ECLI:NL:GHARL:2021:8738, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-09-2021, 200.273.094
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW. Hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van 1 september 2020 vastgesteld bij de vader. Partijen zijn een zorgregeling overeengekomen. Art 1:401 lid 1, 4 en 5 BW Kinderalimentatie tot 1 september 2020 bekrachtigd. Kinderalimentatie op nihil met ingang van 1 september 2020, dit leidt niet tot een terugbetalingsverplichting.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.273.094
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 357088)
    
    
    
      
        beschikking van 16 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. C.A. Spekschoor te Lochem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.J.M. van Gruijthuijsen-van Gent te Zaltbommel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 29 oktober 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder ook te noemen: de bestreden beschikking.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen op 28 januari 2020;
        
        
          het verweerschrift;
        
        
          een brief van de raad voor de kinderbescherming van 4 juni 2020 dat er geen medewerker van de raad aanwezig zal zijn op de mondelinge behandeling van 3 september 2020;
        
        
          een journaalbericht van mr. Spekschoor van 1 september 2020 met als bijlage de spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 3 september 2020 met een bijlage.
        
      
      
    
    
      2.2
      De hierna genoemde minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] waren in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 3 september 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is niemand verschenen. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling spreekaantekeningen gedateerd 1 september 2020 overgelegd.
      
    
    
      2.4
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 3 september 2020 is gebleken dat de situatie ten aanzien van de woonplek van de kinderen per maart 2020 is gewijzigd. Het hof heeft de zaak verwezen naar mediation. In afwachting van de uitkomst van de mediation heeft het hof de procedure aangehouden.
      
    
    
      2.5
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          een journaalbericht van 21 januari 2021 van mr. C.A. Spekschoor;
        
        
          een journaalbericht van 21 januari 2021 van mr. van Gruijthuijsen-van Gent; 
        
        
          een journaalbericht van 31 mei 2021 van mr Spekschoor met productie;
        
        
          een brief van de raad van 1 juni 2021;
        
        
          een brief per e-mailbericht van 1 juni 2021 van mr. van Gruijthuijsen-van Gent met als bijlage de akte wijziging dan wel aanvulling verzoek;
        
        
          een journaalbericht van 4 juni 2021 van mr. Spekschoor met als bijlage de antwoordakte aanvulling verzoek, tevens reactie op voormelde brief van 1 juni 2021.
        
      
      
    
    
      2.6
      Uit de journaalberichten van 21 januari 2021 blijkt dat partijen in het kader van de mediation geen overeenstemming hebben bereikt. 
      
    
    
      2.7
      
        [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zijn in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek. Het hof heeft een bericht van 30 april 2021 ontvangen waarin kort wordt vermeld hoe vaak de kinderen de vrouw zien, zij bij haar slapen en waar zij verblijven. 
      
    
    
      2.8
      De mondelinge behandeling is voortgezet op 8 juni 2021. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is [naam1] verschenen.
      
    
    
      2.9
      Na de mondelinge behandeling heeft het hof kennisgenomen van het journaalbericht van 21 juni 2020 van mr. van Gruijthuijsen-van Gent waarin wordt bericht dat het partijen, na daartoe door het hof in de gelegenheid te zijn gesteld, niet gelukt is om na de mondelinge behandeling tot een vergelijk te komen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van partijen is op 7 oktober 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 juli 2013 van de rechtbank Rotterdam in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      De man en de vrouw zijn de ouders van: 
      
        
          
            [de minderjarige1] , geboren [in] 2006 te [woonplaats1] en
        
        
          
            [de minderjarige2] , geboren [in] 2007 te [woonplaats1] .
        
