ECLI:NL:RVS:2018:1863, Raad van State, 06-06-2018, 201702083/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2018-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 juni 2015 heeft het college aan wijlen [overledene] een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs" ten bedrage van € 4.800,00 toegekend en haar verzoek om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Berkelstraat 2" afgewezen.

201702083/1/A2.
    Datum uitspraak: 6 juni 2018
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1.    het college van burgemeester en wethouders van Almelo,
    2.    de erven van [overledene], wonend te Almelo,
    appellanten,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 26 januari 2017 in zaak nr. 16/149 in het geding tussen:
    
    de erven [overledene],
    
    en
    
    het college.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 juni 2015 heeft het college aan wijlen [overledene] een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs" ten bedrage van € 4.800,00 toegekend en haar verzoek om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Berkelstraat 2" afgewezen.
    
    Bij besluit van 1 december 2015 heeft het college het door de erven [overledene] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 26 januari 2017 heeft de rechtbank het door de erven [overledene] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 december 2015 vernietigd en het college opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak en met inachtneming daarvan een nieuw besluit te nemen op het bezwaar. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
    
    De erven [overledene] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    Het college en de erven [overledene] hebben ieder een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 april 2018, waar het college, vertegenwoordigd door E.R. Jasper, en de erven [overledene], vertegenwoordigd door mr. D.F. Briedé, advocaat te Almelo, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.    [overledene] was eigenaar van het perceel plaatselijk bekend [locatie] te Almelo (hierna: het perceel). Op het perceel staat een vrijstaande woning. Zij heeft verzocht om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Berkelstraat 2", omdat dit bestemmingsplan bestemmingen voor gronden ten oosten van het perceel heeft gewijzigd, waardoor het perceel in waarde is gedaald. Zij heeft verzocht om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs", omdat dit bestemmingsplan de bestemming van het perceel en de omgeving daarvan heeft gewijzigd, waardoor het perceel in waarde is gedaald.
    
    2.    Het college heeft aan het besluit van 1 december 2015 een advies van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften (hierna: bezwaarcommissie) van 11 november 2015, een advies van Thorbecke B.V. van 30 april 2015 en een herzien advies van Thorbecke van 16 september 2015 ten grondslag gelegd. Volgens dat besluit valt de planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Berkelstraat 2" geheel binnen het forfaitair normaal maatschappelijk risico van 2% van de waarde van het perceel onder het oude planologische regime. Bij dat besluit is verder een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs" wegens wijzigingen van het planologische regime in de omgeving van het perceel (indirecte planschade) ten bedrage van € 4.800,00 toegekend en wegens wijzigingen van het planologische regime op het perceel (directe planschade) een schadevergoeding in natura, door de erven [overledene] de gelegenheid te bieden de voorheen bestaande bouwmogelijkheden die in het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs" zijn vervallen alsnog te realiseren.
    
    3.    De rechtbank heeft overwogen dat bij het besluit van 1 december 2015 de directe planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs" door de geboden compensatie in natura voldoende anderszins is verzekerd. De rechtbank heeft verder overwogen dat het college bij de planvergelijking van dit bestemmingsplan met het voorgaande bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost" van een onjuiste planvergelijking is uitgegaan, omdat bij het bepalen van de maximale bouwmogelijkheden van het voorgaande bestemmingsplan ten onrechte de gemeentelijke Bouwverordening 1932 is betrokken, terwijl deze verordening bij de vaststelling van de nieuwe gemeentelijke bouwverordening op 15 juli 1993 is vervallen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat nu op de peildatum 20 augustus 2009 de bouwverordening uit 1993 gold, deze bouwverordening had moeten worden betrokken bij het bepalen van de maximale mogelijkheden van het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost".
    
