ECLI:NL:RBSHE:2002:AE3444, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 28-05-2002, 76461 / KG ZA 02-0044
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 76461 / KG ZA 02-0044
      Datum uitspraak: 28 mei 2002 
      Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
    
      	[Eiser],
      	wonende te [woonplaats],
      	eiser bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2002,
      	procureur mr. P.W. Dijkmans,
    
    
    	tegen:
    
    
      	DE GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      	zetelende te 's-Hertogenbosch,
      	gedaagde bij gemeld exploot,
      	procureur mr. J.H.H. Theuws.
    
    
    	Partijen zullen hierna "[eiser]" en "de gemeente" worden genoemd. 
    
    1. De procedure 
    
    1.1. [Eiser] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.2. De procureurs van partijen hebben hun standpunten ter terechtzitting op 26 februari 2002 nader toegelicht, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter een descente bepaald. Deze descente heeft plaats gehad op 9 april 2002. Partijen zijn tijdens de descente in de gelegenheid gesteld hun standpunten nader toe te lichten. Na afloop is aan de procureur van de gemeente een termijn gegeven om nadere inlichtingen te verschaffen omtrent de stand van zaken met betrekking tot de verkoop van het pand Molenstraat 11-13. Na verleend uitstel is de brief van de procureur van de gemeente ontvangen op 8 mei 2002. De procureur van [eiser] heeft daarop gereageerd bij brief van 14 mei 2002. Van de procureur van de gemeente is nog een brief ontvangen van 15 mei 2002 met nadere informatie. De procureur van [eiser] heeft daarop gereageerd op16 mei 2002, waarna een termijn van veertien dagen voor vonnis is bepaald. Van de zijde van gemeente is nog een brief binnengekomen op 23 mei 2002 eb van de zijde van [eiser] op 27 mei 2002.
    
    2. De feiten
    
    2.1. [Eiser] verkreeg in 1992 het pand, gelegen aan de Molenstraat 7-9 te 's-Hertogenbosch, in eigendom van de gemeente. Nadien heeft hij dat pand gerenoveerd, zoals dat hem door de gemeente was opgelegd en waarvoor hij ook subsidie heeft ontvangen. 
    
    2.2. Het naastgelegen pand, gelegen aan de Molenstraat 11-13, behoort in eigendom toe aan de gemeente. Dit pand staat reeds meer dan twintig jaren leeg (op een klein gedeelte na dat dienstbaar is aan de woning aan de andere zijde van het pand). De bouwkundige toestand van het pand is uitermate slecht en laat zich kwalificeren als bouwvallig. De gemeente is met een potentiële koper in onderhandeling en zal overigens op elke koper een restauratieverplichting opleggen.
    
    2.3. De scheiding tussen beide panden wordt gevormd door een eeuwenoude, massieve, op sommige plaatsen ongeveer een halve meter dikke stenen muur, welke duidelijke tekenen vertoont van de aanwezigheid van vocht.
    
    2.4. De gemeente heeft de leegstand van het pand verklaard door het probleem dat werd gevormd door het feit dat een klein deel van het pand in gebruik was als keuken ten dienste van het pand Molenstraat 15. Dit probleem is onlangs opgelost, zodat het pand 11-13 thans kan worden verkocht een iemand die het zal (moeten) gaan restaureren.
    
