ECLI:NL:RVS:2022:1058, Raad van State, 13-04-2022, 202005655/1/R4
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 31 oktober 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van Lochem ten aanzien van het perceel Klein Dochterense Schooldijk 4 te Lochem de handhaving met betrekking tot het verwijderen van het vrijstaande bijgebouw de "Lotus Bubble" met bijbehorende saunaton en het gebruik van de "Dreamtime Bubble"  aangehouden en [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast het gebruik van de parkeerplaats te beëindigen en beëindigd te houden en de puinverharding te verwijderen en verwijderd te houden. [wederpartij] exploiteert op het perceel Klein Dochterense Schooldijk 4 te Lochem een bed &amp; breakfast. De bed &amp; breakfast bestaat uit meerdere verblijven, zogeheten "bubbles". [bezwaarmaker] is eigenaar van een naastgelegen perceel. Hij heeft het college verzocht handhavend op te treden met betrekking tot diverse bouwwerken van de bed &amp; breakfast.

202005655/1/R4.
    Datum uitspraak: 13 april 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    het college van burgemeester en wethouders van Lochem,
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 september 2020 in zaak nr.19/3536 in het geding tussen:
    [wederpartij], wonend te Lochem
    en
    het college.
    Procesverloop
    Bij besluit van 31 oktober 2017 heeft het college ten aanzien van het perceel Klein Dochterense Schooldijk 4 te Lochem de handhaving met betrekking tot het verwijderen van het vrijstaande bijgebouw de "Lotus Bubble" met bijbehorende saunaton en het gebruik van de "Dreamtime Bubble"  aangehouden en [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast het gebruik van de parkeerplaats te beëindigen en beëindigd te houden en de puinverharding te verwijderen en verwijderd te houden.
    Bij besluit van 24 april 2018 heeft het college op het door [bezwaarmaker] daartegen gemaakte bezwaar beslist en het besluit van 31 oktober 2017 herzien. Het college heeft [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast het in gebruik geven van de "Dreamtime Bubble" in het bijgebouw op het perceel kadastraal bekend Sectie E, nummer 3016 te Lochem te (laten) beëindigen en beëindigd te houden.
    Bij uitspraak van 23 januari 2019 heeft de rechtbank het daartegen door [bezwaarmaker] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van
    24 april 2018 vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de "Lotus Bubble" en de saunaton en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
    Bij besluit van 11 juni 2019 heeft het college onder oplegging van een dwangsom gelast de "Lotus Bubble" en de saunaton op het perceel Klein Dochterense Schooldijk 4 te Lochem te verwijderen en verwijderd te houden.
    Bij uitspraak van 17 september 2020 heeft de rechtbank het door [wederpartij]  daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 juni 2019 vernietigd en het bezwaar van [bezwaarmaker] tegen het besluit van 31 oktober 2017 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
    De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 20 december 2021, waar [wederpartij], bijgestaan door mr. H.J.P. Robers, advocaat te Hengelo ov, is verschenen. Het college, vertegenwoordigd door S. Hofland, heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [wederpartij] exploiteert op het perceel Klein Dochterense Schooldijk 4 te Lochem een bed & breakfast. De bed & breakfast bestaat uit meerdere verblijven, zogeheten "bubbles". [bezwaarmaker] is eigenaar van een naastgelegen perceel. Hij heeft het college verzocht handhavend op te treden met betrekking tot diverse bouwwerken van de bed & breakfast. Het handhavingsbesluit van 11 juni 2019 gaat over het bouwen van de "Lotus Bubble" en een saunaton buiten het in het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" aangegeven bouwvlak.
    2.       Op 24 mei 2017 heeft het college aan [wederpartij] kenbaar gemaakt voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen met betrekking tot de "Lotus Bubble", de saunaton, de "Dreamtime Bubble" en een parkeerplaats, omdat aan een eerder opgelegde last niet was voldaan.
    Het college heeft op 26 september 2017 besloten om door middel van een partiële herziening van het bestemmingsplan "Buitengebied Lochem 2010" voor het perceel Klein Dochterense Schooldijk 4 te Lochem de woonbestemming te wijzigen in een recreatieve bestemming, waarmee het oprichten van acht recreatie-eenheden wordt toegestaan.
