ECLI:NL:RBAMS:2010:BK9060, Rechtbank Amsterdam, 05-01-2010, 13.497.391-06 RK nummer: 08/5751
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: EAB Polen, post-wolzenburg, geen rechtsmacht. Verwijzing naar uitspraak van 3 juli 2009 (LJN BJ1772). In de onderhavige zaak kan het voorkomen van straffeloosheid niet op een andere minder bezwarende manier worden bereikt. Portugal is niet aangesloten bij het EVIG, noch bij het aanvullend protocol van het VOGP. Voor zover artikel 68 SUO dan wel artikel 2 van het aanvullend protocol al zouden zien op de onderhavige situatie – waarin de ‘worteling’ in de Nederlandse samenleving pas heeft plaatsgevonden na de veroordeling in Portugal -, geldt dat de raadsman niet wordt gevolgd in zijn standpunt dat het begrip ontvluchten in dit geval zo ruim moet worden opgevat dat het vertrek van de opgeëiste persoon naar Nederland -naar eigen zeggen bij gelegenheid van de zitting van 26 november 2008- ‘voor zaken’, daaronder moet worden begrepen. Dat de wetgever vooralsnog geen mogelijkheid heeft geboden  om voor het voorkomen van straffeloosheid een voor de opgeëiste persoon, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, minder bezwarende optie te kiezen, vormt in dit geval geen omstandigheid welke een weigeringsgrond in de zin van de Overleveringswet oplevert. Verweer dat het Kaderbesluit van 5 december 2008 het rechtsmachtvereiste onnodig zou maken en waardoor de opgeeiste persoon dubbel benadeeld zou worden, ook niet gehonoreerd. De omstandigheid dat in de (nabije) toekomst een mogelijkheid tot overname van de straf zal gaan bestaan, kan nu geen aanleiding vormen om het rechtsmachtvereiste opzij te zetten en de overlevering te weigeren. In dit verband stelt de rechtbank vast dat de Portugese autoriteiten niet een verzoek hebben gedaan tot overname van de tenuitvoerlegging maar een EAB hebben uitgevaardigd, waaruit moet worden geconcludeerd dat de Portugese autoriteiten willen dat de opgeëiste persoon aldaar zijn straf uitzit.

RECHTBANK AMSTERDAM
      			INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER
    
    
    
      Parketnummer: 13.497.391-06
      RK nummer: 08/5751
    
    
    
    Datum uitspraak:  5 januari 2010
                         
    
    UITSPRAAK
    
    
    
    
    op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 27 oktober 2008 en strekt onder meer tot het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB), uitgevaardigd op 21 oktober 2008 (per fax ontvangen op 24 oktober 2008) door de Juiz de Direito (rechter van de rechten) van de Tribunal de execução de penas (Rechtbank voor terechtstelling van het strafrecht) te Évora (Portugal). Dit bevel betreft de aanhouding en overlevering van:
    
    
      	[opgeëiste persoon],  
      	geboren te [woonplaats] (Portugal) [geboortedatum] 1955, 
      	wonende te [adres],
    
    
    hierna te noemen de opgeëiste persoon.
    
    
    1. Procesgang
    
    
      De vordering is behandeld op de openbare zitting van 26 november 2008. Daarbij zijn de 
      officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman, mr. R. Tetteroo, advocaat te Rotterdam, gehoord. De opgeëiste persoon is bijgestaan door een tolk in de Portugese taal. 
    
    
    Op 10 december 2008 heeft de rechtbank een tussenuitspraak gewezen omdat tijdens de beraadslaging was gebleken dat het onderzoek niet volledig was geweest. De rechtbank heeft het onderzoek heropend en voor onbepaalde tijd geschorst. 
    
    De vordering is opnieuw behandeld op de openbare zitting van 11 december 2009 in de stand waarin deze zich bevond na de tussenuitspraak van 17 oktober 2009. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en diens raadman, gehoord. De opgeëiste persoon is ook nu bijgestaan door een tolk in de Portugese taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting onderbroken en op 22 december 2009 gesloten. 
    
