ECLI:NL:GHSHE:2021:2794, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-09-2021, 200.241.999_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: vernietigbaarheid bedingen in algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b BW/verrekening met bedrag ter zake van minderwerk toegestaan/ geen contractuele rente maar wettelijke handelsrente/

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.241.999/01
    
    
    
      
        arrest van 7 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [B.V. 1] B.V., voorheen handelende onder de naam [naam],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. J.E. Jansen te Veghel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V. 2] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L. Bezoen te Enschede,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 augustus 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/315104/HA ZA 16-751 gewezen vonnis van 4 april 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 18 augustus 2020;
      
      
        de memorie na niet gehouden enquête van [geïntimeerde] ;
      
      
        de antwoordmemorie na niet gehouden enquête van [appellante] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat zij op 11 oktober 2015 een kopie van de toepasselijke FME-voorwaarden met de overeenkomst aan [appellante] ter hand heeft gesteld.
      
      
        6.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft afgezien van het horen van getuigen. In haar memorie na niet-gehouden enquête stelt [geïntimeerde] dat het niet juist is dat zij [appellante] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de FME-voorwaarden kennis te nemen. [geïntimeerde] heeft een kopie van deze voorwaarden op 11 oktober 2015 ter hand gesteld aan [appellante] . [appellante] heeft zich er ook nooit over beklaagd dat de voorwaarden niet waren bijgesloten bij de overeenkomst. Bovendien zijn de FME-voorwaarden online toegankelijk. Daar komt volgens [geïntimeerde] bij dat [appellante] wel degelijk een grote ondernemer is die zich zelf ook als zodanig profileert op haar website. Voor dergelijke ondernemingen is artikel 6:233 sub b BW niet bedoeld, aldus [geïntimeerde] . Toepassing van de artikelen 6:233 en 6:234 BW brengt een te grote inbreuk op de contractsvrijheid van partijen met zich. Het beroep van [appellante] op de vernietigbaarheid van de FME-voorwaarden is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar volgens [geïntimeerde] .
        
      
      
        6.2.2.
        
          [appellante] heeft in haar antwoordmemorie na niet gehouden enquête de hiervoor vermelde stellingen van [geïntimeerde] bestreden. Volgens haar is [geïntimeerde] er niet in geslaagd het bewijs te leveren van het ter hand stellen van de FME-voorwaarden aan [appellante] . [appellante] kan zich daarom wel degelijk beroepen op de in artikel 6:233 sub b BW vermelde grond voor vernietiging van de bepaling over de contractuele rente in deze voorwaarden. 
        
        
          
            [appellante] voert verder aan dat [geïntimeerde] volgens haar in haar memorie na niet gehouden enquête allerlei zaken aan de orde stelt waarover het hof in het tussenarrest al heeft beslist, zoals de kwestie of [appellante] als grote onderneming in de zin van artikel            6:235 lid 1 BW moet worden beschouwd. Daarbij zijn de wijze waarop [appellante] zich op haar website profileert en het gegeven dat de FME-voorwaarden kosteloos online zijn te raadplegen, gelet op de inhoud van het tussenarrest op dit punt, niet relevant, aldus [appellante] . Evenmin is volgens haar relevant dat [appellante] niet zelf om toezending van de voorwaarden heeft verzocht. [appellante] voert tot slot aan dat er geen sprake is van omstandigheden op grond waarvan het beroep van [appellante] op artikel 6:233 sub b BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
        
        
      
      
        6.2.3.
        Het hof stelt allereerst vast dat [geïntimeerde] het bewijs dat zij op 11 oktober 2015 een kopie van de toepasselijke FME-voorwaarden met de overeenkomst aan [appellante] ter hand heeft gesteld niet heeft geleverd. [geïntimeerde] heeft afgezien van het horen van getuigen en heeft ook anderszins geen bewijs bijgebracht.
        
        
          Verder is het hof van oordeel dat, voor zover [geïntimeerde] dat heeft beoogd te bewerkstelligen met haar memorie na enquête, er op grond van wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd geen grond is om terug te komen op de door het hof in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen over onder meer het afwijzen van het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in art. 6:235 lid 1 BW. 
        
        
        
          Tot slot is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat het beroep van [appellante] op het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien heeft [geïntimeerde] deze stelling pas voor het eerst in haar memorie na niet gehouden enquête, en daarmee, gelet op de twee conclusie-leer, te laat ingenomen. 
        