    Op 31 oktober 2017 heeft het college de handhaving met betrekking tot de "Lotus Bubble", de saunaton en het gebruik van de "Dreamtime Bubble" aangehouden in afwachting van het besluit van de raad op de voorgenomen wijziging van het bestemmingsplan. Het college heeft wel een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik voor een parkeerplaats te beëindigen en de puinverharding te verwijderen.
    Op 20 maart 2018 heeft het college ingestemd met het ontwerp bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4". Door wijziging van het bestemmingsplan wordt de woonbestemming omgezet naar een recreatieve bestemming voor 8 recreatie-eenheden.
    Bij besluit van 24 april 2018 heeft het college het besluit om handhaving op te schorten gehandhaafd voor zover dat betrekking heeft op de "Lotus Bubble" en de saunaton.
    Bij uitspraak van 23 januari 2019 heeft de rechtbank geconcludeerd dat het besluit van 24 april 2018 tot stand is gekomen in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel, omdat het college ten onrechte niet heeft onderzocht of de "Lotus Bubble" en saunaton passen binnen de (bouw)regels van het ontwerpbestemmingsplan. De rechtbank heeft het besluit van 24 april 2018 vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de "Lotus Bubble" en de saunaton en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
    Op 28 januari 2019 heeft de raad het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" vastgesteld. Ingevolge artikel 4, lid 4.2.4, aanhef en onder a, van de planregels behorende bij dit bestemmingsplan zijn nieuwe gebouwen en overkappingen uitsluitend binnen de aanduiding "specifieke bouwaanduiding bijgebouw 3" toegestaan. De saunaton en een deel van de "Lotus Bubble" liggen buiten dit bouwvlak.
    Op 11 juni 2019 heeft het college aan de raad voorgesteld het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" zodanig te repareren dat de "Lotus Bubble" en de saunaton alsnog binnen het bouwvlak komen te vallen. Hierbij heeft het college uiteengezet dat met de bestemmingsplanprocedure was beoogd om de werkelijke situatie van de "Lotus Bubble" planologisch mogelijk te maken, maar dat is gebleken dat dit per abuis door de plaatsing van het bouwvlak niet is gebeurd.
    Bij besluit van 11 juni 2019 heeft het college [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd. Het college heeft [wederpartij] gelast om de "Lotus Bubble" en de saunaton vóór 1 augustus 2019 te verwijderen en verwijderd te houden. Aan deze verplichting heeft het college een dwangsom verbonden van € 50.000,- ineens indien [wederpartij] niet, niet tijdig of niet volledig aan de opgelegde last voldoet. Het college heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat de "Lotus Bubble" is gebouwd zonder omgevingsvergunning en de saunaton buiten het bouwvlak is geplaatst. Zij worden ook niet door het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" gelegaliseerd, aangezien de saunaton geheel en de "Lotus Bubble" gedeeltelijk buiten het bouwvlak vallen.
    Bij besluit van 23 september 2019 heeft de raad het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" op de door het college voorgestelde wijze gewijzigd.
    Met de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4406, is de in het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" aangebrachte wijziging, bestaande uit een aanpassing van het bouwvlak zodat de "Lotus Bubble" en de saunaton daar alsnog binnen vallen, onherroepelijk geworden.
    De rechtbank heeft bij uitspraak van 17 september 2020 het door [wederpartij] tegen het besluit van 11 juni 2019 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het bezwaar van [bezwaarmaker] tegen het besluit van 31 oktober 2017 ongegrond verklaard.
    Op 7 oktober 2020 heeft [wederpartij] een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning ingediend voor het plaatsen van een recreatie-eenheid.
    Bij besluit van 19 november 2020 heeft het college aan [wederpartij] omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van de "Lotus Bubble" en saunaton en het afwijken van het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4".
    Het hoger beroep van het college
    3.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte het besluit van de raad van 23 september 2019 en de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2019 over het bestemmingsplan bij haar overwegingen heeft betrokken. Voor de beoordeling of op 11 juni 2019 een last onder dwangsom mocht worden opgelegd wegens het bouwen zonder omgevingsvergunning, mag gelet op de geldende ex tunc-toetsing geen rekening worden gehouden met deze omstandigheden. De rechtbank heeft ook niet onderkend dat de saunaton met de voorgestelde wijziging van het bestemmingsplan nog steeds buiten het bouwvlak lag, aldus het college.
