ECLI:NL:GHSHE:2009:BL1117, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-12-2009, HD 103.005.531
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Berekening legitimaire massa in verband met legaat. Rekening houden met schuld uit natuurlijke verbintenis.

zaaknr. HD 103.005.531
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 22 december 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 september 2007, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      verder te noemen: zoon,
      advocaat: mr. T.P.M. Kouwenaar,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      verder te noemen: dochter,
      advocaat: mr. A.M.W.A. van de Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het onder zaaknummer 141829/HA ZA 06-903 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 juli 2007 tussen zoon als eiser en dochter als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 21 juni 2006.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft zoon acht grieven aangevoerd (randnummers 3 tot en met 10) en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep (naar het hof begrijpt: voor zover zijn vorderingen zijn afgewezen) en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vordering te weten dochter te veroordelen hem € 133.969,- te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2002 en met haar veroordeling in de kosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft dochter de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot correctie van het vonnis als omschreven in het petitum van de memorie.
    
    2.3. Zoon heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Dochter heeft een akte genomen. Zoon heeft afgezien van antwoordakte.
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de betreffende memorie.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn zoon en dochter van [Z.], hierna: erflater.
    
    4.1.2. Erflater is overleden op 16 april 2001. Bij testament van 11 augustus 1995 en bij aanvullend testament van 2 november 2000 heeft erflater partijen benoemd tot zijn enige en algehele erfgenamen, zoon voor zijn legitieme portie. Alle tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen zijn toebedeeld aan dochter.
    
    4.1.3. Op 16 april 2002 heeft dochter aan zoon een bedrag uitgekeerd ten titel van legitieme portie.
    
    
      4.1.4. Zoon betwist de berekening van het hem toekomende bedrag op de volgende drie onderdelen (punt 5 inleidende dagvaarding):
      - de waarde van het aandelenpakket moet hoger worden gewaardeerd;
      - voor de berekening van de fictieve massa dient niet het legaat van fl. 330.000,- in mindering te worden gebracht;
      - er moet een kostenaftrek van fl. 34.840,- plaatsvinden.
    
    
    
      4.2. De geschillen tussen partijen met betrekking tot waarde van de onderneming spitsen zich toe op de waardering van de belastinglatenties vennootschapsbelasting (VPB) en aanmerkelijk belang (AB). De grieven 4 en 5 in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel hebben daarop betrekking. 
      De grieven 6 en 7 in het principaal appel hebben betrekking op het legaat aan de partner van erflater. Deze grieven bouwen voort op de grieven 1, 2 en 3. 
      Tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de kostenaftrek zijn geen grieven gericht.
      Grief 8 in het principaal appel heeft betrekking op de wettelijke rente.
    
    
    4.3. De grieven 4 en 5 in het principaal appel en de grieven in het incidenteel appel (de belastinglatenties)
    
    4.3.1. Vast staat dat de fiscus, in verband met de waardering van de onderneming bij de latente claim VPB is uitgegaan van een 20%-tarief en bij de latente belastingclaim AB van een forfaitair tarief van 6,25%. In rov. 3.16 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank deze percentages bepaald op respectievelijk 20 en 15.
    
    
      4.3.2. In grief 4 in het principaal appel beklaagt zoon zich erover dat de rechtbank heeft afgezien van benoeming van een deskundige. Hij voert daartoe aan dat partijen op de comparitie van partijen akkoord zijn gegaan met het voorstel van de rechtbank om één deskundige te benoemen. 
      Van de betreffende afspraak blijkt niet uit het proces-verbaal, maar de stellingen van zoon zijn niet door dochter weersproken, zodat het hof deze als vaststaand aanneemt.
    
    
    4.3.3. De grief is gegrond, waartoe het hof verwijst naar HR 3 april 2009, LJN BH1195.
    
    4.3.4. In grief 5 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel wordt opgekomen tegen de vaststelling van het percentage AB op 15. In grief 2 in het incidenteel appel wordt opgekomen tegen het percentage VPB van 20. De man kan zich vinden in de door de fiscus gehanteerde percentages van 20 voor de VPB en 6,25 voor het AB. De vrouw bepleit percentages van resp. 35 en 25. Daarmee is de omvang van deze rechtsstrijd gegeven. In rov. 3.15 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de peildatum vastgesteld op de datum van overlijden, 16 april 2001.
    
    4.3.5. Het hof ziet aanleiding een deskundige te benoemen teneinde het hof te adviseren met betrekking tot de waardering van de belastinglatenties in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap, dat wil hier zeggen de hoogte van het percentage VPB (tussen de 20 en 35) en AB (tussen de 6,25 en 25), op de peildatum.
    
    
      4.3.6. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
      Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van dochter te brengen die zich er immers op beroept dat afgeweken moet worden van door de fiscus gehanteerde percentages.
    
    
    Grieven 6 en 7 in het principaal appel (het legaat)
    
    4.4.1. Deze grieven hebben betrekking op hetgeen door de rechtbank onder Ad d werd overwogen en beslist ten aanzien van het legaat (de woning) door erflater in het testament toegekend aan zijn partner. Over de waarde van het legaat bestaat geen geschil: fl. 330.000,-. 
    
    4.4.2. Zoon stelt zich op het standpunt dat bij de berekening van de legitimaire massa geen rekening moet worden gehouden met dit legaat; dochter is de tegenovergestelde mening toegedaan. De rechtbank heeft dochter in het gelijk gesteld en geoordeeld dat met dit legaat rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van de vordering van zoon.
    
