ECLI:NL:GHSHE:2021:2808, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2021, 200.287.067_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:253c lid 2 BW. Vernietiging gezamenlijk gezag. Klemcriterium.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 9 september 2021
      Zaaknummer: 200.287.067/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/272273 / FA RK 19-4546
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. L.W.M. Hendriks,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. P.M.F.M. Maas.
    
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      Vanwege de ondertoezichtstelling van de hierboven genoemde minderjarige is in deze zaak betrokken:
      - William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering, gevestigd te [vestigingsplaats] , de gecertificeerde instelling (hierna te noemen: de GI).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 november 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 december 2020, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht. Kosten rechtens.
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 27 januari 2021, heeft de vader verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juli 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Hendriks;
      - de vader, bijgestaan door mr. Maas;
      - de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI] .
      
      
        2.3.1.
        De raad is niet ter mondelinge behandeling verschenen. 
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 16 oktober 2020;
      - het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 22 december 2020;
      - het V6-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de vader op 22 juni 2021;
      - het V6-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de moeder op 30 juni 2021;
      - het V6-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de moeder op 1 juli 2021.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen is geboren:
        -	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] .
        De vader heeft [minderjarige] erkend. 
        De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.
        
          [minderjarige] woont bij de moeder.
      
      
      
        3.1.1.
        De vader heeft de Belgische nationaliteit.
        
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 7 februari 2020 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de raad verzocht om een onderzoek te verrichten en te adviseren over de vraag of toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag in strijd is met het belang van [minderjarige] .
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de vader (mede) met het gezag over [minderjarige] belast.
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - samengevat - het volgende aan.
        De rechtbank heeft ten onrechte de vader met het gezag over [minderjarige] belast. Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de informatie en het advies van de GI. De raad heeft weliswaar geadviseerd het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag toe te wijzen, maar de raad heeft niet -zoals de GI- dagelijks met de vader te maken. Het advies van de GI had daarom zwaarder moeten wegen dan het advies van de raad. Partijen kunnen niet met elkaar communiceren en doen dit al jaren niet op een ‘normale wijze’. De zorg voor [minderjarige] valt niet met de vader te bespreken en mondt steeds uit in ruzie. De vader werkt niet mee en is tegen de voorstellen van de GI. Hij gooit [minderjarige] in de strijd door tegen hem te zeggen dat hij bij de vader komt wonen. De vader maakt gebruik van zijn gezag. Het gezamenlijk gezag is niet werkbaar. De moeder wenst niet met de vader over [minderjarige] te overleggen omdat hij overal tegen is. De vader weigert bijvoorbeeld om zijn toestemming te verlenen voor een diagnostisch onderzoek van [minderjarige] bij [instantie] en voor een screening voor een langdurig verblijf van [minderjarige] op een leefgroep bij [instantie] . De moeder wil het beste voor [minderjarige] en dat is een uithuisplaatsing op een leefgroep. 
        Daarnaast heeft de moeder, vanwege de manier waarop de vader zich op het internet profileert, geen enkel vertrouwen in de rol van de vader als (mede) gezaghebbende ouder. De vader zit kennelijk op kinderpornowebsites te kijken; de vader is in het verleden ook voor het bezit van kinderporno veroordeeld.
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - kort samengevat - het volgende aan.
        De rechtbank heeft terecht het advies van de raad gevolgd. Daaruit blijkt dat het in het belang van [minderjarige] is dat de vader naast de moeder wordt belast met het gezag over [minderjarige] . Het enkele gegeven dat een goede communicatie tussen partijen ontbreekt, is onvoldoende om aan de vader geen gezag toe te kennen. De escalaties tussen partijen komen met name voort uit het feit dat de vader zich aan de kant gezet voelt. De vader verkrijgt met het gezamenlijk gezag een gelijkwaardige positie als ouder; dit zal rust geven en de klemsituatie van [minderjarige] in ieder geval niet doen verslechteren. De vader erkent dat er tussen partijen nog een lange weg te gaan is, maar dat er duidelijk sprake is van een positieve ontwikkeling. Verder moet door de GI nog op het verbeteren van de communicatie tussen partijen worden ingezet. Dit zal ervoor zorgen dat de huidige klempositie van [minderjarige] binnen afzienbare tijd verbetert. 
        Bovendien is het gelet op de positie die de vader in het leven van [minderjarige] inneemt, van groot belang dat hij ook wordt betrokken bij gezagsbeslissingen. Er zijn de nodige zorgen over [minderjarige] . De vader vindt het belangrijk dat hij als gezagsdrager in het hulpverleningsproces van [minderjarige] wordt betrokken net als bij de wens van de moeder om [minderjarige] uit huis te plaatsen. De vader betwist dat hij over de gehele linie niet meegaand is, maar hij heeft op bepaalde vlakken wel een andere mening. De moeder kan de zorg voor [minderjarige] niet aan. De GI stuurt aan op een uithuisplaatsing van [minderjarige] op een leefgroep. De vader wenst dat een plaatsing van [minderjarige] bij hem, als een alternatief voor de leefgroep, wordt onderzocht. Hij heeft daarom geen toestemming voor het diagnostisch onderzoek en de screening verleend. De vader was bang dat wanneer hij hiervoor wel toestemming verleende, hij als alternatief uit beeld zou raken. De vader heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat hij -onder voorwaarden- alsnog toestemming wil verlenen.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De GI voert ter mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan.
        De huidige gezinsvoogd vindt het moeilijk om een advies over het gezag te geven, omdat zij partijen pas sinds kort kent. [minderjarige] zit bij de moeder in een moeilijke situatie. De vader verleent geen toestemming voor het diagnostisch onderzoek van [minderjarige] en de screening voor de leefgroep bij [instantie] . [minderjarige] wordt nu zonder genoemd onderzoek, vanwege zijn IQ die gebaseerd is op een zes jaar oud onderzoek, geweigerd bij veel woonvormen. De GI wil een crisisuithuisplaatsing voorkomen. De vader heeft wel zijn toestemming gegeven voor ITB, maar vanwege de woonsituatie van de vader kan ITB niet worden ingezet. Het is van belang dat partijen als gezaghebbende ouders bij het nemen van beslissingen kunnen kijken naar het belang van [minderjarige] . De samenwerking en het contact tussen de ouders verloopt echter heel erg moeizaam, vanwege de strijd tussen de ouders. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
      
