ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7440, Rechtbank Amsterdam, 07-11-2012, 1349890 \ HA EXPL  12-697 (tussenvonnis)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heeft aannemer de waarschuwingsplicht uit artikel 7:754 BW verzaakt? Alleen wijzen op risico van ongeschiktheid van door opdrachtgever aangeleverde zaken onvoldoende. Tussenvonnis houdende bewijsopdracht.

vonnis
    
    RECHTBANK  AMSTERDAM
    
    
      Sector kanton
      locatie: Amsterdam
    
    
    
      Zaaknummer en rolnummer: 1349890 \ HA EXPL  12-697
      Uitspraak: 7 november 2012
    
    
    
      Vonnis van de kantonrechter
      in de zaak van:
    
    
    
      [A] B.V.,
      gevestigd te Zoeterwoude,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      nader te noemen [A],
      gemachtigde mr. B.C. Doolaard,
    
    
    t e g e n 
    
    
      [B],
      wonende te [--],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      nader te noemen [B],
      gemachtigde mr. J.F.M. Kappé.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 3 mei 2012 inhoudende de vordering van [A], met producties 1 t/m 9,
      -	de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van [B], met producties 1 t/m 4,
      -	de conclusie van antwoord in reconventie van [A],
      -	de brief van 1 oktober 2012 van [A], met productie 5. 
    
    
    Ingevolge het tussenvonnis van 25 juli 2012 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan bevindt zich bij de stukken. 
    
    Daarna is vonnis bepaald.
     
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    Feiten en omstandigheden in conventie en reconventie
    
    1.	Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    1.1. Op 17 november 2009 heeft [A] aan [B] een offerte voor de levering, plaatsing en montage van keukenapparatuur uitgebracht, welke, met enkele kleine wijzigingen, door [B] is aanvaard. De totaalprijs die partijen zijn overeengekomen bedraagt € 34.300,00 (excl BTW). Voorafgaand aan het ontwerpen van de keuken en het opmaken van de offerte is [A] meerdere malen in de ruimte geweest waar de keuken geplaatst zou moeten worden. 
    
    
      1.2. Op pagina 11 van de getekende offerte is het volgende opgenomen:
      “Luchttoevoer: 
      Voor een goed werkklimaat en het juist funktioneren van de afzuiginstallatie is een goede luchttoevoervoorziening noodzakelijk. Indien noodzakelijk willen wij u graag adviseren.”
    
    
    
      1.3. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [A] van toepassing. 
      In artikel 20.5 van de algemene voorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
      “Indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de betalingstermijn, ook indien [A] hiervoor toestemming heeft gegeven, is opdrachtgever rente over het factuurbedrag verschuldigd naar 1 % per maand of gedeelte van een maand, ingaande op de datum van opeisbaarheid van het factuurbedrag(…).”
      In artikel 20.7 van deze voorwaarden is het volgende opgenomen.
      “Alle kosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, welke [A] moet maken ter effectuering van haar rechten, zijn voor rekening van opdrachtgever. Deze kosten belopen tenminste 15% van het betrokken bedrag met een minimum van € 50,00.”
    
    
    1.4. In of omstreeks december 2009 heeft [A] de keukenapparatuur geleverd. [A] heeft ook voor de plaatsing van deze apparatuur zorggedragen.
    
    1.5. Nadien heeft [A] van [B] nog een aantal separate opdrachten gekregen voor het (na)leveren van goederen en het uitvoeren van aanvullende werkzaamheden. 
    
    
      1.6. Van de door [A] gefactureerde bedragen heeft [B] een bedrag van € 5.985,47 onbetaald gelaten. Genoemd totaalbedrag vloeit voort uit de volgende facturen:
      0054131 d.d. 23 april 2010 ten bedrage van € 4.081,70
      0054132 d.d. 23 april 2010 ten bedrage van € 229,46
      0054758 d.d. 18 juni 2010 ten bedrage van € 2.618,00
      0054842 d.d. 22 juni 2010 ten bedrage van € 802,80
      0056577 d.d. 4 november 2010 ten bedrage van -/- € 119,40
      1100177 d.d. 31 januari 2011 ten bedrage van -/- € 1.627,09. 
    
