ECLI:NL:RBAMS:2021:5354, Rechtbank Amsterdam, 04-08-2021, C/13/674142 / HA ZA 19-1120
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Opzegtermijn overeengekomen? Uit verklaringen partijen getuigen volgt niet dat partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt over opzegtermijn of kosten website. Eindvonnis.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/674142 / HA ZA 19-1120
    
    
    
      
        Vonnis van 4 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. S. van Solkema te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J. Exterkate te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 14 oktober 2020,- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 april 2021,
        
        
          de conclusie na enquête tevens uitlating r.o. 4.7 tussenvonnis van [eiseres] , met producties,- de conclusie na enquête tevens uitlating als bedoeld in r.o. 4.7 van het tussenvonnis van [gedaagde] . 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
      2.1.
      De rechtbank verwijst naar hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 14 oktober 2020 (hierna: het tussenvonnis).
      
      
        
          De vordering tot betaling van € 75.000,- 
        
      
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis is [eiseres] toegelaten te bewijzen dat partijen de overeenkomst van opdracht zijn aangegaan voor de duur van één jaar en dat daarbij een opzegtermijn van drie maanden is overeengekomen. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft vervolgens als getuige doen horen [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en een nadere productie (21) overgelegd. [gedaagde] heeft in tegenverhoor [naam 2] (hierna: [naam 2] ) als getuige doen horen.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam 1] heeft als getuige het volgende verklaard, voor zover hier van belang: 
      
      
        
          “(…) U houdt mij voor dat er verschillende conceptovereenkomsten zijn geweest in het voorjaar 2019. U vraagt mij hoe dat tot stand is gekomen. Ik heb de conceptsamenwerkingsovereenkomst opgesteld. Het ging om een basisdocument dat steeds is aangepast. (…) Ik heb dit stuk opgesteld in samenspraak met [naam 2] en [naam 3] . De concepten zijn besproken met [naam 4] en hij heeft daarop gereageerd. 
        
      
      
      
        
          (…) U vraagt mij of voorafgaand aan het opstellen van de concept samenwerkingsovereenkomst de duur van de samenwerking met [gedaagde] is besproken. De intentie van [eiseres] was om een langdurige samenwerking met [gedaagde] aan te gaan. Nu de griffier dit voorleest wil ik hier aan toevoegen dat mijn indruk was dat die intentie er ook bij [gedaagde] was. U vraagt mij waar die indruk op was gebaseerd. Dat was omdat wij al voor een periode van 3 jaar de activiteiten in kaart hadden gebracht. (…)
        
        
          Voorafgaand aan het opstellen van de overeenkomst is besproken dat de samenwerking voor een langere termijn zou worden aangegaan. Er is niet specifiek over de termijn van een jaar gesproken. De reden dat ik in het concept van een jaar ben uitgegaan, is dat er tussentijds een evaluatie kan komen, met inachtneming van de opzegtermijn. Ik heb dit besproken met [naam 2] en [naam 3] . Alle concepten zijn naar [gedaagde] toegezonden, dan weer aangepast naar aanleiding van opmerkingen van [naam 4] , en dan weer naar [gedaagde] teruggestuurd. 
        
      
      
      
        
          Eind maart is het eerste concept gestuurd van de samenwerkingsovereenkomst. [naam 4] heeft hier eind maart op gereageerd. Begin april is er toen een nieuwe versie gestuurd, die ik telefonisch heb besproken met de heer [naam 4] . Op 10 april is de finale versie opgesteld. De aanpassingen die toen zijn gedaan kwamen voort uit het telefoongesprek met de heer [naam 4] . Die laatste wijzigingen waren meer punten en komma’s en gingen niet zozeer over de inhoud. 
        
