ECLI:NL:RBROT:2011:BT1680, Rechtbank Rotterdam, 29-06-2011, 351088 / HA ZA 10-949
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening en borgtocht. Ten aanzien van geldlening is sprake van schuldoverneming. Op de daarmee verband houdende borgstelling is krachtens lid 2 van artikel 4 EVO Belgisch recht van toepassing wegens de Belgische woonplaats van de Nederlandse borg, aangezien geen sprake is van een uitzonderingsgeval in de zin van lid 5 van artikel 4 EVO. Partijen dienen zich uit te laten over de inhoud van het Belgische recht.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 351088 / HA ZA 10-949
    
    Uitspraak: 29 juni 2011
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      KIOWA RICE LTD.,
      gevestigd te Willemstad (Curaçao),
      eiseres,
      advocaat mr. J.G.M. Royers,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      gevestigd te Rotterdam,
      advocaat mr. L. Lagumdzija,
    
    
    
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat mr. R.F. van den Heuvel,
    
    
    gedaagden.
    
    Partijen worden hierna achtereenvolgens aangeduid als: “Kiowa”, “[gedaagde sub 1]” en “[gedaagde sub 2]”.
    
    1	Het verloop van de procedure
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
    
    
      -	dagvaarding d.d. 15 januari 2010 met producties,
      -	conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] met producties;
      -    conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] met producties,
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 30 juni 2010,
      -    toegezonden stukken ten behoeve van de comparitie van partijen,
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 7 september 2010,
      -	conclusie van repliek met producties;
      -	conclusie van dupliek met producties van [gedaagde sub 1],
      -    conclusie van dupliek met producties van [gedaagde sub 2].
    
    
    2  	De vaststaande feiten
    
    Partijen zijn het eens over de volgende feiten.
    
    2.1. Gedurende de maanden augustus en september 2007 heeft Kiowa aan [gedaagde sub 1] € 1.000.000,00 betaald. Dit bedrag is door [gedaagde sub 1] vrijwel direct doorbetaald aan Europa West-Indië Lijnen B.V. (verder: “EWL”). [gedaagde sub 1] hield destijds de meerderheid van de aandele[bedrijf 1]L via [bedrijf 1] (verder: “[bedrijf 1]”). [bedrijf 1] was eigenaar van alle aandelen in [gedaagde sub 1].
    
    2.2. In september 2007 zijn de aandelen in [bedrijf 1] door [gedaagde sub 1] overgedragen aan Rotterdam Container Port Holding B.V. (verder: RCPH). Dit is een vennootschap waarin [gedaagde sub 2] aandeelhouder is. Op 19 februari 2008 defungeerde [gedaagde sub 1] als bestuurder van [bedrijf 1].
    
    2.3. In oktober 2007 heeft een bespreking op de Dominicaanse Republiek plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig: [gedaagde sub 2], [persoon 1] namens Kiowa, [persoon 5] namens [gedaagde sub 1] en [persoon 2], directeur van EWL en minderheidsaandeelhouder van [gedaagde sub 1].
    
    2.4. Er bestaat een Vaststellingsovereenkomst waarin als ondergetekenden zijn vermeld: [bedrijf 1], EWL, RCPH, [gedaagde sub 1] en Morcon Marine Terminal B.V. (verder: Morcon). Deze Vaststellingsovereenkomst is op 19 februari 2008 ondertekend door [bedrijf 1], RCPH, EWL en Morcon. De handtekening namens [gedaagde sub 1] ontbreekt. In artikel 8 (A) is het volgende vermeld:
    
    “RCPH vrijwaart hierbij [gedaagde sub 1] en [persoon 5] voor:
    
    (A) eventuele vorderingen van Kiowa en/of [persoon 1] op grond van de door Kiowa/[persoon 1] via [gedaagde sub 1] aan de Vennootschap (= [bedrijf 1], rechtbank) verstrekte lening. De Vennootschap zal in dat kader een leningsovereenkomst aangaan met Kiowa, waarin zal erkennen dat zij de schuldenaar is van de lening. Dit artikel is onderworpen aan de voorwaarde dat [gedaagde sub 1]/[persoon 5] het geld van de lening ook daadwerkelijk ten goede hebben laten komen van de Vennootschap en/of EWL.”
    