        
        
          Het voorgaande leidt tot het oordeel dat, omdat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de FME-voorwaarden ter hand heeft gesteld aan [appellante] , [appellante] terecht de vernietigbaarheid van het beding in die voorwaarden over de contractuele rente heeft ingeroepen. Grieven 1 en 4 in principaal appel slagen. Verder slaagt ook grief 2 in principaal appel. [appellante] roept terecht de vernietiging in van de FME-voorwaarden van [geïntimeerde] , waaronder de bepaling dat [appellante] niet gerechtigd was tot opschorten en/of verrekenen. Op het aan [geïntimeerde] toe te wijzen bedrag in hoofdsom van € 92.630,02 zal daarom bij wijze van verrekening het aan [appellante] toekomende bedrag van € 34.808,95 vanwege minderwerk in verband met minder aangebrachte aansluitingen in mindering worden gebracht. Nu het minderwerk conform de overeenkomst diende te worden verrekend, was [appellante] op of vóór 18 november 2016 – vanaf welke datum [geïntimeerde] aanspraak maakt op rente – bevoegd zowel tot betaling van het openstaande bedrag aan [geïntimeerde] als het opeisen van haar vordering op grond van het minderwerk. Het geslaagde beroep op verrekening werkt daarom in elk geval terug tot die datum. Het toe te wijzen bedrag in hoofdsom bedraagt daarmee € 57.821,07, te vermeerderen met € 1.701,30 aan buitengerechtelijke kosten, zijnde in totaal € 59.522,37. [geïntimeerde] kan slechts aanspraak maken op de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vanaf de dag van de dagvaarding (18 november 2016) over het bedrag in hoofdsom.
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        Conclusies
      
      
      
        De door het hof in het tussenarrest en hiervoor gegeven oordelen leiden tot de volgende conclusies.
      
      
      - Het principaal hoger beroep slaagt in die zin dat [geïntimeerde] over het toegewezen bedrag in hoofdsom slechts aanspraak kan maken op de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW. Verder slaagt het principaal beroep in die zin dat de vordering van [appellante] van € 34.808,95 wegens minderwerk verrekend zal worden met het aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag. Gelet op de verrekening is toekenning van wettelijke rente over het bedrag van het minderwerk niet meer aan de orde (r.o. 3.6.3.3. en 3.6.3.4. van het tussenarrest). Ook zal, nu vanwege het minderwerk vast staat dat [geïntimeerde] in dat opzicht toerekenbaar tekort is geschoten ten opzichte van [appellante] , de onder A vermelde verklaring voor recht van [appellante] worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd.
      
      - Voor het overige slaagt het principaal hoger beroep niet. Het hof overweegt dat de rechtbank, omdat [appellante] in conventie voor het merendeel in het ongelijk is gesteld, [appellante] terecht heeft veroordeeld in de proceskosten. Dat geldt ook, ondanks dat de vordering ter zake van het minderwerk in beroep alsnog wordt toegewezen, voor de kostenveroordeling door de rechtbank in reconventie. Ook in reconventie heeft [appellante] immers te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij (en in zoverre faalt grief 14 dan ook).
      
      - Gelet op het voorgaande en het feit dat de grieven in incidenteel hoger beroep falen, zal het bestreden vonnis voor het overige worden bekrachtigd.
      
      - [appellante] zal, omdat zij in principaal hoger beroep voor het merendeel in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
      
      - [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep. 
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep: 
      
    
    
    
      vernietigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/315104/HA ZA 16-751 gewezen vonnis van 4 april 2018 voor zover dat betrekking heeft op de veroordeling van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 94.331,32, vermeerderd met contractuele rente over het aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag in hoofdsom en op de afwijzing van de vorderingen van [appellante] ter zake van minderwerk en de verklaring voor recht;
    
    
    
      
        en, opnieuw recht doende:
      
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 59.522,37, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW per jaar over het bedrag van € 57.821,07 met ingang van 18 november 2016 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] met betrekking tot het aantal aansluitingen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de (na)kosten van de procedure in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op:
    
    
      
        € 5.270,00 aan griffierecht;
      
      
        € 6.096,00 aan salaris advocaat;
      
    
    en voor wat betreft de nakosten begroot op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat de bedragen van € 5.270,00 en € 6.096,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 3.048,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, S.C.H. Molin en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 september 2021.
    
    
    
    
      	Griffier					rolraadsheer