ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4584, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2010, 200.047.129-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht. Inhoud samenwerkingsovereenkomst. Bescherming opgewekt vertrouwen.

zaaknummer 200.047.129/01
      5 oktober 2010
    
    
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
            de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
        ADLINK INTERNET MEDIA B.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
        APPELLANTE,
        advocaat:  mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
    
    
    
        t e g e n
    
    
    
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
        MTV NETWORKS B.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
        GEÏNTIMEERDE,
        advocaat: mr. J.P. van den Brink, te Amsterdam.      
    
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellante, Adlink, is bij exploot van 6 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 414064 /HA ZA 08/3380 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 8 juli 2009, met dagvaarding van geïntimeerde, MTV, voor dit hof. MTV heeft op 26 oktober 2009 een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
    
    1.2 Adlink heeft bij memorie elf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, de grondslag van haar vordering aangevuld, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van MTV zal afwijzen en die van haar zal toewijzen met veroordeling van MTV tot restitutie van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep heeft betaald te vermeerderen met rente, en met veroordeling van MTV in de proceskosten met inbegrip van nakosten, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    1.3 MTV heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof Adlink niet-ontvankelijk zal verklaren in haar tegenvordering en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van Adlink, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    
      1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden. Voor Adlink heeft het woord gevoerd 
      mr. O.J.W. Reijnders, advocaat te Eindhoven, voor MTV hebben het woord gevoerd mrs. J.P. van den Brink en S.C van Loon, beiden advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities. Adlink heeft bij die gelegenheid nog een stuk in het geding gebracht. Partijen hebben verder inlichtingen verschaft.
    
    
    1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat grief 2 is gericht tegen de vaststelling onder 2.7 die inhoudt dat partijen in december 2007 onenigheid hebben gekregen over de eindafrekening van de Minimum Garantie regeling (hierna ook: MG regeling).
      De grief moet falen. Adlink heeft in de toelichting op deze grief uiteengezet dat er in 2007 tussen partijen veel meer aan de hand was dan onenigheid over de eindafrekening van de MG regeling en dat het bedrag dat Adlink aan MTV heeft betaald een afkoopsom was om van het gezeur af te zijn en de samenwerking in 2008 een tweede kans te geven. Die toelichting baat Adlink niet. Ook als juist is dat de eindafrekening een ruimere voorgeschiedenis had dan het enkele geschil over de financiële afwikkeling, maakt het de vaststelling dat onenigheid bestond over de eindafrekening van de MG regeling niet onjuist.
    
    
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
    
    4.1.1 MTV en Adlink zijn vanaf 1 juni 2007 een samenwerkingsverband aangegaan. Adlink verbond zich om zorg te dragen voor de verkoop van advertentieruimte op de Nederlandse websites van MTV. MTV verleende Adlink exclusiviteit. Gedurende de maanden die voorafgingen aan 1 juni 2007 hebben partijen van gedachten gewisseld over de ten behoeve van die samenwerking te maken afspraken. Cruciale kwesties waren de mate van exclusiviteit, de aantallen unieke bezoekers van de websites (en/of zogenoemde impressies) waarop Adlink zou kunnen rekenen en de advertentieomzet waarop MTV zou kunnen rekenen.
    
    4.1.2 Adlink heeft op 22 mei 2007 een powerpoint presentatie verzorgd die onder meer de volgende voorstellen inhield:
    
    
      - contract van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2008
      - garantie 700K per 31 december 2007 (geen 100K per maand);
      - garantie 1200K voor 2008 in geval van verlengde exclusi-
        viteit, op voorwaarde dat het aantal unieke bezoekers van de websites van 
        TMF en MTV gemiddeld altijd boven de 775.000 blijft,
      - voor welke garantie “board approval” is vereist.
    
    
    MTV heeft deze condities aanvaard. Partijen hebben zich voorgenomen om hun afspraken verder uit te werken en op korte termijn in een schriftelijk contract vast te leggen. Dat is niet gelukt. Er zijn concepten gewisseld en er is beraadslaagd, maar een door beide partijen ondertekend schriftelijk contract is uitgebleven.
    
