ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9899, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2005, C200300834
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De tussen partijen vaststaande feiten wettingen immers niet de conclusie dat [geïntimeerde] de gedragslijn die zij conform het gentleman's agreement jegens [appellant] in acht zou nemen, niet heeft nageleefd en aldus de onderhandelingen met [appellant] op onrechtmatige wijze zou hebben afgebroken.
      
      4.9.2. De door [geïntimeerde] in acht te nemen gedragslijn hield in dat, wanneer er meerdere aanbieders zijn die overeenkomstig de door [geïntimeerde] te stellen voorwaarden offreren tegen een redelijke prijs en [appellant] daartoe zou behoren, de opdracht aan [appellant] zal worden gegund, zelfs indien [appellant] iets duurder zou zijn dan een ander.

typ. GR/MB
      rolnr. C0300834/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 17 mei 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT],
      gevestigd te [plaats]
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEINTIMEERDE]
      gevestigd te [plaats]
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. E.H.H. Schelhaas, 
    
    
    op het hoger beroep van appellante ([naam]) de vonnissen van de rechtbank te Breda, van 22 januari 2002 en 19 februari 2003, onder rolnr. 94558 / HA ZA 01-580 gewezen tussen [appellant] als eiseres en geïntimeerde ([naam]) als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Daarvoor verwijst het hof naar de vonnissen, waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] is bij exploot van 16 mei 2003 tijdig van voormelde vonnissen in beroep gekomen. Bij memorie van grieven, tevens aanvulling van eis zoals hieronder in punt 5 omschreven, heeft zij tegen de vonnissen vijf grieven opgeworpen, met conclusie dat het het hof zal behagen: 
      1. te vernietigen de vonnissen van 22 januari 2002 en 19 februari 2003 onder kenmerk 94558/HA ZA 01-580 tussen partijen gewezen;
      2. opnieuw rechtdoende, primair, alsnog te verklaren voor recht dat tussen partijen is gesloten een overeenkomst, inhoudende dat [appellant] omdat zij de koper was van het bedrijfspand van [geïntimeerde] enige voorrang geniet als het gaat om het gunnen van de opdracht, uiteraard mits de prijs goed is en in overeenstemming met door [geïntimeerde] te stellen voorwaarden, aldus dat als er een aantal aanbieders zijn die, conform de voorwaarden, een offerte neerleggen waarin zij een redelijke prijs offreren, en [appellant] behoort daarbij, dan aan [appellant] de opdracht zal worden gegund, zelfs indien [appellant] misschien iets duurder is dan een ander;
      3. te verklaren voor recht dat de bieding door [appellant] d.d. 1 september 2000 uitgebracht in overeenstemming was met de door [geïntimeerde] daaraan in de overeenkomst gestelde voorwaarden;
      4. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst jegens [appellant] schadeplichtig is;
      5. subsidiair, te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tussen partijen door haar niet de opdracht te gunnen c.q. daarover met haar voort te onderhandelen, alsmede dat [geïntimeerde] uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [appellant];
      6. (primair en subsidiair) [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade door [appellant] geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      7. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
      [geïntimeerde] heeft, onder overlegging van één productie, bij memorie van antwoord de grieven bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven tegen de vonnissen waarvan beroep opgeworpen en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen op 22 januari 2002 en 19 februari 2003 door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen en tot het alsnog als onbewezen en ongegrond van de hand wijzen van de vorderingen van [appellant], met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.
      Vervolgens heeft [appellant] in het principaal appel een akte genomen en in het incidenteel appel geantwoord en de grieven van [geïntimeerde] bestreden, met conclusie deze ongegrond te verklaren en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in het incidentele appel, waarna zijdens [geïntimeerde] een antwoordakte in principaal appel, tevens akte in incidenteel appel is genomen. Van de zijde van [appellant] is nog een antwoordakte in het incidentele appel genomen, waarna partijen de stukken voor uitspraak aan het hof hebben overgelegd.
    
     
    Het hof constateert dat in het door [geïntimeerde] overgelegde procesdossier de conclusie van eis met 22 bijlagen, waar de rechtbank in haar vonnis van 22 januari 2002 naar verwijst en de memorie van grieven, tevens aanvulling van eis, ontbreken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel.
    