    2.5. In de brief van 15 mei 2002 heeft de procureur van de gemeente het volgende bericht. Op ambtelijk niveau overeenstemming is bereikt over de verkoop van het pand Molenstraat 11-13 aan de Stichting Binnendieze. Naar verwachting zal de formele bestuurlijke goedkeuring vóór de aanstaande zomervakantie worden verkregen. Vervolgens zal de Stichting een restauratieplan indienen en na goedkeuring van die plannen en het verkrijgen van de bouwvergunning, zal levering van het pand aan de Stichting plaatsvinden, zodat de restauratiewerkzaamheden een aanvang kunnen nemen. De procureur van [eiser] heeft bij brief van 16 mei 2002 laten weten dat hij, op basis van persoonlijke mededelingen van de voorzitter van de Stichting Binnendieze aan zijn cliënt, het bestaan van overeenstemming zoals gesteld in de brief van 15 mei van de procureur van de gemeente betwist. De latere brieven herhalen deze standpunten. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. [Eiser] vordert in dit kort geding: 
      Primair:
      1.	de gemeente te veroordelen binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis haar pand, gelegen aan de Molenstraat 11-13 te 's-Hertogenbosch, te voorzien van een nooddak en alle overige bouwkundige voorzieningen te treffen die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat niet langer vocht vanuit het perceel/pand van de gemeente indringt in de muren van het pand van [eiser], onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft, danwel bij gebreke waarvan [eiser] gerechtigd is voornoemd pand van de gemeente zelf te (laten) voorzien van een nooddak op kosten van de gemeente, zulks ter keuze van [eiser];
      2.	de gemeente te veroordelen om binnen zes maanden na het in dezen te wijzen vonnis haar pand, gelegen aan de Molenstraat 11-13 te 's-Hertogenbosch, te voorzien van een dak en alle overige bouwkundige voorzieningen treft die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat niet langer vocht vanuit het perceel/pand van de gemeente indringt in de muren van het pand van [eiser] dat voldoet aan de huidige eisen, met bepaling dat indien gedaagde voormeld pand vervreemdt, de voornoemde verplichtingen door de gemeente middels een kettingbeding worden overgedragen aan de koper en al diens rechtsopvolgers, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft;
      3.	de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de gemeente, totaal ten bedrage van € 21.668,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen voorschot op de schadevergoeding;
      4.	de gemeente te veroordelen tot voldoening aan [eiser] van een bedrag van € 1.043,69 per maand, met ingang van 1 januari 2002, dat [eiser] geen huur ontvangt tengevolge van de vochtoverlast;
      5.	de gemeente te gebieden om, indien zij besluit over te gaan tot verkoop van haar pand aan de Molenstraat 11-13 te 's-Hertogenbosch, haar afspraken met gedaagde na te komen en voornoemd pand te verkopen volgens de openbare procedure, zodat [eiser] een bod kan uitbrengen, danwel indien [eiser] voornoemd pand onderhands verkoopt, [eiser] in de gelegenheid te stellen in onderhandeling te treden met de gemeente en zo voornoemd pand te verwerven, onder verbeurte van een eenmalige boete van € 1.000.000,-- indien de gemeente daarmee in gebreke blijft:
      Subsidiair: een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;
    
    
    alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
    
    3.2. [Eiser] legt daaraan het navolgende ten grondslag. 
    
    Ten aanzien van de noodvoorziening en de schade
    
    3.2.1. Het pand aan de Molenstraat 11-13 staat al meer dan twintig jaar leeg en verkeert in een erbarmelijke staat. De gemeente heeft omstreeks 1997 een provisorisch dak op het pand geplaatst, welk dak echter is weggerot en  weggewaaid. Hierdoor ontstond vochtoverlast in het pand van [eiser] doordat de scheidingsmuur zeer veel water moest opnemen. In 2001 heeft een inspecteur van de gemeente op verzoek van [eiser] de situatie beoordeeld. Deze inspecteur heeft geconcludeerd dat er sprake was van een onacceptabele situatie en dat er onmiddellijk voorzieningen getroffen dienden te worden. Dat is echter niet gebeurd, ondanks diverse verzoeken van (de zijde van) [eiser] daartoe. Door de gemeente is vlak voor de eerste terechtzitting in kort geding opnieuw een noodvoorziening aangebracht, welke noodvoorziening echter niet voldoet. Er bleef sprake van vochtoverlast. [eiser] heeft hierdoor aanzienlijke schade geleden, welke schade niet is weggenomen door de nieuwe noodvoorziening. [eiser] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade, maar de gemeente heeft zich beperkt tot de mededeling dat zij een noodvoorziening zal treffen. 
    
    
      3.2.2. Door de vochtoverlast is [eiser] vanaf augustus 2000 niet in staat geweest de bedrijfsruimte in zijn pand Molenstraat 7-9 te verhuren. Uit de overgelegde verklaring van BSM Makelaardij (productie 5 van de zijde van [eiser]) blijkt dat de vochtigheidsgraad van het pand en het ontbreken van de garantie dat dit op korte termijn wordt opgelost is voor potentiële huurders steeds doorslaggevend geweest bij de beslissingen het pand niet te huren. De schade aan gederfde huurinkomsten omvat een bedrag van € 19.285,65. 
      Daarnaast heeft [eiser] de bedrijfsruimte inmiddels drie keer moeten laten verven en natte en beschadigde plekken in de muren en plafonds moeten laten repareren. De omvang van deze schade is  € 2.382,35. 
    
