ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0875, Gerechtshof Amsterdam, 19-06-2012, 200.096.937-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag, omgang/zorgregeling, dwangsom.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 19 juni 2012 in de zaak met zaaknummer 200.096.937/01 van:
    
    
    
    
    
      […],
      wonende te […], 
      APPELLANTE in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M.B. Kramer te Amsterdam,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANT in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R.A. Korver te Amsterdam.
    
     
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
    
    1.2. De vrouw is op 9 november 2011 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 10 augustus 2011 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 402210 / FA RK 08-5158, 496819 / JE RK 11-2165, 412721 / FA RK 08-8928.
    
    1.3. De man heeft op 9 januari 2012 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De vrouw heeft op 21 februari 2012 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de man tevens aanvullend verzoek ingediend.
    
    1.5. De man heeft op 16 maart 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.6. Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam (hierna: BJAA) heeft op 20 maart 2012 een reactie op het verweerschrift tevens inhoudende incidenteel hoger beroep van de man en het verweerschrift zelfstandig verzoek tevens aanvullend verzoek van de vrouw ingediend.
    
    1.7. De vrouw heeft op 20 maart 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.8. De zaak is op 29 maart 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.9. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      -   de vrouw, bijgestaan door haar advocaat,
      -   de man, bijgestaan door zijn advocaat,
      -   mevrouw S. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming Regio Amsterdam en Gooi & Vechtstreek, locatie Amsterdam (hierna: de Raad),
      -   mevrouw J. Dekker, gezinsvoogd, en mevrouw J. Poerier, beiden namens BJAA.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen zijn [in] 2001 gehuwd. Hun huwelijk is op 6 januari 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 2 september 2009 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind A]) [in] 2003 en […] (hierna: [kind B]) [in] 2006 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De kinderen verblijven bij de man en diens nieuwe partner. 
    
    2.2. Bij tussenbeschikking van 30 december 2009 van de rechtbank Amsterdam is de Raad verzocht advies uit te brengen over de in die beschikking geformuleerde vragen, is de zaak in afwachting van het raadsrapport aangehouden ten aanzien van - voor zover thans van belang - het gezag en de omgangsregeling en is een voorlopige omgangsregeling vastgesteld van, totdat contact bij het omgangshuis Utrecht plaatsvindt, eenmaal per week op vrijdag van 14:000 uur tot 17:00 uur bij de vrouw thuis, met dien verstande dat die regeling herleeft nadat het contact bij het omgangshuis is beëindigd.
    
    2.3. Bij de beschikking waarvan beroep is [kind A] onder toezicht gesteld van BJAA voor de duur van een jaar. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1. Bij de bestreden beschikking is - voor zover thans van belang - het verzoek van de man hem met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten afgewezen. Voorts is een definitieve verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders bepaald aldus dat de vrouw de kinderen bij zich heeft in de even weken op vrijdag van 14:00 uur tot 17:00 uur en in de oneven weken op zaterdag van 11:00 uur tot 17:00 uur. 
      Deze beschikking is mede gegeven op het verzoek van de vrouw te bepalen dat de kinderen bij haar zullen verblijven in de even weken vanaf vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school en in de oneven weken vanaf woensdag uit school tot donderdagochtend naar school, waarbij zij de kinderen haalt en brengt.
    
    
    
      3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat:
      - de kinderen de eerste drie maanden na de te geven beschikking eenmaal in de veertien dagen bij de vrouw zullen verblijven van vrijdagmiddag na school tot zaterdag 17:00 uur, waarbij de kinderen door de vrouw van school worden gehaald en op zaterdag naar huis worden gebracht;
      - vanaf de eerste dag na het verstrijken van de derde maand de kinderen gedurende drie maanden naast voormelde omgangsregeling elke woensdagmiddag na school tot en met donderdagochtend naar school bij de vrouw zullen verblijven, waarbij de kinderen door de vrouw van school worden opgehaald en naar school worden gebracht;
      - na het verstrijken van zes maanden de kinderen elke woensdagmiddag uit school tot en met donderdagochtend naar school en eenmaal in de veertien dagen vanaf vrijdagmiddag na school tot en met maandagochtend naar school bij de vrouw zullen verblijven, waarbij de vrouw de kinderen ophaalt van school en brengt naar school;
      - vanaf de zesde maand na de te geven beschikking de vakanties bij helfte tussen partijen worden verdeeld, waarbij in de even jaren de kinderen de eerste helft van hun vakantie bij de vrouw zullen verblijven en in de oneven jaren bij de man en de vakanties zullen ingaan aansluitend op de laatste schooldag;
      - vanaf de zesde maand na de te geven beschikking de feestdagen bij helfte tussen partijen worden verdeeld, waarbij in de even jaren de kinderen gedurende Pasen bij de vrouw verblijven en in de oneven jaren bij de man.  
      Aanvullend verzoekt zij de man te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van de te wijzen beschikking de contact- en zorgregeling na te komen zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere keer dat hij in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen.
    
