ECLI:NL:GHSHE:2021:3501, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2021, 200.252.652_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huurovereenkomst 7:290 BW / geen recht op opschorting / geen wederzijdse dwaling wegens benodigde aanpassingen aan het gehuurde vanwege gemeentelijke geluidseisen voor gebruik als feestzaal / geen matiging contractuele boete

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.252.652/01
    
    
    
      
        arrest van 23 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. K. Tülü te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [holding] Holding B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 december 2018 ingeleide hoger beroep tegen het vonnis van 20 september 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5237206 / 16-8180)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 6 oktober 2016 en 16 maart 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Op 22 december 2015 hebben partijen ( [geïntimeerde] als verhuurder en [appellant] als huurder)  een huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW gesloten betreffende de bedrijfsruimte staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar met ingangsdatum 1 januari 2016.Partijen zijn een huurprijs van € 7.500,00 per maand en een huurvrije periode van drie maanden overeengekomen. 
        
      
      
        3.1.2.
        In de huurovereenkomst staat verder onder meer het volgende:
        
        
          
            “
            Het gehuurde, bestemming 
          
        
      
    
    
      1.1
      
        Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek (…), gelegen [adres] , [postcode]  [plaats] (…)
      
    
    
      1.2
      
        Het gehuurde is/wordt als casco verhuurd, tenzij in artikel 9 van de huurovereenkomst of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is overeengekomen.
      
    
    
      1.3
      
        
          Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebuikt als feestzaal t.b.v. feesten en partijen. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Bijzondere bepalingen
        
        
          (…)
        
      
    
    
      12.2
      
        
          Onder de onder artikel 4.3 van de Algemene Bepalingen genoemde vergunningen, ontheffingen en toestemmingen, wordt bedoeld de drank- en horecawetvergunning, de speelautomatenvergunning, de gebruiksvergunning, de exploitatievergunning, alsmede alle aan de horeca (en eventueel per Gemeente anders genoemde) gelieerde vergunningen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      12.5
      
        Verhuurder zal door huurder niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de gevolgen van het niet langer kunnen gebruiken van het gehuurde in de bestaande toestand, overeenkomstig de bestemming (zie artikel 2.3 van de Algemene Bepalingen), ten gevolge van wetswijziging, invoeren van nieuwe wetten of verordeningen, handhavingsmaatregelen c.q. naleving van bestaande wetvoering, besluiten of welke overheidsmaatregelen dan ook, waaronder begrepen maatregelen van (gemeentelijke) milieudiensten, waaronder geluidsisolatie-eisen, bouwbesluit, waaronder brandweereisen e.d., aanpassingen en/of verbeteringen aan het gehuurde noodzakelijk zijn om het gehuurde overeenkomstig de omschreven contractuele bestemming te gebruiken. Huurder is verplicht om desbetreffende aanpassingen c.q. verbeteringen aan het gehuurde te zijner laste te verrichten en er derhalve zorg voor te dragen, dat het gehuurde aan terzake door de overheid gestelde of te stellen eisen voldoet, alsmede dat de benodigde vergunningen worden verkregen.
      
      
      
        
          De verhuurder kan in onderstaand kader niet worden aangesproken op nalatigheid. De volgende activiteiten/werkzaamheden worden hiermee o.a. bedoeld:
        
      
      
        
          
            aanleggen van eventuele van overheidswege geëiste geluidsisolerende voorzieningen
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            aanbrengen van mechanische (geluidsdempende) ventilatiesystemen
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Huurder verklaart dat voornoemde eventuele beperkingen (…) geen gebrek zijn als bedoeld onder artikel 7:204 BW, alsook het ontbreken van een energielabel of het aanwezig zijn van enkele beglazing.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      12.11
      
        huurder heeft de verplichting om het registergoed te verbouwen, voor een minimaal bedrag van € 150.000,00 (…) zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 6 maanden na ingangsdatum van deze huurovereenkomst (…)”
      
      
      
        3.1.3.
        Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (Model ROZ 59/2012) van toepassing verklaard, behoudens voor zover schriftelijk anders is overeengekomen of toepassing daarvan niet mogelijk is ten aanzien van het gehuurde. In deze bepalingen (hierna: de algemene bepalingen) staat onder meer het volgende:
        
        
          
            “
            Geschiktheid van het gehuurde
          
          
            (…)
          
        
      
    
    
      2.3
      
        
          Huurder is gehouden het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te (doen) inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is, of door of vanwege huurder geschikt kan worden gemaakt, voor de overeengekomen bestemming die huurder daaraan moet geven.
        
