ECLI:NL:GHARL:2013:9411, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-12-2013, 200.112.822
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Frauderende bestuurder

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.112.822
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 114860)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 10 december 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [eiser],
      advocaat: mr. L.P. Kruidenier,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [vestigingsplaats],
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 november 2010 en 9 mei 2012 die de rechtbank Zutphen tussen [eiser] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [verweerder] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 juli 2012,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties in principaal appel.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van 9 mei 2012.
    
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [eiser] en [verweerder] hebben in 2004, 2005 en 2007 steeds een tweetal contracten (een samenwerkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst) gesloten met betrekking tot autoruitreparaties respectievelijk autoruitvervangingen; de contracten uit 2007 kwamen in de plaats van die uit 2004. Vanaf maart 2009 heeft [verweerder] de maandelijkse facturen van [eiser] niet meer betaald, ook niet na aanmaning in september 2009. [eiser] heeft daarom bij brief van 5 november 2009 de contracten ontbonden dan wel opgezegd. In dit geding maakt zij aanspraak op betaling van haar facturen, in totaal € 300.326,84 bedragend, met rente, boetes en kosten, en op schadevergoeding, op te maken bij staat; tevens vordert zij verklaringen voor recht. In reconventie vordert [verweerder] vernietiging van de overeenkomsten en terugbetaling van de betaalde vergoedingen. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] tot betaling van haar facturen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten toegewezen, maar heeft de overige vorderingen afgewezen. [eiser] komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van haar overige vorderingen. [verweerder] verzet zich in incidenteel appel tegen de over de hoofdsom toegewezen rente en de buitengerechtelijke kosten.
      
      
        
          in principaal appel 
        
        EThET GA
      
      
    
    
      4.2
      De vraag die partijen verdeeld houdt, luidt of [verweerder] in de periode voorafgaand aan 5 november 2009 bevoegd was om de betaling van de facturen van [eiser] op te schorten. Daarvan hangt immers af of [eiser] de overeenkomsten rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden. De rechtbank heeft eerstbedoelde vraag bevestigend beantwoord door te overwegen (rov. 7.10) dat [verweerder] (naar zij onweersproken heeft gesteld) herhaalde malen heeft gevraagd om informatie over onder meer de contracten van 2005 en 2007, maar dat [eiser] deze informatie niet wenste te verstrekken, in welke situatie de rechtbank oordeelde - gelet op de eerder geschetste feiten en omstandigheden van het geval – dat [eiser] als schuldeiser in verzuim is geraakt, zodat [verweerder] gerechtigd was betaling van de facturen op te schorten. [eiser] bestrijdt die redenering met haar grieven.
      
    
    
      4.3
      Het hof komt aan de behandeling van deze grieven niet toe. Als (één van) de grieven zou slagen, zou immers in verband met de devolutieve werking van het appel moeten worden onderzocht of de andere door [verweerder] aangevoerde verweren alsnog opgaan. Het hof constateert dat dat het geval is, zoals hieronder zal blijken.
      
    
    
      4.4
      
        [verweerder] heeft zich namelijk, ter rechtvaardiging van de opschorting van de betaling van de facturen van [eiser], onder meer erop beroepen dat [C] (hierna: [C]), een van de twee (indirecte) bestuurders van [eiser], tezamen met [D] (hierna: [D]), de bestuurder van [verweerder], boekhoudkundige fraude heeft gepleegd. Die fraude bestond eruit dat aan leveranciers werd verzocht om rekeningen te zenden voor diensten of leveringen die niet zouden worden verricht, welke rekeningen zodanig konden worden weggeboekt dat zij niet meteen ten laste van het operationele resultaat zouden komen. Die rekeningen zouden dan worden verrekend met door [verweerder] te zenden rekeningen voor een marketingbijdrage. Een en ander had als doel om in de boeken van [verweerder] marketingbijdragen te kunnen opvoeren die niet daadwerkelijk waren betaald, en aldus de winst in dit stadium groter te laten lijken dan deze in werkelijkheid was. Tussen partijen staat vast dat aldus is gehandeld, dat [D] daartoe het voortouw heeft genomen en dat [C] daaraan heeft meegewerkt. Partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre [verweerder] daarvan aan [eiser] een verwijt kan maken.
      
    
    
