ECLI:NL:GHSHE:2010:BO8197, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-12-2010, HD 200.070.806
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is overeenkomst gesloten m.b.t. koop Duits onroerend goed?
        Toepasselijkheid Rome II, dat hiervoor in art. 12.1 verwijst naar Rome I, of rechtstreeks Rome I, art.4.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.070.806 
     
    arrest van de tweede kamer van 14 december 2010 
      
    in de zaak van 
     
    
      [A.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. J.A.M. Janssen, 
    
      
    tegen: 
     
    
      1. [B.], 
      wonende te [woonplaats], 
      2. [C.], 
      wonende te [woonplaats], 
      3. de besloten vennootschap PRINCEHOF VASTGOED B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      4. de besloten vennootschap HOLLAND PROPERTY INVESTORS B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerden,   
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2010 ingeleide   hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis in kort geding van 14 juni 2010 tussen appellant - [A.] - als eisers en geïntimeerden - [B.] c.s. - als gedaagden. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 218570/KG ZA 10-255)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij dagvaarding in appel heeft [A.] onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en onder vermindering van zijn eis geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als op bladzijde 3 van deze dagvaardig weergegeven. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord hebben [B.] c.s. onder overlegging van een productie de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.1.  Het gaat, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende. 
      [A.] is zowel direct als indirect – via door hem gecontroleerde Nederlandse en Duitse vennootschappen – eigenaar van beleggingsobjecten, waaronder een aantal flatgebouwen met meerdere appartementen, bestemd voor de verhuur, in [vestigingsplaats] (Duitsland). [B.] en [C.] zijn - onder meer via de (indirect) door [B.] bestuurde vennootschappen Princehof Vastgoed B.V. (geïntimeerde sub 3) en Holland Property Investors B.V. (geïntimeerde sub 4) - eveneens actief op de onroerend goed markt. 
      4.1.2.  In de zomer van 2009 is [A.] in contact gekomen met [B.] en [C.]. Zij hebben toen gesproken over de flats in [vestigingsplaats]. [A.] heeft informatie naar [B.] en [C.] gezonden. In december 2009 zijn partijen gaan onderhandelen over de verkoop van de flats door [A.] aan [B.] en [C.] c.q. aan een van de door [B.] gecontroleerde vennootschappen. Belangrijk punt bij deze besprekingen was dat de inkomsten uit de belegging in de flats moest komen uit de huuropbrengsten. De flats waren maar gedeeltelijk verhuurd en waren deels aan renovatie toe, welke door of namens [A.] ter hand zou worden genomen. Gesproken werd onder meer over de koopprijs, over nieuwe huurders en over de renovatie. Op 12 januari 2010 is er een vervolggesprek geweest en op 3 februari 2010 hebben partijen gezamenlijk de flats bezichtigd. 
      4.1.3.  Op 9 februari 2010 hebben partijen een vervolgbespreking gehouden te [plaatsnaam]. Aan de zijde van [A.] was daarbij eveneens aanwezig [D.]. (In ieder geval) [D.] heeft van de bespreking aantekeningen gemaakt (prod. 4 inl. dagv.). Deze aantekeningen heeft [D.] op 7 maart 2010 aan [A.] gezonden. Deze heeft die aantekeningen op zijn beurt op 13 maart 2010 naar [B.] gezonden. [D.] heeft in zijn aantekeningen onder meer genoteerd: 
      “Doel bijeenkomst: Trachten tot een definitieve overeenkomst te komen inzake de verkoop/aankoop van de betreffende panden (..) 
      [A.]/[B.]: 
      Accoord op € 1.770.000,-- (..) 
      Het koopcontract wordt zo snel mogelijk doorgevoerd (..) 
      Finaal: [plaatsnaam] 9 februari 2010 (..)” 
      4.1.4.  Op de site van Holland Property Investors, waarvan [B.] c.s. stellen dat deze toen nog in ontwikkeling was, stonden op 20 februari 2010 de flats in kwestie vermeld als behorende tot de portefeuille. Later zijn deze flats weer van de site gehaald. 
      4.1.5.  Er heeft veel contact plaatsgevonden tussen partijen per email, waarbij de domeinnaam van [B.] en [C.] steeds was @hollandpropertyinvestors.nl. Het hof geeft thans een weergave van enkele voor deze zaak relevante passages. 
      Op 4 februari 2010 schreef [A.] aan [C.]: 
      “(..) Als jullie voor zaterdagmiddag 14.00 uur niet besluiten te kopen voor € 1840.000 dan hoef je mij niet meer te bellen (..). ik bied[t] het jullie aan voor een superprijs in een superstaat als het klaar is (..)” 
      Op 18 februari 2010 schreef [B.] aan [A.] onder meer: 
      “(..) Wij laten eerst het Vertrag-entwurf opstellen door onze notaris, hierop bespreken wij het met Stump [hun Duitse advocaat, hof] waarna wij jou het contract kunnen toesturen. (..) Ik laat nu notaris het contract opstellen, ik denk dat het dus beter is dat wij het hierop bespreken met dhr Jos Janssen [de advocaat van [A.], hof],” en vervolgens in een latere mail van die dag: 
      “De volgende gegevens heb ik nodig ter voorbereiding van het koopcontract: (..)” 
      Op 22 februari 2010 heeft [B.] aan [D.] per email met als onderwerp “Mietvertrag für das Objekt [vestigingsplaats]” allerlei vragen gesteld over de werving van huurders. Voorts schreef hij: 
      “Vandaag heb ik onze notaris alle stukken gestuurd zodat het contract wordt opgemaakt. Omdat wij de woningen individueel + werk willen beschrijven in het contract is het denk ik een goed plan wanneer wij de woningen stuk voor stuk ter plaatse nogmaals nalopen en het werk opnemen. (..)” 
      Op 7 maart schreef [D.] aan [A.]: 
      “Hierbij de uitwerking van het gespreksverslag betreffende verkoop van de panden in [vestigingsplaats] (Leine)” 
      In zijn email van 13 maart 2010 schreef [A.] aan [B.] met een cc aan [C.]: 
      “Bijgaand het gespreksverslag van [D.]. Jullie notaris heeft wel erg lang werk, dat was tegen de afspraak in die wij gemaakt hebben. Ik zou dan ook graag van Gerard te horen krijgen hoelang het nog gaat duren, en wanneer Frank en ik met de verhuur kunnen gaan beginnen?” 
      [B.] antwoordde hierop: 
      “Alles is volgens de richtlijnen met de afspraken, dit proces loopt zoals het gepland is. Gerard zal je een bevestiging geven. Aangaande de verhuur zijn wij ook duidelijk geweest, hier moet actief mee gestart worden (..)” 
      Waarop [A.] schreef eveneens op 15 maart 2010: 
      “Resteert de vraag, wanneer tekenen wij de overeenkomst? Dit duurt wel erg lang, en ik wil zekerheid.” 
      [B.] antwoordde nog diezelfde dag: 
      “Zodra deze definitief is, hier wordt hard aan gewerkt. Dit is een normale doorlooptijd. Wij doen onze uiterste best. Belangrijk is dat de verhuur nu snel wordt opgepakt (..)” 
      Vervolgens hebben partijen begin april 2010 gecorrespondeerd over werkzaamheden die [D.] moest verrichten aan de panden. 
      Op 7 april 2010 schreef [A.] aan [D.]: 
      “[D.], ik heb het hele dossier bij [onleesbaar gemaakt, hof] , die heeft een koper die meent dat [vestigingsplaats] niet leegloopt, (..) 
      Op basis van de huurlijsten bepalen zij of zij er zaterdag nog naar toe gaan of niet, en beslissen snel. [onleesbaar] 
      Ik sluit niet uit dat Gerard [[C.], hof] een claim krijgt van € [onleesbaar] en van € 40.000 van mij voor werk wat in zijn opdracht is uitgevoerd. 
      Het liefst heb ik uiteraard zekerheid, en zou ik graag met Gerard tekenen, maar dan heb ik [onleesbaar] voor schut gezet tegenover zijn opdrachtgever. (...) 
      Als Gerard genoeg wil betalen voor het meerwerk hebben wij nog een deal, want dan betaal ik [onleesbaar] wel een vergoeding voor zijn inzet. 
      Je hebt blanco volmacht van mij dit af te wikkelen, maar ik ga geen cent onder de koopprijs die is afgesproken (..)” 
      Nog diezelfde dag schreef [A.] vervolgens aan [D.]: 
      “(..) Ik dacht een deal gedaan te hebben met betrouwbare mensen, dus niet. Ik weiger te onderhandelen over iets wat al uitonderhandelt is. Jammer dat het zover moest komen”. 
    
      
    
      4.2.1.  Stellend dat partijen een overeenkomst hadden gesloten op 9 februari 2010, waarbij [A.] de flats heeft verkocht aan [B.] c.s. voor € 1.770.000,-- en waarbij [B.] c.s. aan [A.] opdracht hebben gegeven voor € 73.000,-- renovatiewerkzaamheden te verrichten, welke overeenkomsten door [B.] c.s. toerekenbaar niet zijn nagekomen, heeft [A.] [B.] c.s. in rechte betrokken. Kort gezegd vorderde [A.] in eerste aanleg in kort geding dat [B.] c.s. zouden worden veroordeeld tot medewerking aan de levering van de flats aan (een van) hen op straffe van een dwangsom, en tot betaling van € 73.000,-- ter zake van de aan [A.] verstrekte opdrachten tot meerwerk. [A.] stelt voorts dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst en dat hij spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen in verband met zijn liquiditeitspositie. 
      4.2.2.  [B.] c.s. hebben hiertegen ingebracht - voor zover in appel nog van belang - dat geen overeenkomst is gesloten op 9 februari 2010. Voorts stellen zij dat niet gekozen is voor Nederlands recht en dat Duits recht van toepassing is. 
      4.2.3.  De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat, om te kunnen bepalen welk recht van toepassing is, allereerst moet worden gekwalificeerd wat de rechtsverhouding tussen partijen is. Omdat dit volgens de voorzieningenrechter in het kader van het onderhavige kort geding niet vast te stellen is, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [A.] afgewezen. 
    
      
    
      4.3.1.  Het hof zal de grieven van [A.] gezamenlijk bespreken. 
      Het hof stelt hierbij voorop dat het hier gaat om in Nederland woonachtige c.q. gevestigde partijen, die hebben onderhandeld over de aankoop/verkoop van een in Duitsland gelegen onroerend goed en over werkzaamheden aan dat onroerend goed, en waarbij thans de eerste te beantwoorden vraag is òf zij overeenkomsten te dien aanzien hebben gesloten of dat zij in de onderhandelingsfase zijn blijven steken. 
      4.3.2.  Het conflict tussen partijen heeft derhalve internationale kenmerken. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op grond van art. 2 EEX-Vo de Nederlandse voorzieningenrechter bevoegd is, is geen grief gericht, terwijl die bevoegdheid ook door geïntimeerden niet wordt betwist. 
      4.3.3.  [A.] heeft gesteld dat zijn spoedeisend belang gelegen is in zijn penibele financiële situatie. [B.] c.s. hebben enerzijds dit spoedeisend belang van [A.] betwist, doch anderzijds hun stellingen ten aanzien van de vordering van [A.] onder meer gestoeld op de slechte financiële situatie van [A.], welke zij uitvoerig uit de doeken gedaan hebben. Het hof neemt derhalve voorshands aan dat [A.] in financiële problemen verkeert en passeert derhalve de betwisting door [B.] c.s. van het gestelde spoedeisend belang. 
    
      
    
      4.4.1.  Indien geen sprake zou blijken te zijn van een overeenkomst tussen [A.] en [B.] c.s., is op het geschil van toepassing de Verordening (EG) betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), in Nederland van kracht geworden op 11 januari 2009. Voor de vraag naar het toepasselijke recht verwijst art. 12 lid 1 Rome II naar het recht dat van toepassing is op de overeenkomst of dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij was gesloten. 
      De Verordening (EG) inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), in Nederland van kracht geworden op 17 december 2009, bepaalt derhalve in alle gevallen – zowel wanneer er sprake is van een overeenkomst tussen partijen, als wanneer daarvan geen sprake is – het toepasselijke recht. Dit recht is ook van toepassing voor de beantwoording van de vraag òf er wel een overeenkomst is gesloten. 
      4.4.2.  In het thans aan de orde zijnde geschil hebben partijen geen rechtskeuze gemaakt. Weliswaar stelt [A.] dat is gekozen voor het Nederlandse recht, maar daartegenover betwisten [B.] c.s. de rechtskeuze van [A.] en stellen zij dat het Duitse recht van toepassing is. 
      4.4.3.  Art. 4 lid 1 sub c Rome I bepaalt dat op overeenkomsten met betrekking tot een zakelijk recht op een onroerend goed of huur daarvan de wet van de ligging van dat goed van toepassing is. 
      In art. 4 lid 3 Rome I is een algemene exceptieclausule opgenomen, namelijk wanneer kennelijk een nauwere band met een ander land dan het in lid 1 bedoelde land aanwezig is, dient te worden aangeknoopt bij het recht van dat andere land. 
      Het hof overweegt dat ter beantwoording van die laatste, in art. 4 lid 3 Rome I gestelde vraag, niet alleen beslissend is of de gewone verblijfplaats van de kenmerkende prestant reële aanknopingswaarde heeft, maar dat daarbij alle omstandigheden in aanmerking zullen moeten worden genomen. 
      4.4.4.  Het hof is voorshands van oordeel dat het onderhavige geschil wordt beheerst door Duits recht. Het hof heeft daarbij, mede in aanmerking genomen hetgeen in r.o. 4.4.3. is weergegeven en overwogen, als belangrijkste aanknopingspunt in ogenschouw genomen dat het onroerend goed waar de discussie om is ontstaan, is gelegen in Duitsland. [A.] zou hiervoor nog meer huurders zoeken. Ook het feit dat de huuropbrengsten (van een verhuurd Duits onroerend goed) een belangrijk onderdeel van de bepaling van de waarde van dat onroerend goed vormden - zo blijkt uit de correspondentie - geeft een aanwijzing om aan te knopen bij het Duitse recht. Het hof acht daarom geen grond aanwezig om de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 3 Rome I in dit geval aan de orde te achten. 
    
      
    
      4.5.1.  [A.] stelt zich op het standpunt dat partijen op 9 februari 2010 in [plaatsnaam] tot overeenstemming zijn gekomen. Gezien de hierboven geciteerde correspondentie is het hof daarvan voorshands niet overtuigd. Reeds hierom zal de vordering thans niet kunnen worden toegewezen. Los daarvan heeft te gelden dat, zelfs als partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen, de hierop gebaseerde vordering van [A.] voorshands niet zal kunnen slagen. Immers, naar Duits recht, zo is het hof voorshands gebleken, komt een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerend goed eerst tot stand nadat aan bepaalde vormvereisten is voldaan. Gesteld noch gebleken is dat daaraan in de onderhavige zaak is voldaan. 
      4.5.2.  Derhalve is naar het voorlopig oordeel van het hof naar Duits recht (nog) geen rechtsgeldige koopovereenkomst met betrekking tot de flatgebouwen tot stand gekomen. De hierop gebaseerde vordering van [A.] tot medewerking van [B.] c.s. aan de levering moet reeds daarom worden afgewezen. 
      4.5.3.  De grieven falen derhalve en het vonnis van de voorzieningenrechter zal - voor zover in hoger beroep aan de orde -, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. [A.] zal, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van [B.] c.s. zal [A.] hierbij tevens worden veroordeeld deze proceskosten binnen veertien dagen na betekening van dit arrest te voldoen, bij gebreke waarvan vanaf het verstrijken van voormelde termijn de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd zal zijn. 
    
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust en voor zover in hoger beroep nog aan de orde, het op 14 juni 2010 tussen partijen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda uitgesproken vonnis; 
      
    veroordeelt [A.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [B.] c.s. tot op heden begroot op € 6.190,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2010.