ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8380, Gerechtshof Amsterdam, 12-06-2012, 23-001329-10
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onderzoek Positano. Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging. OM-appel naar aanleiding van een in eerste aanleg gehonoreerd preliminair verweer.
        Verdachte heeft Duitse opsporingsautoriteiten met regelmaat en gedurende langere tijd geïnformeerd over voorbereidingshandelingen gericht op invoer van cocaïne naar Nederland via Duits grondgebied. Het Nederlands opsporingsonderzoek Positano is hierop gericht geweest en in dit kader is ook jegens verdachte een verdenking ontstaan. 
        Betekenis van het interstatelijk vertrouwensbeginsel bij de toetsing door de strafrechter.
        Onderzoek naar en duiding van de door de verdachte vervulde rol:criminele burgerinfiltrant dan wel informant. 
        Beoordeling van beleid binnen Openbaar Ministerie om wetenschap met betrekking tot het contact van de verdachte met het Duitse Zollfahndungsamt niet ter kennis te brengen van zaaksofficier van justitie en tactisch team.
        Vormverzuimen bij verantwoording van de gang van zaken aan de rechter: onvoldoende pro-actief en niet volledig transparant handelen van het openbaar ministerie. Hof oordeelt dat verzuimen beperkt van omvang zijn.
        Waardering van ontstaan nadeel als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering: hof maakt, anders dan de rechtbank, onderscheid tussen de verdachte en de drie medeverdachten.
        Onvoldoende grondslag voor de conclusie dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Geen goede gronden om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
      
      
      Hof verklaart het hoger beroep van de officier van justitie gegrond, vernietigt het vonnis waarin de officier van justitie niet-ontvankelijk is verklaard en wijst de zaak terug naar de rechtbank.

parketnummer: 23-001329-10 (PROMIS)
      datum uitspraak: 12 juni 2012 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-520020-09 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] in het jaar 1951, 
      adres: [adres en woonplaats].
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 4 maart 2010 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 20 en 23 december 2011 en 25 en 29 mei 2012.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
    
    
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 april 2008 tot en met 14 september 2009 te Amsterdam en/of Zaandam en/of Krimpen aan den IJssel en/of elders in Nederland en/of Hamburg en/of Elten Emmerich en/of elders in Duitsland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van art. 10 van de Opiumwet, te weten: het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een of meer container(s) bevattende (ongeveer) 2.000 kilogram cocaïne, althans een of meer (handels) hoeveelhe(i)d(en) cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) opzettelijk 
      -	een of meer ander(en) heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of 
      -	zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen en/of 
      -	voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige reden had(den) te vermoeden dat zij bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en), 
      immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen en aldaar (telkens) meermalen, althans eenmaal, 
      -	een of meer investeerder(s) en/of financier(s) heeft/hebben benaderd voor de aanschaf en/of het transport van voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of 
      -	een of meer geldbedrag(en), te weten in ieder geval € 5.000,- en/of € 14.000,- en/of 
      € 7.280,- en/of € 5.100,- voor de aanschaf en/of het transport van voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of dat transport en/of voor de huur van enig(e) pand(en) en/of voor benzine en/of koffie voorhanden gehad en/of ter beschikking en/of in het vooruitzicht gesteld en/of gefinancierd en/of doen/laten financieren en/of garant gestaan voor die financiering en/of dat transport en/of 
      -	telefonisch en/of per e-mail contacten onderhouden met een medewerker van de Duitse douane teneinde te bewerkstelligen dat de douane in Duitsland voornoemde container(s) en/of voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne niet zou controleren en/of zou doorlaten en/of 
      -	het transport van voornoemde container(s) en/of voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne geregeld en/of doen/laten regelen en/of 
      -	informatie verzameld en/of verstrekt met betrekking tot voornoemd(e) transport en/of container(s) en/of een of meer mogelijke deklading(en) en/of douaneformaliteiten voor invoer in Nederland en/of Duitsland en/of 
      -	een of meer deklading(en) hout besteld en/of een generator en/of machine(s) en/of kra(a)n(en) (als deklading) geregeld en/of doen/laten regelen ten behoeve van het transport van voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of 
      -	getracht de 'bill of l(o)ading' (vrachtbrief) behorende bij voornoemd(e) transport en/of container(s) en/of voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of containernummer en/of scheepsnaam te (doen/laten) verkrijgen en/of hiertoe een of meer ander(en) onder druk heeft (doen/laten) zetten en/of heeft gezet en/of 
      -	een of meer loods(en) en/of bedrijfsruimte(n) in Elten Emmerich en/of woonruimte(n) gehuurd en/of gezocht en/of geregeld en/of doen/laten huren en/of doen/laten zoeken en/of doen/laten regelen ten behoeve van de opslag en/of overslag en/of verwerking en/of verdere verspreiding van voornoemde container(s) en/of voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of 
      -	een heftruck gekocht en/of gehuurd en/of gezocht en/of geregeld en/of doen/laten huren en/of doen/laten zoeken en/of doen/laten regelen en/of
      -	een of meer zgn. (afgeschermde) één op één mobiele telefoon(s) en/of een fax aangeschaft en/of verstrekt en/of voorhanden gehad en/of aangesloten en/of 
      -	een of meer (versluierd(e)) telefoongesprek(ken) gevoerd en/of een of meer (versluierd(e)) sms-bericht(en) en/of e-mailbericht(en) verstuurd en/of ontvangen en/of een of meer ontmoeting(en) gehad met betrekking tot voornoemd(e) transport en/of container(s) en/of voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of 
      -	ten behoeve van het transport van voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne contacten onderhouden met een of meer medeverdachte(n) en/of een of meer medeverdachte(n) met elkaar in contact gebracht en/of naar voren geschoven en/of benaderd en/of 
      -	een bedrijf en/of bedrijven ([bedrijfsnaam]) opgezet en/of opgericht en/of ingeschreven en/of (doen/laten) opzetten en/of oprichten en/of inschrijven ten behoeve van de ontvangst en/of de opslag en/of overslag en/of verwerking en/of verdere verspreiding van voornoemde container(s) en/of voornoemde hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne en/of 
      -	een of meer andere feitelijkhe(i)d(en) heeft (doen) verricht(en), te weten: 
      	- een of meerma(a)l(en) naar Curaçao is afgereisd.
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, heeft het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan, met inachtneming van de hierna weergegeven overwegingen, niet in stand blijven.
    
    
    Overwegingen
    
    Het vonnis van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft op 4 maart 2010 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Dit is geschied naar aanleiding van een preliminair verweer van de raadsman.
      Hiermee is naar het oordeel van het hof sprake van een ter terechtzitting gegeven beslissing die als een einduitspraak als bedoeld in artikel 138 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) moet worden aangemerkt en waartegen op grond van artikel 404, eerste lid, Sv hoger beroep open stond. 
    
    
    
      De beslissing van de rechtbank is gebaseerd op twee hoofdconclusies die zij op grond van de inhoud van het dossier heeft getrokken.
      Ten eerste is de rechtbank tot het feitelijke oordeel gekomen dat de verdachte is ingezet als criminele burgerinfiltrant op Nederlands grondgebied. Dit is, aldus de rechtbank, geschied onder leiding van het Duitse Zollkriminalamt (het hof begrijpt en zal telkens hanteren de benaming: Zollfahndungsamt, afgekort ZFA) in Hamburg zonder dat aan de in Nederland toepasselijke wettelijke voorschriften was voldaan. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [verdachte] op regelmatige basis informatie verstrekte aan het ZFA over voorgenomen invoer van cocaïne naar Duitsland. Deze heeft in dat verband actief deelgenomen aan strafbare voorbereidingshandelingen gericht op deze beoogde invoer waarbij hij werd aangestuurd door de Duitse autoriteiten.
      Ten tweede heeft het openbaar ministerie verzuimd om op enig moment melding te maken van het feit dat het op de hoogte was van de omstandigheid dat [verdachte] voor de Duitse opsporingsautoriteiten werkzaam was, terwijl het sinds 30 maart 2009 (bijna een jaar vóór de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg) hierover was geïnformeerd. De rechtbank acht deze gang van zaken onbegrijpelijk tegen de achtergrond van het feit dat [verdachte] vanaf zijn aanhouding op 
      14 september 2009 telkens heeft gezegd dat hij voor de Duitse justitie werkte.
      Door deze nalatigheid heeft het openbaar ministerie de op hem rustende wettelijke verplichting om cruciale ontlastende informatie aan het dossier toe te voegen, niet nageleefd.
    
    
    Deze gang van zaken houdt, zo heeft de rechtbank geoordeeld, een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde in, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van diens zaak is tekort gedaan. Daarom is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard.
    
    
    Hoger beroep OM
    
    
      Tegen dit vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gerekwireerd tot gegrondverklaring van het hoger beroep. Hij heeft kort gezegd aangevochten de conclusie van de rechtbank dat [verdachte] als criminele burgerinfiltrant heeft gefunctioneerd en dat het openbaar ministerie dit langere tijd zou hebben toegestaan. Voorts heeft hij betoogd dat het openbaar ministerie de juiste beslissingen heeft genomen toen het vermoeden ontstond dat [verdachte] informant van het ZFA in Hamburg was. Toen in een laat stadium informatie beschikbaar kwam over deze mogelijke rol van [verdachte] had het in de rede gelegen dat de rechtbank nader onderzoek zou hebben gelast. Er was onvoldoende grond om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
    
    
    Ter beoordeling van het hof staat de vraag of de rechtbank op goede gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft uitgesproken. Bij het daartoe uit te voeren onderzoek zal het hof als volgt te werk gaan.
    
