ECLI:NL:GHARL:2021:5224, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2021, 200.290.797
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding. Moeder is zonder toestemming verhuisd. De voorzieningenrechter heeft voorlopig het hoofdverblijf van minderjarige bij vader bepaald, vervangende toestemming verleend voor inschrijving van minderjarige op een school in de woonplaats van vader en een zorgregeling bepaald tussen minderjarige en moeder. In hoger beroep worden de beslissingen van de voorzieningenrechter ten aanzien van het hoofdverblijf en de inschrijving op de school van minderjarige bekrachtigd. De voorlopige zorgregeling wordt aangepast.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.290.797/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 134657)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 25 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,bij de rechtbank: gedaagde,
      hierna: de moeder,
      advocaat: mr. A.A.M. Kroon-Jongbloed te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      bij de rechtbank: eiser,
      hierna: de vader,
      advocaat: mr. L.W. Castelijns te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      5 februari 2021, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen en dat nadien is verbeterd bij vonnis van diezelfde rechtbank van 
      22 februari 2021 (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 22 februari 2021 met grieven en met producties;
      - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep met producties;
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;- een journaalbericht van mr. Kroon-Jongbloed van 23 april 2021 met producties;- een journaalbericht van mr. Castelijns van 23 april 2021 met producties;- een journaalbericht van mr. Kroon-Jongbloed van 30 april 2021 met producties.
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 4 mei 2021 plaatsgevonden. De moeder, de vader en hun advocaten zijn daarbij aanwezig geweest. Beide advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof verstrekte pleitaantekeningen. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      
        De moeder vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat – (I) vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende vorderingen dan wel deze af te wijzen, (II) het hoofdverblijf van [de minderjarige] , geboren [in] 2014, in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak (tijdelijk) bij haar te bepalen en (III) (tijdelijk) vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] in te schrijven op de basisschool [C] in [A] , met veroordeling van de vader in de kosten van beide instanties. 
        De vordering van de moeder over de door de vader gedurende de procedure in de hoofdzaak te betalen kinderalimentatie heeft zij ter zitting ingetrokken. 
      
      
    
    
      2.4
      De vader concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de moeder, althans tot afwijzing van haar vorderingen in het principaal hoger beroep en vordert in het incidenteel hoger beroep -kort samengevat- te bepalen dat [de minderjarige] in de oneven weken van vrijdag na school, dan wel 15.00 uur, tot zondagavond 19.00 uur bij de moeder verblijft, waarbij geldt dat de moeder [de minderjarige] haalt en brengt, dan wel een zorgregeling te bepalen die het hof juist acht, op straffe van de eerder vastgelegde dwangsom en de moeder te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
    
    
      2.5
      De moeder concludeert in het incidenteel hoger beroep tot niet-ontvankelijk verklaring van de vader dan wel tot afwijzing van diens vorderingen. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
      
    
    
      3.2
      Uit de affectieve relatie van de moeder en de vader is [de minderjarige] geboren, over wie zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. Na het uiteengaan van de ouders stond [de minderjarige] bij de moeder ingeschreven. Op dit moment, en vanaf 20 februari 2021 staat [de minderjarige] ingeschreven bij de vader in [B] . 
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 18 december 2020 van de rechtbank Den Haag zijn de verzoeken van de vader om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen, hem vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] in te schrijven op een basisschool in de omgeving [B] en de vaststelling van een zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige] afgewezen. Tevens zijn de zelfstandige verzoeken van de moeder om aan haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] naar [A] , gemeente Emmen, te verhuizen en de vaststelling van een zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] afgewezen.
      
    
    
      3.4
      De vader heeft de voorzieningenrechter gevraagd de dagvaarding te bevelen van de moeder, welk verzoek op 28 januari 2021 is toegewezen en heeft geleid tot het nu bestreden vonnis van 5 februari 2021 en zoals verbeterd op 22 februari 2021.
    