    2.5. [bedrijf 1] en Kiowa hebben op 16 mei 2008 een document (in de vorm van een brief van [bedrijf 1] aan Kiowa) met de volgende inhoud ondertekend:
    
    “Re; sale of 36% of share capital in Continental Shipping Agencies NV and Caribbean Transporters & Forwarders NV
    
    Dear Sir,
    
    We refer to the agreed sale of 36% of share capital in Continental Shipping Agencies NV and Caribbean Transporters & Forwarders NV by [bedrijf 1] International B.V. (“[bedrijf 1]”) to your company.
    
    We have agreed the following in respect of the payment of the purchase price of USD 1,188,000:
    
    
      (a)	an amount of Euro 513,000 shall be paid to us ([bedrijf 1], rechtbank) through the escrow account of the Notaries of Simmons & Simmons; reference is made to the instruction and payment letter (to be) executed between us and the Notary;
      (b)	the remaining part of the purchase consideration (EUR 254.045) will not be paid but will be set off with part of a loan in the amount of EUR 1,000,000 provided by you (Kiowa, rechtbank) to [bedrijf 1], as a result of which set off the loan will be considered reduced to EUR 745,955 principal sum.
    
    
    We trust the above reflects our agreement on the matter.”
    
    2.6. Op 27 mei 2008 richt notaris [persoon 3] een Payment Instruction Letter aan [bedrijf 1]. Deze kent als onderwerp:
    
    “Re: sale of 36% of share capital in Continental Shipping Agencies NV and Caribbean Transporters & Forwarders NV (the “Companies”)”
    
    2.7. In de brief komt de volgende zinsnede voor:
    
    “You have informed me that the total purchase consideration amounts to USD 1,188,000 and that the remaining part of the purchase consideration will be set off with part of a loan provided by Purchaser (= Kiowa, rechtbank) to the Seller (= [bedrijf 1], rechtbank).”
    
    2.8. Deze brief is ondertekend door [bedrijf 1] en door Kiowa.
    
    2.9. EWL is op 14 juli 2008 gefailleerd. [bedrijf 1] is op 29 juli 2008 gefailleerd.
    
    3	De vordering
    
    De vorderingen van Kiowa strekken ertoe dat partijen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.000.000,00, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke  incassokosten en proceskosten. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] beroept Kiowa zich op nakoming van een tussen partijen bestaande leenovereenkomst. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] beroept Kiowa zich op nakoming van een borgtocht die tijdens de bespreking op de Dominicaanse Republiek met hem is overeengekomen.
    
    4	Het verweer
    
    De verweren van beide partijen strekken ertoe dat de vorderingen van Kiowa worden afgewezen, met veroordeling van Kiowa in de kosten van de procedure. [gedaagde sub 1] stelt dat de geldlening door [bedrijf 1] is overgenomen. [gedaagde sub 2] stelt dat er geen borgtocht tot stand is gekomen. Daarnaast worden er nog andere verweren gevoerd waarop hierna zal worden ingegaan.
    
    5	De beoordeling
    
    5.1. De rechtbank ziet aanleiding om eerst een oordeel te geven over de rechtsverhouding tussen Kiowa en [gedaagde sub 1]. 
    
    Rechtsverhouding Kiowa - [gedaagde sub 1]
    
    5.2. Kiowa en [gedaagde sub 1] hebben ter comparitie gekozen voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht.
    
    5.3. [gedaagde sub 1] heeft voorts erkend dat er tussen Kiowa als geldgever en [gedaagde sub 1] als geldontvanger een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen betreffende het bedrag van 1 miljoen euro.
    
    5.4. Het primaire verweer van [gedaagde sub 1] komt er op neer dat sprake is van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW. Zij stelt dat [bedrijf 1] de schuld heeft overgenomen. Daartoe beroept zij zich op de volgende, verkort weer te geven, argumenten:
    
    
      a.	artikel 8 (A) van de Vaststellingsovereenkomst,
      b.	het is mondeling afgesproken tussen de betrokkenen, zie de concept Subordinated Loan Agreement die zij heeft ingebracht,
      c.	de voormelde brief van 16 mei 2008,
      d.	de voormelde Payment Instruction Letter d.d. 27 mei 2008,
      e.	onderhandse verklaring van [persoon 2], voormalig bestuurder en minderheidsaandeelhouder van [bedrijf 1] in combinatie met de concept Subordinated Loan Agreement en de besprekingen rondom dit document met Kiowa.
    