    Het hoger beroep van het college
    
    4.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Bouwverordening 1932 op de peildatum 20 augustus 2009 geen aanvullende werking meer had voor het oude bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost", omdat deze bouwverordening inmiddels was ingetrokken bij de vaststelling van een nieuwe bouwverordening. Het college voert aan dat in artikel 1 van de voorschriften van het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost" expliciet naar de Bouwverordening 1932 is verwezen en niet in het algemeen naar een bouwverordening. Volgens het college bestond op de peildatum de Bouwverordening 1932 naast de bouwverordening uit 1996 (lees: 1993), waarbij de Bouwverordening 1932 alleen aanvullende planologische betekenis had voor bestemmingsplannen waarin expliciet naar deze bouwverordening is verwezen. Nu in het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost" expliciet naar de Bouwverordening 1932 is verwezen, kan intrekking van deze bouwverordening bij de vaststelling van een nieuwe bouwverordening niet tot gevolg hebben dat de Bouwverordening 1932 geen aanvullende werking ten aanzien van dat bestemmingsplan meer heeft, omdat anders de vaststelling van een nieuwe bouwverordening tot wijziging van het bestemmingsplan zou leiden zonder dat de bestemmingsplanprocedure is gevolgd, aldus het college.
    
    4.1.    Artikel 1, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost" luidt: "Onverminderd de bepalingen, genoemd in de Bouwverordening 1932, gelden voor het bouwen op gronden, waarvan de bestemming in dit plan van uitbreiding is bepaald, de in de volgende bepalingen vervatte voorschriften. Indien deze voorschriften afwijkingen bevatten van de Bouwverordening 1932, zijn de desbetreffende bepalingen van deze verordening niet van toepassing."
    
        In artikel 9, tweede lid, van de ten tijde van belang geldende Woningwet is bepaald dat voorschriften van de bouwverordening van toepassing blijven indien het desbetreffende bestemmingsplan geen voorschriften bevat die hetzelfde onderwerp regelen, tenzij het bestemmingsplan anders bepaalt.
    
    4.2.    Voormeld artikel 1, eerste lid, behelst naar het oordeel van de Afdeling niet meer dan een voorrangsregeling. Daaraan kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat is beoogd de Bouwverordening 1932 te incorporeren in het bestemmingsplan.
    
        Nu de Bouwverordening 1932 op de peildatum was ingetrokken verloor de verwijzing naar deze verordening in de in artikel 1, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost" neergelegde voorrangsregeling haar kracht. Ten tijde van de peildatum kon alleen de bouwverordening uit 1993 de aanvullende werking hebben als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Woningwet bij het bepalen van de maximale gebruiks- en bouwmogelijkheden van het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Oost". Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de planvergelijking in het herziene advies van Thorbecke van 16 september 2015 op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat het college dat advies daarom niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen.
    
        Het betoog faalt.
    
    Het incidenteel hoger beroep van de erven [overledene]
    
    5.    De erven [overledene] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 1 december 2015 onvoldoende duidelijk is over de geboden compensatie in natura voor de ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs" geleden directe planschade. Zij voeren aan dat onduidelijk is welke vervallen bouwmogelijkheden worden gecompenseerd, omdat partijen verdeeld zijn over de aanvullende werking van de Bouwverordening 1932. Zij voeren verder aan dat, anders dan in het herzien advies van Thorbecke, in dat besluit niet is vermeld dat de voorheen bestaande gebruiksmogelijkheden zullen worden hersteld via een toekomstige planologische wijziging. Zij stellen dat daardoor onduidelijk is op welke wijze de voorheen bestaande mogelijkheden kunnen worden gerealiseerd. Zij voeren voorts aan dat de vermelding in het besluit dat de aanvrager ten minste twee jaar na het onherroepelijk worden van het besluit de mogelijkheid wordt geboden om een bouwvergunning aan te vragen, onduidelijk is. Volgens de erven [overledene] is, indien dit betekent dat een dergelijke aanvraag na verloop van twee jaar niet meer kan worden gedaan, in het besluit ten onrechte niet gemotiveerd waarom aan hen een dergelijke restrictie wordt opgelegd, terwijl zij de vastgestelde planschade ook na die twee jaar nog lijden.
    
