ECLI:NL:GHARL:2021:7397, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-08-2021, 200.275.554
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering afnemer wordt toegewezen. Vordering vanwege advisering door Spaar Select. Dexia had behoren te weten van advisering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.275.554
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 7113002)
    
    
    
      
        arrest van 3 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie 
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 juni 2021, met de daarin vermelde stukken.
      
    
    
      1.3.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het (bestreden) vonnis van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juni 2019. Daaraan voegt het hof het volgende toe.
      
    
    
      2.2.
      	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is de onderstaande effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contract
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde
                maand-
                termijnen/inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer1]
                
              
              
                Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling
              
              
                29-6-2001
              
              
                € 25.059,-
              
              
                22-1-2007
              
              
                - € 4.623,25
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      	Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
      
    
    
      2.4.
      	[geïntimeerde] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst € 4.133,24 aan dividend ontvangen. Het door [geïntimeerde] genoten fiscaal voordeel bedroeg in totaal € 1.454,85. [geïntimeerde] heeft bij beëindiging van de overeenkomst de restschuld niet aan Dexia voldaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
    
    
      3.1.
      	[geïntimeerde] heeft in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade nader op te maken bij staat, alsook vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      	Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – samengevat – gevorderd (voorwaardelijk) afgifte van een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts (onvoorwaardelijk) een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Dexia van € 3.378,92 met wettelijke rente en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      	De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen, eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 1.454,85), vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        omvang hoger beroep
      
    
    
      4.1.
      	Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft in zijn akte van 25 mei 2021 afstand gedaan van zijn standpunten over het belang van Dexia bij haar vorderingen. Dexia heeft in haar brief van 8 juni 2021 haar eerste grief over de verjaring ingetrokken, hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling van 30 juni 2021 heeft bevestigd. Deze onderwerpen behoeven daarom geen bespreking. 
      
    
    
      4.2.
      	De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor:
      - de advisering door Spaar Select als cliëntenremisier (grieven II – IV);
      - het handelen van Spaar Select als orderremisier (grief V);
      - de proceskostenveroordeling (grief VI).
      
      
        
          beroep op billijkheidscorrectie - advisering
          
          4.3.	In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
      
      
    
    
      4.4.
      	Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Blijkens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Dat Spaar Select zich, zoals Dexia op de zitting in hoger beroep naar voren bracht, als (mede)aanbieder van Dexia-producten presenteerde, maakt niet dat zij in juridisch opzicht als aanbieder heeft te gelden. Dat geldt temeer nu Spaar Select niet als effecteninstelling geregistreerd stond en Dexia wel. Voor analoge toepassing van het arrest HR 12 april 2019 op dit punt is dan ook geen plaats. Overigens staat tussen partijen vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als cliëntenremisier en tevens als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.
      
    
    
      4.5.
      	[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd: 
      - [geïntimeerde] werd ongevraagd telefonisch benaderd door Spaar Select, waarna een afspraak is gemaakt voor een huisbezoek.
      - Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [geïntimeerde] . Hierbij kwam ter sprake dat de heer [geïntimeerde] zeer slechtziend was. De adviseur vroeg verder naar de overwaarde op de woning van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] gaf aan dat hij de wens had om zijn schulden af te lossen en zijn badkamer te verbouwen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [geïntimeerde] om een Overwaarde Effect product van Bank Labouchere af te sluiten.
      - De adviseur heeft vervolgens toegelicht op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd. De adviseur adviseerde [geïntimeerde] om een extra hypotheek op te nemen van NLG 76.000,-. Een bedrag van ruim NLG 55.000,- kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect product. Het overige deel was bestemd voor de aflossing van een krediet van [geïntimeerde] en als buffer voor de hypotheekrente en voor de hypotheekkosten. Volgens de adviseur zou het Overwaarde Effect product na een aantal jaren een bedrag van NLG 20.000,- opleveren, waarmee [geïntimeerde] de extra opgenomen hypotheek weer kon aflossen en er alsnog een aanzienlijk kapitaal zou resteren.
      - De adviseur van Spaar Select heeft geen Persoonlijk Financieel Plan op schrift gesteld. Het advies is mondeling verstrekt door de adviseur.
      - [geïntimeerde] heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De hypotheek is via een lening bij Postbank Bank verhoogd en er is voor ruim NLG 55.000,- aan inleg betaald voor de effectenleaseovereenkomst van Dexia.
      
