ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ8599, Rechtbank Utrecht, 23-09-2009, 258624 / HA ZA 08-242323
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig afgebroken onderhandelingen. Schadestaatprocedure. Goodwill-vergoeding

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      258624 / HA ZA 08-242323 september 2009
      Sector handels- en familierecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 258624 / HA ZA 08-2423
    
    Vonnis van 23 september 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres sub 1] B.V.,
      gevestigd te Ede,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres sub 2] B.V.,
      in haar hoedanigheid van vereffenaar van de ontbonden commanditaire vennootschap [vereffenaar] C.V.
      gevestigd te Ede,
      eiseressen,
      advocaat mr. C.A. Hage,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      wonende te Veenendaal,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Robustella.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      •	het tussenvonnis van 18 maart 2009, waarin abusievelijk verzuimd is op te nemen dat er niet één maar twee aktes door [eiseres] zijn genomen, te weten een akte overlegging producties van 24 december 2008 en een akte aanvulling bewijsmiddelen van 7 januari 2009
      •	het proces-verbaal van comparitie van 29 juni 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiseres] en [gedaagde] zijn in 1998 met elkaar in onderhandeling getreden over het door [gedaagde] overnemen van het door [eiseres] geëxploiteerde bouwbedrijf.
    
    2.2.	Deze onderhandelingen zijn begeleid door de heer [A.] die indertijd als accountant was verbonden aan de GIBO Groep. Door [A.] is met beide partijen overlegd en door hem zijn verschillende uitwerkingen geschreven van mogelijke overnamescenario's.
    
    2.3.	Op 16 juli 1998 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen strekkende tot de (geleidelijke) overname door [gedaagde] van het bouwbedrijf van [eiseres] en de personeelsleden daarvan.
    
    2.4.	Begin 1999 is [gedaagde] in dienst getreden bij [eiseres] als onderdeel van de uitwerking van de hiervoor genoemde overnameplannen.
    
    2.5.	In april 1999 is door [A.] een notitie geschreven met een nadere uitwerking van de overname onder de titel: Enige aantekeningen t.b.v de overdracht “Bouwbedrijf [eiseres]”
    
    2.6.	In september 1999 heeft [gedaagde] zijn dienstverband bij [eiseres] eenzijdig beëindigd en medegedeeld de overname niet gestand te zullen doen.
    
    2.7.	In december 1999 heeft [eiseres] [gedaagde] gedagvaard met als grondslag dat er in april 1999 een perfecte overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen en dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten was in zijn verbintenis tot bedrijfsovername.
    
    2.8.	Deze vordering is afgewezen door het Hof Amsterdam bij arrest van 2 januari 2003.
    
    2.9.	Hierop is door [eiseres] een procedure gestart die geleid heeft tot een vonnis van deze rechtbank van 22 september 2004, waarin [gedaagde] is veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade ten gevolge van het eenzijdig afbreken van de tussen partijen gevoerde overname-onderhandelingen, nader op te maken bij staat.
    
    2.10.	In appel is laatstgenoemd vonnis bekrachtigd door het Hof Amsterdam bij arrest van 30 augustus 2007.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiseres] vordert – na eisvermindering - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 248.490,47, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De vordering en het verweer
    
    4.1.	De vordering van [eiseres] is rekenkundig gebaseerd op een ongewijzigde uitwerking van de tussen partijen gesloten overeenkomst uit 1998 met de bijbehorende notities van [A.], waaronder de onder punt 2.5 genoemde notitie uit april 1999.
    
    
      4.2.	In concreto vordert [eiseres] schadevergoeding ter grootte van 
      € 248.490,47, welk bedrag bestaat uit de goodwillvergoeding zoals berekend in de notitie van [A.] uit 1999, verminderd met de nadien bij de latere verkoop van het bouwbedrijf aan een derde in het jaar 2000 gerealiseerde goodwill. 
    
    
    4.3.	De door [gedaagde] te betalen goodwill was voor wat betreft de berekeningswijze naar het oordeel van [eiseres], vastgelegd in de notities van de hand van [A.] van 26 juni 1998 en 14 juli 1998 en geconcretiseerd in de notitie van [A.] uit april 1999. Door [A.] is dit in een nadere verklaring van 23 april 2004 ook in die zin bevestigd dat [A.] aangeeft hoe het bedrag van € 596.450,07 tot stand is gekomen en dat het bedrag ook reëel genoemd moet worden in het licht van de in de bouwbranche gebruikelijke normen met betrekking tot de berekening van goodwillvergoedingen bij bedrijfsovernames. 
    