        De erven [overledene] betogen tevens dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan hun in beroep aangevoerde betoog dat Thorbecke eerst een tegemoetkoming in planschade in geld heeft vastgesteld en nadien heeft geadviseerd de vastgestelde planschade in natura te compenseren. Zij voeren aan dat indien Thorbecke, na het uitbrengen van het conceptadvies, op verzoek van het college heeft geadviseerd de vastgestelde planschade te compenseren in natura, dat afbreuk doet aan de onafhankelijkheid van de adviseur.
    
    5.1.    Tegemoetkoming in planschade kan in voorkomende gevallen bestaan uit compensatie in natura, in welk geval schadevergoeding in geld achterwege kan blijven, omdat tegemoetkoming in de schade anderszins is verzekerd. De voorkeur van degene die schade lijdt voor een bepaalde wijze van compenseren is daarbij niet doorslaggevend. Het bestuursorgaan mag bij het tegemoetkomen in de schade uitgaan van de wijze van compenseren die de laagste kosten met zich brengt.
    
        Compenseren in natura kan bij planschade in de vorm van waardevermindering ten gevolge van een wijziging van het planologische regime van de onroerende zaak van de aanvrager (de zogenaamd directe planschade) onder meer bestaan uit een herstel van de door een wijziging van het planologische regime weggevallen bouwmogelijkheid. In dat geval kan tegemoetkoming in geld achterwege blijven omdat de (tegemoetkoming in) schade anderszins is verzekerd.
    
        Vergelijk de hiervoor aangehaald overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, onder 5.41 en 5.44.
    
    5.2.    Wanneer het gelet op de planologische procedures die moeten worden gevoerd ten behoeve van het planologische regime dat voorziet in compensatie in natura niet geheel zeker is of dit planologische regime in werking zal treden, betekent dit niet zonder meer dat compensatie in natura zinledig is, indien het bestuursorgaan zodanige toezeggingen heeft gedaan dat de onzekerheid over de planologische procedures voldoende is ondervangen. Daarbij komt in voorkomende gevallen betekenis toe aan de omstandigheid of met deze toezeggingen met voldoende zekerheid vaststaat dat, mocht blijken dat compensatie in natura niet tot stand kan worden gebracht, de hoogte van het alsnog uit te betalen bedrag na inwinning van advies bij ter zake kundige, onafhankelijke planschadeadviseurs, zal worden vastgesteld en dat dit bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de ontvangst van de aanvraag. Voorts komt in voorkomende gevallen ook betekenis toe aan de omstandigheid of de compenserende voorziening, gedurende een voldoende lange periode, ook wordt geboden aan rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel.
    
        Vergelijk de hiervoor aangehaalde overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, onder 5.47.
    
    5.3.    Het college heeft in de schriftelijke uiteenzetting van 8 juni 2017 vermeld dat in het dictum van het besluit van 1 december 2015 onder 3, lid b, onder ii, is vermeld dat de voorheen op het perceel bestaande planologische mogelijkheden worden hersteld. Daarbij heeft het college toegelicht dat het herstel zal plaatsvinden bij de reguliere tienjaarlijkse actualisatie van het op 12 mei 2009 vastgestelde bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs". Omdat die actualisatie derhalve uiterlijk in 2019 zal plaatsvinden, is in het besluit van 1 december 2015 voor het aanvragen van een bouwvergunning de termijn van ten minste twee jaar vermeld, aldus de schriftelijke uiteenzetting. Ter zitting heeft het college verder toegelicht dat de in het besluit vermelde termijn van twee jaar aanvangt op de dag dat het besluit van 1 december 2015 in rechte onaantastbaar wordt en dat een ontwerpbestemmingsplan wordt voorbereid met de doelstelling de onder het oude planologische regime bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden op het perceel te herstellen.
    
