ECLI:NL:GHSHE:2008:BC6078, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2008, HD 103.005.208
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verwijzing door de voorzieningenrechter van de sector civiel naar de voorzieningenrechter van de sector kanton wegens verknochtheid wel begrijpelijk, maar in casu was daar geen aanleiding voor omdat kort geding bij de kantonrechter voor onbepaalde tijd was aangehouden.
        Weigering ontruiming van garageboxen, waarmee de realisering van een wooncomplex wordt gefrustreerd, levert in casu misbruik van recht op.

typ. YH 
      rolnr. HD 103.005.208 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      zevende kamer, van 4 maart 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      de vennootschap onder firma [X.] V.O.F., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2007, 
      verder te noemen: [X.], 
      advocaat: mr. H.J. Heynen, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      de stichting STICHTING FEDERATIE KOLLEKTIEF RAMPENPLAN, 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: Rampenplan, 
      advocaat: mr. R.M.J. Schoonbrood, 
      procureur: mr. E.H.H. Schelhaas, 
    
      
    op het hoger beroep van 
      
    het door de voorzieningenrechter van de sector civiel van de rechtbank Maastricht – verder: de voorzieningenrechter - op 3 april 2007 onder zaaknummer 117966/ KG ZA 07-101 in kort geding gewezen vonnis en het door de kantonrechter te Sittard-Geleen op 22 mei 2007 onder rol-/zaaknummer 253738 CV EX PL 07-1191 in kort geding gewezen vonnis tussen [X.] als eiser en Rampenplan als gedaagde. 
      
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
         
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] 10 grieven aangevoerd en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen met nevenvorderingen. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Rampenplan de grieven bestreden. 
      
    2.3. De advocaten van partijen hebben hun standpunten nader toegelicht ter gelegenheid van het pleidooi gehouden op 23 januari 2008, de advocaat van [X.] aan de hand van pleitaantekeningen. 
      
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. [X.] is eigenaresse van een terrein in het centrum van [plaatsnaam] ingeklemd tussen de [Y-straat] en de [Z-straat]. Op het terrein staan een aantal gebouwen. Het grootste deel staat leeg. De onroerende zaken zijn verouderd en verpauperd. 
      
    4.1.2. [X.] heeft in samenwerking met de gemeente [gemeentenaam] en plan ontwikkeld tot revitalisatie van het terrein. Er komt grotendeels nieuwbouw (ca 50 wooneenheden). 
      
    4.1.3. [X.] is al jaren bezig de nieuwbouw op te starten en daartoe de bestaande huurovereenkomsten te beëindigen. Alleen Rampenplan staat haar plannen nog in de weg. Een sloopvergunning is in 2005 afgegeven. Na sloop kan nog niet aanstonds met de bouw worden begonnen omdat eerst archeologisch onderzoek moet volgen. Teneinde dit onderzoek te doen aanvangen verlangt [X.] de ontruiming. 
      
    4.1.4. Rampenplan heeft een beperkt gedeelte van de onroerende zaken in gebruik. Dit zijn de op de aan de inleidende dagvaarding gehechte plattegrond met F en B aangeduide gebouwen alsmede de garages aangeduid als C1, C2 en C5. 
      
    4.1.5. In dit geding is niet in geschil gebouw F, dat bij Rampenplan in gebruik is krachtens huurovereenkomst. In dit gebouw is onder meer een winkeltje gevestigd. Evenmin is in geschil het gebouw B, een zogenaamde tiendschuur, dat een monument is en niet zal worden gesloopt. De tiendschuur staat op enige afstand en los van gebouw F. 
      
    4.1.6. Aan de achterkant van de tiendschuur liggen de garages C1 en C2. De scheidsmuur tussen deze garages is weggehaald. Door Rampenplan worden deze garages gebruikt in samenhang met de tiendschuur, de ruimten worden verbonden door een klapdeur, als werkplaats en opslagschuur voor de door Rampenplan geëxploiteerde mobiele gaarkeuken. Deze wordt ingezet bij vredesdemonstraties. Garage C5 wordt ook gebruikt als opslagplaats. 
      
    4.1.7. [X.] wil komen tot ontruiming en sloop van de gagages C1, C2 en C5 teneinde te kunnen beginnen met sloop ten behoeve van een deel van de nieuwbouw op het terrein. [X.] meent ook tot sloop van de overige, niet bij Rampenplan in gebruik zijnde garageboxen, C3, C4, C6 en C7, over te kunnen gaan. 
      
