nieuwsbrief van de werkgever, heeft de werkgever de werknemers geïnformeerd over de betaalbaarheid van de huidige pensioenregeling in verband met de eisen die  verweerster stelt aan de dekkingsgraad, in welk verband wordt geopperd de eindloonregeling om te zetten in een middelloonregeling en daartoe overleg te zullen voeren met de vakbonden. 
    
    Een en ander heeft geleid tot het bestreden besluit.
    
    Het fonds en de werkgever hebben de financieringsovereenkomst inmiddels per 1 januari 2004 gewijzigd conform de primaire aanwijzing. Voorts heeft het fonds haar statuten ingaande 12 juli 2004 gewijzigd conform het bestreden besluit.
    
     2.3. Stellingen van partijen
    
    Verweerster is van oordeel dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (en van de werkgever) zoals is neergelegd in de statuten van het fonds en in de financieringsovereenkomst in de weg staan aan een goede uitvoering door het fonds van haar wettelijke taken.
    
    
      In dit verband heeft zij in algemene zin overwogen dat:
      - instemmingsrechten van andere partijen op gespannen voet kunnen staan met de pariteit van het bestuur zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van de PSW. Door de pariteit van het bestuur is immers reeds sprake van meervoudige stemmingsrechten van zowel werkgevers- als werknemerszijde;
      - een pensioenfonds moet onafhankelijk, zelfstandig en tijdig kunnen opereren. De huidige situatie leent zich in hoge mate voor patstellingen zoals die zich thans ook hebben voorgedaan, hetgeen een bedreiging vormt voor de belangen van de deelnemers;
      - uit artikel 6e van de PSW kan worden afgeleid dat instemmingsrechten van anderen dan de deelnemersraad niet mogelijk zijn. Werknemers en werkgevers hebben reeds hun plaats in het pensioenfondsbestuur en de eventueel in te stellen deelnemersraad vertegenwoordigt alle deelnemers (actieven, slapers en gepensioneerden). Daarmee wordt voorkomen dat de belangen van één specifieke groep deelnemers (in casu de actieven) de overhand kunnen krijgen.
    
    
    Inzake de aanwijzing met betrekking tot de statuten zoals neergelegd in het bestreden besluit heeft verweerster naast bovenstaande nog overwogen dat blijkens de toepasselijke CAO de inhoud van de pensioentoezegging wordt bepaald door de CAO-partijen die bestaan uit vertegenwoordigers van werkgever en werknemers. Een instemmingsrecht van deze partijen ten aanzien van de wijziging van het pensioenreglement is daarnaast overbodig.
    
    Inzake de aanwijzing met betrekking tot de financieringsovereenkomst zoals neergelegd in het bestreden besluit heeft verweerster naast bovenstaande nog overwogen dat het fonds de premie vaststelt die nodig is voor het veiligstellen van de pensioentoezegging van de werkgever. De verdeling van deze premie over de werkgever en werknemer is een zaak van deze twee partijen. Het is niet wenselijk dat het fonds pas een premie kan vaststellen nadat deze partijen overeenstemming hebben over de premieverdeling. Anders zou een, gegeven de gedane pensioentoezegging noodzakelijke, premievaststelling door werkgever of werknemers kunnen worden geblokkeerd, omdat zij het onderling niet eens zijn of kunnen worden over de premieverdeling. Voor overschotten geldt dat die moeten kunnen fungeren als buffer voor mindere tijden. De werkgever en werknemers behoren dan ook geen instemmingsrechten te hebben inzake de besteding voor eventuele overschotten. Tenslotte heeft te gelden dat de financiering van de pensioenaanspraken een aangelegenheid is van pensioenfonds en werkgever. Daarin past niet een instemmingsrecht van de werknemers bij het wijzigen van de financieringsovereenkomst. 
    
    
      In beroep is aangevoerd dat het geven van een aanwijzing niet in het belang van deelnemers, gewezen deelnemers of andere belanghebbenden is. Het belang van de (gewezen) deelnemers is gelegen in de zekerheid van toekomstige pensioenbetaling tegen een - waar het de deelnemers betreft - zo laag mogelijke premie. Dat de ondernemingsraad vooral voor dit belang staat is geen argument om te oordelen dat het schrappen van de ondernemingsraadbevoegdheden in het belang van de deelnemers is. 
      Evenmin kan worden gesteld dat de ondernemingsraad de financiering van het fonds en het herstelplan in de weg staat. In dit verband is aangevoerd dat de ondernemingsraad zijn instemming aan het DPS heeft onthouden met het oog op de redelijke belangen van (gewezen) deelnemers met betrekking tot de besteding van het toen aanwezige overschot, zoals ook blijkt uit het vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 januari 2004. Door het fondsbestuur is in verband met de DPS-kwestie in overleg met de ondernemingsraad besloten de materiële premie te handhaven. De werkgever heeft in dit verband de nodige stortingen gedaan. Het beleggingsbeleid is aangepast voor wat betreft ondermeer bandbreedtes, aandeel onroerend goed en valuta-afdekkingen.
      De ondernemingsraad en fonds hebben thans voorts eenduidige procedurele afspraken gemaakt omtrent de afhandeling van toekomstige instemmingsverzoeken. Voor toekomstige instemmingstrajecten is een afhandelingstermijn van 6 weken afgesproken.
      Tenslotte is aangevoerd dat strekking noch tekst van de PSW in de weg staan aan een instemmingsrecht van de ondernemingsraad en dat instemmingsrecht reeds 25 jaar geen beletsel is geweest voor het functioneren van het fonds.
    