    
      4.4.3. Artikel 4:968 (oud) BW luidt voor zover hier van belang:
      Om de hoegrootheid van het wettelijk erfdeel te bepalen, maakt men eene opsomming van alle goederen (…) men voegt daarbij het beloop der goederen (…); men berekent over alle die goederen, na de schulden daarvan te hebben afgetrokken, hoeveel (…) het erfdeel is (…)
      Hier komt het dus aan op de vraag of het betreffende legaat een schuld is die in aanmerking moet worden genomen.
    
    
    4.4.4. Aan zoon kan worden toegegeven dat een legaat meestal niet wordt aangemerkt als schuld in de zin van artikel 4:968 (oud) BW. De legaatsschuld ontstaat eerst door het overlijden en drukt aldus alleen op de erfgenamen. In de onderhavige zaak is zoon evenwel erfgenaam (waaraan niet afdoet dat de omvang is beperkt tot de legitieme portie). 
    
    4.4.5. Zoon heeft zich, bij brief van zijn advocaat van 1 februari 2002, beroepen op zijn legitieme. Naar het hof begrijpt beoogt hij daarmee te bewerkstelligen als erfgenaam niet mee te dragen aan het legaat. Zoon heeft evenwel niet gesteld dat hij de erfenis heeft verworpen, zodat hij mede het legaat heeft te dragen.
    
    4.4.6. Daarbij komt dat, naar het oordeel van het hof, het onderhavige legaat wel als schuld in de zin van artikel 4:968 (oud) BW in aanmerking moet worden genomen (vgl. Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, tweede gedeelte, 10-de druk, 1989, p. 100-101). Aan het legaat ligt immers, zoals ook in het testament tot uitdrukking gebracht, de natuurlijke verbintenis van erflater jegens zijn partner (met wie hij meer dan 22 jaar heeft samengeleefd) ten grondslag. In zodanig geval strekt de testamentaire bepaling ertoe deze natuurlijke verbintenis om te zetten in een rechtens jegens de erfgenamen afdwingbare verbintenis vanaf het moment van overlijden van erflater. Dat vanwege de aard van deze verbintenis de betreffende schuld in het testament is geformuleerd in de vorm van een legaat neemt niet weg dat sprake is van een schuld waaraan erflater meende te moeten voldoen en aan welke schuld ook ten laste van de nalatenschap moet worden voldaan. Derhalve dient die schuld, als reeds bestaande tijdens het leven van erflater, in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de rechten van erfgenamen en legitimarissen. De omstandigheid dat de schuld tijdens het leven van erflater rechtens nog niet afdwingbaar was ontneemt die schuld niet het karakter van schuld in de zin van artikel 4:968 (oud) BW.
    
    4.4.7. De grieven kunnen derhalve niet tot een ander oordeel leiden. 
    
    De grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel
    
    4.5.1. Gelet op hetgeen werd overwogen in rov. 4.4 behoeven de grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel geen bespreking. Deze grieven, die handelen over de verhouding tussen de ‘erfgenaam tot het beloop van de legitieme portie’ en de ‘legitimaris’, kunnen niet leiden tot een ander oordeel.
    
    4.6. Grief 8 in het principaal appel 
    
    
      4.6.1. Met deze grief keert zoon zich tegen de afwijzing van de vordering tot toewijzing van de wettelijke rente.
      Zoon heeft aanspraak gemaakt op die rente onder verwijzing naar artikel 4:84 (nieuw) BW, later op Boek 4 (oud) BW.
      De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat zoon met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente geen stellingen heeft ontwikkeld en niet duidelijk is waarop de rentevordering van eiser is gebaseerd.
      In hoger beroep verwijst zoon naar artikel 6:119 BW.
    
    
    4.6.2. Dochter voert hiertegen aan dat sprake is van een betwiste vordering. Eerst indien de vordering onbetwist is vastgesteld, en uit die vaststelling blijkt dat zij in verzuim is, kan wettelijke rente worden gevorderd.
    
    4.6.3. Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer in zoverre dat, ook als de hoogte van de vordering van zoon nog niet vaststaat, wettelijke rente verschuldigd kan zijn, HR 15 juni 2001, NJ 2001/435.
    
    4.6.4. De vordering van zoon was in ieder geval op 16 april 2002 (de dag waarop hem zijn legitieme portie werd uitgekeerd) opeisbaar. Dochter kan zoon niet tegenwerpen dat zij te weinig heeft uitgekeerd om daarmee te bewerkstelligen dat zij geen wettelijke rente verschuldigd is.
    
    4.6.5. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder c BW (hetgeen is bepaald onder a en b is hier niet relevant) treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Uit de enkele omstandigheid dat dochter op 16 april 2002 een bepaald bedrag aan zoon overmaakt kan zoon nog niet afleiden dat dochter in de nakoming van haar verbintenis (om zoon zijn legitieme uit te keren) tekortschiet.
    
    4.6.6. Derhalve is voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist. Eerst uit de brief van de advocaat van zoon van 16 november 2005 valt op te maken dat aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente. Als dan nog een redelijke termijn voor nakoming in aanmerking moet worden genomen, dan geldt dat de wettelijke rente gaat lopen op 1 december 2005. 
    
    4.6.7. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen met ingang vanaf 1 december 2005.
    
    4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    verwijst de zaak naar de rol van 19 januari 2010 voor het nemen van een akte als bedoeld in rov. 4.3.6 aan de zijde van dochter en stelt zoon in de gelegenheid een antwoordakte te nemen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2009.