ECLI:NL:RBARN:2004:AR2982, Rechtbank Arnhem, 11-08-2004, 77446
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vraag moet worden beantwoord of de curator voldoende heeft gesteld om, indien bewezen, de conclusie die aan de primaire vordering ten grondslag ligt, te kunnen dragen, dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur die een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De rechtbank is van oordeel dat gelet op wat het bestuur ten tijde van de relevante beslissingen als gevolg van zijn handelen voorzag en kon voorzien, er sprake is geweest van beleidsfouten.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	77446 / HA ZA 01-1451
      Datum vonnis:		11 augustus 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [X] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HJB PROJECT CONSULTANCY B.V.,
      kantoorhoudende[A],
      eiser,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. K.J. Terwisch - de Nijs te Harderwijk,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Y] BEHEER B.V.,
      gevestigd[A],
      2.	[Y],
      wonende te [A],
      gedaagden,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. L.J. Benistant te Utrecht.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 12 september 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft getuigenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie na getuigenverhoor van de zijde van gedaagden;
      *	een conclusie na getuigenverhoor van de zijde van eiser;
      *	een akteverzoek van de zijde van gedaagden;
      *	een akteverzoek van de zijde van eiser.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    1. In genoemd tussenvonnis is [Y] Beheer en [Y] bewijs opgedragen van het bestaan van de managementovereenkomst van 28 december 1998 en van de werkzaamheden van [Y] voor KLM ten behoeve van HJB Consultancy. Daarbij is overwogen dat als zij in het bewijs zouden slagen, ervan moest worden uitgegaan dat aan de uitkering van f. 350.000.- een rechtsgeldige titel ten grondslag ligt.  
    
    2. De curator heeft op grond van de getuigenverhoren het standpunt ingenomen dat het bestaan van de managementovereenkomsten over 1998, gesloten op 20 december 1997, en 1999, gesloten op 28 december 1998, vaststaat. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor heeft de curator zijn betoog waarin werd ontkend dat [Y] via [Y] Beheer werkzaamheden voor een project bij KLM verrichtte, niet gehandhaafd. De logische gevolgtrekking hieruit is op grond van het tussenvonnis, dat aan de uitkering van   f 350.000.- een rechtsgeldige titel ten grondslag ligt. Het andersluidende betoog van de curator wordt verworpen.
    
    3. Onjuist is de conclusie van [Y] en [Y] Beheer dat wanneer niét uit het feit dat zij niét in hun bewijs geslaagd waren, moest worden afgeleid dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur (tussenvonnis onder 3.7), vaststaat dat er géén sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. De rechtbank overwoog immers (in het tussenvonnis onder 3.6) dat als zij wél in het bewijs zouden slagen, een situatie die gelijk te stellen is met de nu ontstane, het in beginsel aan de curator is aan te tonen dat de bestuurder ten tijde van de uitkering als geen redelijk handelend bestuurder heeft gehandeld, gelet op de destijds bekende feiten en gegevens.
    
    
      4. De kwesties die voor de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van de primaire vordering nog te beoordelen zijn, en waarop [Y] en [Y] Beheer bij hun conclusie na enquête naar het oordeel van de rechtbank terecht zijn ingegaan, gelet op de gevolgtrekkingen die reeds in het tussenvonnis zijn gemaakt uit het wel of niet slagen van het bewijs ten aanzien van deze overige kwesties, zijn de volgende.
      ? Het verwijt dat gemaakt is ten aanzien van het Realisation Plan Y2000 (zie hierna onder 5 en 9). 
      ? Het aannemen van [B] en [C] in het derde kwartaal 2000, zonder dat het aantal projecten toenam (6 en 9). 
      ? De werkpot van de heer [D] (7 en 9).
      ? De betaling van f. 36.965,30 aan HJB Technical Solutions (8 en 9).
    
