ECLI:NL:RBARN:2012:BX4408, Rechtbank Arnhem, 18-07-2012, 198358
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN BW1258.
        Verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten jegens GOB in de nakoming van het bindend advies en veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 198358 / HA ZA 10-584
    
    Vonnis van 18 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GELDERS ONTWERP- EN BOUWBURO B.V.
      gevestigd te Tiel
      eiseres
      advocaat mr. H.H. van Steijn te Apeldoorn
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE TIEL
      zetelend te Tiel
      gedaagde
      behandelend advocaat mr. A.H. Gaastra te Schiphol
      procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem 
    
    
    
    Partijen zullen hierna GOB en de gemeente genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 maart 2012;
      -	de akte na tussenvonnis van de zijde van GOB;
      -	de akte na tussenvonnis van de zijde van de gemeente;
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      terugkomen van bindende eindbeslissingen
    
    
    2.1.	De gemeente heeft bij gelegenheid van het pleidooi impliciet gevraagd terug te komen van reeds gegeven beslissingen. Hoewel de rechtbank de bevoegdheid heeft om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553), ziet zij in hetgeen de gemeente heeft aangevoerd geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken, op hierna uiteen te zetten gronden.
    
    2.2.	In haar brief van 15 december 2008 heeft de gemeente GOB onder meer bericht:
    
    	(...) Hoewel ik van mening ben dat ik met mijn aanbod van 24 oktober heb voldaan aan de uitspraak van de arbitragecommissie d.d. 31 oktober 2007, stel ik voor – als laatste poging om tot overeenstemming te komen – dat beide partijen hun makelaar/taxateur verzoeken om gezamenlijk een derde onafhankelijke makelaar/taxateur te benoemen, die de grondwaarde in relatie tot de opbrengstmogelijkheden van de woningen in het project Muggenborch vaststelt. De door deze derde makelaar/taxateur vastgestelde grondwaarde is bindend voor beide partijen.
    
    	Tevens stel ik voor onze beide makelaars/taxateurs te verzoeken een derde onafhankelijke bouwkostendeskundige te benoemen, die de bouwkosten van de te bouwen woningen in het project Muggenborch vaststelt. Ook de door deze bouwkostendeskundige vastgestelde kosten zijn voor beide partijen bindend. (...)
    
    2.3.	De gemeente heeft betoogd dat zij aan het bindend advies kon voldoen door kavels in Muggenborch aan te bieden en dat zij dat (in tweede instantie) met onderhavig voorstel heeft gedaan. Daarover wordt als volgt geoordeeld. De rechtbank stelt vast dat het voorstel dat de gemeente in deze brief heeft gedaan inhoudt dat de prijs van de kavels in Muggenborch wordt vastgesteld door een bindend adviseur. Aldus heeft de gemeente aan GOB de kavels in Muggenborch aangeboden, eerst tegen een prijs die volgens de rechtbankdeskundige niet marktconform was (zie het antwoord van de deskundige op vraag 3) en vervolgens tegen een door een bindend adviseur vast te stellen prijs. Feiten en omstandigheden op grond waarvan GOB gehouden zou zijn genoegen te nemen met kavels op die voorwaarden zijn gesteld noch gebleken. Ook als het bindend advies de gemeente de ruimte zou geven kavels in Muggenborch aan te bieden, heeft zij dus niet genoegzaam aan dat advies voldaan en is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. De verzoeken om terug te komen van de oordelen over de uitleg van het bindend advies (zowel in verband met de email van de bindend adviseur van 20 november 2007, inhoudende dat de gemeente het bindend advies ‘zo goed mogelijk’ ten uitvoer moest leggen, als in verband met de aangenomen verplichting van tevoren rekening te houden met de mogelijkheid dat kavels in Passewaay zouden moeten worden aangeboden) stuiten hierop af.
    
