ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3524, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2013, HV 200.120.371-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek niet afhankelijk van verzoek WSNP. 
        Aanbieding schuldakkoord. Beschermingsbewindvoerder géén bevoegde persoon ex art. 48 lid 1-d WCK.
        Schikkingsvoorstel incompleet.
        Goede procesorde.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
      Uitspraak: 26 februari 2013
      Zaaknummer: HV 200.120.371/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 258206 FT RK 13.22
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      zonder vast woon- of verblijfplaats, 
      appellant,
      hierna ook te noemen: [appellant], 
      advocaat: mr. J.M.R. Vlaar.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 januari 2013.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 januari 2013, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en:
    
    
      - te bepalen dat de voorlopige voorziening en/of het moratorium toegewezen had moeten worden in samenhang met het stellen van een termijn om het dossier aan te vullen;
      - te bepalen dat de staffelsgewijze aanbieding van een schuldenakkoord onder de gegeven omstandigheden een redelijk en wettelijk voldoende gefundeerd model is om het onderhavige rechtsgeschil op te lossen en derhalve toegepast en beoordeeld dient te worden;
      - de verzoeken zelf af te doen en het schuldenakkoord, inhoudende dat gedurende 60 maanden de maximale aflossingscapaciteit van [appellant] wordt aangewend om de schulden volgens de verdelingsregels van de schuldsaneringsregeling zo optimaal mogelijk te voldoen, te homologeren, waarna de schuldenaar geacht wordt met een schone lei conform de schuldsaneringsregeling verder te kunnen;
      - subsidiar de rechtbank opdracht te geven om – met instructies aangaande de onder 2 bedoelde aanbieding van een schuldenakkoord – opnieuw te beslissen op de verzoeken van de schuldenaar.
    
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 februari 2013. 
      Bij die gelegenheid is [appellant] gehoord, bijgestaan door mr. Vlaar.
      Tevens is mevrouw V.d. Steen, tolk (geregistreerd onder nummer 264), verschenen.
    
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief met bijlage van de advocaat van [appellant] d.d. 13 februari 2013.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep en uit de stukken is gebleken dat over de goederen die aan [appellant] als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld. Uit het beroepschrift blijkt dat Emilia Paciencia Joao, de beschermingsbewindvoerder, instemt met het hoger beroep dat [appellant] heeft ingesteld en derhalve weet van de onderhavige procedure heeft (vgl. Hoge Raad 13 juli 2012, LJN BW9337).
    
    3.2. [appellant] heeft de rechtbank verzocht om de artikelen 287a, 287b of 287 lid 4 Faillissementswet (Fw) van toepassing te verklaren. Gelijktijdig met de gevraagde voorziening heeft [appellant] de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. 
    
    3.3. Bij vonnis waarvan beroep zijn de verzoeken van [appellant] afgewezen. 
    
    3.4. [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    3.5. [appellant] heeft in het beroepschrift - kort samengevat - het volgende aangevoerd. 
    
    3.5.1. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte de verzoeken om een dwangakkoord, een moratorium, een voorlopige voorziening en het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft afgewezen. [appellant] voert ten aanzien van de verzoeken om een moratorium en een voorlopige voorziening aan dat deze verzoeken thans niet meer de beoogde werking kunnen hebben nu de woning van [appellant] reeds ontruimd is, maar dat hij mogelijk een versnelde toewijzing van een woning met behulp van de gemeente zou kunnen krijgen als in hoger beroep wordt vastgesteld dat de verzoeken om een moratorium of de voorlopige voorziening door de rechtbank toegewezen hadden moeten worden. Daarnaast is [appellant] van mening dat de termijn van tien jaar genoemd in artikel 288 lid 2 aanhef en sub d Fw buiten werking dient te worden gesteld, zodat hij alsnog kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Ten slotte is [appellant] van mening dat de rechtbank het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling (ook wel: dwangakkoord) ten onrechte heeft afgewezen en dat de rechtbank bovendien ten onrechte geen ruimte heeft geboden om de ontbrekende gegevens aan te vullen zoals vermeld is in artikel 287 lid 2 Fw. 
    
    3.5.2. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] alleen het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord gehandhaafd; de overige verzoeken  heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep ingetrokken. 
    