    
      3.5
      Op 29 januari 2021 en na aanvulling op 3 februari 2021 heeft de vader primair verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij hem te bepalen, hem vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving van [de minderjarige] op een basisschool in de omgeving van [B] , een zorgregeling te bepalen tussen de moeder en [de minderjarige] , de door hem te betalen kinderbijdrage op nihil te stellen en de moeder te veroordelen in de kosten van het geding. Subsidiair heeft hij verzocht de moeder te bevelen terug te verhuizen naar [D] , [B] of omgeving [B] , de moeder te bevelen [de minderjarige] onderwijs te laten volgen op basisschool [E] te [D] en de moeder te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] inhoudende dat [de minderjarige] om de week van vrijdag na school tot zondagavond bij de vader verblijft, alsmede de helft van de vakanties en de feestdagen waarbij de moeder de minderjarige haalt en brengt. Elk van de subsidiaire verzoeken op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of ieder dagdeel dat de moeder met de nakoming in gebreke blijft. Bij tussenbeschikking van 17 februari 2021 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, is de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht onderzoek te doen naar de gezagsvoorziening over [de minderjarige] , het hoofdverblijf van [de minderjarige] en de zorgregeling tussen de niet-verzorgende ouder en [de minderjarige] en is de door de vader te betalen kinderbijdrage met ingang van 20 februari 2021 (tijdelijk) op nihil gesteld. De gedane verzoeken zijn voor het overige aangehouden. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        De vader heeft in eerste aanleg kort samengevat primair gevorderd de tijdelijke 
        hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen, op straffe van een dwangsom de moeder te veroordelen mee te werken aan de inschrijving van [de minderjarige] op een school in de omgeving van [B] , hem vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] in te schrijven op een school in de omgeving van [B] , een tijdelijke zorgregeling te bepalen die zal gelden tussen de moeder en [de minderjarige] en de moeder te veroordelen in de kosten van het geding. Subsidiair heeft de vader gevorderd om de moeder te veroordelen terug te verhuizen naar de omgeving van [B] , de moeder te bevelen [de minderjarige] onderwijs te laten volgen op basisschool [E] in [D] , op straffe van een dwangsom en de moeder te veroordelen tot nakoming van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] , ook op straffe van een dwangsom van € 500,-.
      
    
    
      4.2
      De moeder heeft verweer gevoerd.
    
    
      4.3
      
        De voorzieningenrechter heeft in het bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde-
        vonnis de tijdelijke hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , met ingang van 20 februari 2021 en totdat in de bodemprocedure (anders) is beslist, bij de vader bepaald, de vader vervangende toestemming tot inschrijving van [de minderjarige] op basisschool [F] of [G] , of een andere school in de omgeving van [B] verleend en een tijdelijke zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige] bepaald die inhoudt dat [de minderjarige] in de oneven weken van vrijdag na school, dan wel 15.00 uur, tot zondagavond 19.00 uur bij de moeder verblijft, waarbij geldt dat de moeder [de minderjarige] ophaalt op vrijdag en de vader [de minderjarige] op zondag ophaalt, en de moeder veroordeeld tot een dwangsom van € 250,- (met een maximum van € 5.000,-) voor elke dag of dagdeel dat zij de zorgregeling niet naleeft. Verder zijn de proceskosten gecompenseerd en is het meer of anders gevorderde afgewezen. 
      
      
      
      
      
        
          De beoordeling van de grieven en de vordering
        
      
      
    
    
      5.1
      Het hof acht de moeder niet-ontvankelijk in haar vorderingen om het (tijdelijke) hoofdverblijf van [de minderjarige] bij haar te bepalen en om vervangende toestemming voor inschrijving van [de minderjarige] op de school in [A] , omdat zij in de procedure in eerste aanleg geen vordering heeft ingesteld. In een dergelijk geval staat artikel 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan het instellen van een vordering in hoger beroep in de weg. Anders dan de moeder stelt, kunnen de vorderingen ook niet worden gekwalificeerd als vorderingen tot ongedaan making waarvoor wel ruimte is in hoger beroep. De hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] is immers nooit rechterlijk vastgesteld en [de minderjarige] ging voorheen naar de basisschool in [D] . De moeder kan wel worden ontvangen in haar vorderingen die zien op het vernietigen van het bestreden vonnis en de afwijzing van de inleidende verzoeken van de vader. 
      
      
        
          De (tijdelijke) hoofdverblijfplaats van [de minderjarige]
          5.2	Op dit moment is er een procedure bij de rechtbank aanhangig tussen de vader en de moeder met betrekking tot verzoeken over het ouderlijk gezag, het hoofdverblijf en de zorgregeling betreffende [de minderjarige] . Het gaat om voor [de minderjarige] ingrijpende verzoeken en mogelijke beslissingen. De rechtbank heeft in de tussenbeschikking geoordeeld dat sprake is van een zeer complexe situatie en heeft om die reden de raad verzocht om te onderzoeken wat op al deze terreinen het meest in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht en de rechtbank daarover te adviseren. De onderhavige procedure biedt, gelet op de aard daarvan, een beperkter toetsingskader. 
      
