ECLI:NL:RBROT:2008:BD9675, Rechtbank Rotterdam, 04-06-2008, 304792 / KG ZA 08-299
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inroeping bankgarantie. Vereisten paragraaf 43a UAV. Beslag op bankgarantie. Geen eis in de hoofdzaak ingesteld.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 304792 / KG ZA 08-299
    
    Uitspraak: 4 juni 2008 (BIJ VERVROEGING)
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      JORRITSMA BOUW WEST B.V.
      (voorheen genaamd: Jorritsma Bouw B.V.),
      gevestigd te Bolsward,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. A.P.M. Henket,
      advocaat mr. W.H.C. Bulthuis,
    
    
    - tegen -
    
    
      de commanditaire vennootschap NOORDERPLASSEN WEST C.V.
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. S.J.H. Rutten.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “Jorritsma” respectievelijk “Noorderplassen”.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 4 april 2008;
      -	akte houdende eis in reconventie tevens houdende producties van de zijde van Noorder-plassen;
      -	pleitnotities (2) en producties van mr. Bulthuis;
      -	pleitnotities van mr. Rutten.
    
    
    De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 22 mei 2008.
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
    
    
    
      2.1 Partijen hebben op 5 december 2006 een overeenkomst van aanneming (hierna: “de overeenkomst”) gesloten betreffende de bouw van 54 woningen en een haven aan de Noor-derplassen te Almere (hierna: “het werk”). Partijen zijn overeengekomen dat het werk uiter-lijk na 220 werkbare dagen na 12 september 2006 zou worden opgeleverd. Deze termijn is verstreken op 5 oktober 2007. Het werk is toen niet opgeleverd. Artikel 4.2 van de overeen-komst luidt:
      “Bij overschrijding van de opleveringsdatum zal de opdrachtgever aan de aannemer een korting zoals bedoeld in § 42 UAV 1989 opleggen van per kalenderdag en per woning van 0,5 ‰ van de v.o.n.-prijs van de desbetreffende woning.”
    
    
    2.2 In februari 2007 bleek dat de damwand ten behoeve van de haven een ontwerpfout be-vatte, welke fout was gemaakt door de grondmechanisch adviseur die door Noorderplassen was ingeschakeld. Daardoor is de uitvoering van de damwand vertraagd. Uiteindelijk is de damwand op 14 maart 2008 gereed gekomen. 
    
    
      2.3 Conform artikel 8.1 van de overeenkomst heeft Jorritsma tot zekerheid voor de “richtige nakoming” van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst een bankgarantie ver-strekt aan Noorderplassen ter hoogte van € 793.060,-- (10% van de totale aanneemsom). Artikel 8.2 luidt:
      “Deze bankgarantie zal bij oplevering van het werk worden verlaagd tot 3% van de bouw-kundige aanneemsom gedurende de onderhoudstermijn van zes maanden en vervallen na deze onderhoudstermijn”.
    
    
    
      Artikel 10.1 van de overeenkomst luidt:
      “Op deze overeenkomst is van toepassing de UAV 1989, voor zover daarvan in deze over-eenkomst niet wordt afgeweken. …”
    
    
    
      Paragraaf 43a lid 4 UAV luidt:
      “Indien de opdrachtgever voornemens is de bankgarantie in te roepen geeft hij de aanne-mer daarvan bij aangetekende brief kennis. De opdrachtgever is gerechtigd de bankgarantie in te roepen, tenzij de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, in een door de aannemer binnen tien werkdagen na de verzending van de in dit lid bedoelde kennisge-ving aanhangig te maken spoedgeschil, in eerste aanleg anders beslist.”
    
    
    
      Artikel 10.6 van de overeenkomst luidt:
      “Alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van en voortvloeien uit deze over-eenkomst dan wel uit nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg zijn, daaronder begre-pen geschillen die slechts door één partij als zodanig worden aangemerkt, zullen worden beslecht door de Rechtbank te Rotterdam”. 
    
