ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3168, Rechtbank Arnhem, 02-04-2011, 208496
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzetzaak.
        De kernvraag is of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door eiser in verzet van STH. De curator heeft zijn vordering gestoeld op artikel 2:248 lid 2 en 2:248 lid 1 BW.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 208496 / HA ZA 10-2344
    
    Vonnis in verzet van 20 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V.,
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      eiser,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. [advocaat],
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr. P.T.M. van Diepen te Alkmaar.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 december 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In februari 2009 heeft [gedaagde], handelend onder de naam Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. i.o., de activa gekocht van de curator in het faillissement van Aqua Living B.V. De koopsom bedroeg € 31.000,--. Bestuurder van Aqua Living was de heer [betrokkene] (hierna van Stokkum).
    
    
    2.2.	Op 20 april 2009 zijn twee vennootschappen opgericht: Ro-Jo Holding B.V. waarvan [gedaagde] aandeelhouder en bestuurder was en Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. (hierna STH) waarvan Ro-Jo Holding B.V. aandeelhouder en bestuurder was. 
    
    2.3.	 De inschrijving in het Handelsregister van Ro-Jo Holding B.V. is op enig moment gewijzigd. Met ingang van 26 oktober 2009 staat als bestuurder ingeschreven M. [betrokkene 2] en Zn. B.V. (hierna [betrokkene 2]).
    
    2.4.	Bij vonnis van rechtbank Arnhem van 10 november 2009 is STH failliet verklaard met aanstelling van mr. Ter Waarbeek tot curator.
    
    2.5.	Op 7 april 2010 heeft [gedaagde] een verklaring afgelegd op het kantoor van de curator. Hiervan is een gespreksnotitie gemaakt die is ondertekend door [gedaagde]. Hierin staat, voor zover relevant:
    
    (…) Vervolgens ben ik degene geweest die het actief heeft gekocht van de curator en ben ik begonnen met de onderneming Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. (…) 
    
    Maar eigenlijk bleek van start af aan al dat de onderneming het moeilijk had en steeds moeilijker zou krijgen. Dit vooral vanwege de recessie. Nergens kon op krediet worden gekocht en alle projecten moesten dus zelf worden gefinancierd. Daarvoor was onvoldoende liquiditeit. Eigenlijk was mij al na enkele maanden, dus al vanaf mei 2009, duidelijk dat de onderneming geen succes zou worden en zocht ik naar een koper. Zo had ik op marktplaats.nl een advertentie gezet waar ik de aandelen te koop aanbood. Dit ook omdat de sanitairbranche feitelijk mijn specialisme niet was. 
    
    
      Het bedrag dat ik voor de verkoop van de aandelen in gedachten had, was omstreeks 
      € 50.000,00. Dat inclusief een gedeelte goodwill en ondersteuning na verkoop. Er was echter geen enkele reactie of interesse vanuit de markt.
    
    
    De heer [betrokkene] had Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. een lening verstrekt van (uit mijn hoofd) € 37.000,00. Die lening kon niet worden terugbetaald. Bovendien liep de huurschuld steeds verder op. Daarop werd de afspraak gemaakt met [betrokkene] dat hij al het actief in het bedrijfspand van Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. zou verkrijgen, waarbij dan alle schulden in verband met de lening en de huur zouden worden kwijtgescholden.
    
    Wat vervolgens resteerde was in feite een lege B.V. met een beperkte hoeveelheid schulden. (…)
    
    Door middel van de advertentie op marktplaats.nl kwam ik in contact met M. [betrokkene 2] en Zn. B.V. Deze werd bestuurd door Human Invest Group te Luxemburg. Deze organisatie zou de aandelen overnemen, maar dat werd niet geformaliseerd. Wel zou het bestuur zijn overgegaan op M. [betrokkene 2] en Zn. B.V. Dit is geformaliseerd door wijziging van de gegevens in het Handelsregister.
    
    De administratie was volledig en bijgehouden en heb ik in zijn geheel afgegeven aan M. [betrokkene 2] en Zn. B.V., in de persoon van de heer [betrokkene 3] of [betrokkene 3]. Ik weet dat niet precies meer. Ik heb nergens kopieën van bewaard. Ik beschik dus over geen enkel stuk uit de administratie meer. Overigens was mij bekend dat M. [betrokkene 2] en Zn. B.V. niet voornemens was de onderneming voort te zetten, maar dat zij slechts handelaren in vennootschappen zijn. Het zou de bedoeling zijn geweest om Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. te saneren en vervolgens weer te verkopen. Voor de aandelen was nog geen koopprijs bepaald, maar het was wel duidelijk dat deze nihil of bijzonder weinig zou belopen.
    
