ECLI:NL:GHLEE:2012:BX6573, Gerechtshof Leeuwarden, 04-09-2012, 200.080.716/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling van een gemeenschappelijke onroerende zaak aldus dat deze zaak wordt verkocht en de opbrengst wordt verdeeld. Deelgenoot heeft geen voorkeursrecht analoog aan pachter en wordt veroordeeld tot ontruiming.

Arrest d.d. 4 september 2012
      Zaaknummer 200.080.716/01
      (zaaknummer rechtbank 78367 / HA ZA 10-184)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.G. Besling, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[geïntimeerde 4],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[geïntimeerde 5],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. D. Warnink, kantoorhoudende te Kampen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 juni 2010 en 8 december 2010 door de rechtbank Assen.
    
    
     
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 11 januari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 8 december 2010 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 25 januari 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het het Gerechtshof Leeuwarden behage, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 8 december 2010 onder zaaknummer 78367 / HA ZA 10-184 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, alsnog geïntimeerden in hun vordering(en) in conventie niet ontvankelijk te verklaren dan wel hen deze te ontzeggen, en de vordering(en) van appellant in reconventie toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties, bestaande uit verschotten en salaris van de advocaat, alsmede de kosten voor nasalaris van de advocaat ad € 205,--, en in geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- voor nasalaris van de advocaat en de kosten van het betekeningsexploot."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "dat het het Gerechtshof Leeuwarden behage, alles uitvoerbaar bij voorraad:
    
    -	de vordering in hoger beroep van [appellant] af te wijzen;
    
    en (in incidenteel appèl), eveneens uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
      -	[appellant] te veroordelen het onroerend goed te ontruimen en ontruimd te 
       	houden, zulks ten aanzien van landbouwwerktuigen, doelpalen, hekken en andere 
       	eigendommen van [appellant], alsmede ten aanzien van beplantingen, alles met 
       	verbod aan [appellant] het onroerend goed te gebruiken in welk opzicht dan ook - 
       	dit alles op straffe van een dwangsom van € 500 per dag, dan wel per overtreding, 
       	ingaande na verloop van zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest;
    
    
    
      - 	alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, 
       	waaronder begrepen verschotten en salaris advocaat in beide instanties, alsmede de kosten 
       	voor nasalaris van de advocaat ter hoogte van € 205 en ingeval niet binnen veertien dagen 
       	voldaan is door [appellant] aan de bij dit arrest uit gesproken veroordelingen en 
       	betekening van het te dezen te wijzen arrest heeft plaatsgevonden te vermeerderen met 
       	een bedrag van € 68 voor nasalaris van de advocaat, en te vermeerderen met de kosten 
       	van het betekeningsexploot;
    
    
    
      -	alles onder instandlating van de (overige) beslissingen van de rechtbank, zo nodig onder 
       	aanvulling en/of verbetering van gronden."
    
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "dat het het Gerechtshof behage, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerden] in hun vorderingen in incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren danwel hen deze te ontzeggen."
    
    Voorts hebben [geïntimeerden] een akte genomen en [appellant] een antwoordakte.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling in het principaal en in het incidenteel appel
      Wijziging van eis
      1.	[geïntimeerden] hebben hun oorspronkelijke vordering bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel gewijzigd. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ambtshalve geen aanleiding de eiswijziging buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerden] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
    