    
    5. Tegen het verwijt ten aanzien van het Realisation Plan Y2000 is ingebracht dat de vraag wegviel en dat in 1999 niet te voorzien was hoe slecht het in 2000 in de IT-sector zou gaan. De curator stelt hier tegenover dat het (daarom) niet begrijpelijk is dat in april, juni, september en november 2000 nog personeelsleden werden geworven voor een jaarsalaris van f. 125.000,- per medewerker, terwijl het al slecht ging in de IT-sector en er slechts één project onderhanden was. Terecht stelt de curator dat een goed bestuurder – dat is niet alleen het tegenovergestelde van een in de hier bedoelde zin onbehoorlijk handelende bestuurder, maar ook van een onverstandige bestuurder – pas projectmanagers aanneemt als er projecten zijn of voorzienbaar zijn. Dat was niet het geval.  
    
    6. [Y] en [Y] Beheer voeren aan dat de directeur mevrouw [E] zonder hun medeweten en toestemming [B] en [C] heeft aangenomen. Als de directeur dit kon doen onder de geschetste omstandigheden – het ging slecht in de IT-sector en er waren onvoldoende projecten om het aannemen van deze twee personen te kunnen rechtvaardigen – had het bestuur onvoldoende greep op de gebeurtenissen. De kosten van de aanname zijn volgens [Y] en [Y] Beheer gering geweest omdat [B] en [C] maar kort op de loonlijst van HJB Project Consultancy hebben gestaan. Dit is niet weersproken door de curator.
    
    7. Ten aanzien van de werkpot van de heer [D] betogen [Y] en [Y] Beheer dat het een vordering op grond van opgespaard geld was van de heer [D], voor wie het jammer is dat HJB Project Consultancy failliet is. Het verwijt hield echter in dat deze vordering van [D] in de boekhouding van 1999 verzwegen was, terwijl er in 2000 geen rekening mee werd gehouden, zodat de schuld ten belope van f. 62.657,29 buiten beeld bleef. De vertekening die dit in het bedrijfsresultaat opleverde, blijkt uit het tussenvonnis. 
    
    8. [Y] en [Y] Beheer voeren aan dat mevrouw [E] zonder hun medeweten en toestemming de betaling van f. 36.965,30 deed aan HJB Technical Solutions B.V., die in liquiditeitsproblemen verkeerde, met het doel haar in de gelegenheid te stellen lonen uit te betalen. Op hun betoog wordt nader ingegaan onder 12. Hier volstaat de rechtbank met de conclusie dat [Y] Beheer onvoldoende greep op het bedrijf had als de directeur zonder geldige titel een aanzienlijke betaling kon verrichten. 
    
    9. Gelet op de kwesties die hierboven onder 5 tot en met 8 kort zijn besproken, moet de vraag worden beantwoord of de curator voldoende heeft gesteld om, indien bewezen, de conclusie die aan de primaire vordering ten grondslag ligt, te kunnen dragen, dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur die een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De rechtbank is van oordeel dat gelet op wat het bestuur ten tijde van de relevante beslissingen als gevolg van zijn handelen voorzag en kon voorzien, er sprake is geweest van beleidsfouten. Waar [Y] en [Y] Beheer zelf aangeven dat de periode waarin de bomen tot in de hemel groeiden voor haar bedrijf en soortgelijke bedrijven voorbij was, zijn zij voort gegaan alsof het tij te keren was. Dat is naïef en onverstandig, maar de rechtbank is van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat geen redelijk denkend en handelend bestuurder van een vergelijkbaar bedrijf in die tijd en onder dezelfde omstandigheden tot deze beslissingen gekomen zou zijn. Zowel stuk voor stuk als bij elkaar genomen kunnen de verweten feiten dan ook niet de conclusie dragen dat er sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling in de hier bedoelde zin.
    
    10. De conclusie uit het voorgaande is dat de primaire vordering moet worden afgewezen. Daarmee komt de rechtbank toe aan de behandeling van de subsidiaire vordering.
    
    11. Voor zover de onttrekking van f. 350.000,- ook aan de subsidiaire vordering ten grondslag ligt, moet deze vordering, gelet op wat onder 2 hierboven overwogen is, worden afgewezen.
    