      
      De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
      
    
    
      3.3
      In het van de echtscheidingsbeschikking deel uitmakende convenant is opgenomen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben op het adres van de vrouw. Met betrekking tot de kosten voor de kinderen zijn de ouders het volgende overeengekomen. De ouders hebben vastgesteld dat de kinderen volgens de Tabel eigen aandeel kosten van kinderen (Nibudnormen) € 1.195,- per maand kosten, dus € 597,50 per kind. Met ingang van 1 mei 2013 en zolang de kinderen bij de vrouw wonen, betaalt de man aan de vrouw maandelijks bij vooruitbetaling een bijdrage voor de kinderen van € 597,50 per kind (kinderalimentatie), naar huidige draagkrachten van partijen: 100% man en 0% vrouw. De vrouw draagt de overige kosten van de kinderen. Deze bijdrage zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in art. 1:402a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor het eerst per 1 januari 2014. De kinderalimentatie bedraagt met ingang van 1 januari 2020 ingevolge deze wettelijke indexering €1.333,97 per maand.
      
    
    
      3.4
      
        In het ouderschapsplan is een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna:
        zorgregeling) opgenomen, waarbij de kinderen de ene week op zondag en donderdagmiddag
        na school tot vrijdagochtend bij de man verblijven en de andere week van donderdagmiddag
        na school tot zondagochtend.
      
      
    
    
      3.5
      De kinderen wonen sinds maart 2020 bij de man en staan nog ingeschreven op het adres van de vrouw. De vrouw is op 22 augustus 2020 van [woonplaats1] naar [woonplaats2] verhuisd.
    
    
      3.6
      De man is met ingang van 1 september 2020 gestopt met het betalen van kinderalimentatie.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man tot wijziging van de zorgregeling afgewezen en is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie.
      
    
    
      4.2
      De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven 1 en 2 zien op de kinderalimentatie. De grieven 3 en 4 zien op de zorgregeling. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          met ingang van 1 mei 2013 dan wel met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift (30 juli 2019) de kinderalimentatie vast te stellen op (het hof begrijpt) € 433,54 per maand per kind met inachtneming van een zorgkorting van 35 % onder afwijzing van al hetgeen in eerste aanleg door de rechtbank is beslist dan wel ten aanzien van de kinderalimentatie een beslissing te nemen die het hof juist oordeelt;
        
        
          de zorgregeling te wijzigen en vast te stellen dat de kinderen bij de man verblijven:
        
      
      - iedere maandag, dinsdag en woensdag na school inclusief avondeten en, als de kinderen dat willen, inclusief slapen;
      - iedere donderdag na school tot vrijdagochtend;
      - eenmaal per veertien dagen van donderdag na school tot maandagochtend voor school.
      
    
    
      4.3
      De vrouw voert verweer en verzoekt de man bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans hem de verzoeken te ontzeggen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van het geding.
      
    
    
      4.4
      De man heeft in zijn spreekaantekeningen in hoger beroep van 1 september 2020 zijn verzoeken gewijzigd: de man verzoekt het hof de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man vast te stellen alsmede de kinderalimentatie met terugwerkende kracht, met ingang van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2013 te bepalen op een bedrag uitgaande van 100% van de behoefte van de kinderen zoals in het convenant vastgesteld verminderd met 35%, en de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil te stellen met ingang van maart 2020.
      
    
    
      4.5
      De vrouw heeft in haar onder 2.5 vermelde akte van 1 juni 2021 verzocht indien de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man hebben uitvoerbaar bij voorraad vast te stellen dat de vrouw omgang heeft met de kinderen:- wekelijks op woensdag na school tot 20.00 uur,- wekelijks op zaterdag van 16.00 uur tot zondag 20.00 uur; - gedurende de helft van de feestdagen en de vakanties, op Moederdag, de verjaardag van de vrouw en de verjaardagen van de kinderen.De vrouw heeft verder verzocht te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 267,- per maand, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw zal voldoen.
    
    
      4.6
      
        De man heeft in zijn onder 2.5 vermelde antwoordakte/aanvulling verzoek van 
        4 juni 2021 gepersisteerd in zijn verzoeken. De man verzoekt daarnaast tevens te bepalen dat de kinderalimentatie met ingang van 1 maart 2020 op nihil wordt gesteld, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige2] en [de minderjarige1] met ingang van 1 maart 2020 bij hem wordt bepaald met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van tenminste € 15.715,33 aan te veel ontvangen kinderalimentatie.
      
