ECLI:NL:GHARL:2013:BZ7067, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2013, 200.121.341
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: De rechtbank heeft het verzoek tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen omdat niet is voldaan aan de in artikel 3 lid 1 juncto artikel 15b Fw genoemde voorwaarden. 
        Het hof heeft de zaak, omwille van de noodzaak van een snelle uitspraak en omdat de uitspraak in hoger beroep geen kracht van gewijsde krijgt, aan zich gehouden en het verzoek ter zitting inhoudelijk behandeld. Vervolgens is dat verzoek afgewezen, omdat het hof geen inzicht is gegeven in de precieze omvang, de ontstaansdata en de aard van een substantieel deel van de schulden en omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat betrokkene ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden te goeder trouw is geweest.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN             	               
     
    locatie Arnhem
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.121.341
      (faillissementsnummer rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo: 08/11/458 F)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 8 april 2013
    
    inzake
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.F. van den Berg.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij rekest van 12 september 2011 hebben de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid c.s. het faillissement aangevraagd van [appellant]. 
    
    
      1.2	Bij aangetekende brief van 12 september 2011 heeft de rechtbank Almelo [appellant] opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting van 28 september 2011 en hem erop gewezen dat hij binnen veertien dagen na de datum van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. Deze brief is niet opgehaald en door de rechtbank retour ontvangen. 
      Vervolgens is [appellant] niet verschenen op voornoemde faillissementszitting. Bij die zitting is meegedeeld dat [appellant] (nogmaals) bij exploot zal worden opgeroepen.
      Bij exploot van 4 oktober 2011 is [appellant] opgeroepen te verschijnen op de faillissements-zitting van 12 oktober 2011 en is hij erop gewezen dat hij binnen veertien dagen na dagtekening van dat exploot een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. Van deze laatste mogelijkheid heeft [appellant] geen gebruik gemaakt. 
    
    
    
      1.3	Bij vonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank Almelo [appellant] in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. A.E. Zweers is benoemd tot rechter-commissaris en
      mr. F. Hoff is aangesteld tot curator.
    
    
    1.4	Op 22 november 2012 heeft [appellant] bij de rechtbank Almelo een verzoekschrift ingediend tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij vonnis van 29 januari 2013 heeft de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, dat verzoek afgewezen. Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Bij ter griffie van het hof op 5 februari 2013 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 29 januari 2013 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat het faillissement wordt opgeheven en dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing zal zijn. 
      2.2	Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met één bijlage, de brief met bijlagen van 12 februari 2013 van de curator en de brief met bijlagen van 15 maart 2013 van mr. Van den Berg.
    
     
    2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 maart 2013, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Van den Berg. Tevens is verschenen de curator. Op 2 april 2013 is door de griffier van het hof telefonisch aan het advocatenkantoor van mr. Van den Berg en aan de curator meegedeeld dat in plaats van de ter zitting aangegeven uitspraakdatum 4 april 2013 uiterlijk op 11 april 2013 uitspraak zal worden gedaan. 
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.
      [appellant], geboren op [geboortedatum], is twee keer gehuwd geweest. Hij heeft twee minderjarige kinderen uit het eerste huwelijk. 
      [appellant] heeft eerder, in 2004, de rechtbank Almelo verzocht om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Die rechtbank heeft dat verzoek toen afgewezen. Het hof Arnhem heeft het daartegen door [appellant] ingestelde hoger beroep bekrachtigd.
      [appellant] heeft in het verleden twee ondernemingen geëxploiteerd: de eerste onderneming heeft [appellant] destijds overgedragen aan een derde en ten aanzien van de tweede onderneming is hij in 2005 in staat van faillissement verklaard. Op 1 februari 2011 heeft [appellant] de eenmanszaak ‘[bedrijfsnaam]’ opgericht, welk bedrijf hij vanuit zijn toenmalig woonadres, [adres] te [woonplaats], is gaan drijven. Volgens de verklaring van [appellant] zijn de activiteiten van die onderneming op 15 april 2011 gestaakt.  
      Van 19 april 2011 (de rechtbank gaat in haar vonnis uit van 15 april 2011) tot 7 oktober 2011 is [appellant] gedetineerd geweest in de PI Karelskamp te Almelo. [appellant] is thans zonder werk en ontvangt een WWB-uitkering. 
    
