ECLI:NL:OGHACMB:2021:233, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 09-03-2021, BON2020H00036
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Opzegging arbeidsovereenkomst
      
      formele relatie: ECLI:NL:OGEABES:2020:20

Burgerlijke zaken over 2021						
      Registratienummers: BON202000110-BON2020H00036	
      Uitspraak: 9 maart 2021
    
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      
        BESCHIKKING
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [APPELLANT],
      wonende te Bonaire,
      in eerste aanleg verzoeker, thans appellant, 
      gemachtigde: mr. A.T.C. Nicolaas,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap CARIBBEAN LAGOON N.V.,
      gevestigd te Bonaire,  
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,  
      in persoon, 
      vertegenwoordigd door: M.H. Zijlstra (directrice) en D.S. Hendriks (manager).
    
    
    
      De partijen zullen hierna [Appellant] en Caribbean Lagoon worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Voor de procesgang in eerste aanleg en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de beschikking van 20 mei 2020 in de zaak met nummer BON202000110 (hierna: de bestreden beschikking). 
      
    
    
      1.2
      Bij beroepschrift van 29 juni 2020 is [Appellant] tijdig in hoger beroep gekomen van die beschikking. Hij heeft in zijn beroepschrift vijf grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van [Appellant] alsnog zal toewijzen althans een zodanige beslissing zal nemen als het Hof in goede justitie vermeent te behoren, mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, met veroordeling van Caribbean Lagoon in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Van de zijde van Caribbean Lagoon is geen verweerschrift ingekomen.
      
    
    
      1.4
      Op 10 november 2020 heeft de mondelinge behandeling per videoverbinding plaatsgevonden, waarbij het Hof zich bevond te Curacao en de gemachtigde van [Appellant] en de vertegenwoordigers van Caribbean Lagoon zich bevonden te Bonaire. [Appellant] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, zonder bericht van verhindering niet verschenen. De gemachtigde van [Appellant] en de vertegenwoordigers van Caribbean Lagoon hebben het woord gevoerd, mr. Nicolaas aan de hand van een pleitnota, en tevens vragen van het Hof beantwoord. 
      
    
    
      1.5
      Beschikking is gevraagd en bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, op basis van de door het Gerecht onder 3 tot en met 9 van de bestreden beschikking vastgestelde feiten, waartegen niet is gegriefd. 
      
    
    
      2.2	[
      Appellant] heeft sinds 2010 in de functie van handyman grofweg de volgende aaneengesloten periodes werkzaamheden voor Caribbean Lagoon vervuld: eind oktober 2010, maart tot en met december 2011 en september 2014 tot en met maart 2015. Gedurende die periodes heeft hij zonder Caribbean Lagoon in te lichten regelmatig ongeoorloofd verlof opgenomen of is hij zonder Caribbean Lagoon  daarover in kennis te stellen, niet meer komen opdagen.
      
    
    
      2.3
      Sinds 1 juli 2017 is [Appellant] in de functie van handyman voor onbepaalde tijd bij Caribbean Lagoon in dienst voor 40 uur per week. In deze periode is hij in de maanden maart en april 2019 vaak, zonder Caribbean Lagoon daarvan op de hoogte te stellen, weggebleven. 
      
    
    
      2.4
      Sinds oktober 2019 heeft [Appellant] geen werkzaamheden voor Caribbean Lagoon  verricht.
      
    
    
      2.5	[
      Appellant] is altijd naar rato van het aantal gewerkte uren uitbetaald. Vanaf oktober 2019 ontvangt hij geen salaris meer.
      
    
    
      2.6
      Op 6 november 2019 heeft [Appellant] zich tot de Unit Sociale Zaken en Werkgelegenheid van Rijksdienst Caribisch Nederland (hierna: SZW) gewend met het verzoek om doorbetaling van het salaris totdat de arbeidsrelatie wettelijk wordt beëindigd. 
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 31 december 2019 aan Caribbean Lagoon heeft de gemachtigde van [Appellant] verzocht om doorbetaling van het loon omdat hij nog in dienst is en een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding van US$ 22.716,- aan [Appellant], bestaande uit achterstallig salaris over de maanden oktober tot en met december 2019, het salaris over drie maanden van de ontslagprocedure, het salaris over drie maanden opzegtermijn, een cessantiavergoeding van 9 weken en het salaris over 3,75 vakantiedagen.
      
