ECLI:NL:RBUTR:2008:BG6711, Rechtbank Utrecht, 05-11-2008, 210537 HA ZA 06-906
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid; toetsing aan Beklamel-norm

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 210537 / HA ZA 06-906
    
    Vonnis van 5 november 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HST STRAALTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Spankeren,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HST POEDERCOATING B.V.,
      gevestigd te Spankeren,
      eiseressen,
      advocaat mr. C.D.R. Schoonderbeek,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HIENSCH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A. van Huussen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna HST en Hiensch Holding genoemd worden.
     
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 20 juni 2007
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 oktober 2007 
      - het proces-verbaal van tegenverhoor van 18 maart 2008
      - de conclusie na getuigenverhoor 
      - de antwoordconclusie na getuigenverhoor. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2. De verdere beoordeling
    
    2.1. De rechtbank verwijst naar de inhoud van het tussenvonnis van 20 juni 2007 en bouwt daarop voort. Voor zover partijen in hun conclusies na getuigenverhoor beschouwingen hebben gewijd aan de inhoud van het tussenvonnis, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan de rechtbank terugkomen op een bindende eindbeslissing, namelijk indien sprake is van een nieuw gegeven dat het onaanvaardbaar maakt dat de rechtbank gebonden is aan die eerdere eindbeslissing, doordat het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het wist dat deze ondeugdelijk was. Geen van de hiervoor bedoelde beschouwingen kunnen de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een dergelijk nieuw gegeven.
    
    
      2.2. In haar antwoordconclusie na getuigenverhoor heeft HST de grondslag van haar vordering uitgebreid in die zin dat Hiensch Holding onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij door de herstructurering van de onderneming heeft bewerkstelligd dat HST niet werd betaald.
      Hiensch Holding heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank ook zal beoordelen of de vordering op basis van deze grondslag toewijsbaar is.
    
    
    Eerste grondslag bestuurdersaansprakelijkheid
    
    
      2.3. In het tussenvonnis van 20 juni 2007 is Hiensch Holding toegelaten bewijs te leveren tegen het vermoeden dat zij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de door Hiensch Staalbouw aangegane verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn nagekomen zouden kunnen worden en dat Hiensch Staalbouw geen verhaal zou bieden. De rechtbank heeft dit vermoeden gebaseerd op het feit dat:
      - de facturen van HST niet zijn voldaan,
      - Hiensch Staalbouw reeds geruime tijd liquiditeitsproblemen had, en
      - de fiscus op 23 februari 2005 bodembeslag had gelegd wegens het niet voldoen door Hiensch Staalbouw aan haar fiscale verplichtingen.
    
    
    2.4. De rechtbank heeft Hiensch Holding toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden. Voor het leveren van dit bewijs volstaat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het vermoeden wordt ontzenuwd. Het bewijsrisico blijft evenwel bij HST rusten, zodat de getuigenverklaring van de (middellijk) bestuurder van Hiensch Holding ([getuige 1]) - anders dan HST heeft gesteld - niet als partijgetuigenverklaring in de zin van artikel 164 lid 2 Rv kan worden aangemerkt en diens verklaring derhalve geen beperkte bewijskracht heeft.
    
    2.5. De omstandigheid dat Hiensch Holding van de bestuurders van Hiensch Staalbouw en de overige bij deze vennootschap betrokken personen alleen [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen naar voren heeft gebracht betekent - anders dan HST heeft gesteld - niet dat Hiensch Holding reeds daarom niet in het bewijs is geslaagd. Hiensch Holding behoeft immers niet het tegendeel van het vermoeden te bewijzen, maar het vermoeden slechts te ontzenuwen.
    
    2.6. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor is een liquiditeitsprognose overgelegd die in oktober 2004 door de accountant van Hiensch Staalbouw is opgemaakt over de periode september 2004 tot en met december 2005. Anders dan HST kennelijk meent, is deze prognose alleen onvoldoende om bestuurdersaansprakelijkheid van Hiensch Holding op te kunnen baseren. Dat de liquiditeitspositie van Hiensch Staalbouw slecht was vóór februari 2005 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 20 juni 2007 al meegewogen bij haar oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid van Hiensch Holding, en heeft de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid beperkt tot de periode na 23 februari 2005 (toen bodembeslag werd gelegd door de fiscus). De facturen van HST van vóór 23 februari 2005 heeft de rechtbank blijkens overweging 4.15 van het tussenvonnis ook expliciet afgewezen. Daarmee heeft zij het bestaan van een slechte liquiditeitspositie alleen onvoldoende geoordeeld om bestuurdersaansprakelijkheid van Hiensch Holding aan te nemen. 
    