        
          (…)  
        
        
          (Overheids)voorschriften en vergunningen
        
      
    
    
      4.1
      
        
          Zowel op als na de ingangsdatum als bedoeld in artikel 3.1 van de huurovereenkomst is verhuurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van de vereiste vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde zoals genoemd in artikel 1.1 van de huurovereenkomst, onverminderd het bepaalde in 4.4 en 4.5.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.3
      
        Zowel bij als na het aangaan van de huurovereenkomst is huurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en het behouden van alle overige vereiste, niet onder 4.1 vallende vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de in artikel 1.3 van de huurovereenkomst overeengekomen bestemming die huurder daaraan moet geven. Hieronder vallen tevens alle meldingen die van overheidswege verplicht zijn/worden gesteld ter zake van het gebruik van het gehuurde in overeenstemming met de hiervoor bedoelde overeengekomen bestemming. Met de hiervoor bedoelde meldingen van overheidswege worden onder meer verstaan meldingen die op grond van het Bouwbesluit 2012 en het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Activiteitenbesluit) verplicht zijn. 
      
    
    
      4.4
      
        Weigering of intrekking van een vergunning, ontheffing of toestemming als bedoeld in 4.3 levert geen gebrek op, tenzij deze het gevolg is van een doen of nalaten van verhuurder
      
    
    
      4.5
      
        
          De aan het verkrijgen van de in 4.3 bedoelde vergunning, ontheffing of toestemming verbonden kosten, alsmede de kosten van aanpassingen van het gehuurde om aan de voorwaarden van de vergunning, ontheffing of toestemming te voldoen, zijn voor rekening van huurder echter onverminderd het gestelde in artikelen 12.1 en 12.3 van de algemene bepalingen over de onderhouds-, herstel- en vernieuwingsverplichtingen van verhuurder ten 
        
        
          aanzien van reeds van het gehuurde deel uitmakende voorzieningen.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        3.1.4.
        Bij e-mail van 22 februari 2016 heeft de gemeente Deurne aan [appellant] gemeld dat  voordat hij kan starten met zijn onderneming “in ieder geval een melding activiteitenbesluit, een melding brandveilig gebruik en een aanvraag horeca-exploitatievergunning” nodig zijn. Om te verbouwen is een omgevingsvergunning voor de activiteit verbouwen nodig.
        
      
      
        3.1.5.
        Adviesbureau [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau] ) heeft in opdracht van [geïntimeerde] een akoestisch onderzoek te behoeve van het gehuurde uitgevoerd. Bij rapport van 7 april 2016 is geconcludeerd, samengevat, dat met de berekende-/gemeten niveaureductie een exploitatie in de gewenste vorm niet mogelijk is en dat daarvoor aanvullende voorzieningen noodzakelijk zijn. Er moeten aanpassingen worden verricht aan onder meer de ‘Dakconstructie zalen’, ‘Pui voorgevel zaal 1’, ‘Afzuigventilator boven NU zaal 2 in achtergevel’ en de ‘Buitengevels café, zaal 1 en 2’.
        
        
          
            De procedure bij de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] samengevat, na eiswijziging, om de huurovereenkomst te ontbinden en [appellant] te veroordelen om:
        - aan [geïntimeerde] ter zake van de huurprijs tot en met januari 2017 € 75.000,00 te voldoen, te vermeerderen met de contractuele boete van 1% per kalendermaand, althans met de wettelijke rente;
        - aan [geïntimeerde] een bedrag van € 7.500,00 per maand te voldoen ter zake de (toekomstige huurpenningen) over de periode tussen 1 februari 2017 en de dag van ontbinding;
        - het gehuurde te ontruimen;
        - aan [geïntimeerde] een vergoeding te voldoen van € 7.500,00 per maand over de periode tussen de dag van ontbinding en de dag van ontruiming;
        - aan [geïntimeerde] een (schade)vergoeding te voldoen, gelijk aan de huurinkomsten vanaf de datum van ontruiming tot 31 december 2025, althans tot de dag waarop het gehuurde opnieuw (redelijkerwijs) zal (kunnen) zijn verhuurd, nader op de maken bij staat;
        - € 1.845,25 aan [geïntimeerde] de betalen aan buitengerechtelijke kosten;
        een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        Hieraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] het gehuurde niet in gebruik heeft genomen en geen huurpenningen heeft betaald.   
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Volgens [appellant] heeft hij de huurovereenkomst getekend omdat [geïntimeerde] hem had gegarandeerd dat de bestemming van het gehuurde het gebruik als feestzaal mogelijk maakte. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem verteld over alle daartoe vereiste vergunningen te beschikken en heeft [appellant] voor de overname daarvan € 5.000,00 euro aan [geïntimeerde] betaald. [appellant] zou meteen met de exploitatie kunnen beginnen, maar dit bleek niet het geval toen door de gemeente onder meer een akoestisch onderzoek werd vereist.  
          Volgens [appellant] is [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nagekomen en is hij gerechtigd de huurbetaling op te schorten. 
        
