ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3899, Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2011, 200.058.924-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming door Manderen van bouwplicht met betrekking tot de Westermoskee in Amsterdam. Manderen dient de in haar overeenkomst met de gemeente opgenomen bouwplicht na te komen. Het hof heeft de termijnen waarna Manderen dwangsommen verbeurt opnieuw vastgesteld.

8 februari 2011 (bij vervroeging)
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ MANDEREN B.V.,
      gevestigd te Maarn, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. J.G.M. de Koning, te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE AMSTERDAM,
      gevestigd te Amsterdam,
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. E.A. Minderhoud, te Amsterdam.
    
    
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna Manderen en de gemeente genoemd.
     
    Bij dagvaarding van 26 februari 2010 is Manderen in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 december 2009 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 405058 / HA ZA 08-2228 gewezen tussen Manderen als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en de gemeente als gedaagde in reconventie/eiseres in conventie.
    
    Manderen heeft bij memorie een incidentele vordering ingesteld, drie grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof (in het incident) hangende de behandeling van het hoger beroep de opheffing van gelegde beslagen dan wel de schorsing van de executie van de verbeurde dwangsommen zal uitspreken en (in de hoofdzaak) het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, Manderen zal ontheffen van de veroordeling om een aanvang te maken met de realisering van de Westermoskee en om de Westermoskee in één doorlopend bouwproces te voltooien, respectievelijk de daarmee samenhangende dwangsommen zal schorsen of zal matigen of de looptijd waarna de dwangsommen verbeuren met twaalf maanden zal verlengen, alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd (in het incident) dat de incidentele vordering wordt afgewezen met veroordeling van Manderen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incident en (in de hoofdzaak) 
    
    dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Manderen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
    
    Op 11 januari 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Manderen door mr. De Koning, voornoemd, en de gemeente door mr. Minderhoud, voornoemd.
    
    Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.a tot en met 2.u, een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Manderen heeft bij akte van 18 maart 1994 een stuk grond gekocht gelegen aan de Baarsjesweg 199 te Amsterdam (hierna: het Riva-terrein) voor een bedrag van f. 3.300.000,-- met de bedoeling om daarop een moskee te bouwen voor de Turkse gemeenschap (hierna: de Westermoskee).
    
    3.2.	Vanaf 2000 zijn tussen Manderen, de woningbouwvereniging Het Oosten en/of de gemeente verschillende overeenkomsten gesloten ten behoeve van de ontwikkeling en realisering op het Riva-terrein van een groot aantal woningen en bedrijfsruimten, 
    
    3.3.	een ondergrondse parkeergarage en de Westermoskee. Een van die overeenkomsten betreft de in 2002 of 2003 gesloten “projectovereenkomst voormalig Riva-terrein, De Baarsjes, waarvan artikel 4.5 luidt als volgt:
    
    “Manderen verbindt zich reeds nu jegens het Stadsdeel om, indien onverhoopt de in lid 3 van dit artikel bedoelde overeenkomst tussen Het Oosten en Manderen zal worden beëindigd op de voet van artikel 10 lid 2 letter d van die overeenkomst, niettemin op het in artikel 1.1 bedoelde terrein een sloop/nieuwbouwplan te zullen realiseren. Het Stadsdeel verbindt zich in dat verband reeds nu jegens Manderen alsdan mee te werken aan vaststelling voor dat sloop-/nieuwbouwplan van maximaal hetzelfde RO-programma (dat wil zeggen dezelfde aantallen vierkante meters bestemmingen) als bij het Plan, indien juridisch noodzakelijk via een artikel 19-procedure.” 
    
    3.4.	Op 13/14 december 2005 zijn partijen en woningbouwvereniging Het Oosten een Kaderovereenkomst (hierna: de Kaderovereenkomst) aangegaan, waarbij Manderen het Riva-terrein aan de gemeente heeft verkocht, en waarbij tevens is overeengekomen dat gedeelten van het Riva-terrein door de gemeente aan Het Oosten en Manderen in erfpacht zullen worden uitgegeven. In de tot de Kaderovereenkomst behorende erfpachtvoorwaarden is onder meer het navolgende bepaald:
    
    
      “2a.	Het terrein en het daarop gebouwde zijn bestemd tot  1114 m2 bvo (=bruto vloeroppervlak) religieuze voorzieningen;
      2b. De erfpachter is verplicht het terrein en het daarop gebouwde overeenkomstig de onder 2a. genoemde bestemming te gebruiken;
      (...)
      4.a De erfpachter is verplicht met de bebouwing van het terrein aan te vangen binnen zes maanden na ingangsdatum van de erfpacht en dient vervolgens voortvarend met de bouw voort te gaan.
    