    
    5.5. Tegenover dit verweer voert Kiowa de volgende, verkort weer te geven, argumenten aan. Uit artikel 8 (A) van de Vaststellingsovereenkomst blijkt niet dat [gedaagde sub 1] de schuldenaar is. Uit geen enkele bepaling van de Vaststellingsovereenkomst blijkt dat tussen [bedrijf 1] en RKB wilsovereenstemming is bereikt over de schuldoverneming. De daarin genoemde leningsovereenkomst is nooit opgesteld zodat er hoogstens sprake kan zijn van een voorwaardelijke wilsovereenstemming. Dat zou dan de Subordinated Loan Agreement moeten zijn maar die is Kiowa onbekend.
    
    5.6. Evenmin is er sprake van een gezamenlijke kennisgeving door [gedaagde sub 1] en [bedrijf 1] van de schuldoverneming aan Kiowa. De brief van 16 mei 2008 kan niet als zodanig dienen omdat enkel [bedrijf 1] daarin wordt genoemd en niet [gedaagde sub 1]. Bovendien is die brief ondertekend door de toen nog onbevoegde [persoon 4]. Er is overigens sprake van een voorwaardelijke kennisgeving; aan de beide voorwaarden a en b van de brief van 16 mei 2008 is namelijk niet voldaan. “Ter comparitie heeft de advocaat van Kiowa toegelicht dat Kiowa de aandelen CSA en CTF van de Abn Amro Bank heeft gekocht. De bank heeft deze toonderaandelen aan Kiowa verkocht in haar hoedanigheid van pandhouder van de toonderaandelen. Het bedrag van € 513.000 is door Kiowa aan de bank betaald.” (alinea 24, repliek).
    
    5.7. Er is geen sprake van toestemming van Kiowa.
    
    5.8. De rechtbank overweegt dat uit a, c en d voormeld blijkt dat [gedaagde sub 1] en [bedrijf 1], met toestemming van Kiowa, overeenstemming hebben bereikt over de schuldovername. Deze documenten zijn bezwaarlijk anders op te vatten, gelet op de handtekening namens Kiowa onder c en d. De Vaststellingsovereenkomst sluit daar qua logisch verband prima bij aan, ondanks het feit dat Kiowa daarmee geen bemoeienis had. Met de handtekeningen namens Kiowa is tevens gegeven dat een voldoende kennisgeving heeft plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat [persoon 4] zijn volmacht te buiten is gegaan.
    
    5.9. De vraag is dan vervolgens wat deze wilsovereenstemming behelst. Door Kiowa wordt aangevoerd dat uit de Vaststellingsovereenkomst blijkt dat het een voorwaardelijke schuldovername betreft (voorwaarde: het opstellen van een overeenkomst van geldlening tussen [bedrijf 1] en Kiowa). Uit de brief van 16 mei 2008 blijkt van twee voorwaarden (betaling door Kiowa van € 513.000,00 aan [bedrijf 1] en verrekening met de overeengekomen lening aan [bedrijf 1] door de schuldoverneming waartegenover [bedrijf 1] de aandelen dient te leveren) waaraan niet zou zijn voldaan.
    
    5.10. De rechtbank oordeelt dat duidelijk is dat er geen schriftelijke overeenkomst van geldlening bestaat tussen [bedrijf 1] en Kiowa. Nu Kiowa geen partij is bij de Vaststellingsovereenkomst is dat geen voorwaarde waarop Kiowa zich mag beroepen, zolang voor haar maar duidelijk is dat er sprake is van schuldoverneming waarvoor zij toestemming heeft gegeven, zoals hiervoor overwogen. 
    
    5.11. Dit ligt anders ten aanzien van de twee voorwaarden in de brief van 16 mei 2008 waarvan de Payment Instruction Letter d.d. 27 mei 2008 een uitvoeringshandeling is. Daar is Kiowa immers, gelet op de namens haar geplaatste handtekeningen, nauw bij betrokken geweest. Bij dupliek (alinea 29) erkent [gedaagde sub 1] dat de beide voorwaarden niet in werking zijn getreden. Zij voert echter aan dat dit weliswaar voorwaarden zijn maar geen voorwaarden die afbreuk doen aan de schuldovername, nu de voorwaarden enkel zien op de levering van de aandelen in de beide Antilliaanse vennootschappen. Die is op een andere manier tot stand gebracht. Kortom: door het niet intreden van deze voorwaarden is nog steeds sprake van een perfecte schuldoverneming.
    
