ECLI:NL:GHSGR:2005:AU6012, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-10-2005, 03/1180
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag na twee jaar ziekte verband houdende met het werk kennelijk onredelijk. Hoogte vergoeding gerelateerd aan net gemiste CAO-regeling.

Uitspraak: 28 oktober 2005                                                                  
      Rolnummer: 03/1180                                                   
      Zaaknummer rechtbank: 422400                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      VLAARDINGEN OOST SCHEEPSREPARATIE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudend te Vlaardingen,
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: VOS,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen 
    
    
      [werknemer], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellant in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 2 september 2003 is VOS in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 juni 2003, door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft VOS drie grieven opgeworpen, die door [werknemer] bij memorie van antwoord (tevens) memorie van grieven in incidenteel appèl (met producties) zijn bestreden. Vervolgens heeft VOS een akte uitlating producties in appèl tevens memorie van antwoord in het incidenteel appèl genomen. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    1.1 [werknemer], geboren op 6 oktober 1946, is sinds zijn veertiende als scheeps-bankwerker/monteur werkzaam geweest. Op 7 augustus 1961 trad hij in dienst bij Havenbedrijf Vlaardingen Oost, welk bedrijf op 17 oktober 1988 in staat van faillissement werd verklaard.
    
    1.2 Op 27 december 1988 is [werknemer] bij VOS in dienst getreden. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 1.857,32 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag.
    
    1.3 Op 8 juni 1994 is [werknemer] tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden voor VOS een ongeval overkomen. Op die dag viel hij met zijn fiets op de oprit van het dokponton op het bedrijfsterrein van VOS ten gevolge van het wegglijden van het voorwiel van zijn fiets op het natte (en gladde) wegdek. Blijkens het ter zake opgemaakte ongevallen-rapport had hij een scheurtje in zijn linker knieschijf en werd hij via de werf-EHBO naar een ziekenhuis vervoerd. Per 25 juli 1994 is [werknemer] hersteld verklaard.
    
    1.4 Op 3 december 1999 is [werknemer] in verband met knieklachten uitgevallen. Medio 2000 is [werknemer] aan zijn linkerknie geopereerd. Van juni 2000 tot 25 sep-tember 2000 heeft hij aangepaste arbeid verricht op basis van arbeidstherapie. Nadien kon hij dit in verband met gezondheidsklachten niet volhouden. Per 3 december 2000 is hem een WAO-uitkering naar de klasse 35/45 % toe-gekend. Daarnaast ontvangt [werknemer] vanaf die datum een aanvullende WW-uitkering, tezamen uitkomend op 70 % van zijn laatstverdiende loon. Tot decem-ber 2001 zijn voormelde uitkeringen aan [werknemer] door VOS, overeenkomstig de toepas-selijke CAO voor de Metaal- en Electrotechnische Industrie, aangevuld tot 94 % van zijn laatstverdiende loon.
    
    1.5  Op 3 oktober 2001 heeft VOS bij de (toenmalige) Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening te Rotterdam een ontslagvergunning voor [werknemer] aan-gevraagd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en het ontbreken van uit-zicht binnen afzienbare termijn op werkhervatting binnen het bedrijf in eigen dan wel aangepaste arbeid. Na op 5 december 2001 verkregen toestemming tot beëindiging van het dienstverband heeft VOS het dienstverband met [werknemer] op 13 december 2001 per 1 juni 2002 opgezegd. VOS heeft bij de beëindiging van het dienstverband geen voorziening ten behoeve van [werknemer] getroffen.
    
    1.6 [werknemer] vordert in dit geding, na wijziging van eis in eerste aanleg,  veroor-deling van VOS tot betaling aan hem van een bedrag van € 110.826,28 bruto ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als-mede tot betaling aan hem van buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    1.7 De rechtbank veroordeelde VOS tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 45.000,00 bruto ter zake van kennelijk onredelijk ontslag en € 1.542,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten. 
    