        
      
      
        3.2.4.
        Tijdens de zitting in eerste aanleg op 23 januari 2017 zijn partijen overeengekomen dat de tussen hen bestaande huurovereenkomst eindigt per 23 januari 2017.
        
      
      
        3.2.5.
        
          In het tussenvonnis van 16 maart 2017 heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] haar verplichtingen zoals vastgelegd in de huurovereenkomst is nagekomen. Verder overwoog de kantonrechter onder meer dat [appellant] ingevolge artikel 4.3 van de algemene bepalingen verantwoordelijk is voor het verkrijgen van de vergunningen en toestemmingen die nodig zijn om het gehuurde te kunnen gebruiken als feestzaal. 
          De kantonrechter heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat in afwijking van de schriftelijk overeengekomen huurovereenkomst mondeling is afgesproken dat [geïntimeerde] ervoor zou zorgen dat werd voldaan aan de akoestische vereisten, opdat [appellant] direct met de exploitatie van zijn bedrijf zou beginnen.
        
        
      
      
        3.2.6.
        
          In het eindvonnis heeft de kantonrechter [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht en geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat partijen van de schriftelijke huurovereenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt en [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. Omdat niet is komen vast te staan dat mondeling afspraken zijn gemaakt, gaat ook het verweer van [appellant] dat hij door die afspraken op het verkeerde been is gezet niet op, aldus de kantonrechter.
          De kantonrechter heeft de vorderingen tot betaling van € 75.000,00 te vermeerderen met de contractuele rente van 1 % per maand en tot betaling van € 7.500,00 per maand voor elke maand of deel daarvan vanaf 1 februari 2017 tot de dag van ontruiming toegewezen.
          Ook heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot vergoeding van de overige - daadwerkelijk geleden - schade wegens gederfde huurinkomsten over de periode van de dag van ontruiming tot 31 december 2025, nader op te maken bij staat.
          Tot slot heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld de buitengerechtelijke kosten te betalen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1
        
          
            [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
          Met grief 1 betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] zelf is tekortgeschoten bij de oplevering van het gehuurde omdat het gehuurde niet voldeed aan hetgeen [appellant] mocht verwachten en hetgeen partijen hadden afgesproken en dat hij daarom tot opschorting mocht overgaan.
          Verder voldeed [geïntimeerde] volgens [appellant] niet aan de verplichting het akoestisch rapport te verstrekken.
          In de toelichting op grief 2  roept [appellant] de vernietiging van de huurovereenkomst in op grond van wederzijdse dwaling. Volgens [appellant] gingen beide partijen er bij het sluiten van de overeenkomst vanuit dat het gehuurde casco aan de technische geluidsvereisten voor het gebruik als feestzaal voldeed en bleek dit na het sluiten van de overeenkomst niet het geval en dat nog voor ongeveer € 200.000 aan kosten zou moeten worden gemaakt om het gehuurde aan de geluidseisen te laten voldoen. [appellant] stelt dat hij de overeenkomst niet was aangegaan als hij dit had geweten en dat de € 150.000,00 verbouwingskosten die in de huurovereenkomst staan vermeld zagen op andere zaken.
          Met grief 3 komt [appellant] op tegen de toegewezen contractuele boete van 1 % per maand overde vervallen huurpenningen. Voor het geval er geen sprake zou zijn van een opschortingsrecht stelt [appellant] dat [geïntimeerde] in redelijkheid dan wel op grond van eigen schuld geen aanspraak heeft op de contractuele boete omdat [geïntimeerde] de pogingen van [appellant] om tot spoedige exploitatie over te gaan frustreerde door het akoestisch rapport niet met hem te delen. Tot slot is de boete volgens [appellant] disproportioneel nu deze ongeveer een derde van de hoofdsom uitmaakt en dient de boete daarom te worden gematigd.  
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met rente en nakosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest.
        