    2.7. De rechtbank zal dan ook in het navolgende enkel beoordelen of het vermoeden van wetenschap van de bestuurder vanaf 23 februari 2005, dat is aangenomen op basis van de combinatie van de slechte liquiditeitspositie en het bodembeslag, voldoende is ontzenuwd door het door Hiensch Holding aangedragen bewijs, en de overige tussen partijen vaststaande feiten. 
    
    2.8. Om redenen die hierna duidelijk zullen worden, zal in het navolgende onderscheid gemaakt worden tussen de periode 23 februari tot en met 31 augustus 2005 en de periode vanaf 31 augustus 2005 tot en met 2 november 2005.
    
    Periode 23 februari - 31 augustus 2005
    
    2.9. Het bodembeslag dat de fiscus op 23 februari 2005 legde, maakte het risico dat Hiensch Staalbouw haar crediteuren niet meer zou kunnen voldoen, aanzienlijk groter dan deze voordien was. Immers, indien zij er niet in zou slagen de fiscus te voldoen, zou zij er in beginsel vanuit moeten gaan dat de fiscus het bodembeslag ten uitvoer zou leggen, hetgeen onherroepelijk beëindiging van de bedrijfsvoering zou betekenen. Dit is ook de reden waarom de rechtbank de datum van het bodembeslag heeft gekozen als datum vanaf wanneer het vermoeden aanwezig is terzake van het bestaan van wetenschap aan de zijde van Hiensch Holding terzake van het niet kunnen voldoen van en verhaal bieden voor de facturen van HST. 
    
    2.10. Het voorgaande betekent dat de wetenschap van Hiensch Holding over haar mogelijkheden om de vordering van de fiscus te voldoen in belangrijke mate haar wetenschap bepaalde over haar mogelijkheden om haar overige crediteuren, waaronder HST, te voldoen.
    
    2.11. Ter gelegenheid van het getuigenverhoor heeft getuige [getuige 2], een consultant die door Hiensch Staalbouw in oktober 2005 is ingeschakeld om haar te adviseren over de ontstane situatie, verklaard dat vanaf het moment dat het bodembeslag was gelegd, door Hiensch Staalbouw regelingen zijn getroffen met de fiscus. Zolang deze regelingen werden nagekomen mocht Hiensch Staalbouw er - naar het oordeel van de rechtbank - in beginsel van uitgaan dat de fiscus niet tot executoriale verkoop zou overgaan en zij haar bedrijfsvoering zou kunnen continueren. Het leggen van het bodembeslag leidde er derhalve niet onmiddellijk toe dat Hiensch Holding wist of behoorde te weten dat Hiensch Staalbouw de nadien aangegane betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen.
    
    
      2.12. Ook de combinatie van de slechte liquiditeitspositie en het leggen van het bodembeslag heeft geen wetenschap in voormelde zin bij Hiensch Holding doen ontstaan. Hiensch Holding ging er immers, zoals zij heeft gesteld, vanuit dat een deel van de vorderingen van HST zou worden voldaan middels verrekening met een tegenvordering van EUR 33.396,16. HST heeft betoogd dat deze verrekening om meerdere redenen, waaronder contractuele beperkingen, niet mogelijk was, maar haar directeur heeft ter comparitie verklaard dat alle facturen door middel van verrekening werden voldaan, alsmede dat indien het werk waarop de betreffende tegenvordering zag, door Hiensch Staalbouw deugdelijk zou zijn uitgevoerd, een verrekenpost ter hoogte van voormeld bedrag zou hebben bestaan. 
      De omstandigheid dat het beroep op verrekening door de rechtbank in het tussenvonnis is afgewezen, is niet relevant in deze, aangezien het gaat om de vraag of Hiensch Holding als bestuurder van Hiensch Staalbouw er op het moment van het aangaan van de verschillende verplichtingen vanuit mocht gaan dat een deel van de door deze verplichtingen ontstane vordering van HST door verrekening teniet zou gaan. In het licht van de hiervoor genoemde verklaring van de directeur van HST is de rechtbank van oordeel dat zij op dat moment daarvan inderdaad redelijkerwijs mocht uitgaan en het bestaan van de tegenvordering derhalve mocht betrekken bij haar beslissing om Hiensch Staalbouw nieuwe verplichtingen met HST aan te laten gaan. De tegenvordering van EUR 33.396,16 is - indien de facturen van HST van vóór 23 februari 2005 daarbij worden betrokken - hoger dan de facturen van HST uit de periode tot 31 augustus 2005 waarvan HST thans betaling vordert, zodat Hiensch Holding ervan mocht uitgaan dat de door haar in die periode gegeven opdrachten aan HST zouden zijn ‘gedekt’ door deze tegenvordering. Dit wordt ook bevestigd door de (ter gelegenheid van het tegenverhoor afgelegde) verklaring van de heer [getuige 3] (werkzaam als belastingadviseur voor HST) inhoudende dat indien de verrekening had mogen plaatsvinden, de oudste factuur van HST die van september 2005 zou zijn, derhalve na afloop van de periode van februari tot en met augustus 2005 waarover de rechtbank thans oordeelt. Dit betekent dat de verrekening ertoe zou hebben geleid dat alle vorderingen van HST uit de periode februari tot en met augustus 2005 alsdan voldaan zouden zijn.
    