        3.8.1.
        
          Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft. De rechtsmacht kan worden gebaseerd op artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (de Verordening Brussel II-bis). Ingevolge dit artikel komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, nu [minderjarige] ten tijde van de indiening van het inleidend gedingstuk zijn gewone verblijfplaats in Nederland had.
          Ingevolge artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299) is Nederlands recht van toepassing.
        
        
        
          
            Inhoudelijke beoordeling
          
        
        
      
      
        3.8.2.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.8.3.
        Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een verzoek tot gezamenlijk gezag zoals het onderhavige wordt toegewezen; een afwijzing van een dergelijk verzoek geschiedt slechts in de twee in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde uitzonderingsgevallen.
      
      
        3.8.4.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.8.5.
        Het hof is op grond van de stukken en het besprokene ter mondelinge behandeling van oordeel dat de ouders niet in staat zijn tot een behoorlijke uitoefening van het gezamenlijk gezag over [minderjarige] . Vast staat dat [minderjarige] klem zit tussen de ouders. De rechtbank ging er in de bestreden beschikking -conform het advies van de raad- vanuit dat de klemsituatie van [minderjarige] bij toewijzing van het verzoek van de vader om hem mede met het ouderlijk gezag te belasten, in ieder geval niet zou verslechteren. De rechtbank had bovendien de verwachting dat er door de toewijzing van het verzoek binnen afzienbare tijd verbetering zou komen in de klempositie van [minderjarige] . Het hof constateert echter dat -ondanks de ondertoezichtstelling en het gezamenlijk gezag- de klempositie van [minderjarige] , niet is verbeterd. Integendeel, uit de verklaring van de GI ter mondelinge behandeling volgt dat het contact tussen de ouders heel moeizaam verloopt en dat er sprake is van veel strijd tussen hen. Dit heeft het hof ook zelf ter mondelinge behandeling waargenomen. Zo heeft de moeder onder meer verklaard dat zij niet met de vader over [minderjarige] wenst te overleggen omdat de vader overal tegen is. Het lukt partijen ook niet om [minderjarige] buiten hun strijd te houden.
        
