ECLI:NL:GHSHE:2006:BC2959, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2006, c0300101
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt hierover het volgende. Hetgeen de curator zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep naar voren heeft gebracht met betrekking tot de wetenschap van benadeling aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] betreft in feite een opsomming van omstandigheden en -in zijn ogen- ongerijmdheden die volgens hem tot de conclusie dwingen die hij eraan verbindt. Waar het hierbij evenwel aan ontbreekt zijn concrete feiten en omstandigheden betreffende het handelen en de wetenschap van elk van de vier kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van de gestelde wetenschap van daadwerkelijke benadeling (zoals gezegd: niet slechts de kans op benadeling) van crediteuren van hun vader. Juist daaromtrent is door de curator onvoldoende gesteld, terwijl dat wel op zijn weg lag. Uit dit oordeel volgt tevens dat omkering van de bewijslast zoals door de curator bepleit niet aan de orde is. Het is aan hem om te stellen en zonodig te bewijzen; in hetgeen door hem naar voren is gebracht is geen grond te vinden voor de voorgestelde omkering van de bewijslast of voor een verzwaring van de stelplicht aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. Nu de conclusie is dat de curator op dit punt onvoldoende heeft gesteld, is ook bewijslevering aan zijn zijde zoals door hem subsidiair aangeboden niet aan de orde.

typ. JP
      rolnr. C0300101/BR 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 11 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [PERSOON 1],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen: 
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [plaats],
      2. [GEÏNIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      3. [GEÏNIMEERDE SUB 3],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      4. [GEÏNIMEERDE SUB 4],
      wonende te [plaats], [gemeente], 
      geïntimeerden,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma, 
    
    
    als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 26 juli 2005 inzake het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda tussen partijen onder rolnummer 94565/HA ZA 01-584 gewezen vonnis van 2 juli 2002.
    
    6. Het verdere verloop van het geding
    
    
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over eventueel pleidooi. De curator heeft daarop pleidooi verzocht.
      Partijen hebben op 9 februari 2006 hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. De curator heeft bij akte vier producties in het geding gebracht. De raadsman van [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft één productie aan zijn pleitnota gehecht.
      Ten slotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    7. De verdere beoordeling
    
    7.1 Nadat in het tussenarrest de kwestie is behandeld van de ontvankelijkheid van de curator in zijn vordering, is nu de toewijsbaarheid van die vordering zelf aan de orde. De vordering van de curator betreft, kort gezegd, de nietigverklaring van de verkoop en eigendomsoverdracht bij akte van 12 juli 1991 door de gefailleerde [persoon 1], de vader, aan zijn vier kinderen, geïntimeerden, van de helft van de nalatenschap van zijn moeder/hun grootmoeder, alsmede de nietigverklaring van de daaropvolgende schenking van de koopsom van  ƒ 75.000,= (€ 34.033,52) met veroordeling van elk van geïntimeerden tot betaling van één vierde daarvan, € 8.508,38 (ƒ 18.750,=). Bij brieven van 9 november 1999 aan elk van de vier kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft de curator de nietigheid van de verkoop/overdracht en van de schenking ingeroepen.   
    
    7.2 Volgens de curator is bij de verkoop van het aandeel in de nalatenschap en de daaropvolgende schenking van de koopsom sprake van onverplichte rechtshandelingen die tot benadeling van de schuldeisers leiden terwijl zowel [persoon 1] als zijn kinderen van die benadeling wisten of behoorden te weten. Op grond daarvan roept hij ten aanzien van deze handelingen de faillissementspauliana van artikel 42 Fw in.
    
    7.3 [geïntimeerde sub 1 c.s.] stelt hier allereerst tegenover dat op 21 januari 2001 tussen partijen een schikkingsovereenkomst is gesloten, waarmee de onderhavige vorderingen van de curator in strijd zijn zodat deze vorderingen hem reeds om deze reden ontzegd dienen te worden. Verder stelt [geïntimeerde sub 1 c.s.] zich op het standpunt dat de verkoop/overdracht van het aandeel in de nalatenschap en de schenking van de koopsom als één geheel gezien dienen te worden en dat beide rechtshandelingen neerkomen op schenking van dit aandeel. Voorts betwist [geïntimeerde sub 1 c.s.] dat is voldaan aan de vereisten van artikel 42 lid 1 en/of 2 Fw. Ook beroept [geïntimeerde sub 1 c.s.] zich op het bepaalde in artikel 42 lid 3 Fw omdat hij niet wist of behoorde te weten van de benadeling van crediteuren en hij ten tijde van de faillietverklaring niet door de rechtshandeling was gebaat.
    
