ECLI:NL:GHSGR:2004:AQ6923, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-06-2004, R04/96
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid hoger beroep, doorbreking appèlverbod.

Uitspraak: 11 juni 2004                                                                  
      Rekestnummer: R04/96 KA                                                    
      Zaaknummer rechtbank: 487025 \ VZ VERZ 03-742
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van
    
    
      [Verzoeker in hoger beroep],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verzoeker],
      procureur: mr. W. Taekema,
    
    
    tegen 
    
    
      [Verweerster in hoger beroep], 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerster],
      procureur: mr. R.Th.R.F. Carli.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij beroepschrift met negen producties, ter griffie ingekomen op 3 februari 2004, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 12 augustus 2003 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, gegeven tussen partijen. [verweerster] heeft onder overlegging van tien producties een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Op 7 mei 2004 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] heeft ter zitting negen producties in het geding gebracht (producties 10 tot en met 18) en zijn standpunt mondeling doen toelichten door
      mr. M.C. de Jong, advocaat te Schiedam. [verweerster] heeft ter zitting drie producties (producties 11 tot en met 13) in het geding gebracht en haar standpunt mondeling doen toelichten door mr. M. van Pelt, advocate te Rotterdam. Mr. De Jong heeft zich van een pleitnota bediend en deze overgelegd. Van de mondelinge behandeling is aantekening gehouden.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Het gaat kort samengevat om het volgende.
      1.1	[verweerster] heeft in eerste aanleg ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] verzocht, op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Zij heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat [verzoeker] zich op 9 juli 2003 vanuit Kabul, waar hij familie bezocht, heeft ziek gemeld met de mededeling dat hij een auto-ongeluk had gehad en daarbij een been en enkele ribben had gebroken en vier maanden in het Wazir Akbar Khan Hospital te Kabul moest verblijven, dat een medewerker van Artsen zonder Grenzen [verzoeker] niet in het ziekenhuis heeft aangetroffen en dat [verzoeker] werk weigert en zich onttrekt aan controle van de Arbo-dienst. Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat zij een 24-uurservice aanhoudt door heel Europa en op haar medewerkers moet kunnen vertrouwen.
      1.2	[verzoeker] is in eerste aanleg niet verschenen.
      1.3	De rechtbank, uitgaande van de juistheid van de door [verweerster] naar voren gebrachte omstandigheden, heeft een aan [verzoeker] toe te rekenen verstoring van de arbeidsrelatie aanwezig geacht en heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 13 augustus 2003 ontbonden.
    
    
    2.	Voorop moet worden gesteld dat volgens artikel 7:685 lid 11 BW tegen een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst geen hoger beroep kan worden ingesteld. Volgens vaste rechtspraak wordt dit appèlverbod evenwel doorbroken als de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten of zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.
    
    
      3.	Met de grieven 1 en 2 stelt [verzoeker] dat het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Deze stelling vormt een grond die het appèlverbod kan doorbreken. [verzoeker] is dan ook in zoverre ontvankelijk in zijn beroep.
       4.	Het hof verwerpt het betoog van [verweerster] dat [verzoeker] niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld en derhalve niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep. [verzoeker] heeft onbetwist gesteld dat de beschikking hem eerst op
      7 november 2003 bij terugkomst in Nederland bekend is geworden. Het hoger beroep is dan tijdig ingesteld.
    
    
    
      5. 	[verzoeker] stelt dat hij geen gelegenheid heeft gehad zich (schriftelijk) over het ontbindingsverzoek van [verweerster] uit te laten, dat hij niet deugdelijk is opgeroepen en dat hij niet op de hoogte was van de mondelinge behandeling op 6 augustus 2003.
      [verweerster] bestrijdt dat [verzoeker] niet van de zitting op de hoogte was. Zij voert daartoe aan dat de broer van [verzoeker] op 5 augustus 2003 telefonisch uitstel van de mondelinge behandeling heeft verzocht. Voorts voert [verweerster] aan dat [de P&O functionaris van [verweerster]], op 24 juli 2003 aan [verzoeker] heeft meegedeeld dat [verweerster] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechtbank zou indienen als [verzoeker] zich niet binnen een week bij [verweerster] zou melden.
    