    
      4.1.3 Op vrijdag 25 mei 2007 heeft [medewerker 1] van Adlink aan [medewerker 2] en [medewerker 3] van MTV een 
      e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud:
      “Beste [medewerker 2] en [medewerker 3],
      Via deze weg onze bevestiging van de board approval die wij zojuist op de samenwerking hebben gekregen. Wat ons betreft het groene licht om te starten!
      Dat betekent ook dat we een start zullen maken met het contract. Reken erop dat we begin juni een eerste versie jullie kant opsturen. Wat betreft de tagging is het plan om dinsdagmiddag een conference call te houden om 16:00. Meer details volgen zo spoedig mogelijk.”
      Genoemde board is het bestuur van de Duitse holding van Adlink.
    
    
    
      4.1.4 De samenwerking is op 1 juni 2007 feitelijk van start gegaan.
      Adlink heeft in haar (financiële) administratie van de advertentieverkoop ten behoeve van MTV verwerkt dat zij voor de omzet een minimum had gegarandeerd.
    
    
    4.1.5 Aan het eind van 2007 bleek Adlink de door haar gegarandeerde minimum omzet niet te hebben gerealiseerd. Partijen hebben overleg gevoerd over de eindafrekening 2007. In dat overleg heeft een rol gespeeld dat het in de beginfase van de samenwerking heeft geschort aan de door Adlink bedongen exclusiviteit. Het overleg heeft erin geresulteerd dat MTV Adlink heeft gehouden aan de door haar gegeven minimumgarantie tot een bedrag groot € 400.000,-. De omzet van Adlink heeft in 2007 € 315.360,76 bedragen. Adlink heeft het verschil, een bedrag groot € 84.639,24, aan MTV betaald.
    
    4.1.6 MTV en Adlink hebben hun samenwerking in 2008 voortgezet. Aan de samenwerking in 2008 lag de propositie van 22 mei 2007 ten grondslag. 
    
    4.1.7 De advertentieomzet op de Nederlandse sites van MTV bleef achter bij de prognoses. Ook de aantallen unieke bezoekers van de sites bleven achter. Adlink heeft in 2008 maandelijks aan MTV overzichten van de door haar behaalde netto omzet gestuurd. Die overzichten bevatten tevens het op basis van die omzet aan MTV verschuldigde bedrag, de minimumgarantie en de aan de hand van de bezoekerscijfers gecorrigeerde minimumgarantie.
    
    4.1.8 Bij brief van 27 juni 2008 heeft Adlink aan MTV bericht dat haar Board geen goedkeuring geeft voor de minimumgarantie die aan de orde is in de lopende onderhandelingen tussen Adlink en MTV over het contract voor hun samenwerking. Dat betekent, aldus Adlink, in deze brief, dat zij die minimumgarantie niet zal kunnen verlenen.
    
    4.1.9 Adlink en MTV hebben hun samenwerking per 31 december 2008 beëindigd.
    
    
      4.1.10 MTV heeft Adlink bij de financiële afwikkeling over 2008 gehouden aan een minimumgarantie van € 1.200.000,-, met dien verstande dat dit minimum is gecorrigeerd aan de hand van de aantallen unieke bezoekers. MTV begroot op die voet het bedrag dat Adlink haar moet betalen over 2008 op 
      € 1.081.961,-. Van dit bedrag is een gedeelte € 643.615 exclusief BTW onbetaald gebleven, ten onrechte aldus MTV. 
      Adlink heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de door MTV ingeroepen minimumgarantie tussen MTV en haar niet geldt, omdat de noodzakelijke board approval is uitgebleven.
      MTV en Adlink hebben deze kwestie in der minne niet kunnen oplossen. MTV heeft Adlink in rechte betrokken. Zij heeft betaling aan haar van € 643.615,- exclusief BTW gevorderd alsmede een verklaring voor recht die er kortweg op neerkomt dat MTV en Adlink een minimum omzetgarantie zijn overeengekomen.
    