    7.4 Door de curator is bij het pleidooi met betrekking de gestelde schikkingsovereenkomst aangevoerd dat de afspraken met [geïntimeerde sub 1 c.s.] deel uitmaakten van een allesomvattend schikkingsvoorstel, waardoor zowel alle kwesties rondom de nalatenschap met alle daarbij betrokken partijen werden afgewikkeld als alle tussen hen lopende procedures in één keer werden beëindigd. In deze opzet is hij evenwel niet geslaagd, waardoor ook de onderhavige kwestie niet is geregeld en de daarop betrekking hebbende procedure is voortgezet. Door [geïntimeerde sub 1 c.s.] is deze lezing niet betwist zodat van de juistheid ervan uitgegaan dient te worden. Door [geïntimeerde sub 1 c.s.] is evenmin gesteld dat een regeling tussen de curator en hem over de kwestie die in deze procedure aan de orde is desondanks tot stand is gekomen en waaruit dit kan worden afgeleid. Dit verweer van [geïntimeerde sub 1 c.s.] wordt verworpen.
    
    7.5 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] zich op het standpunt gesteld dat de verkoop/overdracht en de schenking niet kunnen worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw, aangezien [persoon 1] hierdoor jegens zijn kinderen heeft willen voldoen aan een op hem rustende natuurlijke verbintenis jegens hen. De curator heeft betwist dat voldoening aan een natuurlijke verbintenis aan de rechtshandeling het karakter van onverplichte rechtshandeling ontneemt. Bij het pleidooi heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] zich op dit punt gerefereerd. Het hof kan zich vinden in het standpunt van de curator en verwerpt dit verweer van [geïntimeerde sub 1 c.s.], zodat in het midden kan blijven in hoeverre in dit geval inderdaad sprake is geweest van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis. 
    
    7.6 Voor de beoordeling van de vraag of de curator zich kan beroepen op het bepaalde in artikel 42 Fw en zo ja, op welk onderdeel daarvan, neemt het hof met [geïntimeerde sub 1 c.s.] tot uitgangspunt dat de op zichzelf genomen te onderscheiden rechtshandelingen van enerzijds de verkoop en overdracht van het aandeel in de nalatenschap en anderzijds de schenking van de koopsom als één geheel zijn te beschouwen in die zin dat dit geheel van (rechts)handelingen neerkomt op de schenking van steeds 1/4 deel van het aandeel van [persoon 1] in de nalatenschap aan elk van zijn vier kinderen.    
    
    7.7 Voor de toepassing van artikel 42 Fw is de consequentie van deze benadering dat het bij de gevorderde vernietiging gaat om een rechtshandeling om niet als bedoeld in artikel 42 lid 3 Fw en niet om een rechtshandeling anders dan om niet als bedoeld in artikel 42 lid 2 Fw. Dit brengt tevens mee dat ervan uitgegaan kan worden dat er op het moment dat de curator zich op de Pauliana beroept, bij zijn brieven van 9 november 1999, en in ieder geval op het moment dat thans op de vordering terzake wordt beslist sprake is van benadeling van de schuldeisers. Immers, het vermogen van [persoon 1] is door de schenking van het aandeel in de nalatenschap met de waarde daarvan verminderd. Tussen de verschillende betrokken partijen is weliswaar in discussie welke waarde aan dat aandeel kan worden toegekend, maar dat laat onverlet dat bij iedere waardering wordt uitgaan van een positief saldo van de activa en passiva die zich daarin bevinden. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Hierbij is niet van belang of crediteuren van de nalatenschap al dan niet zijn benadeeld, zoals [geïntimeerde sub 1 c.s.] lijkt te betogen (pleitnota punt VII); het gaat hier om de benadeling van de crediteuren van de gefailleerde, [persoon 1]. 
    