      
      
    
  
  
    
      5De overwegingen voor de beslissing
    
    
      
        hoofdverblijfplaats van de kinderen 
      
    
    
    
      5.1
      
        De man heeft in zijn spreekaantekeningen van 1 september 2020 onder meer verzocht om de hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van 14 maart 2020 bij hem vast te stellen. De vrouw kan ermee instemmen als de hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van de door het hof te geven beschikking bij de man wordt vastgesteld. 
        Het hof zal de hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van 1 september 2020 bij de man vaststellen nu de man eerst in zijn spreekaantekeningen van 1 september 2020 heeft verzocht om vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem, zij het met ingang van een eerdere datum die het hof niet volgt. Daarmee komt de juridische situatie van de kinderen in overeenstemming met de feitelijke situatie, aangezien de vrouw met ingang van 22 augustus 2020 is verhuisd en de kinderen vanaf dat tijdstip hoofdzakelijk bij de man wonen. 
        Voor zover de man een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van 1 of 14 maart 2020 zou hebben gewild, met de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen voor de vrouw, had het op zijn weg gelegen dit eerder te verzoeken. Nu de man dat heeft nagelaten dient dat naar het oordeel van het hof voor zijn rekening te blijven. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. 
      
      
      
      
      
        
          zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep overeenstemming bereikt over de zorgregeling van de kinderen met de vrouw als de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man hebben en het hof verzocht die overeenstemming in een beschikking vast te leggen. 
        Partijen zijn overeengekomen dat de kinderen vanaf 18/19 juni 2021 eenmaal in de veertien dagen in het weekend bij de vrouw verblijven van zaterdag 16.00 uur tot zondag 19.00 uur waarbij de man de kinderen brengt en de vrouw de kinderen terugbrengt. De zorgregeling tijdens de vakanties zullen partijen in onderling overleg regelen. Het hof leidt hieruit af dat de man zijn verzoek in hoger beroep heeft aangepast en zal dienovereenkomstig beslissen.
      
      
      
        
          kinderalimentatie 
        
      
      
      
        
          kinderalimentatie terugwerkende kracht / periode tot 1 maart 2020 
        
      
    
    
      5.3
      Met betrekking tot de door de man verzochte wijziging van de kinderalimentatie over de periode 1 mei 2013 tot 1 maart 2020 is het hof van oordeel dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn op artikel 1:401 lid 1, lid 4 en lid 5 het Burgerlijk Wetboek (BW) gebaseerde verzoeken. Het hof is het eens met de beslissing en de motivering van de rechtbank in de bestreden beschikking. Verder heeft de man ook in hoger beroep geen financiële gegevens overgelegd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat hij niet (langer) in staat was de vastgestelde kinderalimentatie te betalen, ook niet als rekening zou worden gehouden met de door de hem gestelde kosten die op zijn aandeel in de kosten van de kinderen in mindering zouden moeten worden gebracht omdat hij meer voor de kinderen zorgde dan oorspronkelijk was afgesproken.
      
      
        
          kinderalimentatie periode 1 maart 2020 tot 1 september 2020
        
      
      
    
    
      5.4
      Het hof stelt de hoofdverblijfplaats van de kinderen met ingang van 1 september 2020 vast bij de man (zie hiervoor 5.1). Tot die datum hebben de kinderen juridisch gezien hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw gehad. De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de kinderen van maart 2020 tot 1 september 2020 nog regelmatig bij haar hebben verbleven en dat zij daarmee kosten voor de kinderen heeft gemaakt die zij met de door haar van de man ontvangen kinderalimentatie heeft betaald. De man heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vrouw in de periode van maart 2020 tot 1 september 2020 geen kosten voor de kinderen heeft gemaakt die zij met de door haar ontvangen kinderalimentatie heeft betaald. Het hof zal het verzoek van de man om de kinderalimentatie over deze periode op nihil te stellen, afwijzen. Daarvoor is het tijdstip van indiening van het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van belang zoals hiervoor is overwogen en daarbij betrekt het hof nog dat tussen partijen niet in geschil is dat de man voldoende draagkracht had in deze periode om die kinderalimentatie te betalen. 
      