    
    3.2.3. Voor het jaar 2002 dreigt schade te ontstaan voor een bedrag van € 16.477,66, zijnde gederfde huurinkomsten en kosten voor vochtwering en schilderswerkzaamheden.
    
    3.2.4. Thans dienen op zeer korte termijn maatregelen te worden getroffen om te voorkomen dat de wanden van het pand Molenstraat 7-9 onherstelbaar worden aangetast.
    
    Ten aanzien van de verkoop van het pand Molenstraat 11-13
    
    3.2.5. [Eiser] heeft in 1997 aan de gemeente aangeboden de panden aan de Molenstraat 11-13 en 15-15a te kopen. Daarbij heeft hij gesteld dat een restauratieverplichting als onderdeel van de koopovereenkomst vanzelfsprekend zal worden aanvaard. De gemeente heeft [eiser] destijds laten weten dat de betreffende panden niet aan [eiser] konden worden verkocht, onder meer vanwege huurverplichtingen jegens derden. Op een aanbod van [eiser] ook die verplichtingen over te nemen, heeft de gemeente niet meer gereageerd. Gedurende de afgelopen jaren heeft [eiser] meermalen aan de gemeente laten weten dat hij het pand aan de Molenstraat 11-13 wenste te kopen. De gemeente heeft [eiser] herhaaldelijk medegedeeld dat het pand tezijnertijd openbaar zou worden verkocht en aan [eiser] toegezegd dat hij alsdan in de gelegenheid zou worden gesteld een bod op het pand uit te brengen. Gebleken is echter dat de gemeente in onderhandeling is getreden met de Stichting Binnendieze ten aanzien van de verkoop van het pand. Hiermee handelt de gemeente in strijd met de toezegging aan [eiser] dat hij de gelegenheid zou krijgen het pand via een openbare verkoopprocedure te verwerven.
    
    3.3. Het verweer van de gemeente tegen de vordering komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. 
    
    Ten aanzien van de noodvoorziening en de schade
    
    
      3.3.1. Het pand Molenstraat 11-13 staat reeds gedurende lange tijd leeg en met name het dak verkeert in een slechte staat, waardoor vochtoverlast wordt veroorzaakt op de begane grond van het pand van [eiser]. Bij normaal gebruik beperkt de vochtoverlast zich tot vochtdoorslag in de scheidingsmuur tussen de panden. In de zomer van 2001 heeft de gemeente aan Architectenbureau Teering-Van der Vliet B.V. advies gevraagd met betrekking tot een mogelijke noodoplossing. Dit bureau zag geen mogelijkheden voor een afdoende noodoplossing. Vervolgens is aan Aannemersbedrijf Van den Bouwhuijsen advies gevraagd, welk bedrijf in januari 2002 een afdoende noodvoorziening heeft aangebracht. Een eerder voorstel van de gemeente om tijdelijk een voorzetwand aan te brengen in het pand van [eiser] is door [eiser] afgewezen.
      De gemeente stelt dat niet alleen de vochtproblematiek, maar ook de hoogte van de huurprijs een belemmerende factoor is voor de verhuur van het bedrijfspand van [eiser]. 
    
    
    Ten aanzien van de verkoop van het pand Molenstraat 11-13
    
    
      3.3.2. De gemeente is voornemens het pand aan de Molenstraat 11-13 te verkopen, met een aan die verkoop verbonden restauratieverplichting. De verkoop is vertraagd omdat de gemeente voorafgaand aan de verkoop de gecompliceerde bouwkundige situatie met Molenstraat 15 opgelost wenste te zien. Pas in juni 2001 is die situatie opgelost. 
      De Stichting Binnendieze heeft de gemeente laten weten interesse te hebben in aankoop van het pand. Nu met die verkoop een toeristisch belang is gediend, kan de gemeente conform consistent beleid afzien van openbare verkoop van het pand. Aan [eiser] is nooit de toezegging gedaan dat het pand openbaar verkocht zou worden; aan hem is slechts mededeling gedaan van het beleid dat het te doen gebruikelijk is dat vrijkomende panden, waaraan binnen de gemeentelijke organisatie geen behoefte bestaat, in beginsel openbaar worden verkocht. In deze bijzondere situatie, waar sprake is van verkoop aan een instelling met een maatschappelijke functie, is de gemeente gerechtigd om over te gaan tot onderhandse verkoop.
    
