ECLI:NL:CBB:2021:808, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-08-2021, 20/298
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing subsidieaanvragen van appellante op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE). Aanvragen zijn terecht afgewezen op grond van artikel 59, tweede lid, van het Besluit SDE en op grond van artikel 2, vierde lid, van de Aanwijzingsregeling omdat zij geen toestemming van de eigenaar van de beoogde locatie heeft verkregen voor het plaatsen van de productie-installatie.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/298 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 augustus 2021 in de zaak tussen
    
      [naam BV] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. M.W.F. Oosterhuis),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigde: mr. M. Wullink).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluiten van 12 juli 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder de subsidieaanvragen van appellante op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 3 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 mei 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] . Verweerder heeft zich via beeldbellen laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Het College gaat uit van het volgende.
      
    
    
      1.2
      
        [naam BV 2] (een zustermaatschappij van appellante) heeft in 2014 aanvragen ingediend voor subsidie op grond van het Besluit SDE, categorie Zon. Deze aanvragen zien op zonnepanelen, die zouden worden geplaatst op daken van gebouwen op de site van [naam BV 3] . Verweerder heeft hiervoor in 2015 subsidie verleend. In overleg met [naam BV 3] is destijds bepaald dat appellante het project zou uitvoeren. Partijen [naam partijen] hebben vervolgens op 23 november 2017 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (de samenwerkingsovereenkomst). Daarin zijn afspraken vastgelegd over het ter beschikking stellen door [naam BV 3] van daken waarop zonnepanelen kunnen worden geplaatst en het recht van appellante om voor haar rekening en risico de zonnepanelen aan te brengen en te exploiteren en de daarmee opgewekte energie aan [naam BV 3] te leveren.
      
    
    
      1.3
      Op 17 december 2018 heeft appellante aan [naam BV 3] laten weten dat het niet gelukt is om aan de subsidieverplichtingen te voldoen en dat zij daarom van plan is om verweerder te verzoeken de verleende subsidie in te trekken waarna zij in de voorjaarsronde van 2019 opnieuw subsidies zal aanvragen voor het project. 
      
    
    
      1.4
      Bij besluit van 18 december 2018 heeft verweerder de in 2015 verleende subsidie ingetrokken, omdat appellante niet kon voldoen aan de verplichting zon-PV-installaties uiterlijk 3 maart 2019 in gebruik te nemen. 
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 28 februari 2019 heeft [naam BV 3] aan appellante medegedeeld dat zij het ongebruikt laten van de subsidiebeschikkingen als een ernstige tekortkoming beschouwt en dat zij niet voornemens, noch gehouden is, om toestemming te verlenen voor nieuwe subsidieaanvragen. [naam BV 3] schrijft verder dat de overeenkomst naar haar mening is geëindigd omdat de overeenkomst betrekking had op de subsidiebeschikkingen 2014 en die beschikkingen niet zijn benut en zijn ingetrokken.
      
    
    
      1.6
      Op 18 maart 2019 heeft appellante onderhavige aanvragen ingediend die eveneens zien op zonnepanelen, die geplaatst moeten worden op daken van gebouwen op de site van [naam BV 3] . De beoogde datum van ingebruikname van de zonnepanelen is 1 december 2021. Appellante heeft op de aanvraagformulieren ingevuld geen eigen eigenaar te zijn van de beoogde locatie voor de productie-installatie, maar geeft aan toestemming te hebben verkregen van de locatie-eigenaar [naam BV 3] om de productie-installatie te realiseren en te exploiteren. Daartoe heeft appellante verwezen naar de samenwerkingsovereenkomst.
      
    
    
      1.7
      Naar aanleiding van het bericht van [naam BV 3] dat zij niet (meer) bereid is om uitvoering te geven aan de samenwerkingsovereenkomst, heeft appellante een kort geding geëntameerd en hierin onder meer gevorderd [naam BV 3] te gebieden om de samenwerkingsovereenkomst gestand te (blijven) doen. 
      