    4.1.8. Rampenplan weigert de bij haar in gebruik zijnde garages te verlaten en ter beschikking te stellen van [X.]. Het gaat hierbij niet om ideële motieven. Rampenplan wil wel meewerken aan ontruiming maar zij streeft na de beschikking te krijgen over vervangende huurruimte en een financiële bijdrage. Onderhandelingen daarover zijn mislukt. 
      
    4.1.9. Rampenplan heeft bij de kantonrechter Sittard-Geleen een vordering in kort geding ingesteld stekkende tot een aan [X.] op te leggen verbod tot ontruiming van de garages. Zij beriep zich daartoe op het bestaan van een huurovereenkomst met [X.]. De zaak heeft zaaknummer 246421 CV EXPL 07-380. In dit geding heeft [X.] – nog voor de zitting - toegezegd niet tot ontruiming over te zullen gaan zonder gerechtelijk titel. Het geschil tussen partijen beperkte zich daarmee tot de proceskosten. Daarop is de zitting voor dit kort geding voor onbepaalde tijd aangehouden. 
      
    4.1.10. [X.] heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd, kort gezegd, Rampenplan te veroordelen tot ontruiming van de enkele garages, waaronder de nummers C1, C2 en C5. Zij stelde daartoe dat Rampenplan de garages in gebruik heeft zonder recht of titel (in een later stadium van het geding heeft Rampenplan een verklaring van een van de vorige eigenaren overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van huur). In de procedure bij de voorzieningenrechter heeft Rampenplan bij incident ‘verwijzing wegens litispendentie ex artikel 220 Rv’ naar de kantonrechter te Sittard-Geleen gevorderd. Bij vonnis van 3 april 2007 heeft de voorzieningenrechter, waarvan beroep, het incident toegewezen, en de hoofdzaak verwezen naar de rol van de sector kanton om voort te procederen en voor het nemen van een akte houdende opgave verhinderdata, met veroordeling van [X.] in de kosten. 
      
    4.1.11. Bij eindvonnis van 22 mei 2007, waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 
      
    4.2. De grieven 1 tot en met 4 
      
    4.2.1. De grieven keren zich de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank in het tussenvonnis tot verwijzing naar de kantonrechter en de kostenveroordeling in het incident. 
      
    4.2.1. Het hof neemt eerst in overweging dat de voorzieningenrechter – mede gelet op het dictum namelijk een verwijzing naar de rol - kennelijk geen toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 71 Rv, zodat het appelverbod van artikel 71 lid 5 Rv niet van toepassing is. Artikel 220 Rv (verwijzing wegens verknochtheid) kent geen appelverbod. Het appel is mitsdien ontvankelijk. 
      
    4.2.2. Bij de vernietiging van het tussenvonnis, voor zover de zaak is verwezen, heeft [X.] geen belang omdat zodanige vernietiging niet kan leiden tot een andere beslissing in hoger beroep. [X.] heeft alleen belang bij een beoordeling van haar grieven in verband met de veroordeling in de proceskosten. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. 
      
    4.2.3. De voorzieningenrechter was op grond van art. 254 Rv bevoegd kennis te nemen van de vordering van [X.]. Er is sprake van een kort geding terwijl [X.] haar vorderingen ten tijde van de inleidende dagvaarding baseerde op het ontbreken van een huurrelatie tussen partijen. De voorzieningenrechter was kennelijk van oordeel dat de kantonrechter niet bevoegd was, omdat anders artikel 71 Rv toepassing had kunnen vinden. 
      
    
      4.2.4. De kantonrechter was niet bevoegd op grond van artikel 93 Rv van de vordering van [X.] kennis te nemen. De betreffende vordering van [X.] was gebaseerd op gebruik zonder recht of titel en strekte tot ontruiming. Zodanige vordering heeft te gelden als van onbepaalde waarde terwijl er geen duidelijke aanwijzing bestond dat die vordering om minder dan 
      € 5.000,- moet worden gewaardeerd. 
    
      
    4.2.5. De kantonrechter zou wel bevoegd geweest zijn kennis te nemen van een reconventionele vordering van [X.], op grond van het bepaalde in artikel 94 lid 3 in verbinding met lid 2 Rv, behoudens ‘voor zover de samenhang tussen vorderingen zich tegen afzonderlijke behandeling verzet’. Naar het oordeel van het hof kon de voorzieningenrechter oordelen dat het uit proces-economisch oogpunt gewenst is dat de vordering van Rampenplan (verbod tot ontruiming) en de vordering van [X.] (tot ontruiming) gezamenlijk dienen te worden behandeld en beslist. Op die grond, dus wegens verknochtheid, kon de zaak worden verwezen. 
      