    5.12. De rechtbank stelt vast dat uit het verhandelde tijdens de comparitie is gebleken dat uiteindelijk het bedrag van € 513.000,-- door Kiowa aan de bank is betaald na faillietverklaring van [bedrijf 1]. Dit betekent dat de schuld van [bedrijf 1] aan de bank is afgenomen, zodat dit bedrag in het vermogen van [bedrijf 1] terecht is gekomen. [bedrijf 1] zou er ook bij gebaat zijn als de tweede voorwaarde zou zijn ingetreden en wel om dezelfde reden; haar schuld aan Kiowa neemt af. [gedaagde sub 1] stelt wel dat die tweede voorwaarde niet is ingetreden maar de rechtbank begrijpt dit niet. De faillietverklaring van [bedrijf 1] betekent toch niet dat de purchase consideration anders is geworden? De koopprijs blijft toch USD 1,188,000? Gesteld noch gebleken is dat de brief van 16 mei 2008 niet een rechtsgeldige verrekeningsverklaring in de zin van artikel 6:127 lid 1 juncto 6:129 lid 1 BW is. Evenmin is gesteld of gebleken dat de curator in het faillissement van [bedrijf 1] de overeenstemming heeft vernietigd. De rechtbank constateert dan ook dat Kiowa en [bedrijf 1] uitvoering hebben gegeven aan de brief van 16 mei 2008, zij het dan niet op de wijze zoals hun qua uitvoering voor ogen moet hebben gestaan maar wel zoals de inhoudelijke bedoeling was. Er is betaald en de aandelen zijn geleverd.
    
    5.13. Wellicht is sprake van een semantische discussie, maar, nu aan de voorwaarden van de brief van 16 mei 2008 wel degelijk is voldaan, daargelaten of zij de schuldoverneming an sich betreffen, oordeelt de rechtbank dat er sprake is van een perfecte schuldoverneming door [bedrijf 1] van de vordering van Kiowa op [gedaagde sub 1]. 
    
    5.14. Dit betekent dat de rechtbank toekomt aan de overige stellingen van Kiowa. Zij beroept zich namelijk primair op dwaling, meer in het bijzonder de schending van de mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 sub b BW) door [gedaagde sub 1] en [bedrijf 1] over de financiële status van [bedrijf 1]. Subsidiair beroept zij zich op bedrog (artikel 3:44 lid 1 BW) door [gedaagde sub 1] en [bedrijf 1]. Ten aanzien van deze beide gronden voert zij, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan. 
    
    5.15. [gedaagde sub 1] en [bedrijf 1] hadden Kiowa behoren in te lichten over de penibele situatie van [bedrijf 1]. Zij is hierover niet door Noorman geïnformeerd, zoals [gedaagde sub 1] stelt. [bedrijf 1] en [gedaagde sub 1] hebben hun mededelingsplicht geschonden. Kiowa wist niets van het overleg in februari 2008 tussen betrokkenen hierover en de Vaststellingsovereenkomst is haar onbekend gebleven tot deze procedure. Daarbij is niet van belang dat het geleende bedrag van 1 miljoen euro juist was bedoeld voor een kapitaalinjectie in [bedrijf 1]. De komst van [gedaagde sub 2] als grootaandeelhouder in 2007 illustreerde juist dat Kiowa dacht dat het weer beter ging. Op 16 mei 2008 waren [gedaagde sub 1] en [bedrijf 1] bekend met de slechte financiële situatie en desalniettemin hebben zij deze informatie achtergehouden.
    
    5.16. De rechtbank overweegt dat deze stellingen met name zien op de brief van 16 mei 2008 en de daarin voorziene rechtshandelingen. Kiowa beoogt haar toestemming met de schuldoverneming te vernietigen. Geoordeeld wordt dat het beroep op dwaling en evenmin dat op bedrog kan worden gehonoreerd. Duidelijk is immers dat Kiowa in 2007 geld heeft geleend omdat het [bedrijf 1]-concern in grote financiële problemen verkeerde. Benie, de directeur van Kiowa, heeft ter comparitie verklaard dat hij in oktober 2007 van [gedaagde sub 1] heeft vernomen dat het financieel slecht ging en dat hij daarom zijn aandelen aan [gedaagde sub 2] zou overdragen. Gelet op het beperkte tijdsverloop tussen oktober 2007 en 16 mei 2008 en tevens in aanmerking nemende dat ervaren zakenlieden als Benie ook wel weten dat dit soort majeure financiële problemen doorgaans niet in een dergelijk tijdsbestek zijn opgelost, wordt geoordeeld dat Benie zodanig geïnformeerd was dat hij zelf vragen had moeten stellen voordat hij de brief van 16 mei 2008 ondertekende.
    