      
    
    
      5.3
      Het voorgaande neemt niet weg dat er ook recent veel is gebeurd tussen partijen. Zo is  het hoofdverblijf van [de minderjarige] door de voorzieningenrechter (tijdelijk) bij de vader bepaald. Over wat er allemaal is gebeurd in het verleden, hoe de beslissing van de voorzieningenrechter tot stand is gekomen en wie daarin wat te verwijten valt, verschillen partijen van mening. De moeder beschuldigt de vader van het schetsen van een vertekend beeld bij de voorzieningenrechter en de vader neemt het de moeder kwalijk dat zij de beslissing van de rechtbank Den Haag van 18 december 2020 niet heeft afgewacht en/of nageleefd en zonder toestemming met [de minderjarige] naar [A] is verhuisd. Wat hier verder ook van zij, vaststaat dat er sinds het uiteengaan van partijen veel onrust is over de woonplaats van [de minderjarige] . Inmiddels is (inclusief de nu lopende) de derde gerechtelijke procedure aanhangig betreffende verzoeken tot het verlenen van vervangende toestemming tot verhuizing. Laatstelijk heeft de rechtbank Den Haag op 18 december 2020 beslist dat een verhuizing niet in het belang van [de minderjarige] moet worden geacht. Ook staat vast dat de moeder deze (onherroepelijke) beslissing naast zich neer heeft gelegd. Dit kan de moeder worden verweten. In deze procedure ligt echter slechts aan het hof ter beoordeling voor of de vordering tot vernietiging van de beslissing van de voorzieningenrechter om de tijdelijke hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader te bepalen, in het belang van [de minderjarige] dient te worden toegewezen. Bij deze beoordeling weegt het hof de actuele situatie mee.
      
    
    
      5.4
      Voorop staat dat volgens de bij het hof bekende informatie de pedagogische en affectieve capaciteiten van beide ouders ten opzichte van [de minderjarige] goed zijn. Dit volgt uit het deskundigenbericht uit 2017 van drs. [H] (orthopedagoog/forensisch mediator), die dit in het kader van de toen lopende procedure bij het gerechtshof Amsterdam onderzocht heeft. Dit bericht is van een aantal jaren geleden, maar dat het nu anders zou zijn is niet gebleken. De contra-indicaties die de ouders over en weer opwerpen over het functioneren van de andere ouder nemen de vorm aan van verwijten in de richting van de andere ouder en worden verder ook niet aannemelijk gemaakt. Als het al iets duidelijk maakt, dan is het dat de verhouding tussen de ouders ernstig verstoord is geraakt. Aan de verwijten van de ouders over de andere ouder zal in dit verband verder voorbij gegaan worden. 
      
    
    
      5.5
      De moeder vindt dat [de minderjarige] weer bij haar zou moeten wonen omdat hij geworteld is in haar gezin, hij daar recht op heeft in het kader van de bescherming van zijn familie- en gezinsleven en ook dat van de andere gezinsleden, het goed met hem ging op school toen hij bij haar woonde, de vader er geen nadeel van ondervindt met betrekking tot de zorgregeling en de moeder beter omgaat met de positie van de vader in het leven van [de minderjarige] dan andersom. Uit de stukken en het verhandelde tijdens de zitting komt naar voren dat hiertegenover staat dat [de minderjarige] altijd plezier heeft gehad in de omgang met zijn vader, hij net zo goed recht heeft op (bescherming van) familie- en gezinsleven met zijn vader, dat het nu in [B] ook goed met hem gaat en evenzo op school en bij de zwemvereniging. Het hof constateert op de nu bekende gegevens dat [de minderjarige] het in beide situaties, of wonen bij de moeder of wonen bij de vader, goed lijkt te hebben. In beide situaties zal hij ook bepaalde vertrouwdheden moeten opgeven, bijvoorbeeld de hem bekende woonomgeving en zijn school in [D] . Onder deze omstandigheden vindt het hof het in het belang van [de minderjarige] dat er, in ieder geval voor zo lang de bodemprocedure duurt, rust komt. [de minderjarige] is de afgelopen jaren in de situatie bij de moeder al geconfronteerd met diverse verhuizingen. [de minderjarige] moet niet met nog weer een (tijdelijke) verandering geconfronteerd worden, die later mogelijk weer ongedaan gemaakt moet worden. Dit betekent dat de (tijdelijke) hoofdverblijfplaats bij de vader zal zijn zo lang niet in de bodemprocedure (anders) is beslist.
      
      
        
          De vervangende toestemming voor inschrijving op een school in [B]
          5.6	Omdat [de minderjarige] voorlopig zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben is het in zijn belang om in die omgeving naar school te gaan. De beslissing om vervangende toestemming te verlenen voor inschrijving op een school in [B] zal daarom in stand gelaten worden.
      
