ECLI:NL:RBROT:2007:BC1155, Rechtbank Rotterdam, 28-11-2007, 233049 / HA ZA 05-423
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending mededelingsplicht bij verkoop onroerend goed. Onrechtmatige daad, subsidiair dwaling. 
        Verjaringsverweer; artikel 7:23 lid 2 BW en (subsidiair) artikel 3:52 lid 1 sub c BW. Stuiting?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 233049 / HA ZA 05-423
    
    Uitspraak: 28 november 2007
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap FORTRESS VASTGOED ROTTERDAM B.V.,
      hierna ook te noemen: Fortress,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur: mr. W.J. Hengeveld,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de naamloze vennootschap VASTNED OFFICES / INDUSTRIAL N.V.,
          gevestigd te Rotterdam,
          hierna ook te noemen: VastNed NV,
          gedaagde in conventie,
          eiseres in reconventie,
    
    
    
      2. de besloten vennootschap VASTNED INDUSTRIAL B.V.,
          hierna ook te noemen: VastNed BV,
          gevestigd te Rotterdam,
          gedaagde (in conventie),
    
    
    
      hierna gezamenlijk ook te noemen: VastNed c.s.,
      procureur: mr. J.A.J. Leeman.
    
    
    
    
    
      1        Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken:
      ?	de dagvaarding van 1 februari 2005 en de producties 1 tot en met 12;
      ?	de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met de producties 1 tot en met 14;
      ?	de conclusie van repliek, houdende wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met de producties 1 tot en met 6;
      ?	de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie, houdende wijziging van eis;
      ?	de conclusie van dupliek in reconventie, met de producties 1 en 2;
      ?	de akte uitlating producties.
    
    
    
    
    
      2        Het geschil
      In conventie:
      Fortress vordert na eiswijziging:
      primair:
      a.	te verklaren voor recht dat VastNed c.s. tegenover Fortress onrechtmatig hebben gehandeld door bij verkoop van een groot aantal onroerende zaken belangrijke informatie ten aanzien van de erfpacht van het object Scharenburg 1 in Amsterdam te verzwijgen;
      b.	te verklaren voor recht dat VastNed c.s. hun compensatieverplichting tegen Fortress toerekenbaar niet zijn nagekomen;
      c.	VastNed c.s. ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Fortress geleden schade ten bedrage van € 2.095.342,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 maart 2002, met dien verstande dat betaling door een partij de andere bevrijdt;
      subsidiair:
      a.	de overeenkomst die Fortress en VastNed c.s. hebben gesloten op 20 december 2001 gedeeltelijk te vernietigen, in die zin dat de koopprijs zal worden verlaagd met een bedrag van € 2.095.342,24;
      b.	VastNed c.s. te veroordelen tot terugbetaling aan Fortress van een bedrag van € 2.095.342,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 maart 2002, met dien verstande dat betaling door een partij de andere bevrijdt;
      met veroordeling van VastNed c.s. in de kosten van de procedure.
    
    
    VastNed c.s. voeren verweer tegen deze vorderingen en concluderen tot niet-ontvankelijk-verklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Fortress, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. 
    
    
      In reconventie:
      VastNed NV vordert na eiswijziging, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Fortress te veroordelen tot betaling aan VastNed NV van:
      a.	€ 67.350,03 ter zake van wettelijke rente over de niet betaalde huurpenningen;
      b.	een bedrag van € 3.309,=, te vermeerderen met een bedrag van € 3.144,= bij iedere volgende drie maanden ter zake van de kosten van de bankgarantie;
      c.	de wettelijke rente over het totaalbedrag tot aan de dag van het te wijzen vonnis respectievelijk tot aan de dag van voldoening;
      d.	de kosten van het geding.
    
    
    Fortress voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk-verklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van VastNed c.s. in de kosten van de procedure. 
    