      
        1.7.1
        De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft in zijn vonnis van 21 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9416, onder meer geoordeeld:
        
        
          “(…) 4.9.	De standpunten van beide partijen over de uitleg van artikel 7.1 in het onderhavige geval, zijn geen van beide onverdedigbaar. Ook met toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW zijn voorshands uiteenlopende interpretaties van artikel 7.1 verdedigbaar. Mede gelet op de ingrijpendheid van de door [naam BV] c.s. verlangde voorzieningen dient over dit vraagstuk van contractsuitleg door de bodemrechter te worden beslist nadat getuigen zijn gehoord. Dat laatste is in dit kort geding niet mogelijk. De vragen of de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen is geëindigd dan wel [naam BV 3] nog steeds tot de door [naam BV] c.s. gewenste nakoming van de samenwerkingsovereenkomst is gehouden, blijven thans dan ook onbeantwoord. Het processuele risico daarvan rust op [naam BV] c.s. als eiseres, zodat de door haar ingestelde vorderingen niet op de primaire grondslag kunnen worden toegewezen.
        
        
      
    
    
      4.10.
      
        [naam BV] c.s. heeft haar vorderingen subsidiair gegrond op (dreigend) onrechtmatig handelen van [naam BV 3] . Ook deze subsidiaire grondslag van de vorderingen kan geen doel treffen. Gesteld noch gebleken is immers dat het handelen van [naam BV 3] ook afgezien van de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst, en dus op zichzelf, onrechtmatig is tegenover [naam BV] c.s. (zie HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157).
      
    
    
      4.11.
      Het voorgaande maakt dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Overigens is niet uitgesloten dat partijen zijn gehouden om in de gegeven, gewijzigde, omstandigheden nader te onderhandelen over hun wederzijdse rechten en verplichtingen. In dit geding is echter niet een daarop gerichte vordering ingesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat inmiddels een voorlopig getuigenverhoor aanhangig is om over deze kwestie nadere duidelijkheid te verkrijgen.
      
      
        (…)”
      
      
      
        1.7.2
        In hoger beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3085, onder meer geoordeeld:
        
        
          “(…)3.12.	(…) De taalkundige betekenis van de overeenkomst geeft in dit geval geen antwoord op de vraag of de overeenkomst is geëindigd met het intrekken van de SDE+2014 beschikkingen. Anders dan [naam BV] c.s. hebben aangevoerd wordt dat niet anders doordat in artikel 7 van de overeenkomst niet is voorzien in tussentijdse beëindiging in geval van intrekking van de SDE+2014 beschikkingen. Partijen zijn het er immers (uiteindelijk) wel over eens dat de overeenkomst niet door [naam BV 3] is ontbonden, opgezegd of beëindigd. Waar het om gaat is of de overeenkomst na intrekking van de SDE+2014 beschikkingen niet meer uitvoerbaar en daarom geëindigd is, wat volgens [naam BV 3] wel het geval is en volgens [naam BV] c.s. niet.
          (…)
        
      
    
    
      3.16.
      Evenals de voorzieningenrechter acht het hof beide standpunten verdedigbaar. Voor een nader (feiten)onderzoek ter beantwoording van de vraag of de overeenkomst geëindigd is, is in kort geding geen plaats. Bij deze stand van zaken is thans niet in voldoende mate waarschijnlijk dat de bodemrechter, zo het geschil aan hem wordt voorgelegd, tot toewijzing van de vorderingen van [naam BV] c.s. zal komen.(…)”
      
      
        1.7.3
        Het geschil over de samenwerkingsovereenkomst is ten tijde van de zitting bij het College (nog) niet aan de bodemrechter voorgelegd.
        
      
    
    
      1.8
      Voorafgaand aan de primaire besluiten heeft verweerder zowel bij appellante als bij [naam BV 3] geïnformeerd naar – kort gezegd – de samenwerkingsovereenkomst. Appellante heeft – kort gezegd – erop gewezen dat de samenwerkingsovereenkomst nog van kracht is. [naam BV 3] heeft onder verwijzing naar haar brief van 28 februari 2019 medegedeeld dat zij – kort gezegd – geen toestemming geeft voor het indienen van de aanvragen in 2019. 
      
