ECLI:NL:RBROT:2005:AV2650, Rechtbank Rotterdam, 17-11-2005, 04/2142
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatie, vergunning voor frequentie, vergelijkende toets.

RECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    	Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    
    Reg.nr:	TELEC 04/2142 - WILD
    		
    
    
    Uitspraak
    
    in het geding tussen
    
    
      Young City Media B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
      gemachtigde mr. Th.A.M. Richard, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Op 27 februari 2003 is de aanvraagprocedure gestart van de vergelijkende toets ter verdeling van de frequentieruimte ten behoeve van de commerciële radio-omroep. 
    
    Eiseres heeft, voor zover hier van belang, aanvragen ingediend voor ingebruikname van de frequenties behorende bij de zogenoemde kavels B1 en B6, bestemd voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. 
    
    Bij besluit van 26 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres vergunning verleend voor ingebruikname van de bij kavel B1 en B6 behorende frequenties. 
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 3 juli 2003 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 10 juni 2004 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    Het geding is behandeld ter zitting van de rechtbank op 24 augustus 2005, alwaar voor eiseres, zoals tevoren bericht, niemand is verschenen. Voor verweerder is verschenen mr. A.J. Boorsma voornoemd. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Wettelijk kader
    
    Uitgegaan wordt van de bepalingen zoals die golden ten tijde hier in geding.
    
    Ingevolge artikel 1.1, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) wordt in deze wet onder “Onze Minister” verstaan de Minister van Economische Zaken.
    
    
      Artikel 3.3 van de Tw luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
      2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.
      3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:
      a. voor ieder programmanet als bedoeld in artikel 40, eerste en derde lid van de Mediawet, wordt ten minste een vergunning verleend op zodanige wijze dat een landelijk bereik van het programma mogelijk is en rekening wordt gehouden met artikel 16 van de Mediawet;
      (…)
      4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
      a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
      b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
      c. door middel van een veiling.
      5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
      6. Voorzover de in het vijfde lid bedoelde keuze betrekking heeft op het al dan niet toepassen van het financiële bod bij de toepassing van de vergelijkende toets, geschiedt deze tevens in overeenstemming met Onze Minister van Financiën.
      (…)
      9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117), regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
      a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
      b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
      c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.
      (…)  
    
    
    
      Artikel 2 van het Frequentiebesluit (verder: Fb), voor zover relevant, luidt als volgt:
      1. In het frequentieplan worden de frequentiebestemmingen onderverdeeld in de volgende hoofdcategorieën van gebruik:
      a. zakelijk gebruik;
      b. gebruik voor vitale overheidstaken;
      c. omroep, bestaande uit de categorieën publieke en commerciële omroep;
      d. overig gebruik.
      2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
      3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar de frequentieruimte sprake zal zijn van een voldoende aanbod van de frequentieruimte.
      4. In de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, alsmede bij de hoofdcategorie overig gebruik, geschiedt de verlening van de vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.
    
    
    
      Artikel 7 van het Fb luidt als volgt:
      Indien voor een vergunning slechts een aanvrager voldoet aan de op grond van artikel 6 gestelde eisen wordt aan deze aanvrager de vergunning verleend zonder toepassing van een veiling of een vergelijkende toets.
    
    
    
       Artikel 8 van het Fb luidt als volgt:
      1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. Deze regeling kan per te verlenen vergunning verschillen.
      2. In het geval van een veiling hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op:
      a. de wijze waarop een bod wordt uitgebracht;
      b. de eisen die aan een geldig bod worden gesteld;
      c. de zekerheidstelling dat een bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;
      d. maatregelen ten behoeve van een ongestoord verloop van de veiling;
      e. de bij veiling toe te passen methode ter vaststelling van het bod waarvan de uitbrenger in aanmerking komt voor verlening van de vergunning;
      f. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht;
      g. de gevallen waarin, de termijn waarbinnen en de voorwaarden waaronder er opnieuw wordt geveild zonder dat er sprake is van een nieuwe veilingprocedure;
      h. de aanwijzing van een veilingmeester en de bevoegdheden waarover deze beschikt.
      3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.
      4. In het geval van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, kunnen de in het eerste lid bedoelde regels eveneens betrekking hebben op:
      a. de wijze waarop een financieel bod wordt uitgebracht;
      b. de eisen die aan een geldig financieel bod worden gesteld;
      c. de zekerheidstelling dat een financieel bod gestand wordt gedaan of kosten en schade kunnen worden verhaald;
      d. de eisen die gesteld worden met betrekking tot de wijze van betaling van het financieel bod en het tijdstip waarop degene aan wie de vergunning wordt verleend deze betaling moet hebben verricht.
      5. Indien de door middel van een vergelijkende toets te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten worden met betrekking tot de kwaliteit van de aanvraag in elk geval in de vergelijkende toets betrokken:
      a. de kwaliteit en de beschikbaarheid van het te bieden telecommunicatienetwerk of de te bieden telecommunicatiediensten, en
      b. de diversiteit van de diensten die de aanvrager zal bieden.
    
