ECLI:NL:GHARN:2003:AF5225, Gerechtshof Arnhem, 18-02-2003, 01/883
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

18 februari 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2001/883
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante] B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      procureur: mr. F.J. Boom, 
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente Apeldoorn,
      zetelend te Apeldoorn,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de rechtbank te Zutphen tussen partijen gewezen vonnis van 14 juni 2001. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 13 september 2001 heeft appellante (hierna te noemen: [appellante]) hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis met dagvaarding van geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen en het door haar gedane verzet tegen een door de gemeente gegeven dwangbevel deugdelijk zal verklaren en het desbetreffende dwangbevel buiten effect zal stellen, dan wel subsidiair, op grond van redelijkheid en billijkheid de dwangsommen zal  matigen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, dit laatste uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.4	Vervolgens heeft de gemeente een akte genomen waarbij zij een productie heeft overgelegd.
    
    2.5	Daarna zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Het hof gaat uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 vastgestelde feiten, nu hetzij daartegen geen grieven zijn gericht hetzij de daartegen aangevoerde grieven (de grieven 1 en 2) moeten worden verworpen (zie hierna onder 4.1). 
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	De grieven 1 en 2, welke zijn gericht tegen de door de rechtbank onder 2.4 en 2.6 vastgestelde feiten, missen feitelijke grondslag. Onder bedoelde punten heeft de rechtbank met juistheid weergegeven wat in de brief van 23 november 1999 respectievelijk in de bedoelde processen-verbaal van bevindingen en bezoekverslagen is opgenomen. De omstandigheid dat [appellante] het oneens is met de inhoud daarvan is een kwestie die hierna aan de orde komt.
    
    4.2	De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4.3	Het hof stelt voorop dat in deze verzetprocedure ervan moet worden uitgegaan dat de dwangsombeschikking zowel wat haar inhoud als wat haar wijze van totstandkomen betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (Hoge Raad 8 november 2002, RvdW 2002/179). Er is immers geen beroep ingesteld tegen het besluit op het bezwaar tegen de dwangsombeschikking. Daarom verwerpt het hof de stelling van [appellante] dat er voor het verbieden van de aanwezigheid in de inrichting van één of twee vrachtwagens geen wettelijke grondslag zou zijn. 
    
    4.4	De rechter in de verzetprocedure is niet bevoegd om de dwangsomtitel te wijzigen door de last op te heffen of de verbeurde dwangsom te wijzigen. Dit betekent dat het beroep van [appellante] op matiging van de verbeurde dwangsommen faalt. Hierbij overweegt het hof dat geen sprake is van de beweerde wanverhouding tussen de omvang van de overtreding (één enkele vrachtwagen) en de hoogte van de dwangsom. De dwangsom van f 10.000,= is bepaald voor iedere dag dat “één of meerdere” (cursivering door het hof) vrachtwagens in de inrichting aanwezig zijn, zodat duidelijk is dat het bedrag van f 10.000,= al verbeurd wordt bij de verboden aanwezigheid van één vrachtwagen. Voorzover [appellante] in dit verband heeft aangevoerd dat het voor haar onmogelijk was om de betrokken vrachtwagen te (doen) verwijderen, omdat deze niet haar eigendom was, maar van Auto Pul te Ermelo, kan dit argument haar in de onderhavige verzetprocedure niet baten. Bij onmogelijkheid om aan de dwangsombeschikking te voldoen, is niet de verzetrechter maar het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd de bevoegde instantie om een dwangsom op te heffen of te verminderen (artikel 5:34 van de Algemene wet bestuursrecht). [appellante] had ter zake van matiging van de dwangsom een verzoek moeten doen aan de gemeente. Overigens heeft [appellante] op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat zij activiteiten heeft ondernomen om de vrachtwagen te (doen) verwijderen en dat die verwijdering voor haar onmogelijk zou zijn. De enkele stelling dat zij de eigenaar van de vrachtwagen noch de eigenaar van het parkeerterrein kon dwingen om de vrachtwagen te verwijderen is daartoe onvoldoende.
    
    4.5	De rechter in de verzetprocedure dient te beoordelen of in strijd is gehandeld met de dwangsombeschikking. [appellante] heeft bij gebrek aan wetenschap ontkend dat op de door de gemeente genoemde dagen een vrachtwagen aanwezig is geweest. De gemeente heeft vervolgens de desbetreffende bezoekverslagen en processen-verbaal van bevindingen overgelegd (productie 6 bij conclusie van antwoord). Hierbij ontbreken evenwel bewijsstukken ten aanzien van de volgende dagen: 17, 25, 29 en 30 november 1999. In verband daarmee kan het hof niet ervan uitgaan dat ook op die dagen een overtreding van de last heeft plaatsgevonden. Gelet op het bewijsaanbod van de gemeente zal zij alsnog in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen dat ook op voormelde dagen in strijd met de last een vrachtwagen in de inrichting van [appellante] aanwezig is geweest. De gemeente zal bij akte ofwel de ontbrekende processen-verbaal van bevindingen kunnen overleggen ofwel kunnen aangeven dat zij dit bewijs door getuigen wenst te leveren, waarbij zij dan dient op te geven wie zij als getuigen wil laten horen en wat haar verhinderdata en die van [appellante] zijn in de komende drie maanden.  
    