      De feiten
      2.	Partijen hebben geen grieven gericht tegen de weergave van de feiten door de rechtbank in haar vonnis van 8 december 2010 in rechtsoverweging 2 (2.2 tot en met 2.7) zodat ook het hof van die feiten zal uitgegaan. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep nog is komen vast te staan, kan van het volgende worden uitgegaan.
      2.1	Partijen zijn broers en zusters. Zij zijn gezamenlijk eigenaar van de woning met grond en opstallen, staande en gelegen te [adres] (hierna: de onroerende zaak). Ieder van hen is voor 1/6 deel gerechtigd tot het (onverdeelde) geheel. Die gezamenlijke eigendom hebben partijen destijds verkregen via een veilingkoop en de naar aanleiding daarvan opgemaakte notariële aktes. Ten behoeve van de ouders van partijen is destijds een recht van gebruik en bewoning gevestigd.
      2.2	De vader van partijen heeft de woning op of omstreeks 11 november 2006 verlaten. De moeder was op dat moment al opgenomen in een verpleeghuis. Sindsdien wordt de woning niet meer bewoond. Beide ouders zijn inmiddels overleden, de moeder op 22 maart 2011 en de vader op 9 april 2011.
      2.3	Van de bij de woning horende grond is ongeveer een halve hectare door partijen gedurende enkele jaren in gebruik gegeven aan de heer [A.]. Hij heeft die grond (hierna aan te duiden als: maïsveld) gebruikt om daar maïs op te verbouwen. Daarvoor heeft hij in de jaren 2009 en 2010 een vergoeding aan [geïntimeerden] betaald. [A.] heeft het gebruik van de grond in 2011 beëindigd.
      2.4	[appellant] woont vlakbij de woning en wel aan de overkant van [adres]. Hij exploiteert daar een camping. Ten behoeve van zijn bedrijf heeft hij een ander dan het onder 2.3 genoemde deel van de grond in gebruik (hierna aan te duiden als: paardenweide en sportveld). Daarvoor betaalt [appellant] een vergoeding van 
      f 500,-/€ 227,- per jaar. In geschil is of hieraan een gebruiksrecht ten grondslag ligt.
      Daarnaast heeft [appellant] allerlei zaken in opslag in de garage bij de woning.
      2.5	[geïntimeerden] willen de woning en de bijbehorende grond en opstallen al enige tijd te gelde maken. In het bijzonder geïntimeerde in principaal appel/appellante in incidenteel appel sub 2, stelt dat zij dringend geld nodig heeft, zodat zij een ander familielid financiële hulp en begeleiding kan bieden. 
      2.6	Partijen hebben in dit verband uitvoerig gesproken, al dan niet via tussenkomst van hun advocaten. Daarbij zijn over en weer verschillende voorstellen gedaan, welke later soms ook weer zijn ingetrokken.
      Tussen partijen bestaat onder meer geen overeenstemming over de waarde van de onroerende zaak. Partijen hebben afzonderlijk van elkaar een of meerdere makelaars aangetrokken, die verschillende waardes aan de onroerende zaak hebben toegekend. 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing van de rechtbank
      3.	[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in oorspronkelijk conventie - verkort weergegeven - gevorderd 
      1) primair: drie taxateurs te benoemen teneinde de vrije verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, van de onroerende zaak te doen vaststellen en vervolgens - bij een taxatiewaarde van meer dan € 320.000 - partijen in de gelegenheid te stellen aan te geven of zij de onroerende zaak toegedeeld wensen te krijgen tegen uitkoop van de andere partijen dan wel 
      subsidiair - bij een taxatiewaarde van € 320.000 of lager - de onroerende zaak toe te delen aan thans geïntimeerden in principaal appel/appellanten in incidenteel appel sub 1, 3, 4 en 5, onder de verplichting aan thans geïntimeerde in het principaal appel/appellante in het incidenteel appel sub 2 alsmede aan [appellant] een bedrag van € 53.333 (1/6 deel van € 320.000) uit te betalen met bevel aan [appellant] om zijn medewerking te verlenen op straffe van een dwangsom;
      meer subsidiair: thans geïntimeerde in principaal appel/appellant in het incidenteel appel sub 5 te machtigen op te treden namens [appellant] ten aanzien van de verkoop van de onroerende zaak via een makelaar, in dier voege dat hij gerechtigd is [appellant] te vertegenwoordigen ten aanzien van het verstrekken van een opdracht aan de makelaar, de te hanteren vraagprijs en verkoopprijs, het sluiten van een verkoopovereenkomst met een derde en het ondertekenen van de transportake, alles in de ruimste zin des woords
      en voorts
      2) [appellant] te veroordelen de onroerende zaak te ontruimen en ontruimd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dan wel per overtreding ingaande na verloop van zeven dagen na betekening van het vonnis;
      3) [appellant] in de kosten van de  procedure en de nakosten te veroordelen.
    