        Het voorgaande komt erop neer dat in het besluit van 1 december 2015 over de compensatie in natura het volgende is opgenomen. De termijn van twee jaar, die aanvangt op de dag van deze uitspraak, is bedoeld als tussenperiode. Deze periode duurt ten minste twee jaar, maar zoveel langer als nodig is om voor het perceel een nieuw bestemmingsplan vast te stellen waarin de bouw- en gebruiksmogelijkheden die op grond van het "Uitbreidingsplan Oost" op het perceel waren toegestaan, zijn hersteld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen volgt dat bij het bepalen van die bouw- en gebruiksmogelijkheden geen betekenis toekomt aan de Bouwverordening 1932, maar dat de op de peildatum 20 augustus 2009 geldende bouwverordening uit 1993 aanvullende werking heeft. Verder is in het besluit van 1 december 2015 vermeld dat indien de compensatie in natura niet mogelijk zal blijken om redenen gelegen buiten de macht van de aanvrager, dan wel zijn rechtsopvolger, alsnog zal worden overgegaan tot vergoeding/compensatie van de planschade in geld, vermeerderd met de wettelijke rente over het schadebedrag vanaf de dag van ontvangst van het verzoek om planschadevergoeding, waarbij voor het bepalen van de omvang van de planschade advies wordt ingewonnen bij een ter zake kundige, onafhankelijke planschadeadviseur.
    
        Uit het voorgaande volgt dat het besluit van 1 december 2015 voldoet aan de hiervoor onder 7.2 vermelde maatstaf.
    
    5.4.    Het college heeft in de schriftelijke uiteenzetting van 8 juni 2017 tevens vermeld dat Thorbecke in haar conceptadvies ten aanzien van de directe planschade een tegemoetkoming in geld had geadviseerd en dat het college de adviseur heeft gevraagd dit aan te passen naar compensatie in natura. Daarbij heeft het college toegelicht geen ruimtelijke belemmeringen te zien om de voorheen bestaande planologische bouwmogelijkheden weer in het bestemmingsplan op te nemen en dat de erven [overledene] door deze planologische wijziging volledig zullen worden gecompenseerd. Volgens het college staat het hem vrij de directe planschade in natura te compenseren en deze wijze van compensatie voor te leggen aan de adviseur. Daarmee wordt geen afbreuk gedaan aan het onafhankelijke karakter van het door de adviseur uitgebrachte planschadeadvies, aldus het college in de schriftelijke uiteenzetting.
    
    5.5.    Gelet op de hiervoor onder 5.1 weergegeven maatstaf heeft het college zich met juistheid op het standpunt gesteld dat het de mogelijkheid heeft om planschade in natura te compenseren. In deze maatstaf ligt besloten dat indien een planschadeadviseur een conceptadvies of definitief advies heeft uitgebracht waarin niet is ingegaan op de mogelijkheid de planschade in natura te compenseren, het college de adviseur mag vragen in het definitieve advies of in een nader advies ook op die mogelijkheid in te gaan. Een dergelijk verzoek doet geen afbreuk aan de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur en evenmin aan een door hem uitgebracht advies.
    
    5.6.    Het betoog faalt.
    
    6.    De erven [overledene] betogen verder dat Thorbecke in het advies van 30 april 2015 over het verzoek om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Berkelstraat 2", niet inzichtelijk heeft gemaakt waarop de taxatie van de waarde van hun perceel is gebaseerd en dat het college in zoverre niet op dat advies mocht afgaan. Zij voeren aan dat Thorbecke bij die taxatie ten onrechte als vergelijkingsobjecten het perceel Hofkampstraat 47 met een oppervlakte van 814 m2 en het perceel Laan van Denizil 9 met een oppervlakte van 1095 m2 heeft gebruikt. Deze percelen zijn volgens de erven [overledene] niet vergelijkbaar, omdat de percelen niet in de nabijheid van hun perceel liggen en hun perceel een veel grotere oppervlakte van 1.792 m2 heeft.
    