    2. Met haar eerste grief komt VOS op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een verband tussen het werk van [werknemer] en zijn arbeidsonge-schiktheid, dat zijn arbeidsongeschiktheid haar oorsprong vindt in de val met de fiets en dat er om die reden grond is van VOS te verlangen dat zij niet zonder meer van [werknemer] afscheid neemt, maar hem financieel tegemoet komt. De grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat in de omstandigheden van dit geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    2.1 Vast staat dat [werknemer] op 8 juni 1994 tijdens de uitvoering van zijn werk-zaam-heden voor VOS een ongeval is overkomen ten gevolge waarvan hij letsel aan zijn linker knie heeft opgelopen en bijna twee maanden arbeidsongeschikt is geweest. Voorts staat, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist dan wel op grond van in zoverre niet dan wel onvoldoende gemotiveerde betwiste producties, vast dat de werkzaamheden van [werknemer] bij VOS staan, lopen, knielen, kruipen en hurken bij het repareren aan boord van schepen omvatten en dat [werknemer] langdurig kniebelastende en zware werkzaamheden in regen, wind en warmte heeft verricht. VOS heeft zich voorts naar aanleiding van de verklaring van 4 juli 2001 van de huisarts van [werknemer]  weliswaar op het standpunt gesteld dat [werknemer] zich na het ongeval in 1994 tot aan 18 oktober 1999 elf maal arbeidsongeschikt heeft gemeld en dat de reden daarvan nimmer klachten aan de linker knie heeft betroffen, doch zij heeft niet betwist dat, zoals [werknemer] stelt (akte uitlaten na comparitie van partijen in eerste aanleg onder 8), [werknemer] vanaf het moment van zijn val met de fiets te kampen heeft gekregen met knieklachten, alsmede dat (memorie van antwoord (tevens) memorie van grieven in incidenteel appèl onder 4.5) uit de door [werknemer] over-gelegde medische informatie blijkt dat [werknemer] sinds het ongeval in 1994 pijn aan zijn linker knieschijf heeft, zodat het hof van de juistheid van dit een en ander uitgaat. Blijkens de in het geding gebrachte beslissingen van UWV GAK staat ook vast dat de uitval en arbeidsongeschiktheid van [werknemer] in direct verband staan met zijn knieklachten en beperkte belastbaarheid ten aanzien van staan, lopen, traplopen, klimmen, klauteren, knielen, kruipen, hurken en tillen. Dat [werknemer] ook depressieklachten en problemen in de familiesfeer had maakt dit niet anders. Naar het oordeel van het hof betekent dit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, dat er sprake is van een direct verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en diens werk. Nu VOS geen voorzie-ning voor [werknemer] heeft getroffen en [werknemer], gelet op zijn leeftijd en (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, (zeer) beperkte mogelijkheden heeft om ander passend werk te vinden, betekent dit dat de gevolgen van de opzegging voor [werknemer] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van VOS bij de opzegging. Het ontslag is derhalve kennelijk onredelijk. De grief faalt.   
    
    3 Met zijn eerste grief komt [werknemer] op tegen de vaststelling door de rechtbank van de hoogte van de vergoeding. Hij voert in dit verband, kort gezegd, aan dat ook rekening gehouden dient te worden met zijn dienstverband bij Havenbedrijf Vlaardingen Oost. De tweede grief van VOS is eveneens gericht tegen de vast-stelling door de rechtbank van de hoogte van de vergoeding. Het hof overweegt omtrent deze grieven als volgt.
    
    3.1 Het hof gaat voorbij aan de stelling van [werknemer] dat VOS onvoldoende zou hebben geprobeerd [werknemer]  te reïntegreren in eigen dan wel aangepaste arbeid.  Evenzeer gaat het hof voorbij aan de, door [werknemer] gemotiveerd betwiste,  stel-ling van VOS, dat [werknemer] onvoldoende medewerking aan de pogingen tot reïntegratie heeft verleend. Niet is komen vast te staan immers dat de functies en werkzaamheden die [werknemer], gelet op de aard en mate van zijn arbeidsonge-schiktheid, nog kan verrichten, in de in de onderne-ming van VOS voorhanden zijn.
    
    3.2 Tussen partijen is niet (meer) in discussie dat Havenbedrijf Vlaardingen Oost geen rechtsvoorgangster van VOS is. Dit houdt in dat het feit dat [werknemer] (lange tijd) bij Havenbedrijf Vlaardingen Oost werkzaam is geweest, geen omstandigheid is die van belang is bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Dat VOS na het faillissement van Havenbedrijf Vlaardingen Oost ten minste 130 werknemers in dienst heeft genomen die voorheen bij Havenbedrijf Vlaardingen Oost werkzaam waren, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat VOS in het kader van toekenning van gratificaties voor ambtsjubilea voor werknemers die voorheen bij Havenbedrijf Vlaardingen Oost werkzaam zijn geweest, rekening houdt met dienstjaren bij Havenbedrijf Vlaardingen Oost.
    