        
          
            Opschortingsrecht – grief 1
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        Het hof stelt voorop dat beide partijen de huurovereenkomst in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf hebben gesloten. [appellant] heeft toegelicht een bakkerij/patisseriezaak te exploiteren met meerdere vestigingen van waaruit hij in (onder meer) de taarten voor de in het gehuurde te houden bruiloften en feesten had willen voorzien.
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat partijen het recht tot opschorting van betaling van de huurpenningen hebben uitgesloten in artikel 25.1 van de algemene bepalingen waarin staat:
        
        
          “De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening.”
        
        
        
          Dat partijen het recht op opschorting van de verplichting de huurpenningen te betalen met dit artikel hebben uitgesloten, heeft [appellant] niet (voldoende) betwist. Het beroep van [appellant] op een opschortingsrecht faalt daarom naar het oordeel van het hof.
          Los daarvan is een opschortingsrecht een tijdelijke maatregel om druk op de wederpartij uit te oefenen om zijn vordering na te komen, of om voldoening van zijn vordering (door verrekening) zeker te stellen.
          Hiervan is geen sprake omdat de huurovereenkomst op 23 januari 2017 is geëindigd (zie hiervoor in 3.2.4.), terwijl [appellant] geen beroep heeft gedaan op verrekening en geen vordering op [geïntimeerde] in de procedure heeft ingediend. Ook daarom komt [appellant] geen opschortingsrecht toe. Grief 1 slaagt niet.
        
        
        
          
            Wederzijdse dwaling – grief 2
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          Het is aan [appellant] om te stellen en eventueel bewijzen dat is voldaan aan de vereisten van artikel 6:228 lid 1 sub c BW, dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling zijn uitgegaan en dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten.
          Bij die beoordeling acht het hof van belang dat beide partijen de overeenkomst hebben gesloten in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf en dat partijen de tekst van de huurovereenkomst zowel in het Turks als in het Nederlands hebben besproken voorafgaand aan de ondertekening daarvan, waarbij [appellant] , die de Nederlandse taal niet goed machtig is, is bijgestaan door zijn boekhouder die dat wel is.
        
      
      