    
      3.1. In het principaal appel heeft [appellant] de volgende grieven aangevoerd.
      Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte in haar tussenvonnis van 22 januari 2002 onder r.o. 3.3 heeft overwogen dat geconcludeerd moet worden dat [appellant] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tussen haar en [geïntimeerde] - al dan niet gekoppeld aan de koopovereenkomst - was overeengekomen als neergelegd in onderdeel 1 van het petitum.
      In grief 2 is aangevoerd dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 januari 2002 onder r.o. 3.4 een te beperkte inhoud heeft gegeven aan de gerechtvaardigde verwachting die bij [appellant] door [geïntimeerde] is gewekt.
      Blijkens grief 3 heeft de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 22 januari 2002 onder r.o. 3.6 ten onrechte overwogen dat [geïntimeerde], indien schadeplichtig, slechts gehouden zal zijn om de door [appellant] gemaakte kosten, gerelateerd aan de bieding en de aanvullingen daarop, te vergoeden. In grief 4 is aangevoerd dat de rechtbank in haar eindvonnis d.d. 19 februari 2003 onder r.o. 2.5 ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] gehouden is de door [appellant] geleden schade te vergoeden, met inachtneming van hetgeen in r.o. 3.6 van het tussenvonnis is overwogen.
      Grief 5 houdt tenslotte in dat de rechtbank ten onrechte het meer of anders gevorderde heeft afgewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd.
    
    
    
      3.2. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de volgende grieven aangevoerd.
      Grief 1 houdt in dat de rechtbank te Breda in haar vonnis van 22 januari 2002 in r.o. 3.4 ten onrechte heeft overwogen dat partijen tot elkaar in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding zijn komen te  staan, die met zich meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, bij gebreke waarvan - indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven - die wederpartij in beginsel aanspraak kan maken op schadevergoeding en vervolgens in r.o. 3.6 dat gedaagde dan de door eiseres gemaakte kosten die met het opmaken van de bieding en de aanvullingen daarop, dient te vergoeden. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de rechtbank door aldus te overwegen is getreden buiten hetgeen [appellant] vorderde.
      In grief 2 voert [geïntimeerde] aan dat de rechtbank ten onrechte in haar vonnis d.d. 19 februari 2003 heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil in het principaal en incidenteel appel.
    