      
      
      
        
          Het klopt dat de concept samenwerkingsovereenkomst nooit is ondertekend. Op 1 mei hadden we een afspraak met [naam 4] in Waalwijk. Hierbij had ik het contract meegenomen ter ondertekening. Het contract was echter niet goed uit de printer op het kantoor van [eiseres] gekomen. Dat constateerde ik pas op het moment dat wij in Waalwijk waren. De layout was niet goed en het moest er wel netjes uitzien. Daarom is het contract op 1 mei niet ondertekend. Daar waren wij het alle drie over eens. Ik zou hem opnieuw uit gaan printen en daarna zou hij ondertekend worden op een moment dat wij elkaar weer zouden zien. 
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of er nadien ondertekening heeft plaatsgevonden. Dat is niet gebeurd. Ik heb na 1 mei [naam 4] nog wel gezien, maar het contract is bij die gelegenheid niet getekend. Ik weet niet meer waarom niet. (…)
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of in een van de gesprekken in maart, april of mei door de heer [naam 4] is gezegd dat hij geen contract voor een jaar zou willen aangaan. Nee. De duur van de samenwerking en het feit dat de samenwerking voor een jaar zou zijn is nooit onderwerp van gesprek geweest.
        
      
      
      
        
          (…) U vraagt mij of in de gesprekken met [naam 4] waar ik bij ben geweest door [naam 4] is gezegd dat hij een vrijblijvende samenwerking voor ogen had. Nee. Als dit zo geweest zou zijn, zou ik dat intern hebben moeten bespreken. 
        
      
      
      
        
          De reden dat de ondertekening niet meer heeft plaatsgevonden was de drukte. (…)
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of [naam 4] ooit heeft gezegd dat hij de samenwerking niet schriftelijk wilde vastleggen. Nee, dat is niet zo geweest want dat kan ik mij niet herinneren.  
        
      
      
      
        
          (…) U verwijst naar mijn eerdere verklaring waarin ik heb gezegd dat het mijn indruk was dat ook [gedaagde] een langdurige samenwerking wilde aangaan. U vraagt mij of dat mijn beleving was. Ja, dat klopt, dat was in mijn beleving zo. Het klopt dat het niet met zoveel woorden is genoteerd. In mijn beleving was het wel zo want we hebben gesproken over het contract en [naam 4] heeft daarop gereageerd en aanpassingen gedaan en in dat contract stond de duur van de samenwerking. Ook had het te maken met de activiteiten die voor periode van 3 jaar zijn besproken. 
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of de heer [naam 4] ooit heeft gezegd dat hij een schriftelijk contract wilde. Nee, volgens mij heeft hij dat nooit letterlijk gezegd.
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of ik de overeenkomsten heb aangepast naar aanleiding van opmerkingen van de heer [naam 4] . [naam 4] heeft naar aanleiding van het eerste concept aanpassingen gedaan in die conceptversie. Latere aanpassingen heb ik gedaan naar aanleiding van overleg met de heer [naam 4] .”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [naam 2] heeft als getuige het volgende verklaard, voor zover hier van belang: 
      
      
        
          “(…) U vraagt mij of er is gesproken, in gesprekken waar ik bij ben geweest, over de duur van de samenwerking tussen [eiseres] en [gedaagde] . Er is afgesproken dat de samenwerking zo lang zou duren als beide partijen dat goed vonden gaan. Dit kon op elk moment stop gezet worden door zowel [eiseres] als [gedaagde] . Dat komt omdat het ging om een startup en [gedaagde] niet continu voorzien was van veel geld. Dit was niet alleen een afspraak, maar een voorwaarde om met een bedrijf als [gedaagde] samen te gaan werken. [naam 4] heeft dit zo tegen mij gezegd. Dit is besproken in de periode april/mei 2019, aan het begin van de samenwerking, toen er gesproken werd over het budget en de samenwerking. Dit is meerdere keren ter sprake gekomen omdat dit een vrij bijzondere oplossing was. Hiermee bedoel ik dat het opvallend is dat een partij ervoor kiest om geen contract aan te gaan. [naam 4] was hier heel stellig in. Het was slikken of stikken voor [eiseres] . [eiseres] had [gedaagde] nodig als klant. Toen duidelijk werd dat [naam 4] hier niet van zou afwijken is [eiseres] hiermee akkoord gegaan, en daarna is hier ook niet meer over gesproken. 
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of ik intern heb gesproken over het feit dat dit een bijzondere oplossing was. Ja, ik heb dat besproken met mevrouw [naam 1] en meneer [naam 3] . Met [naam 1] zat ik anderhalf uur met in de auto als we terugkwamen van de afspraak bij [gedaagde] in Waalwijk, dus wij bespraken die dingen met elkaar. Vervolgens deed ik verslag aan de heer [naam 3] . Wij hadden klanten nodig en waren blij met elke klant die er kwam. Wij hebben ons afgevraagd of wij het zouden moeten gaan doen met [gedaagde] op deze voorwaarde. Ik had eerder al met [naam 4] gewerkt en dat is toen allemaal heel eerlijk gegaan. Ik zou niet weten waarom ik er nu geen vertrouwen in zou hebben. Ik was bestuurder en kon hier zelf over beslissen. Het was een commerciële keuze om het zo te doen. [eiseres] had ook cashflow nodig. 
        