    De rechtbank heeft de termijn genoemd in artikel 22, eerste lid, OLW op grond van het bepaalde in artikel 22, vierde lid, van de OLW voor onbepaalde tijd verlengd.
    
     
    2. Grondslag en inhoud van het EAB
    
    Aan het EAB ligt een vonnis van de rechtbank voor terechtstelling van het strafrecht te Évora (Portugal) van 2 februari 2001 met referentienummer 2307/00.8 TXEVR ten grondslag. Bij dit vonnis is de voorwaardelijke invrijheidstelling opgeheven omdat de opgeëiste persoon zich niet aan de voorwaarden heeft gehouden.  
    
    De overlevering wordt verzocht ten behoeve van de tenuitvoerlegging op het grondgebied van de uitvaardigende staat van een vrijheidsstraf van twintig jaren, waarvan thans nog 4 jaren, 5 maanden en 21 dagen moeten worden uitgezeten. De vrijheidsstraf is aan de opgeëiste persoon opgelegd bij vonnis van Tribunal de Circulo te Barreiro (Portugal) van 20 oktober 1994 met referentienummer 1042/92. 
    
    Dit vonnis betreft het feit zoals dat is omschreven in een door de griffier gewaarmerkte en als bijlage aan deze uitspraak gehechte fotokopie van onderdeel e) van het EAB.
    
    
    3. Identiteit van de opgeëiste persoon 		
    
    De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij niet de Nederlandse, maar de Portugese nationaliteit heeft. 
    
    
    4. Strafbaarheid, 
    
    4.1 Feiten vermeld op bijlage 1 bij de OLW
    
    De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. 
    
    
      Uitgaande van de in rubriek e) van het EAB vermelde gegevens heeft zij in redelijkheid tot dat oordeel kunnen komen. De feiten vallen onder nummer 18 op bijlage I bij de OLW, te weten:
      	Georganiseerde of gewapende diefstal.
    
     
    Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op deze naar het recht van Portugal een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld.
    
    4.2 Feiten waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist
    
    De overige feiten zowel naar het recht van Portugal als naar Nederlands recht strafbaar. 
    
    Op deze feiten is in beide staten een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste twaalf maanden gesteld. 
    
    
      De feiten leveren naar Nederlands recht op:
      handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit wordt begaan met betrekking tot een wapen van categorie II. .
    
    
    
    5. Artikel 6 van de OLW
    
    
      5.1. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen is omtrent de persoon van de opgeëiste persoon het volgende komen vast te staan. De opgeëiste persoon staat sinds 24 augustus 1999 in de Gemeentelijke Basisadministratie in Nederland ingeschreven en woont in elk geval sindsdien onafgebroken in Nederland. Aan de opgeëiste persoon is op 6 juni 2000 een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd verleend. De opgeëiste persoon is gehuwd en heeft vijf kinderen waarvan twee in Nederland zijn geboren. Een van de kinderen, [kind], geboren in 2001, is onder behandeling in het Erasmus Ziekenhuis in verband met een hersentumor en ondergaat radiotherapie en chemotherapie. Het door hem en zijn gezin sedert september 2005 in Vlissingen bewoonde pand is het eigendom van de opgeëiste persoon. Het pand wordt tevens gebruikt als winkel voor verkoop van Portugese maaltijden, welke onderneming door zijn echtgenote wordt gevoerd. De opgeëiste persoon is werkzaam als lasser in dienstbetrekking. 
      In de uitspraak van 10 december 2008 heeft de rechtbank voorts vastgesteld dat nu het feit in Portugal is gepleegd, terzake van dit feit in Nederland geen rechtsmacht bestaat en daarom de vraag aan de orde is of aan het verweer van de raadsman alleen al daarom voorbij moet worden gegaan. 
    
