ECLI:NL:GHARN:2006:BA8208, Gerechtshof Arnhem, 25-04-2006, 2005/022
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit de aan weerszijden overgelegde verklaringen en uit de verklaringen van de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen volgt dat de [straatnaam B] vóór 1975 in ieder geval werd gebruikt door de bewoners en bezoekers van de [straatnaam B] en gedurende een zekere periode mogelijk ook – [geïntimeerde] betwist dit – ten behoeve van de vuilstort van de fabriek van [...]. Naar het oordeel van het hof is dit gebruik van het pad door bestemmingsverkeer – daargelaten of dit vrijelijk was dan wel na verkregen toestemming van [B.] – op zichzelf onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van vrijelijk gebruik door eenieder. De gemeente heeft de stelling van [geïntimeerde] dat in de periode vóór 1975 het pad niet door eenieder vrijelijk werd gebruikt, evenwel gemotiveerd bestreden. Ook wat deze stelling betreft is naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden om voorlopig van de juistheid van die stelling van [geïntimeerde] uit te kunnen gaan. [geïntimeerde] wordt derhalve toegelaten tot het bewijs van de stelling dat het pad vóór 1975 niet door eenieder vrijelijk werd gebruikt.

25 april 2006
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2005/22
    
    	
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Voorst,
      zetelend te Twello, gemeente Voorst,
      appellante,
      procureur: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. P.A.C.M. Vermeulen.
    
     
    1	Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van 1 oktober 2003, 21 januari 2004 en 27 oktober 2004 die de rechtbank te Zutphen heeft gewezen tussen appellante (hierna: de gemeente) als gedaagde en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiseres. Van de twee laatstgenoemde vonnissen is een kopie aan dit arrest gehecht. 
    
    2	Het verloop van het geding in hoger beroep 
    
    2.1	De gemeente heeft bij exploot van 22 december 2004 [geïntimeerde] aangezegd dat zij in hoger beroep komt van het vonnis van 27 oktober 2004, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de gemeente twaalf grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, zeven producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof de vonnissen van 21 januari 2004 en 27 oktober 2004 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, tien producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente in haar appèl niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vordering in appèl aan haar zal ontzeggen, met bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank, zonodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het appèl, waaronder begrepen vast recht en salaris procureur. 
    
    2.4	Daarna heeft de gemeente een akte, tevens houdende akte uitlating producties, tevens houdende akte indiening producties genomen, waarbij zij twee producties in het geding heeft gebracht. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte tevens houdende akte uitlating producties genomen.
    
    2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    3	Vaststaande feiten
    
    Partijen hebben geen bezwaren geuit of grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 21 januari 2004 onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feitenvaststelling zal uitgaan. 
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De gemeente verduidelijkt in haar memorie van grieven dat zij in hoger beroep komt van zowel het eindvonnis van 27 oktober 2004 als het tussenvonnis van 21 januari 2004. Het hof merkt op dat de gemeente in haar appèlexploot weliswaar slechts heeft aangezegd in appèl te komen van het vonnis van 27 oktober 2004, maar dat dit niet eraan in de weg staat dat de gemeente in haar memorie van grieven ook grieven kan richten tegen (en het appèl kan uitbreiden tot) aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen.
     
    
      4.2	De kern van het geschil vormt de vraag of het op het perceel van [geïntimeerde] aan de [straatnaam A]  gelegen pad, genaamd de [straatnaam B] (hierna ook te noemen: het pad), een openbare weg is in de zin van artikel 4 Wegenwet, welk artikel, voor zover hier van belang, bepaalt dat een weg openbaar is indien deze gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest. 
      De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord en de vordering van [geïntimeerde] om, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de onroerende zaak van [geïntimeerde] in geen enkel opzicht openbaar is, toegewezen. 
    