    
    Omvang geschil en wijze van beoordeling
    
    
      Allereerst zal het hof beschrijven wat, blijkens de stukken van het dossier, de feitelijke gang van zaken is geweest bij respectievelijk het opsporingsonderzoek en de samenwerking tussen [verdachte] en de Duitse opsporingsdiensten. Daarbij zal het hof onderscheid maken tussen hetgeen kan worden vastgesteld met betrekking tot de feiten en omstandigheden zoals deze bekend waren ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting bij de rechtbank en de bevindingen van het onderzoek dat in de fase van behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden.
      Het hof zal vervolgens inzicht geven in het toetsingskader, met inbegrip van de daarbij te doorlopen stappen, zoals de rechtbank dit, gegeven de inhoud van het preliminair verweer, naar zijn oordeel had dienen toe te passen.
      In dit verband zal het hof de feiten en omstandigheden die door de rechtbank zijn vastgesteld en geselecteerd aan een nadere toets onderwerpen en beoordelen welke feiten en omstandigheden, indien en voor zover relevant, als vaststaand hadden mogen worden aangenomen.
      Het hof zal daarna laatstbedoelde feiten en omstandigheden aan de hand van het uitgewerkte toetsingskader waarderen en beoordelen met het oog op de vraag of het oordeel van de rechtbank hierdoor kan worden gedragen.
      Tot zo ver is sprake van een beoordeling van de beslissing van de rechtbank naar de ten tijde van die beslissing bekende feiten en omstandigheden.
      Het hof zal voorts per deelvraag telkens, in het licht van de resultaten van het onderzoek dat in de gedingfase van het hoger beroep heeft plaatsgevonden, onderzoeken of er andere dan wel aanvullende gronden zijn gebleken op basis waarvan tot een zelfde oordeel zou moeten worden gekomen als in eerste aanleg.
    
    
    Feiten en omstandigheden zoals blijkend uit het vooronderzoek
    
    
      Uit de processen-verbaal van relaas van 23 september 2009 over de verdachten [verdachte], [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] blijkt dat ten aanzien van genoemde personen de verdenking van betrokkenheid bij de (voorbereiding van) invoer van cocaïne was gerezen gedurende het opsporingsonderzoek genaamd Positano, welk onderzoek was gericht op de mogelijke witwasactiviteiten van de verdachte [Z].
      In het kader van dat opsporingsonderzoek zijn op 16 en 17 april 2008 door de Criminele Inlichtingen Eenheid (hierna: CIE) Amsterdam-Amstelland diverse processen-verbaal opgemaakt en uitgegeven, waarin informatie over de betrokkenheid van [Z] en zijn mogelijke mededaders [medeverdachte 1] en [verdachte] bij de invoer van cocaïne vanuit Zuid-Amerika naar Duitsland en Nederland is gerelateerd (proces-verbaal van CIE-informatie, opgemaakt door [opsporingsambtenaar], p. 50 e.v.).
    
    
    
      Naar aanleiding van die CIE-informatie zijn telefoongesprekken afgeluisterd en opgenomen die werden gevoerd met toestellen die bij [medeverdachte 1] in gebruik waren. 
      In mei 2008 werden deze technische acties echter beëindigd, omdat [medeverdachte 1] een in een andere strafzaak opgelegde vrijheidsstraf diende te ondergaan (proces-verbaal van relaas [verdachte], p. III).
    
    
    In de maanden februari en maart van 2009 werd in een vervolgonderzoek wederom CIE-informatie ingebracht, inhoudende dat [medeverdachte 1] en [verdachte] zich bezighielden met de invoer van cocaïne vanuit Zuid-Amerika via Hamburg en Elten-Emmerich naar Nederland. Uit die CIE-informatie bleek voorts dat [verdachte] contacten onderhield met een corrupte douanebeambte te Hamburg, genaamd “[X]”, die ervoor kon zorg dragen dat de betreffende container met cocaïne bij binnenkomst in de haven te Hamburg niet zou worden gecontroleerd (processen-verbaal van CIE-informatie, p. 30 e.v.).
    
    Naar aanleiding van deze CIE-informatie hebben verschillende technische acties plaatsgevonden, dit keer op de telefoonlijnen van zowel [medeverdachte 1] als van [verdachte]. Uit de via deze aansluitingen gevoerde, afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken ontstond het vermoeden dat [verdachte], evenals de verdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2], actief zijn medewerking verleende aan de, door een groep van personen getroffen, voorbereidingen met het oog op de invoer in Nederland via Hamburg van een container met daarin cocaïne. In dat verband onderhield [verdachte] door middel van sms-berichten contact met ene [X] (proces-verbaal van relaas [verdachte], p. V).
    
    Uiteindelijk zijn op 14 september 2009 de verdachten [verdachte], [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen. In zijn verhoren bij de politie heeft [verdachte] verklaard - samengevat - dat hij sinds een aantal jaren werkzaam is voor buitenlandse opsporingsdiensten en dat hij al gedurende een langere periode informatie aan het ZFA doorgaf betreffende de invoer van een container met daarin verborgen cocaïne, maar dat tot dan toe die container met cocaïne nog niet was aangekomen. Over de voorbereiding van de invoer van die container heeft [verdachte] verklaard dat hij enkele concrete ondersteunende activiteiten had verricht. [verdachte] heeft in dat verband bij de groepering van [medeverdachte 1] voorgewend dat hij beschikte over een corrupt contact bij de Duitse douane. Hij deed dit om te bevorderen dat de bij die invoer betrokken personen via [medeverdachte 1] zaken zouden doen. De corrupte douanier betrof evenwel “[X]”,  de evenbedoelde medewerker van het ZFA aan wie [verdachte] informatie verstrekte (verklaring [verdachte] van 15 september 2009, p. 717, verklaring [verdachte] van 16 september 2009, p. 723-725).
    
    
      Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot gehouden digitaal onderzoek van 
      11 februari 2010, opgemaakt door [opsporingsambtenaren] (separaat in het dossier gevoegd), heeft na de aanhouding van [verdachte] op 14 september 2009 een doorzoeking plaatsgevonden van de woning van [verdachte], gelegen aan de [adres en plaatsnaam]. Bij deze doorzoeking zijn verschillende gegevensdragers aangetroffen en in beslag genomen. Op 10 februari 2010 is vervolgens een nader onderzoek gedaan naar de op die gegevensdragers aangetroffen data. Uit nadere bestudering daarvan bleek het onder meer te gaan om een twaalftal antwoorden op mogelijk door [verdachte] verzonden berichten. Deze antwoorden waren steeds in de Duitse taal opgesteld en veelal ondertekend met “[X]”. 
      Uit één van de antwoorden, ondertekend door ene [Y], van 30 april 2009 volgt, dat aan [verdachte] de mededeling werd gedaan dat de voorgenomen proefzending van 50 kilogram niet zou worden doorgelaten en dat het beter was dat [medeverdachte 1] deze kleine hoeveelheid zou afwijzen en direct de grote hoeveelheid liet komen. In de antwoorden werd door de opsporingsautoriteiten bevestiging gevonden voor de juistheid van de verklaring van [verdachte] dat hij met de Duitse autoriteiten samenwerkte.
    
    
    
      Op 2 en 4 februari 2010 zijn rechtshulpverzoeken uitgegaan naar het Generalstaatsanwaltschaft te Hamburg, waarin is verzocht om aan [X] een tweetal vragenlijsten betreffende de samenwerking tussen de Duitse autoriteiten en [verdachte] ter beantwoording voor te leggen. Deze vragenlijsten zijn afzonderlijk door douane-inspecteur [X] bij brief van 2 maart 2010 beantwoord, telkens op louter formele gronden mede-ondertekend door de douane-ambtsraad [Q]. 
      Uit de in die brief door [X] geformuleerde antwoorden volgt, dat [X] bij het Bureau Douanerecherche te Hamburg op de afdeling informatieverkrijging als begeleider van informanten werkzaam is. [Verdachte] zou zich op 3 januari 2008 per e-mail als informant bij het bureau douanerecherche hebben aangeboden in verband met een in februari 2008 geplande cocaïnesmokkel vanuit Zuid-Amerika via Duitsland naar Nederland. Op 6 februari 2008 heeft tussen [verdachte] en [X] een eerste ontmoeting in Duitsland plaatsgevonden. [Verdachte] werd daarbij over de dienstvoorschriften met betrekking tot de voorwaarden van de samenwerking geïnformeerd. Zo werd [verdachte] ervan in kennis gesteld dat hij niet willens en wetens valse informatie mocht geven en niet aan strafbare feiten mocht deelnemen. 
    