    6.1.    De erven [overledene] hebben deze grond ook vermeld in hun zienswijze op het conceptadvies van Thorbecke van 18 februari 2015. In reactie daarop heeft Thorbecke in het definitieve advies van 30 april 2015 het volgende vermeld. "De onderhavige taxatie is tot stand gekomen op basis van de vergelijkingsmethode. Hierbij worden aanvraagsters onroerende zaak vergeleken met vergelijkingsobjecten. Vanzelfsprekend houdt de taxateur rekening met de verschillen in oppervlakte van het perceel, de inhoud van de woning alsmede met bijvoorbeeld de staat van onderhoud en het bouwjaar." De erven [overledene] hebben niet aangevoerd waarom deze reactie onjuist is. Het betoog kan daarom niet leiden tot het oordeel dat het college het advies van Thorbecke van 30 april 2015 op dit punt niet aan het besluit van 1 december 2015 ten grondslag mocht leggen.
    
        Het betoog faalt.
    
    7.    De erven [overledene] betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat Thorbecke in het advies van 16 september 2015 over het verzoek om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs" niet inzichtelijk heeft gemaakt waarop de taxatie van de waarde van hun perceel is gebaseerd en dat het college in zoverre niet op dat advies mocht afgaan. Zij voeren aan dat Thorbecke bij die taxatie ten onrechte als vergelijkingsobjecten het perceel Leemslagenweg 10 met een oppervlakte van 813 m2 en het perceel Wittem 33 met een oppervlakte van 666 m2 heeft gebruikt. Deze percelen zijn volgens de erven [overledene] niet vergelijkbaar, omdat hun perceel een veel grotere oppervlakte van 1.792 m2 heeft.
    
    7.1.    Hiervoor is onder 4.2 geoordeeld dat het college niet mocht afgaan op het herzien advies van Thorbecke van 16 september 2015, omdat de daarin opgenomen planvergelijking niet deugt. Aangezien de in dat advies opgenomen taxatie van de waarde van het perceel van de erven [overledene] op deze planvergelijking is gebaseerd, mocht het college ook ten aanzien van de taxatie niet op dat advies afgaan. Het incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre. Hetgeen de erven [overledene] over deze taxatie hebben aangevoerd behoeft verder geen bespreking.
    
    Conclusie
    
    8.    Het hoger beroep van het college is ongegrond en het incidenteel hoger beroep van de erven [overledene] gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich op de door Thorbecke aan het advies ten grondslag gelegde taxatie kon beroepen.
    
    9.    Het college moet met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank en deze uitspraak van de Afdeling opnieuw op het door de erven [overledene] gemaakte bezwaar beslissen, voor zover dat bezwaar betrekking heeft op de tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Oost Hofkamp-Paradijs". Het college moet aan dat besluit een nieuw planschadeadvies ten grondslag leggen. De afwijzing van het verzoek om een tegemoetkoming in planschade ten gevolge van het bestemmingsplan "Berkelstraat 2", bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 9 juni 2015, blijft gehandhaafd.
    
    10.    Het college dient ten aanzien van de erven [overledene] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    verklaart het incidenteel hoger beroep van de erven van [overledene] gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 26 januari 2017 in zaak nr. 16/149, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich op de door Thorbecke aan diens advies ten grondslag gelegde taxatie kon beroepen;
    
    III.    bevestigt de uitspraak voor het overige;
    
    IV.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Almelo tot vergoeding van bij de erven van [overledene] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.252,00 (zegge: twaalfhonderdtweeënvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    V.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Almelo een griffierecht van € 501,00 (zegge: vijfhonderdeen euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, griffier.
    
    w.g. Van Altena
    voorzitter    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2018
    
    507.