        3.5.2.
        Ter onderbouwing van de stelling dat beide partijen ervan uitgingen dat het gehuurde aan de geluidseisen voldeed, heeft [appellant] verwezen naar artikel 1.3 uit de huurovereenkomst en gesteld dat het gehuurde “kant en klaar” en geschikt als feestzaal werd gepresenteerd door [geïntimeerde] .  
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het hof oordeelt als volgt. De tekst van de huurovereenkomst, waaronder de algemene bepalingen, is naar het oordeel van het hof duidelijk waar het gaat om het antwoord op de vraag welke partij verantwoordelijk is voor eventueel van overheidswege vereiste geluidwerende voorzieningen. In artikel 12.2 van de huurovereenkomst en artikel 4.3 van de algemene bepalingen staat dat de huurder verantwoordelijk is voor alle aan de horeca gelieerde vergunningen, ontheffingen en toestemmingen. Hieruit heeft [appellant] naar het oordeel van het hof moeten opmaken dat hij verantwoordelijk is voor eventuele vereisten vanuit de gemeente vanwege het draaien van muziek tijdens feesten en partijen en ook dat hij er rekening mee moest houden dat hiervoor vanwege de nachtelijke openingstijden en het aantal decibel waarschijnlijk andere, strengere vereisten zouden gelden dan bij een andere invulling van de horecabestemming, zoals bijvoorbeeld een lunchroom. Verder staat in artikel 2.3 van de algemene bepalingen dat de huurder de plicht heeft om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst na te gaan of het gehuurde geschikt is, of op zijn kosten geschikt kan worden gemaakt voor de overeengekomen bestemming (feestzaal). In artikel 12.5 van de huurovereenkomst staat onder verwijzing naar dit artikel tot slot dat de verhuurder niet kan worden aangesproken op nalatigheid ten aanzien van het moeten aanleggen van eventuele van overheidswege geëiste geluidsisolerende voorzieningen of (geluidsdempende) ventilatiesystemen.
          In de huurovereenkomst staat daarmee duidelijk dat [appellant] als huurder verantwoordelijk is voor het aanbrengen van de benodigde geluidwerende voorzieningen, dat in dat kader op hem de verplichting rust om het gehuurde voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst daarop te inspecteren en dat [geïntimeerde] haar aansprakelijkheid op dat onderdeel had uitgesloten.
          De enkele mededeling van [geïntimeerde] “dat het gehuurde geschikt was voor een trouwzaal, aangezien het eerder als danszaal was ingezet” (6 mvg), maakt, mede gezien de duidelijke tekst van overeenkomst op dit onderdeel, naar het oordeel van het hof niet dat partijen er vanuit gingen, of in redelijkheid van mochten gaan, dat het casco van het gehuurde technisch aan de geluidseisen van de gemeente zou voldoen voor het houden van feesten zoals [appellant] voor ogen had. Er rustte ter zake op [appellant] een onderzoeksverplichting. Dat [appellant] heeft onderzocht of het gehuurde akoestisch geschikt was voor het door hem beoogd gebruik als feestzaal is niet gesteld of gebleken. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [geïntimeerde] het gehuurde niet zelf had geëxploiteerd en dat [geïntimeerde] aan [appellant] had toegelicht dat het gehuurde eerder in gebruik was geweest als dansschool/studio, hetgeen een andere bestemming is dan een feestzaal en doorgaans ook andere openingstijden kent dan de door [appellant] voor de exploitatie van de feestzaal bij de gemeente gemelde openingstijden.    
          Het hof volgt [appellant] daarom niet in zijn stelling dat uit (artikel 1.3 van) de huurovereenkomst volgt dat beide partijen ervan uitgingen dat het gehuurde aan de geluidseisen voldeed. De tekst van de overeenkomst legt dit risico juist bij de huurder.
          Dat partijen ervan uitgingen dat het gehuurde “kant en klaar” was en zo werd gepresenteerd door [geïntimeerde] , heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld, mede in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] en het feit dat [appellant] nog voor € 150.000,00 aan het gehuurde zou gaan verbouwen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Dit betekent dat als onvoldoende onderbouwd gesteld niet is vast komen te staan dat beide partijen ervan uitgingen dat het gehuurde casco geschikt was om aan de geluidseisen voor de exploitatie van een feestzaal te voldoen. 
          Van wederzijdse dwaling zou naar het oordeel van het hof nog sprake kunnen zijn indien de kosten voor het akoestisch geschikt maken van het gehuurde buitensporig veel hoger zijn dan partijen behoefden te verwachten bij het sluiten van de overeenkomst. Dat hiervan sprake is heeft [appellant] echter eveneens onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat deze kosten € 200.000,00 zouden bedragen, maar dit enkel onderbouwd door op de zitting te verwijzen naar twee andere potentiële huurders die dit zouden hebben vernomen via [geïntimeerde] , hetgeen [geïntimeerde] op haar beurt heeft betwist. Het had op de weg van [appellant] gelegen om een begroting/offerte in het geding te brengen voor het uitvoeren van de in het rapport van [adviesbureau] genoemde aanpassingen. Aan bewijslevering komt het hof gezien de onvoldoende onderbouwing niet toe. 
          Daarbij is van belang dat [appellant] het gehuurde voor € 150.000,00 zou verbouwen en [appellant] in de procedure enkel voldoende onderbouwd (met een offerte) heeft toegelicht wat hij voor € 44.300,00 exclusief BTW had willen verbouwen (onder meer het verplaatsen en vernieuwen van de toilet groep, het vergroten van de keukenruimte en het doorbreken en plaatsen van enkele wanden). Waaraan [appellant] het overige deel van het overeengekomen bedrag zou hebben besteed blijft onduidelijk. De enkele stelling van [appellant] op de zitting, dat de rest van het bedrag voor apparaten in de keuken en aankleding nodig zou zijn geweest, acht het hof hiertoe - mede gezien de betwisting hiervan door [geïntimeerde] - onvoldoende. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 
          Dit betekent dat niet vaststaat dat de aanpassing van het gehuurde aan de geluidseisen € 200.000,00 zou hebben gekost of dat [appellant] de benodigde aanpassingen niet binnen de overeengekomen verbouwingskosten van € 150.000,00 had kunnen voldoen en daarmee ook niet dat de kosten buitensporig hoog zouden zijn geweest.
          Het beroep op wederzijdse dwaling slaagt niet. Daarmee faalt grief 2.
        