    
    Uit de antwoorden van [X] volgt voorts, dat [verdachte] als informant in elk geval met [X] contact onderhield. [Verdachte] heeft daarbij zowel per e-mail als in persoonlijke ontmoetingen zijn nieuwe informatie/gegevens aan de Duitse douanerecherche medegedeeld. [X] verklaart evenwel dat [verdachte] geen toestemming of opdracht van de Duitse autoriteiten had gekregen om strafbare feiten te plegen. Voor zover bij de Duitse autoriteiten bekend, heeft [verdachte] ook geen strafbare handelingen verricht. Met betrekking tot de persoonlijke ontmoetingen met [verdachte] verklaart [X] dat bij die gesprekken, naast hijzelf, veelal ook [H] en soms ook [Y] en [I] aanwezig zijn geweest. [X] was er gedurende de samenwerking met [verdachte] mee bekend dat deze in zijn contacten met leden van de groepering de zogenoemde legende heeft gehanteerd, inhoudend het voorwendsel dat een familielid van hem werkzaam was bij de Duitse douane welke hem bij de invoer van verdovende middelen behulpzaam kon zijn. Van deze “legende” maakte [verdachte] al gebruik voordat hij met de Duitse douanerecherche samenwerkte. Volgens [X] werd om proceduretechnische redenen het gebruik van die legende in stand gehouden.
    
    
      [X] verklaart tevens dat, nadat bij de Duitse autoriteiten bekend was geworden dat in Nederland in de onderhavige zaak jegens [verdachte] een strafrechtelijk onderzoek liep, op 30 maart 2009 bij het arrondissementsparket te Amsterdam een bespreking tussen de Nederlandse en Duitse opsporingsautoriteiten heeft plaatsgevonden. In dat gesprek is officier van justitie [A] over de samenwerking van [verdachte] met het Bureau Douanerecherche te Hamburg geïnformeerd. [X] en [Y] waren namens de Duitse autoriteiten bij dat gesprek aanwezig. 
      Als gevolg van het gegeven dat tegen [verdachte] in Nederland een strafrechtelijk onderzoek liep, kon niet meer worden gewaarborgd dat [verdachte] in Duitsland nog als vertrouwelijke getuige met geheimhouding van zijn identiteit kon blijven functioneren. Daarom is door medewerkers van de Duitse douanerecherche met [verdachte] besproken, dat een voortgezette vertrouwelijke samenwerking niet meer mogelijk was en hij alleen nog maar de mogelijkheid had om zich of uit de dadergroep terug te trekken of, na zijn aanhouding als getuige een verklaring af te leggen welke in het op te maken strafdossier zou worden gevoegd. Na enige bedenktijd heeft [verdachte] vervolgens ervoor gekozen na een eventuele aanhouding zulk een getuigenverklaring in Duitsland te zullen afleggen.
    
    
    Pas na binnenkomst van de antwoorden van [X] op 2 maart 2010, zo heeft de officier van justitie ter terechtzitting van 4 maart 2010 meegedeeld, heeft [A] de zaaksofficier van justitie op de hoogte gesteld van de rol van [verdachte].
    
    Door de rechter-commissaris is op 2 maart 2010 [B], inspecteur bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, bureau financiële economische recherche, als getuige gehoord. [B] bevestigt in dat verhoor dat in de onderhavige zaak CIE-informatie is binnengekomen over een corrupte douaneambtenaar en dat naar aanleiding van die informatie contact is geweest met de Duitse liaison officer, waarbij [B] de Duitse liaison officer, van het in Nederland lopende opsporingsonderzoek op de hoogte heeft gebracht. Voorts werd met die liaison officer afgesproken dat in het geval waarin de partij cocaïne werkelijk op Duits grondgebied zou komen, er met de Duitse politie op basis van wederzijdse rechtshulp zou worden samengewerkt. 
    
    
    Feiten en omstandigheden zoals gebleken tijdens het nader onderzoek in hoger beroep
    
    Naar aanleiding van vorderingen van de advocaat-generaal en verzoeken van de raadslieden van één of meer verdachten heeft het hof ter terechtzitting van 23 december 2011 beslist dat de volgende personen bij wijze van een gedelegeerd verhoor door een raadsheer-commissaris als bedoeld in de artikelen 316, tweede lid, jo 415 Sv zouden worden gehoord: mr. [A], recherche-officier van justitie te Amsterdam, mr. [C], CIE-officier van justitie te Amsterdam, mr. [D], officier van justitie, [Y] en [X], beiden opsporingsambtenaar en de heer [Q], hoofd ambtsraad douane, allen verbonden aan het ZFA te Hamburg, alsmede de verdachte [verdachte]. Alle verhoren hebben plaatsgevonden, met uitzondering van dat van de heer [Q], waaraan formele beletselen, verband houdend met nationale Duitse regelgeving, in de weg stonden.
    
    Uit de inhoud van de verschillende door de getuigen bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen kan worden afgeleid dat het opsporingsonderzoek genaamd Positano tot medio 2009 onder leiding heeft gestaan van mr. [D]. Daarna ging de leiding over in handen van mr. Voorhuis, die ook ter terechtzitting van de rechtbank het openbaar ministerie heeft vertegenwoordigd. Mr. [C] was in de gehele periode werkzaam als CIE-officier van justitie.
    
    
      Uit de inhoud van de getuigenverklaringen blijkt dat in de onderhavige zaak tussen de Nederlandse en Duitse opsporingsautoriteiten voor de eerste keer contact is geweest op het moment dat in het tactische onderzoek door de Nederlandse politie aan het Bundeskriminalambt (BKA) is gevraagd om nadere informatie over een loods die door de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] met het oog op opslag van de in te voeren cocaïne zou zijn gehuurd. Nadat tevens uit CIE-informatie naar voren was gekomen dat door [verdachte] contacten werden onderhouden met ene “[X]”, een verondersteld corrupte douanier, zijn vervolgens twee Nederlandse politieambtenaren naar Duitsland gereisd voor een tactisch overleg op 
      11 maart 2009 te Wiesbaden met medewerkers van het BKA (verklaring [X], p. 6). Aan dat gesprek nam ook ene “[X]” deel. De politieambtenaren vermoedden dat dit de corrupte douanier betrof. Het overleg is om die reden voortijdig afgebroken (verklaring [C], p. 3).
    
    
    
      Van deze bespreking heeft mr. [D] diezelfde dag (11 maart 2009) aan mr. [A] verslag uitgebracht. Mr. [A] heeft van dit verslag een aantekening gemaakt, maar zag op dat moment geen aanleiding om direct tot actie over te gaan (verklaring [A], p. 2). Vervolgens is op of rond 
      18 maart 2009 via de CIE Amsterdam-Amstelland per e-mail bij mr. [C] het bericht binnengekomen dat de Duitsers een Nederlander als informant runden, waarbij vermoedelijk de naam [verdachte] is genoemd, die verdachte was in een Nederlands strafrechtelijk onderzoek. Op 24 maart 2009 heeft naar aanleiding van dat e-mailbericht binnen het openbaar ministerie een intern overleg plaatsgevonden, waarbij mrs. [A], [E] (plaatsvervangend CIE-officier), [F] (officier “werken onder dekmantel” van het Landelijk Parket) en de heer [G] (medewerker CIE) aanwezig waren. In dat overleg werd besproken dat [verdachte] mogelijk een informant van de Duitse autoriteiten was. Afgesproken werd dat er overleg met de collegae in Duitsland diende plaats te vinden (verklaring mr. [C], p. 3). Mr. [A] heeft vervolgens, door tussenkomst van Eurojust, een afspraak met de Duitse autoriteiten gemaakt, waarna op 30 maart 2009 op het arrondissementsparket te Amsterdam een bijeenkomst heeft plaatsgehad. Bij die bijeenkomst waren onder meer [X], [Y] en mr. [A] aanwezig. Mr. [A] heeft in dat gesprek bevestigd dat [verdachte] in een Nederlands opsporingsonderzoek als verdachte was aangemerkt. Daarnaast heeft zij aan de Duitse autoriteiten het verschil tussen een informant en een infiltrant naar Nederlands recht uiteengezet, waarna tevens de feitelijke rol van [verdachte] is besproken (verklaring mr. [A], p. 3). In dat gesprek werd voor mr. [A] duidelijk dat in Duitsland een onderscheid wordt gemaakt tussen een informant en een Vertrauensperson (hierna: VP). Een informant wordt gehoord over hetgeen hij weet, zonder dat hij opdrachten krijgt. Een VP krijgt opdrachten en probeert in contact te komen met een criminele organisatie. Volgens [X] werd [verdachte] door de Duitse douanerecherche als een VP aangemerkt, omdat hij zich langdurig met een dadergroep bezig hield. [Verdachte] stond daarom als zodanig geregistreerd. In de onderhavige zaak zou [verdachte] volgens [X] evenwel als informant moeten worden beschouwd, omdat door de Duitse douanerecherche aan [verdachte] nimmer opdrachten waren gegeven (verklaring [X], p. 3). Ook volgens [Y] werd [verdachte], mede gelet op de aard en de inhoud van de e-mailcorrespondentie en het gegeven dat aan [verdachte] geen opdrachten werden gegeven, als informant beschouwd (verklaring [Y], p. 4). Uit deze in het gesprek van 30 maart 2009 door [X] en [Y] verschafte informatie leidde mr. [A] af dat [verdachte] ook naar Nederlandse maatstaven diende te worden aangemerkt als een informant; de Duitse autoriteiten gaven [verdachte] geen informatie of opdrachten en [verdachte] genoot geen immuniteit als zou blijken dat hij strafbaar betrokken zou zijn bij hetgeen waarover hij informatie had verschaft. [Y] heeft daarbij verklaard dat aan [verdachte] toestemming was gegeven aan de dadergroep de mededeling te doen dat hij contacten kon leggen met een corrupte douanier, hetgeen hij reeds deed voordat hij met het ZFA in contact was getreden (verklaring [Y], p. 3).
      [Verdachte] beschouwde zijn rol in de onderhavige zaak, blijkens zijn verklaring van 22 en 30 maart 2012, als die van een informant.
    
    
    Direct aansluitend op het gesprek van 30 maart 2009 heeft op dezelfde dag een tweede gesprek plaatsgevonden. Daarbij is gesproken over de tactische raakvlakken tussen het Nederlandse onderzoek Positano en het Duitse onderzoek dat was gericht op de mogelijke invoer van een grote hoeveelheid cocaïne via de haven in Hamburg. Bij dat gesprek waren mrs. [D], [A] en de heer [B] (teamleider van de recherche) aanwezig. Mr. [A] is kort na aanvang van dit (tweede) gesprek, weggegaan (verklaring mr. [A], p. 4). [X] en [Y] waren niet bij dit gesprek aanwezig (verklaring [X], p. 5). In dit tweede gesprek zijn geen nadere afspraken gemaakt. Ieder zou het eigen onderzoek voortzetten en afhankelijk van de resultaten zouden er beslissingen over een eventueel vervolg plaatsvinden (verklaring mr. [D], p. 4).
    
    
      Na de besprekingen op 30 maart 2009 (waarbij geen verdere afspraken waren gemaakt) is er nog één moment geweest waarop tussen de Nederlandse en Duitse autoriteiten contact is geweest. Op 9 juli 2009 werd aan mr. [A], in haar hoedanigheid van waarnemend CIE-officier, een verslag van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek voorgelegd. Dit betrof een gesprek, gevoerd door [verdachte] met [U], welk gesprek in het Nederlandse onderzoek was afgeluisterd. De indruk bestond dat [verdachte] tegenover zijn gesprekspartner prijsgaf dat hij informant was. 
      Mr. [A] heeft hierop opdracht gegeven het verslag van het gesprek op de gebruikelijke wijze aan het dossier toe te voegen en om een afschrift hiervan naar de Duitse douanerecherche te zenden (verklaring mr. [A], p. 4; verklaring mr. [C], p. 4). Mr. [A] verklaart voorts dat zij zeer lange tijd haar kennis over de rol van [verdachte] niet met andere politie- of justitiefunctionarissen buiten de kring van bij de CIE betrokken personen, heeft gedeeld, dit ter bescherming van de identiteit van de informant [verdachte]. 
      Ook aan de deelnemers van het tweede, tactische, overleg van 30 maart 2009 is deze informatie volledig onthouden.
      Eerst nadat op 2 maart 2010, twee dagen voor de terechtzitting in eerste aanleg, in de antwoorden op de vragen die door de rechter-commissaris op 2 en 4 februari 2010 aan [X] waren gesteld, naar voren kwam dat [verdachte] een informant van de Duitsers was, voelde zij zich vrij de zaaksofficier van justitie hieromtrent nader te informeren. Mr. [A] heeft op dat moment evenwel niet overwogen ook een proces-verbaal op te (doen) maken, omdat zij ervan uitging dat de rechtbank de zaak wel zou aanhouden teneinde eventueel een proces-verbaal te laten opmaken. Ook na de behandeling ter terechtzitting en de uitspraak van de rechtbank is niet overwogen om alsnog het relaas in een proces-verbaal te relateren (verklaring [A], p. 5).
    
    
    [Verdachte] heeft in zijn getuigenverklaring bij de raadsheer-commissaris op 22 en 30 maart 2012 (waarvan het proces-verbaal ook aan het dossier van diens eigen strafzaak is toegevoegd), in aanvulling op zijn eerdere verklaringen bij de politie, over de samenwerking met de Duitse douanerecherche verklaard, dat die erin bestond dat hij informatie verzamelde over een gepland cocaïnetransport naar de Hamburgse haven en dat hij die informatie aan de Duitse douanerecherche zou doorspelen. Op enig moment werd het [verdachte] duidelijk dat er in Nederland een strafrechtelijk onderzoek tegen hem liep. Door [Y] zou hem toen de keuze zijn voorgelegd ofwel om het contact te beëindigen ofwel om het contact voort te zetten en na ingrijpen door de politie een tactische verklaring af te leggen. Hij zou daarbij voor de laatste optie hebben gekozen, waarbij hij zich ervan bewust was dat zijn handelen naar Nederlandse normen mogelijk strafbaar was. [Verdachte] ging er evenwel vanuit dat het wel goed zat, omdat hij handelde in opdracht van de Duitsers. 
    
    Voorts is door het openbaar ministerie het volledige schriftelijke overzicht van het elektronische berichtenverkeer tussen [verdachte] en de medewerkers van het ZFA in Hamburg in een afzonderlijk rechtshulpverzoek opgevraagd en op 19 april 2012 aan het dossier toegevoegd. 
    
    
    Toetsingskader: deelvragen
    
    De toe te passen toetsing doorloopt in de onderhavige kwestie de volgende stappen:
    
    1. Toetsing van handelen van buitenlandse opsporingsautoriteiten
    
    2. Omvang van de wetenschap aan de zijde van het OM
    
    3. Duiding van de ter beoordeling staande handelingen van [verdachte]
    
    4. Rol van het openbaar ministerie en de beoordeling daarvan
    
    
      5. Te verbinden rechtsgevolgen
      	a. Maatstaf
      	b. Mee te wegen tussenconclusies
      	c. Veroorzaakt nadeel
      d. Slotconclusie ten aanzien van de toets in eerste aanleg 
      e. Slotconclusie ten aanzien van de toets in hoger beroep
    
    
    
    
      Deelvraag 1. 
      Toetsing van handelen van buitenlandse opsporingsautoriteiten.
    
    
    
      De in de onderhavige zaak gekritiseerde opsporingshandelingen zijn uitgevoerd door buitenlandse, te weten Duitse, opsporingsambtenaren, onder regie en verantwoordelijkheid van een functionaris van het Duitse openbaar ministerie.
      De Nederlandse strafrechter toetst deze activiteiten, in het bijzonder nu het gaat om opsporingsactiviteiten verricht door ambtenaren van een bij het EVRM aangesloten staat, in beginsel niet. Uitgangspunt is dat de buitenlandse opsporingsautoriteiten hebben gehandeld in overeenstemming met de toepasselijke nationale rechtsregels en dat dit niet in strijd is met het toepasselijke verdragsrecht, waaronder begrepen het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6 van het EVRM. Dit uitgangspunt, voortvloeiend uit het zogeheten interstatelijk vertrouwensbeginsel, vindt zijn begrenzing als wordt vermoed dat schending van mensenrechtelijke bepalingen, die een ongeclausuleerde en absolute bescherming bieden, heeft plaatsgevonden. Dat een dergelijke omstandigheid zich in deze zaak heeft voorgedaan is gesteld noch gebleken.
    
    
    
      Bedoelde terughoudendheid van de rechter is niet langer geboden als de ter toets staande opsporingsactiviteiten zich (mede) binnen de Nederlandse rechtssfeer hebben afgepeeld, waaronder onder meer verstaan dient te worden dat activiteiten van Duitse opsporingsambtenaren hebben plaatsgevonden met enigerlei vorm van betrokkenheid van Nederlandse politiële of justitiële functionarissen.
      Toegepast op de onderhavige zaak brengt dit uitgangspunt met zich dat de Nederlandse strafrechter in beginsel niet is gehouden om te beoordelen of de activiteiten van de Duitse opsporingsambtenaren rechtmatig zijn geweest naar Duits recht, noch op grond van andere rechtsnormen. 
      Meer concreet blijft daarmee buiten de beoordeling of de wijze waarop [verdachte] is gerund zich verdraagt met de daarop toepasselijke Duitse regelingen, zoals wettelijke of dienstvoorschriften voor de omgang met een informant en vorm en mate waarin aan hem verzoeken mogen worden gedaan c.q. instructies mogen worden gegeven. 
      Hieronder dient ook begrepen te worden of de wijze van informatieverkrijging via [verdachte] in meer of mindere mate het karakter heeft gekregen van een aanzetten tot deelneming aan in het Duitse recht strafbaar gestelde gedragingen.
    
    
    
    
      Deelvraag 2. 
      Omvang van de wetenschap bij het OM.
    
    
    
      Teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of de samenwerking van [verdachte] met de Duitse autoriteiten binnen de Nederlandse rechtsorde relevante gevolgen heeft gehad en of hieraan consequenties in de onderhavige strafzaak dienen te worden verbonden, moet worden onderzocht wat het Nederlandse openbaar ministerie in de uiteenlopende fasen van het onderzoek heeft geweten, gedaan of nagelaten.
      Het eerder weergegeven verloop van de gebeurtenissen leidt het hof tot de volgende selectie van relevante momenten.
    