    12. De betaling van f. 36.965,30 aan HJB Technical Solutions B.V., die in liquiditeitsproblemen verkeerde, zonder geldige titel, maar met de bedoeling haar in de gelegenheid te stellen lonen uit te betalen, ligt eveneens aan de subsidiaire vordering ten grondslag. De kans dat het geld terug kwam, was volgens de curator nihil en tevens betoogt de curator dat het HJB Project Consultancy ten tijde van deze betaling al slecht ging. Deze stellingen van de curator betwisten [Y] Beheer en [Y] niet. Dit betekent dat op het moment van de betaling het bedrag kon gelden als weggegeven aan HJB Technical Solutions en niet meer beschikbaar voor de schuldeisers van HJB Project Consultancy. [Y] Beheer was als bestuurder verantwoordelijk voor de betalingen gedaan door HJB Project Consultancy, dus ook voor deze. Zij voert bij antwoord aan dat het ‘kennelijk’ een door mevrouw [E] gedane overboeking betreft, waarvan zij geen weet had. Dit is verwijtbaar. Naar het oordeel van de rechtbank behoort tot de eerste verplichtingen van de bestuurder van een vennootschap dat hij zich ervan verzekert dat er geen bedragen worden weggegeven en zeker niet aan bedrijven die in liquiditeitsmoeilijkheden zijn. De bestuurder die de situatie laat bestaan waarin dit wél kan gebeuren, neemt bewust het risico dat de schuldeisers van de vennootschap benadeeld worden. Dat acht de rechtbank jegens hen onrechtmatig. Het pas bij conclusie na enquête gevoerde verweer dat [Y] Beheer mevrouw [E] aangesproken zou hebben op de betaling, passeert de rechtbank. In de eerste plaats is namelijk onduidelijk wanneer dit zou zijn gebeurd – [Y] Beheer wist immers niet van de betaling – en bovendien heft het achteraf aanspreken niet haar aansprakelijkheid op tegenover de schuldeisers. Dat de rekening-courantverhouding tussen beheer en werkmaatschappijen, zoals in dezelfde conclusie wordt betoogd, betalingen als deze toelaatbaar maakte, is onjuist. Ook betalingen die in rekening-courant worden geboekt, behoeven een titel. De conclusie van de rechtbank is dat de vordering voor    f. 36.965,30 tegenover [Y] Beheer toewijsbaar is.
    
    13. Het derde onderdeel van de subsidiaire vordering betreft de aan het Realisation Plan Y2000 gegeven (begin van) uitvoering, in het bijzonder het aannemen van personeel voor f. 175.000,- boven wat voor het Realisation Plan Y2000 begroot was en in strijd met dat plan. Voor het kwalificeren van dit handelen als onrechtmatig tegenover de huidige schuldeisers van HJB Project Consultancy en/of de boedel, is op zijn minst nodig dat [Y] Beheer zich er ten tijde van het aannemen van het personeel van bewust was dat het HJB Project Consultancy zo slecht ging, dat deze investering tot benadeling van de schuldeisers zou leiden. Dat is echter niet gebleken. Het betoog van [Y] en [Y] Beheer ten aanzien van het Realisation Plan Y2000 blijft voor zover het inhoudt dat de bestuurders hoopten projecten te kunnen werven als er maar voldoende personeel was en aldus door een (extra) investering toch nog het Realisation Plan Y2000 te kunnen uitvoeren, onweersproken. Daarmee laat de curator de mogelijkheid open dat er bij de uitvoering van dit plan slechts sprake is geweest van slechte of onvoorzichtige bedrijfsvoering. Dat is nog geen onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, maar het is ook niet onrechtmatig tegenover de toenmalige en huidige schuldeisers van HJB Project Consultancy en/of de boedel. 
    