      2. Bij de primaire besluiten, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de aanvragen op grond van artikel 59, tweede lid, van het Besluit SDE en op grond van artikel 2, vierde lid, van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie voorjaar 2019 (Aanwijzingsregeling) afgewezen, omdat appellante geen toestemming van de eigenaar van de beoogde locatie heeft verkregen voor het plaatsen van de productie-installatie (zonnepanelen). Verweerder heeft hiertoe uiteengezet dat appellante haar stelling dat sprake is van toestemming van de locatie-eigenaar onvoldoende heeft onderbouwd. Verweerder wijst in dit verband op het feit dat uit de samenwerkingsovereenkomst niet expliciet blijkt of deze ook van toepassing is op de aanvragen uit 2019, dit door [naam BV 3] wordt ontkend en ook geen bodemprocedure is gevoerd om hier duidelijkheid over te verkrijgen. Daarmee is niet aangetoond dat voor de ingediende aanvragen 2019 toestemming is verleend door de locatie-eigenaar.
      
      3. Appellante voert in beroep het volgende aan. De eerste beroepsgrond luidt dat voldaan is aan de vereiste toestemming. Volgens appellante past verweerder een onjuist criterium toe door te stellen dat de aanvragen niet aan de vereiste toestemming zouden voldoen omdat niet is aangetoond dat de door appellante overgelegde overeenkomst betrekking heeft op de subsidieaanvragen van 2019. Uit de ter zake geldende bepalingen volgt dat de aanvrager moet beschikken over de toestemming van de eigenaar voor het gebruik van de beoogde locatie voor het plaatsen van de productie-installatie. Daarin wordt niet de eis gesteld dat de aanvrager daarnaast ook nog toestemming nodig heeft om voor de productie-installatie de subsidie aan te vragen. Anders dan verweerder stelt, ziet de samenwerkingsovereenkomst ook op de subsidieaanvragen van 2019. Uit die overeenkomst volgt niet dat de daarin verleende toestemming is beperkt tot de subsidieaanvragen van 2014, terwijl uit de bedoeling van partijen duidelijk blijkt dat de toestemming mede ziet op latere subsidieaanvragen door appellante. Verder wijst appellante op de voorgeschiedenis van het project, waaruit ook voor verweerder duidelijk had moeten zijn dat de samenwerkingsovereenkomst niet beperkt is tot de subsidiebeschikkingen van 2015 en dat deze ook de vier subsidieaanvragen van 2019 omvat. Voorts wijst appellante op het zogenoemde Urgenda-arrest (ECLI:NL:HR:2019:2006), waarbij de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Nederlandse Staat ‘het zijne’ moet doen om de uitstoot van broeikasgassen van zijn grondgebied te verminderen. Verlening van de subsidie voor het plaatsen van de zonnepanelen sluit daarbij aan. De tweede beroepsgrond luidt dat het bestreden besluit de belangen van appellante op onevenredige wijze schaadt. Zonder deugdelijke motivering gaat verweerder voorbij aan de toestemming die voortvloeit uit de samenwerkingsovereenkomst, enkel en alleen op basis van een juridisch onjuiste stelling van [naam BV 3] . Voor appellante betekent dit het einde van het project. Daarbij komt dat verweerder op de hoogte was van de jarenlange inspanningen, de kennis en de kosten die appellante in dit project heeft geïnvesteerd. Bovendien heeft verweerder er bij appellante op aangedrongen om de oude subsidies door verweerder te laten intrekken en voor dit project een nieuwe subsidie aan te vragen. Daarmee heeft verweerder bij appellante de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat zij voor dit project, bij de nieuwe subsidieronde, ook in aanmerking genomen zou worden.
      
    
    
      4.1
      Het College overweegt als volgt. In artikel 59, eerste lid, onder a, van het Besluit SDE, is bepaald dat verweerder in ieder geval afwijzend beslist op een aanvraag indien de aanvraag niet voldoet aan dit besluit en de daarop berustende bepalingen. In het tweede lid is bepaald dat bij ministeriële regeling voor een categorie productie-installaties kan worden bepaald dat verweerder afwijzend beslist op een aanvraag indien geen toestemming van de eigenaar van de beoogde locatie is verkregen voor het plaatsen van de productie-installatie. Uit de Nota van toelichting (Stb. 2011, 132) volgt dat deze eis is opgenomen om meer zekerheid te bieden dat een project kan worden gerealiseerd. In artikel 2, vierde lid, van de Aanwijzingsregeling is – kort gezegd – bepaald dat verweerder afwijzend beslist op een aanvraag indien de toestemming van de eigenaar van de beoogde locatie voor het plaatsen van de productie-installatie niet kan worden overgelegd.
      