    
    3.2	Blijkens de meest recente lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen (als laatste productie gevoegd bij de brief van de curator aan het hof van 12 februari 2013) bedraagt de schuldenlast van [appellant] in totaal ruim € 262.000,-. Tot die schuldenlast behoren onder meer een schuld aan de Belastingdienst van in totaal ruim € 60.000,-, bestaande uit (naheffing) omzetbelasting, inkomstenbelasting, Zorgverzekeringswet, (naheffing) motorrijtuigenbelasting (in totaal € 30.510,47), loonheffingen (€ 14.305,-), motorrijtuigenbelasting (€ 24,-) en omzetbelasting (in totaal € 6.004,-), twee schulden aan het CJIB van € 9.571,- (een schadevergoedingsmaatregel op grond van de Wet Terwee) en van € 841,77 (Wet Mulder), en een schuld aan [benadeelde partij], de voormalige echtgenote van [appellant], van € 135.614,75.  
    
    
      3.3	De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het hierna volgende.  
      Het verzoek van [appellant] voldoet niet aan de in artikel 3 lid 1 juncto artikel 15b van de Faillissementswet (hierna te noemen: Fw) genoemde voorwaarden. [appellant] heeft niet binnen de in de brief van de rechtbank van 12 september 2011 genoemde termijn van veertien dagen na die brief een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend. [appellant] zat weliswaar ten tijde van de verzending van de aangetekende brief van de rechtbank in detentie, te weten van 15 april 2011 tot 7 oktober 2011, en heeft de brief niet ontvangen, maar de gevolgen daarvan komen voor zijn eigen risico. 
      Er is - nog steeds volgens de rechtbank - geen sprake van niet aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden op grond waarvan in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat [appellant] heeft nagelaten binnen de in artikel 3 lid 1 Fw bedoelde termijn van veertien dagen na voormelde brief van 12 september 2011 een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling in te dienen. De brief van 12 september 2011 is gericht aan het op dat moment van [appellant] bekende adres, zoals dat bleek uit het uittreksel van de Gemeentelijke Basisadministratie van 7 september 2011. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] per 12 september 2011 niet meer stond ingeschreven op dat adres en dat de rechtbank daarvan derhalve niet meer uit mocht gaan. Ondanks dat [appellant] aan TNT Post had doorgegeven dat hij in detentie zat, had [appellant] ervoor dienen zorg te dragen dat de vervolgens (alsnog) op zijn adres bezorgde dan wel aan zijn adres gerichte post gedurende zijn detentie werd af- dan wel opgehaald en doorgestuurd. Bij het vorenstaande achtte de rechtbank van belang dat [appellant] zelf ter zitting heeft verklaard dat een vriend van hem op dat moment en tot voor kort nog op het betreffende adres woonachtig was, zodat deze vriend dit had kunnen doen. Voorts heeft [appellant] ook na het exploot van 4 oktober 2012, waarin hij nogmaals in de gelegenheid is gesteld een verzoek tot toepassing van de schuldsanerings-regeling in te dienen, geen actie ondernomen. De stelling van [appellant] ter zitting dat ‘alles op z’n kop stond’ toen hij uit detentie kwam, treft geen doel. [appellant] heeft ook zelf ter zitting aangegeven dat hij weet dat hij ‘dingen eerder had moeten doen’, aldus de rechtbank.
      Hiertegen richt [appellant] zijn hoger beroep.
    
    
    3.4	Indien het hof [appellant], anders dan de rechtbank, wel ontvankelijk zou achten in zijn verzoek tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de wettelijke schuldsaneringsregeling, zou er, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, NJ 2010, 581 (LJN: BK0857), in beginsel reden zijn om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. 
    
    3.5	Men zou kunnen verdedigen dat de rechtbank in dit geval, om louter processuele gronden, niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen, zodat de zaak in een dergelijk geval dient te worden teruggewezen naar de rechtbank. Het hof is echter van oordeel dat in zaken als deze, waarin een snelle uitspraak geboden is en waarbij de uitspraak in hoger beroep geen gezag van gewijsde krijgt (en men op een later moment opnieuw een verzoek kan indienen tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling), het de voorkeur verdient dat het hof de zaak aan zich houdt. Om die reden is het verzoek van [appellant] ter zitting ook inhoudelijk behandeld.
    