    
    
      3.3. De man verzoekt het door de vrouw verzochte af te wijzen. 
      In incidenteel hoger beroep verzoekt hij hem alsnog met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten. Voorts verzoekt hij primair de huidige omgangsregeling tussen de vrouw en de kinderen tijdelijk te schorsen en (diagnostisch) onderzoek te laten verrichten naar de vraag of en op welke wijze hervatting van de omgang in het belang van de kinderen is. Subsidiair verzoekt hij de huidige omgangsregeling tijdelijk te schorsen en te bepalen dat deze uitsluitend plaatsvindt onder begeleiding van het Tussenthuis Utrecht, dat een opbouw plaatsvindt waarbij er de eerste drie maanden eens in de drie weken omgang zal zijn en dat partijen daarna de aanwijzingen van het Tussenthuis Utrecht betreffende duur en frequentie van de omgang opvolgen waarbij de vrouw de kosten daarvoor draagt. Meer subsidiair verzoekt hij de huidige omgangsregeling tijdelijk te schorsen en te bepalen dat de omgang onder begeleiding van een door het hof juist te achten professionele derde plaatsvindt met een zodanige duur en frequentie als het hof juist zal achten.   
    
    
    3.4. De vrouw verzoekt het door de man in incidenteel hoger beroep verzochte af te wijzen, in dier voege dat zij zich niet verzet tegen een forensisch onderzoek onder de condities die in haar verweerschrift zijn aangegeven. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    In principaal en incidenteel hoger beroep
    
    4.1. De grieven van de vrouw in principaal hoger beroep en van de man in incidenteel hoger beroep lenen zich, gelet op hun inhoud en onderlinge samenhang, voor gezamenlijke bespreking. 
    
    4.2. Aan de orde in hoger beroep zijn het ouderlijk gezag over de kinderen en de omgangsregeling tussen de vrouw en de kinderen. 
    
    4.3. Het wettelijk uitgangspunt is dat de ouders ook na de ontbinding van hun huwelijk door echtscheiding het gezag over hun kinderen gezamenlijk blijven uitoefenen. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter na die ontbinding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    Zowel bij gezamenlijke gezagsuitoefening als bij eenhoofdig gezag geldt voorts dat de niet verzorgende ouder het recht op omgang slechts wordt ontzegd in de gevallen als vermeld in artikel 1:377a BW.
    
    4.4. De man stelt - kort gezegd - dat hij met het eenhoofdig gezag over de kinderen dient te worden belast. De vrouw heeft de kinderen in het verleden mishandeld, neemt daarvoor geen verantwoordelijkheid en ziet blijkbaar de ernst van haar handelen niet in. Daarnaast is de communicatie tussen de vrouw en hem verder verslechterd doordat zij zich onbereikbaar voor hem houdt en aldus het nemen van belangrijke beslissingen over de kinderen frustreert. De kinderen lijden onder de situatie en dreigen klem of verloren te raken. Niet valt in te zien hoe de ondertoezichtstelling van [kind A] kan bijdragen aan verbetering van de communicatie tussen partijen, aldus de man. 
    