    
    
      4.2
      Uit de primaire besluiten en het bestreden besluit blijkt dat verweerder de subsidieaanvragen van appellante heeft afgewezen, op de grond dat appellante geen toestemming van [naam BV 3] heeft verkregen voor het plaatsen van de productie-installatie. Voor zover appellante betoogt dat verweerder die aanvragen heeft afgewezen omdat [naam BV 3] geen toestemming heeft gegeven voor het indienen van de subsidieaanvragen en verweerder daarbij is uitgegaan van een onjuist toetsingskader, moet dan ook worden geoordeeld dat dit betoog uitgaat van een onjuiste lezing van die besluiten en om die reden faalt. Met verweerder is het College voorts van oordeel dat naar de huidige stand van zaken niet aannemelijk is dat appellante van [naam BV 3] toestemming heeft om de zonnepanelen te plaatsen. Hoewel [naam BV 3] met de samenwerkingsovereenkomst aanvankelijk toestemming had gegeven voor het plaatsen van zonnepanelen, moet worden vastgesteld dat [naam BV 3] zich op het standpunt heeft gesteld dat die samenwerkingsovereenkomst uitsluitend ziet op de aanvragen uit 2014 en dat zij thans geen toestemming geeft voor het plaatsen van die zonnepanelen. Appellante heeft in kort geding gevorderd om [naam BV 3] te gebieden de samenwerkingsovereenkomst na te komen, maar de voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen en het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Hiertoe is onder meer overwogen dat niet in voldoende mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter, zo het geschil aan hem wordt voorgelegd, tot toewijzing van de vorderingen van appellante zal komen. Appellante is nog geen bodemprocedure begonnen over de samenwerkingsovereenkomst. Dat appellante ervan uitgaat dat een bodemprocedure (nog) niet nodig zal zijn omdat, indien de subsidie eenmaal is verleend, [naam BV 3] wel zal meewerken, miskent dat, zoals verweerder ter zitting van het College terecht heeft opgemerkt, uit de ter zake geldende bepalingen volgt dat er eerst toestemming moet zijn van de eigenaar van de locatie waar de installatie wordt geplaatst alvorens subsidie kan worden verleend. Bij deze stand van zaken bestaat aldus geen zekerheid dat het project gerealiseerd zal worden. 
      
    
    
      4.3
      Dat, zoals appellante onder verwijzing naar het Urgenda-arrest aanvoert, de staat ‘het zijne’ moet doen om de doelstelling ten aanzien van de reductie van broeikasgassen te realiseren betekent niet dat aan de eis dat subsidieaanvragers voorafgaand aan de aanvraag van de subsidie toestemming hebben van de eigenaar van de locatie waar de installatie wordt geplaatst, voorbij kan worden gegaan. Dat verweerder aan appellante eerder subsidie had verleend en daarbij ervan is uitgegaan dat [naam BV 3] toestemming had verleend voor het plaatsen van de zonnepanelen, betekent evenmin dat verweerder bij de beoordeling van onderhavige subsidieaanvragen aan die eis voorbij kan gaan. Verweerder heeft die eerder verleende subsidie ingetrokken, omdat appellante niet aan haar subsidieverplichting kon voldoen, terwijl niet is gebleken van een concrete ondubbelzinnige toezegging van de kant van verweerder dat hij die eis bij het indienen van nieuwe subsidieaanvragen niet zou stellen. In wat appellante heeft aangevoerd bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      
    
    
      4.4
      De conclusie is dat de beroepsgronden niet slagen en dat verweerder de subsidieaanvragen van appellante terecht heeft afgewezen. 
      
      
        5.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M.M. Smorenburg en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.