    
    
      2.8
      
        Per brief van 6 januari 2020 heeft Caribbean Lagoon als volgt gereageerd: 
        “[…] De heer [Appellant] was sinds 1 juli 2017 werkzaam bij Caribbean Lagoon N.V. te Bonaire, de heer [Appellant] is sinds 1 oktober 2019 niet op het werk verschenen en heeft zich niet afgemeld wegens ziekte en is niet vanwege een andere geldige rede weggebleven van zijn werk, is niet in contact getreden met arbeidszaken of sociale zaken en heeft geen contact gezocht met Caribbean Lagoon N.V.. Begin oktober 2019 heeft Caribbean Lagoon N.V. meerdere malen pogingen ondernomen om in contact te komen met betrokkene maar dat is helaas niet gelukt. Ook hebben wij vernomen dat hij op Curaçao verbleef in de afgelopen periode. Het is dan ook niet te rijmen dat meneer [Appellant] deze weg kiest om aan zijn centen te komen, drie maanden na zijn plotselinge vertrek.[…]”
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      
        Het verzoek van [Appellant] houdt in:
        “a.	voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen Caribbean Lagoon en [Appellant] per 01 oktober 2019 niet rechtsgeldig is opgezegd c.q. beëindigd en nog van kracht is;
      
      
         Caribbean Lagoon te veroordelen tot doorbetaling van het loon van [Appellant] primair sedert 01 oktober 2019, subsidiair sedert 31 december 2019, totdat het dienstverband met [Appellant] rechtsgeldig zal zijn opgezegd c.q. beëindigd en op de wettelijke verhoging (vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW BES) en de wettelijke rente;
         de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7A:1615w BW BES, in de zin van veranderen van omstandigheden met onmiddellijke ingang c.q. op de (het Hof leest:) kortst mogelijke termijn te ontbinden, met veroordeling van Caribbean Lagoon om aan [Appellant] een bedrag van US$ 12.479,76 dan wel een andere door uwer goeder justitie te bepalen billijke vergoeding, als zijnde vervangende schadevergoeding te betalen;
         Caribbean Lagoon te veroordelen om aan [Appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de niet genoten vakantiedagen voor een bedrag van US$ 720,00 bruto (US$ 12 x 8 uren x 7,5 dagen niet genoten vakantiedagen);
         Met veroordeling van Caribbean Lagoon in de kosten van deze procedure, inclusief honorarium gemachtigde;
          Caribbean Lagoon te veroordelen tot betaling van de nakosten van US$ 140,= zonder betekening en verhoogd met US$ 84,= in geval van betekening;
         [Appellant] toe te staan kosteloos te laten procederen.” 
      
      
    
    
      3.2
      Het Gerecht heeft in de bestreden beschikking de verzoeken onder a, c en g toegewezen en de overige verzoeken afgewezen, met veroordeling van [Appellant] in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.3
      Bij het beroepschrift is overgelegd (als prod. 1) een ‘Formulier recht gevende op kosteloze rechtskundige bijstand’ van 15 juni 2020 ten name van [Appellant] voor een civiele zaak in hoger beroep. Het Hof begrijpt dat van de zijde van [Appellant] bedoeld was een verzoek te doen om kosteloos te mogen procederen en zal [Appellant] hiertoe toestemming verlenen.  
      
    
    
      3.4
      Het staat tussen partijen vast dat [Appellant] vanaf 1 oktober 2019 geen werkzaamheden heeft verricht voor Caribbean Lagoon. Uitgangspunt is dan, volgens artikel 7A:1614b BW BES, dat [Appellant] vanaf die datum geen aanspraak heeft op loon.
      
    
    
      3.5	[
      
        Appellant] stelt dat Caribbean Lagoon hem op 1 oktober 2019 heeft verzocht thuis te blijven omdat er niet voldoende werk voor hem was en dat hij wel bereid was zijn werkzaamheden te verrichten, zodat Caribbean is gehouden zijn loon c.a. door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. Hiermee doet [Appellant] een beroep op artikel 7A:1614d BW BES (en niet: 7A:1614da BW BES, zoals in het beroepschrift staat). Artikel 7A:1614d BW BES luidt als volgt: 
        “Ook verliest de arbeider zijn aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon niet, indien hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs tengevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering. De bepalingen van het tweede, vijfde, zesde en zevende lid van het voorgaande artikel zijn van toepassing.”
      
      
    
    
      3.6
      Door dat beroep op de uitzondering van artikel 7A:1614d BW BES, beroept [Appellant] zich op de rechtsgevolgen van het door hem gestelde feit dat hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten daarom op hem. Met zijn stelling bij pleidooi dat sprake is van een omgekeerde bewijslast, en dat de werkgever de stelplicht en bewijslast heeft miskent [Appellant] dit uitgangspunt. Voor zover [Appellant] bedoelt een beroep te doen op de tenzij-bepaling van artikel 129 lid 1 Rv, is het Hof van oordeel dat dat beroep faalt omdat i) de bewijslast reeds voortvloeit uit een bijzondere regel, te weten artikel 7A:1614d BW BES en ii) [Appellant] geen aanknopingspunten heeft gegeven op grond waarvan op grond van redelijkheid en billijkheid de bewijslast zou moeten worden omgekeerd en dus bij Caribbean Lagoon zou moeten komen te liggen. 
      
    
    
      3.7
      Zijn stelling dat hij die bereidheid had de bedongen arbeid te verrichten, onderbouwt [Appellant] in grote lijnen als volgt. Hij was reeds vanaf 1 oktober 2019 beschikbaar voor werk en er blijkt niet dat [Appellant] op enig moment aan Caribbean Lagoon heeft gezegd dat hij niet wenste te werken. Het lag op de weg van Caribbean Lagoon contact met hem te zoeken en dat heeft zij niet gedaan.  
      