    4.5. De vrouw stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat het gezamenlijk gezag gehandhaafd dient te blijven. Zij heeft zich in de afgelopen jaren aan alle rechterlijke uitspraken gehouden, terwijl de man zonder haar medeweten c.q. toestemming allerlei vergaande gezagsbesluiten over de kinderen heeft genomen. De vrouw maakt zich grote zorgen over het welzijn van de kinderen en vraagt zich af of de man in staat is de kinderen een veilige opvoedsituatie te bieden. Zij vreest dat zij bij toewijzing van het verzoek van de man nog minder betrokken zal worden bij de kinderen dan thans het geval is, aldus haar stellingen. 
    
    4.6. De vrouw verzoekt op haar beurt - kort gezegd - uitbreiding van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling die naar haar mening veel te beperkt is. Zij heeft haar leven weer op de rails zoals genoegzaam blijkt uit de stukken. De beslissing van de rechtbank staat bovendien haaks op het advies van de Raad en op de overweging dat onder begeleiding van de gezinsvoogd wellicht de communicatie tussen partijen kan en zal worden verbeterd. De man is onwelwillend en houdt de strijd gaande terwijl op hem als verzorgende ouder de plicht rust om de band tussen de vrouw en de kinderen te bevorderen, aldus de vrouw.
    
    4.7. De man verzoekt - kort gezegd - met een beroep op artikel 3 lid 1 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) de omgangsregeling te schorsen dan wel uitsluitend onder begeleiding te laten plaatsvinden, gelet op de zorgen die door BJAA en door school zijn geuit en op het ernstige incident dat op 18 november 2011 heeft plaatsgevonden. De man heeft een rapport van P. Pollmann, onafhankelijk expert kindermishandeling, overgelegd waarin deze concludeert dat het te risicovol lijkt en daarom niet verantwoord de vrouw met de kinderen alleen te laten. Begeleiding van de omgang is noodzakelijk, terwijl voorts nader  onderzoek is gewenst met het oog op de beantwoording van de vraag hoe het bezoek van de kinderen aan de vrouw moet worden gepland en georganiseerd, aldus het rapport.   
    
    
      4.8. De Raad heeft ter zitting - overeenkomstig het raadsrapport van 23 juni 2010 - geadviseerd het gezamenlijk gezag tussen de ouders te handhaven. De strijd tussen de ouders lijkt zich sinds 2010 te verhevigen. Gezien de zorgen over de kinderen dienen beide ouders zich in te zetten voor verbetering van hun onderlinge communicatie. In geval van eenhoofdig gezag bestaat het gevaar dat juist dat onderdeel van de strijd tussen de ouders wordt. Het is daarnaast belangrijk te voorkomen dat de vrouw wordt buitengesloten, aldus de Raad.
      De Raad heeft ter zitting met betrekking tot de omgang geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Gezien de strijd tussen de ouders wordt de omgang thans begeleid door de gezinsvoogd. Belangrijk is dat eerst de omgang zoals door de rechtbank vastgesteld, wordt gecontinueerd zodat deze vorm kan krijgen en dat pas na evaluatie de eventuele mogelijkheden tot uitbreiding van de omgang worden bezien, aldus de Raad
    
    
    