    4.1. In r.o. 3.1 van het vonnis van 22 januari 2002 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen, voorzover daarvan in het hierna volgende niet wordt afgeweken, derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
      4.2. Dit geschil betreft, kort weergegeven, het navolgende.
      a. Partijen hebben samen met [naam] (hierna te noemen [bedrijf 1]) een bespreking gevoerd ten aanzien van een aan [geïntimeerde] toebehorend bedrijfspand, staande en gelegen aan [adres], verder te noemen het bedrijfspand. Een voorstel omtrent de verkoop van het bedrijfspand door [geïntimeerde] aan [appellant] en [bedrijf 1] is door [bedrijf 1] bij brief van 26 januari 1999 aan [geïntimeerde] gezonden. Nadien heeft [bedrijf 1] zich teruggetrokken.
      b. In diverse brieven van de raadsman van [appellant] aan de raadsman van [geïntimeerde] wordt het bestaan van een koppeling tussen het aankopen van het bedrijfspand en realisering door [appellant] van door [geïntimeerde] geplande nieuwbouw genoemd.
      c. Bij brief van 6 januari 2000 heeft de raadsman van [appellant] een conceptkoopovereenkomst aan de raadsman van [geïntimeerde] gezonden, waarin de clausule is opgenomen dat aan de koopovereenkomst onlosmakelijk verbonden is dat [geïntimeerde] aan [appellant] de opdracht verstrekt voor de ontwikkeling en realisatie van het nieuwe bedrijfspand van [geïntimeerde]. Deze conceptovereenkomst is door partijen niet ondertekend.
      d. [appellant] heeft na die datum met [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten, inhoudende de koop door [appellant] van het bedrijfspand. In de koopovereenkomst is de onder c. genoemde clausule niet opgenomen. De eigendom van het bedrijfspand is op 1 februari 2000 aan [appellant] overgedragen. Op diezelfde datum hebben partijen een gebruiksovereenkomst gesloten, inhoudende dat [appellant] aan [geïntimeerde] het recht van gebruik van het bedrijfspand verleent. Tussen partijen is afgesproken dat [geïntimeerde] voor de periode 1 februari 2000 tot 1 oktober 2001 geen vergoeding verschuldigd zal zijn. 
      e. Bij fax-bericht van 4 september 2000 bericht de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellant]: "....  Tussen partijen bestaat een gentleman-agreement, dat uw cliënte, omdat zij de koper was van het huidige bedrijfspand van cliënte, enige voorrang geniet als het gaat om het gunnen van de opdracht, uiteraard mits de prijs goed is en in overeenstemming met door cliënte te stellen voorwaarden. Kortom, als er een aantal aanbieders zijn die, conform de voorwaarden, een offerte neerleggen waarin zij een redelijke prijs offreren en uw cliënte behoort daarbij, dan zal aan uw cliënte de opdracht worden gegund, zelfs indien uw cliënte misschien iets duurder is dan een ander. ....".
      f. [appellant] is, evenals een aantal andere aannemers, door de architect van [geïntimeerde] bij brief van 27 juli 2000 verzocht om een prijsaanbieding voor het nieuwe bedrijfspand te vervaardigen. Daarbij werd verzocht als alternatief minderprijzen te offreren het vervallen van de onder hoofdstuk 25 van het bijgevoegde bestek omschreven staalconstructie en de onder de hoofdstukken 25 en 34 omschreven dak- en wandbeplatingswerken.
      g. Op 1 september 2000 heeft [appellant] de onder f genoemde bieding uitgebracht, resulterende in een aanneemsom van f 8.890.000,00 exclusief BTW, waarbij door [appellant] nog een alternatieve uitvoering van de staalconstructie is aangeboden, welke bij acceptatie zou resulteren in een minderprijs van f 250.000,00 exclusief BTW, waarmee de aanneemsom zou komen op een bedrag van f 8.640.000,00 exclusief BTW.
      h. De architect van [geïntimeerde] heeft [appellant] en de andere aannemers bij brief van 4 september 2000 verzocht een aantal bezuinigingen te offreren, welk verzoek [appellant] heeft gehonoreerd door op 6 september 2000 aan deze architect de gevraagde minderprijzen op te geven tot een bedrag van f 200.800,00 exclusief BTW, naast de minderprijs van het onder g genoemde alternatief.
      i. Nadat aan [appellant] is verzocht om kenbaar te maken welke prijs geoffreerd zou worden indien [bedrijf 2] (verder te noemen [bedrijf 2]) voor de staalconstructie en [bedrijf 3] (verder te noemen [bedrijf 3]) voor de beplating als onderaannemers zouden zorgdragen, heeft [appellant] zelf bij faxbericht van 7 september 2000 (productie 18 bij de conclusie van eis) aan [geïntimeerde] kopieën doen toekomen van de offertes die zij ontvangen had van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] en voorts vermeld dat deze offertes geen onderdeel uitmaken van haar aanbieding. Bij brief van haar raadsman van 8 september 2000 (productie 1 bij de conclusie van repliek) heeft [appellant] medegedeeld zich niet te kunnen verenigen met de eerdergenoemde vraag aangezien de inschrijving van [appellant] dan substantieel hoger zou uitvallen en zij zichzelf daarmee uit de markt zou prijzen. 
      j. Bij brief van 19 september 2000 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellant] bericht dat [appellant] niet had geoffreerd conform de voorwaarden van gedaagde, namelijk dat [bedrijf 2] voor de staalconstructie en [bedrijf 3] voor de beplating als onderaannemers zouden zorgdragen. 
      k. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] medegedeeld dat de bouw door haar werd gegund aan [bedrijf 4] (verder te noemen [bedrijf 4]), door wie eveneens op 1 september 2000 een bieding is uitgebracht op een aanneemsom van f 8.798.000,00 exclusief BTW. [bedrijf 4] is door gedaagde in de gelegenheid gesteld op 6 en 7 september 2000 een tweede en derde bieding uit te brengen. 
    