    Na afgifte van de administratie heb ik mij niet meer beziggehouden met Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. (…)
    
    2.6.	In het faillissement is er sprake van een boedeltekort. De curator begroot dit bij dagvaarding op € 14.441,-- aan concurrente crediteuren en € 63.396,-- aan preferente vorderingen van de Belastingdienst.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal verklaren voor recht dat [gedaagde] en Ro-Jo Holding B.V. hun taak als (middellijk) bestuurder van STH in de periode voorafgaande aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van zowel artikel 2:248 lid 1 als artikel 2:248 lid 2 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van STH. Tevens heeft de curator gevorderd dat de rechtbank [gedaagde] en Ro-Jo Holding B.V. hoofdelijk zal veroordelen om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in het faillissement van STH nader op te maken bij staat, een voorschot hierop ad € 75.000,--, de beslagkosten en de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van de curator integraal toegewezen en zijn [gedaagde] en Ro-Jo Holding B.V. hoofdelijk veroordeeld in de beslagkosten ad 
      € 1.130,98 en de proceskosten, aan de zijde van de curator tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 2.623,77.
    
    
    3.3.	[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen. De kernvraag is of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] van STH. De curator heeft zijn vordering gestoeld op artikel 2:248 lid 2 en 2:248 lid 1 BW.
    
    
    4.2.	Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] ten tijde van de uitspraak van het faillissement nog bestuurder was van STH. [gedaagde] heeft dit betwist en hiertoe aangevoerd dat de inschrijving van [betrokkene 2] in het Handelsregister als bestuurder voldoende is voor een bestuurswisseling. Dit verweer faalt. Ingevolge artikel 2:242 BW worden (opvolgend) bestuurders benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat er geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is waarbij [betrokkene 2] wordt benoemd als bestuurder. Bij gebreke van een benoemingsbesluit van [betrokkene 2] is [gedaagde] derhalve bestuurder gebleven van STH. 
    
    4.3.	Ten aanzien van artikel 2:248 lid 2 BW stelt de rechtbank het volgende voorop. Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. 
    
    4.4.	Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan geldt als maatstaf of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Hieronder wordt ook begrepen dat de bestuurder verplicht is de administratie te bewaren. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet aan de boekhoudplicht heeft voldaan en overweegt daartoe als volgt.
    
    4.5.	Vast staat dat [gedaagde] niet in staat is gebleken een administratie van STH te overhandigen aan de curator. Zoals hiervoor onder 2.5. overwogen, heeft hij in eerste instantie de curator medegedeeld dat hij de administratie had afgegeven aan [betrokkene 3]s of [betrokkene 3] van [betrokkene 2]. Ter zitting heeft hij hierover verklaard, voor zover relevant: 
    
    In oktober 2009 heb ik de sleutel van het pand aan [betrokkene 2] gegeven. De administratie stond toen nog in het pand. Een deel van de administratie stond op de computer. U vraagt mij waarom ik [betrokkene 2] de beschikking heb gegeven over voorraad en kantoor- en bedrijfsinventaris terwijl [betrokkene 2] dit niet gekocht had. Ik had andere dingen aan mijn hoofd en heb alleen de bankrekening opgeheven. Ik vind dit een verantwoorde gang van zaken. Ik wist dat [betrokkene 2] een handelaar in B.V.’s was. Ze hadden mij gezegd dat ze een gegadigde hadden. Ik was blij dat ik er van af was. Ik dacht dat dit de juiste gang van zaken was. Ik heb geen onderzoek gedaan naar [betrokkene 2]. 
    
    De verklaring die ik op 7 april 2010 bij de curator heb afgelegd klopt. Ik heb toen naar eer en geweten de waarheid verklaard. Voor mij was het boek dicht vanaf de sleuteloverdracht. De kous was daarmee af en ik heb me gefocust op ander werk. 
    
    4.6.	Nu [gedaagde] de administratie niet heeft bewaard en daardoor niet in staat was de administratie aan de curator te geven, heeft [gedaagde] de boekhoudplicht geschonden. [gedaagde] voert als verweer dat [betrokkene], verhuurder van STH, de administratie heeft aangetroffen in het bedrijfspand. De curator zou vervolgens op de vraag van [betrokkene] wat hij met de administratie van STH moest doen, tegen [betrokkene] hebben gezegd: “U heeft alles gekocht, dus het is van u.” [betrokkene] zou de administratie vervolgens hebben afgevoerd in containers. Ter ondersteuning van dit verweer heeft [gedaagde] een schriftelijke verklaring van [betrokkene] overgelegd. De curator ontkent deze gang van zaken stellig. 
    
    4.7.	De rechtbank overweegt als volgt. De verklaring die [gedaagde] bij de curator heeft afgelegd (zie 2.5.) is een onderhandse akte in de zin van artikel 156 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.). Ex artikel 157 lid 2 Rv. heeft deze verklaring dwingende bewijskracht omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij, de curator, te bewijzen. Het gaat hier specifiek om de navolgende zin:
    
    De administratie was volledig en bijgehouden en heb ik in zijn geheel afgegeven aan M. [betrokkene 2] en Zn. B.V., in de persoon van de heer [betrokkene 3] of [betrokkene 3].
    