      4.9. Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. De man heeft op 5 mei 2008 aangifte gedaan jegens de vrouw van mishandeling en bedreiging, op grond waarvan zij vanaf die datum tot begin augustus 2008 (preventief) gedetineerd is geweest. Bij vonnis van de Politierechter te Amsterdam van  7 augustus 2008 is zij voor voormelde feiten veroordeeld tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en met bijzondere voorwaarden. Intussen waren de kinderen bij beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2008 aan de man toevertrouwd. 
      Vanaf 2008 hebben partijen veelvuldig geprocedeerd over de omgang tussen de vrouw en de kinderen. In verscheidene gerechtelijke procedures is een omgangsregeling tussen de vrouw en de kinderen door de rechter bepaald dan wel door partijen ten overstaan van de rechter overeengekomen. De man is tot driemaal toe in kort geding op straffe van een dwangsom tot nakoming van de omgangsregeling veroordeeld. 
      De kinderen zijn eind 2009 aangemeld bij het KJTC, alwaar bij hen beiden een aanpassingsstoornis en kenmerken van posttraumatische stress zijn geconstateerd. Sinds januari 2012 zit [kind A] in verband met leerachterstanden, grote werkhoudingproblemen en zorgen rondom zijn sociaal-emotionele ontwikkeling op een school voor speciaal basisonderwijs. Op 6 februari 2012 is bij [kind A] psychodiagnostisch onderzoek uitgevoerd door de aan de school verbonden GZ-psycholoog G. van Otterloo, waarna de voorlopige conclusie ADHD is gesteld en met klem nader onderzoek van [kind A] door een kinderpsychiater is geadviseerd. [kind B] gaat sinds augustus 2011 naar een andere school, alwaar hij opvallend/onaangepast gedrag in de klas vertoont en daardoor regelmatig een stoorzender is. Zijn school heeft inmiddels preventieve ambulante begeleiding voor hem aangevraagd. 
      [kind A] is op 10 augustus 2011 onder toezicht van BJAA gesteld. Nadien zijn er zorgen over [kind B] ontstaan. Blijkens mededeling van de gezinsvoogd ter zitting is hij intern aangemeld bij Beter Beschermd en dient meer zicht op zijn functioneren te worden verkregen. 
      Op 17 december 2011 heeft de man aangifte gedaan tegen de vrouw wegens mishandeling van de kinderen op 18 november 2011. De aanleiding daartoe was een bandopname van een bezoek van de kinderen aan de vrouw die de man had gemaakt door een bandrecorder te verstoppen in de rugzak van een van de kinderen. Tot op heden is door de justitiële autoriteiten geen nader onderzoek ingesteld noch overgegaan tot vervolging van de vrouw. 
      In januari 2012 heeft opnieuw een kort geding tussen partijen plaatsgevonden. BJAA heeft zich aldaar bereid getoond de twee eerstvolgende omgangsmomenten tussen de vrouw en de kinderen te begeleiden. De eerstvolgende omgang tussen de vrouw en de kinderen heeft plaatsgevonden op 14 maart 2012 onder begeleiding van BJAA. De volgende begeleide omgang vindt blijkens mededeling van de gezinsvoogd ter zitting plaats op 6 april 2012.
      De gezinsvoogd heeft begin maart 2012 een zorgmelding over de kinderen bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling gedaan, onder meer naar aanleiding van een incident in januari 2012 waarbij de kinderen overstuur en zonder begeleiding zijn aangetroffen in een winkel. 
    
    
    
      4.10. De man stelt dat de vrouw hem in het gezag over de kinderen belemmert. Hij heeft daartoe in zijn verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift een drietal concrete voorbeelden genoemd. Naar het oordeel van het hof is hetgeen de man heeft aangevoerd evenwel in het licht van het verweer van de vrouw niet voldoende om te oordelen dat aan (een van) de wettelijke voorwaarden voor het eenhoofdig gezag van de man is voldaan. De omstandigheid dat de verstandhouding tussen partijen uiterst problematisch is, is dat in de gegeven omstandigheden evenmin. In verband met dat laatste is van belang dat het hof de vrees van de Raad deelt dat in geval van gezagswijziging de rol van de vrouw als moeder van de kinderen in verdergaande mate dan thans reeds het geval is, door de man zal worden beperkt. Het hof acht de schade die daaruit voor de kinderen voortvloeit ernstiger dan de eventuele nadelen die voor hen aan het gezamenlijk gezag van partijen zijn verbonden. De stukken van het dossier laten geen andere conclusie toe dan dat het in overwegende mate de man is geweest die zonder gerechtvaardigde redenen de omgang tussen de vrouw en de kinderen al jarenlang in verregaande mate frustreert, ondanks rechterlijke beslissingen en overeenkomsten die partijen ten overstaan van de rechter hebben gesloten, en ondanks dwangsommen die door de rechter ten laste van de man aan de nakoming van de omgangsregeling zijn verbonden. Gebleken is dat de man een diep wantrouwen jegens de vrouw koestert. Uit overgelegde rapportages is echter tevens gebleken dat de vrouw na haar detentie in 2008 intensief en met goed gevolg door de reclassering is begeleid en dat de recidivekans door de reclassering nihil wordt geacht. Die conclusie wordt, anders dan de man betoogt, niet - althans niet in dit stadium - weersproken door de heimelijk door hem gemaakte geluidsopname van een bezoek van de kinderen aan de vrouw. Het hof onderschrijft hetgeen daaromtrent in het laatste kort gedingvonnis van 11 januari 2012 is overwogen; onduidelijk is wat zich tijdens dat bezoek heeft afgespeeld, de meningen van partijen daarover lopen uiteen en de aangifte van de man heeft de justitiële autoriteiten tot op heden niet tot nadere stappen c.q. maatregelen gebracht. Ten overvloede voegt het hof daaraan toe dat het verstoppen door de man van geluidsapparatuur in de rugzak van een van de kinderen in elk geval in strijd met het belang van het kind moet worden geacht. Zo al aannemelijk is dat het kind daarvan niets heeft gemerkt, zoals de man stelt, dan heeft de man toch in elk geval een groot risico genomen het kind op onaanvaardbare wijze bij zijn wantrouwen jegens de vrouw te betrekken en het kind aldus in een ernstig loyaliteitsconflict te brengen.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de door de man verzochte gezagwijziging niet toewijsbaar is. De beschikking waarvan beroep zal op dit punt dan ook worden bekrachtigd.
    
