ECLI:NL:RBARN:2005:AV1363, Rechtbank Arnhem, 14-12-2005, 125650
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een bindend advies, waar hier sprake van is, is ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW vernietigbaar indien gebondenheid aan een dergelijke beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid of billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorop staat dat bij dit wetsartikel gebondenheid aan het bindend advies uitgangspunt is en vernietigbaarheid ervan een uitzondering daarop vormt.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 125650 / HA ZA 05-638
    
    Vonnis van 14 december 2005
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te Nijmegen,
      2.	[eiseres],
      wonende te Nijmegen,
      eisers,
      procureur en advocaat mr. R.J. Verweij,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EYZENGA RISICOBEHEER B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde,
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr. M.C.J. Peters te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Eyzenga genoemd worden.
     
    
       De procedure
       Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 15 juni 2005
      - het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2005
    
    
    1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       De feiten
       In 1998/1999 heeft Eyzenga [eiser] c.s. geadviseerd in het kader van een door [eiser] c.s. ten behoeve van de financiering van een door hen gekochte woning af te sluiten hypotheek. In het kader van een door [eiser] c.s. tegen Eyzenga voor de rechtbank Arnhem aanhangig gemaakte procedure heeft op 21 december 2001 een comparitie van partijen plaats gevonden. Partijen zijn toen niet tot overeenstemming gekomen maar zij hebben na deze comparitie besloten om gezamenlijk een deskundige te benoemen tot bindend adviseur. De procedure bij de rechtbank werd doorgehaald. 
    
    
    
      2.2	Bij brief van 27 februari 2004 van de advocaat van Eyzenga werd de heer S. van Zenden van Hypotheken Geldexpert gevraagd om een bindend advies uit te brengen terzake van de aan Eyzenga, als gevolg van de gemaakte fout, toe te rekenen schade. De inhoud van deze brief, die ook namens [eiser] c.s door hun advocaat werd getekend, luidde, voor zover hier van belang als volgt:
      “Op zich wordt door mijn cliënten de fout erkend.
      Zoals u uit de processtukken en de daaraan gehechte correspondentie (...) kunt afleiden bestaat er overeenstemming over het feit dat er sprake is geweest van een fout in de advisering/begeleiding, maar discussiëren partijen (nog steeds) over de vraag of en zo ja in hoeverre hierdoor schade geleden wordt of zal worden door de heer [eiser] en mevrouw [eiseres]. In dit kader is tijdens de comparitie afgesproken dat partijen in onderling overleg een deskundige aanwijzen, die een bindend advies dient uit te brengen over de omvang van de aan de gemaakte fout toe te rekenen schade. ...
      Bij het onderhavige verzoek om een bindend advies uit te brengen terzake van de aan de gemaakte fout toe te rekenen schade worden de volgende kanttekeningen geplaatst:
      1. Aangezien het in het kader van de schade gaat om een vergelijking van de situatie zonder beroepsfout met de situatie ná de beroepsfout, dient door u (slechts) een vergelijking gemaakt te worden tussen enerzijds de uiteindelijk door de heer [eiser] en mevrouw [eiseres] afgesloten hypotheek en anderzijds de zogenaamde verlengbare Royal Residentie Standaard Hypotheek (met andere woorden: de Royal Basis Hypotheek dient buiten beschouwing gelaten te worden):
      2. In de vergelijking zullen alle relevante aspecten betrokken moeten worden, dus niet alleen de hoogte van de rente, maar ook het verschil in vermogensopbouw etc.;
      3. Indien, even enkel en alleen kijkend naar het rentepercentage, bij de huidige rente-stand geen schade geleden wordt (zoals mijn cliënten menen), zal vastgesteld dienen te worden vanaf welke rente stand wél schade geleden wordt en hoeveel dat dan is (bruto en netto);
      4. Voor zover u verschillen constateert in de overige hypotheekvoorwaarden (vermogensopbouw etc.) wordt verzocht om die verschillen in uw advies te omschrijven en daarbij, zoveel mogelijk, aan te geven tot welke vermogensschade die verschillen leiden of kunnen leiden;
      5. Het staat u vrij om, in het kader van uw advisering, partijen te benaderen met het verzoek u nadere informatie te verstrekken, mits u de andere partij van dit verzoek in kennis stelt en mits er voor zorg gedragen wordt dat de informatie ook aan de andere partij ter beschikking gesteld wordt;
      6. Uw concept-rapport dient op voorhand aan mr Verweij en aan ondergetekende toegezonden te worden, waarbij beide partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om nadere vragen te stellen en opmerkingen te plaatsen en wel binnen een termijn van vier weken of een in nader overleg met partijen overeen te komen termijn;
      7. Partijen zijn overeengekomen dat de kosten van uw advies gedragen zullen worden door de partij, die in het ongelijk wordt gesteld, waarbij aangetekend wordt dat, als uw conclusie zou luiden dat alleen bij een stijgend rentepercentage schade geleden zal worden, geen sprake is van een in het ongelijk gesteld worden van mijn cliënten, omdat mijn cliënten dit ook steeds beweerd hebben. 
    
    
    2.3	[betrokkene] heeft de opdracht aanvaard en heeft bij brief met bijlagen gedateerd 29 juni 2004 zijn bindend advies uitgebracht. Zijn conclusie is dat er een reëel schadebedrag is van € 6.229,09. Eyzenga heeft geweigerd dit bedrag aan [eiser] c.s. te betalen.
    