    
    3.5.	Bij op 19 december 2005 voor notaris Binnenkade (hierna: de notaris) verleden notariële akte (hierna: de leveringsakte)
     
    is het Riva-terrein aan de gemeente geleverd en heeft de gemeente de eigendom daarvan verkregen.
    
    3.6.	Na een bestuurswisseling bij Manderen in 2006 heeft de notaris het nieuwe bestuur van Manderen verzocht een volmacht af te geven om de uitgifte in erfpacht door de gemeente aan Manderen te kunnen effectueren op basis van een conceptakte die reeds in 2005 gereed was. Manderen heeft geweigerd daaraan medewerking te verlenen. Manderen heeft wel de jaarlijks verschuldigde canon van € 99.920,23, gerekend vanaf 1 december 2005, betaald.
    
    3.7.	De door Manderen benodigde bouwvergunningen, waarvan in de kaderovereenkomst en in de leveringsakte bij wijze van ontbindende voorwaarde is bepaald dat deze uiterlijk op 31 december 2009 onherroepelijk moeten zijn, zijn op 6 maart 2007 verleend en vervolgens voor 31 december 2009 onherroepelijk geworden.
    
    3.8.	De notaris heeft op grond van de Kaderovereenkomst een bedrag van € 3.000.000,--, deel uitmakende van de door de gemeente aan Manderen betaalde koopsom, in depot gehouden. Op dit depot is door Stadgenoot (de rechtsopvolger van Het Oosten) conservatoir derdenbeslag gelegd. Door de gemeente is eveneens conservatoir derdenbeslag gelegd op dit depot.
    
    3.9.	Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2009 is Manderen onder meer veroordeeld tot betaling aan Stadgenoot van een bedrag van € 1.470.530,-- vermeerderd met rente en kosten. Op 20 maart 2009 heeft de notaris een bedrag van € 2.471.849,02 gestort op de kwaliteitsrekening van de deurwaarder van Stadgenoot.
    
    3.10.	Na afwijzing, bij vonnis van 25 juni 2009 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, van een vordering van Manderen tot opheffing van de door Stadgenoot gelegde beslagen, heeft de notaris het restant van het depot (hoofdsom en rente) overgemaakt aan de door Stadgenoot ingeschakelde deurwaarder.
    
    3.11.	Stadgenoot heeft de samenwerking met Manderen beeïndigd
    
    3.12.	In eerste aanleg heeft de gemeente (na wijziging van eis) in conventie onder meer gevorderd, zakelijk weergegeven, Manderen te veroordelen (1) binnen drie maanden na betekening van het te wijzen vonnis een aanvang te maken met de realisering van de Westermoskee en deze in een doorlopend bouwproces te voltooien, op verbeurte van een dwangsom van € 350.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat Manderen in de nakoming tekortschiet, met een maximum van € 3.500.000,--, (2) canon te voldoen, (3) mee te werken aan uitgifte in erfpacht conform het concept van notaris C.P. Boodt van 6 augustus 2008 en (4) Manderen te veroordelen tot vergoeding van de door de gemeente geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis onder meer de hiervoor als (1) en (3) weergegeven vorderingen toegewezen en voor recht verklaard dat Manderen gehouden is de erfpachtovereenkomst na te komen.
    
    3.13.	Voor zover de gemeente heeft gesteld dat Manderen heeft berust in het bestreden vonnis, oordeelt het hof dat Manderen zich niet ondubbelzinnig bij het vonnis heeft neergelegd, zodat van berusting geen sprake is en Manderen in dit hoger beroep wordt ontvangen.
    
     
    3.14.	Grief II richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde termijn waarbinnen Manderen de bouw moet aanvangen. De grief leent zich voor gezamenlijke behandeling met grief III, die is gericht tegen de hoogte van de na de genoemde termijn verschuldigde dwangsommen. Het hof begrijpt deze grieven zo dat Manderen zich daarmee verzet tegen de vaststelling door de rechtbank van de termijn waarbinnen Manderen gehouden is een aanvang te maken met de realisatie van de Westermoskee, tegen de vaststelling van de termijn waarna dwangsommen verschuldigd zijn en de termijn waarin het maximum daarvan is bereikt alsmede tegen de hoogte van de opgelegde dwangsommen.
    
    3.15.	De gemeente gebruikt in haar vordering de term "realisering van de Westermoskee". Deze vordering is gebaseerd op art. 4a van de tot de Kaderovereenkomst behorende erfpachtvoorwaarden, ingevolge welke bepaling Manderen verplicht is binnen een bepaalde termijn het terrein te bebouwen. De vordering moet kennelijk aldus worden uitgelegd dat de gemeente met "realisering van de Westermoskee" doelt op de bouw van de Westermoskee, derhalve op het daadwerkelijk verrichten van bouwwerkzaamheden op het Riva-terrein. Ingevolge voornoemd art. 4a. is de aldus uitgelegde vordering toewijsbaar, hetgeen Manderen ook niet heeft betwist.
    