    
    
      Artikel 16, onderdeel e, van het Fb luidt als volgt:
      De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op verplichtingen die voortvloeien uit de gegevens die de vergunninghouder in het geval van een vergelijkende toets heeft aangeleverd ingevolge de op grond van artikel 8, eerste juncto derde, vierde of vijfde lid te stellen regels, ook indien toepassing wordt gegeven aan artikel 7.
    
    
    
      Artikel 26 van de op artikel 8 van het Fb gebaseerde Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AVT) luidt als volgt:
      1. Indien een aanvraag binnen de bestemming ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep, niet-landelijke commerciële radio-omroep dan wel commerciële radio-omroep middengolf, op ten minste één of meer kavels betrekking heeft waarop de aanvraag van een ander eveneens betrekking heeft, worden alle kavels binnen de desbetreffende bestemming in de procedure van vergelijkende toets, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 39, betrokken.
      2. Indien alle aanvragen binnen één van de in het eerste lid genoemde bestemmingen voor alle kavels waarop die aanvragen betrekking hebben de enige aanvragen zijn, is voor al die kavels binnen de desbetreffende bestemming waarop die aanvragen betrekking hebben de procedure van vergelijkende toets, bedoeld in de artikelen 27 tot en met 39, niet van toepassing.
      3. Indien twee of meer aanvragers als eenzelfde instelling als bedoeld in artikel 82f van de Mediawet moeten worden beschouwd, worden deze aanvragers voor de toepassing van het eerste, tweede en vierde lid, en de artikelen 27 tot en met 39, beschouwd als één aanvrager met één aanvraag, onverminderd de artikelen 24 en 25.
      4. Indien het tweede lid van toepassing is, krijgt de aanvrager met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 2, vierde lid, en 3, derde lid, de kavels toegewezen op volgorde van voorkeur.
    
    
    
      Artikel 82e van de Mediawet (hierna: Mw) luidt als volgt:
      1. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis voldoet.
      2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma’s, die gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen. 
      3. Indien aard en omvang van de frequentieruimte in de FM-band die beschikbaar is voor het uitzenden van radioprogramma’s daartoe aanleiding geeft, kan Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, afzien van het aanwijzen van frequentieruimte in de FM-band op grond van het eerste en tweede lid. 
    
    
    De op de Mediawet gebaseerde regeling is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF).
    
    
      Artikel 7 van de Regeling AGF luidt als volgt:
      1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma's zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
      a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
      b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en
      c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen.
      2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26, bedoeld in tabel 3 van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en, voor zover het betreft de kavels B2, B11 en B26, tabel 2 van bijlage 1 van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003.
      3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten.
    
    
    2.2 Beoordeling
    
    Eiseres heeft zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat er met betrekking tot de kavels B1 en B6 geen sprake was van schaarste en dat zij om die reden haar financiële bod niet gestand behoeft te doen en voorts dat aan haar niet als verplichting mag worden opgelegd dat ten minste 10% van haar programma op de desbetreffende regio dient te zijn gericht. Eiseres acht deze laatste verplichting voorts in strijd met artikel 82e van de Mw.
    
    Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er wel sprake was van schaarste en dat er geen sprake is van strijd met artikel 82e van de Mw, zodat het bestreden besluit op goede gronden zou zijn genomen.
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    
      In de toelichting op artikel 2 van het Fb wordt onder meer het volgende vermeld:
      “In het frequentieplan wordt (per bestemming) het gebruik van frequentieruimte verdeeld in vier hoofdcategorieën van gebruik, te weten het zakelijk gebruik, het gebruik voor vitale overheidstaken, omroep, onderverdeeld in commerciële omroep en publieke omroep, en overig gebruik. Terzake van deze hoofdcategorieën van gebruik wordt bepaald welke van de twee genoemde procedures in principe zal worden toegepast bij de verdeling van frequentieruimte. De verdeling van frequentieruimte die valt binnen de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep zal in hoofdzaak plaatsvinden door middel van een veiling of een vergelijkende toets. Binnen deze categorieën van gebruik zal immers naar verwachting schaarste aan beschikbare frequentieruimte zijn. Schaarste is een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van het marktinstrument veiling of de methode van vergelijkende toets.
       Tijdens de procedure van veiling of vergelijkende toets kan blijken dat er anders dan verwacht geen schaarste aan (bepaalde) frequentieruimte blijkt te zijn. Dan kunnen deze procedures niet worden toegepast omdat bij het ontbreken van schaarste er immers geen verdelingsproblematiek bestaat. Of er in werkelijkheid sprake is van schaarste kan pas worden vastgesteld nadat de aanvraag voor een vergunning voor frequentieruimte open is gesteld. De mogelijkheid bestaat dat blijkt dat er binnen een frequentieblok in totaliteit bezien geen schaarste bestaat aan frequentieruimte maar dat er wel schaarste is met betrekking tot bepaalde frequenties binnen dat blok. Immers niet alle frequentieruimten binnen zo'n blok behoeven gelijkwaardig aan elkaar te zijn. Ook in zo'n situatie zal de verdeling van die frequentieruimte plaatsvinden door middel van een veiling of vergelijkende toets. Indien geconstateerd wordt dat er geen sprake is van schaarste kan zonder toepassing van een van de methoden tot verdeling van schaarste de gevraagde vergunning met de daarbij behorende frequentieruimte worden toegedeeld aan de aanvrager die voldoet aan de gestelde minimumvereisten.”
    
    
    Deze hierboven vermelde uitgangspunten acht de rechtbank niet in strijd met de wet of enig algemeen beginsel van bestuur.
    
    Deze uitgangspunten zijn nader uitgewerkt in artikel 26 van de Regeling AVT.
    
    
      Verweerder heeft in zijn verweerschrift hieromtrent het volgende opgemerkt:
      “In de kern komt dit artikel erop neer dat de procedure van vergelijkende toets in ieder geval van toepassing is, indien binnen de bestemmingen ongeclausuleerde landelijke commerciële-radio-omroep, geclausuleerde landelijke commerciële-radio-omroep, niet-landelijke commerciële-radio-omroep of commerciële radio-omroep middengolf voor ten minste één of meer kavels meer dan een aanvraag is ingediend. Met andere woorden, de schaarste van de frequentieruimte wordt niet per kavel maar per bestemming vastgesteld.”
    
    
    
      In de toelichting op artikel 26 van de Regeling AVT wordt het volgende vermeld:
      “Artikel 26, eerste lid, bepaalt wanneer de procedure van vergelijkende toets van toepassing is.
      Zodra binnen een bestemming een aanvraag op één of meer kavels betrekking heeft en de aanvraag
      van een ander op ten minste ook één van deze kavels betrekking heeft, is de procedure van
      vergelijkende toets van toepassing. De procedure van vergelijkende toets is in dat geval van toepassing op alle kavels die binnen de desbetreffende bestemming zijn aangevraagd, zodat daarbij ook kavels betrokken kunnen zijn die slechts door één aanvrager zijn aangevraagd. Bepalend is echter of er ten minste één kavel is waarop een aanvraag betrekking heeft, waarvoor ook een andere aanvrager interesse heeft.”
    
    
    De rechtbank acht het bepaalde in artikel 26 van de Regeling AVT in overeenstemming met het derde lid van artikel 2 van het Fb en acht voorts de hier weergegeven uitleg van verweerder en de toelichting op artikel 26 van de Regeling AVT in overeenstemming met de hiervoor vermelde uitgangspunten. 
    
    
      Vast staat dat voor meerdere kavels, bestemd voor niet-landelijke commerciële-radio-omroep, meer dan een aanvraag is ingediend. Hieruit volgt dat er sprake was van schaarste.
      Verweerder heeft derhalve terecht de procedure van vergelijkende toets toegepast.
    
    
    Gelet hierop, alsmede gelet op het bepaalde in artikel 16, onderdeel e, van het Fb, kan niet geoordeeld worden dat verweerder aan de vergunning niet de voorschriften had mogen verbinden dat eiseres verplicht is het financiële bod volledig te betalen en verplicht is zorg te dragen voor minimaal 10% regionale programmering. 
    
    De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of artikel 7 van de Regeling AGF in strijd is met artikel 82e van de Mw.
    
    Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
    
    Niet in geschil is het standpunt van verweerder dat regionale programma’s, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen. Met de bepaling van artikel 7 van de Regeling AGF wordt beoogd een minimumaanbod van op de regio gerichte programmering te realiseren. Niet valt in te zien dat de regelgever daarmee buiten de grenzen van het bepaalde in artikel 82e, tweede lid, van de Mw is getreden.
    
    Eiseres heeft bij brief van 27 september 2004 nog een aanvullende beroepsgrond aangevoerd, te weten dat verweerder bij de vergunningverlening ten onrechte niet is overgegaan tot nadeelcompensatie en vergoeding van de goodwill van eiseres. Deze grond is in bezwaar niet aangevoerd en stond dan ook bij verweerders heroverweging, die dient plaats te vinden op de grondslag van het bezwaar, niet ter beoordeling van verweerder. Om die reden kan deze grond thans niet in beroep aan de orde worden gesteld. 
    
    Het beroep van eiseres is ongegrond.
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende,
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. Y.E. de Muynck als leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op 17 november 2005.
    
    
    
    
    De griffier:					De voorzitter:
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: 
    
    Een belanghebbende – onder wie in ieder geval eiseres wordt begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.