    5.17. Daarbij komt dat [bedrijf 1] geen partij is in deze procedure. De toestemming van Kiowa dient zich op grond van artikel 6:155 BW tevens te richten tot [bedrijf 1]. Niet is gebleken dat Kiowa zich jegens [bedrijf 1] heeft beroepen op dwaling dan wel bedrog. Een en ander brengt met zich mede dat haar vorderingen, voorzover gebaseerd op dwaling en bedrog, evenmin worden toegewezen.
    
    Rechtsverhouding Kiowa – [gedaagde sub 2]
    
    5.18. In de dagvaarding is onder 12 het volgende vermeld:
    
    “Tijdens deze bespreking op de Dominicaanse Republiek heeft de heer [gedaagde sub 2] verklaard zich in privé garant te stellen voor de terugbetaling van de geldlening voor het einde van het jaar 2007. Ter onderbouwing biedt Kiowa aan de heren J. Benie en [persoon 2] als getuigen te doen horen. Zij woonden die bewuste bespreking bij.”
    
    5.19. In de conclusie van repliek is onder 36 het volgende vermeld:
    
    “… stelt Kiowa zich op het standpunt dat [gedaagde sub 2] zich in privé heeft garant gesteld voor terugbetaling van € 1.000.000 aan Kiowa voor het einde van het jaar 2007, ongeacht de geldlener. De vraag of RKB of [bedrijf 1] thans schuldenaar zijn, doet derhalve niet terzake aangezien [gedaagde sub 2] niet heeft betwist dat Kiowa in 2007 een bedrag van € 1.000.000 heeft uitgeleend, …”
    
    5.20. Overigens is volgens Kiowa Nederlands recht van toepassing op de borgtocht tussen Kiowa en [gedaagde sub 2].
    
    5.21. Kort en zakelijk weergegeven verweert [gedaagde sub 2] zich als volgt:
    
    
      a.	zowel naar Belgisch recht (land van de woonplaats van [gedaagde sub 2]) als naar het recht van de Dominicaanse Republiek (land waar de borgstelling zou zijn overeengekomen) moet een borgstelling als de onderhavige schriftelijk worden aangegaan. Nederlands recht is niet van toepassing,
      b.	door de rechtskeuze ten tijde van de comparitie van partijen van Kiowa en [gedaagde sub 1] voor Nederlands recht, volgens [gedaagde sub 2]: in plaats van het recht van de Nederlandse Antillen, is de garantie vervallen. De hoofdovereenkomst (geldlening) heeft hierdoor immers een andere inhoud gekregen en daar had [gedaagde sub 2] mee moeten instemmen. Er is sprake van schuldvernieuwing. De vermeend gegarandeerde verbintenis is daarmee komen te vervallen en dus ook de borgtocht vanwege haar accessoire karakter,
      c.	[gedaagde sub 2] heeft nooit een borg afgegeven ten gunste van Kiowa. 
    
    
    5.22. [gedaagde sub 2] is akkoord met deze rechtbank als bevoegde rechter.
    
    5.23. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 4 van het destijds geldende EVO wordt geoordeeld dat Belgisch recht van toepassing is op de vermeende borgtocht. De borg is immers de kenmerkende prestant zodat de borgtocht het nauwst is verbonden met het land van de gewone verblijfplaats van de borg. Erkend wordt door Kiowa dat [gedaagde sub 2] in België woonachtig is. Voormelde regel gaat niet op indien de borgtocht duidelijk nauwer is verbonden met het recht van een ander land, oftewel Nederland zoals Kiowa aanvoert. Zij voert daartoe de volgende, kort weer te geven, argumenten aan:
    
    
      a.	de lening moest worden terugbetaald op een Nederlandse bankrekening,
      b.	[gedaagde sub 2] is werkzaam geweest gedurende een langere periode voor meerdere bedrijven in de Rotterdamse haven,
      c.	de borgstelling vloeit voort uit deze werkzaamheden,
      d.	de debiteur van de geldlening is een in Nederland gevestigd bedrijf.
    