     4.6	Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat de vrachtwagen als gebruikswagen zou moeten worden gezien. Hiervan was geen sprake, nu deze wagen op de vastgestelde dagen steeds te koop heeft gestaan blijkens het op de voorkant en zijkant van de trailer aangebrachte bord met daarop de woorden “for sale”. 
    
    
      4.7	[appellante] heeft vervolgens aangevoerd dat de vrachtwagen zich niet in de inrichting van [appellante] bevond, maar op het terrein van de buren, zodat [appellante] niet heeft gehandeld in strijd met de dwangsombeschikking. Ook dit argument faalt. [appellante] heeft in haar brief van 23 november 1999 aan de gemeente geschreven:
      “De DAF-autotransporter staat buiten het hekwerk van onze inrichting op een parkeer-plaats “eigen terrein”, waarop de direktie en onze medewerkers hun eigen voertuigen parkeren. Ook maken de klanten, die ons bedrijf bezoeken, van deze parkeerplaats gebruik, evenals het aan de Ugchelseweg 11 gelegen bedrijf Car Go International.”
      Naar het oordeel van het hof blijkt uit dit citaat dat er tussen het bedrijfsterrein van [appellante] en de parkeerplaats op zijn minst een functionele binding bestaat, omdat de directie en medewerkers van [appellante] alsmede haar klanten gebruik maken van de parkeerplaats. In verband met deze functionele binding moet worden geoordeeld dat het bedrijfsterrein en de parkeerplaats tezamen één inrichting vormen. De stelling van [appellante] dat de vrachtwagen zich niet binnen haar inrichting bevond, moet daarom worden verworpen. Het hof gaat voorbij aan de latere stelling van [appellante] dat in voormelde brief van 23 november 1999 duidelijk sprake is geweest van een verschrijving, omdat met de woorden “eigen terrein” het eigen terrein van de buren bedoeld zou zijn, welk terrein openbaar toegankelijk is vanaf de straat. Afgezien van het feit dat die verschrijving allerminst duidelijk is, kan die latere stelling [appellante] niet baten. Vanwege het feit dat het gaat om eigen terrein, is hier geen sprake van een parkeerterrein dat deel uitmaakt van de openbare weg. Voorts is niet van belang of dit eigen terrein toebehoort aan de buren. Voldoende is dat [appellante] bedoeld terrein kan gebruiken en ook daadwerkelijk gebruikt als parkeerplaats voor haar bedrijf. Overigens is door [appellante] in het kader van haar bezwaar tegen het dwangsombesluit een kaartje overgelegd waarin de begrenzing van haar bedrijfsterrein is aangegeven (productie 3 bij conclusie van dupliek). De begrenzing van dit terrein komt overeen met de door de gemeente overgelegde kaart van het bedrijfsterrein van [appellante], op welke kaart ook de plaats is aangegeven waar de vrachtwagen geparkeerd stond (productie 1 bij conclusie van dupliek). 
    
    
    4.8	[appellante] heeft voorts betoogd dat de gemeente misbruik maakt van executie-bevoegdheid doordat de gemeente dwangsommen wil innen voor overtreding van een verbod, hoewel volgens komende regelgeving het [appellante] wèl is toegestaan om vrachtwagens in haar inrichting aanwezig te hebben. Ook dit betoog faalt. Het is de publiekrechtelijk taak van de gemeente om wettelijke voorschriften te handhaven. Bovendien lagen het moment waarop de dwangsombeschikking werd genomen en het moment van het verbeuren van de dwangsommen ruim anderhalf jaar respectievelijk één jaar vóór de invoering van de gewijzigde regelgeving en was de toekomstige wijziging nog niet bekend dan wel onzeker.
    
    4.9	In afwachting van de door de gemeente te nemen akte, waarop [appellante] bij antwoordakte zal kunnen reageren, wordt elke verdere beslissing aangehouden. 
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
    
    	verwijst de zaak naar de rolzitting van drie weken na de dag van uitspraak van dit arrest voor het nemen van een akte door de gemeente zoals aangegeven onder 4.5;
    
    	houdt elke verdere beslissing aan. 	
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 18 februari 2003.