    
    4.1.11 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van MTV toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat MTV aan het bovengenoemde e-mailbericht van 25 mei 2007 en de eindafrekening over het jaar 2007 het vertrouwen mocht ontlenen dat Adlink de noodzakelijke board approval voor de minimumgarantieregeling had verkregen. Al hetgeen tussen partijen is gepasseerd teneinde een schriftelijk contract tot stand te brengen en het uitblijven van finale overeenstemming staan daaraan niet in de weg. Aan de brief van 27 juni 2008 heeft de rechtbank dan ook geen beslissende betekenis toegekend.
    
    
      4.2 Adlink is met haar grieven tegen verschillende schakels van de motivering van de rechtbank opgekomen. De grieven lenen zich gedeeltelijk voor gezamenlijke bespreking op de wijze die het hof hierna zal kiezen.
      Adlink heeft in hoger beroep een –in dit geding nieuwe- tegenvordering groot € 84.639,24 ingesteld. In die tegenvordering zal het hof haar niet ontvangen, omdat tegenvorderingen niet voor het eerst in hoger beroep mogen worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering). 
    
    
    4.3 Samengevat gaat het er tussen partijen om of MTV op basis van al hetgeen tussen partijen is voorgevallen  gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de board van Adlink had ingestemd met een –aan de hand van de aantallen unieke bezoekers te corrigeren- minimum omzetgarantie voor het jaar 2008 van € 1.200.000,-. Anders dan Adlink betoogt, is voor een gerechtvaardigd vertrouwen niet van belang of tussen MTV en de board op enig moment contact is geweest waarbij bedoeld vertrouwen bij MTV als gevolg van uitlatingen van de board zijn opgewekt.
    
    4.4  De grieven 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 10 kunnen te zamen worden besproken. Zij gaan alle over de vraag of Adlink in haar rechtsverhouding met MTV voor het jaar 2008 het beroep van MTV op de door haar, Adlink, eerder gegeven minimum omzet garantie kan tegenhouden met een beroep op het ontbreken van een noodzakelijke board approval.
    
    4.5 Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof voorop dat MTV en Adlink in 2008 hun samenwerking hebben voortgezet, een samenwerking die door de board van Adlink was goedgekeurd in de hiervoor weergegeven e-mail van 25 mei 2007. Gesteld noch gebleken is dat zij de condities waaronder zij in 2007 hebben samengewerkt begin 2008 hebben veranderd. In tegendeel, Adlink heeft zich erop beroepen dat in 2008 aan hun samenwerking de inhoud van de propositie van 22 mei 2007 ten grondslag lag, hetgeen door MTV niet is bestreden. Dat nu levert op zichzelf een belangrijke aanwijzing op dat MTV gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de eind mei 2007 op genoemde propositie gegeven board approval nog steeds gold, in het bijzonder ook met betrekking tot de minimum garantie-regeling waarin de propositie van 22 mei 2007 voorzag.
    
    
      4.6 Adlink heeft in hoger beroep betoogd dat de door haar beoogde minimum omzet garantie samenhing met tal van andere verbintenissen die MTV en zij als samenwerkende partijen over en weer op zich zouden nemen. Adlink heeft in dit verband in het bijzonder gewezen op de mate van exclusiviteit die voor haar was voorzien alsmede op het minimum aantal unieke bezoekers waarop zij zou mogen rekenen. Dat betekent, aldus Adlink, dat MTV niet mocht vertrouwen op een board approval zolang de samenwerking op die andere punten nog niet naar behoren functioneerde.
      Met dat betoog heeft Adlink geen succes.
      In de eerste plaats is dit standpunt niet goed verenigbaar met haar stelling dat de board approval van eind mei 2007 naar haar zeggen werd afgegeven, hoewel en in de wetenschap dat in de praktijk nog moest blijken hoe de samenwerking zou gaan functioneren. Daarbij komt dat Adlink de board approval in haar powerpoint presentatie van 22 mei 2007 als een formaliteit heeft voorgesteld en zich in overeenstemming daarmee heeft gedragen door op 22 mei 2007 aan MTV te mailen dat ze er erg veel zin in heeft om alles in stelling te gaan brengen voor een vruchtbare samenwerking. Ook dat strookt niet met Adlinks stelling dat een board approval pas zou kunnen worden gegeven als de samenwerking goed zou blijken te functioneren.
      Verder geldt dat zich in de loop van de samenwerking heeft afgetekend dat de minimum bezoekersaantallen niet werden gehaald. Daarvoor hebben MTV en Adlink in de door hen gewisselde concept overeenkomsten een oplossing gevonden, doordat te lage bezoekersaantallen van invloed zouden zijn op de omvang van de omzetgarantie. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan bezwaarlijk worden aanvaard dat die oplossing voor Adlink zodanig beneden de maat was dat MTV er niet langer van mocht uitgaan dat de Duitse board instemde dan wel zou instemmen met de samenwerking. Tot slot is onbestreden gebleven dat de aan Adlink toegezegde exclusiviteit aanvankelijk (automatiseringstechnische) problemen heeft opgeleverd, maar dat die problemen uit de wereld zijn geholpen en dat een en ander is verdisconteerd in de eindafrekening 2007.
      Al met al kan Adlink aan het samenstel van verbintenissen geen argument ontlenen dat haar standpunt dat MTV niet gerechtvaardigd op een toereikende board approval mocht vertrouwen kan ondersteunen.
    