    
      3        De beoordeling
      In conventie en in reconventie:
      3.1     Feiten 
      De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
      ?	In december 2001 hebben VastNed c.s. een vastgoedportefeuille van circa 28 objecten verkocht aan Fortress voor een prijs van fl. 314.000.000,=.
      ?	Fortress is voor deze portefeuille op 18 december 2001 opgericht door de heren [betrokkene I] en [betrokkene II] (directeuren van Fortress Participations B.V.), Breevast B.V. en Muermans Vastgoed Holding B.V..
      ?	Levering van de onroerende goederen heeft plaatsgevonden in twee tranches, te weten in december 2001 en in maart 2002.
      ?	Tot de portefeuille behoorde het object Scharenburg 1 te Amsterdam, bestaande uit twee door de gemeente Amsterdam in erfpacht uitgegeven percelen.
      ?	Eind februari 2002 heeft Fortress vastgesteld dat bij uitgifte van deze erfpachtpercelen een canonreductie was toegekend (van circa 30%) tot 31 maart 2002 respectievelijk 15 oktober 2003.
      ?	Fortress heeft hierover gesproken met de heer [betrokkene III], destijds directeur van VastNed BV en/of VastNed NV.
      ?	VastNed c.s. heeft op 9 januari 2004 een verzoekschrift ingediend, met Fortress als gerekwestreerde, tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Op grond van een beschikking van 4 februari 2004 van deze rechtbank heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij zijn gehoord de heren [betrokkene I], [betrokkene II], [betrokkene IV], [betrokkene III] en [betrokkene V]. Voorts heeft de heer [betrokkene VI] op 19 januari 2006 een (R.I.K.-)verklaring afgelegd.
      ?	Fortress heeft op 18 januari 2005 ten laste van VastNed NV conservatoir derdenbeslag gelegd onder de gemeente Amsterdam. Op 31 oktober 2006 is door VastNed NV een bankgarantie gesteld, waarna het beslag is opgeheven.
    
    
    
      Voorts in conventie:
      3.2    Grondslagen van de vorderingen
      Fortress legt aan haar primaire vordering sub a ten grondslag dat VastNed c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, door als verkopers tijdens de onderhandelingen en op het moment dat de koopovereenkomst werd ondertekend, relevante informatie over de voor Scharenburg 1 verschuldigde erfpachtcanon te verzwijgen, namelijk dat sprake was van een tijdelijke reductie van de canon. 
      Aan haar primaire vordering sub b legt Fortress ten grondslag dat Streefkerk haar in februari/maart 2002 namens VastNed c.s. compensatie heeft toegezegd voor te lijden schade als gevolg van de hoogte van de canon.
      De primaire vordering sub c is gegrond op uit beide voormelde grondslagen voortvloeiende aansprakelijkheid van VastNed c.s. voor de door Fortress geleden schade.
    
    
    Fortress legt aan haar subsidiaire vorderingen sub a en b ten grondslag dat zij bij het aangaan van de transactie met VastNed c.s. heeft gedwaald als gevolg van onjuiste althans onvolledige mededelingen van VastNed c.s. over de erfpachtcanon. Fortress beoogt partiële vernietiging van de koop onder aanpassing van de koopprijs.
    
    
      3.3     Verjaringsverweer
      3.3.1  Het meest verstrekkende verweer van VastNed c.s. is het beroep op verjaring, aangevoerd bij dupliek in conventie. 
    
    
    
      Voor wat betreft de primaire vordering is aangevoerd dat, hoewel het verwijt op onrechtmatige daad wordt gebaseerd, het feitelijk gaat om een vordering tot schadevergoeding uit levering, zodat de verjaring wordt beheerst door artikel 7:23 lid 2 BW, dat een verjaringstermijn van twee jaren kent. 
      VastNed c.s. stellen dat Fortress zich in maart 2002 (voor de eerste keer) heeft beroepen op het verzwijgen van informatie en dat de eerstvolgende actie het uitbrengen van de dagvaarding op 1 februari 2005 was, zodat de primaire vordering is verjaard.
    
    
    
      Voor wat betreft de subsidiaire vordering hebben VastNed c.s. zich beroepen op artikel 3:52 lid 1 sub c BW, op grond waarvan een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling ingeval van dwaling verjaart drie jaren nadat de dwaling is ontdekt.
      VastNed c.s. stellen dat Fortress in de eerste week van maart 2002 zou hebben ontdekt dat zij zou hebben gedwaald en dat zij zich voor de eerste keer op dwaling heeft beroepen bij conclusie van repliek, die dateert van 14 juni 2006, zodat ook de subsidiaire vordering is verjaard. 
      Bovendien, aldus VastNed c.s., is het feitensubstraat voor het beroep op dwaling hetzelfde als bij het beroep op onrechtmatig handelen.
    
