ECLI:NL:CBB:2011:BR5448, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-07-2011, AWB 11/14 AWB 11/15
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet, artikel 3, vierde lid Winkeltijdenwet. Ontheffing voor zondagsopening avondwinkels. Wettelijke regeling ontheffing zondagsopening niet in strijd met Unierecht. Indien maximum aantal ontheffingen is verleend, kunnen geen verdere ontheffingen worden verstrekt.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 11/14 en 11/15				7 juli 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1. A, te B,
      2. C, te B,
      appellanten,
      gemachtigde: mr. R.E. Wannink, advocaat te Boxtel,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Eindhoven, verweerders,
      gemachtigde: mr. M.J.M.J. Heutink, werkzaam bij verweerders. 
    
    
    
      1.	Het procesverloop
      Bij afzonderlijke besluiten van 24 en 25 september 2009 hebben verweerders de verzoeken van appellanten om ontheffing van het verbod tot zondagopenstelling voor hun supermarkten, afgewezen. 
      Bij afzonderlijke besluiten van 4 mei 2010 hebben verweerders het hiertegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
      Appellanten hebben bij brief van 11 juni 2010, bij de rechtbank 's-Hertogenbosch binnengekomen op 14 juni 2010, beroep ingesteld tegen deze besluiten. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft het beroepschrift aan het College doorgezonden.
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
      Op 15 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten zijn, met bericht van afwezigheid, niet verschenen. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	Artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) bepaalt dat het verboden is om een winkel op zondag voor het publiek geopend te hebben. Artikel 3, vierde lid, van de Wet biedt de gemeenteraad de mogelijkheid om burgemeester en wethouders bij verordening de bevoegdheid te geven om ontheffing te verlenen van dit verbod. Daarbij geldt dat de verordening in ieder geval het aantal winkels bepaalt waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners zijn. 
      Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Verordening Winkeltijden 1997 (hierna: de Verordening) heeft de raad van de gemeente Eindhoven aan verweerders de bevoegdheid toegekend om op een daartoe strekkend verzoek ontheffing te verlenen van het verbod om op zondag voor het publiek geopend te zijn. Artikel 5, tweede lid, van de Verordening bepaalt dat verweerders voor ten hoogste dertien winkels ontheffing kunnen verlenen. 
      2.2	Appellanten exploiteren supermarkten in B en zij hebben op 23, respectievelijk 27 juli 2009 verweerders gevraagd hun ontheffing te verlenen op grond van artikel 5 van de Verordening. Verweerders hebben deze aanvragen afgewezen, omdat het maximaal aantal ontheffingen al was verleend. Deze afwijzingen zijn ondanks het bezwaar van appellanten gehandhaafd.
      2.3	In beroep komen appellanten hiertegen op met een beroep op artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Zij achten het niet aanvaardbaar dat naast winkels die uitsluitend in de avond- en/of nachtelijke uren zijn geopend ook voor reguliere supermarkten ontheffing mogelijk is, omdat hierdoor het recht op vrije vestiging van een ondernemer en de concurrentieverhoudingen worden aangetast. Appellanten derven winst doordat verweerders hun concurrenten eerder wel een ontheffing hebben verleend. De toepassing van de destijds voor de enkel in de avond- en/of nachtelijke uren geopende winkels ontwikkelde limiet is onverbindend wegens strijd met het recht.
      2.4	Verweerders hebben de ontheffing geweigerd, omdat het wettelijk toegestane aantal ontheffingen al is verleend. Zij verweren zich met het argument dat ongelijke behandeling van buitenlandse en Nederlandse ondernemers niet is toegestaan, maar dat die situatie zich hier niet voordoet. Voor alle ondernemers geldt dezelfde wettelijke limiet. 
      2.5	De Wet en Verordening zijn algemeen verbindende voorschriften, waartegen ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algmene wet bestuursrecht (hierna: Awb), als zodanig geen beroep mogelijk is. Volgens vaste rechtspraak van het College kan aan een algemeen verbindend voorschrift alleen verbindende kracht worden ontzegd indien de door de wetgever gemaakte keuzen strijdig zijn met een hogere wet, dan wel als met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van een wetgever, en dus met terughoudendheid getoetst, het wettelijk voorschrift toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
      2.6	Met betrekking tot het betoog van appellanten dat de Wet en de Verordening strijdig zijn met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 VWEU, overweegt het College het volgende. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 2 maart 2011 (LJN: BP6327) overwogen dat, voor zover de in artikel 2 en 3 van de Wet opgenomen regeling voor winkelopeningstijden al een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging, deze niet in strijd is met artikel 49 VWEU. Dit oordeel is gebaseerd op de overweging dat de wettelijke regeling van winkelopeningstijden gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en dat niet gebleken is dat de regeling niet geschikt is om verwezenlijking van het doel te waarborgen en verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken. Hoewel in voornoemd geschil de zogenoemde toerismebepaling van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a van de Wet ter discussie stond, en in het onderhavige geschil artikel 3, vierde lid, van de Wet, is het College van oordeel dat ook in dit geval, op grond van dezelfde overwegingen als in genoemde uitspraak, geen sprake is van strijd met artikel 49 VWEU.
      2.8	Voor zover appellanten hebben willen betogen dat de Wet en de Verordening strijdig zijn met artikel 24 Mw, in die zin dat de concurrentieverhoudingen tussen ondernemers mét een ontheffing en ondernemers zónder een ontheffing in ernstige mate worden aangetast, overweegt het College dat concurrentieverhoudingen in het kader van de Wet geen zelfstandige toetsingsmaatstaf vormen voor het verlenen, dan wel, weigeren van een ontheffing. Blijkens artikel 5 van de Verordening kan een ontheffing worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Voorts kan een ontheffing niet worden verleend indien het maximum aantal ontheffingen binnen een gemeente reeds is bereikt. Zoals het College in eerdere uitspraken heeft overwogen biedt de tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet geen aanknopingspunt voor het standpunt dat geen ontheffing kan worden verleend aan supermarkten. 
      2.9	Tegen deze achtergrond ziet het College geen aanleiding de Wet en de Verordening onverbindend te achten en zal dit geschil in dat kader beoordelen.
      2.10	Tussen partijen is niet in geschil dat verweerders reeds het maximale aantal van dertien ontheffingen hebben verleend. Dit betekent dat het verweerders niet vrij stond om ook aan appellanten ontheffingen te verlenen. Deze zijn dan ook terecht geweigerd.
      2.11	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Voor het toekennen van een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.
    
    
    
      3. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. J. van Santvoort als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2011
    
    w.g. S.C. Stuldreher				w.g. J. van Santvoort