    
    4.	[appellant] heeft in oorspronkelijk reconventie - verkort weergegeven - gevorderd: toedeling van 90 are grond (het maïsveld, de paardenweide en het sportveld) aan hem en toedeling van het resterende deel van de onroerende zaak (woning, tuin en garage) aan [geïntimeerden] met bepaling dat [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,- per dag of dagdeel, met een maximum van € 50.000,- aan te verbeuren dwangsommen, gehouden zijn mee te werken aan het transport, kosten rechtens.
    
    
      5.	De rechtbank heeft de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerden] toegewezen in dier voege dat zij heeft bepaald dat de onroerende zaak moet worden verkocht en dat [geïntimeerde 5] overgaat tot verkoop daarvan, bij voorkeur met inschakeling van [Makelaardij 1]. Voorts heeft de rechtbank [geïntimeerde 5] gemachtigd in dat kader [appellant] daarbij te vertegenwoordigen, zowel terzake van het verstrekken van de opdracht aan de makelaar als ten aanzien van alle andere handelingen die noodzakelijk zijn om, tot verkoop en leveren van de onroerende zaak te komen, waaronder de te hanteren vraagrijs, de verkoopprijs, het aangaan van de verkoopovereenkomst, het meewerken aan en ondertekenen van de leveringsakte en/of akte van verdeling en/of transportakte, alsmede de financiële en overige afwikkeling van de verkoop en levering.
      	De rechtbank heeft alle overige vorderingen van [geïntimeerden] en de vorderingen van [appellant] afgewezen.
      	Bespreking van de grieven
      6.	De vier grieven in het principaal appel richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerden] en afwijzing van de vordering van [appellant]. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
    
    
    
      7.	De rechtbank heeft, nu partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen over de wijze van verdeling van de gemeenschappelijke onroerende zaak, de wijze van verdeling ex art 3:185 BW vastgesteld aldus dat de onroerende zaak in het kader van de verdeling in zijn geheel dient te worden verkocht, waarna de opbrengst gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld. 
      Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat beide partijen belang hebben bij een spoedige afwikkeling. Het (financiële) belang van [appellant] bij toedeling van de grond is gelegen in zijn belang die grond bij zijn camping te betrekken, terwijl ook [geïntimeerden] een duidelijk financieel belang bij hun vordering hebben. 
      De rechtbank heeft voorts overwogen dat toewijzing van de vordering van 
      [appellant] - toedeling van de grond aan hem zonder verrekening en toedeling van de woning aan de [geïntimeerden] - zou betekenen dat de woning nagenoeg zonder grond zou moeten worden verkocht, hetgeen naar verwachting tot een aanzienlijk lagere opbrengst zal leiden en daarmee tot financieel nadeel voor [geïntimeerden] De rechtbank heeft overwogen geen aanleiding te zien de belangen van [appellant] zwaarder te laten wegen dan die van [geïntimeerden]
    
    
    8.	[appellant] voert aan dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat verkoop van de gehele onroerende zaak tot een hogere opbrengst leidt dan verkoop van de woning en toedeling van de grond aan hem. 
    