    
    4.3. [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd hetgeen in r.o. 2 van dit arrest sub 2, 3, 4 en 6 staat genoemd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    4.4. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van de schade door [appellant] geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 
    
    
      4.5. [appellant] heeft haar vordering in hoger beroep vermeerderd met een subsidiaire vordering als in r.o. 2 sub 5 hiervoor aangegeven. [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat er tussen partijen een overeenkomst is gesloten, inhoudende dat "[appellant], omdat zij de koper was van het bedrijfspand van [geïntimeerde], enige voorrang geniet als het gaat om het gunnen van de opdracht, uiteraard mits de prijs goed is en in overeenstemming met door [geïntimeerde] te stellen voorwaarden, aldus dat als er een aantal aanbieders zijn die, conform de voorwaarden, een offerte neerleggen waarin zij een redelijke prijs offreren, en [appellant] behoort daarbij, dan aan [appellant] de opdracht zal worden gegund, zelfs indien [appellant] misschien iets duurder is dan een ander". [geïntimeerde] is, zo stelt [appellant], in de nakoming van die overeenkomst toerekenbaar tekort geschoten. 
      In hoger beroep stelt [appellant] zich subsidiair op het standpunt dat, indien er geen overeenkomst tot stand is gekomen, [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met de door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tussen partijen door haar niet de opdracht te gunnen c.q. daarover niet met haar voort te onderhandelen. [geïntimeerde] dient, zo stelt [appellant], de door haar geleden en te lijden schade te vergoeden. 
    
    
    4.6. [geïntimeerde] heeft allereerst weersproken dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat zoals door [appellant] omschreven. [appellant] mocht, aldus [geïntimeerde], niet méér verwachten dan een welwillende bejegening, in die zin dat [appellant], evenals andere gegadigden voor de opdracht, kon meebieden. Indien overeenkomstig de voorwaarden zou worden geoffreerd en [appellant] een goede prijs zou bieden, zou de opdracht aan haar worden gegund, zelfs als [appellant] iets duurder zou zijn. [geïntimeerde] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [appellant] niet overeenkomstig de voorwaarden heeft geboden en bovendien aanmerkelijk duurder was dan een andere aanbieder, zodat het haar vrijstond de opdracht aan een ander te gunnen en zij dientengevolge jegens [appellant] niet schadeplichtig is geworden.
    
    4.7. De betekenis van een beding moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl- HR 12 januari 2001, NY 2001, 199).
    
    4.7.1. Hieraan toetsend, is het hof van oordeel dat [appellant] het gentleman's agreement in de brief van 4 september 2000 niet heeft mogen opvatten als een obligatoire overeenkomst. De brief bevat wel een bijzondere maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm die [geïntimeerde] toezegt jegens [appellant] in acht te zullen nemen. Het standpunt van [appellant] dat is overeengekomen dat hij de opdracht tot nieuwbouw had gekregen, of dat hij daarop mocht vertrouwen, wordt door het hof verworpen. 
    
    
      4.8. In het vonnis d.d. 22 januari 2002 rov. 3.6. heeft de rechtbank beslist dat [geïntimeerde] de door [appellant] gemaakte kosten (opmaken bieding/aanvullingen daarop) dient te vergoeden, indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] de bewuste voorwaarden niet voor 1 september 2000 aan [appellant] bekend heeft gemaakt.
      4.8.1. Tegen - onder meer - deze beslissing is grief 1 in incidenteel appel van [geïntimeerde] gericht. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
      4.9. Het hof is van oordeel dat, ook indien [geïntimeerde] bedoelde voorwaarden niet voor 1 september 2000 bekend heeft gemaakt aan [appellant], [geïntimeerde] de genoemde kosten niet hoeft te vergoeden aan [appellant].
    