    3.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
    
    
      3.6.1. Het hof stelt vast dat, nu [appellant] ter zitting in hoger beroep zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en/of moratorium en het toepassen van de schuldsaneringsregeling, zoals opgenomen in het petitum van het beroepschrift, heeft ingetrokken, deze verzoeken thans geen bespreking meer behoeven.
      Het hof zal in de navolgende rechtsoverwegingen dan ook uitsluitend het verzoek ex artikel 287a Fw beoordelen.
    
    
    3.6.2. In artikel 287a lid 1 Fw is bepaald dat de schuldenaar in het verzoekschrift, bedoeld in artikel 284 eerste lid Fw, de rechtbank kan verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen daarmee in te stemmen. 
    
    
      3.6.3. Het hof merkt op dat een verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling niet afhankelijk is van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het hof verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 
      ( LJN: BY0966). In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat de toewijsbaarheid van een (primair) verzoek op de voet van art. 287a lid 1 Fw om een bevel tot instemming met een schuldregeling, niet afhankelijk is van de toewijsbaarheid van een (subsidiair) verzoek op de voet van art. 284 lid 1 Fw tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De Hoge Raad overweegt verder: “Het vorenstaande strookt met de tekst van art. 287a Fw. Weliswaar schrijft art. 287a lid 1 Fw voor dat het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling wordt gedaan in het in art. 284 lid 1 Fw bedoelde verzoekschrift waarbij de schuldenaar verzoekt om toepassing van de schuldsaneringsregeling, maar dit voorschrift bevat voor het overige geen verwijzing naar de vereisten die worden gesteld in het kader van de schuldsaneringsregeling. Blijkens de wetsgeschiedenis is het voorschrift van art. 287a lid 1 Fw erop gericht een efficiënte procesgang te bevorderen en te bewerkstelligen dat de rechter ten behoeve van zijn oordeelsvorming met betrekking tot beide verzoeken over een compleet dossier beschikt (Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 87, en Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 6-7). De maatstaf aan de hand waarvan de rechter dient te bepalen of het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling toewijsbaar is, is neergelegd in art. 287a lid 5 Fw. Dit voorschrift verwijst niet naar de in art. 288 Fw vervatte gronden aan de hand waarvan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet worden beoordeeld. Art. 287a lid 7 Fw bepaalt dat de rechter eerst beslist op het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling, en dat hij pas na afwijzing van dit verzoek een beslissing neemt op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien de schuldenaar laatstgenoemd verzoek handhaaft. Ook dit wijst erop dat eerstgenoemde beslissing niet (mede) wordt bepaald door de als tweede genoemde beslissing.” 
    
    
    3.6.4. Ingevolge artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw dient een schuldenakkoord te worden aangeboden door een daartoe bevoegd(e) instantie c.q. persoon. In voormeld artikel wordt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar en het college genoemd. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48 eerste lid onderdeel d van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel categorieën daarvan (zie in verband met de verklaring ex artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw verder ook nog Hoge Raad 5 november 2010, LJN BN8056).
    
    3.6.5. Het hof stelt vast dat een schuldregeling aan de schuldeisers namens [appellant] is aangeboden door Emilia Paciencia Joao (Hulpverlening Monde.com), hierna ook te noemen: de beschermingsbewindvoerder. Het hof verwijst in dat verband naar c.q. refereert aan de brieven van de beschermingsbewindvoerder d.d. 12 november 2012 en 21 november 2012, overgelegd als productie I bij het beroepschrift, en de verklaring van de advocaat van [appellant] ter zitting in hoger beroep. Op grond hiervan stelt het hof vast dat in het onderhavige geval geen aanbod tot een schuldregeling aan de schuldeisers is gedaan door een daartoe bevoegd(e) persoon c.q. instantie, nu een beschermingsbewindvoerder niet kan worden aangemerkt als een krachtens artikel 48 eerste lid onderdeel d van de Wet op het Consumentenkrediet aangewezen natuurlijk persoon. Reeds op deze grond dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling. 
    
    3.7. Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [appellant] ex artikel 287a Fw overweegt het hof wellicht ten overvloede het volgende.
    