      
      
      
        
          U vraagt mij of het klopt dat de schriftelijke conceptovereenkomsten onderwerp van gesprek zijn geweest. Ja zeker, totdat de heer [naam 4] aangaf dat hij op die manier niet wilde samenwerken. [naam 4] heeft dit, denk ik, begin mei laten weten, ik heb dat op basis van mijn agenda gereconstrueerd. Ik hoor de heer [naam 4] vragen of dit op 1 mei is geweest, omdat hij op 1 mei een afspraak heeft staan. Ik denk dat dit op 1 mei is geweest. 
        
      
      
      
        
          U houdt mij voor dat [naam 1] heeft verklaard dat zij naar het gesprek op 1 mei de concept samenwerkingsovereenkomst had meegenomen met het idee dat deze op dat moment getekend zou worden. Dat klopt, maar de samenwerkingsovereenkomst is nooit ondertekend. [naam 4] heeft toen gezegd: ‘ik ga dit helemaal niet doen’. Nu u dit dicteert zeg ik u dat de heer van der Wiel zei: ‘zo ga ik dat niet doen’ of woorden van die strekking. Hij vond het contract meer een teken van wantrouwen in plaats van vertrouwen en hij wilde op die manier niet werken. (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      De vraag of partijen de overeenkomst van opdracht zijn aangegaan voor de duur van één jaar en of daarbij een opzegtermijn van drie maanden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de bewijswaardering zullen de verklaringen van de getuigen tevens worden bezien in samenhang met de andere voorhanden zijnde gegevens in het dossier. De rechtbank komt op basis daarvan tot de volgende vaststelling en bewijswaardering.
      
    
    