    7.8 Vervolgens dient te worden bezien of is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij de gefailleerde als bij de bevoordeelden. 
    
    7.9 Voor de gefailleerde heeft te gelden dat hij ten tijde van de verkoop/overdracht/schenking van het aandeel in de nalatenschap bekend was met de verschillende vorderingen die door de curator zijn vermeld en waarvan het bestaan door [geïntimeerde sub 1 c.s.] onvoldoende gemotiveerd is betwist. Eveneens is door [geïntimeerde sub 1 c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de gefailleerde destijds op de hoogte was van het bestaan van deze vordering en van het gegeven dat het vervreemden van zijn aandeel in de nalatenschap door dit aan zijn kinderen te schenken benadeling van zijn crediteuren doordat deze beperkt werden in hun verhaalsmogelijkheden, meebracht. De stelling van de curator dat ten aanzien van de gefailleerde is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling dient op grond hiervan aanvaard te worden.  
    
    7.10 Iets anders is of door de curator eveneens is aangetoond dat elk van de vier kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] ten tijde van de verkoop/overdracht/schenking bekend was met deze benadeling, waarbij het gaat om daadwerkelijke benadeling en niet om de kans op benadeling (HR 17 november 2000, NJ 2001, 272). Door de curator is in dit verband naar voren gebracht dat de kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] steeds op de hoogte zijn geweest van de verschillende procedures die door hun vader zijn gevoerd en van de verwikkelingen die deze meebrachten. De curator wijst erop dat door [geïntimeerde sub 1 c.s.] zelf een verband wordt gelegd tussen enerzijds die verwikkelingen en de invloed die deze zouden hebben gehad op de spankracht van [persoon 1] en anderzijds de transactie op 12 juli 1991. Volgens de curator gaat het hierbij in feite om een poging van [persoon 1] om zich aan verhaal door onder meer zijn zus te onttrekken en fungeerden zijn kinderen in dit verband als strolieden. De curator meent dat de hele gang wijst op een rechtstreekse betrokkenheid van de kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.]; volgens hem laat hetgeen door [geïntimeerde sub 1 c.s.] in deze procedure naar voren wordt gebracht een groot aantal vragen onbeantwoord. Hij meent dat [persoon 1] en zijn kinderen ten aanzien van de transactie op 12 juli 1991 over de relevante informatie beschikken, zodat in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] het ontbreken van wetenschap van benadeling te bewijzen opgedragen dient te worden.   
    
    7.11 Het hof overweegt hierover het volgende. Hetgeen de curator zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep naar voren heeft gebracht met betrekking tot de wetenschap van benadeling aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] betreft in feite een opsomming van omstandigheden en -in zijn ogen- ongerijmdheden die volgens hem tot de conclusie dwingen die hij eraan verbindt. Waar het hierbij evenwel aan ontbreekt zijn concrete feiten en omstandigheden betreffende het handelen en de wetenschap van elk van de vier kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van de gestelde wetenschap van daadwerkelijke benadeling (zoals gezegd: niet slechts de kans op benadeling) van crediteuren van hun vader. Juist daaromtrent is door de curator onvoldoende gesteld, terwijl dat wel op zijn weg lag. Uit dit oordeel volgt tevens dat omkering van de bewijslast zoals door de curator bepleit niet aan de orde is. Het is aan hem om te stellen en zonodig te bewijzen; in hetgeen door hem naar voren is gebracht is geen grond te vinden voor de voorgestelde omkering van de bewijslast of voor een verzwaring van de stelplicht aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. Nu de conclusie is dat de curator op dit punt onvoldoende heeft gesteld, is ook bewijslevering aan zijn zijde zoals door hem subsidiair aangeboden niet aan de orde. 
    
    7.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat door de curator niet is aangetoond dat ook is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling van de crediteuren bij de bevoordeelden. Dat betekent dat de situatie zich voordoet dat het beroep van de curator op artikel 42 Fw niet opgaat voor zover [geïntimeerde sub 1 c.s.] aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was. 
    