    4.2.6. Voor het instellen van een reconventionele vordering in een bij de kantonrechter aanhangig kort geding is evenwel vereist dat het conventionele kort geding in behandeling is. In de regel wordt de reconventionele vordering – na een vooraankondiging – ingesteld ter zitting, de eerste gelegenheid die de gedaagde krijgt voor het instellen van de reconventionele vordering (een kort geding loopt niet over de rol). Die situatie deed zich evenwel niet voor. De behandeling van het door Rampenplan aanhangig gemaakte kort geding was immers voor onbepaalde tijd aangehouden. Weliswaar kon [X.] de kantonrechter vragen die behandeling weer op te pakken, maar [X.] was daartoe niet gehouden en had daar ook geen belang bij. Integendeel vanwege de (proces)kosten had zij belang dat kort geding niet te houden. 
      
    4.2.7. Naar het oordeel van het hof bestond, onder deze omstandigheden, geen aanleiding voor verwijzing van de zaak bij de voorzieningenrechter naar de kantonrechter. De voorzieningenrechter had de zaak aan zich behoren te houden. Het hof voegt hieraan toe dat artikel 220 Rv een kan-bepaling is (anders dan artikel 71 Rv). De voorzieningenrechter was niet gehouden tot verwijzing. 
      
    4.2.8. Het hof is mitsdien van oordeel dat [X.] ten onrechte in de proceskosten is verwezen. Daarbij komt dat, zoals uit het navolgende zal blijken, Rampenplan in het ongelijk wordt gesteld en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten moet worden verwezen, ook die van het incident. 
      
    4.3. De grieven 5 tot en met 9 
      
    4.3.1. Deze grieven hebben betrekking op het vonnis van de kantonrechter met betrekking tot de gevraagde voorziening. Zij kunnen gezamenlijk behandeld worden omdat zij het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. 
    
    4.3.2. De kantonrechter overwoog, kort gezegd en zulks in navolging van een ten overvloede gegeven oordeel van de voorzieningenrechter dat ‘ter zake de “garageboxen/opslagruimten” C1, C2 en C5 c.q. “werkplaats” C1 en C2 dient te worden onderzocht of er tussen partijen al dan niet sprake is van een (uitbreiding van de) huurovereenkomst (van bedrijfsruimten). De kantonrechter acht dit onderzoek te complex voor deze procedure. Het hof kan zich in dit oordeel niet vinden. Wat er ook zij van de complexiteit van aangevoerde juridische verweren, de zaak is allerminst complex voor wat betreft de vraag of ontruiming moet volgen. Dat is het geval. De grieven zijn gegrond. Het hof overweegt als volgt. 
      
    4.3.3. Als meest verstrekkende verweer doet Rampenplan een beroep op het gezag van gewijsde van een beschikking van de kantonrechter van 29 juni 2000 gegeven tussen haar een vorige verhuurder, waarin is bepaald dat het regime van (toen) artikel 1624 BW van toepassing is, thans artikel 7:290 BW. 
      
    4.3.4. De betreffende beschikking is gegeven op het voorwaardelijk verzoek van (onder meer) Rampenplan tot (onder meer) schorsing van de ontruimingsverplichting als bedoeld in, toentertijd, de Huurwet. De kantonrechter heeft het verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Op zichzelf genomen kan aan een beslissing in deze procedure gezag van gewijsde worden toegekend, HR 10 september 1999, NJ 1999/735. 
      
    
      4.3.5. Uit de beschikking blijkt dat er een voorafgaande opzegging vanwege de verhuurder heeft plaatsgevonden, die vermeldt: 
      Alle door jullie Kollektief gehuurde en in gebruik zijnde ruimten en parkeerplaatsen en boxen, komen per 1 januari 2000 ter vrije beschikking aan de eigenaar. 
      Het hof zal er daarom van uitgaan dat de beschikking mede betrekking heeft op de garageboxen C1 en C2. Zulks geldt evenwel niet voor garagebox C5. Daarvan heeft Rampenplan ter zitting meegedeeld dat de huur is aangegaan ná de betreffende beschikking. Kennelijk is Rampenplan wel van oordeel dat garagebox C5 deel is gaan uitmaken van de bestaande huurovereenkomst en reeds daarom valt onder het huurregime van het geheel: artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte. 
    