    
    
      3.8
      Hetgeen [Appellant] voorts ter zake nog heeft gesteld, in het bijzonder ter toelichting op zijn grief 1, heeft niet zozeer betrekking op zijn bereidheid de bedongen  arbeid te verrichten, maar veeleer op zijn stelling dat Caribbean Lagoon hem op 1 oktober 2019 mondeling heeft meegedeeld thuis te blijven en dat hij er vanuit ging dat hij over de periode nadien dat hij niet zou werken, zijn loon zou blijven ontvangen. Hij refereert daarbij aan zijn bezoek aan SWZ in november 2019.
      
    
    
      3.9
      Daartegenover staan de volgende feiten en omstandigheden. [Appellant] heeft zich vanaf 1 oktober 2019 nimmer uitdrukkelijk bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Hij heeft tot aan de brief van 31 december 2019 van zijn gemachtigde nimmer contact opgenomen met Caribbean Lagoon, ook niet toen hij zijn loon over de maand oktober 2019 en vervolgens over de maand november 2019 niet bleek te ontvangen. Ook in de brief van 31 december 2019 heeft [Appellant] zich niet bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten; blijkens de inhoud van die brief heeft hij daarin aangestuurd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen betaling van een aanzienlijk bedrag door Caribbean Lagoon. [Appellant] heeft zich op 6 november 2019 gewend tot SZW, niet met de vraag te bemiddelen maar met de insteek dat hij direct een zaak wilde beginnen tegen Caribbean Lagoon, aldus het overgelegde formulier ‘Rapportage Bemiddeling Arbeidszaken’. Tijdens de mondelinge behandeling door het Gerecht heeft [Appellant] (uiteindelijk) geweigerd weer bij Caribbean Lagoon aan het werk te gaan, toen bleek dat dat voor 32 uur per week zou zijn, welk aantal werkuren voor alle medewerkers was ingevoerd in verband met de gevolgen van de coronacrisis. [Appellant] heeft niet weersproken dat drie collega’s van hem tegen wie volgens hem ook gezegd zou zijn dat zij vanaf 1 oktober 2019 voorlopig thuis konden blijven omdat er niet genoeg werk was,  steeds (ook feitelijk) bij Caribbean Lagoon zijn blijven werken en er nog steeds werken. Volgens Hendriks, manager bij Caribbean Lagoon, is hij [Appellant] na 1 oktober 2019 een aantal malen tegengekomen en heeft hij toen zelfs dingen voor hem gekocht en heeft [Appellant] bij die gelegenheden nimmer gevraagd of hij weer kon komen werken, zo heeft Hendriks tijdens de mondelinge behandeling onweersproken verklaard. Ook heeft Caribbean Lagoon onbetwist gesteld dat er genoeg werk was, dat [Appellant] gewoon is vertrokken en dat ze hem toen niet hebben ontslagen.
      
    
    
      3.10
      Gezien het bovenstaande heeft [Appellant] zijn stelling dat hij bereid was vanaf 1 oktober 2019 zijn arbeid te verrichten, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
      
    
    
      3.11
      In rechte moet er daarom van worden uitgegaan dat [Appellant] niet alleen geen arbeid heeft verricht maar daartoe ook niet de bereidheid had.
      
    
    
      3.12
      Dit alles leidt tot de conclusie dat grieven 1-4 ongegrond zijn.
      
    
    
      3.13
      Anders dan [Appellant] bepleit in zijn grief 5, heeft het Gerecht artikel 7A:1615w BW BES niet geschonden door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken zonder [Appellant] in de gelegenheid te stellen zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken. Lid 5 van dat artikel verplicht daartoe immers uitsluitend in het geval de rechter voornemens is een ontbinding, waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken; dat staat nota bene ook – terecht dus – in de toelichting op die grief in het beroepschrift. Daarvan is in de bestreden beschikking geen sprake: het Gerecht heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder daaraan een vergoeding te verbinden. Het Hof voegt daaraan toe dat deze verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend geldt indien een van de in die bepalingen bedoelde vergoedingen wordt toegekend aan de verwerende partij en [Appellant] was niet de verwerende partij maar de verzoekende partij. Ook grief 5 is daarom ongegrond.
      
    
    
      3.14
      De bestreden beschikking zal worden bevestigd.
      
    
    
      3.15	[
      Appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep, gevallen aan de zijde van Caribbean Lagoon en tot aan dit vonnis begroot op US$ 840,-.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    
      verleent [Appellant] toestemming kosteloos te mogen procederen;
    
    
    
      bevestigt de bestreden beschikking van 20 mei 2020 van het Gerecht;
    
    
    
      veroordeelt [Appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, gevallen aan de zijde van Caribbean Lagoon en tot aan deze beschikking begroot op US$ 840,-.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Saleh, Th.G. Lautenbach en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.