ECLI:NL:GHAMS:2021:2616, Gerechtshof Amsterdam, 31-08-2021, 200.276.786/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Projectontwikkelaar wordt geconfronteerd met hogere bouwkosten dan voorzien, verwijt de gemeente onjuiste informatie te hebben verstrekt en stelt te hebben gedwaald. Geen rechtsverwerking aan de zijde van de projectontwikkelaar. Dat de gemeente onjuiste informatie heeft verstrekt is niet komen vast te staan. Voor zover het door derden gestelde nieuwe eisen betreft, gaat het om een toekomstige omstandigheid. Het beroep op dwaling slaagt niet.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                            
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	     : 200.276.786/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/664884 / HA ZA 19-409
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 augustus 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X] ONTWIKKELING B.V.,  handelend in haar hoedanigheid van beherend vennoot van [X] C.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. B.D.A. Zwart te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      
      zetelend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [X] en de gemeente genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 1 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] als eiseres en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 juli 2021 doen bepleiten, [X] door haar hierboven genoemde advocaat en de gemeente door mr. F.A. Linssen, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en de gemeente zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeente heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 vastgestelde feiten zijn niet betwist afgezien van een opmerking van de gemeente ten aanzien van hetgeen de rechtbank onder 2.11 vaststelde, waarmee het hof hierna rekening zal houden. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, zijn die feiten de volgende.
      
    
    
      2.2
      Het Amstelkwartier is een gebied bij het Amstelstation ter hoogte van het metrostation Spaklerweg. De gemeente is eigenaar van de grond binnen dit gebied en heeft de grond in verschillende bouwkavels, waaronder bouwkavel 1 (hierna: het perceel), in erfpacht uitgegeven.
      
    
    
      2.3
      Langs de rand van het perceel, deels over de perceelgrens, is een aantal leidingen aanwezig, aangebracht door middel van een gestuurde boring (hierna: gestuurde boring). De leidingen zijn eigendom van diverse bedrijven, waaronder Liander, die eigenaar is van de elektriciteitskabels.
      
    
    
      2.4
      Arcadis Nederland B.V. (hierna: Arcadis) heeft in 2015 in opdracht van de gemeente onderzoek gedaan in de vorm van een kostenstudie naar de invloed van de gestuurde boring op de gewenste ontwikkeling van het perceel (woontoren van ongeveer 70 meter hoogte met commerciële ruimtes). Haar bevindingen zijn neergelegd in een rapport van augustus 2015 (hierna: de rapportage). Daarin staat onder meer:
      
      
        [p. 4] In dit rapport hebben de ARCADIS Structural Engineers drie constructieve varianten voor de toren uitgewerkt (…). Doel van de gemeente is om vast te stellen of de positie van de leidingen van invloed is op de realisatie van de toren, de (constructieve) bouwkosten en de grondprijs. Deze varianten geven een structuurvisie met globale dimensies en zijn puur indicatief gebaseerd op functieaanduidingen van de gemeente. (…)
        [p.6] De geplande bebouwing wordt volledig door derden ontwikkeld na aankoop van het perceel. Dat betekent dat het ontwerp van de toren alsmede de vaststelling van alle wensen en eisen ook pas in dat stadium plaatsvindt. Voor deze variantenstudie is door de gemeente Amsterdam een indicatie gegeven van de te verwachten functies en de globale afmetingen. Op basis van deze informatie is een realistische aanname gedaan voor de opbouw van de toren. (…)
        [p. 13] Een geotechnisch onderzoek en funderingsadvies zal pas worden uitgevoerd tijdens de ontwerpfase. (…)
      
      
      
        Arcadis heeft de meerkosten die verband houden met de positie van de gestuurde boring in het perceel begroot op € 75.023,- exclusief btw.
      
      
    
    
      2.5
      De gemeente heeft in november 2015 een informatiebrochure samengesteld waarin de uitgangspunten en voorwaarden voor de ontwikkeling van het perceel zijn opgenomen (hierna: de bouwenvelop). Daarin is op pagina 34 vermeld:
      
      
        
          (…) De boring is geruimd met een diameter van 1,20 m. (..) Er dient rekening gehouden te worden met een funderingsvrije zone met een totale breedte van 4,90 meter. Werkzaamheden boven en naast de gestuurde boring moeten worden uitgevoerd met toestemming van de eigenaren van de gestuurde boring. (..)
        