    3.16.	Manderen heeft voorts gesteld dat zij niet kan worden gehouden aan de door de rechtbank vastgestelde termijn waarbinnen zij moet bouwen en/of de termijn waarna dwangsommen verschuldigd zijn. De door Manderen in dat verband genoemde omstandigheden liggen in haar risicosfeer, terwijl bovendien door de gemeente nog enig uitstel is verleend. De stelling van Manderen dat de gemeente, onder meer door diverse stukken niet tijdig ter beschikking te stellen, vertraging heeft veroorzaakt en om die reden geen recht zou hebben nakoming van de bouwplicht en verbeurte van dwangsommen te verlangen, heeft zij, tegenover de gemotiveerde betwisting van de gemeente, onvoldoende onderbouwd. 
    
    3.17.	Nu de samenwerking tussen Stadgenoot en Manderen  inmiddels is beëindigd, zijn de omstandigheden waaronder Manderen de Westermoskee moet bouwen echter aanzienlijk bemoeilijkt. De gemeente heeft in dat verband zelf aangevoerd dat sprake is van een "nieuwe bouwlogistiek". Uit de toelichting van beide partijen bij pleidooi is voldoende gebleken dat het ontbreken van samenwerking met en medewerking van Stadgenoot problemen veroorzaakt die de start en de voortgang van de bouw daadwerkelijk bemoeilijken. Het hof ziet in deze omstandigheden aanleiding om de dwangsommen anders vast te stellen dan de rechtbank heeft gedaan en daarbij ook andere termijnen vast te stellen, een en ander zoals in het dictum zal worden vermeld.
    
    3.18.	 Voorzover de rechtbank onder het tweede gedachtestreepje van haar dictum in conventie dwangsommen heeft opgelegd, zal het door de rechtbank vastgestelde schema dus niet worden gehandhaafd. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor wat betreft het gehele dictum in conventie onder het tweede gedachtestreepje, dus ook voor wat betreft de daar geformuleerde hoofdveroordeling. Ter voorkoming van executiegeschillen merkt het hof nog op dat het met de term "bouwproces" in het dictum doelt op het proces van het daadwerkelijk verrichten van bouwwerkzaamheden op het Riva-terrein.
    
    3.19.	Ten overvloede wijst het hof erop dat het op de weg van
    
    Manderen ligt om bij eventuele langdurige of blijvende belemmeringen, die aan nakoming van haar bouwplicht in de weg staan, tijdig (rechts-)maatregelen te nemen, al dan niet door een executiegeschil aanhangig te maken. Evenzeer ten overvloede wordt overwogen dat het hof erop vertrouwt dat de gemeente, zoals zij heeft gesteld tot nu toe te hebben gedaan, aan de bouw voortvarend alle medewerking zal verlenen die redelijkerwijs van haar kan worden verwacht.
    
    3.20.	Grief I en de incidentele vordering strekken tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Nu dit vonnis, voor zover hier van belang, zal worden vernietigd, heeft Manderen geen belang bij behandeling van de vordering.
    
    
    4.	Slotsom en kosten
    
    De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Op nakoming van de uit te spreken veroordeling tot bouwen zullen na te melden dwangsommen worden gesteld. Gelet op deze uitkomst zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor wat betreft het daarbij onder het tweede gedachtestreepje in conventie gegeven dictum;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    a. veroordeelt Manderen om een aanvang te maken met de bouw van de Westermoskee en deze moskee in één doorlopend bouwproces te voltooien;
    
    b. bepaalt dat Manderen een dwangsom van € 1.000.000,- zal zijn verschuldigd indien zij niet binnen negen maanden na betekening van dit arrest een aanvang zal hebben gemaakt met de bouw van de Westermoskee;
    
    c. bepaalt dat Manderen dwangsommen van € 100.000,- per periode zal zijn verschuldigd voor iedere periode van dertig dagen gedurende welke het bouwproces niet is aangevangen nadat de in voormeld dictum sub b bedoelde dwangsom verschuldigd is geworden;
    
    d. bepaalt dat Manderen dwangsommen van € 100.000,- per periode zal zijn verschuldigd voor iedere periode van dertig dagen gedurende welke het reeds aangevangen, maar niet voltooide bouwproces niet wordt voortgezet;
    
    e. bepaalt het maximum van de uit hoofde van voormelde dicta sub c en d te verbeuren dwangsommen op € 2.500.000,- in totaal;
    
    - verklaart voornoemde veroordeling en bepalingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2011.