    
    
      [Verdachte] is na zijn initiatief daartoe van 3 januari 2008 in de loop van het eerste kwartaal van dat jaar gaan werken als informant dan wel Vertrauensperson voor het ZFA in Hamburg. Dit was geheel aan de waarneming van het Nederlandse justitiële gezag onttrokken.
      Het Nederlandse opsporingsonderzoek naar aanleiding van de gerezen verdenking van de voorgenomen invoer van cocaïne naar Nederland via Hamburg of Bremen vindt plaats in de perioden april/ mei 2008, november 2008 en opnieuw vanaf eind februari 2009, telkens naar aanleiding van door de CIE uitgegeven informatie.
      Naar aanleiding van gerezen vermoedens dat in Hamburg een corrupte douanier werkzaam zou zijn en de aan Duitsland verstrekte informatie dat [verdachte] verdachte was in een Nederlands opsporingsonderzoek heeft op 30 maart 2009 meergenoemd vertrouwelijk overleg plaatsgevonden. Daar werd van Duitse zijde medegedeeld dat [verdachte] informant van het ZFA was en werd voorts uiteengezet onder welke condities [verdachte] zijn werkzaamheden verrichtte. Een belangrijke voorwaarde was, zo werd meegedeeld, dat [verdachte] geen strafbare feiten mocht plegen. Deze informatie is niet verder gekomen dan de OM-functionarissen die zijn betrokken bij CIE-matige informatie-inwinning.
      Over aard, inhoud en omvang van de werkzaamheden van [verdachte] blijkt gedurende het Nederlandse tactische opsporingsonderzoek tot aan de aanhoudingen op 14 september 2009 verder niets, met uitzondering van het afgeluisterde en opgenomen telefoongesprek van [verdachte] met ene [U] van 7 juli 2009 waarin hij zijn rol, zoals eerder omschreven door de Duitse autoriteiten, in verhullende bewoordingen lijkt aan te duiden.
      Voorts zijn enkele sms-berichten onderschept, uitgewisseld tussen [verdachte] en, naar later is gebleken, de runner [X], waarin agendatechnische afspraken worden gemaakt.
    
    
    Op grond van het voorgaande kan slechts worden vastgesteld dat in zeer kleine kring binnen het Nederlandse openbaar ministerie bekend was dat [verdachte] een informant voor de Duitsers was (vergelijkbaar met de in Nederland bekende rol van CIE-informant) en dat voor de functionarissen betrokken in het Nederlandse tactische opsporingsonderzoek er aanwijzingen waren dat [verdachte] in Duitsland contact onderhield met een, in het licht van eerdere CIE-informatie te duiden, corrupte douanier dan wel met een runner.
    
    
      Na zijn aanhouding op 14 september 2009 heeft [verdachte] verklaringen afgelegd waarin hij van meet af aan heeft gesproken over zijn contact met het Duitse ZFA.
      Kort gezegd komen de verklaringen van [verdachte] erop neer dat hij met leden van de criminele groepering waarmee hij samenwerkte, in strijd met de waarheid heeft gesproken over een contact bij de Duitse douane die tegen betaling een partij drugs zou doorlaten en dat hij voorts wat betreft de voorbereiding van een dergelijke invoer voor een aantal maanden de huurpenningen heeft betaald voor de opslagloods in Emmerich, geholpen heeft bij de bestelling van de uit hout bestaande deklading en te zijner tijd de bill of lading zou doorspelen aan de medewerkers van het ZFA waarna de verdovende middelen zouden worden onderschept.
      Deze verklaringen zijn alle toegevoegd aan het dossier. Niet is gebleken dat de door [verdachte] afgelegde verklaringen buiten de processtukken zijn gehouden.
    
    
    Over de inhoud van deze verklaringen is, zo moet worden aangenomen, de CIE of enig daarvoor in het bijzonder verantwoordelijke officier van justitie niet geïnformeerd door de met het tactisch onderzoek belaste officier van justitie. Daargelaten het antwoord op de vraag of dit wellicht aangewezen zou zijn geweest, was de wetenschap aan OM-zijde aldus onveranderd gebleven, namelijk enerzijds dat [verdachte] een informant voor het ZFA was en anderzijds dat hij, indien van zijn verklaringen zou worden uitgegaan, een dubbelrol had gespeeld. Voor deze dubbelrol boden de resultaten van het opsporingsonderzoek in zoverre bevestiging dat het bestaan van het contact was gebleken maar dat van afstemming van werkzaamheden of, nog verdergaand, sturing in die werkzaamheden niet was gebleken.
    
    
      Voorts zijn computers en gegevensdragers tijdens de doorzoeking van de woning van [verdachte] in beslag genomen maar hieraan is slechts in zeer beperkte mate onderzoek verricht. Niet eerder dan op 
      11 februari 2010 is van enig op de daaraan voorafgaande dag uitgevoerd onderzoek in een proces-verbaal verslag gedaan. Daaruit blijkt dat enkele tekstbestanden zijn aangetroffen die mogelijk als elektronisch bericht zijn ontvangen dan wel verzonden in het contact met het ZFA.
    
    
    
      De in het voorgaande geschetste gang van zaken, zoals blijkend uit het dossier en de ter terechtzitting in eerste aanleg gegeven toelichting van de officier van justitie, kan naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat het openbaar ministerie op grond van de ter beschikking staande gegevens in enige fase van het onderzoek kennis droeg van een vorm van criminele burgerinfiltratie waarin [verdachte] een rol speelde of daarvan een ernstig vermoeden had moeten hebben. Evenmin heeft grond bestaan voor het oordeel dat het openbaar ministerie op enigerlei wijze informatie buiten het dossier heeft gehouden en aldus niet aan de eisen van transparantie heeft voldaan.
      Een en ander is bevestigd door de zeer kort voor de terechtzitting van de rechtbank, namelijk op 2 maart 2010, beschikbaar gekomen antwoorden van de heer [X] van het ZFA op vragen van de rechter-commissaris over de relatie tussen het ZFA en [verdachte]. Hieruit kan op geen enkele wijze worden opgemaakt dat aan de Nederlandse justitie in enig stadium informatie is gegeven die bij een kritische beoordeling had moeten worden geacht in te houden dat [verdachte] op Nederlands grondgebied werd aangestuurd in het kader van toepassing van een bijzondere opsporingsmethode.
    
    
    Het nadere onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof de volgende relevante bevindingen opgeleverd.
    
    
      Door de betrokken officieren van justitie is uitgebreid verklaard over de gang van zaken in de aanloop naar en in de periode na het overleg van 30 maart 2009 alsmede over genoemd overleg. Het hof leidt hieruit af dat, waar het gaat om de mate waarin de betrokken functionarissen op de hoogte waren van de gang van zaken, geen wezenlijk nieuwe informatie is gegeven. De beleidsmatige keuze om de informatie aangaande de rol van [verdachte] buiten het tactische onderzoek te houden is nader toegelicht en verantwoord.
      Uit de verklaringen van de getuigen [X] en [Y] van het ZFA kan evenmin worden afgeleid dat het Nederlandse openbaar ministerie een andere informatiepositie had dan door de officieren van justitie zelf, ieder binnen het traject waarin zij verantwoordelijk waren, is weergegeven. 
      Voorts is uit de verklaringen van zowel de betrokken officieren van justitie als de getuigen [X] en [Y] gebleken dat na het overleg van 30 maart 2009 nauwelijks contact heeft plaatsgehad tussen Duitse en Nederlandse functionarissen, noch op CIE-niveau, noch op tactisch niveau. Dit biedt ook geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat er wezenlijke aanvullingen zijn gekomen op kennis en inzicht zoals die bestonden bij de op de respectieve niveaus betrokken Nederlandse politie- en justitie-ambtenaren.
      Derhalve bestaat op dit onderdeel geen aanleiding om anders te oordelen dan het hof hiervoor heeft gedaan met betrekking tot de feiten en omstandigheden waarop de rechtbank haar beslissing diende te baseren.
    
    
    
    
      Deelvraag 3. 
      Duiding van de door [verdachte] verrichte handelingen
    
    
    
      Bij deze stand van zaken is de volgende te beantwoorden vraag of, ondanks ontbrekende wetenschap bij het openbaar ministerie, niettemin geoordeeld moet worden of een niet-toegestane methode van opsporing op Nederlands grondgebied is toegepast.
      Naast de hiervoor reeds gereleveerde uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden, waarvan de kern nog kort zal worden weergegeven, spelen de volgende factoren een rol.
      [verdachte] was, blijkens de mededelingen van [X] aan de rechter-commissaris, werkzaam als informant. Hij gaf met enige regelmaat informatie. Aan hem was meermalen en uitdrukkelijk medegedeeld dat hij geen strafbare feiten mocht plegen. Hij kreeg geen opdrachten. Wel was hem toegestaan dat hij aan zijn eerdere, leugenachtige, mededeling aan de groepering dat hij beschikte over een corrupt contact bij de Duitse douane mocht vasthouden in zijn relatie met leden van deze groepering. Deze mededeling is in het contact van [verdachte] en het ZFA steeds aangeduid als ‘de legende’.
      Ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank waren voorts enige tekstbestanden beschikbaar die in de vorm van e-mailberichten door [verdachte] waren ontvangen. Opvallend is het e-mailbericht van [Y] (naar later is gebleken: [Y], de leidinggevende van [X]), die op 30 april 2009 aan [verdachte] meedeelde dat de voorgenomen proefzending van 50 kilogram niet zal worden doorgelaten en dat het beter is dat [medeverdachte 1] deze kleine hoeveelheid afwijst en direct de grote hoeveelheid, [verdachte] spreekt over 1.000 kilogram, laat komen.
      Daarnaast blijkt uit het e-mailbericht, gedateerd 11 september 2009 dat aan [verdachte] wordt medegedeeld dat hij aan de legende van de corrupte douane-ambtenaar mag vasthouden.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit de inhoud van het elektronisch berichtenverkeer voor zover ten tijde van haar beslissing bekend aan de rechtbank, dat de gedane mededelingen een mate van aansturing inhouden, die, zeker gelet op de ruime strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in artikel 10a van de Opiumwet, als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt.
      Het hof zal in deze fase van de beoordeling, gelet op hetgeen onder 1 is overwogen, buiten beschouwing laten of dit, nu de inhoud van deze e-mailberichten ten tijde van wisseling ervan niet bekend was, aan de Nederlandse justitie kan worden toegerekend en aldus op zijn toelaatbaarheid binnen de Nederlandse rechtsorde moet worden beoordeeld. 
      Wel zal het hof de vraag beantwoorden of deze berichten, in het licht van hetgeen overigens bekend was over het contact tussen [verdachte] en het ZFA, de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van infiltratie door een criminele burger.
      Van infiltratie is in dit verband sprake als een persoon in opdracht en onder regie van justitie deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen waarbinnen, naar redelijkerwijs kan worden vermoed, misdrijven worden beraamd of gepleegd.
      Het hof stelt vast dat in het geval van [verdachte] van de deelneming aan de groep, met inbegrip van de verspreiding van de ‘legende’, al sprake was voordat hij het contact met het ZFA aanging. Hij gaf voorts uit eigen beweging telkens informatie door, regelmatig ook over mogelijke criminele activiteiten die geheel buiten het bestek van de onderhavige zaak vielen. Soms werd hij actief benaderd met de vraag of hij nog iets te melden had of met de aansporing om zich te melden, maar overigens was de informatieverstrekking in het geheel niet gestructureerd of van een contractuele basis voorzien. Voorts waren aan [verdachte] de, ook in de Nederlandse situatie met betrekking tot informanten niet onbekende, voorwaarden opgelegd. 
      Tegen deze achtergrond vormen de genoemde e-mailberichten stellig een verschuiving in de regie en de rolverdeling maar kan niet de conclusie worden getrokken dat infiltratie heeft plaatsgevonden. Daarbij betrekt het hof het incidentele karakter van de e-mailberichten en voorts de afwijzing van het verzoek tot doorlating van een transport van 50 kilo nadat [verdachte] zelf had laten weten dat een proefzending van deze omvang was voorgenomen.
      Het oordeel dat [verdachte] in feitelijke zin een criminele burgerinfiltrant is geweest, wordt dan ook niet gedragen door de uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden. 
    