      
      
    
    
      2.6
      Naar aanleiding van de bouwenvelop en overige selectiedocumentatie hebben diverse inschrijvers van de inmiddels gestarte tenderprocedure vragen gesteld. De vragen en antwoorden daarop zijn gepubliceerd in twee vraag- en antwoorddocumenten, van januari 2016 en 26 april 2016. In laatstgenoemd document (hierna: het V&A-document) staat, als antwoord op vraag 4 vermeld:
      
      
        
          a. De veiligheidszone is 1,7m breder aan beide zijden dan de funderingsvrije zone. Binnen de veiligheidszone dient de fundering loodrecht en trilling arm (…) aangebracht te worden. (…)
          
          c. [op de vraag wie de eigenaar van de gestuurde boring is:] (…) en Liander (elektra)d. De maximale zettingstoleranties dienen afgestemd te worden met de eigenaren van de leiding.
      
      
      
        en als antwoord op de vraag op welke diepte gefundeerd moet worden (vraag 15):
      
      
      
        
          Deze informatie is niet bekend bij de Gemeente.
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [X] is op basis van de tender geselecteerd als ontwikkelaar van het perceel. De gemeente heeft met [X] op 1 juli 2016 een optieovereenkomst gesloten. Daarbij heeft [X] het recht verkregen om een erfpachtovereenkomst te sluiten ten aanzien van het perceel onder de in die overeenkomst genoemde voorwaarden. Op grond van de optieovereenkomst werd [X] een optievergoeding van € 7.555.555,- verschuldigd aan de gemeente.
      
    
    
      2.8
      
        [X] heeft vervolgens een voorlopig en definitief ontwerp uitgewerkt. In december 2016 heeft zij van Liander, een van de eigenaren van de gestuurde boring, vernomen dat een veiligheidszone van 5 meter moest worden gehanteerd en dat voor deformaties een toetswaarde gold van 2 cm (integrale zakking), willekeurig in welke richting. De eerder door de gemeente opgegeven veiligheidszone was niet 5 maar 3,4 meter breed (1,7 meter aan weerszijden van de funderingsvrije zone), zodat door de veranderde eis de veiligheidszone in totaal met 1,6 meter was toegenomen.   
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 25 april 2017 heeft [X] aan de Gemeente onder meer geschreven:
      
      
        
          Gedurende het ontwerpproces is door nader onderzoek gebleken dat de ondergrondse bouwenvelop nog meer beperkingen kent dan in de tenderfase door ons kon worden voorzien. Naast verregaande restricties vanuit (…) en de gestuurde boring blijkt de draagkracht van de ondergrond bijzonder slecht te zijn. De palen en noodzakelijke diepwand moeten tot circa 32 meter diepte worden ingebracht (…). De aanvullende maatregelen in de fundering hebben tot enorme kostenverhogingen geleid, welke bij aanvang van dit proces niet waren te voorzien. (…) Wij verzoeken u om mogelijke compensatie door de Gemeente (…) te onderzoeken.
        
      
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 20 juni 2017 heeft de gemeente aan [X] bericht geen mogelijkheden te zien voor compensatie.
      
    
    
      2.11
      In een e-mail van 27 juli 2017 heeft [X] aan de Gemeente onder meer geschreven:
      
      
        
          Wij hebben aangegeven met meerkosten te worden geconfronteerd die te maken hebben met een afwijkende grond- en locatie-gesteldheid ten opzichte van de uitvraag. Wij begrijpen dat er geen sprake zal zijn van een compensatie op de grondkosten, maar verzoeken u het moment van levering van de grond nauwkeurig met ons af te stemmen, en tevens de huur van het werkterrein op ‘nul’ te stellen. 
        
      
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 8 september 2017 heeft de gemeente aan [X] onder meer geschreven:
      
      
        
          In uw mail van 27 juli geeft u aan geconfronteerd te worden met meerkosten voortkomend uit afwijkende grond- en locatiegesteldheid ten opzichte van de uitvraag. (…) De levering wordt nauwkeurig met u afgestemd (…) Graag ontvang ik een nadere onderbouwing waaruit blijkt waarin de grond- en locatiegesteldheid afwijkt van hetgeen in de tenderstukken was opgenomen, zodat ik dit kan beoordelen.
        
