ECLI:NL:GHARL:2013:CA2252, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2013, 200.120.353/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad ex artikel 351 wegens schending artikel 21 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.120.353/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 130003/ HA ZA 11-690)
    
    
    
    arrest in het incident als bedoeld in artikel 351 Rv van de eerste kamer van 4 juni 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      1. Plasbossinade Notarissen N.V.,
      gevestigd te Groningen,
      hierna: Plasbossinade,
      2.  [appellant 2],
      wonende te [woonplaats],
      hierna [appellant 2],
      appellanten, tevens eisers in het incident tot schorsing
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Plasbossinade c.s., 
      advocaat: mr. J. van Veen, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1. De rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware Brooke Holland inc.,
      gevestigd te Camden, Delaware, (Verenigde Staten van Amerika)
      hierna: Brooke,
      2. De rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware Beheer Belegging en Managementmaatschappij Inc.,
      gevestigd te Zwolle,
      hierna: BBM,
      geïntimeerden, tevens verweerders in het incident tot schorsing
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Brooke c.s., 
      advocaat: mr. A.L.M. Vreeswijk, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg  
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 8 augustus 2012 van de rechtbank Groningen.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 november 2012,
      - het processtuk houdende ondermeer een incidentele conclusie van Plasbossinade c.s. d.d. 19 maart 2013;
      - de rolbeschikking d.d. 26 maart 2013;
      - de memorie van antwoord in het incident d.d. 2 april 2013
      - de wijziging advocaat aan de zijde van Plasbossinade c.s. d.d. 8 april 2013-05-28.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen op 16 april 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
    
    
      2.3	De vordering van Plasbossinade c.s. in het incident  luidt:
       "Appellanten zich wenden tot uw Gerechtshof met het verzoek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      1.	de tenuitvoerlegging van het Vonnis van de rechtbank Noord-Nederland met zaak/rolnummer 130003 / HA ZA 11-690, en daarmee de Schadestaatprocedure, te schorsen hangende het hoger beroep; en
      2.	met veroordeling van Geïntimeerden in de kosten van dit incident".
    
    
    3.	Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het appel van Plasbossinade c.s. 
    
    3.1	Brooke c.s. hebben betoogd dat Plasbossinade c.s. niet van grieven hebben gediend en ook niet meer van grieven kunnen dienen omdat het hof een akte van niet dienen zou hebben "afgegeven". Derhalve moeten Plasbossinade c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep en bestaat er geen ruimte voor toewijzing van de gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging.
    
    3.2	Het hof verwerpt dit verweer onder verwijzing naar de rolbeschikking van 26 maart 2013, met name naar de overwegingen 2.6 en 2.7. Het hof merkt het processtuk van 19 maart 2013 zijdens Plasbossinade c.s. tevens aan als memorie van grieven. Plasbossinade c.s. mogen alleen geen verdere grieven formuleren dan in dit processtuk te ontwaren zijn. Voor een niet-ontvankelijkheid dan wel een verwerping van het beroep wegens het ontbreken van grieven is dan ook geen grond.
    
    4.	Korte aanduiding van het geschil  
    
    
      4.1	Ten overstaan van [notaris 1] te Groningen is op 19 mei 1999 een akte van levering gepasseerd waarbij Brooke de onroerende zaak, gelegen aan de Korreweg nrs 19, 19a en 21 te Groningen heeft verkocht aan de gemeente Groningen.
      In die akte is ondermeer vermeld dat de koopovereenkomst waaraan Brooke haar rechten ontleende (d.d. 14 februari 1995 gesloten met Eemshorn B.V.),  door de curator in het faillissement van Eemshorn B.V. op 20 september 1995 is vernietigd en dat zulks voor recht is verklaard door de rechtbank Groningen bij vonnis van 17 november 1995. De akte vervolgt:
      "Op grond van deze vernietiging heeft het verkochte goederenrechtelijk immer deel uitgemaakt van het vermogen van Eemshorn B.V. Blijkens verklaring van de curator, waarvan blijkt uit de aangehechte en voormelde volmacht, stemt deze in met de voormelde verkoop door Brooke (…) aan de gemeente en werk hierbij mee aan de eigendomslevering aan de gemeente."
    
    
    
      4.2	Verder meldt de akte:
      "Blijkens aangehecht stuk hebben de aandeelhouders in de gemelde verkopende vennootschap Brooke Holland Inc. toestemming gegeven tot de onderhavige verkoop en levering."
    
    
    
      4.3	De statuten ("by-laws") van Brooke bepalen in artikel 26:
      "Onroerende zaken kunnen slechts worden overgedragen (al dan niet onder voorbehoud van een beperkt recht of een zakelijk recht) of worden bezwaard met een beperkt recht of een zakelijk recht, na uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de meerderheid van de aandeelhouders. (…)."
    
    
    4.4	Aan de akte is ten aanzien van deze toestemming uitsluitend een brief van de toenmalige bestuurder [A] gehecht waarin hij meedeelt dat hij van zijn collega [B] had begrepen dat de aandeelhouder akkoord ging met de verkoop en levering.
    
    4.5	BBM, aandeelhouder van Brooke, heeft nimmer schriftelijk verklaard toestemming te gegeven voor de overdracht van genoemde panden aan de gemeente Groningen.
    
    
      4.6	Bij brief van 11 mei 2004 heeft de toenmalige advocaat van Brooke c.s. de rechtsvoorganger van Plasbossinade c.s. aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad wegens het onvoldoende onderzoeken of de aandeelhouders van Brooke wel instemden met de verkoop van de panden aan de Korreweg te Groningen.
      Bij brief van 20 december 2006 heeft [notaris 2] de aansprakelijkheid van de hand gewezen en gesteld dat de toestemming van de aandeelhouders hier niet relevant was omdat het pand in kwestie nimmer eigendom van Brooke was geweest.
    