      4.5
      Het hof stelt in dit kader voorop dat [C] te maken had met [D], de enige bestuurder van [verweerder], wat meebrengt dat hij ervan mocht uitgaan dat [D] [verweerder] bevoegdelijk vertegenwoordigde. Hij behoefde zich in beginsel niet af te vragen of [D] de belangen van de door hem bestuurde vennootschap [verweerder] wel naar behoren behartigde, en behoefde zich ook niet te verdiepen in de verhouding tussen de bestuurder en (de aandeelhouder van) [verweerder]. Dat betekent echter ook weer niet dat [C] willens en wetens mocht meewerken aan frauduleuze praktijken als de onderhavige. Immers, [C] wist dat de facturen gefingeerd waren in die zin dat daar geen diensten of leveringen aan ten grondslag lagen en ook geen betalingen op zouden volgen. Hij wist dat de bedoeling van een en ander was om de winst kunstmatig op te krikken en rooskleuriger af te schilderen dan die in werkelijkheid was. Hij wist ook dat aldus iemand een rad voor ogen werd gedraaid, en waarschijnlijk ook dat het (de aandeelhouder van) [verweerder] was die aldus werd bedrogen. Daaraan had [C] niet mogen meewerken. Dat hij [D] in beginsel voor bevoegd mocht houden om voor [verweerder] op te treden, betekent niet dat hij dan ook [D] mocht bijstaan om (de aandeelhouder van) [verweerder] te misleiden, want hij moest begrijpen dat [D] tot deze frauduleuze handelingen niet bevoegd was. Dat hij slechts heeft gehandeld als “doorgeefluik” voor [D], en met tegenzin, zoals [eiser] stelt, maakt dat niet anders. 
      
    
    
      4.6
      
        [eiser] stelt in dit verband voorts dat [verweerder] geen nadeel heeft geleden door deze praktijken. Die stelling gaat niet op. Ook al hebben die zogenaamde nuloperaties voor [verweerder] per saldo geen betalingsverplichtingen opgeleverd – de constructie was ook voor [verweerder] budgetneutraal -, [verweerder] heeft er uiteraard wel nadeel van als haar administratie een te positief beeld geeft van de operationele resultaten van de onderneming op korte termijn, en als zij wordt misleid door haar eigen bestuurder, in welke misleiding [C] hem heeft bijgestaan. [eiser] kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat het handelen van [C] niet aan haar, [eiser], kan worden toegerekend. [C] was immers alleen in zijn hoedanigheid van directeur van [eiser] betrokken bij [verweerder], zodat al zijn zakelijk handelen in verband met [verweerder] moet worden aangemerkt als handelen van [eiser].
      
    
    
      4.7
      
        [eiser] heeft voorts gesteld dat [verweerder] door de facturen vanaf maart 2009 niet meer te betalen, zelf in verzuim is geraakt, zodat zij nadien niet meer bevoegd was tot opschorting. [verweerder] heeft [eiser] bovendien niet meegedeeld dat zij haar betalingsverplichtingen om deze reden opschortte, aldus [eiser]. Daarover oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      4.8
      Partijen zijn het er over eens dat [eiser] de facturen wel vanaf maart 2009 heeft opgemaakt, maar dat zij deze vanaf april 2009 niet naar de administratie van [verweerder] heeft gezonden; in plaats daarvan heeft [eiser] de facturen aan [D] in handen gegeven. [D] plaatste daarop dan de vermelding “niet akkoord”, en leidde de facturen niet door naar de administratie; [eiser] was van die gang van zaken op de hoogte. Eerst bij e-mail van 25 september 2009 zijn de facturen alsnog aan (andere functionarissen van) [verweerder] gezonden. Zoals het hof hierboven overwoog, mocht [eiser] [D] in beginsel voor bevoegd houden om [verweerder] te vertegenwoordigen. Gegeven echter dat [eiser], zoals hierboven eveneens is overwogen, wist dat [D] [verweerder] onjuist voorlichtte en zaken beter voorstelde dan zij waren, mocht zij er niet langer vanuit gaan dat facturen die zij, op een ongebruikelijke wijze, uitsluitend aan [D] ter hand stelde, de administratie van [verweerder] zouden bereiken. Daarom kan niet worden gezegd dat [verweerder] door niet-betaling van die facturen jegens [eiser] in verzuim is geraakt, althans niet vóór 25 september 2009. Volgens de eigen stellingen van [eiser] (memorie van grieven sub 54) was [verweerder] reeds voor de sommatie van 23 september 2009 bezig met onderzoek naar de frauduleuze handelingen en de rol van [eiser] daarbij. Dat brengt mee dat [verweerder] toen voldoende aanleiding had om de betaling van de facturen, die zij toen pas ontving, op te schorten. Anders dan [eiser] betoogt, is er in dit geval geen aanleiding om te veronderstellen dat [verweerder] gehouden was om aan [eiser] mee te delen dat en op welke grond zij wilde opschorten; het stond [verweerder] vrij zich eerst later op haar opschortingsbevoegdheid te beroepen. Overigens heeft [verweerder] die mededeling op 3 november 2009 wel gedaan; [eiser] was daarmee dus bekend toen zij de overeenkomst ontbonden verklaarde. 
      
    
    
      4.9
      
        [eiser] heeft nog gesteld dat tussen de haar verweten gedragingen enerzijds en de betalingsverplichtingen van [verweerder] anderzijds onvoldoende samenhang (als bedoeld in art. 6:52 BW) bestaat om de opschorting door [verweerder] te rechtvaardigen. Het hof volgt dat betoog niet. [eiser] was immers op grond van de gesloten overeenkomsten gehouden niet slechts om de overeengekomen diensten en werkzaamheden te verrichten, maar ook om zich te onthouden van frauduleuze handelingen; dat vloeit voort uit de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW. Dat brengt mee dat ook het zich onthouden van frauduleuze handelingen staat tegenover de betalings-verplichtingen van [verweerder], zodat voldoende samenhang bestaat.
      
