ECLI:NL:GHARL:2013:CA3340, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-05-2013, 200.101.943
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzuim; fatale termijn. Besparingen voor opdrachtnemer in geval van voortijdige beëindiging opdracht door opdrachtgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN   
     
    locatie Arnhem  
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.101.943
      (zaaknummer rechtbank 304804)
    
    
    arrest van de derde kamer van 28 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansp[appellant]heid
      [A] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. P.J.A. Plattel,
    
    
    tegen:
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      Winkeliersvereniging Grootwinkelcentrum Overvecht,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: de Winkeliersvereniging,
      advocaat: mr. J. de Wrede.
    
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 maart 2012 (tot comparitie na aanbrengen) hier over.
    
    
      1.2	Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven met één productie;
      - de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties;
      - de incidentele memorie van antwoord.
    
    
    1.3	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis.
     
    3.	De motivering van de beslissing in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
    
      3.1	Het gaat in dit geding kortweg om het volgende.
      Tussen [appellant] en de Winkeliersvereniging is op 1 juli 2010 overeengekomen dat [appellant]  zorg zal dragen voor de decoratie van het winkelcentrum Overvecht in Utrecht in de sinterklaastijd en de kersttijd van 2010, 2011 en 2012. [appellant] diende op grond van deze overeenkomst vermeld winkelcentrum in de 1e week van november van die jaren in sinterklaasstijl te decoreren en direct na 5 december van die jaren de decoratie om te bouwen ten behoeve van de kersttijd. Het podium werd geplaatst door een externe partij met basis-materialen van de Winkeliersvereniging. Als prijs per jaar werd een bedrag van € 44.500,-- exclusief BTW afgesproken voor de decoraties, de opbouw, de afbouw, de opslag van de decoraties van de Winkeliersvereniging en het transport inclusief de opbouw van het podium en de wisseling van sint naar kerst. Het desbetreffende bedrag diende te worden betaald binnen 14 dagen na de opbouw van de decoraties. Op 1 november 2010 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten voor 3 dan wel 5 jaar, waarbij de werkzaamheden van [appellant] voor de Winkeliersvereniging werden uitgebreid. Deze uitbreiding betrof  werkzaamheden met betrekking tot het podium waarop eerst sinterklaas en nadien de kerstman kon plaatsnemen. Voor die extra werkzaamheden werd tussen partijen een (aanvullend) bedrag van € 2.900,-- exclusief BTW per jaar afgesproken. Over de in 2010 door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden is tussen partijen verschil van mening ontstaan. De Winkeliersvereniging heeft [appellant] op 26 januari 2011 bericht de overeenkomst tussen partijen per direct buitengerechtelijk te ontbinden. [appellant] heeft die ontbinding niet geaccepteerd. De overeengekomen bedragen voor 2010 heeft de Winkeliersvereniging volledig voldaan.
    
    
    3.2	In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd dat de Winkeliersvereniging zou worden veroordeeld tot betaling van € 96.585,-- (bestaande uit een hoofdsom van € 94.800,-- exclusief BTW en een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 1.785,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de (na)kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-tijdige betaling.
    
    3.3	De Winkeliersvereniging heeft verweer tegen deze vordering gevoerd. Zij heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft ontbonden per 26 januari 2011 dan wel deze per die datum, althans een door de rechtbank in goede orde te bepalen nadere datum, (gedeeltelijk) te ontbinden, met veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 23.895,40 (bestaande uit € 16.090,-- aan kosten ter aanpassing van de wandcontactdozen, € 7.400,-- aan teveel door de Winkeliersvereniging aan [appellant] voldaan en € 405,40 aan door de Winkeliersvereniging zelf ingekochte sneeuwdeken voor het podium) en van de proceskosten in reconventie.
    
    3.4	[appellant] heeft tegen deze reconventionele vordering verweer gevoerd.
    
    
      3.5	De rechtbank heeft de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, omdat die vordering, aldus de rechtbank, is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de overeenkomst tussen partijen niet kon of kan worden ontbonden wegens toerekenbaar tekortkomen van [appellant]. [appellant] is in de proceskosten in conventie veroordeeld.
      In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Winkeliersvereniging de tussen partijen gesloten overeenkomst op 26 januari 2011 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, [appellant] veroordeeld om aan de Winkeliersvereniging een bedrag van € 405,40 te betalen, de kosten van de reconventie tussen partijen gecompenseerd en de vordering van de  Winkeliersvereniging voor het overige afgewezen.
    