      
    
      4.3.6. De kantonrechter heeft in de Huurwetbeschikking overwogen: 
      De activiteiten van (…) de Gaarkeuken vallen in elk geval onder de omschrijving van artikel 1624 lid 2 van het BW. 
      Wat daarvan ook moge zijn ten tijde van de beschikking, thans zou dit oordeel onjuist zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat de tiendschuur en de achtergelegen garageboxen uitsluitend worden gebruikt als werk- en opslagplaats. Overigens had de toenmalige verhuurder in de Huurwet-procedure gesteld dat de ruimte (nummer 7, het hof begrijpt de tiendschuur en achterliggende boxen) gebruikt wordt voor de opslag van gaarkeukenactiviteiten, terwijl de andere ruimten (het hof begrijpt pand F) als verkooppunt voor haar boekhandel, verzenderij en uitgeverij-producten. Dat thans de opslagactiviteiten dienen voor de uitoefening van het in pand F gevestigde bedrijf is niet kunnen blijken. De mobiele gaarkeuken, die wordt opgeslagen in de tiendschuur, wordt ingezet bij vredesmanifestaties. De tiendschuur wordt niet gebruikt voor restaurantactiviteiten, zo bevestigde Rampenplan ter zitting. 
    
      
    4.3.7. [X.] heeft betwist dat sprake is van een huurovereenkomst c.q. gesteld dat sprake is van een bij brief van 30 juni 2006 opgezegde huur als bedoeld in artikel 7:230a BW dat niet tijdig is gevolgd door een verzoek tot ontruimingsbescherming. Is het gelijk aan de zijde van [X.] dan kan de vordering van [X.] worden toegewezen omdat de garageboxen C1, C2 en C5 in dat geval in gebruik zijn zonder recht of titel. De overige verweren van Rampenplan kunnen daar niet aan afdoen. 
      
    4.3.8. Maar, in het andere geval, als dus moet worden aangenomen dat de relatie tussen [X.] en Rampenplan – ook thans nog - wordt beheerst door het huurregime van artikel 7:290 BW, ook voor wat betreft de in geding zijnde garageboxen, dan nog komt Rampenplan geen beroep toe op huurbescherming, althans niet voor wat betreft de garageboxen. Het hof oordeelt als volgt. 
      
    4.3.9. Een opzeggingsprocedure zal, reeds op grond van de afweging van belangen (de door Rampenplan gestelde huurovereenkomst zou zijn aangegaan in 1981 en geldt derhalve voor onbepaalde duur), zonder twijfel ten voordele uitvallen van [X.] (zoals Rampenplan ook wel beaamde ter zitting). Het ontwikkelen van het voorliggende bouwplan weegt uiteraard veel zwaarder dan het belang bij Rampenplan tot voortzetting van het gebruik van de garageboxen (dat geldt voor alle drie de boxen). Naar het oordeel van het hof is zelfs sprake van een zodanige onevenredigheid tussen de belangen van partijen, dat het voeren van verweer van Rampenplan misbruik van recht oplevert, als bedoeld in artikel 3:13 BW. 
      
    4.3.10. Daarbij neemt het hof mede in overweging dat Rampenplan voldoende tijd heeft gehad andere opslagruimte te vinden (de beschikking van 2000 stond al in het kader van de ontwikkelingsplannen). Het beroep op toekenning een financiële vergoeding in het kader van de beëindiging van de huurovereenkomst legt hier geen gewicht in de schaal. Dat belang weegt niet op tegen de tijd en financiële inspanning die [X.] zich bij het voeren van een bodemprocedure nog heeft te getroosten. Een verhuis- en herinrichtingsbijdrage zal, naar het voorlopig oordeel van het hof, voor wat betreft de boxen slechts zeer gering zijn, als al wat wordt toegewezen. 
      
    4.3.11. Voor zover Rampenplan meent dat geen ontruiming kan volgen alvorens de uitspraak waarin de vaststelling van de datum waartegen de huurovereenkomst eindigt onherroepelijk is geworden, wordt dit standpunt verworpen. Gelet op de onevenredigheid van de belangen komt Rampenplan geen bevoegdheid toe zich op een bestaand huurrecht te beroepen. 
      
    4.3.12. Het verweer van Rampenplan als zou de opzegging van de huurovereenkomst door [X.] ondeugdelijk zijn verwerpt het hof. Het is voor Rampenplan zonder meer duidelijk, zoals zij ook beaamde ter zitting, dat [X.] de ontruiming van het gehuurde, waaronder de garageboxen, in gebruik bij Rampenplan nastreeft. Bovendien is Rampenplan in het kader van deze procedure duidelijk geworden wat van haar verlangd wordt. 
      