    
    5.	De beslissing in eerste aanleg
    
    5.1	De rechtbank heeft artikel 26 van de statuten / by-laws aldus uitgelegd dat toestemming van de aandeelhouders was vereist, ook in dit bijzondere geval dat formeel geen overdracht (levering) plaatsvindt omdat door toevalligheden de juridische eigendom elders ligt, terwijl de economische eigendom evenwel onmiskenbaar bij Brooke Holland ligt. 
    
    
      5.2	Vervolgens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Plasbossinade c.s. onrechtmatig jegens (uitsluitend) Brooke hebben gehandeld en tegenover Brooke toerekenbaar zijn tekort geschoten door op 19 mei 1999 als notaris en als maatschap medewerking te verlenen aan de notariële levering aan een derde van de hiervoor aangeduide panden aan de Korreweg in Groningen. 
      Voorts heeft de rechtbank Plasbossinade c.s. veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    6.	De beoordeling van het incident
    
    
      6.1	Artikel 351 Rv bepaalt dat, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, de hogere rechter op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging kan schorsen. Het hof dient te beoordelen of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis.  
      Bij de beoordeling hiervan stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:  
      (a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, 
      (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en 
      (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
    
    
    6.2	Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen, doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.  
    
    
      6.3	Plasbossinade c.s. stellen dat Brooke c.s. in eerste aanleg hebben verzuimd een arrest van het hof Arnhem  d.d. 25 september 2001 in het geding te brengen dat betrekking heeft op de uitleg van artikel 26 van de statuten / by-laws van Brooke. In dit arrest komt het hof Arnhem tot een tegengestelde uitleg dan de rechtbank Groningen in de onderhavige zaak, immers het hof heeft overwogen:
      "Aangezien de onroerende zaken geen deel hebben uitgemaakt van het vermogen van Brooke en haar betrokkenheid bij de akte was beperkt tot een obligatoire overeenkomst, vereist artikel 26 van de bylaws/statuten, aangenomen dat de bylaws/statuten rechtsgeldig met dat artikel waren aangevuld, daardoor geen toestemming van de meerderheid van de aandeelhouders".
    
    
    
      6.4	Brooke c.s.  hebben er, op zich terecht, op gewezen dat het arrest van het hof Arnhem van 25 september 2001 in kort geding is gewezen tussen deels andere procespartijen (namelijk tussen Brooke (en enige aan haar gelieerde (rechts)personen) tegen haar voormalige bestuurders [A] en [B] en dat een dergelijke uitspraak geen gezag van gewijsde heeft in deze procedure zodat de rechtbank Groningen op geen enkele wijze aan de interpretatie van het hof Arnhem van genoemd artikel 26 gebonden was.
      .
      6.5	Brooke c.s. heeft evenwel niet betwist dat deze uitspraak niet bij de Plasbossinade c.s. en de rechtbank Groningen bekend was noch redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Het arrest van het hof Arnhem van 25 september 2001 is immers niet gepubliceerd. De interpretatie van artikel 26 van de statuten van Brooke is bepalend voor de uitkomst van het geding, hetgeen ook al voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding door Brooke c.s. duidelijk was, gelet ook op de brief van Plasbossinade van  20 december 2006. Brooke c.s. hebben in de procedure wel andere uitspraken uit de reeks gedingen tussen Brooke en haar voormalige bestuurders in het geding gebracht, maar kennelijk bewust niet de onderhavige, die eerst in de schadestartprocedure in het geding is gebracht.
    
    
    6.6	Daarmee hebben Brooke c.s. naar 's hofs oordeel artikel 21 Rv geschonden.
    
    6.7	Het hof merkt het achterhouden van dit arrest door Brooke c.s. in de bodemprocedure in eerste aanleg aan als een nieuw feit in de zin van rechtsoverweging 6.2.
    
    Welke interpretatie van artikel 26 van de statuten de juiste is, gaat het bestek van dit incident te boven en zal in de hoofdzaak van dit appel dienen te worden uitgemaakt.
    
    
      6.8	Het hof dient thans met inachtneming van hetgeen in 5.1 is overwogen, te beoordelen of er reden is voor een schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis, hetgeen in concreto neerkomt op het voorshands stilleggen van de schadestaatprocedure.
      Plasbossinade c.s. heeft aangevoerd dat het voeren van die procedure met kosten gepaard gaat die mogelijk van onwaarde zijn indien in de bodemprocedure anders wordt beslist. Dit is een in aanmerking te nemen belang, zij het dat het niet bijzonder zwaar weegt. 
      Aan de andere zijde is het belang van Brooke c.s. om, hangende het beroep, de schadestaatprocedure zeer voortvarend uit te procederen, evenmin bijzonder groot, waarbij het hof ook betrekt dat Brooke c.s. tot aan het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 14 oktober 2011 allerminst voortvarend heeft geprocedeerd.
    
    
    6.9	Het hof laat in dit geval het punt dat Brooke c.s. artikel 21 Rv geschonden heeft, de doorslag geven en acht daarmee voldoende termen aanwezig om de incidentele vordering tot schorsing toe te wijzen.
    
    Slotsom
    
    6.10	Het hof wijst de incidentele vordering toe en zal Brooke c.s. als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen, te begroten op het salaris van de advocaat overeenkomstig 1 punt naar tarief II van het liquidatietarief.
    
    Vervolg hoofdzaak
    
    6.11	Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
    
    7.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het incident:
    
    schorst de tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van 8 augustus 2012;
    
    veroordeelt Brooke c.s. in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Plasbossinade vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 16 juli 2013  voor memorie van antwoord aan de zijde van Brooke c.s.
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper, R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 juni 2013.