    
    1.7. [A] heeft [B] bij brief van 31 maart 2011 aangemaand tot betaling van de openstaande som.
    
    
      1.8. [B] heeft [A] in reactie op deze aanmaning per e-mail van 5 april 2011 onder meer het volgende meegedeeld:
      “Als antwoord op uw brief d.d. 31-3-2011 waarin u de restbetaling (…) gelast (…) kan ik u melden dat betaling door mij eerst wordt gedaan, wanneer de door u geleverde keuken voldoet aan de eisen, die de gebruiker daar van mag verwachten. Spoelhoek is nog niet afgemonteerd, poten los onder de aan en afvoertafel, lekkende spoelkraan. Barstende tegels achter kookopstelling. De afzuiginstallatie door u gemonteerd is er een van veel te grote capaciteit hetgeen een hinderlijke luchtverplaatsing binnen het gehele pand te weeg brengt. (…) Betaling van de openstaande rekeningen zal derhalve plaatsvinden wanneer al deze gebreken zijn opgelost (…).”
    
    
    1.9. [A] heeft [B] bij brief van 12 april 2011 in gebreke gesteld, voor het geval het verschuldigde niet binnen acht dagen zou zijn betaald. 
    
    
      1.10. [B] heeft keukenleverancier [C] ingeschakeld om te oordelen over de door [A] geïnstalleerde afzuiginstallatie. [C] heeft haar oordeel hieromtrent in haar brief van 8 november 2011 als volgt verwoord:
      “Ter plaatse zeer veel last van tocht. Oorzaak hier van is dat er geen lucht wordt binnen gebracht in de relatief kleine keuken. Huidige afvoer installatie kan alleen in de lage stand gebruikt worden daar er anders zoveel tocht over de uitgifte ontstaat dat het eten hierdoor zeer snel afkoelt. (…) Gezien de kleine keuken had hier absoluut een inductiesysteem geplaatst dienen te worden kijkende naar de ventilatie-voud wat hier nu wordt gecreëerd. (…) Om deze situatie goed werkend te krijgen zal er een luchttoevoer systeem geplaats dienen te worden (…) Tevens kan men dan de afvoerinstallatie ook weer in de diverse standen gebruiken omdat op drukke momenten de installatie een hogere capaciteit vraagt dan alleen de laagste (…).”
      In deze brief van [C] van 8 november 2011, tevens zijnde een offerte om de door [C] gesignaleerde problemen op te lossen, staat op pagina 3 het volgende vermeld:
      “Voor een goede werking van de afzuiginstallatie dient er voldoende luchttoevoer aanwezig te zijn.” 
    
    
    Vordering en verweer 
    
    in conventie
    
    
      2.	[A] vordert dat [B], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van:
      a. € 5.985,47 aan hoofdsom;
      b. primair € 897,82 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond van de algemene voorwaarden en subsidiair € 833,00 op grond van artikel 6:96 BW;
      c. primair de contractuele en subsidiair de wettelijke (handels)rente over de hoofdsom, berekend vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf 19 april 2011, dan wel 3 mei 2012, tot de dag der algehele voldoening; 
      d. de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten vanaf 3 mei 2012, tot de dag der algehele voldoening; 
      e. de kosten van het geding, het salaris gemachtigde daaronder begrepen. 
      3.	[A] stelt, kort gezegd, dat [B] jegens [A] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). 
    