    
    
      4.7 Verder heeft Adlink in hoger beroep gewezen op een reeks uitingen waarmee zij MTV heeft duidelijk gemaakt en waaruit MTV duidelijk had moeten zijn dat haar, Adlinks, minimum omzetgarantie pas tussen MTV en haar zou gelden na board approval:
      - de letterlijke bewoordingen van het e-mailbericht van 25 mei 2007,
      - het e-mailbericht van 9 november 2007 van Adlink aan MTV inhoudende (onder meer): “de MG aanvraag-approval bij onze board, die komen pas op 12 december bij elkaar dus tekenen aankomende week redden we sowieso niet, aanvraag kan ik pas indienen als we het eens zijn over de terms (…), ik kan hier helaas niet omheen”, 
      - het e-mailbericht van 23 november 2007 van Adlink aan MTV, inhoudende (onder meer): “(…) uniques have always been basis of this (and any other) MG contract. All MG contracts require board approval and so [X] is aware of the agreement and terms we made back in may 2007 as well.”
      - de toezending op 7 december 2007 door Adlink aan MTV van de zogenoemde ‘Head of agreements’ waarin onder meer staat onder het kopje ‘Algemene bepalingen vanuit Adlink: “MG pending board approval”,
      - het e-mailbericht van 31 januari 2008 van Adlink aan MTV inhoudende (onder meer): “Zullen we binnenkort weer even om de tafel om de puntjes op de i te zetten voor wat betreft de samenwerking met AdLINK? Overigens heb ik voor de aanvraag van goedkeuring door de board van de MG nog jullie inschatting van de seasonality nodig.”
      - het e-mailbericht van 13 juni 2008 van Adlink aan MTV inhoudende (onder meer): “[Y] is inderdaad erg druk met contract, en de benodigde board approval aan onze kant”.
    
    
    
      4.8 Het hof is van oordeel dat een deel van dit materiaal geschikt is om MTV ervan te doordringen dat voor een minimum omzet garantie board approval was vereist. Het e-mailbericht van 25 mei 2007 wijst echter veeleer op het tegendeel, omdat de board blijkens dat bericht nu juist de samenwerking al reeds had goedgekeurd, zonder dat Adlink daarbij nog enig voorbehoud had gemaakt. Aan de uitingen als vermeld onder 4.7 kan ook niet worden ontleend dat MTV op enig moment niet langer mocht menen dat die door Adlink eind mei 2007 verkregen board approval toereikend was voor de samenwerking die feitelijk plaatshad op de condities die partijen daarvoor eind mei 2007 hadden aanvaard, zulks met inbegrip van de toentertijd afgegeven minimum omzet garantie en in afwachting van finale overeenstemming.
      Daaraan kan evenmin worden ontleend dat MTV uit de weigering om goedkeuring te verlenen aan de samenwerking op basis van de in juni 2008 aan de orde zijnde condities had moeten begrijpen dat aan de in mei 2007 gegeven goedkeuring een einde was gekomen. Het gedrag van partijen over en weer nadien wijst daarop ook niet, omdat de samenwerking vervolgens nog enige tijd is voortgezet. Adlink heeft niets gesteld waaruit MTV had moeten begrijpen dat gedurende de laatste maanden van de samenwerking andere condities zouden gelden dan eind mei 2007 overeengekomen, meer in het bijzonder: dat gedurende die maanden de minimum omzet garantie niet zou gelden.
    