    3.1.    De Afdeling stelt vast dat de rechtbank heeft geconcludeerd dat het college in het besluit van 11 juni 2019, waarbij aan [wederpartij] een last onder dwangsom is opgelegd, ten onrechte tot handhaving is overgegaan. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat het college op één dag zowel heeft besloten over te gaan tot handhaving vanwege bouwen in strijd met het bestemmingsplan, als aan de raad heeft voorgesteld om op precies dit punt het bestemmingsplan aan te passen. In die specifieke situatie, waarbij het college expliciet heeft aangegeven met het voorstel van het college aan de raad van 11 juni 2019 een onbedoelde fout in het bestemmingsplan te willen repareren ten aanzien van het perceel van [wederpartij], is volgens de rechtbank sprake van een concreet zicht op legalisatie. De rechtbank heeft geconcludeerd dat dit een voldoende concrete aanwijzing was dat het college bereid was om de situatie van de saunaton en de "Lotus Bubble" te legaliseren.
    Naar het oordeel van de Afdeling betreft het voorgaande de dragende motivering van de rechtbank voor de conclusie dat het college ten onrechte heeft besloten tot handhaving over te gaan. De rechtbank heeft vervolgens overwogen daarbij van belang te achten dat het bestemmingsplan inmiddels geheel in lijn is met hetgeen het college in eerste instantie met het nieuwe bestemmingsplan reeds beoogde, dat het voorstel tot aanpassing heeft geleid tot het wijzigingsbesluit van de raad van 23 september 2019 en dat het wijzigingsbesluit door de Afdeling als besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb in de bestemmingsplanprocedure is betrokken, waarna dit gedeelte van het bestemmingsplan in stand is gelaten. Deze overwegingen van de rechtbank dienen naar het oordeel van de Afdeling eerder te worden gelezen als overwegingen ter versterking van de argumentatie van de rechtbank dat het kennelijk de bedoeling van het college was om de bestaande situatie te legaliseren. De dragende motivering voor de conclusie dat het college ten onrechte tot handhaving is overgegaan is al daarvoor in de aangevallen uitspraak uiteengezet.
    Het betoog faalt.
    4.       Verder betoogt het college dat de "Lotus Bubble" op 11 juni 2019 niet voldeed aan de vereisten van het Bouwbesluit 2012. Zonder wijzigingen aan het bouwwerk was het niet mogelijk om een omgevingsvergunning te verlenen. De rechtbank is er volgens het college ten onrechte van uitgegaan dat de opgelegde last onder dwangsom niet gaat over overtreding van het Bouwbesluit 2012. Bij het opstellen van het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom heeft dit wel een rol gespeeld. Uit de gegevens die [wederpartij] bij de aanvraag van 1 februari 2019 heeft overgelegd is volgens het college gebleken dat aanpassingen noodzakelijk waren. Bij die aanvraag zijn niet alle noodzakelijke gegevens ingediend, zodat het niet mogelijk was om aan alle vereisten van het Bouwbesluit 2012 te toetsen, aldus het college.
    4.1.    Uit de zittingsaantekeningen van de rechtbank blijkt dat de vertegenwoordiger van het college op de zitting heeft aangegeven dat "niet werd voldaan aan het bestemmingsplan" en dat daarom is gehandhaafd. Het ging niet om het Bouwbesluit, aldus de vertegenwoordiger van het college.
    Gelet hierop heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht overwogen dat op de zitting duidelijk is geworden dat niet is bedoeld de vermeende strijd met het Bouwbesluit 2012 aan de last onder dwangsom ten grondslag te leggen.
    Het betoog faalt.
    5.       Het college betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit artikel 1, lid 1.43, van de planregels behorende bij het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" volgt dat een recreatie-eenheid een onzelfstandig gebouw moet zijn. Nu de "Lotus Bubble" echter was voorzien van een keukenblok, douche, toilet en slaapkamer, zijn volgens het college alle voorzieningen aanwezig om van een zelfstandig gebouw te kunnen spreken. De "Lotus Bubble" is daarom in strijd met het bestemmingsplan. De aan de raad voorgestelde aanpassing van het bouwvlak in het bestemmingsplan leidde daarom niet tot de mogelijkheid om de "Lotus Bubble" te legaliseren, aldus het college.