    7.13 Op dit punt rust de stelplicht en bewijslast op [geïntimeerde sub 1 c.s.]. Daaraan heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] naar het oordeel van het hof niet voldaan. Vooropgesteld dient te worden dat er sprake is van gebaat zijn aan de kant van de bevoordeelde indien zijn vermogen door de rechtshandeling waarvan de vernietiging wordt gevorderd is toegenomen en die situatie zich ten tijde van de faillietverklaring nog voordoet. In dit geval dient ervan uitgegaan te worden dat het 1/4 deel van het aandeel van [persoon 1] in de nalatenschap van diens moeder, dat elk der kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] door de bewuste rechtshandeling heeft verkregen steeds een positieve waarde heeft gehad, zowel ten tijde van de rechtshandeling als ten tijde van de faillietverklaring. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat notaris mr. J.P.F. Broekman in zijn advies van 26 april 1989 prod. 6 cve) de aandelen van [persoon 1] en zijn zuster globaal op elk f 200.000,-- heeft getaxeerd en het bod van   f 225.000,-- op het aandeel van de zuster in dat jaar alleszins redelijk achtte. De nalatenschap bestond voornamelijk uit onroerende zaken, waarvan de waarde sinds die tijd alleen maar gestegen is. Uit hetgeen [geïntimeerde sub 1 c.s.] in dit verband naar voren heeft gebracht kan in ieder geval niet worden afgeleid dat het aandeel in de nalatenschap geen positief saldo had en is blijven houden. Zoals hiervoor onder 7.7 overwogen was dat ook later nog het geval. Het gaat hierbij niet om bestaande verplichtingen van [persoon 1], maar alleen om de waarde die aan het aandeel in de nalatenschap kan worden toegekend. Daarvan is door [geïntimeerde sub 1 c.s.] in deze procedure niet aangetoond dat hij ten tijde van de faillietverklaring door de verwerving ervan niet gebaat was.
    
    7.14 Dit betekent dat het beroep van de curator op artikel 42 lid 3 Fw opgaat, zodat de (rechts)handelingen die samen neerkomen op schenking van steeds 1/4 deel van het aandeel van [persoon 1] in de nalatenschap aan elk van zijn vier kinderen (zoals hiervoor onder 7.6 aangegeven) voor nietigverklaring in aanmerking komen. In deze zin is de vordering van de curator voor toewijzing vatbaar.
    
    7.15 Dat geldt niet voor zijn vordering tot betaling van € 8.508,38 door elk van de vier kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] als terugbetaling van de geschonken koopprijs van ƒ 75.000,=. Het gaat hier immers feitelijk niet om een verkoop en een schenking maar alleen om een schenking van 1/4 deel in het aandeel van de nalatenschap en niet om een schenking van enig bedrag. In zoverre slaagt het (subsidiaire) verweer van [geïntimeerde sub 1 c.s.]. 
    
    7.16 Het effect van het vorenstaande is dat het aandeel van [persoon 1] in de nalatenschap van zijn moeder weer daar terechtkomt waar het hoort, namelijk in de faillissementsboedel, en dat de kinderen [geïntimeerde sub 1 c.s.] weer in de positie zijn gebracht waarin zij voorafgaande aan de bewuste rechtshandeling(en) verkeerden, niet beter maar ook niet slechter.
    
    7.17 Een en ander leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep vernietigd dient te worden, dat de vordering van de curator tot nietigverklaring toewijsbaar is en dat zijn vordering tot betaling van 1/4 deel van de koopsom afgewezen dient te worden. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat hij wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart nietig de koopovereenkomst en overdracht in eigendom door [persoon 1] met de vier geïntimeerden, ieder hunner voor een onverdeeld een/vierde gedeelte van het aan [persoon 1] toekomende aandeel (zijnde de helft) in de nalatenschap van de in deze procedure bedoelde erflaatster, welke koopovereenkomst en eigendomsoverdracht zijn vervat in de notariële akte d.d. 12 juli 1991 en de daaropvolgende schenking van de koopsom van ƒ 75.000,=;
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 989,64 aan verschotten en op € 1.247,50 aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 1261,01 aan verschotten en op € 4.053,= aan salaris procureur in hoger beroep;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Heidinga en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 april 2006.