    
    5.2. De raadsman van de opgeëiste persoon heeft zich op het standpunt gesteld dat naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Wolzenburg geen andere eis gesteld mag worden dan de eis van een verblijf van minimaal vijf jaar in de uitvoerende lidsstaat. Artikel 12 EG verzet zich niet tegen een regeling die op grond van nationaliteit een eis stelt van minimaal vijf jaar verblijf. Impliciet valt hierin te lezen dat artikel 12 EG zich wel verzet tegen de andere eisen zoals deze zijn gesteld in artikel 6, vijfde lid, van de OLW, zoals het rechtsmachtsvereiste. Subsidiair stelt de raadsman dat het rechtsmachtsvereiste discriminerend is. Een rechtvaardiging wordt in de jurisprudentie gevormd door de straffeloosheid omdat de OLW geen mogelijkheden biedt het vonnis over te nemen. In het geval van de opgeëiste persoon is geen sprake van straffeloosheid omdat Nederland op grond van artikel 68 van de Schengen Uitleveringsovereenkomst (SUO) en artikel 2 van het Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de Overbrenging van Gevonniste personen van 1983 (VOGP) de executie van het Portugese vonnis kan overnemen. Volgens de raadsman dient het begrip vluchten c.q. ontvluchten ruim te worden opgevat en dient de opgeëiste persoon als een ontvluchter te worden bestempeld. Mocht de rechtbank dit standpunt niet overnemen, dan stelt de verdediging dat het Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidstraffen zijn opgelegd en dat van toepassing is op gevallen genoemd in artikel 4 lid 6 van het Kaderbesluit EAB, voor 5 december 2011 door de lidstaten in nationale wetgeving moet zijn geimplementeerd. Indien de opgeëiste persoon door weigering van de overlevering al straffeloos zou blijven, dan zou dit niet voor lange tijd zijn. Mede gelet op het voorgaande wijst de verdediging op het feit dat de opgeëiste persoon door de rechter-commissaris op grond van zwaarwegende humanitaire gronden is geschorst, gelet op de ernstige gezondheidssituatie van zijn zoontje. Indien de overlevering zou worden uitgesteld op grond van artikel 35, derde lid, van de OLW, hetgeen de officier van justitie al heeft laten doorschemeren, wordt de opgeëiste persoon dubbel benadeeld. Doordat de wetgever nalaat om tijdig een Kaderbesluit te implementeren, kan het vonnis thans niet worden overgenomen, maar als de overlevering wordt toegestaan, zou de opgeëiste persoon, als hij zich in 2011 vanwege humanitaire gronden nog in Nederland bevindt, ook geen aanspraak kunnen maken op de overname van het strafvonnis. Gelet op het voorgaande stelt de verdediging dat de overlevering dient te worden geweigerd. 
    
    5.3. De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toelaatbaarheid van de overlevering. Ook na het arrest Wolzenburg staat het rechtsmachtvereiste, zoals neergelegd in artikel 6, vijfde lid, van de OLW, overeind. Dit rechtsmachtvereiste is verankerd in een wet in formele zin waarvan de rechtbank niet kan afwijken. De rechtbank heeft in eerdere uitspraken reeds geoordeeld dat het vereiste van rechtsmacht gesteld mag worden. Dat een EAB wordt uitgevaardigd, is een keuze van de buitenlandse justitiele autoriteiten en in die zin vormt dit al een afwijzing van het verzoek om overname van het vonnis door de Nederlandse autoriteiten. Het EVIG is niet van toepassing, evenmin als het VOGP. Voorts is geen sprake van vluchten in de zin van artikel 68 van het SUO nu de opgeëiste persoon pas na zijn vonnis en straf in Portugal naar Nederland is gekomen. De opgeëiste persoon heeft een ernstig ziek kind, hetgeen zonder meer een reden kan vormen om gebruik te maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 35 van de OLW. Dit kan echter pas een rol spelen na toelaatbaarheid van de overlevering. Hiertoe dient de raadsman een expliciet onderbouwd verzoek in te dienen.  
    