    
    
      4.	[B] voert verweer tegen de vordering. Hij voert, kort gezegd, aan dat de afzuigcapaciteit van de afzuiginstallatie dermate hoog is dat er een zeer hinderlijke luchtverplaatsing binnen het gehele pand ontstaat en de binnenruimte als het ware wordt vacuümgetrokken. Aldus is [A] tekortgekomen in de nakoming van zijn verplichtingen nu hij [B] niet goed heeft geadviseerd ten aanzien van een voor de keuken van [B] geschikte afzuiginstallatie. Voorts stelt [B] dat de spoelhoek niet op de juiste wijze is afgemonteerd, waardoor deze wankel is, dat de spoelkraan lekt en dat hij het bedrag ten aanzien van de passtukken, zoals gefactureerd in factuurnummer 54758, niet verschuldigd is, omdat deze kostenpost samenhangt met de etagère die aan [A] is geretourneerd. [B] stelt dat hij geen wettelijke, dan wel contractuele rente verschuldigd is, omdat hij de betaling van de openstaande facturen terecht heeft opgeschort. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten komen volgens [B] niet voor toewijzing in aanmerking, nu deze slechts betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht ter voorbereiding van de procedure en niet voldoende omvangrijk zijn.
      in reconventie
    
    
    
      5.	[B] vordert – samengevat – dat [A], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld 
      a. primair: I tot het verhelpen van de gebreken, bestaande uit tochtvorming, en het nemen van alle maatregelen die ertoe leiden dat de afzuiginstallatie naar behoren functioneert, alsmede II. tot het naar behoren afmonteren van de spoelhoek, een en ander voor rekening van [A] en op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [A] verzuimt aan het vonnis te voldoen;
      b. subsidiair: tot het plaatsen van een voor het bestemde doeleinde toereikende inductiekap, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat [A] verzuimt aan het vonnis te voldoen; 
      c. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.
      6.	[B] voert aan dat [A] is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [B] stelt hiertoe dat [A] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot het uitbrengen van een juist advies ten aan zien van het plaatsen van een voor zijn keuken geschikte afzuiginstallatie. Daarnaast heeft [A] een aantal zaken onbehoorlijk geleverd en/of (niet) geplaatst, aldus [B].
      7.	[A] voert als verweer aan dat de afzuiginstallatie is geplaatst en geleverd zoals [A] en [B] zijn overeengekomen. Zij betwist dat de afzuiginstallatie gebreken vertoont en dat zij gehouden zou zijn kosten voor haar rekening te nemen. De afzuiginstallatie werkt naar behoren. De oorzaak van de tochtvorming is het ontbreken van voldoende luchttoevoer, aldus [A]. [A] stelt verder het volgende. [A] heeft [B] er voor het opstellen van de offerte reeds op gewezen dat er voor een goede werking van de afzuiginstallatie voldoende luchttoevoer moet zijn. [B] gaf toen aan daarvoor zorg te dragen door een bouwkundige aanpassing. Voor zover er problemen zijn met de spoelhoek, zal [A] deze onder de garantie herstellen, echter niet eerder dan dat [B] aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Ten slotte stelt [A] dat het onredelijk en onbillijk is een dwangsom te vorderen, dat de hoogte daarvan buitenproportioneel is en dat de bedragen niet zijn onderbouwd. 
      Beoordeling
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      8.	Het voornaamste twistpunt tussen partijen vloeit voort uit de door [A] geleverde en in de keuken van [B] geïnstalleerde afzuiginstallatie. Tussen partijen staat als niet (voldoende) betwist vast dat deze afzuiginstallatie niet geschikt was voor de keuken van [B], zolang er onvoldoende luchttoevoer aanwezig was. De kantonrechter zal thans onderzoeken voor wiens rekening de gevolgen daarvan komen. 
      9.	De tussen [A] en [B] gesloten overeenkomst is te kwalificeren als een gemengde overeenkomst bestaande uit koop en aanneming van werk. Op grond van artikel 6:215 BW zijn de voor de koop en de aanneming van werk gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. 
      10.	Op grond van artikel 7:754 BW is de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Dat de afzuiginstallatie niet geschikt was voor de keuken van [B], zolang er onvoldoende luchttoevoer aanwezig was, had [A] moeten ontdekken. Op [A] rustte dan ook de plicht om [B] te waarschuwen. 