    
      14. De overige verwijten die de curator gedaagden maakt, opgesomd in het tussenvonnis van 12 september 2002, zijn de volgende. 
      - Het laten ontstaan en voortbestaan van onoverzichtelijke verhoudingen (tussenvonnis 2.2 onder a en b) benadeelt de schuldeisers op zichzelf niet. Dat er bij degenen die de onoverzichtelijkheid lieten ontstaan of voortbestaan, opzet gericht op benadeling of bewustheid van mogelijke benadeling van de schuldeisers heeft bestaan, is gesteld noch gebleken.
      - Het verzwijgen van de werkpot van [D] (tussenvonnis 2.2 onder c en e) was fout. Dat wordt ook erkend door [Y] Beheer en [Y]. Het resultaat daarvan is dat de jaarstukken een verkeerd beeld gaven van de positie van HJB Project Consultancy. Daarin heeft de curator gelijk, maar het betekent nog niet dat degene die de werkpot instelde of degene die de werkpot niet in de stukken opnam, onrechtmatig handelde tegenover de boedel en/of de schuldeisers. Ook hier geldt dat opzet gericht op benadeling of bewustheid van mogelijke benadeling van de schuldeisers heeft bestaan, gesteld noch gebleken is.
      - Het uitbesteden van de administratie (tussenvonnis 2.2 onder i) vond plaats aan Athe B.V. en de curator leidt daaruit af dat [Y] Beheer, die zelf de desbetreffende werkzaamheden had moeten verrichten, daarom kennelijk in beginsel geen aanspraak maakt op haar managementfee. Omdat geen van beide partijen gemotiveerd terugkomt op dit onderwerp, gaat de rechtbank ervan uit dat het geen zelfstandig belang heeft buiten wat in het tussenvonnis en dit vonnis overigens al over (het verschuldigd zijn van) de managementfee is overwogen.
      - Ten aanzien van het aannemen van het project in Spier (tussenvonnis 2.2 onder j) overweegt de rechtbank dat de curator ook hier de mogelijkheid openlaat dat er bij de uitvoering van dit plan slechts sprake is geweest van slechte of onvoorzichtige bedrijfsvoering. Dat is nog niet onrechtmatig tegenover de toenmalige en huidige schuldeisers van HJB Project Consultancy. 
      - Wat in het tussenvonnis in rechtsoverweging 2.2 onder d is genoemd (KLM), is hierboven onder 2 besproken, wat onder f, g en l is genoemd (Realisation Plan Y2000), onder 13, wat onder h is genoemd (de betaling van f. 36.965,30) onder 12 en het onder k bedoelde (de grondslag voor de onttrekkingen tot f. 350.000,-), onder 2.  
    
    
    15. De conclusie is dat de aan gedaagden verweten handelingen zoals in het tussenvonnis onder 2.2 opgesomd, behoudens de betaling aan HJB Technical Solutions B.V., noch afzonderlijk, noch gezamenlijk de kwalificatie van onrechtmatige daad tegenover de boedel en/of de schuldeisers gegeven kan worden.
    
    16. De vordering is voor f. 36.965,30 (€ 16.774,12) tegenover [Y] Beheer toewijsbaar en moet voor het overige worden afgewezen. De rechtbank ziet in het feit dat partijen over en weer voor gedeelten in het ongelijk zijn gesteld en het feit dat pas op het getuigenverhoor aan de curator gegevens zijn verschaft die duidelijkheid gaven over de inhoud van de grootste deelvordering, terwijl toch al bij het begin van de procedure het belang van deze gegevens evident was, zodat de procedure mede door dit late verschaffen nodeloos lang geduurd heeft, aanleiding om de kosten tussen partijen te compenseren.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende
    
    veroordeelt [Y] Beheer om aan de curator een bedrag van € 16.774,12 (zestienduizendzevenhonderdvierenzeventig euro en 12 cent) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag van 22 november 2000 tot de dag van betaling;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat de kosten van dit geding aldus worden gecompenseerd, dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr J.D.A. den Tonkelaar en uitge-spro-ken in het openbaar op 11 augustus 2004.
    
    
    de griffier	de rechter