    
       Het geschil
       [eiser] c.s. vorderen - samengevat - veroordeling van Eyzenga tot betaling van EUR 6.229,09, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
     Eyzenga voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      De beoordeling
       Eyzenga weigert het bindend advies van [betrokkene] na te komen omdat het haars inziens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar aan deze conclusie te houden. Eyzenga voert daartoe, samengevat, aan dat [betrokkene] buiten de kaders van de hem verstrekte opdracht is getreden en de conclusie van [betrokkene] lijdt aan een ernstig motiveringsgebrek. Dit laatste blijkt uit het feit dat [betrokkene] enerzijds van oordeel is dat er tot op heden geen concrete vermogensschade geleden is terwijl hij anderzijds de volkomen theoretische aanname doet dat [eiser] c.s. op het moment van het advies de rente 15 jaar vastzetten tegen (op dat moment) een percentage van 6,3% en zij een levensverzekering afsluiten op het leven van [eiser] waardoor een (theoretische) schade wordt gecreëerd, waarbij hij geen rekening houdt met mogelijke voordelen voor [eiser] c.s.. Daarnaast is het bindend advies gezien de wijze van tot stand komen onaanvaardbaar omdat [betrokkene] het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door partijen niet een concept-rapport toe te sturen maar meteen een definitief bindend advies uit te brengen.
    
    
    4.2	Een bindend advies, waar hier sprake van is, is ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW vernietigbaar indien gebondenheid aan een dergelijke beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid  onaanvaardbaar zou zijn. Vooropstaat dat bij dit wetsartikel gebondenheid aan het bindend advies uitgangpunt is en vernietigbaarheid ervan een uitzondering daarop vormt. De eisen die gesteld worden aan de wijze van het totstandkomen van het bindend advies dienen om een redelijke en billijke inhoud te krijgen. Dit houdt in dat de fundamentele beginselen van het procesrecht dienen te worden gehonoreerd. Of een gebrek in de totstandkomingsfase gebondenheid aan het bindend advies onaanvaardbaar maakt wordt marginaal getoetst.   
    
    4.3	Vaststaat dat Eyzenga bij brief van 5 augustus 2004 heeft gereageerd op het advies van [betrokkene] en dat Eyzenga in deze brief vragen heeft gesteld aan de bindend adviseur over het bindend advies en opmerkingen heeft gemaakt over de inhoud van het bindend advies. [betrokkene] heeft daarop bij brief van 19 augustus 2004 gereageerd. In die brief schrijft hij dat hij zijns inziens de opdracht juist heeft geïnterpreteerd en dat er vermogensschades zijn geconstateerd die nu reeds tot benadeling van [eiser] c.s. leiden. Daarnaast beantwoordt hij de door Eyzenga gestelde vragen. Ook al heeft [betrokkene] niet eerst, zoals was afgesproken, een concept-advies aan partijen gestuurd dit betekent niet dat fundamentele beginselen van procesrecht zijn  geschonden. Immers, het staat vast dat Eyzenga over dit bindend advies vragen heeft kunnen stellen en ook daadwerkelijk heeft gesteld aan [betrokkene] en dat [betrokkene] deze heeft beantwoord. Ook heeft [betrokkene] gereageerd op de opmerkingen van Eyzenga. Gezien de wijze waarop [betrokkene] heeft gerapporteerd bestaat er geen reden eraan te twijfelen dat het bindend advies op zorgvuldige wijze is tot stand gekomen. De conclusie is dan ook dat het bindend advies wat betreft de wijze van totstandkomen niet onaanvaardbaar is.
    
    4.4	De rechtbank komt nu dan ook toe aan de beoordeling van de vraag of het bindend advies naar inhoud onaanvaardbaar is. Ook hier geldt terughoudendheid voor de rechter. Het belangrijkste argument van Eyzenga is dat volgens haar [betrokkene] buiten zijn opdracht is getreden door aannames te doen waarom niet is gevraagd en vervolgens op grond van die aannames de conclusie te trekken dat [eiser] c.s. schade lijden. Eyzenga heeft uitdrukkelijk erkend zich overigens te kunnen vinden in het bindend advies en akkoord te zijn met de antwoorden die [betrokkene] gegeven heeft op de vragen van Eyzenga naar aanleiding van het bindend advies. De rechtbank kan zich niet vinden in het oordeel van Eyzenga dat [betrokkene] buiten de opdracht is getreden. In dat verband wijst de rechtbank met name op de vragen 2 en 4 zoals gesteld aan [betrokkene], hierboven bij 2.2 weergegeven. Hieruit leidt de rechtbank af dat aan de bindend adviseur een ruime opdracht is gegeven. Daar komt nog bij dat de vragen, zoals gesteld, zijn geformuleerd door Eyzenga en dat Eyzenga [betrokkene] als bindend adviseur heeft voorgedragen. De rechtbank acht het bindend advies op bovengenoemde gronden ook qua inhoud niet onaanvaardbaar.
    
    4.5	Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank het bindend advies van [betrokkene] niet vernietigen maar in stand laten. Dit betekent dat partijen gehouden zijn dit bindend advies na te komen. De vordering van [eiser] c.s. zal dan ook worden toegewezen. Gezien het bovenstaande zal het Eyzenga duidelijk zijn dat het niet aan [eiser] c.s. is om de schade zoals vastgesteld in het bindend advies van [betrokkene] te bewijzen.     
    
    
      4.6	Eyzenga zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	85,60
      - overige explootkosten		0,00
      - vast recht		291,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur		768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	1.144,60
    
      
    
       De beslissing
      De rechtbank
    
    
     veroordeelt Eyzenga om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van EUR 6.229,09 (zesduizend tweehonderd en negenentwintig euro en negen eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 april 2005 tot de dag van volledige betaling,
    
     veroordeelt Eyzenga  in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.144,60,
    
     verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Perrick en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2005.