    3.3 Een omstandigheid die het hof bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding van belang acht is, dat, naar door [werknemer] gesteld is (conclusie van repliek onder 9 en akte uitlaken na comparitie van partijen onder 13) en door VOS niet weersproken, de toepasselijke CAO een regeling kent voor werknemers die na hun 55e arbeidsongeschikt zijn geworden, welke voorziet in een aanvulling van de wettelijke uitkeringen tot aan het niveau van de VUT-regeling tot aan de leeftijd van 65 jaar. Deze omstandigheid acht het hof van belang omdat [werknemer], indien hij slechts een betrekkelijke korte tijd later arbeidsongeschikt zou zijn geworden, dan van de werking van die regeling had kunnen profiteren. Door VOS is niet betwist dat een globale berekening uitwijst dat toepassing van voormelde CAO-regeling voor [werknemer] op een bedrag van circa 50 % van het door [werknemer] gevorderde bedrag, oftewel circa € 55.000,00, zou uitkomen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof laatst genoemd bedrag een passende vergoeding.
    
    3.4 Het voorgaande betekent dat de tweede grief van VOS haar niet baat en dat de eerste grief van [werknemer] in zoverre slaagt dat € 55.000,00 als vergoeding toewijsbaar is.
    
    4. De derde grief van VOS strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    4.1 De grief faalt. Uit de overgelegde correspondentie blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat door (de gemachtigde van) [werknemer] werkzaamheden zijn verricht die niet kunnen worden aangemerkt als uitsluitend voorbereiding of instructie van de procedure. De hoogte van de door [werknemer] gevorderde kosten is door VOS niet gemotiveerd betwist. Uit de overgelegde, niet weersproken, voorwaarden voor rechtshulp door FNV blijkt dat die kosten door [werknemer] moeten worden betaald indien deze kunnen worden verhaald. Die situatie doet zich hier voor. 
    
    5. Grief 2 van [werknemer] luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter de wettelijke rente slechts toegekend over het netto-equivalent van € 45.000,-- bruto en ten onrechte is de wettelijke rente toegekend vanaf 29 juli 2002.” Het hof overweegt als volgt.
    
    5.1 De wettelijke rente over de onderhavige vergoeding is toewijsbaar vanaf de datum van de beëindiging van het dienstverband nu zulks aansluit bij vergelijkbare, in de wet geregelde gevallen en aldus past in het stelsel van de wet. Voorts is de wettelijke rente over het bruto bedrag verschuldigd, nu VOS het volle bedrag van de vergoeding, derhalve een  bruto bedrag, aan [werknemer] verschuldigd is. Dat VOS op grond van fiscale regelgeving inhoudingen dient te plegen en die inhoudingen dient af te dragen, doet daaraan niet af. De grief is derhalve terecht voorgedragen.
    
    6. De slotsom is dat het principale appèl vergeefs is voorgedragen. De kosten daarvan komen ten laste van VOS. Het incidentele appèl slaagt in zoverre dat ter zake schadevergoeding € 55.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juni 2002 toewijsbaar is. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd en overeenkomstig hetgeen in de vorige volzin is vermeld worden aangepast. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis in zijn geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. De kosten van het incidentele appèl worden, gelet op de verhouding tussen het gevorderde en het toegewezen bedrag, gecompenseerd als na te melden.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principale appèl:
    
    -verwerpt het beroep;
    
    -veroordeelt VOS in de kosten van het beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] bepaald op € 205,00 aan griffierecht en op € 1.631,00 voor salaris van de procureur;
    
    -verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    In het incidentele appèl:
    
    
      -vernietigt het vonnis waarvan beroep,
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    -veroordeelt VOS ter zake van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 55.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 1 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    -veroordeelt VOS wegens buitengerechtelijke kosten tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 1.542,85, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      -veroordeelt VOS in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 3 juni 2003 aan de zijde van [werknemer] bepaald op € 229,56 aan verschotten en op 
      € 1.640,00 voor salaris van de gemachtigde;
    
    
    -verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -wijst af het meer of anders gevorderde;
     
    -compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.A. Schuering en M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2005 in aanwezigheid van de griffier.