      
      
        3.8.6.
        Daarbij komt dat uit de stukken en het besprokene ter mondelinge behandeling is gebleken dat de vader de gezagsbeslissingen over [minderjarige] blokkeert. Het gezamenlijk gezag heeft daardoor -na de bestreden beschikking- tot praktische problemen geleid, wat niet in het belang van [minderjarige] is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de kind eigen problematiek van [minderjarige] maakt dat partijen, zowel nu als in de toekomst, meer gezagsbeslissingen over [minderjarige] moeten nemen dan gemiddeld. Voor de inzet van de voor [minderjarige] noodzakelijke hulpverlening is immers ook de toestemming van de vader nodig. Het gezamenlijk gezag zal ertoe leiden dat deze hulpverlening niet, dan wel moeizaam van de grond komt. Een voorbeeld hiervan is dat [minderjarige] bij de moeder in een moeilijke situatie verkeert omdat zij de zorg voor hem niet aankan. De moeder is van mening dat het in het belang van [minderjarige] is dat hij op een leefgroep wordt geplaatst. Om de (wenselijkheid van een) plaatsing van [minderjarige] op een leefgroep te onderzoeken, is volgens de GI een diagnostisch onderzoek van [minderjarige] bij [instantie] en een screening voor een langdurig verblijf van [minderjarige] op een groep van [instantie] noodzakelijk. De vader weigert hiervoor echter zijn toestemming te verlenen. De vader heeft weliswaar ter mondelinge behandeling verklaard dat hij hiervoor alsnog zijn toestemming gaat verlenen, maar hij heeft hieraan wel een aantal voorwaarden verbonden. De vader wenst onder meer dat op schrift wordt gesteld, dat wanneer hij alsnog een geschikte woning krijgt, [minderjarige] niet uit huis wordt geplaatst en dat er een begin- en een eindtijd aan het traject bij [instantie] wordt verbonden. Het hof is -gelet op de door de vader genoemde voorwaarden- er dan ook niet van overtuigd dat de toezegging van de vader om toestemming te verlenen bestendig is. Verder heeft het hof er onvoldoende vertrouwen in dat de vader bij het nemen van gezagsbeslissingen zijn eigen wensen en verlangens ondergeschikt kan maken aan het belang van [minderjarige] . Reden hiervoor is dat de vader ter mondelinge behandeling heeft verklaard te willen toewerken naar een plaatsing van [minderjarige] bij hem, terwijl op dit moment nog niet duidelijk is of dit ook in het belang van [minderjarige] is en tevens onduidelijk is wat [minderjarige] -gelet op zijn kind eigen problematiek- nodig heeft.
        
      
      
        3.8.7.
        Al deze genoemde feiten en omstandigheden tezamen maken naar het oordeel van het hof gezamenlijk gezag niet in het belang van [minderjarige] is omdat het voldoende aannemelijk is geworden dat in geval van gezamenlijk gezag er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders en dat thans niet meer te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. 
        
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het voorgaande zal het hof, anders dan de rechtbank, het inleidend verzoek van de vader om hem mede met het ouderlijk gezag over [minderjarige] te belasten, alsnog afwijzen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal – gelet op de aard van de procedure – de proceskosten in hoger beroep compenseren.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 november 2020;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst af het inleidend verzoek van de vader om gezamenlijk gezag over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] ;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister;
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.P. de Beij, J.C.E. Ackermans-Wijn en E.M.C. Dumoulin en in het openbaar uitgesproken door mr. E.M.C. Dumoulin op 9 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.