    
    2.4 Per brief van 21 maart 2008 aan de ABN AMRO Bank N.V. heeft Noorderplassen de bankgarantie ingeroepen. 
    
    2.5 Op 28 maart 2008 heeft Jorritsma, na verkregen verlof daartoe, ten laste van Noorder-plassen conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ABN AMRO Bank N.V. op de vordering in verband met de bankgarantie.
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      Jorritsma verzoekt de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bij vonnis, uitvoer-baar bij voorraad, Noorderplassen te veroordelen 
      1.	om op straffe van verbeurte van een aan Jorritsma te betalen dwangsom van 
      € 50.000,-- per kalenderdag of een gedeelte daarvan dat Noorderplassen in gebreke blijft met de nakoming van dit vonnis, onmiddellijk, maar in ieder geval binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, bij fax en brief aan ABN AMRO Bank N.V. te be-richten dat ABN AMRO Bank N.V. aan Noorderplassen geen enkel bedrag op basis van de bankgarantie dient uit te keren, op basis van de verzoeken die Noorderplas-sen aan ABN AMRO Bank N.V. tot op dat moment heeft of mocht hebben gedaan;
      2.	de bankgarantie niet meer in te roepen zonder het bepaalde in paragraaf 43a lid 4 UAV stipt na te komen, op straffe van de verbeurte van een aan Jorritsma te betalen dwangsom van € 793.060,-- voor (iedere) overtreding van deze veroordeling;
      3.	in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van juridische bijstand aan de zijde van Jorritsma. 
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Jorritsma aan haar vordering de vol-gende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    3.1 Noorderplassen is niet gerechtigd de bankgarantie in te roepen omdat zij het voornemen daartoe niet conform paragraaf 43a lid 4 UAV aan Jorritsma kenbaar heeft gemaakt. 
    
    3.2 Bovendien is de bankgarantie ten onrechte ingeroepen. De inroeping van de bankgaran-tie is gebaseerd op de stelling dat Jorritsma boetes (korting) verschuldigd is omdat zij het werk niet tijdig zou hebben opgeleverd. Aan Jorritsma is echter door Noorderplassen geen bouwtijdverlenging toegekend; zulks ten onrechte omdat de vertraging bij de totstandko-ming van de damwand aan Noorderplassen te wijten was en Noorderplassen voorts, ondanks verzoeken van Jorritsma daartoe, nalatig was in het tijdig verstrekken van constructieve ge-gevens en bijbehorende constructietekeningen. De verschuldigdheid van eventuele boetes kan niet eerder plaatsvinden dan nadat het werk door Jorritsma is opgeleverd aan het einde van de haar toekomende bouwtijdverlenging.
    
    3.3 Noorderplassen heeft de bankgarantie ingeroepen terwijl partijen in onderhandeling wa-ren over de (financiële gevolgen van de) damwandproblematiek, de gegevensverstrekking met betrekking tot de woningen en de bouwtijdverlenging. Aldus heeft Noorderplassen wan-prestatie gepleegd jegens Jorritsma, althans heeft zij onrechtmatig jegens Jorritsma gehan-deld.
    
    3.4 Noorderplassen heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoor-deling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
    
    
    
      4	De vordering in reconventie
      Noorderplassen vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter, bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. 	de door Jorritsma op 28 maart 2008 gelegde conservatoire derdenbeslagen onder ABN AMRO op alle gelden, vorderingen en/of roerende zaken die de ABN AMRO Bank ver-schuldigd is dan wel zal worden aan en /of onder berusting heeft en/of zal verkrijgen van Noorderplassen voor zover nodig opheft, en
      2.	Jorritsma verbiedt om opnieuw beslag te leggen ter zake van de inroeping van de op 15 december 2006 door de ABN AMRO aan Noorderplassen ten behoeve van Jorritsma verstrekte bankgarantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750.000,-- voor elke keer dat Jorritsma dit verbod overtreedt;
      3.	Jorritsma veroordeelt in de kosten van dit kort geding.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Noorderplassen aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    4.1 Het staat Noorderplassen vrij de bankgarantie te trekken. Paragraaf 43a lid 4 UAV is niet van toepassing op de onderhavige bankgarantie omdat door toepassing van deze bepa-ling het inroepen van de bankgarantie, die bij oplevering van het werk zou worden verlaagd tot 3% van de bouwkundige aanneemsom zou kunnen worden belet. Overigens is Jorritsma niet in haar belangen geschaad doordat de kennisgeving niet heeft plaatsgevonden. 
    