    
    
      4.6.
      	Dexia betwist de door [geïntimeerde] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      4.7.
      	[geïntimeerde] betoogt – onderbouwd met stukken – dat hij met een medewerker van Spaar Select in algemene zin over zijn financiële situatie heeft gesproken waaronder over de overwaarde in zijn woning, dat hij schulden wilde aflossen en financiering zocht voor de verbouwing van zijn badkamer. De medewerker heeft volgens [geïntimeerde] een constructie aan hem geadviseerd die inhield dat hij een tweede hypotheek op zijn woning zou nemen ter grootte van NLG 76.000,- en dat [geïntimeerde] het geld dat beschikbaar kwam uit deze hypothecaire tweede lening kon gebruiken om een bedrag van NLG 55.000,- in te leggen in de effectenleaseovereenkomst ‘Overwaarde Effect’ om daarmee – naast geld voor het aflossen van schulden en verbouwing van de badkamer – vermogensgroei te realiseren. Het betoog van [geïntimeerde] wordt ondersteund door de notarisafrekening van 12 juli 2001 waaruit blijkt dat de Postbank hem op 19 juli 2001 een hypothecaire lening zal verstrekken ter grootte van NLG 76.000,- waarvan een bedrag van NLG 55.222,77 als leasesom voor contractnummer [nummer1] aan Dexia zal worden overgemaakt, een bedrag van NLG 4.502,82 ter aflossing van een krediet aan ABN AMRO Bank N.V. en dat door [geïntimeerde] een restantbedrag van NLG 14.415,29 zal worden ontvangen. Uit de door Dexia overgelegde overeenkomst blijkt dat genoemd bedrag op 20 juli 2001 door haar is ontvangen. De overeenkomst is voorzien van het stempel van [een medewerker van Spaar Select] van Spaar Select Winterswijk en het ATP-nummer: [nummer2] -Spaar Select B.V. Uit het financieel overzicht en de bijgevoegde bijlage van Dexia volgt dat [geïntimeerde] op 31 juli 2001 een bedrag van € 25.059,- (omgerekend NLG 55.222,77) heeft vooruitbetaald, hetgeen exact overeenkomt met het bedrag dat op de overeenkomst als vooruitbetalingsbedrag (de som van 60 maandtermijnen met een korting van 20%) is vermeld.
      
    
    
      4.8.
      	Naar het oordeel van het hof had het gegeven de gedetailleerde onderbouwing van de stellingen door [geïntimeerde] , op de weg van Dexia gelegen om deze stellingen te betwisten met op de situatie van [geïntimeerde] toegespitste feiten en omstandigheden. Dexia heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, zodat het hof – als niet dan wel onvoldoende bestreden – zal uitgaan van de juistheid van hetgeen door [geïntimeerde] is gesteld (artikel 149 Rv). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met het door hem gestelde voldoende onderbouwd dat een medewerker van Spaar Select met hem heeft gesproken over zijn persoonlijke financiële situatie en in dat verband heeft geadviseerd een Overwaarde Effect product van Dexia aan te schaffen. Daaruit leidt het hof af dat de medewerker van Spaar Select in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts algemeen informeren van [geïntimeerde] over de kenmerken van het product in kwestie en dat [geïntimeerde] ertoe is bewogen de overwaarde in zijn huis te benutten om een Overwaarde Effect product aan te schaffen. Daarbij betreft met name het aanwenden van de overwaarde in zijn woonhuis bij uitstek de persoonlijke financiële situatie van [geïntimeerde] . Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings)advies gaven, doet er niet aan af dat in de onderhavige situatie dit wel kan worden vastgesteld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
      
    
    
      4.9.
      Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 
      
    
    
      4.10.
      	Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt in die zin was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn. 
      
    
    
      4.11.
      	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat Spaar Select haar klanten regelmatig adviseerde en dat Dexia kan worden verweten dat zij onder de gegeven omstandigheden heeft nagelaten om te controleren of sprake was van verboden advisering bij [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [geïntimeerde] anders dan in de arresten van 3 november 2020 het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere niet overgelegd, maar op basis van de andere overgelegde producties zoals benoemd in de arresten van 3 november 2020, komt het hof ook tot het oordeel dat Dexia wist althans behoorde te weten van de advisering door Spaar Select. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, moet er in rechte van worden uitgegaan dat Dexia wetenschap had behoren te hebben van de advisering door Spaar Select. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst verder naar en neemt over wat het in de hiervoor genoemde arresten op dit onderdeel heeft overwogen. 
      
    
    
      4.12.
      	De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven II t/m IV van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor Dexia geen belang meer bij een bespreking van de andere door [geïntimeerde] opgeworpen grond voor het beroep op de billijkheidscorrectie: de vraag of Spaar Select heeft gehandeld als orderremisier. Grief V blijft daarom onbesproken. 
      
      
        
          omvang schade
        
      
    
    
      4.13.
      	Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] , met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      	De grieven van Dexia falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2.
      	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Grief VI van Dexia faalt ook. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€   324,-
      - salaris advocaat		€ 2.884,- (2 punten x appeltarief III)
      
    
    
      5.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juni 2019;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021. 
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
  
  
     HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990.
  
  
     Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.