      
        
          kinderalimentatie met ingang van 1 september 2020
        
      
      
    
    
      5.5
      De vrouw verzoekt het hof bij akte van 1 juni 2021 de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 september 2020 vast te stellen op € 267,- per maand voor beide kinderen tezamen, te weten 20% van de door de man gestelde behoefte van de kinderen van € 1.333,97 per maand, gebaseerd op de zorgregeling die de vrouw met de kinderen heeft.
      
    
    
      5.6
      De vrouw heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de kinderen sinds de verhuizing van de vrouw van [woonplaats1] naar [woonplaats2] in augustus 2020 bij de man verblijven. Dat betekent dat de man in ieder geval vanaf dat moment alle verblijfsoverstijgende kosten van de kinderen betaalt en dat deze kosten niet meer voor rekening van de vrouw komen. Wanneer de kinderen in het kader van een zorgregeling bij de vrouw verblijven maakt de vrouw kosten voor de kinderen en bespaart de man als verzorgende ouder kosten voor de kinderen. Het door de vrouw verzochte bedrag aan kinderalimentatie betreft een door de man te betalen bijdrage in deze verblijfskosten. Het hof vat dit verzoek van de vrouw op als een nadere invulling van haar verweer tegen het verzoek tot nihilstelling van de kinderalimenta-tie van de man. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij sinds februari 2021 parttime in de thuiszorg werkt. De vrouw heeft geen gegevens met betrekking tot deze inkomsten en met betrekking tot haar verdere financiële situatie overgelegd. Zij heeft dan ook niet aangetoond dat zij deze verblijfkosten niet zelf voor haar rekening kan nemen. De enkele - algemene - stelling van de vrouw dat de ene ouder een minimale draagkracht en de andere ouder een ruimere draagkracht heeft, is daarvoor onvoldoende. Het hof verwerpt dan ook dit verweer van de vrouw en zal de kinderalimentatie met ingang van 1 september 2020 op nihil stellen, zoals de man heeft verzocht. Dit leidt niet tot een terugbetalingsverplichting van de vrouw jegens de man nu de man met ingang van 1 september 2020 gestopt is met het betalen van kinderalimentatie.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven deels. Het hof zal de bestreden beschikking, voor de duidelijkheid, geheel vernietigen en beslissen als volgt. Gelet op de aard van de beslissingen van het hof zal het hof de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure betrekking heeft op geschilpunten met betrekking tot de kinderen van partijen.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 29 oktober 2019 en opnieuw beschikkende:
      
        wijzigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2013 en het aan die beschikking gehechte convenant en ouderschapsplan als volgt:
      stelt de hoofverblijfplaats van de kinderen met ingang van 1 september 2020 bij de man vast;
    
    
    
      verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de man en de vrouw aldus dat de kinderen vanaf 18/19 juni 2021 eenmaal in de veertien dagen in het weekend bij de vrouw verblijven van zaterdag 16.00 uur tot zondag 19.00 uur waarbij de man de kinderen brengt en de vrouw de kinderen terugbrengt. De zorgregeling tijdens de vakanties zullen partijen in onderling overleg regelen;
    
    
    
      stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van:
    
    
      
        
          [de minderjarige1] , geboren [in] 2006 te [woonplaats1] en
      
      
        
          [de minderjarige2] , geboren [in] 2007 te [woonplaats1] 
      
    
    
      met ingang van 1 september 2020 vast op nihil;
      
        compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, E.B. Knottnerus en A.T. Bol, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 16 september 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.