    4.2 De inroeping van de bankgarantie is wel degelijk gerechtvaardigd: Noorderplassen heeft een vordering op Jorritsma omdat Jorritsma in strijd met de overeenkomst het werk niet tij-dig heeft opgeleverd en/of zich onvoldoende heeft ingespannen om de door Noorderplassen te lijden vertragingsschade zoveel mogelijk te voorkomen, en zich daarbij tracht te verschui-len achter de vertraging die is ontstaan bij de bouw van de damwand. Jorritsma is ter zake een boete (korting) verschuldigd aan Noorderplassen,welke tenminste € 749.682,-- bedraagt. 
    
    4.3 Overigens geldt dat het beslag is komen te vervallen omdat Jorritsma geen eis in de hoofdzaak heeft ingesteld.
    
    4.4 Noorderplassen heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoor-deling - voor zover nodig - zal worden ingegaan.
    
    
    
      5	De beoordeling 
      In conventie
      5.1 Uit hetgeen aan de vorderingen ten grondslag is gelegd volgt het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.
    
    
    5.2 Dat paragraaf 43a lid 4 UAV niet van toepassing zou zijn op de bankgarantie, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de overeenkomst biedt daartoe geen enkel aankno-pingspunt. Integendeel, hierin is uitdrukkelijk opgenomen dat de UAV van toepassing zijn “voor zover daarvan in deze overeenkomst niet wordt afgeweken” (zie 2.3), hetgeen in een aantal gevallen ook is gebeurd. Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat partijen beoogd hebben paragraaf 43a lid 4 UAV buiten toepassing te laten. De uitspraak waar Noor-derplassen in dit verband naar heeft verwezen mist toepassing nu in het onderhavige geval Noorderplassen Jorritsma reeds in haar brief van 15 oktober 2007 aansprakelijk heeft ge-houden voor de schade tengevolge van de gestelde te late oplevering en niet valt in te zien waarom de kennisgeving tot inroeping van de bankgarantie aan Jorritsma vervolgens niet op een dusdanig tijdstip had kunnen worden gedaan dat een uitspraak ex paragraaf 43a lid 4 UAV vóór de oplevering van het werk (en de daarmee gepaard gaande verlaging van de bankgarantie) verkregen had kunnen worden.
    
    5.3 De voorzieningenrechter neemt derhalve tot uitgangspunt dat Noorderplassen gehouden was Jorritsma in kennis te stellen van het voornemen de bankgarantie in te roepen, alvorens daadwerkelijk tot inroeping over te gaan. Nu Noorderplassen dit niet heeft gedaan, heeft zij in zoverre in strijd gehandeld met de overeenkomst. Wat hier verder ook van zij, tussen par-tijen is niet in geschil dat Jorritsma in elk geval vanaf 25 maart 2008 - de datum waarop zij naar eigen zeggen een afschrift van de brief van Noorderplassen aan ABN AMRO Bank N.V. heeft ontvangen (zie 2.4) - op de hoogte was van de inroeping van de bankgarantie. Voorts is niet in geschil dat ABN AMRO Bank N.V. tot op heden nog niet onder de bankga-rantie heeft uitbetaald. Derhalve is Jorritsma niet in haar belangen geschaad en zal, mede gelet op het hiernavolgende, aan de handelwijze van Noorderplassen geen rechtsgevolg worden verbonden.
    
    5.4 Jorritsma heeft bij dagvaarding van 4 april 2008 het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. Zij heeft daartoe gesteld dat een geschil als het onderhavige in beginsel conform paragraaf 43a lid 4 UAV voorgelegd dient te worden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, maar dat gelet op artikel 10.6 van de overeenkomst de voor-zieningenrechter als bevoegde rechter kan worden aangemerkt. Daarbij heeft Jorritsma te-recht opgemerkt dat het spoedgeschil als bedoeld in paragraaf 43a lid 4 UAV niet volledig gelijkgesteld kan worden met de onderhavige procedure (alleen al niet nu arbiters - anders dan de voorzieningenrechter - doorgaans vakinhoudelijk deskundig zijn ten aanzien van de aan hen voorgelegde geschillen) maar dat desalniettemin van de bevoegdheid van de voor-zieningenrechter in kort geding wordt uitgegaan nu bij de rechtbank Rotterdam geen ander equivalent voorhanden is. Nu ook Noorderplassen heeft aangegeven dat het onderhavige kort geding kan plaatsvinden in de plaats van het in paragraaf 43a lid 4 UAV bedoelde spoedgeschil, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd in het onderhavige geschil te oor-delen. Daarmee is het geschil onderhevig aan de voor een kort geding gebruikelijke proce-durevoorschriften en toetsingscriteria, waarbij geen sprake is van een voor een arbitrale (spoed)procedure kenmerkende vakinhoudelijke benadering; dat is evenwel een keuze van partijen.
    