    
    
      3.6	[appellant] heeft tegen dat vonnis, in conventie en in reconventie gewezen, veertien grieven geformuleerd. Deze betreffen de vraag of harerzijds wanprestatie is gepleegd ter zake van haar verplichtingen uit de overeenkomst voor het jaar 2010 (grieven I, II, IV, VI, VII en VIII), of – zonder ingebrekestelling – sprake was van verzuim harerzijds (grief III, V en IX), zomede of de desbetreffende, door de Winkeliersvereniging gestelde wanprestatie harerzijds ontbinding van de volledige overeenkomst rechtvaardigde, ook voor 2011 en 2012 (grief X). Grief XI ziet op de proceskostenveroordeling in conventie, de grieven XII en XIII op de toewijzing van de reconventionele vordering, voor zover daarvan sprake was, en grief XIV ten slotte op de compensatie van de proceskosten in reconventie. [appellant] vordert terug de door haar uit hoofde van het bestreden vonnis aan de Winkeliersvereniging betaalde bedragen van € 3.374,40 in totaal, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
      14 november 2011 (de dag van betaling).
    
    
    3.7 	Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep heeft de Winkeliersvereniging de grieven bestreden. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft de Winkeliersvereniging een zestal grieven aangevoerd: haar eerste grief betreft de afwijzing van haar vordering van € 7.400,-- aan teveel door de Winkeliersvereniging aan [appellant] voldaan; de grieven 2 tot en met 6 hebben betrekking op door de rechtbank afgewezen dan wel niet beoordeelde, door de Winkeliersvereniging gestelde wanprestaties van [appellant]. Volgens de Winkeliersvereniging zijn deze weer van belang voor het geval het hof de door de rechtbank gehonoreerde wanprestaties van [appellant] voor de buitengerechtelijke ontbinding door de Winkeliersvereniging niet toereikend zou oordelen.
    
    
      3.8	Het hof stelt het volgende voorop.
      Tussen partijen is op 1 juli 2010 en op 1 november 2010 een tweetal samenhangende duurovereenkomsten gesloten voor de bepaalde tijd van (ten minste) drie jaar (2010, 2011 en 2012). Een voor bepaalde tijd (tussen professionele partijen, zoals waarvan hier sprake is) gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegging niet is bedongen, in beginsel niet tussentijds door opzegging worden beëindigd. Dit laat de mogelijkheid van ontbinding, geheel of gedeeltelijk, wegens tekortkoming in de nakoming, in beginsel echter onverlet. 
    
    
    3.9	De Winkeliersvereniging heeft zich op het standpunt gesteld, dat de werkzaamheden van [appellant] over het jaar 2010 gebrekkig waren. Dit is door [appellant] – mede gelet op de omvang van de operatie en de artistieke aard daarvan – betwist. Zij heeft naar haar mening voldaan aan hetgeen zij in de overeenkomst heeft beloofd; sterker zij voert aan ook aanvullende zaken te hebben geleverd die niet waren overeengekomen en zich op voldoende wijze van de overeenkomst te hebben gekweten. Ten aanzien van eventuele onvolkomenheden heeft zij, zo zij daarop was gewezen, de herstelwerkzaamheden verricht die redelijkerwijze van haar konden worden verwacht. Subsidiair heeft [appellant] zich erop beroepen dat eventuele tekortkomingen zijn verholpen dan wel niet zodanig waren, dat de overeenkomst, ook voor de toekomst, zou kunnen worden ontbonden. De ontbinding voor de toekomst is naar haar mening volstrekt onredelijk en staat in geen verhouding tot de – overigens ontkende – tekortkoming van haar kant. 
    
    3.10	Voor geval zou (komen) vast (te) staan dat [appellant] op één of meer punten zou zijn tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voor het jaar 2010 – de bewijslast daarvan rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de Winkeliersvereniging – geldt het volgende. Voor ontbinding van een overeenkomst en schadeplichtigheid is verzuim vereist, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Op het ontbreken daarvan zien de grieven III, V en IX in het principaal hoger beroep. Het hof zal deze grieven, als meest verstrekkend, als eerste behandelen.
    
