ECLI:NL:GHSHE:2012:BV0808, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-01-2012, HD 200.096.370
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding over afspraken gemaakt i.v.m. executie vonnis.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.096.370
    
    arrest van de eerste kamer van 3 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. AUTOPRIDE V.O.F.
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [appellant sub 2.],
      3. [Appellante sub 3.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux,
    
    
    tegen:
    
    
      AAA GROEP B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.H. Boogaard,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 26 september 2011 tussen appellanten - nader in enkelvoud te noemen Autopride - als eisers en geïntimeerde -  nader te noemen AAA Groep - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 163997/KG ZA 11-375) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep heeft Autopride onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en tot alsnog toewijzing van het door Autopride gevorderde, met veroordeling van AAA Groep in de kosten van beide instanties. 
      De door Autopride in de dagvaarding in hoger beroep genoemde producties 6 tot en met 10 heeft het hof in het dossier van Autopride niet aangetroffen. Het heeft daartoe het griffiedossier geraadpleegd.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft AAA Groep onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in hoger beroep.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren. 
    
    
      4.2.Het gaat in dit geding om het volgende.
      (a)Tussen partijen is eerder geprocedeerd (hierna: de hoofdzaak). In deze hoofdzaak heeft de rechtbank Maastricht op 9 december 2009 vonnis gewezen. Autopride is toen veroordeeld aan AAA Groep in hoofdsom € 125.000 te betalen met rente en kosten. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      Autopride heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
      (b)Nadat AAA Groep de executie van dat vonnis had opgestart, heeft Autopride een kort geding aangespannen bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht. 
      Ter zitting op 21 januari 2010 hebben partijen een regeling getroffen die is vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).
      In die regeling is onder meer opgenomen dat Autopride uiterlijk 31 januari 2010 € 30.000 betaalt aan AAA Groep, en vervolgens te beginnen per de eerste van de maand februari 2010 bedragen van € 3.000 per maand, te storten op de derdenrekening van Rompelberg Ruiter advocaten, en na uitspraak van het hof in het incident in het tegen het vonnis ingestelde hoger beroep aan AAA Groep zelf.
      Voorts zal Autopride op korte termijn een tweede hypotheek vestigen ten behoeve van AAA Groep op zowel het bedrijfspand als de woning van de vennoten van de Autopride tot zekerheid van hetgeen zij aan AAA Groep verschuldigd zijn. 
      In verband daarmee zullen de panden op korte termijn door een taxateur van het kantoor van makelaar Aelmans te Voerendaal voor rekening van Autopride worden bekeken ter fine van een schriftelijke waardebepaling. De opdracht daartoe zal door de advocaat van Autopride binnen een week worden verstrekt.
      Tevens is in de regeling opgenomen dat indien Autopride op enig moment in gebreke blijft met het tijdig en volledig nakomen van deze regeling, de regeling komt te vervallen en AAA Groep vrij is het vonnis van de rechtbank te executeren.
      (c)Bij arrest van 9 februari 2010 (productie 6 bij memorie van antwoord) heeft het gerechtshof in het incident ex artikel 351 Rv de vordering van Autopride afgewezen.
      (d)Op 10 maart 2010 is ten overstaan van notaris [X.] te [vestigingsplaats] een hypotheekakte (productie 9 bij brief 13 september 2011 aan de voorzieningenrechter) gepasseerd waarbij Autopride aan AAA Groep een hypotheek heeft verleend "ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld" (bladzijde 2 notariële akte), waarbij wordt verwezen naar de overeenkomst van 21 januari 2010.
      (e)Bij arrest van 7 juni 2011 (productie bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in de hoofdzaak in principaal appel het vonnis van de rechtbank Maastricht onder aanvulling van gronden bekrachtigd; in incidenteel appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de vordering van AAA Groep tot vergoeding van rente over de hoofdsom is afgewezen, en in zoverre Autopride alsnog veroordeeld de rente te betalen over de hoofdsom vanaf 9 september 2007; het heeft Autopride zowel in principaal als in incidenteel appel veroordeeld in de kosten van het geding.
      (f)Bij exploot van 9 augustus 2011 heeft AAA Groep de grossen van voornoemd vonnis van de rechtbank en arrest van het hof laten betekenen aan Autopride met bevel tot betaling van € 125.000, vermeerderd met rente en kosten en verminderd met eventueel reeds gedane betalingen en onverminderd de verdere gerechts- en executiekosten binnen twee dagen met aankondiging dat bij gebreke daarvan executiemaatregelen volgen.
    