    
    4.9.1. De tussen partijen vaststaande feiten wettingen immers niet de conclusie dat [geïntimeerde] de gedragslijn die zij conform het gentleman's agreement jegens [appellant] in acht zou nemen, niet heeft nageleefd en aldus de onderhandelingen met [appellant] op onrechtmatige wijze zou hebben afgebroken.
    
    4.9.2. De door [geïntimeerde] in acht te nemen gedragslijn hield in dat, wanneer er meerdere aanbieders zijn die overeenkomstig de door [geïntimeerde] te stellen voorwaarden offreren tegen een redelijke prijs en [appellant] daartoe zou behoren, de opdracht aan [appellant] zal worden gegund, zelfs indien [appellant] iets duurder zou zijn dan een ander. Onderdeel van die voorwaarden vormde dat de directie van [geïntimeerde] onderaannemers die de staalconstructie en de beplatingswerkzaamheden zouden uitvoeren, kon weigeren en terzake  van die werkzaamheden het werk aan zelf gekozen onderaannemers kon gunnen. 
    
    
      4.10. De oorspronkelijke aanneemsom van [appellant] bedroeg f 8.890.000,00 exclusief BTW. Op dit bedrag zou een bedrag van f 2.350.000,00 exclusief BTW in mindering kunnen worden gebracht indien de staalwerkzaamheden door, door [geïntimeerde] aan te wijzen, onderaannemers zouden worden verricht. In totaal zou de aanneemsom dan f 6.540.000,00 exclusief BTW bedragen. Op verzoek van de architect van [geïntimeerde] heeft [appellant] minderwerkzaamheden geoffreerd tot een bedrag van f 200.800,00 exclusief BTW, hetgeen resulteerde in een aanneemsom van f 6.339.200,00 exclusief BTW.
      De oorspronkelijke aanneemsom van [bedrijf 4] bedroeg f 8.798.000 exclusief BTW, waarop een bedrag van f 3.200.130,00 exclusief BTW in mindering zou kunnen worden gebracht, indien de staalwerkzaamheden door, door [geïntimeerde] aan te wijzen, onderaannemers zouden worden verricht. In totaal zou de aanneemsom dan f 5.597.870,00 exclusief BTW bedragen. De door [bedrijf 4] uitgebrachte offerte is derhalve f 741.330,00 lager dan de offerte van [appellant], waarbij voorts nog rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat ook aan [bedrijf 4] is gevraagd minderwerkzaamheden te 
      offreren. 
    
    
    4.11. [appellant] heeft er op gewezen dat zij een alternatieve staalconstructie heeft aangeboden, welke zou resulteren in een extra minderprijs van f 250.000,00 exclusief BTW. [appellant] heeft echter geweigerd [geïntimeerde] nadere informatie te verstrekken omtrent deze alternatieve uitvoering, zodat [geïntimeerde] bij de bepaling van de goedkoopste aanbieder daarmee geen rekening heeft kunnen en hoeven te houden. De stelling van [appellant] dat het haar vrijstond om geen nadere toelichting te geven op het door haar voorgestelde alternatief totdat zeker was dat de opdracht aan haar zou worden gegund, omdat zij bevreesd was voor overname van haar plannen door andere gegadigden, wordt verworpen aangezien [geïntimeerde] in staat had moeten worden gesteld te bezien of het alternatief in overeenstemming was met haar voorwaarden en wensen.
    
    4.12. Vastgesteld kan derhalve worden dat [bedrijf 4] een aanzienlijk lagere prijs heeft geboden voor het nieuwbouwproject dan [appellant].  
    