      2.7.
      Begin 2019 zijn [eiseres] en [gedaagde] een samenwerkingsovereenkomst aangegaan (zie ook r.o. 4.1 van het tussenvonnis). In het kader van de gesprekken over samenwerking is vanuit [eiseres] voorgesteld om tot een schriftelijke vastlegging van afspraken te komen. [naam 1] heeft een concept voor een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst opgesteld. Daarin is onder het kopje ‘duur en opzegging’ een alinea opgenomen waarin staat dat de overeenkomst ingaat op 1 april 2019, eindigt op 1 april 2020 en dat beide partijen de overeenkomst eerder kunnen beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Op 22 maart 2019 heeft [naam 1] per mail dit eerste concept naar [naam 4] verstuurd. Op 25 maart 2019 heeft [naam 4] per mail gereageerd en geschreven dat hij wat aanpassingen had gemaakt waarnaar gekeken moest worden zodat partijen daarmee verder kunnen. Hierop heeft [naam 1] op 7 april 2019 gereageerd. Zij benoemt onder andere als te bespreken punt: “We zouden niet elk jaar voor een nieuw contract willen onderhandelen (…). De intentie is een langdurige samenwerking en dus is een stilzwijgende verlenging (als er geen wijzigingen worden aangegeven) ook reëel (…). En opzegging is sowieso mogelijk tenslotte.” Met de mail van 7 april 2019 heeft [naam 1] een tweede versie van het concept naar [naam 4] verstuurd. Vervolgens hebben [naam 1] en [naam 4] het concept telefonisch besproken en heeft [naam 1] op 10 april 2019 het concept met de laatste besproken aanpassingen naar [naam 4] gemaild. Zij heeft daarbij geschreven dat partijen, na reactie van [naam 4] , de definitieve versie kunnen ondertekenen. Op 25 april 2019 heeft [naam 1] nogmaals het laatste concept (van 10 april) naar [naam 4] gemaild en geschreven dat zij een print van de finale versie van de samenwerkingsovereenkomst, zal meenemen naar de afspraak de volgende dag zodat [naam 3] en [naam 4] - als er geen opmerkingen meer zijn - de overeenkomst kunnen ondertekenen. In de finale versie zal [naam 1] nog het aangepaste [gedaagde] logo plaatsen, zo schrijft zij. Nadat [naam 4] had laten weten op 26 april 2019 niet te kunnen, heeft op 1 mei 2019 een bespreking plaatsgevonden. Daarbij waren [naam 1] , [naam 2] en [naam 4] aanwezig. De samenwerkingsovereenkomst is toen niet ondertekend. 
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank constateert dat de omvang en inhoud van de concept samenwerkingsovereenkomst beperkt is; het document telt slechts twee pagina’s. Al vanaf de eerste concept versie stond opgenomen dat het ging om een samenwerking voor de duur van één jaar die kon worden beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Deze duur en opzegtermijn zijn weliswaar tussen partijen niet uitdrukkelijk besproken, maar uit het feit dat [eiseres] dit vanaf het begin had opgenomen in het door haar opgestelde en aan [gedaagde] toegezonden concept was voor [gedaagde] duidelijk wat op dit punt het voorstel en de bedoeling van [eiseres] was. [naam 4] heeft gereageerd op de concept overeenkomst, is meerdere keren in de gelegenheid gesteld om daarin wijzigingen aan te brengen en heeft hier ook gebruik van gemaakt. Niet gebleken is dat [naam 4] wijzigingen heeft aangebracht in of opmerkingen heeft gemaakt over de duur van de samenwerking of de opzegtermijn. Dat had wel voor de hand gelegen als hij het daarmee niet eens was. Op dit punt heeft [naam 4] zich beperkt tot opmerkingen over de stilzwijgende verlenging ná een jaar. Dit wijst erop dat over de samenwerking gedurende het eerste jaar op dat moment geen discussie bestond. Verder heeft [naam 1] in haar berichten van 10 april 2019 en 25 april 2019 medegedeeld dat zij de overeenkomst definitief zou maken zodat partijen konden overgaan tot ondertekening. Nu [naam 4] op geen enkel moment in de periode tot 1 mei 2019 heeft aangegeven dat hij niet akkoord was met de duur van de samenwerking of de opzegtermijn, terwijl wel herhaaldelijk overleg over de inhoud van de concept samenwerkingsovereenkomst heeft plaatsgevonden, heeft [eiseres] uit de gedragingen en verklaringen van [naam 4] mogen begrijpen dat [gedaagde] (ook) akkoord was met de voorgestelde duur van tenminste één jaar en de opzegtermijn van drie maanden. Dit betekent dat partijen in principe overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst zoals die is neergelegd in de laatste conceptversie en dat het ondertekenen van de samenwerkingsovereenkomst nog slechts een formaliteit was.  
      
    
    
      2.9.
      Vaststaat dat de overeenkomst niet is ondertekend tijdens de bespreking op 1 mei 2019. [naam 1] heeft hierover, kort gezegd, verklaard dat de overeenkomst niet is ondertekend enkel vanwege een (print)fout in de lay-out en dat de bedoeling was dat de overeenkomst op een later moment zou worden ondertekend. Volgens [naam 1] heeft [naam 4] nooit gezegd dat hij een vrijblijvende samenwerking wilde of dat hij de afspraken niet schriftelijk wilde vastleggen. [naam 2] heeft, kort gezegd, verklaard dat de reden voor het niet ondertekenen van de overeenkomst op 1 mei 2019 was dat [naam 4] toen heeft gezegd geen contract te willen omdat hij dit meer een teken van wantrouwen vond en niet op die manier wilde werken. De rechtbank constateert dat de verklaring van [naam 1] op dit punt tegenover die van [naam 2] staat. Hieruit volgt logischerwijs dat niet beide verklaringen waarheidsgetrouw kunnen zijn. De waarheidsgetrouwheid van die tegenstrijdige verklaringen ligt ter beoordeling van de rechtbank volgens het beginsel van vrije bewijswaardering zoals neergelegd in artikel 152 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
      
    
    