    
    
      6.	Het hof overweegt als volgt. Onbetwist is dat de oproeping is verzonden bij gewone brief naar het woonadres van [verzoeker] in Nederland. Vaststaat dat de oproeping de broer van [verzoeker], [naam broer], heeft bereikt en dat hij op
      5 augustus 2003 om uitstel van de mondelinge behandeling heeft verzocht. [verzoeker] heeft dienaangaande ter zitting van 7 mei 2004 gesteld dat zijn broer uit eigener beweging uitstel heeft gevraagd zonder hem daarvan en van de zitting op de hoogte te stellen. Dit is door [verweerster] niet betwist. Uit de mededeling van [de P&O functionaris van [verweerster]], zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4 weergegeven, heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof niet kunnen afleiden dat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift op 6 augustus 2003 zou plaatsvinden. Andere feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verzoeker] bekend was met de zitting, zijn niet gesteld. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat [verzoeker] niet in de gelegenheid is geweest zijn standpunt naar voren te brengen en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. De grieven 1 en 2 slagen.
    
    
    7.	Nu de grieven 1 en 2 slagen, komt het hof toe aan de beoordeling van de overige grieven van [verzoeker] tegen de beschikking van 12 augustus 2003.
    
    
      8.	Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een aan [verzoeker] toe te rekenen verstoring van de arbeidsrelatie. Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] [verzoeker] heeft aangeboden om hem op haar kosten via een door Eurocross geregelde vlucht naar Nederland terug te laten reizen en dat [verzoeker] daarover op
      23 juli 2003 telefonisch contact heeft gehad met [een verpleegkundige van Eurocross]. [de verpleegkundige] heeft van haar gesprek met [verzoeker] een verslag opgemaakt (productie 9 bij verweerschrift), waarin zij weergeeft dat [verzoeker] te kennen gaf dat wat zijn werkgever wilde onmogelijk en onmenselijk was, dat [verzoeker] boos was en dat hij er niets mee te maken wilde hebben (het hof begrijpt: een speciale vlucht via Eurocross naar Nederland). De weergave van [deverpleegkundige] van haar gesprek met [verzoeker] vindt steun in de schriftelijke verklaring d.d. 19 februari 2004 van [de P&O functionaris van [verweerster]] (productie 7 bij verweerschrift). Hij verklaart dat [verzoeker] hem op 24 juli 2003 boos heeft opgebeld, dat dit was naar aanleiding van het telefoontje van Eurocross, dat [verzoeker] [verweerster] onmenselijk vond door hem zo te behandelen en dat [verzoeker] te kennen gaf pas in
      oktober 2003 naar Nederland terug te komen. [verzoeker] ontkent boos te zijn geworden en tegenover [de verpleegkundige] en [de P&O functionaris van [verweerster]] te hebben geweigerd naar Nederland terug te keren. Hij heeft echter geen stukken overgelegd waaruit dat zou kunnen blijken noch bewijs daarvan aangeboden. Het hof acht dan ook bewezen dat [verzoeker] op 23  en 24 juli 2003 boos was en geweigerd heeft mee te werken aan een terugreis naar Nederland.
    
    
    