    
    Het nadere onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof de volgende relevante bevindingen opgeleverd.
    
    Door de getuigen werkzaam voor het ZFA is, in aansluiting op hetgeen aan de rechter-commissaris is medegedeeld op 2 maart 2010, nogmaals verklaard dat [verdachte] inlichtingen verstrekte aan de Duitse douanerecherche. De rol van [verdachte] is door [X] en [Y] weliswaar verschillend geëtiketteerd, afhankelijk van de waardering die zij meenden te moeten geven aan de intensiteit van de betrokkenheid van [verdachte] bij de groepering van [medeverdachte 1] en de mate waarin opdrachten om informatie te verstrekken werden gegeven. In geen geval echter, hebben deze getuigen een beeld geschetst dat een onder Duitse regie werkende burgerinfiltrant laat zien. De verklaringen van [X] en [Y] enerzijds alsmede van [verdachte] anderzijds leveren aanwijzingen op dat de Duitse strafwet geen stafbare voorbereiding van invoer van hard drugs als bedoeld in het Nederlandse artikel 10a van de  Opiumwet kent. In elk geval is [verdachte] zelf zich daar blijkens zijn verklaring bij de raadsheer-commissaris alsmede blijkens zijn e-mailverkeer met het ZFA van bewust geweest. Voor zover hieraan betekenis moet worden toegekend brengt dit eerder een contra-indicatie voor het bestaan hebben van burgerinfiltratie met zich dan een bevestiging ervan.
    
    
      [Verdachte] zelf heeft weliswaar bij de raadsheer-commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep in uiteenlopende bewoordingen verklaard dat hij in opdracht van de Duitsers handelde maar ook zijn verklaring biedt geen grond om te oordelen dat hij in de groepering infiltreerde. Daar komt bij dat ook [verdachte] zelf heeft verklaard dat hij zijn rol in de onderhavige zaak vooral als die van een informant typeert. Hij heeft gezegd dat het zijn opdracht was om informatie te verzamelen en dat hij daartoe gesprekken moest voeren. Voorts heeft hij verklaard dat op enig moment, het hof begrijpt na 30 maart 2009, met [Y] is gesproken over een complicatie die tot beëindiging van het contact diende te leiden dan wel tot een werkwijze waarbij [verdachte] na de aanhoudingen een verklaring als getuige zou dienen af te leggen. Deze gang van zaken past noch materieel, noch formeel in een kader van infiltratie. [Y] heeft desgevraagd overigens niet bevestigd dat in deze termen ooit met [verdachte] is gesproken.
      Het hof heeft kennis genomen van het volledige overzicht van het elektronisch berichtenverkeer tussen [verdachte] en de medewerkers van het ZFA in Hamburg. Het geheel aan e-mailberichten overziend is het hof van oordeel dat de berichten die reeds bekend waren aan de rechtbank de meest vergaande opmerkingen bevatten van de runner of zijn leidinggevende waar het de daaruit blijkende sturende intenties betreft. Overigens wordt het beeld bevestigd dat [verdachte] regelmatig over informatie van velerlei aard zegt te beschikken die hij kwijt wil, dat de Duitsers met name zeer geïnteresseerd zijn in informatie over het op handen zijnde grootschalige cocaïnetransport, dat [verdachte] wordt gestimuleerd om deze in te winnen en te verstrekken en dat [verdachte] wordt gewaarschuwd voor enige vorm van strafbare betrokkenheid waarbij hem bepaalde concrete handelingen worden ontraden.
      Tot een andere slotsom over de kwalificatie van de rol van [verdachte] geeft het voorgaande geen aanleiding. Er is derhalve onvoldoende grond om te oordelen dat [verdachte] een criminele burgerinfiltrant is geweest.
    
    
    
    
      Deelvraag 4. 
      Rol van het openbaar ministerie en de beoordeling daarvan
    
    
    Het hof heeft tot nu toe onderzocht welke de informatiepositie van het openbaar ministerie is geweest gedurende het opsporingsonderzoek en het heeft verkend wat in feitelijke zin heeft plaats gevonden in het contact tussen [verdachte] en het ZFA. Thans wordt de rol van het openbaar ministerie aan een nadere beoordeling onderworpen.
    
    
      Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg kan worden opgemaakt dat meergenoemd overleg van 30 maart 2009 een belangrijk moment is geweest waarop binnen het openbaar ministerie is beslist wat de strategie zou zijn naar aanleiding van de ontdekking dat de heer [verdachte] naast verdachte in het opsporingsonderzoek tevens informant voor de Duitse justitie was.
      Officier van justitie [A], naar later is gebleken recherche-officier, heeft de keuze gemaakt om de wetenschap dat [verdachte] deze rol vervulde niet te delen buiten de kring van de CIE-officier en de CIE-leiding. De reden hiervoor was gelegen in het overwegende belang van voorkoming van onthulling van de identiteit van een informant. In de Nederlandse context is dit, naar algemeen bekend is, ook een zeer zwaarwegend belang met het oog op onder meer de persoonlijke veiligheid van de informant.
    
    
    
      Gelet op aard en inhoud van de informatie die het openbaar ministerie op 30 maart 2009 ontving, in onderling verband en samenhang beschouwd met hetgeen op dat moment vanuit het tactische opsporingsonderzoek bekend was, kan naar het oordeel van het hof bezwaarlijk worden geoordeeld dat het openbaar ministerie toen een rechtens onjuiste beslissing heeft genomen door het tactisch team onwetend te houden van de uit Duitsland verkregen informatie en het belang van bescherming van de anonimiteit van de informant te laten prevaleren.
      Daarmee is niet gezegd dat geen andere oplossingen denkbaar zouden zijn geweest. Gelet op het risico van onthulling via onderschepte en te onderscheppen telecommunicatie en in aanmerking nemend dat [verdachte] zich kennelijk zelf niet aan afspraken hield, had ook de keuze kunnen worden gemaakt om met de Duitse autoriteiten actief op zoek te gaan naar een andere oplossing. Daarmee waren wellicht de complicaties die thans zijn opgetreden geheel of gedeeltelijk voorkomen geweest. De zeer strikte waterscheiding die in Nederland wordt gehanteerd en gehandhaafd tussen informatie-inwinning via informanten enerzijds en tactische opsporing anderzijds had niet zonder meer op deze casus hoeven worden toegepast.
    
    
    
      Waar het de verantwoording door het openbaar ministerie in de onderhavige strafzaak betreft had een meer (pro-)actieve houding in de rede gelegen. Nadat op 2 maart 2010 de antwoorden van [X] waren ontvangen door de rechter-commissaris en aan het dossier waren toegevoegd, had het - gelet op de inhoud van die antwoorden - zonder meer voor de hand gelegen dat het openbaar ministerie spoorslags in een proces-verbaal de gang van zaken vanuit zijn perspectief uit eigen beweging zou hebben verantwoord en voorafgaand aan de zitting de bereidheid tot medewerking aan nader onderzoek, volgend op een reeds alsdan aangekondigde vordering tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting, schriftelijk kenbaar zou hebben gemaakt.
      De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir ter terechtzitting in hoger beroep gezegd dat de rechtbank “even adem had moeten halen”, daarmee doelend op de wellicht overhaaste besluitvorming naar aanleiding van het procesincident van 4 maart 2010. Het hof heeft zich evenwel niet aan de indruk kunnen onttrekken dat de officier van justitie door haar wijze van optreden, meer in het bijzonder door haar stilzitten en door na te laten te doen hetgeen was aangewezen, zelf in aanzienlijke mate heeft bijgedragen aan de negatieve dynamiek die het zittingsverloop bij de rechtbank heeft gekenmerkt.
    