    5.1.    Volgens artikel 1, lid 1.43, van de planregels bij het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" wordt onder "recreatie-eenheid" verstaan: een onzelfstandig gebouw of deel van een gebouw van maximaal 50 m2 dat blijkens zijn indeling en inrichting bestemd is voor het houden van recreatief (nacht)verblijf door één of twee personen, die elders hun hoofdverblijf hebben, en dat niet bestemd is voor permanente bewoning.
    5.2.    De vertegenwoordiger van het college heeft op de zitting desgevraagd bevestigd dat aan het besluit van 11 juni 2019 niet ten grondslag is gelegd dat de "Lotus Bubble" niet voldoet aan de definitie van een recreatie-eenheid en dat het college dit standpunt eerst in hoger beroep heeft ingenomen. Alleen al hierom faalt het betoog.
    6.       Ten slotte betoogt het college dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het wijzigen van het bestemmingsplan heeft geleid tot (volledige) legalisatie van de bouwwerken. Zijn voorstel van 11 juni 2019 aan de raad om het bestemmingsplan te wijzigen leverde derhalve geen concreet zicht op legalisatie op, aldus het college. Voor concreet zicht op legalisatie van de "Lotus Bubble" en saunaton was volgens het college in ieder geval ook een aanvraag voor een omgevingsvergunning nodig en een dergelijke aanvraag lag er niet ten tijde van het besluit van 11 juni 2019. Nu geen concreet zicht op legalisatie bestond is bij dat besluit terecht overgegaan tot handhavend optreden, aldus het college.
    6.1.    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    6.2.    De Afdeling stelt vast dat, anders dan het college betoogt, de rechtbank niet heeft geconcludeerd dat het wijzigen van het bestemmingsplan op zichzelf al leidt tot legalisatie van de bouwwerken.
    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college wel terecht aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ten tijde van het nemen van het besluit van 11 juni 2019 geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, kan het voorstel van het college van 11 juni 2019, waarbij het aan de raad heeft voorgesteld het bestemmingsplan "Klein Dochterense Schooldijk 4" zodanig te repareren dat de "Lotus Bubble" en de saunaton alsnog binnen het bouwvlak komen te vallen, niet worden gelijkgesteld met een ontwerpbestemmingsplan, alleen al omdat het voorstel niet afkomstig is van de raad maar van het college. Dat voorstel is daarom niet voldoende om concreet zicht op legalisatie aan te nemen. Concreet zicht op legalisatie via een omgevingsvergunning in plaats van een wijziging van het bestemmingsplan deed zich op 11 juni 2019 evenmin voor, reeds omdat er op dat moment geen omgevingsvergunningprocedure liep.
    Hoewel in dit geval dus, anders dan de rechtbank heeft overwogen,  van een concreet zicht op legalisatie van de saunaton en de "Lotus Bubble" geen sprake was, heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling toch met juistheid geconcludeerd dat het college ten onrechte tot handhavend optreden is overgegaan. De Afdeling neemt hierbij de bijzondere omstandigheid van dit concrete geval in aanmerking dat het college op dezelfde dag zowel heeft besloten tot handhaving over te gaan vanwege bouwen in strijd met het bestemmingsplan, als aan de raad heeft voorgesteld op precies dit punt het bestemmingsplan aan te passen met als reden dat er een onbedoelde fout zat in het bestemmingsplan met betrekking tot het bouwvlak. Daarbij is ook van belang dat het college in zijn voorstel aan de raad van 11 juni 2019 heeft opgemerkt dat destijds met de bestemmingsplanprocedure Klein Dochterense Schooldijk 4 was beoogd om de werkelijke situatie van de "Lotus Bubble" planologisch juist mogelijk te maken. De beslissing om dan toch op dezelfde dag over te gaan tot handhavend optreden, is naar het oordeel van de Afdeling zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan in deze concrete situatie had moeten afzien.
    Het betoog, hoewel gedeeltelijk terecht voorgedragen, leidt daarom niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
    7.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
    8.       Het college moet de proceskosten van [wederpartij] vergoeden. Verder wordt gelet op artikel 8:109, tweede lid, van de Awb van het college griffierecht geheven.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Lochem tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de  behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1518, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    III.      bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Lochem een griffierecht van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) wordt geheven.
    Aldus vastgesteld door mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, griffier.
    w.g. De Moor-van Vugt
    lid van de enkelvoudige kamer
    w.g. Melenhorst
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2022