    5.5 De onderhavige bankgarantie strekt ertoe het risico af te dekken van niet-nakoming door Jorritsma van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en heeft ten doel dat Noorderplassen op eenvoudige wijze de vrije beschikking over het in de bankgarantie opge-nomen bedrag kan verkrijgen. Ten aanzien van de vraag of Noorderplassen gerechtigd was tot het inroepen van de bankgarantie sluit de voorzieningenrechter zich aan bij de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 27 juni 2003, no. 25 559, uit welke uitspraak volgt dat er in het kader van dit kort geding slechts ruimte is voor een marginale toetsing: het is aan Jorritsma om aannemelijk te maken dat de vordering van Noorderplassen ter zake waarvan de bankgarantie is ingeroepen, te weten de schade die zij stelt geleden te hebben door het toerekenbaar tekortschieten c.q. het onrechtmatig handelen van Jorritsma, kennelijk ongegrond is. Bij de beoordeling zijn de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:
    
    - 	de vraag of de Jorritsma eerst na de oplevering van de damwand boetes verschuldigd kon worden, zoals zij stelt, maar zoals door Noorderplassen is bestreden, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Noch in de overeenkomst zelf, noch in de overige overge-legde stukken dan wel in hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, zijn voldoende aanknopingspunten te vinden die met voldoende zekerheid wijzen op de juistheid van het standpunt van Jorritsma dan wel het standpunt van Noorderplassen. In dit kort geding, waarin geen plaats is voor uitvoerige bewijsvoering over en weer, kan derhalve niet wor-den vastgesteld wie met betrekking tot dit punt het gelijk aan haar zijde heeft;
    
    - 	tegenover de stelling van Jorritsma dat haar verzoek om bouwtijdverlenging ten onrechte is afgewezen, heeft Noorderplassen naar voren gebracht dat voor bouwtijdverlenging geen reden was omdat de woningen en de damwand in geen enkel bouwtechnisch of or-ganisatorisch verband met elkaar stonden en er bovendien een 12-tal woningen niet aan het water lagen. Jorritsma heeft dit vervolgens ontkend, maar zij heeft deze ontkenning niet onderbouwd en derhalve niet aannemelijk gemaakt;
    
    -	De stelling van Jorritsma dat zij niet tijdig en volledig van informatie werd voorzien en om die reden recht had op bouwtijdverlenging, is door Noorderplassen betwist en ver-volgens door Jorritsma niet geadstrueerd en aldus niet aannemelijk gemaakt;
    
    -	Noorderplassen heeft gesteld dat Jorritsma zich met betrekking tot de door haar, onaf-hankelijk van de Noorderplassen regarderende problematiek, opgelopen vertraging in de bouw van de woningen en het gegeven dat zij geen maatregelen heeft getroffen om de opgelopen vertraging ongedaan te maken en verdere vertraging te voorkomen, tracht te verschuilen achter de vertraging die is ontstaan bij de totstandkoming van de damwand en aldus - zo begrijpt de voorzieningenrechter - toerekenbaar tekort is geschoten jegens Noorderplassen. Naar voorlopig oordeel valt inderdaad niet in te zien waarom de bouw van de woningen vertraging zou moeten ondervinden alleen vanwege de vertraging in de bouw van de damwand. De andersluidende stelling van Jorritsma wordt alleen al ont-kracht door het gegeven dat met 18 bewoners is overeengekomen dat eerst hun woning in deeloplevering werd opgeleverd en nadien de damwand. Bovendien is in confesso dat 12 woningen in het geheel niet aan het water liggen zodat een eventuele vertraging in de totstandkoming van de damwand de bouw van deze woningen al in het geheel niet regar-deert.
    
    5.6 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat in dit kort geding niet voldoen-de aannemelijk is geworden dat de gestelde vordering van Noorderplassen op Jorritsma kennelijk ongegrond is. Jorritsma heeft nog gesteld dat het Noorderplassen niet vrij stond de onderhandelingen over de (financiële gevolgen van de) damwandproblematiek, de gege-vensverstrekking met betrekking tot de woningen en de bouwtijdverlening te staken. Deze stelling faalt alleen al nu Noorderplassen onweersproken heeft gesteld dat zij ten tijde van het inroepen van de bankgarantie heeft aangegeven nog immer bereid te zijn tot overleg en niet valt in te zien waarom het inroepen van de bankgarantie dit zou verhinderen.
    