      
      
    
    
      2.13
      Op 14 september 2017 heeft de gemeente de erfpachtaanbieding gedaan. Deze is op 18 september 2017 door [X] ondertekend (hierna: de erfpachtovereenkomst). 
      
    
    
      2.14
      Op 29 september 2017 hebben partijen een voortgangsoverleg gehouden. In het daarvan door de gemeente gemaakte verslag staat onder meer:
      
      
        
          
            [persoon] [hof: [X] ] wenst een nader gesprek te voerden met GA [hof: de gemeente] over mogelijke compensatie door GA. Hiertoe zal [persoon] een onderbouwing aanleveren aan GA over de meerkosten m.b.t. de onderbouw door beperkingen in de grond. Zodra de onderbouwing (…) is ontvangen, zullen partijen nader overleg voeren.Nagekomen bericht: Een eerder voorstel van [persoon] (…) om wellicht te compenseren met huur van het bouwterrein trekt [persoon] in.
      
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 7 december 2017 heeft [X] aan de gemeente onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          Onder verwijzing naar uw brief van 8 september 2017, het voortgangsoverleg van 29 september 2017 en het overleg van afgelopen vrijdag 1 december 2017, geven wij hierbij een nadere onderbouwing van de meerkosten voor de ondergrondse situatie. (…) Arcadis gaat uit van (…) 25m diepe heipalen. (…) De opbouw van de grond is anders dan voorzien; er is geen draagkrachtige zandlaag aanwezig op een diepte van 25m. Er dient te worden gefundeerd op een diepere laag van 31m diep (…) zijn aanzienlijk zwaardere palen benodigd. (…) [X] meent dat deze meerkosten op grond van de (…) Optieovereenkomst (…) en de wet voor rekening van de Gemeente dienen te komen.
        
      
      
    
    
      2.16
      Op 15 december 2017 heeft de gemeente het erfpachtrecht met betrekking tot, kort gezegd, het perceel aan [X] geleverd.
      
    
    
      2.17
      Bij brief van 8 februari 2018 heeft de gemeente gereageerd op de hiervoor genoemde brief van [X] van 7 december 2017. Daarbij heeft de gemeente erop gewezen dat in het rapport van Arcadis is vermeld dat het door Arcadis uitgevoerde onderzoek slechts een globale en puur indicatieve variantenstudie betreft, dat geen geotechnisch onderzoek is uitgevoerd en dat geen funderingsadvies is gegeven. Ook heeft de gemeente verwezen naar het antwoord op vraag 15 in het V&A-document (zie hiervoor ro. 2.6), waarin is vermeld dat het de gemeente niet bekend is op welke diepte gefundeerd moet worden.
      
    
    
      2.18
      Partijen hebben vervolgens nog een aantal malen overleg gevoerd en gecorrespondeerd. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.
      
    
  
  
    
      3
      3.	Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de rechtbank
      
    
    
    
      3.1
      Bij haar inleidende dagvaarding heeft [X] , samengevat, gevorderd:primair:- een verklaring voor recht dat [X] op grond van artikel 6:228 lid 1 BW jo. artikel 6:230 BW recht heeft op opheffing van nadeel;- veroordeling van de gemeente tot betaling van een bedrag van € 1.728.639,-, vermeerderd met de wettelijke rente;subsidiair:- een verklaring voor recht dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de gemeente;- veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de schade ter hoogte van € 1.728.639,-, vermeerderd met de wettelijke rente;een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Kort gezegd heeft [X] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van door de gemeente verschafte onjuiste informatie een bedrag van € 1.928.639,- exclusief btw aan extra kosten heeft moeten maken in plaats van de € 75.023,- exclusief btw die Arcadis in verband met de gestuurde boringen had begroot. Omdat [X] vanwege die extra kosten een bedrag van € 150.000,- à€ 200.000,- had gerekend, komen haar extra kosten neer op € 1.728.639,- (hierna: de meerkosten).
      
    
    
      3.3
      De gemeente heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer betoogd dat [X] haar recht om over de meerkosten te klagen heeft verwerkt. 
      