      11.	Artikel 7:760 BW bepaalt verder dat indien de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, welke situatie zich hier voordoet, de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever ([B]) komen, tenzij de aannemer ([A]) zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden. 
      12.	De te beantwoorden vraag is dus of [A] heeft voldaan aan de op haar als aannemer rustende waarschuwingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:754 BW. De bewijslast dat [A] heeft gewaarschuwd, rust op [A]. 
      13.	[A] betoogt dat zij voorafgaand aan het opstellen van de offerte met [B] heeft besproken dat het bij het plaatsen van een afzuiginstallatie van belang is dat er voldoende lucht aan de ruimte wordt toegevoegd. Haar uitdrukkelijke advies voorzag er onder meer in, dat [B] nader advies diende in te winnen over de luchttoevoer c.q. de luchtbalans in het pand. Dit (specialistische) advies diende te komen van een werktuigbouwkundig installateur, aldus - steeds - [A]. [A] stelt voorts dat uit de passage over de luchttoevoer op pagina 11 van de offerte blijkt dat zij bij het sluiten van de overeenkomst [B] op het probleem van de luchttoevoer heeft gewezen.
      14.	De kantonrechter overweegt als volgt. De waarschuwingsplicht uit artikel 7:754 BW heeft tot doel de opdrachtgever in de gelegenheid te stellen om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen. [A] had zich tegen die achtergrond in voldoende mate ervan dienen te vergewissen dat [B] zich daadwerkelijk bewust was van de gevolgen indien hij wel de afzuiginstallatie liet installeren, maar geen (passende) maatregelen ter voorkoming van schade zou treffen. Bij deze stand van zaken was de enkele passage in de offerte niet voldoende. Dit geldt te meer daar een dergelijke passage ook als standaardtekst in de brief van [C] voorkomt. 
      15.	[A] stelt daarnaast dat zij [B] voorafgaand aan het opstellen van de offerte uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd. Nu [B] dit gemotiveerd heeft betwist, is niet vast komen te staan dat [A] heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Bij deze stand van zaken is het aan [A] om te bewijzen dat zij [B] er (uitdrukkelijk) voor heeft gewaarschuwd dat de te leveren en installeren afzuiginstallatie niet geschikt was voor de keuken van [B], zolang er onvoldoende luchttoevoer aanwezig was. De kantonrechter draagt [A] op dit bewijs te leveren. In het kader van de bewijslevering wordt nog het volgende opgemerkt. In de dagvaarding (onder 27), evenals in de daarbij overgelegde brief van 17 oktober 2011 (productie 8) heeft [A] betwist te hebben gemeld aan [B] dat een inductiekap had moeten worden geplaatst, omdat het probleem volgens [A] ook met een inductiekap niet volledig kon worden verholpen. Ook [B] stelt zich op het standpunt dat niet over een inductiekap is gesproken. Tijdens de comparitie is namens [A] evenwel verklaard dat aan [B] is voorgesteld een inductiekap te plaatsen, maar dat dit voorstel door [B] van de hand is gewezen, alsmede dat een inductiekap wel de beste oplossing was geweest. Bij de bewijslevering zal dit moeten worden opgehelderd. 
    
    
    16.	In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
     
    
    BESLISSING
    
    
    De kantonrechter:
    
    
      I. Draagt [A] op te bewijzen dat zij [B] er (uitdrukkelijk) voor heeft gewaarschuwd dat de te leveren en installeren afzuiginstallatie niet geschikt was voor de keuken van [B], zolang er onvoldoende luchttoevoer aanwezig was;
      II. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 december 2012 voor uitlating door [A] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 
      III. bepaalt dat [A], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren, maar wel nadere bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
    
    
    IV. bepaalt dat [A], indien zij getuigen wil laten horen, de namen en woonplaatsen van de getuigen en de verhinderdata van de partijen en hun advocaten in de maanden januari, februari en maart 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
    
    V. bepaalt dat een eventueel getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.M. Korsten-Krijnen in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220;
    
    VI. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 
      
    VII.  houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
    Aldus gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    De griffier							De kantonrechter