    2.4.	De gemeente heeft voorts betoogd dat GOB eigen schuld aan haar schade heeft doordat zij niet is ingegaan op het aanbod dat de gemeente haar heeft gedaan in de brief van 15 december 2008. De rechtbank heeft dat beroep op eigen schuld in het tussenvonnis van 21 maart 2012 gepasseerd (rechtsoverweging 3.4). De gemeente heeft daartegen bezwaar gemaakt. Daarover wordt als volgt geoordeeld. Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 18 mei 2011 (rechtsoverweging 2.11) kan van GOB in redelijkheid niet worden verlangd dat zij haar schade als gevolg van de tekortkoming van de gemeente beperkt door op andere, minder gunstige voorwaarden met de gemeente te contracteren. In het verlengde daarvan kan van GOB evenmin worden verlangd dat zij haar schade beperkt door met de gemeente te contracteren voor een prijs die haar niet bekend is, omdat deze door een derde bindend zal worden vastgesteld. Dit oordeel biedt een zelfstandige grond voor verwerping van het beroep op eigen schuld.
    
     
    premiekoopwoningen
    
    2.5.	In het tussenvonnis van 21 maart 2012 is als volgt overwogen (rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.9). In het kader van de vraag naar de omvang van de schade moet worden vastgesteld wat het bebouwen van de twintig kavels GOB had opgeleverd als zij daarop 70% woningen in de vrije sector had gebouwd en 30% woningen met een opbrengst gelijk aan die van premiekoopwoningen. De deskundige is daarom ten onrechte uitgegaan van de bouw van twintig woningen in de vrije sector. Dat kan anders zijn als GOB op de peildatum reeds aan de verplichting tot het bouwen van 30% premiekoopwoningen had voldaan. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.
    
    2.6.	De gemeente heeft met een beroep op artikel 7:900 BW betoogd dat het niet van belang is of GOB al voor de totstandkoming van het bindend advies 30% premiekoop-woningen heeft gebouwd. Zij wordt daar niet in gevolgd. Een redelijke uitleg van het bindend advies brengt immers mee dat de algemene verwijzing in het bindend advies naar de voorwaarden in de bouwclaimovereenkomsten uit 1990 insluit dat aan sommige van die voorwaarden kan zijn voldaan.
    
    2.7.	GOB heeft (subsidiair) betoogd dat in 1992 grond aan haar is uitgegeven voor 58 woningen en dat deze woningen allemaal zijn gebouwd in het kader van sociale koop. Volgens GOB heeft zij daarmee voldaan aan haar verplichting tot het bouwen van 30% premiekoopwoningen. De gemeente heeft dat betwist. Daartoe heeft zij betoogd dat uit de koopovereenkomst blijkt dat het ging om woningen in de vrije sector, terwijl uit de grondprijs van ƒ 112,95 per m² niet volgt dat sprake was van sociale koopwoningen.
    
    2.8.	De rechtbank overweegt daarover als volgt. Voor het vaststellen van de schade moet GOB geacht worden door de bouw van de bedoelde 58 woningen te hebben voldaan aan haar verplichting tot het bouwen van 30% premiekoopwoningen dan wel daarmee gelijkwaardige woningen. Dat wordt niet anders doordat de woningen zijn gekwalificeerd als woningen in de vrije sector, omdat bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de partijen het erover eens zijn dat de maximale verkoopprijs bepaalt of een woning een sociale koopwoning is. Voor het overige is de betwisting dat deze woningen gelijkwaardig aan premiekoopwoningen zijn onvoldoende gemotiveerd. De conclusie is dat bij het vaststellen van de schade geen rekening zal worden gehouden met de verplichting tot het bouwen van 30% premiekoopwoningen.
    