    
      3.11	Met deze grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zich voor haar met betrekking tot de als tekortkoming aangemerkte onvolkomenheden van haar kant, zo daarvan al sprake was, gelet op de aard van de overeenkomst, zonder ingebrekestelling een situatie voordeed van verzuim. Tussen partijen werd, aldus [appellant], geen fatale termijn overeengekomen en zij is daarop evenmin gewezen. De overeenkomst is naar haar mening tussen partijen ook niet in die zin geïnterpreteerd. Zij is door de Winkeliersvereniging niet in gebreke gesteld.
      De Winkeliersvereniging voert daartegenover aan dat in de overeenkomst voor [appellant] verplichtingen zijn opgenomen die vóór een bepaalde, als fataal aan te merken datum uitgevoerd dienden te worden, zomede dat zij de overeenkomst ook wel degelijk op die wijze heeft geïnterpreteerd.
    
    
    
      3.12	Het hof stelt voorop, dat een fatale termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 4 oktober 2002, LJN: AE4358, NJ 2003, 257). Volgens de overeenkomst tussen partijen diende [appellant] het winkelcentrum, zoals de Winkeliersvereniging in dit verband ook naar voren brengt, in de eerste week van november van de jaren 2010, 2011 en 2012 te decoreren en de decoratie direct na 5 december van die jaren om te bouwen ten behoeve van de kersttijd. Voor de aard van de overeenkomst en voor hetgeen daaruit op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, is, naast het artistieke karakter van deze overeenkomst, de door [appellant] in dit verband vermelde omvang van de onderhavige operatie van belang. Deze brengt mede dat tussen partijen niet viel uit te sluiten dat de decoraties na het aanbrengen ervan, ook na het verstrijken van de voor het decoreren in beginsel afgesproken data, op punten nog – te verhelpen – onvolkomenheden vertoonden, zonder dat deze ertoe leidden dat [appellant] ter zake zonder meer in verzuim was. De gestelde termijnen dienen in redelijkheid dan ook zo te worden uitgelegd, dat [appellant] haar decoratieactiviteiten weliswaar in de desbetreffende week/op de desbetreffende data diende uit te voeren, zoals zij – naar door de Winkeliersvereniging niet is bestreden – ook heeft gedaan, maar dat deze niet fataal waren: partijen gingen er niet vanuit en mochten er ook niet vanuit gaan, dat [appellant] na het verstrijken ervan in verzuim zou zijn indien nadien nog van enige onvolkomenheid sprake was. Zoals [appellant] terecht aanvoert, hebben partijen de overeenkomst ook niet in die zin geïnterpreteerd: de Winkeliersvereniging heeft [appellant] immers nadien nog in de gelegenheid gesteld zaken aan te brengen onderscheidenlijk te herstellen (zie haar e-mailberichten aan [appellant] van 8 november, 10 november, 30 november en 7 december 2010) zonder daarbij aan de orde te stellen dat sprake was van verzuim van [appellant] als gevolg van het feit dat alles niet dadelijk ten volle en zonder enige hapering of onvolkomenheid functioneerde. Van een fatale termijn is ter zake naar het oordeel van het hof derhalve geen sprake.
      3.13	Wat betreft de vraag of [appellant] niettemin naderhand als gevolg van niet deugdelijk dan wel ontijdig herstel van zaken, zonder ingebrekestelling, in verzuim is geraakt, is het hof van oordeel dat dit niet het geval is: zoals [appellant] onweersproken heeft aangevoerd, heeft zij op de e-mailberichten van de Winkeliersvereniging van 8/10 november, 
      30 november en 7 december 2010 steeds actie ondernomen ter oplossing van ondervonden problemen dan wel bezwaren, laatstelijk op 10 december 2010. Daarna heeft de Winkeliersvereniging niet meer van zich laten horen tot 27 december 2010, derhalve tot ná de kerstdagen. Eerst toen uitte zij de wens de prijs voor 2010 te verminderen en het contract voor de toekomst te ontbinden. Indien de Winkeliersvereniging van oordeel was dat ook na de onderscheiden werkzaamheden van [appellant] in de sinterklaastijd dan wel de kerstperiode, nog onvolkomenheden in de desbetreffende decoraties bestonden die van zodanige aard waren dat bij gebreke van herstel daarvan, wat haar betreft van verzuim van [appellant] sprake zou zijn, dan had van haar, gelet op hetgeen op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de onderhavige overeenkomst voortvloeit in verband met de omstandigheden van het geval, mogen worden verwacht, dat zij [appellant] ter zake in gebreke had gesteld. Dit geldt in het bijzonder ook na de laatste, op 10 december 2010 door [appellant] verrichte werkzaamheden, nu de per e-mailbericht van 27 december 2010 geuite kritiek van de Winkeliersvereniging zich op de door haar gestelde niet-opvolging door [appellant] van haar e-mailbericht van 7 december 2010 toespitst. Doordat de Winkeliersvereniging heeft nagelaten [appellant] in gebreke te stellen, is [appellant] niet in verzuim geraakt. Dat nakoming blijvend onmogelijk was, zoals de Winkeliersvereniging in dit verband nog heeft aangevoerd, is door haar onvoldoende concreet toegelicht en is het hof anderszins evenmin gebleken. 
    