      2.10.
      De rechtbank acht de verklaring van [naam 1] geloofwaardiger dan die van [naam 2] . De verklaring van [naam 2] is op dit punt, en overigens ook op andere punten, vrij summier. [naam 2] heeft bijvoorbeeld verklaard dat in de periode april/mei 2019 meerdere keren ter sprake is gekomen dat de samenwerking zo lang zou duren als beide partijen dat goed vonden gaan en dat de samenwerking op elk moment stopgezet kon worden. Niet duidelijk is echter geworden op welke momenten dit zou zijn besproken, wie daarbij waren en hoe die gesprekken zijn verlopen. Dat dit (ook) in april 2019 zou zijn besproken is bovendien moeilijk te rijmen met het tot eind april 2019 tussen [naam 1] en [naam 4] uitwisselen van concept versies van de samenwerkingsovereenkomst waarin stond opgenomen dat de duur van de samenwerking één jaar zou zijn en dat [naam 4] naar aanleiding van die concepten nooit opmerkingen heeft gemaakt over de duur van de samenwerking of de opzegtermijn. De rechtbank gaat dus uit van de verklaring van [naam 1] . Dat betekent dat ervan uit moet wordt gegaan dat [naam 4] nooit heeft gezegd dat hij een vrijblijvende samenwerking wilde of dat hij de afspraken niet schriftelijk wilde vastleggen. Ook moet er daarom vanuit worden gegaan dat de samenwerkingsovereenkomst op 1 mei 2019 niet is ondertekend vanwege een (print)fout in de lay-out. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, ziet de rechtbank op dit punt geen discrepantie in de verklaring van [naam 1] , (die spreekt over problemen met de lay-out) en [naam 3] (die spreekt over problemen met het logo) nu het een het ander niet uitsluit. Gelet op het voorgaande is dus niet aannemelijk dat partijen op 1 mei 2019 alsnog andere afspraken met elkaar hebben gemaakt over de duur van de samenwerking.
      
    
    
      2.11.
      De conclusie is dan ook dat [eiseres] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat partijen de overeenkomst van opdracht zijn aangegaan voor de duur van één jaar en dat daarbij een opzegtermijn van drie maanden is overeengekomen. Dit brengt mee dat [gedaagde] de overeenkomst niet zonder opzegtermijn had mogen beëindigen. Nu [gedaagde] dit wel heeft gedaan is sprake van een onregelmatige opzegging van de overeenkomst en is [gedaagde] gehouden de schade van [eiseres] als gevolg daarvan te vergoeden.
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] vordert bij wijze van vervangende schadevergoeding € 75.000,-, zijnde een bedrag dat gelijk is aan drie maal de overeengekomen maandelijkse vergoeding van € 25.000,-. Partijen hebben zich in de conclusies na enquête nader uitgelaten over de schade. 
      
    
    
      2.13.
      Op grond van artikel 6:87 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt de verbintenis, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. 
      
    
    
      2.14.
      Niet in geschil is dat [gedaagde] in verzuim was en dat [eiseres] bij brief van 12 augustus 2019 aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Daarmee is aan de voorwaarden van artikel 6:87 lid 1 BW voldaan en is de oorspronkelijke verbintenis omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [eiseres] heeft dus recht op vervangende schadevergoeding. 
      
    
    
      2.15.
      De omvang van de vervangende schadevergoeding wordt bepaald aan de hand van de bepalingen van afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW. Op grond van het bepaalde in artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Aangezien de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf gaat het in beginsel om vergoeding van de waarde van de (uitgebleven) prestatie. De schade bestaat er immers uit dat [eiseres] een bepaalde prestatie moet missen. De schadeberekening concentreert zich zodoende alleen op de prestatie die vervangen wordt en de waarde daarvan. In dit geval is die prestatie de verplichting om een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen en de daarbij behorende verplichting tot betaling van de overeengekomen maandfee gedurende die drie maanden. Die prestatie is te waarderen op € 75.000,-. Partijen hebben de waarde van de prestatie van [gedaagde] immers bepaald op € 25.000,- per maand.
      
    
    
      2.16.
      Gelet op het voorgaande is de aanvullende stellingname van [eiseres] over eerder gemaakte maar niet terugverdiende kosten niet relevant. 
      
    
    
      2.17.
      