    
    
      4.11. Met betrekking tot de omgang tussen de vrouw en de kinderen overweegt het hof als volgt. Het hof ziet geen aanleiding de omgang tussen de vrouw en de kinderen te schorsen zoals door de man is verzocht. De man heeft, mede gezien hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende gesteld voor de noodzaak tot diagnostisch onderzoek van de kinderen als voorwaarde voor omgang met de vrouw. Aan het door de man overgelegde rapport van P. Pollmann gaat het hof voorbij, reeds omdat de vrouw noch BJAA hierbij is betrokken. Voor het overige zijn - anders dan de man stelt - geen contra-indicaties voor omgang tussen de kinderen en de vrouw gebleken. BJAA acht het blijkens haar onder 1.6 genoemde reactie het meest passend om de eerstvolgende twee à drie bezoeken te begeleiden. Tevens zal BJAA met de vrouw bespreken welke hulp nodig is om een goed verloop van het hernieuwde contact met de kinderen in goede banen te leiden en het vertrouwen met hen te herstellen. Wanneer de vrouw verdere begeleiding nodig heeft en BJAA dit ook in het belang van de kinderen acht, zal dit voor hen geïndiceerd worden, aldus BJAA. Het hof gaat ervan uit dat daarmee de omgang tussen de vrouw en de kinderen voldoende is gewaarborgd, zodat - anders dan de man stelt - begeleiding door een omgangshuis of door een andere professionele derde niet nodig is. Dat geldt temeer nu de vrouw er blijk van heeft gegeven zich aan de aanwijzingen van BJAA te houden. 
      Wat de omvang en de frequentie van de omgang betreft is het, gelet op al hetgeen uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren is gekomen, in het belang van de kinderen wenselijk dat de omgang zoals deze door de rechtbank is bepaald, thans wordt gecontinueerd en pas op termijn, als dat goed gaat, op aanwijzing van BJAA wordt uitgebreid. Het hof volgt dan ook op dit punt het advies van de Raad, zodat er in dit stadium voor de door de vrouw verzochte uitbreiding van de omgang nog geen plaats is. Het verzoek van de vrouw zal daarom worden afgewezen. Ook op dit punt zal de beschikking derhalve worden bekrachtigd.
    
    
    4.12. De vrouw heeft aanvullend verzocht de man te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van de door het hof te wijzen beschikking de omgangsregeling na te komen zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere keer dat hij in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen. Nu, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen, niet aannemelijk is dat de man vrijwillig de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling zal nakomen, zal het hof het verzoek van de vrouw toewijzen, met dien verstande dat het bedrag wordt gematigd tot € 1.000,- per keer, met een maximum van € 20.000,-.
    
    4.13. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel hoger beroep 
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    veroordeelt de man tot nakoming van de bij voormelde beschikking bepaalde omgangsregeling binnen twee dagen na betekening van de onderhavige beschikking, en bepaalt dat de man een dwangsom verbeurt aan de vrouw  van € 1.000,- (DUIZEND EURO) voor iedere keer dat hij die omgangsregeling niet nakomt, tot een maximum van € 20.000,- (TWINTIGDUIZEND EURO);
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, M. Wigleven en A.A. van Berge in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2012.