        
        
          
            Contractuele boete – grief 3
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          Tussen partijen is niet in geschil dat zij contractueel een boete zijn overeengekomen van 1% per maand over te laat betaalde huurpenningen. [appellant] voert drie gronden aan tegen de beslissing van de kantonrechter dat hij deze contractuele boete moet betalen, waaronder een recht op opschorting. In overweging 3.4.2. heeft het hof reeds beslist dat [appellant] geen recht op opschorting heeft. Bij niet betalen van de huur blijft de boete verschuldigd. De andere twee gronden zijn gebaseerd op de redelijkheid en behelzen een verzoek tot gehele dan wel gedeeltelijke matiging van de boete. 
          Het hof stelt voorop dat de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf, dat voor matiging van een bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met zich brengt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 
          De stelplicht rust op [appellant] .
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          [appellant] heeft in het kader van zijn beroep op matiging van de contractueel overeengekomen boete weinig aangevoerd. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de boete niet leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het hof neemt het volgende in aanmerking: 
        
        - Beide partijen hebben in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf de overeenkomst gesloten en [appellant] is geen startende ondernemer. Beide partijen hebben zich bij het sluiten van de overeenkomst laten bijstaan door een derde. 
        
          
            Het boetebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden die zijn opgesteld door derden (en niet door partijen) en is bedoeld om gebruikt te worden bij tal van huurovereenkomsten, met variërende huurprijzen. Over het boetebeding is niet onderhandeld.
          
          
            Uit het feit dat [geïntimeerde] naast de contractuele (boete)rente geen aanspraak maakt op wettelijke (handels)rente, maakt het hof op dat partijen de boeterente niet alleen zien als een aansporing tot nakoming van de huurbetalingen, maar dat deze ook strekt tot vergoeding van de schade.
          
          
            Het boetebeding houdt in dat de huurder een boete van 1% per maand (ongeveer 12,7 % per jaar) verschuldigd is over verschuldigde bedragen voor iedere maand dat het verschuldigde onbetaald blijft. 
          
          
            Op grond van de wet bestaat de schade wegens vertraging in de voldoening van een geldsom uit de wettelijke handelsrente, die vanaf juli 2015 ongeveer 8% per jaar heeft bedragen. 
          
          
            
              [appellant] heeft (onbetwist) aangevoerd dat de boete over de onbetaalde huur tot en met januari 2017 in september 2018 was opgelopen tot ongeveer dertig procent van de hoofdsom. Het oplopen van de boete is een gevolg van het feit dat [appellant] vanaf april 2016 tot medio oktober 2018 geen huur heeft betaald. [appellant] heeft niet (voldoende) aangevoerd dat het overeengekomen percentage van 1% per maand onredelijk of buitensporig is. 
          
          
            Het hof gaat ervan uit dat de schade bestaat uit te laat betaalde huur. Of [geïntimeerde] ook nog andere schade dan te laat betaalde huur heeft geleden, is niet duidelijk.
          
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          
            [appellant] heeft in het kader van zijn beroep op matiging/eigen schuld specifiek aangevoerd dat [geïntimeerde] het akoestisch rapport veel eerder aan hem had moeten verstrekken. Het hof is van oordeel dat dit argument (te) weinig gewicht in de schaal legt bij de beoordeling van het beroep op matiging. Het was juist de verplichting van [appellant] om nader onderzoek te doen en maatregelen te nemen met betrekking tot geluidsisolatie. In plaats daarvan heeft [geïntimeerde] de opdracht tot een akoestisch onderzoek gegeven en de kosten van het rapport betaald. Het komt erop neer dat [appellant] de huurvrije periode heeft laten verstrijken (die was bedoeld om het gehuurde te verbouwen) zonder dat hij zelf concrete actie heeft ondernomen. Daarna werd hij de huur verschuldigd en aangezien hij niet betaalde, werd ook de boete opeisbaar. [appellant] heeft echter niets betaald, ook niet een deel van de huur en na de ontvangst van het akoestisch rapport heeft hij nog steeds geen actie ondernomen om het gehuurde aan te passen en in gebruik te nemen. Hoewel de hoogte van de boete fors is en oploopt tot hoge bedragen vergeleken met de schade, acht het hof dat, mede gelet de overige omstandigheden van dit geval, te weinig om te komen tot de conclusie dat sprake is van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. 
          Dit betekent dat het hof de boete niet zal matigen. 
          Grief 3 slaagt niet.
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      De grieven slagen niet. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.978,00 aan griffierecht en op € 4.062,00 aan salaris advocaat;
      en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat de bedragen van € 1.978,00 en € 4.062,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en J.K. Six-Hummel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer