ECLI:NL:RBDHA:2021:6671, Rechtbank Den Haag, 30-06-2021, C/09/612621 / FT RK 21/431
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek tot faillietverklaring / misbruik van recht

beschikking
  
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team Insolventies – enkelvoudige kamer
    
    
    
      rekestnummer: C/09/612621 / FT RK 21/431
      uitspraakdatum: 30 juni 2021
    
    
    
      TRINITY VASTGOED XVI B.V.
      verzoekster,
      advocaat: mr. J. Meuleman,
    
    
    
      heeft een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot faillietverklaring van:
    
    
    
      [verweerder],
      verweerder, 
      advocaat: mr. A.S. Snel.
    
    
    
  
  
    De procedure
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
    
    
    
      
        het verzoekschrift met producties 1 t/m 5 en begeleidende brief van 17 mei 2021 met bijlagen;
      
      
        de op 25 juni 2021 ontvangen bij het verzoekschrift horende producties 5 tot en met 9; 
      
      
        het verweerschrift van 25 juni 2021 van mr. Snel met bijlagen 1 tot en met 3;
      
      
        het faxbericht van 28 juni 2021 van mr. Snel met bijlage 4.
      
    
    
    
      De behandeling vond plaats in raadkamer op 29 juni 2021.  Daarbij zijn verschenen en gehoord:
    
    
      
        mr. J. Meuleman namens verzoekster;
      
      
        [Verweerder], verweerder, bijgestaan door mr. A.S. Snel alsmede mr. M.J.H. Vermeeren en mr. I.R. Köhne.
      
    
    
  
  
    De grondslag van het verzoek
    
    
      Verweerder is maat van een maatschap die in 2016 een beleggingspand heeft verkocht aan verzoekster en vervolgens met verzoekster een huurovereenkomst heeft gesloten voor een ruimte in dat pand. Inmiddels heeft verzoekster een vordering op verweerder uit hoofde van die huurovereenkomst die bestaat uit niet-betaalde huur, rente, kosten, boete en schadevergoeding. 
      De vordering vloeit ook voort uit een vonnis van deze rechtbank van 16 april 2020. De kantonrechter heeft daarin voor recht verklaard dat de maatschap vanaf 1 oktober 2017 een bedrag van € 15.037,92 per maand aan huur verschuldigd is aan verzoekster (te vermeerderen met rente). Daarnaast heeft de kantonrechter ieder der maten, dus ook verweerder, in dat verband veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 19.730,95 (te vermeerderen met rente).  Dit bedrag, dat volgens verzoekster ziet op de huurtermijn tot en met augustus 2019, is inmiddels door verweerder betaald, maar verweerder laat alle daarna verschenen huurtermijnen onbetaald. Verzoekster heeft twee hypothecaire uittreksels overgelegd waaruit volgt dat verweerder meerdere (hypothecaire) schulden heeft. Verweerder laat aldus meerdere schulden onbetaald en verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
    
    
  
  
    Het verweer
    
    
      Allereerst meent verweerder dat verzoekster niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat – nu bij het faillissementsrekest een origineel uittreksel uit de Basisadministratie personen ontbreekt – niet is voldaan aan de voorwaarden voor indiening van het verzoekschrift. 
      Verweerder heeft verder – samengevat – betoogd dat niet is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring: de vordering van verzoekster wordt (ook in hoger beroep) betwist en kan niet summierlijk worden vastgesteld, er is geen sprake van pluraliteit en er is geen sprake van de toestand dat verweerder is opgehouden te betalen. Verweerder heeft – in afwachting van een definitief oordeel in de tussen partijen aanhangige procedure – een bankgarantie aangeboden, welke niet door verzoekster is aanvaard. Verweerder heeft ook aangeboden te betalen waarbij dan – ook in afwachting van een definitief oordeel – verzoekster een bankgarantie zou stellen. Ook dat voorstel is niet door verzoekster aanvaard. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het doorzetten van het faillissementsverzoek, gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van dat recht en het belang dat daardoor wordt geschaad, misbruik van recht oplevert. Verweerder heeft om die reden verzocht om verzoekster – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen in de kosten van deze procedure.  
    
    
  
  
    De beoordeling
    
    
      De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Verordening 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (herschikking IVO), bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt.
    
    
    
      
        Ten aanzien van de ontvankelijkheid 
      
    
    
    
      Het doel van een compleet verzoekschrift, dus inclusief het in het Procesreglement voorgeschreven originele uittreksel uit het BRP-register,  is dat de gerekestreerde kennis kan nemen van het verzoek en in staat wordt gesteld daarover te worden gehoord. Dit is het geval:  verweerder heeft het verzoekschrift ontvangen, heeft zich bij de behandeling ervan laten vertegenwoordigen door een advocaat en is ter zitting verschenen en gehoord. Het beoogde doel is dus – ondanks het in die zin onvolledige verzoekschrift – bereikt. Dat brengt mee dat het ontbreken van het uittreksel niet kan leiden tot de verzochte niet-ontvankelijkheid. Het verweer wordt op dit punt dan ook gepasseerd. 
    
    
    
      
        Voldaan aan de voorwaarden voor de staat van faillissement?
      
    
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 1 en artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) is voor een faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Om deze toestand te kunnen aannemen, moet volgens vaste jurisprudentie zijn voldaan aan twee voorwaarden; 
      (1) er moet sprake zijn van meerdere schuldeisers (pluraliteit) en (2) de schuldenaar betaalt niet meer. Indien, zoals hier, het verzoek tot faillietverklaring door een schuldeiser wordt gedaan, is voorts nog vereist dat summierlijk van diens vorderingsrecht is gebleken.
    
    
    
      Van het vonnis van de kantonrechter van 16 april 2020 is door verweerder hoger beroep ingesteld. Verweerder heeft evenwel, voor zover het vonnis van de kantonrechter van 16 april 2020 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hieraan voldaan. De vordering waarop verzoekster haar faillissementsverzoek baseert, vloeit voort uit de door de kantonrechter vastgestelde verklaring voor recht dat sprake is van een huurovereenkomst waarin verweerder tekort is geschoten. Dat oordeel – dat naar haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en dus vanwege het ingestelde appel schorsende werking heeft – is door verweerder (ook) in appel gemotiveerd bestreden. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het vorderingsrecht van verzoekster niet summierlijk kan worden vastgesteld. Dat betekent dat reeds hierom niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring en dat het verzoek dient te worden afgewezen.
    
    
    
      
        Misbruik van bevoegdheid?
      
    
    
    
      Zoals hiervoor al is overwogen, kan het vorderingsrecht van verzoekster niet summierlijk worden vastgesteld. Daarvoor zal, in elk geval voorlopig, het arrest in hoger beroep moeten worden afgewacht. Verweerder heeft, voor het geval bedoeld vorderingsrecht in hoger beroep alsnog komt vast te staan, een bankgarantie aangeboden en heeft ook aangeboden te betalen onder de voorwaarde dat door verzoekster een bankgarantie zou worden gesteld. Hoewel het belang van verzoekster om haar (beweerdelijke) vordering betaald te krijgen dus kon worden gegarandeerd, was – en is – die garantie voor haar onvoldoende. 
    
    
    
      De door verzoekster aangevoerde (hypothecaire) steunvorderingen zijn weliswaar bestaande vorderingen, maar gelet op de door verweerder overgelegde verklaring van de accountant van verweerder leggen deze vorderingen geen gewicht in de schaal om tot het oordeel te komen dat sprake is van een situatie waarin het aanvragen van een faillissement de aangewezen weg is. Integendeel: volgens de accountant – die een continu inzicht heeft in de diverse financiële administraties van verweerder – is geen sprake van de toestand van ‘opgehouden te betalen’ en zijn er voldoende liquide middelen en cash-flow om aan de verplichtingen te voldoen op korte termijn maar ook de komende twaalf maanden. Ter zitting is namens verweerder bevestigd dat – indien nodig – directe betaling mogelijk is, nu het geld daarvoor op de derdenrekening van het advocatenkantoor is gestort. Het (vooralsnog) uitblijven van onvoorwaardelijke betaling is geen betalingsonmacht, maar hangt samen met de omstandigheid dat de vordering niet vast staat en met de vrees dat verzoekster geen verhaal zal blijken te bieden wanneer haar vordering in hoger beroep (toch) niet komt vast te staan. 
    
    
    
      Tegen deze achtergrond (samengevat: niet summierlijk kunnen vaststellen van het vorderingsrecht, geen situatie van te hebben opgehouden te betalen én de door verweerder aangeboden alternatieven) kan het volharden in de aanvraag van een persoonlijk faillissement niet langer worden aangemerkt als een gerechtvaardigd pressiemiddel. Te minder nu door verzoekster op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat en waarom het arrest in hoger beroep niet kan worden afgewacht. Onder deze omstandigheden moet, gelet op de belangen van verweerder bij het uitblijven van een faillissement, het doorzetten van het faillissementsverzoek naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als misbruik van recht. 
    
    
    
      De rechtbank zal verzoekster, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van deze procedure. De rechtbank zal deze kosten vaststellen conform het liquidatietarief voor rechtbank en hoven en zal, nu verweer op dit punt is uitgebleven, de veroordeling in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
        De beslissing
      
    
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst af het verzoek tot faillietverklaring van [verweerder], voornoemd;
    
    - veroordeelt verzoekster in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verweerster begroot op (twee punten tarief II =) € 1.126,-, (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) aan salaris voor de advocaat;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling. 
    
    
      Gegeven door mr. R.G.C. Veneman, rechter, en uitgesproken op 30 juni 2021, in tegenwoordigheid van R. Becker, griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.