    4.4.	[gedaagde] verweert zich tegen de vordering van [eiseres] met de volgende stellingen. Ten eerste stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat uit het arrest van het Hof Amsterdam van 2 januari 2003 volgt dat de notities van [A.] niet als uitgangspunt voor de te berekenen schade kunnen worden gehanteerd.
    
    4.5.	Als tweede verweer voert [gedaagde] aan dat de notities van [A.] zien op een te betalen goodwill die gebaseerd is op toekomstige winstverwachtingen en niet op reeds gerealiseerde bedrijfsresultaten. Daarom zouden de in de notities genoemde bedragen fictief zijn en niet als uitgangspunt voor het berekenen van de door [eiseres] geleden schade kunnen dienen.
    
    4.6.	Afgeleid daarvan meent [gedaagde] dat nu de overeenkomst tussen partijen voorzag in een flexibele – door hem te kiezen – overnamedatum met een regeling waarbij de te betalen goodwill lager zou zijn naarmate de overnamedatum verder in de toekomst zou  zijn gelegen er ook geen reden bestaat om uit te gaan van het door [eiseres] gevorderde bedrag.
    
    4.7.	Met betrekking tot de schadeberekening zelf stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de door [eiseres] later gerealiseerde transactie niet, althans niet zonder meer, vergeleken kan worden met de beoogde transactie tussen partijen nu niet vast is komen te staan hoe deze er uit zou hebben gezien. 
    
    4.8.	De overige verweren van [gedaagde] behoeven naar het oordeel van de rechtbank geen bespreking gelet op de eisvermindering zoals ter comparitie gedaan.
    
    5.	De beoordeling
    
    
      5.1.	Als uitgangspunt voor de beoordeling van de schadestaat in deze zaak geldt primair hetgeen de rechtbank in de aan deze procedure voorafgaande zaak heeft overwogen in r.o. 4.15 van haar vonnis van 22 september 2004:
      “Gelet op de verklaring van de getuige [A.] en daaraan gehechte “Enige aantekeningen t.b.v. de overdracht “Bouwbedrijf [eiseres]”, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat bij voortzetting van de onderhandelingen een overeenkomst tot stand gekomen zou zijn. De rechtbank betrekt daarbij in haar oordeel dat [gedaagde] niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd, heeft aangeven (bedoeld zal zijn: aangegeven) op welke punten nog zodanig verschil van inzicht bestond dat niet aannemelijk was dat een overeenkomst tot stand zou komen.”
    
    
    5.2.	Daarmee staat vast dat de schade zoals door [eiseres] gevorderd gebaseerd kan worden op de ten tijde van het door [gedaagde] afbreken van de overname-onderhandelingen tussen partijen bestaande situatie.
    
    
      5.3.	Die situatie bestond uit de overeenkomst van 16 juli 1998 met de twee daarbij behorende notities uit dat jaar. Beide notities zijn geparafeerd door partijen en in artikel 2 van de overeenkomst wordt hierover het volgende gesteld: 
      “Partijen conformeren zich aan het advies zoals dit is uitgebracht d.d. 26-06-1998 en aangevuld is d.d. 14-07-1998 door GIBO Accountants en Adviseurs, waarbij partijen ter instemming dit advies mede paraferen en dit advies wordt aangehecht aan deze overeenkomst en derhalve een integraal bestanddeel vormt van deze overeenkomst.”  
    
    
    5.4.	Verder is er de door [A.] in april 1999 geschreven notitie met de titel “Enige aantekeningen t.b.v de overdracht “Bouwbedrijf [eiseres]”. Dit stuk is het in chronologische zin laatste stuk voor het afbreken van de onderhandelingen met een nadere uitwerking van de overname. 
    
    
      5.5.	Nu vergoeding van het positieve contractsbelang volgens vaste rechtspraak onderdeel kan vormen van de te vorderen schadevergoeding bij onrechtmatig afgebroken onderhandelingen en [gedaagde] verklaard heeft zich te conformeren aan de adviezen van [A.] behorende bij de overeenkomst uit 1998 verwerpt de rechtbank ten eerste het verweer dat op basis van het arrest van het Hof Amsterdam van 2 januari 2003 geen grond zou bestaan om de in de notities van [A.] voorkomende goodwillsom als uitgangspunt voor de vast te stellen schadevergoeding te nemen. 
      Dat er geen sprake is geweest van een perfecte overeenkomst tussen partijen wil in het licht van de door de rechtbank in haar vonnis uit 2004 aangenomen omstandigheid dat bij dooronderhandelen een overeenkomst tussen partijen tot stand zou zijn gekomen immers niet zeggen dat die nog te bereiken overeenkomst niet dezelfde zou zijn geweest als die welke gedestilleerd kan worden uit de situatie die ten tijde van het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen bestond.
    