      9.	[verzoeker] stelt nog dat hij na 23 juli 2003 pogingen heeft ondernomen om weer met [de verpleegkundige] in contact te komen. Hij beroept zich daarbij op het hiervoor onder rechtsoverweging 8 bedoelde gesprek met [de P&O functionaris van [verweerster]] op 24 juli 2003, twee gesprekken met de Arbo-dienst op 29 en 30 juli 2003 en een bezoek aan de Nederlandse Ambassade in Kabul op 31 juli 2003. Hiervoor onder rechtsoverweging 8 heeft het hof reeds overwogen dat zij bewezen acht [verzoeker] zich op 24 juli 2003 nog boos tegenover [de P&O functionaris van [verweerster]] heeft uitgelaten en heeft geweigerd naar Nederland terug te keren. Uit de in het geding gebrachte aantekeningen van de Arbo-dienst van de twee telefoongesprekken op
      29 en 30 juli 2003 (productie 6 bij beroepschrift), blijkt dat [verzoeker] op dat moment wel openstond voor een vlucht naar Nederland. Op 31 juli 2003 heeft [de medewerker] van de Nederlandse Ambassade in Kabul in een e-mailbericht aan [de P&O functionaris van [verweerster]] bevestigd dat [verzoeker] zich op het ambassadekantoor had gemeld. Zij schrijft in dat bericht voorts dat [verzoeker] zich zorgen maakte dat hij niet op tijd naar Nederland zou kunnen vliegen, dat zij hem heeft beloofd [de P&O functionaris van [verweerster]] een berichtje te sturen, dat [verzoeker] tegenover haar verklaarde dat het gips 12 weken moest blijven zitten en dat hij beloofde dat hij op 7 oktober 2003, de dag nadat het gips eraf kon, meteen naar Nederland zou vliegen. [verzoeker] heeft de inhoud van dit bericht niet betwist. Uit dat bericht blijkt niet dat [verzoeker] toen heeft gevraagd of hij (alsnog) via een speciale vlucht van Eurocross eerder terug naar Nederland kon. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] onvoldoende pogingen ondernomen om zijn eerdere weigering om naar Nederland te komen recht te zetten. Het laatste bericht dat [verweerster] van [verzoeker] heeft vernomen is dat hij op 7 oktober 2003 terug zou komen. Daarmee heeft [verzoeker] impliciet geweigerd om zich onder controle van de Arbo-dienst te stellen. Naar het oordeel van het hof is de arbeidsrelatie tussen partijen hierdoor verstoord geraakt en moet dat aan de handelwijze van [verzoeker] worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof levert de weigering van [verzoeker] een dusdanige verstoring van de arbeidsrelatie op dat zij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt.
    
    
    
      10.	[verzoeker] heeft voorts aangevoerd dat hij niet in staat was eerder (dan
      7 november 2003) naar Nederland terug te keren vanwege het letsel dat hij door het auto-ongeluk had opgelopen. [verzoeker] voert daartoe aan dat zijn rechterbeen tot zijn heup in het gips zat, hij tot eind september bedrust heeft gehouden en op 1 oktober 2003 is gaan revalideren.
    
    
    11.	Het hof verwerpt dit betoog. Uit de stukken die [verzoeker] in dat verband heeft overgelegd, waaronder een in de Engelse  taal opgesteld ontslagbewijs van Wazir Hospital en een in de Duits taal opgestelde verklaring van fysiotherapeut dr. A.Gh. Rahmaty, leidt het hof het volgende af. [verzoeker] heeft bij het ongeluk zijn rechterbeen en een aantal ribben gebroken, alsmede een hersenschudding en een pijnlijke rug opgelopen. In het ziekenhuis is [verzoekers] rechterbeen in het gips gezet. Na het ontslag uit het ziekenhuis bestond de behandeling uit bedrust en fysiotherapie. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat het medisch niet verantwoord was om te vliegen. De behandeling zoals [verzoeker] die na zijn ontslag uit het ziekenhuis heeft ondergaan, had ook in Nederland kunnen plaatsvinden. Voorts staat vast dat [verzoeker] in staat was zich op krukken voort te bewegen. Onder deze omstandigheden moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat [verzoeker] in staat was, desnoods onder begeleiding en met enige speciale voorzieningen, naar Nederland te vliegen. Feiten of omstandigheden waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid zijn, niet gebleken.
    
    12.	Ten slotte heeft [verzoeker] nog aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst belangrijk voor hem is om zijn familie uit Kabul voor een korte vakantie naar Nederland te kunnen halen en dat er nooit enige twijfel is uitgesproken ten aanzien van zijn functioneren. Naar het oordeel van het hof wegen deze belangen van [verzoeker] niet op tegen het belang van [verweerster] dat zij op haar werknemers moet kunnen vertrouwen. Het hof verwerpt dit betoog dan ook.
    
    13.	De grieven 4 en 5 bouwen voort op grief 3 en delen het lot daarvan.
    
    14.	De slotsom is dat de grieven 1 en 2 slagen, maar dat dit niet tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep leidt, aangezien de grieven 3 tot en met 5 ongegrond zijn. Het hof zal de beschikking bekrachtigen met veroordeling van [verzoeker] als de in het ongelijk gesteld partij in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, van 12 augustus 2003 gegeven tussen partijen;
    
    -	veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.783,-  (waarvan € 241,- voor griffierecht en € 1.542,- voor salaris procureur).
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. In ’t Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Bunt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2004 in aanwezigheid van de griffier.