    Ook de schriftelijke verklaring van [betrokkene] is een onderhandse akte. Aan de verklaring van [betrokkene] komt echter geen dwingende bewijskracht toe, nu hij geen partij is. De verklaring van [betrokkene] overtuigt niet nu hij niet strookt met de verklaring van [gedaagde] tegenover de curator. [gedaagde] heeft bovendien niet uitgelegd waarom hij bij de curator niet heeft verklaard dat [betrokkene] de administratie van STH had en deze van de curator mocht houden. Het is moeilijk voor te stellen dat [gedaagde] zo’n belangrijk gegeven onvermeld heeft gelaten en hij bovendien verklaart de administratie aan een ander  dan [betrokkene] te hebben gegeven. De verklaring van [betrokkene] ontzenuwt de verklaring van [gedaagde] derhalve niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat de verklaring van [gedaagde] bij de curator niet klopt. Ten overvloede wordt opgemerkt dat voor een bewijsopdracht dan geen plaats meer is. Er is derhalve sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 2 BW.
    
    4.8.	De wet koppelt aan de vaststelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:248 lid 2 BW het weerlegbare vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Om dit vermoeden te kunnen weerleggen dient de aangesproken bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, LJN:AY7916, NJ 2007, 2).
    
    4.9.	[gedaagde] heeft in de verzetdagvaarding aangevoerd dat de oorzaak van het faillissement van STH is dat een schuldeiser van STH gemeend heeft het faillissement te moeten aanvragen. Volgens [gedaagde] zou de vordering van deze schuldeiser zijn betaald als hij even geduld had betracht. De rechtbank verwerpt dit betoog nu met het onherroepelijk worden van het vonnis tot faillietverklaring van STH is gegeven dat STH in de situatie is komen te verkeren van te hebben opgehouden te betalen.
      
    
      4.10.	Ter zitting heeft [gedaagde] hiernaast de recessie als belangrijke oorzaak van het faillissement van STH genoemd. Voor zover relevant heeft hij verklaard:
      [betrokkene] is een vriend van mij. Het bedrijf Aqua Living B.V. was van hem. Toen hij ziek was heeft hij mij gevraagd hem te helpen. Het was een redelijk lopende zaak, alleen de bedrijfsleider vormde een probleem. Die heeft toen ontslag genomen. Het gat bleek niet meer te dichten en Aqua Living ging failliet. Ik heb toen in samenspraak met [betrokkene] de activa van de curator gekocht. In dat kader heeft [betrokkene] mij een lening verstrekt. Ik veronderstelde dat het een goede branche was met een goede markt. Maar al na een aantal maanden bleek dat er sprake was van een recessie. Het bedrijf liep niet. Ik heb het toen te koop gezet voor € 50.000,--. 
      Tevens heeft hij ter zitting bewijs aangeboden van deze stelling. De rechtbank zal [gedaagde] echter niet toelaten tot het bewijs van zijn stelling, nu de nadere onderbouwing van zijn stelling ontbreekt. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om zijn stelling met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen zeker gelet op de feiten dat hij in februari 2009 activa heeft gekocht ter waarde van  € 31.000,--, er in mei 2009 kennelijk nog vanuit ging dat deze activa € 50.000,-- konden opleveren en in november 2009 STH desondanks failliet wordt verklaard met een schuldenlast van € 14.441,-- aan concurrente crediteuren en            € 63.396,-- aan preferente vorderingen van de Belastingdienst en nauwelijks enig actief. Elke toelichting op hoe een recessie heeft geleid tot verdamping van het aanwezige actief en daarmee tot het faillissement ontbreekt echter. De stelling dient dan ook als onvoldoende gemotiveerd te worden gepasseerd. Daarom is er voor een bewijsopdracht geen plaats meer. 
      4.11.	Niet aannemelijk is geworden dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het verstekvonnis zal daarom ten aanzien van de gevorderde verklaring van recht ten aanzien van 2:248 lid 2 BW worden bekrachtigd. Ook ten aanzien van de veroordeling om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in het faillissement van STH nader op te maken bij staat, een voorschot hierop ad € 75.000,-- , beslagkosten en de proceskosten zal het verstekvonnis worden bekrachtigd nu op deze onderdelen geen verweer is gevoerd. 
    
    
    4.12.	Gesteld noch gebleken is dat de curator hiernaast nog een voldoende afzonderlijk belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW bij een oordeel over de vraag of er ook sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. Bij gebreke daarvan zal het verstekvonnis in zoverre worden vernietigd. 
    
    
      4.13.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van de curator begroot op:
      - explootkosten		€ 	0,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris advocaat		452,00 (1,0 punt × tarief € 452,00)
      Totaal		€ 	452,00
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	vernietigt het door deze rechtbank op 6 oktober 2010 onder zaaknummer / rolnummer 204700 / HA ZA 10-1622 gewezen verstekvonnis voor zover is verklaard voor recht dat [gedaagde] zijn taak als (middellijk) bestuurder van Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V. in de periode voorafgaande aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Sanitair-Tegelspecialist Huissen B.V., 
    
    5.2.	bekrachtigt het door deze rechtbank op 6 oktober 2010 onder zaaknummer / rolnummer 204700 / HA ZA 10-1662 gewezen verstekvonnis voor het overige,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.