    
    4.3	Bij de beoordeling van de tegen voornoemd oordeel gerichte grieven, gaat het hof uit van het navolgende. 
    
    4.4	De [straatnaam B] vormt een zijstraat van de [straatnaam A]. Midden jaren ’70 van de vorige eeuw (het hof gaat hierna, net als de rechtbank en partijen uit van het jaar 1975) zijn aan het eind van de [straatnaam B] de [straatnaam C]- en [straatnaam D] aangelegd, aan welke straten een aantal nieuwbouwwoningen is gebouwd. [geïntimeerde] heeft erkend dat sindsdien, althans rond die periode, het pad door de bewoners van de nieuwbouwwoningen is gebruikt (memorie van antwoord onder 18), althans zij heeft dit gebruik van het pad door die bewoners vanaf 1975 onvoldoende gemotiveerd bestreden en zij heeft evenmin voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom dit gebruik niet de conclusie rechtvaardigt dat het pad als voor eenieder toegankelijk moet worden aangemerkt. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat de [straatnaam B], die in ieder geval sinds 1975 over de gehele lengte van het perceel van [geïntimeerde] loopt, als voor eenieder toegankelijk moet worden aangemerkt. 
    
    4.5	[geïntimeerde] heeft voor het eerst op 18 juli 1999 een bord “eigen weg” op de [straatnaam B] geplaatst. Dit bord heeft tot eind april 2003 op de [straatnaam B] gestaan. Partijen gaan er beiden vanuit dat de voltooiing van de termijn van dertig jaar – voor zover deze niet reeds voordien was voltooid – daarmee is gestuit (in de zin van artikel 4 lid 2 Wegenwet). Ook het hof zal daarvan derhalve uitgaan.
    
    
      4.6	Voorts is van belang dat [geïntimeerde] haar stelling dat geen sprake is van een openbare weg in eerste aanleg op drie gronden heeft doen steunen:
      I. De [straatnaam B] loopt pas sinds 1975 over haar perceel, derhalve nog geen dertig jaar;
      II. De [straatnaam B] loopt pas sinds 1975 over de gehele lengte van haar perceel, derhalve nog geen dertig jaar;
      III. De [straatnaam B] is vóór 1975 uitsluitend door bewoners van de [straatnaam B] en hun bezoekers gebruikt, derhalve voor bestemmingsverkeer, hetgeen onvoldoende is voor de conclusie dat de weg voor eenieder toegankelijk is geweest.
    
    
    4.7	De rechtbank heeft voornoemde drie stellingen voorlopig bewezen geacht en heeft de gemeente belast met tegenbewijs. In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente is geslaagd in het tegenbewijs met betrekking tot de eerste en de tweede stelling. Omdat de gemeente naar het oordeel van de rechtbank niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de derde stelling, heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. 
    
    4.8	De grieven van de gemeente zijn met name gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, de gemeente niet is geslaagd in het tegenbewijs met betrekking tot de derde stelling althans dat de rechtbank heeft aangenomen dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van die stelling. Het hof zal die grieven hierna beoordelen. Daarop vooruitlopend overweegt het hof dat [geïntimeerde] de stellingen I en II niet uitdrukkelijk heeft prijsgegeven zodat deze, indien de grieven van de gemeente zouden slagen, ingevolge de devolutieve werking van het appèl – zonder dat [geïntimeerde] daarvoor incidenteel appèl had moeten instellen zoals de gemeente ten onrechte aanvoert (in haar akte onder 2) – ter beoordeling aan het hof voorliggen. Uit oogpunt van proceseconomie zal het hof de stellingen I en II hierna (rov. 4.9 tot en met 4.13) allereerst beoordelen. 
    
    4.9	In het kader van de beoordeling van de grieven en de stellingen I en II overweegt het hof dat het - ook zonder daartegen door [geïntimeerde] gerichte grieven - gelet op de in appèl voorliggende vraag naar de juistheid van de bewijswaardering door de rechtbank, de juistheid van de bewijslastverdeling door de rechtbank opnieuw dient te bezien (vgl. HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 en HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282). Die regel van procesrecht en het effect daarvan op de (verdeling van de bewijslast) onderhavige procedure kan echter in het midden blijven omdat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord onder 35 de door de rechtbank gegeven bewijslastverdeling uitdrukkelijk onderschrijft, hetgeen het hof opvat als het prijsgeven door [geïntimeerde] van haar (ingevolge de devolutieve werking te beoordelen) verweer met betrekking tot de bewijslastverdeling (van de stellingen I, II en III). Op die grond heeft het hof uit te gaan van de door de rechtbank gegeven bewijslastverdeling, inhoudende dat op [geïntimeerde] in beginsel de bewijslast rust van de stellingen I, II en III. 
     