    
    4.9 Alleen al daarom bieden de grieven 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 en 10 onvoldoende houvast voor de door Adlink nagestreefde vernietiging van het bestreden vonnis. Zij behoeven voor het overige geen afzonderlijke bespreking. Met geen van deze grieven heeft Adlink succes.
    
    4.10 Grief 9 gaat over de bewijslastverdeling die de rechtbank impliciet zou hebben gehanteerd. Gelet op bovenstaande overwegingen behoeft deze grief evenmin afzonderlijke bespreking meer. 
    
    4.11 Grief 11 stelt aan de orde dat de rechtbank zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de betekenis in het handelsverkeer van “subject to board approval”. Nu het hof heeft geoordeeld dat MTV erop mocht vertrouwen dat Adlink en zij in 2008 hun samenwerking met inbegrip van een minimum garantie regeling hadden voortgezet onder vigeur van de board approval van mei 2007 behoeft ook deze grief geen verdere afzonderlijke bespreking meer. De toelichting op deze grief geeft het hof geen aanleiding te veronderstellen dat MTV op enig moment in 2008 had behoren te begrijpen dat de gegeven board approval was komen te vervallen.
    
    
      4.12 Het hof begrijpt het beroep van Adlink op dwaling aldus dat zij daarop niet alleen haar vordering groot 
      € 84.639,24 heeft gegrond maar dat zij daarmee ook op de voet van het bepaalde in artikel 3:51 lid 3 Burgerlijk Wetboek de vordering van MTV wil afweren. 
      Naar het oordeel van het hof kan het beroep op dwaling als verweermiddel tegen de vordering van MTV Adlink niet baten.  
      De stellingen van Adlink houden in dat bij de totstandkoming van de propositie van mei 2007 en de regeling van eind 2007 onder ogen is gezien dat exclusiviteit voor Adlink (commercieel) van cruciale betekenis was. De stellingen houden met onvoldoende precisie in dat Adlink op het punt van de exclusiviteit bij de totstandkoming van de initiële afspraken en de regeling eind 2007 een onjuiste voorstelling van zaken had. Reeds die constatering staat in de weg aan een geslaagd beroep op dwaling. Het lijkt Adlink er veeleer om te gaan dat zij in haar verwachtingen is teleurgesteld, doordat MTV de bedongen exclusiviteit in haar ogen onvoldoende heeft gewaarborgd en dat dusdoende de omzetpotentie van de websites van MTV niet is waargemaakt. Die stellingen leveren evenwel, indien zij zouden komen vast te staan, evenmin toereikende grond voor dwaling op. Aan toepassing van het bepaalde in artikel 6:230 Burgerlijk Wetboek komt het hof dus niet toe.
      Voor zover Adlink eveneens heeft bedoeld te stellen dat MTV na de regeling eind 2007 in 2008 opnieuw toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar exclusiviteits-verplichting jegens Adlink, heeft nog te gelden dat ook die stelling onvoldoende is gemotiveerd. Adlink heeft evenmin aangeboden om deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door MTV te bewijzen. 
    
    
    
    5. Slotsom
    
    
      Adlink heeft met geen van haar grieven succes. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Adlink zal niet worden ontvangen in haar aanvullende vordering in hoger beroep.
      Adlink is in hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het hoger beroep te dragen.
    
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart Adlink niet-ontvankelijk in haar vordering tot veroordeling van MTV tot betaling aan haar van € 84.639,24, te vermeerderen met wettelijke rente per 14 mei 2008;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Adlink in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van MTV op € 6.174,- voor verschotten en € 11.685,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2010 door de rolraadsheer.