    
    3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
    Ten aanzien van de noodvoorziening
    
     
    4.1. De rechter is, na zich ter plaatse van de situatie op de hoogte te hebben gesteld, van oordeel dat de noodvoorziening die door de gemeente in januari 2002 is aangebracht voor de tijdsspanne totdat de restauratie van het pand Molenstraat 11-13 een aanvang zal nemen, niet ondeugdelijk is, althans niet op dit moment. Er zijn geen plaatsen waarin het hemelwater vanaf het dak in de muur kan lopen. Ook wateren de goten voldoende af.  Door die noodvoorziening wordt in ieder geval voorkomen dat de vochtoverlast voor [eiser] nog zal verergeren. Dit neemt echter niet weg dat de scheidingsmuur op de begane grond tussen de panden Molenstraat 11-13 en Molenstraat 7-9 vochtplekken en andere vochtschade vertoont, zodat aangenomen mag worden dat die muur verzadigd is met vocht. Het probleem lijkt nu eerder te bestaan uit het feit dat door de noodvoorziening en afsluitingen van alle openingen in het pand 11-13 (om duiven te weren) er van ventilatie geen sprake meer is. Het in de muur aanwezige vocht kan daarom aan die kant nauwelijks weg en zal zich waarschijnlijk een weg zoeken naar de warmere en drogere zijde, dus in het pand 7-9.  Het is dus zaak dat de opdroging ook aan de zijde van het pand 11-13 op gang komt. Daartoe zal de gemeente geboden worden op korte termijn voorzieningen in het pand 11-13 aan te brengen. 
    
    4.2. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen om de gemeente te veroordelen tot het aanbrengen van een (nood)dak, en tot gedeeltelijke toewijzing van de vordering om de gemeente te veroordelen tot het aanbrengen van bouwkundige voorzieningen die noodzakelijk zijn om ervoor te zorgen dat niet langer vocht vanuit het pand van de gemeente indringt in de muren van het pand van [eiser], een en ander zoals hierna bepaald.
    
    Ten aanzien van de schade
    
    4.3. Een vordering tot veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding kan slechts voor toewijzing in aanmerking komen indien buiten gerede twijfel staat dat de bodemrechter, die te zijnertijd over deze kwestie zal oordelen, eveneens van oordeel zal zijn dat dit bedrag aan [eiser] toekomt. Dienaangaande overweegt de rechter het volgende.
    
    
      4.4. Nu enerzijds de muur aanzienlijke vochtschade laat zien zoals door de rechter is geconstateerd en hetgeen door de gemeente als zodanig ook niet is betwist, en anderzijds het voor de hand ligt dat een potentiële huurder van de betrokken ruimte daardoor zal kunnen worden afgeschrikt, moet het voorshands voor worden gehouden dat [eiser] daardoor schade heeft geleden doordat het pand niet is kunnen worden verhuurd en extra onderhoudswerken behoefde. [eiser] stelt dat hij de navolgende schade heeft geleden:
      a. gederfde huuropbrengsten ad € 19.285,65;
      b. kosten voor schilder- en herstelwerkzaamheden ad € 2.382,35.
    
    
    
      4.5. Ten aanzien van de schade als hierboven onder a gesteld, heeft de gemeente aangevoerd dat niet alleen de vochtoverlast, maar ook de hoogte van de huurprijs van de benedenverdieping van het pand Molenstraat 7-9 een belemmering vormt voor verhuur. [Eiser] heeft daartegen ingebracht dat de door hem gevraagde huurprijs een normale prijs is voor een dergelijke ruimte. 
      De rechter is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de schade mede te wijten aan de omstandigheid dat [eiser] een te hoge huur vraagt. Uit het door BSM Makelaardij opgestelde overzicht van 4 april 2002 mag worden afgeleid dat de gemiddelde huurprijs per m2 in vergelijkbare panden in de binnenstad € 225,-- bedraagt. Het komt de rechter voor dat de door [eiser] gevraagde huurprijs van € 1.043,69 per maand dan ook niet onredelijk is, en aldus niet een zodanige belemmering voor de verhuur zal vormen als de gemeente wil doen voorkomen. 
    
    
    4.6. Het voorgaande geeft aanleiding tot toekenning van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 19.285,65. 
    
    4.7. [Eiser] heeft ter onderbouwing van de schade als hierboven onder b gesteld een rekening overgelegd van het schildersbedrijf (productie 6 van de zijde van [eiser]). De gemeente is bereid om de door [eiser] gestelde schade bestaande uit de kosten voor schilder- en herstelwerkzaamheden te vergoeden. Aan [eiser] zal dan ook een voorschot op die schadevergoeding ter hoogte van het gevorderde bedrag van € 2.382,34 worden toegekend.
    
    4.8. In totaal zal de gemeente worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 21.667,--.
    
    Ten aanzien van de verkoop van het pand Molenstraat 11-13
    
    4.9. [Eiser] heeft gesteld dat door de gemeente aan hem is toegezegd dat het pand aan de Molenstraat 11-13 openbaar verkocht zou worden en dat hij in de openbare verkoop-procedure in de gelegenheid zou worden gesteld het pand te verwerven. De gemeente heeft dit betwist. Dat er dergelijke toezeggingen aan [eiser] door de gemeente zijn gedaan is onvoldoende aannemelijk geworden. Met name blijkt daarvan niet uit de door [eiser] overgelegde productie 9. Voor verder feitenonderzoek is in dit kort geding geen plaats. 
    
    4.10 De gemeente heeft wel, toegegeven dat het haar beleid is dat in het algemeen wordt overgegaan tot openbare verkoop van panden waaraan binnen de gemeentelijke organisatie geen behoefte bestaat. In bijzondere gevallen kan echter van deze algemene handelwijze worden afgeweken en kan het pand onderhands worden verkocht aan instellingen die aan de gemeente gelieerd zijn of aan instellingen met een maatschappelijke functie. In dezen is daarvan sprake, gelet op de doelstelling en activiteit van de Stichting Binnendieze. [Eiser] heeft betwist dat er verkoop aan de Stichting Binnendieze zal gaan plaatsvinden zodat het de gemeente niet vrijstaat van het genoemde beleid af te wijken. 
    
    4.11. Uit de brieven die na de behandeling ter terechtzitting zijn overgelegd volgt weliswaar niet onomstotelijk dat er verkoop aan de Stichting Binnendieze zal gaan plaatsvinden, maar anderzijds blijkt daaruit voldoende dat er serieuze onderhandelingen gaande zijn en dat er een niet als irreëel te bestempelen uitzicht bestaat dat die verkoop daadwerkelijk tot stand komt. Door die verkoop zou de gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser] handelen omdat dat geen willekeurige afwijking betekent van haar (aan [eiser] bekend gemaakt) beleid terzake de verkoopwijzen van onroerende zaken.  De Stichting Binnendieze is wel degelijk aan te merken als een instelling met een maatschappelijke functie, hetgeen [eiser] als zodanig ook niet heeft betwist. 
    
    4.12. Nu de gemeente voor het grootste deel in het ongelijk wordt gesteld zal zij in de proceskosten worden veroordeeld zoals hieronder zal worden weergegeven.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
     
    - veroordeelt de gemeente om binnen een maand na betekening van dit vonnis zodanige voorzieningen in het pand Molenstaat 11-13 aan te brengen dat een goede ventilatie van de scheidingsmuur tussen de panden Molenstraat 7-9 en Molenstraat 11-13 aan de zijde van het pand Molenstraat 11-13 is gegarandeerd; 
    
    - veroordeelt de gemeente tot betaling van een dwangsom ten bedrage van € 1.000,-- per dag  voor elke dag, dat de gemeente daarmee in gebreke blijft, met dien verstande dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
    
    - veroordeelt de gemeente om tegen kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 21.667,99 (zegge eenentwintigduizendzeshonderdzevenenzestig euro en negenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 28 januari 2002, tot aan de dag van de voldoening;
    
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op € 800,--;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
             
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Type: SB/HS