        [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat [eiseres] zich kosten heeft bespaard doordat, in het geval een opzegtermijn in acht had moeten worden genomen, [eiseres] nog gedurende drie maanden werkzaamheden had moeten verrichten. De kosten van die werkzaamheden zouden gelijk zijn aan of hoger zijn dan de maandfee. Nu [eiseres] geen werkzaamheden meer heeft verricht, heeft zij zich kosten bespaard, zodat zij per saldo geen schade heeft geleden, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      2.18.
      Dit betoog van [gedaagde] treft geen doel. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het hier om vergoeding van de waarde van de uitgebleven prestatie. In hoeverre [eiseres] haar eigen prestatie (het verrichten van werkzaamheden gedurende de niet in acht genomen opzegtermijn) wel of niet heeft verricht, is daarbij niet van belang. [gedaagde] had immers nakoming daarvan kunnen verlangen, aangezien [eiseres] ook na de omzetting ingevolge artikel 6:87 BW gehouden bleef haar eigen prestatie te verrichten (vergelijk HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1954). Indien en voor zover [gedaagde] geen nakoming van die prestatie door [eiseres] heeft verlangd, is dat een omstandigheid die voor rekening en risico van [gedaagde] komt en is dat geen reden de vervangende schadevergoeding op een lager bedrag vast te stellen.
      
    
    
      2.19.
      De conclusie is dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 75.000,- aan [eiseres] bij wijze van vervangende schadevergoeding. De hierover gevorderde wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar. De wettelijke handelsrente heeft uitsluitend betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend. Wel toewijsbaar is de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. 
      
      
        
          De vordering tot betaling van de kosten van de website (€ 3.484,80)
        
      
      
    
    
      2.20.
      In het tussenvonnis is [gedaagde] toegelaten te bewijzen dat partijen op 1 mei 2019 nader zijn overeengekomen dat de kosten voor het bouwen van de website waren inbegrepen in de maandfee.  
      
    
    
      2.21.
      
        [gedaagde] heeft [naam 2] als getuige doen horen. [eiseres] heeft in tegenverhoor [naam 1] als getuige doen horen.
      
    
    
      2.22.
      
        [naam 2] heeft als getuige het volgende verklaard, voor zover hier van belang: 
      
      
        
          “(…) U vraagt mij of er in 2019, in een gesprek waar ik bij ben geweest, gesproken is over kosten van een website. In mijn herinnering is er niet specifiek gesproken over de kosten van een website. Er is steeds gesproken over een marketingbudget waarbinnen alles moest gebeuren. [gedaagde] had een budget van 25.000 euro, volgens mij. [eiseres] nam de afdeling marketing in feite over van [gedaagde] , die zelf niet zo’n afdeling had. Er is niet specifiek gesproken over kosten van de website die [eiseres] voor [gedaagde] zou laten maken door een ander bedrijf. Er is wel gesproken over dingen die door derden gefabriceerd moesten worden. Dit waren dingen die niet binnen het bedrag pasten. Het drukken van een boek bijvoorbeeld kostte zomaar datzelfde bedrag van 25.000 euro. Het ging dan niet om de uren die daarin gingen zitten maar om de kosten van het laten drukken. Alle uren die [eiseres] maakte zouden binnen het budget van [gedaagde] moeten passen. Het bedrag van 25.000 euro was op dat moment het beschikbare budget per maand. Het is logisch dat alle kosten binnen dat budget zouden vallen.(…)”
        
      
      
    
    
      2.23.
      
        [naam 1] heeft als getuige het volgende verklaard, voor zover hier van belang: 
      
      
        
          “(…) Ik weet niet meer of in het gesprek van 1 mei 2019 is gesproken over de kosten van de website, dat kan ik me niet herinneren. (…) Tijdens het contract hebben wij gesproken over de vraag wat wel en niet onder productiekosten zou vallen. De bouw van de website viel buiten het contract en [gedaagde] moest daarvan de kosten betalen. Dat de website buiten het contract viel daarmee bedoel ik dat ze buiten de maandelijkse fee vallen. U vraagt mij of er na het akkoord van [gedaagde] op enig moment is besproken dat [gedaagde] de kosten van de website niet hoefde te betalen. Zoiets is niet besproken. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.24.
      Uit de verklaring van [naam 2] blijkt niet dat partijen op 1 mei 2019 afwijkende afspraken hebben gemaakt over de kosten van de website. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, met als gevolg dat niet in rechte is komen vast te staan dat partijen nader zijn overeengekomen dat de kosten voor het bouwen van de website waren inbegrepen in de maandfee. Dit betekent dat de vordering van [eiseres] tot betaling van de kosten van de website zal worden toegewezen. De hierover gevorderde wettelijke handelsrente is niet betwist en daarmee toewijsbaar. 
      