    
    
      3.4
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [X] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. De informatie waarover [X] zou hebben gedwaald was haar in ieder geval bekend vóór het ondertekenen van de erfpachtovereenkomst. Omdat de erfpachtovereenkomst een logisch vervolg is op de optieovereenkomst en [X] de erfpachtovereenkomst zonder voorbehoud heeft ondertekend, kan zij geen beroep meer doen op dwaling bij het aangaan van de optieovereenkomst. Omdat [X] dus vóór het ondertekenen van de erfpachtovereenkomst op de hoogte was van alle juiste informatie komt de rechtbank aan de subsidiair gevorderde schadevergoeding niet toe en kan het antwoord op de vraag of [X] C.V. de juiste partij is om de gemeente te dagvaarden in het midden blijven, aldus de rechtbank.
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.5
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met drie grieven op.
      
      
        
          Geen rechtsverwerking. 
        
      
      
    
    
      3.6
      Samengevat heeft [X] met haar eerste grief het volgende aangevoerd. Een beroep op rechtsverwerking kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden gehonoreerd. [X] heeft van meet af aan consequent aanspraak gemaakt op compensatie van haar nadeel. Bij de gemeente is niet het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat [X] haar aanspraak niet meer geldend zou maken. Uit de vlak vóór de totstandkoming van de erfpachtovereenkomst door de gemeente gestuurde brief van 8 september 2017 (hof: zie hierboven rov. 2.12) blijkt ook dat het de gemeente duidelijk was dat [X] nog steeds aanspraak maakte op compensatie. Kort na de ondertekening van de erfpachtovereenkomst hebben [X] en de gemeente afgesproken dat het gesprek over mogelijke compensatie zou worden hervat. Het maken van een voorbehoud bij het ondertekenen van de erfpachtovereenkomst was bovendien geen reële optie. [X] diende de erfpachtaanbieding immers onvoorwaardelijk te accepteren, aldus [X] . 
      
    
    
      3.7
      De gemeente heeft, samengevat, het volgende betoogd. Zij heeft uit de e-mail van [X] van 27 juli 2017 (hof: zie hierboven rov. 2.11) begrepen dat [X] accepteerde dat er geen compensatie zou zijn van meerkosten. In die brief vroeg [X] ook of de huur van het werkterrein op nul kon worden gezet. Dat was niet als onderhandelingsvoorstel te zien, want dat zou de gestelde meerkosten bij lange na niet dekken. De daarop volgende brief van de gemeente van 8 september 2017 moet worden gezien als een bereidheid van de gemeente om, onverplicht, mee te denken met haar contractspartij. De gemeente verkeerde op dat moment in de veronderstelling dat [X] zich erbij neer had gelegd dat er geen compensatie zou zijn voor meerkosten, maar een beroep deed op de coulance van de gemeente. Die veronderstelling werd bevestigd toen [X] zonder voorbehoud de erfpachtovereenkomst ondertekende. Door deze handelwijze van [X] is de gemeente onredelijk benadeeld. Het door [X] gestelde nadeel had bijvoorbeeld misschien kunnen worden opgelost door overleg met de leidingeigenaren en wellicht door aanpassingen van het ontwerp, aldus de gemeente.
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt voorop dat voor rechtsverwerking nodig is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend gemaakt zou worden (vgl. onder meer HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:BY0543, herhaald in HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574).
      
    
    
      3.9
      Hoewel de e-mail van [X] van 27 juli 2021 de indruk zou kunnen wekken dat [X] accepteerde dat de gemeente geen compensatie zou toekennen, acht het hof dit bericht onvoldoende stellig en duidelijk om bij de gemeente gerechtvaardigd de indruk te wekken dat [X] haar aanspraak niet meer geldend zou maken. De gemeente lijkt die conclusie bovendien niet getrokken te hebben. Uit de brief van de gemeente van 8 september 2017 blijkt immers dat de gemeente wel nog rekening hield met aanspraken van [X] ten aanzien van meerkosten. Uit die brief, die een reactie is op de e-mail van [X] van 27 juli 2017, blijkt immers dat de gemeente een nadere onderbouwing door [X] zou beoordelen. Weliswaar heeft [X] kort daarna (medio september 2017) de erfpachtovereenkomst ondertekend, maar vervolgens heeft kort nadien (29 september 2017) een voortgangsoverleg plaatsgevonden waaruit blijkt dat de gemeente wachtte op een onderbouwing door [X] en dat partijen daarna nader overleg zouden voeren. Daaruit blijkt voldoende dat partijen naast de voortgang van het project (door onder meer het ondertekenen van de erfpachtovereenkomst) overleg bleven voeren over een mogelijke compensatie door de gemeente aan [X] . Uit deze gang van zaken volgt naar het oordeel van het hof dat [X] met het ondertekenen van de erfpachtovereenkomst, ook in samenhang beschouwd met haar bericht van 27 juli 2017, niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraak op de gemeente niet meer geldend zou maken.
    