    
    
      4.10
      Het voorgaande brengt mee dat de betrokkenheid van [C] bij de door [D] gepleegde boekhoudkundige fraude reeds voldoende reden vormde voor [verweerder] om nader onderzoek te verrichten en in afwachting daarvan de betaling van de facturen van [eiser] enige tijd op te schorten. Dit heeft tot gevolg dat [eiser] op 5 november 2009 de overeenkomsten niet rechtsgeldig op grond van wanbetaling aan de kant van [verweerder] kon ontbinden. Dit leidt ertoe dat zij wegens het ontbreken van verzuim van [verweerder] geen aanspraak heeft op de door haar gevorderde schadevergoeding en andere vorderingen voor zover gebaseerd op tekortkoming, en dat de afwijzing daarvan in het bestreden vonnis in stand dient te blijven. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of [eiser] tevens een verwijt treft dat zij [verweerder] onvoldoende heeft geïnformeerd omtrent de gesloten contracten, en behoeven de grieven in principaal appel geen bespreking meer.
      
      
        
          in incidenteel appel
        
      
      
    
    
      4.11
      
        [verweerder] voert met haar grieven aan dat zij, omdat zij de nakoming van haar verplichtingen mocht opschorten, niet in verzuim is komen te verkeren, zodat zij niet vanaf de vervaldata van de facturen de wettelijke handelsrente verschuldigd is geworden en over die periode evenmin buitengerechtelijke incassokosten behoeft te vergoeden.
      
    
    
      4.12
      Het hof overweegt als volgt. De uitkomst van de procedure is dat [verweerder] ingevolge het in zoverre in kracht van gewijsde gegane eindvonnis wel de facturen moet betalen, maar, zoals thans geoordeeld, pas vanaf de ontvangst ervan door [verweerder] in september 2009 en van toen af aan die betaling heeft mogen opschorten, omdat [eiser] van haar kant in verzuim verkeerde. Gedurende het verzuim van [eiser] liep de rente niet, zoals blijkt uit art. 6:119a lid 4 BW. Dat verzuim van [eiser] is niet meer gezuiverd. [verweerder] mocht dan ook haar betalingsverplichtingen blijven opschorten totdat deze in rechte waren vastgesteld, dat wil zeggen tot de door [eiser] niet afzonderlijk weersproken datum 9 mei 2012, de datum van het eindvonnis. De wettelijke handelsrente is dan ook gaan lopen op die datum.
      
    
    
      4.13
      Zolang [verweerder] de facturen niet had ontvangen en gedurende het verzuim van [eiser] is [verweerder] evenmin buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd geworden. Aangezien [verweerder] haar betalingsverplichtingen mocht opschorten, had [eiser] immers gedurende haar eigen verzuim geen aanspraak op betaling. Zoals hierboven overwogen, is het verzuim van [eiser] niet meer gezuiverd, zodat [verweerder] haar betalingsverplichtingen mocht blijven opschorten totdat deze in rechte waren vastgesteld. Uit de stellingen van [eiser] blijkt niet dat er ook nadien nog buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Haar vordering terzake van de buitengerechtelijke incassokosten dient dan ook te worden afgewezen. De grieven slagen.
      
    
    
      4.14
      De vordering van [verweerder] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het eindvonnis teveel heeft betaald, is toewijsbaar. Daarover is de wettelijke rente verschuldigd, echter niet, zoals [verweerder] heeft gevorderd, de wettelijke handelsrente, nu het hier niet gaat om vertraging in de nakoming van een handelsovereenkomst.
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Het principaal appel is vergeefs voorgesteld. In incidenteel appel slagen beide grieven. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behalve voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente en de veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Dit geeft echter geen aanleiding tot herziening van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zoals door [verweerder] gevorderd.
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten worden aan de kant van [verweerder] bepaald op
      - griffierecht		€ 4.836,-
      - salaris advocaat		€ 2.632,- (1 punt x tarief V). 
      
    
    
      5.3
      
        [eiser] is tevens aan te merken als de in het ongelijk te stellen partij in het incidenteel hoger beroep, en zal daarom ook in die kosten worden veroordeeld. Deze bedragen:
      - griffierecht		€ nihil
      - salaris advocaat		€ 1.316,- (0,5 punt x tarief V). 
      
    
    
      5.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen, zij het met een iets ruimere termijn zoals hierna vermeld.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 mei 2012 voor wat betreft de zinsnede in 8.1. “te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata”  en voor wat betreft de beslissing sub 8.2, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [eiser] van de wettelijke handelsrente over de toegewezen hoofdsom vanaf  9 mei 2012;
    
    
    
      bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] tot terugbetaling aan [verweerder] van hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg teveel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de betaling tot de terugbetaling;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 4.836 voor verschotten, op € 2.632,- voor salaris in het principaal appel en op € 1.316,- voor salaris in het incidenteel appel;
    
    
    
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, A.W. Steeg en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013.