    
    2.13. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de omstandigheid dat de liquiditeitspositie van Hiensch Staalbouw begin 2005 penibel was en dat de fiscus bodembeslag had gelegd in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, niet leidt tot het bestaan van wetenschap aan de zijde van Hiensch Holding dat Hiensch Staalbouw de verplichtingen die zij is aangegaan in de periode februari tot en met augustus 2005 niet, althans niet binnen een redelijke termijn, zou kunnen nakomen. Daarmee is het onder 2.3 bedoelde rechterlijke vermoeden voldoende ontzenuwd, zodat Hiensch Holding in zoverre is geslaagd in haar bewijsopdracht.
    
    Periode 31 augustus - 2 november 2005
    
    2.14. Zoals gezegd zorgde de na het bodembeslag met de fiscus getroffen betalingsregeling ervoor dat Hiensch Staalbouw er in beginsel op mocht vertrouwen dat het bodembeslag niet ten uitvoer gelegd zou worden, zolang de regeling werd nagekomen.
    
    2.15. Getuige [getuige 2] heeft evenwel verklaard dat vanaf 31 augustus 2005 deze betalingsregeling met de fiscus niet meer kon worden nagekomen. HST acht deze verklaring weinig geloofwaardig en gaat ervan uit dat de regeling met de fiscus al eerder niet correct werd nagekomen met het betoog dat de omvang van de belastingschuld per datum faillissement duidt op een eerdere niet-nakoming. Dit is evenwel onvoldoende om de onder ede afgelegde verklaring van [getuige 2], die als door Hiensch Staalbouw ingeschakelde consultant bij uitstek bekend geacht moet zijn met de inhoud en de wijze van nakoming van de regeling met de fiscus, ongeloofwaardig te doen zijn.
    
    2.16. Op het moment waarop Hiensch Staalbouw de regeling met de fiscus niet meer nakwam, 31 augustus 2005, moest deze vennootschap (en tevens haar bestuurder Hiensch Holding) er vanuit gaan dat de fiscus tot executoriale verkoop van de door het bodembeslag getroffen zaken zou overgaan en dat zij dientengevolge haar bedrijfsvoering zou moeten staken. Niet gesteld of gebleken is dat en waarom zij er ten tijde van het geven van de opdrachten na 31 augustus 2005 aan HST desondanks op mocht vertrouwen dat zij deze executoriale verkoop af zou kunnen wenden.
    
    2.17. Voor zover Hiensch Holding deze verwachting heeft ontleend aan de vorderingen die Hiensch Staalbouw had op derden, is dat onvoldoende om deze verwachting op te baseren. Hiensch Holding heeft niet gesteld dat zij mocht verwachten dat de openstaande debiteuren van Hiensch Staalbouw binnen een korte termijn na 31 augustus 2005 tot betaling zouden overgaan. Voorts geldt dat ook indien de grootste debiteur, BBTH, ondanks dat zij ook na aanmaning en inschakeling van een advocaat niet tot betaling was overgegaan van de vordering van bijna EUR 200.000, plotseling wel tot betaling zou overgaan, daarmee alleen een deel van de vordering van de fiscus zou kunnen worden voldaan. Blijkens de verslagen van de curator bedroeg de  vordering van de fiscus ten tijde van het faillissement immers EUR 275.000. Weliswaar zou met een dergelijke betaling wellicht het gevaar van executoriale verkoop worden verminderd, maar daardoor zou hoe dan ook geen wijziging worden gebracht in de situatie dat de liquiditeitspositie van Hiensch Staalbouw het kennelijk eind augustus 2005 niet toeliet om de betalingsregeling met de fiscus na te komen.
    