    schadevergoeding
    
    2.9.	Zoals in het tussenvonnis van 21 maart 2012 in rechtsoverweging 3.9 overwogen, zal de rechtbank haar verdere oordeel thans kunnen baseren op het rapport van de deskundige. Dat rapport is deugdelijk toegelicht en onderbouwd, zodat de rechtbank het zal volgen. Op grond van de maatstaf die is geformuleerd in het tussenvonnis van 8 september 2010 in rechtsoverweging 4.7, leidt dat tot het oordeel dat de schade van GOB die het gevolg is van de tekortkoming van de gemeente wordt begroot op € 370.000,-. Dat bedrag zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met de als zodanig niet betwiste wettelijke rente vanaf 1 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. GOB heeft vergoeding van schade ‘exclusief omzetbelasting’ gevorderd en in de akte van 4 april 2012 onder 2 gesteld dat de raming van de schade door de deskundige een bedrag te vermeerderen met omzetbelasting betreft. Voor het geval dat GOB aldus een vordering heeft willen instellen te vermeerderen met omzetbelasting, wordt overwogen dat geen vergoeding voor verschuldigde omzetbelasting toewijsbaar is over een schadevergoeding die is begroot als misgelopen winst. 
    
    verklaring voor recht 
    
    2.10.	In het tussenvonnis van 8 september 2010 is geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is (rechtsoverweging 4.5). Dat oordeel is genuanceerd in het tussenvonnis van 18 mei 2011 (rechtsoverweging 2.3). Er zal dus voor recht worden verklaard dat de gemeente jegens GOB toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van het bindend advies van 31 oktober 2007.
    
    uitvoerbaarverklaring bij voorraad 
    
    2.11.	Voor het geval de rechtbank de gemeente zou veroordelen tot betaling, welk geval zich thans voordoet, heeft de gemeente zich verzet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die veroordeling. Subsidiair heeft zij het stellen van zekerheid gevraagd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de gemeente bij betaling een restitutierisico loopt. Aan de openbare jaarrekeningen van GOB ontleent de gemeente dat het eigen vermogen van GOB op 31 december 2009 € 345.559,- bedroeg en op 31 december 2011 € 290.889,-. Het is dus niet alleen teruggelopen, maar ook lager dan het gevorderde bedrag. Bovendien houdt GOB zich ‘in de huidige tijd’ bezig met de ontwikkeling van woningen. GOB heeft betwist dat de gemeente bij betaling een restitutierisico loopt, waarbij zij erop heeft gewezen dat verhaal mogelijk zal zijn op het betaalde bedrag zelf.
    
    2.12.	Hierover wordt als volgt geoordeeld. De partij die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een veroordeling tot betaling van een geldsom – in dit geval GOB – heeft in beginsel het vereiste belang bij zodanige verklaring (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Van de partij die zich beroept op een restitutierisico – in dit geval de gemeente – mag worden verwacht dat zij dit risico concretiseert (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591). Met de vermelding van het eigen vermogen van GOB heeft de gemeente dat onvoldoende gedaan, nu op grond van die bedragen op zichzelf niet kan worden vastgesteld of GOB verhaal zal bieden. De verwijzing naar de huidige markt in de woningbouw in het algemeen is onvoldoende op GOB toegespitst. Afweging van het belang van GOB om onmiddellijk te kunnen beschikken over de door haar verlangde (onvoorwaardelijke) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde titel, ter zake waarvan zij de vordering meer dan twee jaar geleden heeft ingesteld, tegen het belang van de gemeente bij behoud van de bestaande toestand tot in hoger beroep is beslist, leidt bij deze stand van zaken tot de beslissing het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.  
    
    proceskosten
    
    2.13.	De gemeente zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Dat houdt in dat zij ook de kosten van de deskundige, die zijn voorgeschoten door GOB, aan GOB zal moeten vergoeden.
    
     
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	verklaart voor recht dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten jegens GOB in de nakoming van het bindend advies van 31 oktober 2007;
    
    3.2.	veroordeelt de gemeente tot betaling aan GOB van € 370.000,- (zegge driehonderdzeventigduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    3.3.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van GOB begroot op € 73,89 aan kosten van dagvaarding, € 4.951,- aan vast recht, € 10.320,- aan salaris voor de advocaat en € 13.209,- als vergoeding van de kosten van de deskundige;
    
    3.4.	verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.
    
    coll.: CLB