    4.3.13. Rampenplan heeft nog aangevoerd dat [X.] geen belang heeft bij haar vordering omdat zij toch niet tot sloop kan overgaan, nu de andere boxen, in het bijzonder C6, nog wordt verhuurd. Garagebox C6 is in gebruik bij enkele huurders van woonruimte uit de omliggende gebouwen die daarvan gebruik maken, krachtens het huurcontract, voor de stalling van fietsen. [X.] betwist deze verhuur. 
      
    4.3.14. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of sprake is van huur. Aan het verlenen van een ontruimings- titel tegen Rampenplan voor wat betreft de boxen C1, C2 en C5 staat dit aspect niet in de weg. Een eventueel verweer van een huurder van box C6 zal zonder twijfel ook stranden op artikel 3:13 BW. 
      
    4.3.15. Rampenplan voert nog aan dat de vordering zich niet leent voor een voorlopige voorziening omdat het gehuurde een definitief karakter heeft en niet kan worden teruggedraaid mocht zij in een bodemprocedure in het gelijk worden gesteld. Dit verweer faalt omdat zodanig karakter volgens vaste jurisprudentie niet aan een toewijzende beslissing in kort geding in de weg staat. Wel kan dat aanleiding zijn voor terughoudendheid bij toewijzing van de voorlopige voorziening. Voor een terughoudendheid, aldus dat van [X.] kan worden verlangd dat zij eerst een bodemprocedure aanhangig maakt, acht het hof geen plaats nu het hof geen aanwijzing heeft dat die bodemprocedure zal leiden tot afwijzing van de ontruiming. 
      
    4.4. Het hof acht spoedeisend belang aanwezig. 
      
    
      4.5. De vordering van [X.] tot ontruiming van de garageboxen C1, C2 en C5 is toewijsbaar. 
      De vordering om, bij niet tijdige ontruiming, [X.] te machtigen om deze ontruiming zelf te bewerkstelligen door middel van een deurwaarder, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, moet worden afgewezen omdat [X.] niet gerechtigd is de ontruiming zelf te bewerkstelligen, en de wet reeds de bevoegdheid aan deurwaarder geeft tot ontruiming, terwijl de deurwaarder gerechtigd is de hulp van de sterke arm in te roepen, artikel 556 Rv. 
      Ook de vordering tot bepaling dat het arrest ook tegen derden ten uitvoer kan worden gelegd moet worden afgewezen omdat de ontruimingstitel deze bevoegdheid reeds impliceert. 
      De vordering tot ongedaanmaking is toewijsbaar. 
      De vordering tot toekenning van de nakosten is niet toewijsbaar nu artikel 237 Rv voorziet in een afzonderlijke procedure, Hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2005, JBPr 2006/ 48. 
      De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar reeds omdat [X.] zich niet beroept op het bestaan van een aldaar bedoelde handelsovereenkomst en het hof ook zodanige overeenkomst niet heeft vastgesteld. 
    
      
    4.6. Rampenplan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 april 2007, maar alleen voor wat betreft de proceskosten, 
      
    en in zoverre opnieuw recht doende: 
      
    veroordeelt Rampenplan in de proceskosten aan de zijde van [X.] gevallen tot op heden begroot op € 251,- voor vast recht en op € 861,- voor salaris procureur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na betekening van dit arrest; 
      
    bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
      
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 22 mei 2007, 
      
    en opnieuw recht doende: 
      
    veroordeelt Rampenplan de litigieuze garageboxen C1, C2 en C5 binnen 5 dagen na betekening van dit arrest met al het hare en de haren te ontruimen en ontruimd te houden; 
      
    veroordeelt Rampenplan om al hetgeen [X.] heeft voldaan ter uitvoering van de bestreden vonnissen terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan die der voldoening; 
      
    
      veroordeelt Rampenplan in de proceskosten aan de zijde van [X.] gevallen, tot op heden begroot op 
      € 70,85 voor (inleidende) 
      dagvaardingskosten 
      € 250,- voor salaris gemachtigde (kantongerecht) 
      € 84,31 voor dagvaardingskosten 
      hoger beroep 
      € 251,- voor vast recht hof 
      € 2.682,- voor salaris procureur 
      te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 dagen na betekening van dit arrest; 
    
      
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Kleijngeld en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 maart 2008.