    
      4.13. [appellant] heeft aangevoerd dat het verschil is veroorzaakt door de omstandigheid dat zij, niet wetende dat [bedrijf 2] en [bedrijf 3] door [geïntimeerde] als verplichte onderaannemers voor de staalconstructie en de beplating zouden zijn voorgeschreven, een tactische bieding heeft gedaan ten aanzien van de minderprijzen voor de staalwerkzaamheden. [appellant] heeft daaromtrent aangevoerd dat het nimmer aantrekkelijk is als onderdelen van het bestek zouden vervallen en uit de opdracht zouden worden gehaald. Om dat laatste minder aantrekkelijk te maken heeft [appellant] er voor gekozen niet al te hoge minderprijzen op te geven. Als [appellant] echter al vóór dat de eerste offerte was uitgebracht zou hebben geweten dat door [geïntimeerde], [bedrijf 2] en [bedrijf 3] verplicht zouden zijn voorgeschreven zou zij, aldus [appellant], een ander minderbedrag ter zake van de staalwerkzaamheden hebben opgegeven.
      Vastgesteld kan echter worden dat in artikel 01.02.06 onder nummer 92 van het toepasselijke bestek staat vermeld dat het [geïntimeerde] vrijstond om onderaannemers aan te wijzen. Voorts wordt in de brief van 27 juli 2000 van de architect van [geïntimeerde] aan [appellant], bij welke brief [appellant] om offerte wordt gevraagd, vermeld "als alternatief minderprijzen dient u te offreren het vervallen van de onder hoofdstuk 25 omschreven staalconstructie en de onder de hoofdstukken 25 en 34 omschreven dak- en wandbeplatingswerken".
      [appellant] was dus op de hoogte van de mogelijkheid dat staalwerkzaamheden door [geïntimeerde] direct aan één of meer door [geïntimeerde] aan te wijzen onderaannemers zouden kunnen worden gegund. [appellant] had hier rekening mee kunnen en moeten houden. Dat [appellant] gekozen heeft voor een zogenoemde tactische prijsopgave is een omstandigheid die geheel voor rekening en risico van [appellant] komt. Daarbij is mede van belang dat [appellant], na het uitbrengen van haar offerte, op een moment waarop [geïntimeerde] nog geen keuze had gemaakt tussen [appellant] en [bedrijf 4], in de gelegenheid is gesteld om haar offerte nog aan te passen. [appellant] heeft dat bij brief van haar raadsman van 8 september 2000 geweigerd onder de mededeling dat zij zichzelf uit de markt zou prijzen als de offertes van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] alsnog onderdeel zouden gaan uitmaken van haar inschrijving. Uit voormelde mededeling van [appellant] heeft [geïntimeerde] mogen afleiden dat [appellant] niet bereidwillig was overeenkomstig de door [geïntimeerde] te stellen voorwaarden te offreren. [appellant] heeft blijkens haar (eigen) brief van 7 september 2000 (productie 18 conclusie van eis) aan [geïntimeerde] nog wel de offertes doorgezonden van [bedrijf 2] en [bedrijf 3], doch onder mededeling dat deze geen deel uitmaakten van haar aanbieding en kennelijk onder handhaving van [bedrijf 5] als haar onderaannemer. [appellant] heeft zich derhalve niet aan de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarden gehouden, ook niet nadat zij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid was gesteld. 
    
    
    Nu [appellant] zich niet aan de voorwaarden van [geïntimeerde] heeft gehouden en bovendien een meer dan iets hogere prijs dan haar medebieder offreerde, stond het [geïntimeerde] vrij om de opdracht tot het realiseren van het door haar beoogde nieuwbouwproject aan een ander dan aan [appellant] te gunnen. [geïntimeerde] is dan ook niet schadeplichtig ten opzichte van [appellant].
    
    4.14. Uit het vorenstaande volgt dat de incidentele grief 1 van [geïntimeerde] gegrond is, dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij de tweede incidentele grief, dat de vonnissen moeten worden vernietigd, de door de rechtbank verstrekte bewijsopdracht overbodig is en de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen. Bij behandeling van de grieven in principaal appel heeft [appellant] geen belang meer, zodat het hof het principaal appel zal verwerpen.
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    In principaal en incidenteel appel:
    
    verwerpt het beroep in principaal appel;
    
    vernietigt in incidenteel appel de vonnissen van de rechtbank te Breda van 22 januari 2002 en 19 februari 2003, onder rolnummer 94558 / HA ZA 01-580 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [appellant] af;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op E. 181,50 aan verschotten en E. 1560,00 voor salaris procureur in eerste instantie en E. 245,00 aan verschotten en E. 2.011,50 voor salaris procureur in hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 mei 2005.