    
      3.6      Het hof is van oordeel dat, ook indien [appellant] ontvankelijk zou worden geacht in zijn verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, dit verzoek dient te worden afgewezen. Om die reden kan een nader onderzoek naar die ontvankelijkheid achterwege blijven. Het verzoek van [appellant] dient te worden afgewezen omdat hij het hof geen inzicht heeft gegeven in de precieze omvang van zijn schulden en hij daarnaast onvoldoende inzicht heeft gegeven in de ontstaansdata en de aard van een substantieel deel van zijn schuldenlast en [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten daarvan. Reeds op grond daarvan kan [appellant] niet worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Hiertoe neemt het hof het volgende in aanmerking. 
      [appellant] heeft ter zake van de ontstaansdata van een aantal schulden het hof van onvoldoende informatie voorzien. [appellant] heeft onder meer gesteld dat de op de hiervoor onder 3.2 genoemde lijst onder no. 7 tot en met no. 22 vermelde schulden (uitgezonderd schuld no. 11 van [benadeelde partij 2]) ouder zijn dan 1 februari 2011, de datum waarop hij zijn laatste onderneming heeft opgericht en dat een aantal schulden (no.’s 3 en 4)  uit 2004 stamt. Hoewel dat op zijn weg lag, heeft [appellant] van deze ter zitting geponeerde stelling geen enkel bewijs bijgebracht noch heeft het hof inzicht gekregen in de precieze ontstaansdata.
      Voorts heeft [appellant] de juistheid van een groot aantal schulden (waaronder de grootste schuld aan zijn voormalige echtgenote, no. 13) betwist, ook zonder aan die betwisting een gedegen onderbouwing ten grondslag te leggen. Verder is [appellant] op een aantal door het hof aan hem gestelde gerichte vragen, waaronder de vraag waarop de hiervoor onder 3.2 genoemde aan de Belastingdienst verschuldigde bedragen ter zake van loonheffingen
      (€ 14.305,-) en van omzetbelasting (€ 6.004,-) betrekking hebben, het antwoord schuldig gebleven. 
      Mede gelet op de berichtgeving van de curator (die in zijn vijfde openbare verslag d.d.
      30 oktober 2012 vermeldt dat de boekhouding naar zijn mening niet voldoet aan de vereisten), zijn er naar het oordeel van het hof dan ook voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [appellant] gedurende de exploitatie van zijn laatste onderneming geen deugdelijke administratie heeft gevoerd. Dit heeft geleid tot de reeds genoemde aanzienlijke schuld aan de Belastingdienst, ten aanzien waarvan de goede trouw door [appellant] niet aannemelijk is gemaakt. De door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat een bevriende jurist zich momenteel bezighoudt met de belastingschuld en dat diens bemoeienis mogelijk kan leiden tot een reconstructie met een positief resultaat, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Daarvoor overweegt het hof dat in de eerste plaats ongewis is of de Belastingdienst daadwerkelijk om vermindering van de opgelegde belastingaanslagen is of zal worden verzocht (van zo’n verzoek is in hoger beroep in elk geval niet gebleken), laat staan dat thans al vooruit kan worden gelopen op een eventuele positieve uitkomst daarvan.
    
     
    3.7	Tot slot is het hof van oordeel dat nu [appellant] geen enkel bewijs heeft bijgebracht van zijn veronderstelling dat hij de hiervoor onder 3.2 genoemde schulden aan het CJIB inmiddels geheel dan wel voor het grootste deel heeft voldaan, in hoger beroep moet worden uitgegaan van het bestaan van die schulden, die naar hun aard als niet te goeder trouw moeten worden aangemerkt. Deze schulden zijn een reden temeer om [appellant] de toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te onthouden. 
    
    3.8	Het hoger beroep faalt derhalve. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek van [appellant] toch kan worden toegewezen, is onvoldoende gebleken. Het vonnis waarvan beroep zal, met wijziging van gronden, worden bekrachtigd.   
     
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo, van 29 januari 2013. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, A.W. Steeg en F.J.P. Lock, en is op 8 april 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.