    
    5.24. De rechtbank acht deze argumenten niet overtuigend. De overeenkomst van borgtocht is weliswaar accessoir aan de overeenkomst van geldlening, maar is uit de aard der zaak een zelfstandige overeenkomst met een derde partij. Dat betekent dat voor de beslissing welk recht van toepassing is, niet moet worden gekeken naar omstandigheden ten aanzien van de geldlening. De omstandigheden a en d zijn dus niet relevant. 
    
    5.25. Evenmin acht de rechtbank doorslaggevend dat [gedaagde sub 2] gedurende een langere periode in de Rotterdamse haven werkzaam is geweest. Daar staat immers tegenover dat onbetwist is dat hij reeds geruime tijd in België woonachtig is en dat gesteld noch gebleken is dat hij dit voor Kiowa verborgen zou hebben gehouden.
    
    5.26. De omstandigheid sub c vindt de rechtbank evenmin overtuigend. Zeer veel overeenkomsten van borgtocht vinden hun oorzaak in zakelijke activiteiten van de borg; dat wil nog niet zeggen dat om deze reden het recht van land waarin deze zakelijke activiteiten zich afspeelden automatisch van toepassing is op de vermeende overeenkomst van borgtocht. Daarvoor is geen rechtsgrond aanwijsbaar. Verwijzende naar het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2009 (Eurlex 62008J0133) inzake ICF/Balkenende overweegt de rechtbank ten overvloede dat de uitzondering van lid 5 op de hoofdregel van lid 4 lid 2 EVO nauw moet worden uitgelegd, zulks in het kader van de rechtszekerheid. 
    
    5.27. Een en ander brengt met zich mede dat de rechtbank tevens oordeelt dat het recht van de Dominicaanse Republiek niet van toepassing is. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat alle betrokkenen voor een congres c.q. vakantie in dat land verbleven en dat zij de gelegenheid hebben aangegrepen over de onderhavige kwestie met elkaar te spreken. Er zijn  dus geen relevante aanknopingspunten met dit recht.
    
    5.28. Aldus dient de rechtbank op grond van het Belgische recht de vordering van [gedaagde sub 2] te beoordelen. Artikel 2043bis van het Belgische Burgerlijk Wetboek (verder: BBW) geeft de  definitie van kosteloze borgtocht: “de handeling waarmee een natuurlijk persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser. De kosteloze aard van de borgtocht slaat op het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dank zij de borgstelling;”
    
    5.29. Artikel 2043ter BBW bepaalt: “De bewijslast om aan te tonen dat borgtocht niet kosteloos werd verstrekt, ligt bij de schuldeiser. In dat geval zijn de bepalingen van dit hoofdstuk niet van toepassing.”
    
    5.30. Artikel 2043quinquies lid 1 BBW: “Op straffe van nietigheid moet de borgtocht in de zin van dit hoofdstuk het voorwerp uitmaken van een geschreven overeenkomst die verschilt van de hoofdovereenkomst.”
    
    5.31. Indien geen sprake is van kosteloze borgtocht, zo begrijpt de rechtbank althans de aan voormelde artikelen voorafgaande artikelen 2011 en 2015 van het BBW, dan kan een mondelinge borgtocht wel degelijk rechtsgeldig zijn.
    
    5.32. De rechtbank wenst door Kiowa en [gedaagde sub 2] nader te worden geïnformeerd over hun stellingen op grond van het Belgische recht. Aan partijen wordt verzocht in te gaan op de wettelijke bepalingen maar ook op de jurisprudentie van Belgische rechters. Deze wil de rechtbank ontvangen als bijlagen bij de conclusies tenzij partijen de rechtbank naar een goed werkende internetlink kunnen verwijzen. Daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen zoals in de beslissing is vermeld. 
    
    5.33. Wat betreft de rechtsverhouding Kiowa – [gedaagde sub 1] zal de rechtbank de vorderingen van Kiowa afwijzen en haar veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    6	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    Kiowa – [gedaagde sub 1]
    
    wijst de vorderingen van Kiowa, voorzover gericht tegen [gedaagde sub 1], af,
    
    veroordeelt Kiowa in de proceskosten van [gedaagde sub 1], begroot op € 4.951,00 aan griffierecht en op € 7.740,00 aan salaris advocaat, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 14 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    Kiowa – [gedaagde sub 2]
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 27 juli 2011 voor conclusie na tussenvonnis zijdens Kiowa, zoals bedoeld onder 5.32. van dit vonnis,
    
    bepaalt dat [gedaagde sub 2] daarop bij antwoordconclusie na tussenvonnis mag reageren,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1354