    4.10	[geïntimeerde] stelt in haar memorie van antwoord wederom aan de orde dat het pad pas sinds de ontwikkeling van de huizen aan de [straatnaam C]- en [straatnaam D] op haar perceel is komen te liggen (rov. 4.6 onder I). Het hof is echter met de rechtbank (rov. 2.6 van het vonnis van 27 oktober 2004) van oordeel dat uit de getuigenverklaringen van [A.], [B.] en [C.] overtuigend naar voren komt dat de [straatnaam B] nog steeds op dezelfde plek ligt als vóór 1975. Het hof hecht in het bijzonder doorslaggevende betekenis aan de verklaring van de voormalige eigenaar van het perceel van [geïntimeerde], [B.], die heeft verklaard dat de [straatnaam B] ook toentertijd op zijn perceel lag. Voorts heeft [A.] in dit verband verklaard dat de afrastering aan de rechterzijde van het pad (naast het woonhuis en de tuin van thans [geïntimeerde], destijds [B.]) nog steeds dezelfde is, hetgeen strookt met de verklaring van [B.] die verklaart dat hij die afrastering heeft geplaatst. [B.] heeft voorts verklaard dat de [straatnaam B] altijd ongeveer tegenover het [straatnaam E] (thans [straatnaam F]) heeft gelegen. 
    
    4.11	Het hiervoor weergegeven bewijsmateriaal rechtvaardigt naar het oordeel van het hof - gelijk de gemeente met haar grieven één en twee heeft aangevoerd - niet een vermoeden dat de weg pas sinds 1975 over het perceel van [geïntimeerde] loopt, zodat het bewijs van die stelling ten volle op [geïntimeerde] rust. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof echter onvoldoende nadere feiten of omstandigheden aangevoerd die verklaringen op dit onderdeel ontkrachten of afbreuk doen aan de geloofwaardigheid daarvan zodat het hof in zoverre van die verklaringen zal uitgaan. De verwijzing naar kadastrale kaarten waaruit volgens [geïntimeerde] volgt dat de [straatnaam B] vóór 1975 niet op haar perceel lag acht het hof, mede in verband met de onduidelijkheid over de uitleg van die kaarten, onvoldoende. [geïntimeerde] heeft voorts geen overige feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de [straatnaam B] vóór 1975 niet op haar perceel lag, zodat het hof in zoverre voorbij gaat aan haar bewijsaanbod. 
    
    4.12	De hiervoor (rov. 4.10) weergegeven verklaringen steunen evenmin de stelling van [geïntimeerde] dat (rov. 4.6 onder II) de [straatnaam B] niet steeds - derhalve ook vóór 1975 - over de gehele lengte van het perceel van [geïntimeerde] heeft gelopen, tot aan het punt waar sinds 1975 de woningen aan de [straatnaam C]- en [straatnaam D] zijn gerealiseerd. Integendeel, voornoemde verklaringen ondersteunen juist het tegendeel zodat ook wat stelling II betreft een vermoeden van de juistheid van die stelling niet op zijn plaats is. [geïntimeerde] dient ook die stelling derhalve te bewijzen. Zij heeft echter in haar memorie van antwoord geen feiten of omstandigheden aangevoerd die voornoemde getuigenverklaringen op dit onderdeel ontkrachten. Evenmin heeft zij overige feiten en omstandigheden aangevoerd die haar stelling dat de [straatnaam B] vóór 1975 niet over de gehele lengte van haar perceel liep, ondersteunen, zodat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit onderdeel. Het hof verenigt zich wat betreft de waardering van het bewijs met het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel en neemt dit over. 
    