    
    
      4.3.In eerste aanleg heeft Autopride gevorderd AAA Groep te verbieden de executie van het arrest van het hof van 7 juni 2011 voort te zetten, althans te schorsen totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist over het geschil tussen partijen omtrent de onrechtmatigheid van de executie.
      Nadat AAA Groep de vordering had weersproken heeft de voorzieningenrechter haar afgewezen. 
      Deze heeft daartoe overwogen dat, daargelaten of de op 21 januari 2010 tussen partijen getroffen regeling alleen gold voor de duur van het hoger beroep, Autopride tijdens het geding onvoldoende heeft weersproken dat in strijd met de regeling geen tweede maar een derde hypotheek werd gevestigd, dat de maandelijkse betalingen van € 3.000 niet steeds per eerste van de maand aan AAA Groep zijn voldaan, dat geen opdracht is gegeven aan taxateur Aelmans en dat de maandelijkse deelbetalingen tot september 2010 niet rechtstreeks aan AAA Groep zijn overgemaakt nadat het hof de incidentele vordering had afgewezen. Daarom is de regeling van rechtswege komen te vervallen. Van een misslag in het arrest van het hof is niet gebleken. Derhalve heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.
      In hoger beroep heeft Autopride gevorderd dat haar vordering alsnog wordt toegewezen.
    
    
    
      4.4.Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat Autopride ter zitting heeft erkend, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, dat zij in strijd met de regeling geen tweede hypotheek heeft gevestigd, niet steeds de maandelijkse deelbetalingen per eerste van de maand aan AAA Groep heeft voldaan en geen taxatie door een taxateur van het kantoor van [Y.] te [vestigingsplaats] heeft doen verrichten. Volgens Autopride heeft zij beklemtoond dat bij de regeling niet alleen de tekst van het proces-verbaal van belang was maar meer nog de bedoeling van partijen bij het aangaan van die regeling.
      AAA Groep heeft de grief weersproken, onder meer aanvoerend dat de afspraak haar gelding had verloren.
    
    
    
      4.5.Inzake het verweer van AAA Groep dat de tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter gemaakte afspraken, opgenomen in het proces-verbaal van  die zitting, alleen gelding hadden gedurende de procedure in hoger beroep overweegt het hof als volgt. Uit die afspraken kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden afgeleid dat partijen daarbij de gelding van die afspraken hebben willen beperken tot de duur van de procedure in hoger beroep. Anderzijds hebben de afspraken wel betrekking op de tenuitvoerlegging van het vonnis in de hoofdzaak in eerste aanleg, en kan van tenuitvoerlegging daarvan geen sprake meer zijn na vernietiging van dat vonnis. In zoverre is de werking van de afspraken in ieder geval wel beperkt.
      In dit geval is evenwel het vonnis van de rechtbank in principaal appel bekrachtigd voor zover het in dat appel aan het oordeel van het hof was onderworpen, maar in incidenteel appel vernietigd, evenzeer voor zover het in dat hoger beroep met grieven was bestreden.
    
    
    
      4.6.Het hof heeft in de hoofdzaak in incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vordering van AAA Groep tot betaling van rente over de verschuldigde hoofdsom was afgewezen. Het hof heeft die rente alsnog toegewezen, en ook Autopride in de kosten van het geding in het incidenteel appel veroordeeld. 
      In het principale appel evenwel heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, zodat de veroordeling tot betaling van de hoofdsom van € 125.000 en van de proceskosten en de buitengerechtelijke incassokosten in stand is gebleven. 
      De op 21 januari 2010 gemaakte afspraken kunnen naar het voorlopig oordeel van het hof in ieder geval geen betrekking hebben op de (nieuwe) veroordelingen in het arrest van het hof van 7 juni 2011, te weten de veroordelingen tot betaling van rente over de hoofdsom en de veroordeling in de proceskosten in hoger beroep. Die vorderingen waren immers eerst later gemaakt.
      Executie ten aanzien van deze bedragen is dan ook in ieder geval mogelijk. 
      Nu het vonnis van de rechtbank voor het overige door het hof is bekrachtigd zijn de afspraken die ter zake van de executie van dat vonnis zijn gemaakt, betrekking hebbend op de betaling van de hoofdsom van € 125.000 en op de proceskosten in eerste aanleg, in beginsel eveneens van kracht gebleven. 
    
    
    
      4.7.Wat betreft de vraag of Autopride AAA Groep kan houden aan de afspraken met betrekking tot de veroordelingen die in hoger beroep in stand zijn gebleven overweegt het hof als volgt. 
      Volgens de tussen partijen gesloten afspraak verviel de regeling wanneer Autopride op enig moment in gebreke zou blijven met het tijdig en volledig nakomen van de regeling. Het verweer van Autopride komt er op neer dat weliswaar naar de letter geheel of ten dele niet conform de regeling is gehandeld, maar dat gelet op de omstandigheden van het geval AAA Groep daarop in redelijkheid geen beroep kan doen.
    