    3.7.1. Ingevolge artikel 287a lid 5 Fw dient een bevel tot instemming met een aangeboden schuldregeling te worden toegewezen indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, waarbij de onevenredigheid van het belang dat de schuldeiser bij de weigering heeft en de belangen van de schuldenaar en de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad, in aanmerking worden genomen. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, LJN AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, LJN BX0359). 
    
    3.7.2. In dit verband wijst het hof er, ook in meer algemene zin, nog op dat overeenkomstig de constante jurisprudentie van de Hoge Raad, welke jurisprudentie in 2005 een aanvang heeft genomen met het zogenoemde Payroll-arrest (LJN: AT7799) een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om met een door een schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. Daarom ook is het van belang dat de schuldenaar de rechter van volledige en goed gedocumenteerde informatie voorziet wanneer de schuldenaar zich op het standpunt stelt dat in zijn of haar geval van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is. De rechter kan, gelet op de strekking van de jurisprudentie van de Hoge Raad, niet op basis van summiere gegevens c.q. incomplete stukken een schuldeiser dwingen met het door de schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. Het gaat hier immers om een ingrijpende, aan de kern van het vermogensrecht rakende, belangenafweging.
     
    3.7.3. Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, LJN BY069, nr. 2.6. e.v.):
    
    
      - is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
      -is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
      - is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
      - biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
      - biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
      - is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
      - bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
      - wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;
      - hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
      - staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
      - is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
    
    
    Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
    
    3.7.4. Gelet op de inhoud van het procesdossier is het hof van oordeel dat van de zijde van [appellant] een zodanig beperkt aantal stukken is overgelegd dat het hof niet in staat is het door [appellant] gedane verzoek tot het opleggen van de een dwangakkoord te beoordelen aan de hand van de wettelijk vastgestelde toets als bedoeld in artikel 287a lid 5 Fw. Zo acht het hof zich door [appellant] onvoldoende in staat gesteld om te beoordelen of het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd is. Daarnaast is het aanbod dat door [appellant] aan de schuldeisers is gedaan is slechts een prognose-voorstel op basis van zijn WWB-uitkering. Het hof acht zich door [appellant] voorts onvoldoende in staat gesteld om te beoordelen of door [appellant] daadwerkelijk het maximale aanbod aan de schuldeisers is gedaan. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de voorstellen onvoldoende zijn geadstrueerd met verifieerbare bescheiden, terwijl het standpunt van de  individuele schuldeisers inzake het akkoord niet uit de stukken valt op te maken. Het hof verwijst hiermee naar de brieven van de beschermingsbewindvoerder waarin een akkoord aan de schuldeisers wordt aangeboden en de schema’s 4a en 4b die als respectievelijk productie I en productie 4 bij het beroepschrift zijn gevoegd. Daarnaast constateert het hof dat uit de processtukken blijkt dat er geen eenduidig overzicht is van de schulden en de schuldenpositie van [appellant] dan ook onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. Het voorstel van [appellant] om de “gewone “schuldeisers tot 100 % terug te betalen en de creditcardmaatschappijen tot 20 % is een voorstel dat, naar het oordeel van het hof, geen aanknopingspunt vindt in de wet. Bovendien overweegt het hof dat gelet op de processtukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep er geen garanties zijn dat geen wijzigingen zullen plaatsvinden met betrekking tot de inkomenspositie van [appellant], meer in het bijzonder of de verdiencapaciteit van [appellant] in de nabije toekomst zou kunnen stijgen. Uit de stukken blijkt bovendien dat er meerdere schuldeisers zijn, die geweigerd hebben met het namens [appellant] gedane voorstel in te stemmen of daarop zelfs in het geheel niet hebben gereageerd, terwijl in het appelschrift geen enkele van deze schuldeisers als belanghebbende wordt opgevoerd. Zodoende heeft geen van bedoelde schuldeisers de mogelijkheid gehad zich te verweren tegen oplegging van een dwangakkoord. Dit acht het hof niet alleen in strijd is met de goede procesorde, maar maakt ook de in artikel 287a lid 5 Fw voorgeschreven belangenafweging onmogelijk.
    
    3.8. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellant] om een bevel te geven tot instemming met een schuldregeling ex artikel 287a Fw dient te worden afgewezen. 
    
    3.9. Het vonnis van beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem gedane verzoek in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, Th.A. Pouw en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.