    2.18. Voor zover deze verwachting was ontleend aan het feit dat Hiensch Holding - zoals [getuige 1] heeft verklaard - aan de fiscus heeft aangeboden om alvast EUR 100.000 (kennelijk uit externe bron) te betalen is dit onvoldoende om een verwachting als hiervoor bedoeld op te baseren, nu ook daarmee slechts een gedeelte van de vordering van de fiscus voldaan zou worden.
    
    2.19. Voor zover deze verwachting was ontleend aan een vertrouwen dat herfinanciering zou kunnen plaatsvinden, is niet gesteld waarom dit vertrouwen gerechtvaardigd was. Immers, de bank had nog eind 2004 het verzoek om uitbreiding van het krediet afgewezen, terwijl de situatie eind 2005 ten opzichte van eind 2004 niet was verbeterd maar juist verslechterd (door het bodembeslag dat de fiscus had gelegd). De prognose van 26 september 2005 kan evenmin als basis dienen voor een dergelijk vertrouwen, nu deze uitgaat van een uitbreiding van het krediet en, aldus de getuigenverklaring van [getuige 2], gebaseerd is op de - eind september 2005 onjuist gebleken - veronderstelling dat de vordering op BBTH voldaan was.
    
    2.20. Uit het voorgaande volgt dat Hiensch Holding op 31 augustus 2005 wist dan wel behoorde te weten dat zij niet redelijkerwijs kon verwachten dat zij er nogmaals in zou slagen om executoriale verkoop door de fiscus te voorkomen. Nu executoriale verkoop van de bedrijfsmiddelen onherroepelijk tot bedrijfsbeëindiging zou leiden, betekent dit dat Hiensch Holding daarmee tevens wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat Hiensch Staalbouw de verplichtingen jegens HST die zij na die datum zou aangaan, niet of niet binnen redelijke termijn zou kunnen nakomen en dat deze door haar bestuurde vennootschap terzake geen verhaal zou bieden. In zoverre is Hiensch Holding dan ook niet in het leveren van tegenbewijs geslaagd.
    
    Tweede grondslag bestuurdersaansprakelijkheid
    
    2.21. HST heeft voorts aan haar vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag gelegd dat Hiensch Holding onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij door de herstructurering van de onderneming heeft bewerkstelligd dat de facturen van HST niet werden betaald, aangezien in de oorspronkelijke vennootschap wel activa zaten en deze activa na herstructurering niet zijn ingebracht in Hiensch Staalbouw.
    
    2.22. Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat Hiensch Holding onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze van herstructurering van de onderneming, kan Hiensch Holding pas aansprakelijk zijn voor de schade in de vorm van de niet betaalde facturen, indien HST voldoende onderbouwd stelt dat deze facturen wel zouden zijn betaald, althans verhaald hadden kunnen worden, indien de gestelde activa wel in de nieuwe vennootschap zouden zijn ingebracht. In het licht van het feit dat - blijkens de faillissementsverslagen - er een aanzienlijke vordering bestaat van preferente crediteuren, is een dergelijk causaal verband niet bij voorbaat gegeven. Nu HST daarover onvoldoende heeft gesteld, is de vordering op de tweede grondslag niet toewijsbaar.
    
    Conclusie
    
    2.23. Het voorgaande betekent dat Hiensch Holding op basis van de eerste grondslag in beginsel als bestuurder aansprakelijk is voor de verplichtingen die Hiensch Staalbouw met HST is aangegaan na 31 augustus 2005. Uit de overgelegde producties is niet af te leiden welke facturen waarvan HST betaling vordert, betrekking hebben op opdrachten die zijn verstrekt door Hiensch Holding na deze datum. De rechtbank zal de zaak dan ook naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.
    
    2.24. In het licht van de omstandigheid dat een groot deel van de vorderingen van HST blijkens het hiervoor overwogene niet toewijsbaar is, geeft de rechtbank partijen uitdrukkelijk in overweging het resterende geschil in der minne te regelen.
    
    2.25. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    3. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    3.1. Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 december 2008 voor het nemen van een akte door HST over het antwoord op de vraag welke van de facturen waarvan zij in deze procedure betaling vordert, betrekking hebben op opdrachten die door  Hiensch Staalbouw zijn gegeven na 31 augustus 2005,
    
    3.2. Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2008.