    
    
      De rechtbank heeft in haar vonnis betekenis toegekend aan de fase die is aangevangen met de aanhoudingen van de verdachten op 14 september 2009 en de daarna door hen afgelegde verklaringen, die van [verdachte] in het bijzonder. Deze heeft namelijk van meet af aan tegenover de politie verklaard over zijn contacten met het ZFA in Hamburg.
      Bij die stand van zaken had het openbaar ministerie niet achter kunnen blijven en had het prijs moeten geven wat het aan informatie had, aldus de rechtbank.
      Zoals overwogen had het openbaar ministerie een min of meer absolute waarde toegekend aan het belang van afscherming van de informant. Het hof begrijpt dit aldus dat daarmee tevens de integriteit van de politie samenhangt, die zich immers aan toezeggingen ter zake dient te houden. Het ging in casu weliswaar niet om een op de Nederlandse politie of justitie rustende verplichting maar de beslissing om deze van overeenkomstige toepassing te achten op de situatie-[verdachte], acht het hof op goede gronden genomen.
      Daarin hoeven verklaringen van de betrokkene zelf geen verandering te brengen. In zoverre dient het belang van de verklaringen van [verdachte] zelf naar het oordeel van het hof te worden gerelativeerd.
    
    
    Het nadere onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof de volgende relevante bevindingen opgeleverd.
    
    
      Tijdens de verhoren bij de raadsheer-commissaris is vanuit de verschillende betrokken perspectieven toelichting gegeven op de beleidskeuzes die zijn gemaakt nadat het vermoeden was ontstaan dat [verdachte] een dubbelrol vervulde.
      Uit de verhoren van de betrokken officieren van justitie kan worden afgeleid dat zij niet geheel op dezelfde wijze dachten over de haalbaarheid en effectiviteit van de in dit concrete geval gekozen gedragslijn die was gebaseerd op de absolute scheiding tussen criminele informatie-inwinning en tactisch opsporingsonderzoek. 
      Ook blijkt er enig voortschrijdend inzicht te zijn met betrekking tot de al dan niet expliciet gemaakte keuze om op de verschillende niveaus geen of vrijwel geen contact te onderhouden met de Duitse autoriteiten in vervolg op de ontmoeting van 30 maart 2009.
      Het dilemma dat ontstond nadat het vermoeden van een door [verdachte] gespeelde dubbelrol was ontstaan, is op zijn relevante facetten verkend en het openbaar ministerie heeft vanuit belangen, die samenhangen met integriteit van de opsporing en betrouwbaar overheidsoptreden, daaruit een weg gezocht.
      Daarbij heeft het op onderdelen aan regie ontbroken. Meest in het oog springend daarbij is dat het overleg van 30 maart 2009 blijkens de afgelegde getuigenverklaringen is geëindigd zonder adequate verslaglegging en zonder enige afspraak over een vervolgoverleg.
      Ook de verantwoording aan de rechter is gebrekkig geregisseerd. De als getuige gehoorde officier van justitie [A] heeft verklaard dat zij veronderstelde dat de rechtbank op 4 maart 2010 wel tot een aanhouding van de behandeling zou overgaan, terwijl is gebleken dat de officier van justitie een schorsing van het onderzoek niet eens heeft gevorderd of ter sprake heeft gebracht.
      Dit alles leidt echter niet tot andere conclusies dan die de rechtbank naar het oordeel van het hof had behoren te trekken, namelijk dat zich vormverzuimen van beperkte omvang hebben voorgedaan. Daarbij zijn ongeschreven rechtsregels, verband houdend met transparantie in toelichting en verantwoording, in enige mate niet nageleefd. Voorts is door deze handelwijze de verbaliseringsplicht van artikel 152 Sv niet nageleefd, welke in de onderhavige zaak zo dient te worden uitgelegd dat op 2 maart 2010 alsnog een situatie was ontstaan waarin, zonder schending van overige in het geding zijnde belangen, de bevindingen en verrichtingen in het traject rondom [verdachte] zich voor een nadere verantwoording leenden.
    
    
    
    
      Deelvraag 5. 
      Te verbinden rechtsgevolgen
    
    
    Thans is de vraag aan de orde of de bij het openbaar ministerie aanwezige wetenschap en de door het openbaar ministerie genomen beslissingen alsmede de feitelijke gang van zaken het rechtsgevolg rechtvaardigen dat de rechtbank op grond van de informatie waar zij ten tijde van het nemen van de beslissing over beschikte, heeft verbonden aan de door haar getrokken conclusies.
    
    
      a. Maatstaf
      Artikel 359a Sv bepaalt onder meer voor zover van belang het volgende.
      Indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, kan de rechter bepalen dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
      Het voorbereidend onderzoek is blijkens de definitie zoals opgenomen in artikel 132 Sv het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting.
      Bij de beoordeling van verzuimen, indien vastgesteld, dient de rechter in aanmerking te nemen het belang dat door het geschonden voorschrift wordt gediend, de ernst van het verzuim, en het concrete nadeel dat voor de betrokken verdachte is veroorzaakt.
      Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie komt als in genoemde bepaling voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking, namelijk alleen als het vormverzuim daarin heeft bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
    
    
    
      b. Mee te wegen tussenconclusies
      Het hof heeft onder 1 een zekere begrenzing aangebracht waarbinnen de toetsing door de Nederlandse strafrechter zich dient te bewegen.
      Voorts heeft het hof onder 2 overwogen dat, mede als gevolg van de naar aanleiding van 30 maart 2009 gemaakte keuzes, het openbaar ministerie over niet meer informatie beschikte dan in deze rubriek is vastgesteld.
      Daarnaast heeft het hof onder 3 de tussenconclusie getrokken dat hetgeen aan feitelijke activiteiten van [verdachte] en de Duitse runners kan worden vastgesteld, niet kan worden aangemerkt als een vorm van criminele burgerinfiltratie. Op enkele momenten is door de Duitse runners op actieve wijze sturing gegeven aan [verdachte] in diens rol als informant, hetgeen, voor zover dit is geschied onder regie van Duitse autoriteiten op Duits grondgebied en zonder betrokkenheid van de Nederlandse justitie, in beginsel niet ter toets staat in de Nederlandse strafprocedure tegen de verdachte. 
      Onder 4 is het hof voorts tot het oordeel gekomen dat voor de gedragslijn van justitie om de rol van [verdachte] als informant voor het ZFA niet zelf te onthullen goede gronden hebben bestaan. Toen het kort voor de zitting van de rechtbank erop aan kwam om op een samenhangende en zakelijke manier verantwoording af te leggen is echter minder adequaat gehandeld. In zoverre is er sprake van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.
    
    
    
      c. Veroorzaakt nadeel
      De rechtbank heeft, zo begrijpt het hof het vonnis, het veroorzaakte nadeel in het bijzonder aanwezig geacht in de onthouding van cruciale, de verdachte ontlastende, informatie.
      Het ontlastende karakter heeft de rechtbank niet nader toegelicht maar uit de context van de overwegingen in het vonnis dient te worden opgemaakt dat de omstandigheid dat [verdachte] in zijn veronderstelde voorbereidingshandelingen naar het oordeel van de rechtbank kennelijk werd aangestuurd door de Duitse autoriteiten als potentieel ontlastend is aangemerkt. Daarbij heeft de rechtbank geen onderscheid gemaakt tussen de vier verdachten in het onderzoek Positano.
      Het hof ziet aanleiding om hierin wel enig onderscheid te maken. Met het oog op de inzichtelijkheid van de te nemen beslissing zal het hof in dit arrest de overwegingen met betrekking tot alle vier verdachten opnemen.
    
    
    
      Wat [verdachte] betreft overweegt het hof dat, nadat hij is gaan verklaren over zijn werkzaamheden voor het Duitse ZFA, het dossier lange tijd niet is aangevuld met informatie die deze stelling kon bevestigen. Aan de achtergronden daarvoor is in het voorgaande uitgebreid aandacht besteed. Uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg moet worden afgeleid dat de verdediging zich daardoor beknot heeft geacht in de onderbouwing van een te voeren verweer inhoudende dat de ten laste gelegde voorbereidingshandelingen zijn gepleegd in opdracht van, en derhalve met toestemming van, de Duitse autoriteiten, waardoor de context voor de waardering van deze feiten wezenlijk zou worden beïnvloed.
      Het hof overweegt dat de informatie die kort voor de inhoudelijke behandeling beschikbaar kwam dit nadeel, indien en voor zover ervan moet worden uitgegaan, in aanmerkelijke mate heeft gecompenseerd. Daarbij betrekt het hof dat in de periode tussen de aanhouding van [verdachte] en de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter terechtzitting door deze verdachte niet is verzocht om nadere, welomschreven, onderzoekshandelingen of om toevoeging van stukken aan het dossier ter staving van zijn perspectief op de zaak.
    
    
    
      [Medeverdachte 1] heeft verklaard over zijn contacten met [verdachte]. In relatie tot de ten laste gelegde feiten heeft hij onder meer gezegd dat [verdachte] hout heeft besteld voor smokkelactiviteiten en dat deze enkele malen geld had gegeven voor de huur van de loods in Emmerich. 
      Het hof wil wel aannemen dat aard en omvang van het nadeel op dezelfde wijze als in het geval van [verdachte] moeten worden gewaardeerd, omdat [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij regelmatig met [verdachte] in contact stond en de inhoud van beider verklaringen aanwijzingen bevat dat dit contact betrekking had op zaken waarover [verdachte] het ZFA informeerde.
    