    4.13	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist heeft als vaststaand te gelden dat de [straatnaam B] gedurende een aaneengesloten periode van 30 jaar vóór 18 juli 1999 heeft gelegen op het perceel van [geïntimeerde] en wel over de gehele lengte van haar perceel, derhalve vanaf de [straatnaam A] tot aan de in 1975 gerealiseerde nieuwbouwwijk aan de [straatnaam C]- en [straatnaam D]. Voorts staat vast dat de [straatnaam B] sinds 1975 (tot 18 juli 1999) voor eenieder vrijelijk toegankelijk is geweest. Voor de beoordeling van de vraag of de [straatnaam B] een openbare weg is gaat het er dan ook slechts nog om of de [straatnaam B] vóór 1975 – en preciezer: ten minste van 1969 tot 1975 – voor eenieder vrijelijk toegankelijk is geweest. De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld (rov. 2.10 van het vonnis van 27 oktober 2004) dat het pad in die periode vooral werd gebruikt door bewoners, hun bezoekers en incidenteel bestemmingsverkeer en voorts dat de toenmalige eigenaar [B.] zijn eigendomsrecht tegenover de bewoners en de gemeente steeds kenbaar heeft gemaakt en heeft gehandhaafd. Uit dit gebruik volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat het pad in de periode voor 1975 voor eenieder vrijelijk toegankelijk is geweest. 
    
    4.14	Met haar grieven betoogt de gemeente dat ook in de periode vóór 1975 voldaan is aan de nog resterende twee constitutieve vereisten voor de aanname dat sprake is van een openbare weg ex artikel 4 Wegenverkeerswet, te weten het vrijelijk gebruik van het pad door eenieder. Ter ondersteuning van haar betoog heeft de gemeente vijf verklaringen (producties 2 tot en met 6 bij memorie van grieven) overgelegd van (vroegere) omwonenden waaruit volgens de gemeente volgt dat de [straatnaam B] in de periode vóór 1975 door eenieder – en niet alleen door bewoners van de [straatnaam B] en hun bezoekers – vrijelijk werd gebruikt en dat de [straatnaam B] door de toenmalige eigenaar nimmer is afgesloten. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat de [straatnaam B] tot aan het punt waar nu de nieuwbouwwoningen zijn gerealiseerd een doodlopend pad was en derhalve geen verbindingsweg. Het pad werd volgens haar alleen gebruikt door bestemmingsverkeer – de bewoners en bezoekers van de [straatnaam B] – dat voor het gebruik van het pad toestemming had verkregen van [B.]. [geïntimeerde] verwijst ter ondersteuning daarvan naar zeven verklaringen (producties 4 tot en met 10 bij memorie van antwoord) van (vroegere) omwonenden c.q. personen die bekend waren met de situatie ter plaatse. 
    
    4.15	Uit de aan weerszijden overgelegde verklaringen en uit de verklaringen van de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen volgt dat de [straatnaam B] vóór 1975 in ieder geval werd gebruikt door de bewoners en bezoekers van de [straatnaam B] en gedurende een zekere periode mogelijk ook – [geïntimeerde] betwist dit – ten behoeve van de vuilstort van de fabriek van [...]. Naar het oordeel van het hof is dit gebruik van het pad door bestemmingsverkeer – daargelaten of dit vrijelijk was dan wel na verkregen toestemming van [B.] – op zichzelf onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van vrijelijk gebruik door eenieder. De gemeente heeft de stelling van [geïntimeerde] dat in de periode vóór 1975 het pad niet door eenieder vrijelijk werd gebruikt, evenwel gemotiveerd bestreden. Ook wat deze stelling betreft is naar het oordeel van het hof onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden om voorlopig van de juistheid van die stelling van [geïntimeerde] uit te kunnen gaan. [geïntimeerde] wordt derhalve toegelaten tot het bewijs van de stelling dat het pad vóór 1975 niet door eenieder vrijelijk werd gebruikt.
    
    4.16	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	laat [geïntimeerde] toe tot het onder rov. 4.15 vermelde bewijs;
    
    	bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. van der Beek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijd-stip; 
        
    	bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven op de rolzitting van 9 mei 2006, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    	iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Frankena en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2006.