      
        
          De vordering tot betaling van rente over de maandfee juli 2019
        
      
      
    
    
      2.25.
      Verder vordert [eiseres] de wettelijke handelsrente over de maandfee van juli 2019. Daaraan legt zij ten grondslag dat [gedaagde] die maandfee uiterlijk voor het einde van de maand juli had moeten voldoen. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan, is zij per 1 augustus 2019 in verzuim en is zij vanaf die datum handelsrente verschuldigd over die maandfee. [eiseres] bestrijdt dat [gedaagde] zich kan beroepen op een opschortingsrecht.
      
    
    
      2.26.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij de factuur voor de maand juli 2019 weliswaar pas na verstrijking van de betalingstermijn heeft betaald, maar dat zij die betaling had opgeschort in afwachting van de verstrekking van door [eiseres] in het kader van de opdracht ontworpen beelden. [eiseres] weigerde die beelden in eerste instantie te verstrekken. Nadat [eiseres] de bestanden op 25 september 2019 had afgegeven, heeft [gedaagde] de maandfee van juli 2019 op 1 oktober 2019 voldaan. Vanwege de opschorting is geen rente verschuldigd over de maandfee van juli 2019, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      2.27.
      Voor een geslaagd beroep op opschorting is ingevolge artikel 6:52 BW vereist dat sprake is van een opeisbare vordering. Gesteld noch gebleken is dat de vordering tot verstrekking van de bestanden vóór 1 augustus 2019 al opeisbaar was. Verder is onbetwist dat de factuur voor de maandfee van juli 2019 uiterlijk op 31 juli 2019 had moeten worden voldaan. Vaststaat dat dat niet is gebeurd, zodat [gedaagde] vanaf 1 augustus 2019 in verzuim was met haar verplichting om de factuur te betalen. De omstandigheid dat [gedaagde] vanaf 1 augustus 2019 zelf in verzuim verkeerde, verhindert, zo volgt uit artikel 6:59 BW, dat [gedaagde] zich nadien op opschorting kan beroepen. Het beroep op opschorting door [gedaagde] slaagt dus niet. 
      
    
    
      2.28.
      Dat betekent dat de vordering van [eiseres] op dit punt toewijsbaar is en dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om over een bedrag van € 30.250,- de wettelijke handelsrente te betalen vanaf 1 augustus 2019 tot 1 oktober 2019. 
      
      
        
          Slotsom, rente en kosten
        
      
      
    
    
      2.29.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen tot betaling van € 75.000,-, de kosten van de website ten bedrage van € 3.484,80 en de wettelijke handelsrente over de te laat betaalde maandfee juli 2019 worden toegewezen. 
      
    
    
      2.30.
      De gevorderde wettelijke rente over € 75.000,- en de gevorderde wettelijke handelsrente over de kosten van de website zullen worden toegewezen met ingang van de datum van de dagvaarding, zijnde 7 oktober 2019.
      
    
    
      2.31.
      
        [eiseres] maakt ook aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Met de overgelegde correspondentie heeft [eiseres] voldoende onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag van € 1.862,35 aan buitengerechtelijke incassokosten is in lijn met het in het Besluit bepaalde tarief en is daarmee toewijsbaar.
      
    
    
      2.32.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:- dagvaarding 		€         86,40
      - griffierecht	  €    1.992,00- getuigenkosten  	              nihil
      - salaris advocaat		€    3.899,00 (3,5 punten × tarief € 1.114,00)Totaal			€    5.977,40	
      
    
    
      2.33.
      Nakosten worden ambtshalve begroot en toegewezen op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 75.000,- (vijfenzeventigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 7 oktober 2019 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 3.484,80 (drieduizend vierhonderd vierentachtig euro en tachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 7 oktober 2019 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 30.250,- (maandfee juli 2019) vanaf 1 augustus 2019 tot 1 oktober 2019,
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.862,35 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 5.977,40, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      3.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. S.P.F. Sneeboer, griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2021.