    
      3.10
      
        .10	Evenmin valt in te zien dat [X] zich zou hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van haar aanspraak. [X] heeft toegelicht dat en waarom zij in de periode waarin partijen nader overlegden de erfpachtovereenkomst heeft ondertekend. Het hof acht die toelichting toereikend. Het is bovendien gelet op het ‘parallel’ gevoerde overleg voorstelbaar dat [X] bij het ondertekenen van de erfpachtovereenkomst geen noodzaak zag om een voorbehoud te maken. Partijen waren immers nog steeds met elkaar in overleg over een mogelijke compensatie en de gemeente had [X] uitgenodigd een onderbouwing van de meerkosten te geven. 
      
    
    
      3.11
      De gemeente heeft nog aangevoerd dat zij het nadere overleg enkel uit coulance voerde. Ook indien dat juist zou zijn, betekent dat niet dat zij mocht aannemen, dat [X] hoe dan ook haar aanspraak niet meer geldend zou maken. 
      
    
    
      3.12
      De gemeente heeft aangevoerd dat zij door de handelwijze van [X] onredelijk is benadeeld. Het hof gaat aan dat verweer voorbij. De aan het verweer ten grondslag gelegde (en door [X] betwiste) stelling is onvoldoende concreet onderbouwd. 
      
      
        
          Geen dwaling.
        
      
      
    
    
      3.13
      
        [X] heeft aangevoerd dat de optieovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, te wijten aan de inlichtingen die de gemeente aan [X] had verschaft en die onjuist bleken te zijn. Door die onjuiste informatieverstrekking heeft de gemeente jegens [X] een toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd. Meer in het bijzonder heeft [X] daartoe betoogd:- volgens de bouwenvelop en het V&A-document moest rekening worden gehouden met een veiligheidszone van 1,7 meter aan beide zijden van de funderingsvrije zone. [X] mocht echter van de leidingeigenaren aan weerszijden van de gestuurde boring pas vanaf 2,5 meter aan beide zijden van de funderingsvrije zone funderingswerkzaamheden uitvoeren. Verder stelden de leidingeigenaren bovenop maximale zettingstoleranties (maximum verticale grondverplaatsingen) ook deformatie-eisen, waardoor ook horizontale grondverplaatsingen gelimiteerd werden;- volgens de rapportage kon gefundeerd worden op paalpuntniveau van 25 meter -NAP. [X] moest echter op paalpuntniveau 31 meter -NAP funderen, aangezien, anders dan uit de rapportage volgde, geen draagkrachtige zandlaag aanwezig was op een diepte van 25 meter -NAP. Er moest gefundeerd worden op een zandlaag van 31 meter -NAP, die bovendien minder draagkrachtig was dan de draagkracht waar Arcadis vanuit was gegaan. Dit alles heeft ertoe geleid dat [X] op andere wijze funderingswerkzaamheden moest uitvoeren dan was voorzien hetgeen tot aanzienlijke meerkosten heeft geleid. De gemeente is gehouden tot opheffing van dat nadeel dan wel tot vergoeding van die schade, aldus [X] .
      
    
    