    5.7 Het vorenoverwoge leidt tot de conclusie dat het in conventie sub 1 gevorderde zal wor-den afgewezen. De omstandigheid dat Noorderplassen in verband met de door haar gestelde vordering tevens termijnen die zij aan Jorritsma verschuldigd is heeft opgeschort, leidt niet tot een ander oordeel nu Jorritsma geen vordering ter zake heeft ingesteld. Overigens zij vermeld, dat Noorderplassen ter zitting heeft toegezegd dat indien het beslag op de bankga-rantie wordt opgeheven, zij de verschuldigde termijnen alsnog zal uitbetalen voor zover het opgeschorte bedrag tezamen met hetgeen onder de bankgarantie aan haar zal worden uitbe-taald, het bedrag van de door haar gepretendeerde schade (1,4 miljoen) overschrijdt. 
    
    5.8 Het in conventie sub 2 gevorderde zal eveneens worden afgewezen; de bankgarantie is immers al ingeroepen terwijl de beoordeling ex paragraaf 43a lid 4 UAV met de onderhavi-ge procedure heeft plaatsgevonden. In het voorgaande ligt besloten dat het in conventie sub 3 gevorderde ook zal worden afgewezen. 
    
    
      In reconventie
      5.9 Noorderplassen heeft gesteld dat met het instellen van de vordering in conventie (zie 3) geen eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv is ingesteld. Dit betoog slaagt. Immers, vereist is dat de eis in de hoofdzaak strekt tot het verkrijgen van een voor tenuit-voerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan conservatoir beslag is gelegd. Het beslag is gelegd als zekerheid voor de schade die Jorrits-ma zal lijden als ABN AMRO Bank N.V. het verzoek van Noorderplassen om tot uitkering onder de bankgarantie over te gaan, opvolgt. De in het onderhavige kort geding ingestelde vordering strekt niet tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan die vordering. Niet gesteld of gebleken is dat Jorritsma anderszins een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv heeft ingesteld. Nu de termijn om een zaak in de hoofd-zaak in te dienen is verstreken op 10 april 2008 (14 dagen na de beslaglegging), is het beslag per 11 april 2008 vervallen. Bij de vordering tot opheffing van het beslag heeft Noorder-plassen derhalve geen belang meer zodat deze zal worden afgewezen.
    
    
    
      5.10 Het in reconventie sub 2 gevorderde zal worden toegewezen. Niet uitgesloten kan wor-den dat Jorritsma opnieuw beslag zal willen leggen. Indien zij dit doet, zal de uitbetaling van het onder de bankgarantie gegarandeerde bedrag feitelijk (kunnen) worden verhinderd (indien nog geen uitbetaling heeft plaatsgevonden). Dit is in zijn algemeenheid in strijd met het abstracte karakter van de onderhavige bankgarantie en in zoverre in beginsel onrechtma-tig. Dit zou anders kunnen zijn indien Noorderplassen kennelijk willekeurig of bedrieglijk betaling onder de bankgarantie verlangt, maar dit is gelet op hetgeen in conventie is over-wogen, voorshands niet aannemelijk geworden.
      De dwangsom zal worden gemaximeerd.
    
    
    5.11 Jorritsma zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
    
    
    
      6	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    In conventie:
    
    wijst af de vorderingen van Jorritsma;
    
    veroordeelt Jorritsma in de kosten van in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Noorderplassen bepaald op € 254,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de pro-cureur;
    
    In reconventie:
    
    verbiedt Jorritsma om opnieuw beslag te leggen ter zake van de inroeping van de op 15 de-cember 2006 door de ABN AMRO N.V. aan Noorderplassen ten behoeve van Jorritsma ver-strekte bankgarantie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750.000,-- voor elke keer dat Jorritsma dit verbod overtreedt met een maximum aan te verbeuren dwangsommen ten bedrage van € 1.500.000,--;
    
    veroordeelt Jorritsma in de kosten in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Noorderplassen bepaald op € 408,-- aan salaris voor de procureur;
    
    In conventie en in reconventie:
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Kalmthout, griffier.
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1775/1729