    5.4. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    5.5. In haar uitspraak van 3 juli 2009 (LJN BJ1772) heeft deze rechtbank overwogen dat in overigens gelijke gevallen door de toepassing van het rechtsmachtvereiste onderscheid wordt gemaakt op grond van nationaliteit. Kijkend naar de rechtvaardiging voor dit onderscheid, heeft de rechtbank overwogen dat de ratio van dit onderscheid gelegen is in het voorkomen dat een persoon die zich op het grondgebied van Nederland bevindt zich aan de tenuitvoerlegging van een hem in een andere lidstaat opgelegde vrijheidsstraf onttrekt en daarmee straffeloos zou blijven. In die zaak zag de rechtbank zich vervolgens gesteld voor de vraag of het doel van het stellen van de rechtsmachteis – het voorkomen van straffeloosheid – in die zaak ook op een andere, minder bezwarende manier kan worden bereikt. Indien dat het geval zou zijn kon er voor de rechtbank aanleiding zijn om in dit geval artikel 6, vijfde lid, van de OLW buiten toepassing te laten. 
    
    5.6. In de onderhavige zaak kan het voorkomen van straffeloosheid niet op een andere minder bezwarende manier worden bereikt. Portugal is niet aangesloten bij het EVIG, noch bij het aanvullend protocol van het VOGP. Voor zover artikel 68 SUO dan wel artikel 2 van het aanvullend protocol al zouden zien op de onderhavige situatie – waarin de ‘worteling’ in de Nederlandse samenleving pas heeft plaatsgevonden na de veroordeling in Portugal -, geldt dat de raadsman niet wordt gevolgd in zijn standpunt dat het begrip ontvluchten in dit geval zo ruim moet worden opgevat dat het vertrek van de opgeëiste persoon naar Nederland -naar eigen zeggen bij gelegenheid van de zitting van 26 november 2008- ‘voor zaken’, daaronder moet worden begrepen. Dat de wetgever vooralsnog geen mogelijkheid heeft geboden om voor het voorkomen van straffeloosheid een voor de opgeëiste persoon, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, minder bezwarende optie te kiezen, vormt in dit geval geen omstandigheid welke een weigeringsgrond in de zin van de Overleveringswet oplevert. In dit verband heeft de rechtbank ter zitting van de officier van justitie begrepen dat zij naar vermogen gebruik zal maken van de haar volgens artikel 35 van de OLW toekomende bevoegdheid. 
    
    5.7. Ook het verweer dat het Kaderbesluit van 5 december 2008 het rechtsmachtvereiste onnodig zou maken en waardoor de opgeeiste persoon dubbel benadeeld zou worden, zoals door de raadsman is bepleit, kan niet worden gehonoreerd. De omstandigheid dat in de (nabije) toekomst een mogelijkheid tot overname van de straf zal gaan bestaan, kan nu geen aanleiding vormen om het rechtsmachtvereiste opzij te zetten en de overlevering te weigeren. In dit verband stelt de rechtbank vast dat de Portugese autoriteiten niet een verzoek hebben gedaan tot overname van de tenuitvoerlegging maar een EAB hebben uitgevaardigd, waaruit moet worden geconcludeerd dat de Portugese autoriteiten willen dat de opgeëiste persoon aldaar zijn straf uitzit. 
    
    5.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 6 van de OLW buiten toepassing blijft, nu aan het rechtsmachtvereiste niet is voldaan.
    
    
    6. Slotsom
    
    Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld  dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan.
    
    
    7. Toepasselijke wetsbepalingen
    
    
      Artikel 26 van de Wet Wapens en Munitie.
      de artikelen 2, 5, 6, 7, van de OLW.
    
    
    
    8. Beslissing
    
    STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan Juiz de Direito (rechter van de rechten) van de Tribunal de execução de penas (Rechtbank voor terechtstelling van het strafrecht) te Évora (Portugal)  ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende staat wegens de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.
    
    
     
    
    
      Aldus gedaan door
      mr. H.P.H.I. Cleerdin, 			voorzitter,
      mrs. A.R.P.J. Davids en I.V. Ottens, 		rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. D. Smeets,		griffier,
      en uitgesproken ter openbare zitting van 5 januari 2010.
    
    
    
    
    Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open. 
    
    [A]