    
    5.6.	Door [gedaagde] is aangevoerd dat de goodwillbedragen zoals door [A.] in zijn diverse adviezen gehanteerd slechts rekenvoorbeelden waren en dat de overeen te komen goodwill, mede in het licht van de in de adviezen voorkomende inverdienregeling van – maximaal – 5 jaar gebaseerd zou moeten worden op de concrete winstcijfers van de betrokken onderneming. Dit betoog volgt de rechtbank niet. 
    
    
      5.7.	Over de te betalen goodwill wordt in de notitie van [A.] van 26 juni 1998 het volgende gesteld:
      	“Goodwill
      	De bepaling van goodwill blijft een arbitraire zaak, daar toekomstverwachtingen een belangrijke rol spelen. Voor de overnemer wordt de zaak tot eenvoudige proporties teruggebracht, indien de goodwill wordt inverdiend en derhalve een goodwill wordt verrekend gebaseerd op de reëel behaalde toekomstige winst. Daarnaast speelt de winstbepaling een belangrijke rol. Immers indien de winst wordt vermenigvuldigd met een factor ter bepaling van de goodwill is van belang of in de ogen van partijen de winst welke uit de jaarrekening blijkt ook de term genormaliseerd verdient en derhalve als grondslag voor de goodwill bepaling kan dienen…”
      In de notitie “Enige aantekeningen t.b.v. de overdracht “Bouwbedrijf [eiseres]” uit april 1999 valt het volgende te lezen: 
      	“De goodwill wordt als volgt vastgesteld: per 01-01-2000 ƒ 1.364.403
      			               Per 01-01-2001 ƒ 1.122.393	
      				.....	         
      			               Per 01-01-2005 ƒ    250.000”
    
    
    	en
    
    “Bij overlijden van de heer [eiseres] voor de feitelijke overdracht heeft plaatsgevonden, kan de heer [gedaagde] kiezen voor onmiddellijke overdracht, waarbij de goodwill wordt vastgesteld conform bovenstaand schema…”
    
    Het schema zoals genoemd in het laatste geciteerde gedeelte bestaat uit de in het daarvoor geciteerde gedeelte opgenomen goodwillbedragen.
    
    5.8.	Uit de geciteerde gedeeltes blijkt ten eerste dat de goodwill berekend dient te worden vanuit de genormaliseerde jaarwinst hetgeen naar het oordeel van de rechtbank niet anders kan betekenen dan dat een gemiddelde wordt genomen over reeds gerealiseerde winstcijfers, zoals door [A.] in de notities uit 1998 ook gebeurd is. Ten tweede blijkt uit het geciteerde gedeelte waarin de gevolgen van het overlijden van de heer [eiseres] worden besproken dat er conform het schema dient te worden afgerekend, dat wil zeggen ongeacht de feitelijk behaalde winst. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de in de notities van [A.] voorkomende te betalen goodwillbedragen als vaststaande bedragen zijn aangemerkt, temeer daar op meerdere plaatsen het begrip 'minimumpositie' wordt gehanteerd. Voorzover er in bedoelde notities over door [gedaagde] in te verdienen goodwill wordt gesproken zijn de bedragen uiteraard wel toekomstig en daarmee fictief, nu deze bedragen gebaseerd zijn op de genormaliseerde jaarwinst uit het verleden en een toekomstige periode betreffen. Uit het slot van de notitie van 14 juli 1998 blijkt ook dat deze bedragen als indicatieve cijfers gezien moeten worden die gebruikt kunnen worden bij het beoordelen van de vraag naar de financiering door [gedaagde] van de overname.
    
    5.9.	De stelling van [gedaagde] dat er gelet op het feit dat hij zelf de overnamedatum mocht bepalen geen aanleiding bestaat om het – hoogste – bedrag, ƒ 1.364.403,- te kiezen als uitgangspunt voor het berekenen van de schade van [eiseres] miskent dat tegenover de flexibele overnamedatum een – degressieve - winstdelingsregeling stond voor [eiseres], hetgeen betekent dat hij binnen de termen van de beoogde verhoudingen tussen partijen en de daartoe door [A.] gevolgde berekeningsmethodiek in principe minimaal ƒ 1.364.403,- aan goodwill zou ontvangen bij gelijkblijvende winstcijfers, ook als [gedaagde] op een later tijdstip dan 01-01-2000 het bedrijf van [eiseres] zou overnemen. [eiseres] zou dan immers over die periode voorafgaand aan de overnamedatum tot winstdeling gerechtigd zijn geweest en na de overnamedatum niet meer. 
    