    
    
      3.3.2  De rechtbank stelt voorop dat, hoewel VastNed c.s. zich in algemene zin zowel ten aanzien van de primaire vordering als ten aanzien van de subsidiaire vordering op verjaring hebben beroepen, dit beroep voor wat betreft de primaire vordering alleen concreet is onderbouwd ten aanzien van het gestelde onrechtmatige handelen (de primaire vordering sub a), niet ten aanzien van de gestelde toezegging (de primaire vordering sub b). 
      VastNed c.s. worden in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten.
    
    
    
      3.3.3  In haar conclusie van dupliek in reconventie is Fortress reeds ingegaan op het bij dupliek in conventie gedane beroep op verjaring. Naar het oordeel van de rechtbank is het debat over het beroep op verjaring echter nog niet voldoende uitgekristalliseerd om hieromtrent een beslissing te kunnen nemen. Gelet op de mogelijk verstrekkende gevolgen van het beroep op verjaring zal de rechtbank thans partijen in de gelegenheid stellen bedoeld debat te voeren en daarna allereerst op dit punt een beslissing nemen.
      De zaak zal met dit doel naar de rol worden verwezen voor conclusie na tussenvonnis door Fortress, waarop VastNed c.s. kunnen reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis.
    
    
    Partijen dienen in het bijzonder ook aandacht te besteden aan het navolgende.
    
    3.3.4  Het is de rechtbank niet duidelijk of Fortress heeft beoogd aan te voeren dat de in artikel 7:23 lid 2 BW genoemde verjaringstermijn van twee jaren in casu niet van toepassing is. Fortress dient zich hierover gemotiveerd uit te laten.
    
    3.3.5  Fortress heeft betoogd dat er geen sprake is van verjaring nu zij tussen maart 2002 en februari 2005 meermalen - mondeling, per email en per fax - haar vordering onder de aandacht van VastNed c.s. heeft gebracht. Fortress legt als voorbeelden een tweetal brieven over. De rechtbank begrijpt dat Fortress zich op stuiting van de verjaring beroept. Het beroep op stuiting is evenwel (nog) niet toegespitst op de verschillende voornoemde grondslagen, noch op de verschillende op stuiting betrekking hebbende wetsbepalingen, hetgeen wel op de weg van Fortress ligt. Fortress krijgt hiertoe alsnog de gelegenheid bij conclusie na tussenvonnis. Zij dient daarbij de stukken in het geding te brengen die haar beroep op stuiting zouden kunnen ondersteunen. 
    
    
      3.3.6  VastNed c.s. hebben zich bij akte al uitgelaten over voormelde als producties overgelegde brieven. Zij hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de overgelegde brieven uitsluitend kunnen worden gelezen tegen de achtergrond van door Fortress in het kader van de onderhavige transactie aangegane geldleningen en de desbetreffende borgstellingen door Breevast en Muermans. In de tweede plaats, aldus VastNed c.s., hebben de brieven niet de verjaring op grond van artikel 7:23 BW kunnen stuiten omdat stuiting alleen door Fortress kon plaatsvinden en vaststaat dat dit niet is gebeurd.
      Fortress heeft bij conclusie na tussenvonnis de gelegenheid hierop te reageren.
    
    
    
      Voorts in reconventie:
      3.4    Grondslag
      3.4.1  VastNed NV heeft aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat, gelet op hetgeen in conventie is aangevoerd, er geen grondslag is geweest voor het door Fortress gelegde beslag, zodat sprake is van een onrechtmatig gelegd beslag. VastNed NV houdt Fortress aansprakelijk voor de hieruit voortgevloeide schade en kosten.
    
    
    3.4.2  Vanwege de samenhang met de beoordeling van de vorderingen in conventie zal de reconventie verder zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld met de conventie.
    
    
      In conventie en in reconventie:
      3.5    Verder procedureverloop
      3.5.1  De zaak zal naar de rol worden verwezen om Fortress in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor aangegeven. VastNed c.s. kunnen hierna een antwoordconclusie na tussenvonnis nemen.
    
    
    3.5.2  In afwachting van de nadere conclusiewisseling wordt iedere verdere beslissing thans aangehouden.
    
    
    4.     De beslissing
    
    De rechtbank, in conventie en in reconventie,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 januari 2008 om Fortress in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor aangegeven, waarna VastNed c.s. een antwoordconclusie na tussenvonnis kunnen nemen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      [1694]