    
    
      4.8.Het hof volgt Autopride daarin niet. Het gaat hier om een regeling die is getroffen op verzoek van de debiteur, om haar toe te staan later dan uit haar verplichtingen voortvloeit aan de crediteur te betalen, dit onder de voorwaarde dat die afspraak volledig en tijdig wordt nagekomen. In dat geval mag – zoals ook de voorzieningenrechter kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen – van deze debiteur strikte nakoming van hetgeen tussen partijen is afgesproken worden verlangd. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest blijkt niet. Autopride heeft haar panden niet binnen een week doen taxeren door de taxateur die partijen daartoe hadden aangewezen, er zijn geen tweede maar derde hypotheken verstrekt en betaling van hetgeen waartoe zij zich overeenkomstig de regeling tussen partijen had verplicht heeft niet steeds op het juiste betaaladres (te weten na het tussenarrest van het hof rechtstreeks aan AAA Groep) plaatsgehad. Dat een dergelijke taxatie en betaling onmogelijk was is gesteld noch gebleken. Het beroep dat Autopride doet op in hoger beroep overgelegde confraternele correspondentie doet aan dit alles niet af, nu die correspondentie de stellingen van Autopride onvoldoende ondersteunt.
      Het hof overweegt voorts dat Autopride ook thans nog onvoldoende heeft weersproken dat zij zich in strikte zin niet aan de regeling zoals neergelegd in het proces-verbaal van 21 januari 2010 heeft gehouden. 
    
    
    4.9.AAA Groep heeft in de memorie van antwoord aangegeven dat Autopride per 1 oktober 2011 (opnieuw) in verzuim is omdat geen deelbetaling heeft plaatsgehad op 1 oktober 2011. Uit de dagvaarding in hoger beroep blijkt dat deze stelling van AAA Groep correspondeert met hetgeen door Autopride wordt gesteld; op bladzijde 4 van de dagvaarding in hoger beroep merkt Autopride immers op dat zij zich correct aan de afspraak van 21 januari 2010 heeft gehouden totdat AAA Groep betaling van hogere bedragen dan € 3000 per maand eiste. Daaruit blijkt immers dat Autopride zich slechts aan haar verplichtingen heeft gehouden totdat Autopride die hogere eisen stelde. Ongeacht of AAA Groep die hogere eisen mocht stellen, ontsloegen die Autopride in ieder geval niet van haar verplichtingen uit de gemaakte afspraken.
    
    
      4.10.Ook is gesteld noch gebleken dat over een afwijkende wijze van nakoming van de overeenkomst van 21 januari 2010 overleg met AAA Groep heeft plaatsgehad of dat AAA Groep met deze afwijking van het overeengekomene akkoord is gegaan. 
      Daarnaast was, anders dan Autopride stelt, het niet aan AAA Groep om te controleren of sprake zou zijn van een tweede of een derde hypotheek, maar diende Autopride wat dat betreft juiste informatie aan AAA Groep te verschaffen.
      De grief faalt.
    
    
    4.11.Grief 2 keert zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter inzake de vraag of in een executiegeschil als het onderhavige schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis mogelijk is. Volgens Autopride heeft de voorzieningenrechter er ten onrechte geen acht op geslagen dat in plaats van het vonnis van de rechtbank Maastricht tussen partijen de in de notariële akte van 10 maart 2010 vastgelegde afspraak tussen partijen geldt, zodat moet worden beoordeeld of op grond van omstandigheden die zich na het vonnis hebben voorgedaan executie in strijd komt met de wet of de redelijkheid en billijkheid.
    
    
      4.12.Uit de bewoordingen van notariële akte kan, anders dan Autopride stelt, niet worden afgeleid dat deze in de plaats is gekomen van de op 21 januari 2010 tussen partijen gesloten overeenkomst. 
      In deze notariële akte wordt weliswaar verwezen naar de overeenkomst die ter regeling van de executieproblemen tussen partijen over genoemd vonnis tot stand is gekomen tijdens de kortgedingzitting van 21 januari 2010, maar alleen als grondslag voor het vestigen van de hypotheek. Op bladzijde 2 van de akte wordt immers opgemerkt dat Autopride en AAA Groep bij overeenkomst van 21 januari 2010 (dat is dus de tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter gemaakte afspraak) zijn overeengekomen dat het recht van hypotheek wordt gevestigd op een aantal goederen tot zekerheid als in die akte nader omschreven. Daarmee is door middel van de notariële akte de overeenkomst van 21 januari 2010 – deels, te weten voor zover daarbij zekerheid werd verleend – ten uitvoer gelegd, maar daarmee is die overeenkomst echter niet vervangen door de notariële akte.
    
    
    4.13.Ook overigens faalt de grief, omdat naar het oordeel van het hof, met verwijzing naar hetgeen inzake grief 1 is overwogen, niet is gebleken dat executie in strijd komt met de wet of de redelijkheid en billijkheid.
    
    4.14.Het voorgaande leidt de slotsom dat ook in hoger beroep de vordering van Autopride moet worden afgewezen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal Autopride in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5.De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 september 2011;
    
    veroordeelt Autopride in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AAA Groep begroot op € 649 aan verschotten en € 894 voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, S. Riemens en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 januari 2012.