      3.14
      De gemeente heeft, samengevat, het volgende verweer gevoerd. Arcadis heeft in de rapportage uitdrukkelijk vermeld dat de geotechnische gegevens (waaronder de diepte van de fundering) zijn geschat en dat de in dat verband gedane aannames opnieuw bepaald moeten worden gedurende het daadwerkelijke ontwerptraject. In het V&A-document is duidelijk vermeld dat de gemeente geen informatie had op welke diepte gefundeerd moest worden. Ten tijde van de rapportage was bekend dat er een funderingsvrije zone van 4,9 meter zou moeten worden gehanteerd. Later bleek dat de leidingeigenaren een aanvullende veiligheidszone van 1,7 meter aan beide zijden van de funderingsvrije zone eisten. Ook die informatie is door de gemeente aan de inschrijvers van de tender verstrekt. [X] wist ook dat de leidingeigenaren toestemming moesten geven voor werkzaamheden boven en naast de gestuurde boring. Dat was niet slechts een formaliteit, wat ook blijkt uit het antwoord op vraag 4 in het V&A-document, dat inhoudt dat de zettingstoleranties met de leidingeigenaren moesten worden afgestemd. Met al deze omstandigheden heeft [X] bij haar aanbieding geen rekening gehouden. Zij heeft haar onderzoekplicht verzaakt. Na de totstandkoming van de optieovereenkomst hebben de leidingeigenaren in december 2016 nieuwe eisen gesteld. Anders dan ten tijde van de inschrijving op de tender, eisten zij nu een bredere veiligheidszone (van 2,5 in plaats van de eerder door de gemeente opgegeven 1,7 meter) aan weerszijden van de gestuurde boring, waarbinnen funderingsbeperkingen golden en stelden zij een deformatie-eis van 2 centimeter. De gemeente heeft dus geen onjuiste informatie verschaft. De eisen van de leidingeigenaren in december 2016 waren anders dan de eisen die de gemeente kende ten tijde van de totstandkoming van de optieovereenkomst. Die nieuwe eisen zijn uitsluitend toekomstige omstandigheden die op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [X] komen, aldus de gemeente.
      
    
    
      3.15
      Dit verweer van de gemeente slaagt. Wat betreft de nieuwe eisen van de leidingeigenaren kan niet worden geoordeeld dat de gemeente onjuiste informatie heeft verschaft. [X] heeft onvoldoende betwist dat de informatie die de gemeente voorafgaande aan de totstandkoming van de optieovereenkomst gaf over de funderingsvrije zone, de veiligheidszone en de nog door de leidingeigenaren vast te stellen zettingstoleranties op dat moment juiste informatie was. Het feit dat de verstrekte informatie deels zeer gedetailleerd was, betekent niet zonder meer dat de gemeente er voor moest instaan dat die informatie niet meer zou wijzigen of dat de gemeente aan de inschrijvers uitdrukkelijk had moeten meedelen dat niet zou kunnen worden uitgesloten dat de leidingeigenaren in de toekomst nieuwe eisen zouden stellen. Er zijn geen aanwijzingen dat de gemeente toen had moeten weten dat de leidingeigenaren later nieuwe eisen zouden stellen. [X] heeft op dat punt ook niets, althans onvoldoende aangevoerd. Bovendien wist [X] dat zij hoe dan ook niet zonder toestemming van de leidingeigenaren zou kunnen gaan bouwen. Dat wil weliswaar niet zeggen dat [X] reeds daarom met nieuwe eisen rekening moest houden, maar de gemeente hoefde dat ook niet en [X] wist dat zij in ieder geval de zettingstoleranties met de leidingeigenaren zou moeten afstemmen. 
      
    
    
      3.16
      
        [X] heeft ook aangevoerd dat zij voorafgaande aan de inschrijving maar zeer kort de tijd had om zelf onderzoek te verrichten. De gemeente heeft dit betwist en aangevoerd dat [X] voldoende tijd heeft gehad om voorafgaande aan de totstandkoming van de optieovereenkomst informatie bij de leidingeigenaren in te winnen. Vaststaat dat [X] in ieder geval vanaf 26 april 2016 wist wie de leidingeigenaren waren en dat de optieovereenkomst op 1 juli 2016 tot stand is gekomen. Dat lijkt voldoende tijd om tenminste bij de leidingeigenaren te informeren of de in april 2016 bekende gegevens over de funderingsvrije zone en de veiligheidszone (nog) juist waren en of er een kans was dat nieuwe eisen gesteld zouden gaan worden. Ook als daarop geen concrete antwoorden zouden zijn gekomen, zou [X] daarmee in zoverre meer informatie hebben gehad dat zij bij het doen van haar aanbieding rekening had te houden met (nog) meer onzekerheden. [X] heeft overigens zelf aangevoerd dat gedurende de selectieprocedure nog onvoldoende relevante informatie over [X] project beschikbaar was op basis waarvan Liander enige relevante eis had kunnen stellen. Dat geeft de indruk dat [X] ook wel wist dat zij pas nadat haar ontwerp gereed was definitief zou weten welke eisen de leidingeigenaren zouden stellen. Het verhoudt zich bovendien moeilijk met haar (door de gemeente betwiste) argument dat haar ontwerp niet afweek van het ontwerp op basis waarvan Arcadis had gerapporteerd. Maar wat ook van het voorgaande zij, ook indien de tijd voor [X] te kort zou zijn geweest om zelf een aantal zaken te onderzoeken en haar bevindingen bij haar inschrijving te betrekken, valt zonder bijkomende omstandigheden niet in te zien dat het gevolg daarvan voor rekening van de gemeente zou moeten komen. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn niet te vinden in het enkele feit dat de gemeente voorafgaande aan de inschrijving zelf onderzoeken had laten uitvoeren, op het punt van de funderingsvrije zone en de veiligheidszone gedetailleerde informatie had ontvangen en alle door haar verkregen informatie aan de inschrijvers had verstrekt. 
    