    5.10.	Door [gedaagde] is nog gesteld dat de door [eiseres] geleden schade niet berekend kan worden op basis van een vergelijking met de later – in 2000 – door [eiseres] aangegane transactie met een derde. Dat zou een inhoudelijke vergelijking vergen tussen beide transacties en dat zou – althans zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [gedaagde] – niet kunnen omdat niet vast is komen te staan dat de beoogde transactie tussen [eiseres] en [gedaagde] een inhoud zou hebben gekregen als door [eiseres] op basis van de overeenkomst uit 1998 en de notities [A.] voorgestaan. Dit verweer verwerpt de rechtbank om de volgende redenen. 
    
    5.11.	Ten eerste is in het vonnis uit 2004, waarvan de onderhavige schadestaatprocedure het uitvloeisel is, reeds geoordeeld dat [gedaagde] niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd, heeft aangegeven op welke punten nog een zodanig verschil van inzicht tussen partijen bestond dat er geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Ook hier geldt derhalve dat ook al was er in 1999 geen perfecte overeenkomst tussen partijen dat er geen gronden zijn aangevoerd waaruit geconcludeerd zou kunnen of moeten worden dat de te bereiken overeenstemming zou afwijken van het door [A.] op basis van overleg met beide partijen voorgestelde model. Ook in de onderhavige procedure heeft [gedaagde] geen stellingen gewijd aan de methodiek die door [A.] is gebruikt om tot een berekening van het goodwill-element in de tussen partijen te sluiten overname-overeenkomst te komen, anders dan de hiervoor reeds verworpen stelling dat alle door [A.] genoemde goodwillbedragen fictieve bedragen waren die herberekend dienden te worden aan de hand van feitelijk gerealiseerde winst. 
    
    5.12.	Nu er derhalve geen aanknopingspunten voorliggen die wijzen op een andere (vorm van) overeenkomst dan die welke door [eiseres] ten grondslag is gelegd aan zijn vordering behoeft daar ook geen nader onderzoek naar gedaan te worden en neemt de rechtbank als vaststaand aan dat deze overeenkomst dezelfde zou zijn als de voorovereenkomst/rompovereenkomst zoals belichaamd in de overeenkomst uit 1998 met bijlagen en de notitie uit 1999. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om aannemelijk te maken dat een overeenkomst met een andere inhoud zou zijn aangegaan tussen partijen als de onderhandelingen door hem niet waren afgebroken. Dat heeft [gedaagde] nagelaten en daarom dient de vordering van [eiseres] te worden toegewezen.
    
    5.13.	 Daarbij merkt de rechtbank op dat de uiteindelijk in 2000 door [eiseres] met een derde aangegane transactie dezelfde elementen bevat als de in de notitie [A.] uit 1999 opgenomen elementen, met uitzondering van de flexibele overnamedatum. 
    
    5.14.	De wettelijke rente is gevorderd door [eiseres] vanaf 7 september 1999, de dag waarop [gedaagde] medegedeeld heeft de overname niet gestand te zullen doen en vertrokken is bij het bedrijf van [eiseres]. Als verweer hiertegen heeft [gedaagde] aangevoerd dat de verplichting tot het betalen van wettelijke rente eerst kan ontstaan vanaf het moment dat hij ter vergoeding daarvan is aangesproken, te weten de dag waarop hij gedagvaard is, 1 december 2003. Dit betoog vindt geen steun in de wet nu de wettelijke rente op de voet van artikel 6:83 BW jo. artikel 6:119 BW verschuldigd is in geval van een onrechtmatige daad vanaf de datum waarop deze is gepleegd. Dat is in deze zaak 7 september 1999 omdat [gedaagde] op die datum de onderhandelingen onrechtmatig heeft afgebroken zoals vastgesteld door deze rechtbank in haar vonnis van 22 september 2004. De wettelijke rente wordt daarom toegewezen zoals gevorderd. 
    
    
      5.15.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op: 
      - dagvaarding	EUR 	71,80
      - vast recht		4.784,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat	4.000,00 (2,0 punt × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	8.855,80
    
      
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 248.490,47 (tweehonderdachtenveertig duizendvierhonderdnegentig euro en zevenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 7 september 1999 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 8.855,80,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.  
    
    DW