    
      9.	Het hof is evenwel van oordeel dat uit de door partijen in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken blijkt dat de waarde van de onroerende zaak in belangrijke mate wordt bepaald door de ligging en de bij de woning behorende grond.
      [makelaar] van De Aankoopmakelaar somt in zijn schrijven van 17 april 2009 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) de volgende pluspunten van de onroerende zaak op: de unieke ligging, de geschiktheid als hoofdverblijf voor bijv. paardenliefhebbers of als 2e woning in recreatief gebied en in specifieke gevallen recreatiedoeleinden.
      Ten aanzien van de woning zelf merkt [makelaar] in genoemde brief reeds op dat de woning zeer gedateerd is en achterstallig onderhoud kent en dat het herindelen van de woning een ingrijpende klus is. 
      Ook [appellant] heeft bij conclusie van antwoord benadrukt dat de woning in een slechte staat van onderhoud verkeert. Dat blijkt ook uit de door hem bij die conclusie in het geding gebrachte foto's (productie 1 a tot en met 1 d) en taxatierapport van [Makelaardij 2] (productie 6). In dat rapport wordt de onderhoudstoestand van de woning ten aanzien van zowel binnen- als buitenonderhoud en bouwkundige constructie aangeduid als 'matig'. Tevens wordt melding gemaakt van de aanwezigheid van een waardeverminderende hoeveelheid asbest.
      Gesteld noch gebleken is dat de toestand van de woning in de afgelopen jaren is verbeterd. Dat ligt ook bepaald niet in de rede nu de woning inmiddels nog 3 jaar langer leeg heeft gestaan.
      [naam makelaar] van [Makelaardij 1] heeft in haar brief van 29 juni 2010 (productie 27 bij conclusie van antwoord in reconventie) bovendien uiteengezet dat de verkoopopbrengst van de woning in het geval deze nagenoeg zonder grond wordt verkocht aanmerkelijk lager zal zijn in de situatie waarin de omringende grond ten behoeve van de camping wordt gebruikt dan in de situatie dat die voor agrarische doeleinden wordt gebruikt en het zicht vanuit de woning onbelemmerd blijft.
    
    
    
      10.	Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de onroerende zaak in het kader van de verdeling in zijn geheel dient te worden verkocht, waarna de opbrengst gelijkelijk tussen partijen kan worden verdeeld. 
      Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat hij 'analoog aan het voorkeursrecht van de pachter' recht op toedeling zou hebben. Dat standpunt vindt geen steun in het recht en ontbeert ook iedere onderbouwing. De redelijkheid en billijkheid nopen evenmin tot een ander oordeel. De omstandigheid dat 
      [appellant] een deel van de grond in gebruik heeft, legt op zichzelf onvoldoende gewicht in de schaal om tot een andere afweging te komen.
      	In het voorstel van [appellant], die toedeling van de grond aan hem vordert zonder nadere verrekening, wordt het gerechtvaardigde belang van de overige mede-eigenaren bij een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst van de onroerende zaak te zeer geschaad. Voor zover [appellant] heeft beoogd het tegendeel te bepleiten middels de in de toelichting op grief III opgenomen rekenformule, merkt het hof op dat het die rekenformule, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk acht.
      Het hof neemt bij het vorenstaande nog in aanmerking dat het [appellant], die tot op heden alle voorstellen van de overige mede-eigenaren heeft verworpen, vrij staat zelf tot aankoop van de volledige onroerende zaak over te gaan, zodat hij de grond alsnog bij zijn camping kan voegen. 
    
     
    11.	[appellant] heeft in zijn memorie van grieven (grief II, randnummer 12) voorts nog betoogd dat de rechtbank de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerden] niet had mogen toewijzen omdat er met [A.] een pachtovereenkomst bestaat die daaraan in de weg staat.
    
    12.	Dat verweer stuit evenwel af op het feit dat - wat er van de aard van het gebruik door [A.] ook zij - door de erkenning van [appellant] bij antwoordakte thans tussen partijen vast staat dat [A.] het gebruik van het maïsveld heeft beëindigd. 
    
    13.	De grieven in het principaal appel falen.
    
    
      14.	Met grief I in het incidenteel appel komen [geïntimeerden] op tegen de afwijzing van hun vordering tot ontruiming van de onroerende zaak door [appellant]. 
      [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg toegezegd vrijwillig tot ontruiming over te zullen gaan, maar hij heeft die toezegging niet gestand gedaan, zo betogen [geïntimeerden] 
    
    
    15.	[appellant] stelt dat hij de omheining van de paardenwei en de werktuigen allang heeft opgeruimd. Alleen de doelen en het volleybalnet staan er nog. Hij heeft het maïsveld, dat niet langer door [A.] wordt gebruikt, 'uit goed huisvaderschap' in laten poten met aardappelen. [geïntimeerden] hoeven niet te vrezen dat hij ten aanzien van het maïsveld een beroep zal doen op zijn gebruiksrecht als er een koper komt.
    
    
      16.	Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 december 2010 in r.o. 4.9 overwogen dat [appellant] zijn eigendommen in en rondom de woning dient te verwijderen. De rechtbank heeft de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerden] evenwel afgewezen om reden dat [appellant] ter zitting had aangegeven vrijwillig tot ontruiming over te zullen gaan en de rechtbank hem terzake vertrouwen schonk.
      Nu vaststaat dat [appellant] de onroerende zaak na genoemd vonnis slechts ten dele heeft ontruimd en het voorheen bij [A.] in gebruik zijnde maïsveld juist  in gebruik heeft genomen, zulks in strijd met genoemd vonnis en tegen de zin van [geïntimeerden], blijkt dat het vertrouwen van de rechtbank niet gerechtvaardigd was. Het hof zal dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerden] - zoals het na wijziging van eis bij memorie van antwoord in principaal appel luidt - daarom alsnog toewijzen.
    
    
    17.	Grief I in het incidenteel appel slaagt.
    
    
      18.	Grief II in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank [appellant] ten onrechte niet heeft veroordeeld in de kosten van de procedure. [geïntimeerden] voeren aan dat [appellant] degene is die 'dwarsligt'; alle overige erven kunnen zich vinden in de gedane voorstellen.
      19.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De enkele omstandigheid dat één van de mede-eigenaren een van de andere mede-eigenaren afwijkend standpunt huldigt ten aanzien van de wijze waarop de verdeling van een gemeenschappelijke zaak vorm dient te krijgen, rechtvaardigt nog niet dat deze ene partij in de kosten wordt veroordeeld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de tussen partijen bestaand familierelatie aanleiding vormt de kosten te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
    
    
    20.	Grief II in het incidenteel appel faalt.
    
    
      Slotsom
      21.	Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd uitsluitend voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerden] tot ontruiming van de onroerende zaak is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering - zoals die is gewijzigd bij memorie van antwoord in principaal appel - alsnog toewijzen, met maximering van de dwangsom als in het dictum bepaald. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Het hof zal de kosten van de procedure in hoger beroep gelet op de tussen partijen bestaande familierelatie compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
    
    
    
      	De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incidenteel appel
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 8 december 2010 uitsluitend voor zover daarbij de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerden] sub 2 - strekkende tot ontruiming van de onroerende zaak door [appellant] - is afgewezen
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt [appellant] de onroerende zaak te ontruimen en ontruimd te houden, zulks ten aanzien van landbouwwerktuigen, doelpalen, hekken en andere eigendommen van [appellant], alsmede ten aanzien van beplantingen, alles met verbod aan [appellant] de onroerende zaak te gebruiken in welk opzicht dan ook, dit alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat hij, ingaande na verloop van zeven dagen na betekening van dit arrest, in strijd handelt met deze veroordeling, zulks met dien verstande dat er een maximum van € 10.000,- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden; 
    
    
    
      in het principaal appel en in het incidenteel appel:
      bekrachtigt het vonnis van 8 december 2010 voor het overige;
    
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordeling  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, K.M. Makkinga en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 september 2012 in bijzijn van de griffier.