      
      
        
          De (tijdelijke) zorgregeling betreffende [de minderjarige]
        
      
    
    
      5.7
      Gebleken is dat de (tijdelijke) zorgregeling de volgende feitelijke uitwerking heeft: in de weekenden dat [de minderjarige] bij de moeder verblijft wordt hij op zondag om 19.00 uur opgehaald in [A] door de vader en is hij rond 21.30 uur weer thuis in [B] . De vader kan in verband met zijn werk niet eerder in [A] zijn om [de minderjarige] weer op te halen. Het hof vindt het tijdstip van 21.30 uur veel te laat voor een zesjarige, als [de minderjarige] . Dat geldt zeker voor de zondagavond, direct voorafgaand aan een nieuwe schoolweek, zonder een reële mogelijkheid om weer even te acclimatiseren bij de vader thuis. De door de voorzieningenrechter bepaalde (tijdelijke) zorgregeling wordt dan ook niet in het belang van [de minderjarige] geacht. Daarom zal het hof bepalen dat [de minderjarige] op de zondag aan het einde van het weekend bij zijn moeder om 19.00 uur weer bij de vader in [B] moet zijn. Omdat de vader vanwege zijn werkdienst op zondag niet in de mogelijkheid is om [de minderjarige] om 16.30 uur in [A] op te halen, maar ook omdat de moeder zonder toestemming is verhuisd en aan de vader eerder heeft aangeboden het halen en brengen van [de minderjarige] te verzorgen in het geval van een verhuizing, zal het hof bepalen dat de moeder naast het ophalen op vrijdag ook moet zorgdragen voor het terugbrengen van [de minderjarige] op zondag. 
      
    
    
      5.8
      
        Ten aanzien van het verbinden van dwangsommen aan de (tijdelijke) zorgregeling wordt als volgt overwogen. Het is in het belang van [de minderjarige] om contact te hebben met zijn beide ouders. Daarnaast is het van belang dat de regeling wordt nagekomen opdat de raad het onderzoek dat in de bodemzaak is gelast goed kan uitvoeren. De moeder heeft laten zien dit belang ook in te zien door -anders dan zij had verklaard bij de voorzieningenrechter- mee te werken aan de (tijdelijke) zorgregeling, hoewel de (tijdelijke) hoofdverblijfplaats bij de vader is bepaald. Desondanks wordt het opleggen van een dwangsom aan de moeder voor het geval dat zij niet meewerkt nog steeds noodzakelijk geacht. De (tijdelijke) zorgregeling wordt in het nadeel van de moeder aangepast en zij heeft in het verleden nu eenmaal rechterlijke beslissingen (in ieder geval de beschikking van de rechtbank Den Haag van 
        18 december 2020) naast zich neergelegd.
      
      
      
        
          Ten overvloede
          5.9 	Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verhoudingen tussen de ouders ernstig verstoord zijn. De situatie is enorm vastgelopen en dit heeft voor [de minderjarige] verstrekkende gevolgen. Dit (h)erkennen de ouders. Op dit moment wordt echter niet gewerkt aan verbetering van de situatie, bijvoorbeeld door de inzet van hulpverlening terwijl dit wel noodzakelijk wordt geacht. Het hof heeft partijen daarom ernstig in overweging gegeven om zich, via de bodemprocedure bij de rechtbank, te laten doorverwijzen naar (een vorm van) forensische mediation om langs deze weg en in het belang van [de minderjarige] te komen tot verbetering van de onderlinge verhouding als ouders van [de minderjarige] .    
        
          De slotsom
        
      
      
      
        in het principaal hoger beroep
      
      
    
    
      6.1
      
        Gelet op het voorgaande zal de moeder niet ontvankelijk verklaard worden in haar vorderingen in hoger beroep onder II en III en haar hoger beroep voor het overige worden afgewezen.
        in het incidenteel hoger beroep
      
      
    
    
      6.2
      Gelet op het voorgaande wordt de vordering van de vader toegewezen, hetgeen leidt tot een gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en een beslissing als volgt. 
      
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
      
    
    
      6.3
      Gelet op het feit dat de ouders een affectieve relatie met elkaar hebben gehad en het geschil het uit die relatie geboren kind betreft, zullen de proceskosten van de procedure in hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
      verklaart de moeder niet ontvankelijk in haar vorderingen in hoger beroep onder II en III;
      
        bekrachtigt het vonnis van 5 februari 2021, verbeterd bij vonnis van 22 februari 2021, van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, voor zover het betreft de (tijdelijke) hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de vervangende toestemming voor zijn inschrijving op een school in [B] ; 
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 5 februari 2021, verbeterd bij vonnis van 22 februari 2021, van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, voor zover het betreft de tijdelijke zorgregeling, en in zoverre opnieuw recht doende:
      
        bepaalt dat totdat in de bodemprocedure (anders) is beslist de volgende tijdelijke zorgregeling tussen [de minderjarige] en de moeder zal gelden: [de minderjarige] verblijft in de oneven weken van vrijdag na school, dan wel 15.00 uur, tot zondagavond 19.00 uur bij de moeder, waarbij
      geldt dat de moeder [de minderjarige] ophaalt op vrijdag om 15.00 uur en terugbrengt op zondag bij de vader om 19.00 uur, op straffe van een door de moeder aan de vader te betalen dwangsom van € 250,- voor iedere dag of dagdeel dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-;
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. I.A. Vermeulen, M.P. den Hollander en J.G. Knot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      25 mei 2021.