    
    
      Wat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] betreft valt zonder nadere overweging, die ontbreekt, niet goed in te zien waaruit het nadeel voor hen heeft bestaan. Ter terechtzitting in eerste aanleg hebben zij, nadat namens hen om schorsing van het onderzoek was verzocht, niet meer de gelegenheid gekregen om een standpunt te geven, noch hebben zij hierom gevraagd.
      De verklaringen van beide verdachten bieden evenmin aanknopingspunten om tot een omlijning van het ondervonden nadeel te komen. [Medeverdachte 2] heeft naar aanleiding van de aan hem getoonde foto van [verdachte] verklaard dat hij hem wel eens heeft gezien maar verder niet kent (verklaring [medeverdachte 2], p. 879). Alleen met [medeverdachte 3] had hij contact.
      [medeverdachte 3] heeft zich telkens op zijn zwijgrecht beroepen en derhalve ook geen inzicht gegeven in zijn contact met [verdachte]. De overige inhoud van het dossier biedt evenmin aanknopingspunten om vast te stellen dat deze twee verdachten rechtstreeks met elkaar in contact stonden.
      Bij deze stand van zaken bestaat geen grond voor het oordeel dat [medeverdachte 3] of [medeverdachte 2] enig concreet nadeel hebben ondervonden van de gang van zaken in het voorbereidend onderzoek, indien en voor zover daarin vormverzuimen moeten worden aangenomen.
      Dat nadeel zou immers gelegen moeten zijn in de veronderstelde dubbelrol van [verdachte] waarbij deze door een onjuiste voorstelling te geven van zijn positie en intenties, met betrokkenheid en ondersteuning van opsporingsinstanties, hun handelen zou moeten hebben beïnvloed. Hiervan is, reeds gelet op de hiervoor kort weergegeven relevante inhoud van de door deze verdachten afgelegde verklaringen, in het geheel niet gebleken. Dat hiervan sprake is geweest door contact met medeverdachte [medeverdachte 1], die blijkens diens verklaringen wel in verbinding stond met [verdachte], kan evenmin uit de verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] worden afgeleid.
    
    
    
      d. Slotconclusie ten aanzien van de toets in eerste aanleg 
      De hiervoor onder b weergegeven tussenconclusies en hetgeen hiervoor onder c is overwogen met betrekking tot het in concreto veroorzaakte nadeel in de respectieve zaken van de verdachten brengen het hof tot de slotsom dat sprake is geweest van verzuimen in het vooronderzoek van beperkte omvang en ernst en dat de omvang van het daardoor veroorzaakte nadeel uiteenloopt van nihil tot beperkt.
      Deze verzuimen, bezien in het licht van de omvang van het ontstane nadeel, boden naar het oordeel van het hof onvoldoende grondslag voor de vergaande conclusie dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
      Dit houdt in dat voor de rechtbank met de destijds beschikbare gegevens geen goede gronden hebben bestaan om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
    
    
    
      e. Slotconclusie ten aanzien van de toets in hoger beroep
      In het licht van het onderzoek in de appelfase overweegt het hof met betrekking tot de nadere invulling van de te hanteren maatstaf nog het volgende.
      In de onderhavige zaak is het openbaar ministerie voor keuzes komen te staan die voortvloeiden uit een handelwijze van [verdachte] waarbij deze een, zo luidt althans de verdenking, vorm van criminele samenwerking aanging en daarover tevens een opsporingsinstantie is gaan informeren.
      Onderdeel van deze handelwijze was dat [verdachte] het risico nam dat deze gecompliceerde situatie, ondanks aanmaningen tot volledige geheimhouding die vanuit het ZFA waren gedaan, aan het licht zou komen. Ontdekking hiervan heeft, zo is uit het onderzoek gebleken, een aanzienlijk dilemma voor de Nederlandse politie en justitie opgeleverd.  
      Een dergelijke gang van zaken dient naar het oordeel van het hof tot gevolg te hebben dat de te hanteren maatstaf voor de beoordeling of de belangen van de verdachte veronachtzaamd zijn in alle strengheid wordt toegepast. De belangen van de betrokkene hebben in het ontstane dilemma uiteenlopende dimensies, zodanig dat deze zelfs een paradoxaal karakter hebben gekregen. De belangen die worden gediend door het betrachten van transparantie en volledige verantwoording moeten worden afgewogen tegen andere belangen, die worden gediend door afscherming en verhulling. Voordat in deze omstandigheden gesproken kan worden van een grove veronachtzaming van belangen moet van uitzonderlijk onverantwoord handelen sprake zijn geweest. Dit geldt a fortiori voor een mogelijk doelbewust tekort doen aan het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak.
    
    
    
      Het hof wijst er voor de duidelijkheid op dat deze overweging geheel los staat van het feit dat de betrokkene de ontstane situatie zelf in het leven heeft geroepen. Het is slechts de door de betrokkene in het leven geroepen ambiguïteit van het belangencomplex als zodanig die tot deze overweging aanleiding geeft.
      Dit regardeert vanzelfsprekend op de eerste plaats de beoordeling in de zaak van de verdachte [verdachte]. Nu het debat over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, als gevolg van beslissingen van de eerste rechter, in de zaken van alle verdachten in de zaak Positano zo uitdrukkelijk in de sleutel van volledigheid van het strafdossier en van transparantie in de verantwoording daarover zijn komen te staan, komt aan deze overweging ook betekenis toe in de strafzaken van de andere verdachten.
    
    	
    
      Het hof betrekt in de beoordeling voorts nog de volgende door officier van justitie [C] als getuige ingebrachte informatie.
      Er is geen van [verdachte] afkomstige informatie vanuit Duitsland via een Nederlandse CIE in het onderzoek Positano als sturingsinformatie ingebracht. Voorts stond [verdachte] in de periode waarin het opsporingsonderzoek werd verricht niet ingeschreven als informant van een Nederlandse CIE.
    
    
    Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat de beslissing van de rechtbank op de gronden die zij daarvoor heeft opgenomen in het vonnis dient te worden bevestigd. De raadsvrouw heeft in dat verband geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit nader zou kunnen worden opgemaakt waaruit het door de verdachte ondervonden nadeel heeft bestaan. Dit brengt het hof ertoe om daarover niet anders te overwegen en te oordelen dan is gedaan in het kader van de beoordeling van de, naar de ten tijde van de beslissing van de rechtbank bekende, feiten en omstandigheden.
    
    Slotsom
    
    
      Een en ander leidt het hof tot het oordeel dat de resultaten van het onderzoek, zoals uitgevoerd in beide fasen van behandeling van de strafzaak, onvoldoende grondslag bieden voor de conclusie dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
      Er is derhalve bij deze stand van zaken niet gebleken van goede gronden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
    
    
    Het hof acht het hoger beroep van de officier van justitie gegrond. Het hof zal het vonnis daarom vernietigen.
    
    De advocaat-generaal en de verdachte hebben respectievelijk gevorderd en verzocht dat het hof bij gegrondverklaring van het hoger beroep en vernietiging van het vonnis toepassing zal geven aan het bepaalde in artikel 423, tweede lid, Sv en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank. Het hof zal aan dit verlangen tegemoet komen, de vordering en het verzoek toewijzen en dienovereenkomstig beslissen.
    
    
    Voorwaardelijke verzoeken
    
    
      De raadsvrouw heeft in voorwaardelijke vorm het verzoek gedaan dat het hof het onderzoek zal heropenen en schorsen in het belang ervan ten einde opdracht te doen geven om de e-mailberichten die door het ZFA beschikbaar zijn gesteld te vertalen ingeval het hof mocht twijfelen aan de inhoud van deze berichten. Daarmee heeft de raadsvrouw met zoveel woorden bedoeld het geval dat het hof de gebezigde Duitse formuleringen niet zou begrijpen. Hiervan is evenwel geen sprake, noch wat betreft de e-mails afkomstig van de Duitse functionarissen noch wat betreft de e-mails afkomstig van de heer [verdachte]  (ook al vertonen de laatstbedoelde berichten nogal eens sterke trekken van zogeheten “steenkolenduits”).
      Er ligt derhalve geen te nemen beslissing voor.
    
    
    
      De raadsvrouw heeft voorts het voorwaardelijke verzoek gedaan om een aantal in haar pleitnota genoemde getuigen te doen horen ingeval het hof van oordeel zou zijn dat op grond van de thans voorliggende stukken onvoldoende is gebleken welke vorm van samenwerking er is geweest tussen de Nederlandse en Duitse autoriteiten.
      Zoals uit het voorgaande is gebleken heeft het hof, mede gebaseerd op informatie over dit aspect, haar beslissing gemotiveerd en genomen. Het hof acht deze informatie toereikend, mede in acht genomen het relatieve gewicht dat aan dit aspect, in het geheel van de in de beoordeling te betrekken factoren, dient te worden toegekend. Aan de voorwaarde is derhalve niet voldaan, hetgeen impliceert dat er geen verzoek voorligt waarop het hof een beslissing dient te nemen.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep.
    
    Wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam, teneinde recht te doen op de inleidende dagvaarding met inachtneming van dit arrest.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.M. Steinhaus, mr. R. Veldhuisen en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. S.E.C. Debets, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      12 juni 2012.