     
    3.14	De grieven III, V en IX slagen derhalve. Dit leidt ertoe dat de reconventionele vordering van de Winkeliersvereniging tot verklaring voor recht dat zij de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft ontbonden per 26 januari 2011 dan wel tot (gedeeltelijke) ontbinding daarvan per die datum, althans een door de rechtbank in goede orde te bepalen nadere datum, niet kan worden toegewezen, zomede dat de Winkeliersvereniging het bedrag dat zij volgens de overeenkomst over de jaren 2011 en 2012 verschuldigd is, in beginsel aan [appellant] zal moeten voldoen. Het hof overweegt in dat verband nog op dat van een voortijdig einde van de onderhavige – als opdracht te kwalificeren –  overeenkomst, als bedoeld in artikel 7:411 BW, geen sprake is, omdat de buitengerechtelijke ontbinding van de Winkeliersvereniging geen doel treft en van opzegging van de overeenkomst (voor zover al mogelijk; zie hiervoor onder 3.8), zoals de Winkeliersvereniging verder onbestreden uitdrukkelijk heeft aangevoerd, geen sprake is geweest (zie haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onder 35). Nu [appellant] de desbetreffende werkzaamheden in de – inmiddels verstreken – jaren 2011 en 2012 niet heeft hoeven/mogen verrichten, acht het hof redelijk daarop, overeenkomstig het in artikel 7:411 lid 2 BW bepaalde, niettemin de besparingen die voor [appellant] uit de niet-uitvoering van de desbetreffende werkzaamheden voortvloeien, in mindering te brengen. [appellant] zal zich hierover bij akte mogen uitlaten. De Winkeliersvereniging zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.
    
    
      3.15	Het voorgaande leidt er tevens toe dat [appellant] ten opzichte van de Winkeliersvereniging niet schadeplichtig is, zodat de grondslag voor haar, naar het hof begrijpt, daarop gebaseerde vorderingen ter hoogte van € 7.400,--  en € 405,40 ontbreekt. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de in eerste aanleg door de Winkeliersvereniging ingestelde vordering van € 16.090,-- aan kosten ter aanpassing van de wandcontactdozen heeft de Winkeliersvereniging geen hoger beroep ingesteld; deze is derhalve niet in het hoger beroep betrokken.
      3.16	De grieven I, II, IV, VI, VII, VIII en X behoeven gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bij gebrek aan belang geen behandeling meer, terwijl gelet op datzelfde ook de grieven XII en XIII slagen. De grieven XI en XIV betreffende de proceskosten in conventie en reconventie slagen gelet op het voorgaande eveneens.
      Voor zover de voorwaarde waaronder dat beroep is ingesteld vervuld zou zijn, faalt grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel als gevolg van hetgeen hiervoor is overwogen en behoeven de grieven 2 tot en met 6 evenmin behandeling, nu deze niet tot een ander oordeel kunnen leiden. 
    
    
    4.	Slotsom
    
    
      Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de besparingen die voor haar uit de niet-uitvoering van de voor de Winkeliersvereniging over 2011 en 2012 te verrichten werkzaamheden zijn voortgevloeid dan wel voortvloeien.
      De Winkeliersvereniging mag bij antwoordakte op de inhoud van die akte reageren (zie hiervoor onder 3.14). 
      Het hof zal verder iedere beslissing aanhouden.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 11 juni 2013 voor akte aan de zijde van [appellant];
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2013.