    
      3.17
      Wat betreft de funderingsdiepte kon [X] er niet zonder meer vanuit gaan dat zij op een diepte van 25 meter zou kunnen funderen. De gemeente heeft terecht erop gewezen dat Arcadis in de rapportage uitdrukkelijk heeft vermeld dat de geotechnische gegevens (waaronder de diepte van de fundering) zijn geschat en dat de in dat verband gedane aannames opnieuw bepaald zouden moeten worden gedurende het daadwerkelijke ontwerptraject. Dat Arcadis ook heeft vermeld dat zij op basis van de door de gemeente gegeven indicatie van de te verwachten functies en de globale afmetingen ‘een realistische aanname’ heeft gedaan voor de opbouw van de toren doet niet af aan de hiervoor genoemde voorbehouden in het rapport. [X] heeft aangevoerd dat haar ontwerp gelijk is aan het ontwerp waar Arcadis vanuit is gegaan. De gemeente heeft dit betwist. Wat daar ook van zij, ook als de ontwerpen gelijk zijn, leidt dat niet tot de conclusie dat de gemeente onjuiste informatie heeft gegeven. Voor [X] was immers duidelijk, althans zij had redelijkerwijs kunnen weten, dat ten tijde van de rapportage nog geen geotechnisch onderzoek was uitgevoerd noch een funderingsadvies tot stand was gekomen. Bovendien is blijkens het V&A-document de vraag op welke diepte gefundeerd kon worden uitdrukkelijk aan de orde geweest en daarmee ook het antwoord dat de gemeente die informatie niet had.
      
    
    
      3.18
      Het is kortom niet komen vast te staan dat de gemeente voorafgaande aan de totstandkoming van de optieovereenkomst onjuiste informatie aan [X] heeft verstrekt. Voor zover [X] geconfronteerd werd met hogere bouwkosten door nieuwe eisen van de leidingeigenaren, gaat het om een toekomstige omstandigheid. Een en ander betekent dat het beroep op dwaling niet slaagt. 
    
    
      3.19
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de twee andere grieven van [X] geen bespreking.
      
      
        
          Geen onrechtmatige daad. Geen behandeling verweer juiste partij (C.V. of B.V.)
        
      
      
    
    
      3.20
      Aan de subsidiaire vordering is ook het verstrekken van onjuiste informatie ten grondslag gelegd. Omdat daarvan niet is gebleken is de subsidiaire vordering evenmin toewijsbaar.
      
    
    
      3.21
      De gemeente heeft ook een formeel verweer gevoerd, inhoudende dat niet [X] C.V. maar [X] Ontwikkeling B.V. de juiste partij was om deze procedure te voeren. De rechtbank heeft overwogen dat bij de uitkomst van de procedure (afwijzing van de vorderingen van [X] ) het antwoord op de door de gemeente met dit formele verweer opgeworpen vraag in het midden kon blijven. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de gemeente desgevraagd laten weten dat zij geen bezwaar had tegen de wijze waarop de rechtbank met dit verweer is omgegaan. Gelet daarop en omdat de uitkomst in hoger beroep hetzelfde is, zal het hof de met dit formele verweer opgeworpen vraag evenmin beantwoorden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.22
      De slotsom is dat het hoger beroep geen succes heeft. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Hoewel een grief van [X] slaagt moet zij gelet op de uitkomst van de procedure als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Zij zal daarom in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.517,00 aan verschotten en € 11.410,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.A. Wabeke en M.E. Hinskens-van Neck en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.