    
    De ondernemingsraad stelt een spoedeisend belang te hebben nu een schorsing van het bestreden besluit ertoe leidt dat er geen noodzaak bestond tot het wijzigen van de statuten van het fonds en de samenwerkingsovereenkomst en deze wijzigingen zonder voorafgaande instemming van de ondernemingsraad derhalve vernietigbaar zijn. Met het inroepen van de nietigheid van deze wijzigingen kan worden voorkomen dat onomkeerbare wijzigingen worden bewerkstelligd inzake de financiering van de pensioenen. 
    
    Het fonds en de werkgever hebben het standpunt van verweerster onderschreven en menen voorts dat spoedeisend belang voor het treffen van een voorziening als verzocht ontbreekt nu de statuten van het fonds en de samenwerkingsovereenkomst inmiddels conform het bestreden besluit zijn aangepast en een schorsing van het bestreden besluit door de voorzieningenrechter geen terugwerkende kracht heeft en deswege de rechtsgeldigheid van de wijzigingen ongemoeid laat.
    
    2.4. Beoordeling
    
    Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
    
    Zij overweegt in dit verband nog dat het fonds en de werkgever, die in dezen een tegengestelde belang hebben aan dat van verzoeker en deswege ingevolge artikel 8:26, eerste lid, in verbinding met artikel 6:13 van de Awb in de gelegenheid zijn gesteld aan het geding deel te nemen in de hoofdzaak, tevens bij monde van hun gezamenlijke gemachtigde in de gelegenheid zijn gesteld te worden gehoord op deze zitting, terwijl die gemachtigde, hoewel hij in de uitnodigingsbrief voor deze zitting, anders dan de andere partijen, niet is gewezen op de mogelijkheid van deze zogenoemde kortsluiting, ter zitting heeft verklaard dat het fonds en de werkgever er geen bezwaren tegen hebben indien direct uitspraak volgt in de hoofdzaak.
    
    Met betrekking tot de hoofdzaak overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    Het instemmingsrecht als bedoeld in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de WOR is, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, weliswaar aan de orde indien de werkgever besluit tot het aangaan van een pensioenverzekering ter uitvoering van een pensioenregeling, maar uitdrukkelijk niet indien een ondermingspensioenfonds wordt verbonden aan de onderneming ter uitvoering van pensioentoezeggingen door de werkgever. Het ligt dan ook niet in de rede dat vervolgens over de band van artikel 32 van de WOR alsnog instemmingsrechten worden toegekend. Temeer niet nu de instemmingsrechten in geschil niet zien op besluiten van de werkgever, maar van het bestuur van het fonds, terwijl kennelijk de statuten noch vaststellingsovereenkomst vastgesteld zijn bij collectieve arbeidsovereenkomst of door een publiekrechtelijk orgaan. Hier komt nog bij dat pensioenafspraken inmiddels onderdeel uit maken van het overleg tussen de werkgever en de vakbonden.
    
    De PSW gaat uit van een paritair bestuur dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers en andere belanghebbenden voor ogen dient te houden en in die wet is slechts uitdrukkelijk de mogelijkheid een adviesrecht voor een deelnemersraad (bestaande uit werknemers en gepensioneerden) neergelegd. Het toekennen van een instemmingsrecht - dat verder gaat dan een adviesrecht van een deelnemersraad - aan een ondernemingsraad of aan anderen die een deelbelang vertegenwoordigen ten aanzien van voorgenomen besluiten als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de PSW ligt naar het oordeel van de rechtbank dan ook geenszins voor de hand. 
    
    Daar waar eenmaal toegekende instemmingsrechten aan een ondernemingsraad en anderen, zoals in het onderhavige geval, in de weg staan aan het nemen van besluiten als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de PSW door het fonds, terwijl dergelijke besluitvorming noodzakelijk is om aan de uit de PSW voortvloeiende eisen te kunnen voldoen, komt naar het oordeel van de rechtbank de gebruikmaking door verweerster van haar aanwijzingsbevoegdheid in beeld.
    
    De rechtbank is van oordeel dat afdoende is komen vast te staan dat het gebruik maken van instemmingsrecht door de werkgever en de ondernemingsraad het functioneren van het pensioenfonds in de praktijk heeft bemoeilijkt.
    
    Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat een niet goed en slagvaardig functionerend pensioenfonds niet in het belang is van de deelnemers, de gewezen deelnemers en overige belanghebbenden en tot ingrijpen noodzaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft voorts te gelden dat verweerster van haar aanwijzingsbevoegdheid gebruik heeft kunnen maken zonder daarmee in strijd te komen met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. 
    
    De voorzieningenrechter ziet deswege aanleiding het beroep ongegrond te verklaren.
    
    Gelet op de uitspraak in de hoofdzaak ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter ten slotte geen aanleiding.
    
    Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond,
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzieningenrechter.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 september 2004.
    
    
    
    
    De griffier:                     De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoeker wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.