ECLI:NL:RBSHE:2006:AX9689, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-06-2006, 140052 - KG ZA 06-186
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mededingingswet. Nietige overeenkomst (uit ver verleden). Ambtshalve toepassing

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 140052 / KG ZA 06-186
    
    Vonnis in kort geding van 30 juni 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ROTIM STEENBOUW B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. A.R. van Maas de Bie,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      BASALT-UNION GMBH,
      gevestigd en kantoorhoudende te Linz am Rhein, Duitsland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. M.M.C. van de Ven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Rotim en Basalt genoemd worden.
     
    1	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Rotim
      - de pleitnota van Basalt
      - de voorwaardelijke eis in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Rotim houdt zich als onderneming bezig met onder meer de import, verkoop en distributie van ballastmaterialen ten behoeve van de spoorwegbouw. Basalt is producent van dergelijk ballastmateriaal.
    
    2.2.	Rotim heeft op 29 april 1983 met Basalt een 'Liefervertrag' gesloten, waarin partijen kort gezegd zijn overeengekomen dat Rotim het alleenverkooprecht heeft van de ballastmaterialen aan de Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) en haar dochterondernemingen. 
    
    2.3.	In 1993 heeft Rotim een contract gesloten met de NS. Dat contract is na de privatisering van de NS volledig overgenomen door Railpro B.V. (later Voestalpine Railpro B.V., hierna te nomen: "Railpro"). Het contract tussen Rotim en Railpro loopt tot 15 november 2008 met een optie tot verlenging.
    
    2.4.	Basalt heeft bij brief van 27 oktober 2005 aan Rotim bericht dat zij de exclusiviteitsrechten van Rotim niet langer zal respecteren en de samenwerking wenst te beëindigen. Rotim  heeft zich daartegen verzet en Basalt gesommeerd het Liefervertrag na te komen. 
    
    2.5.	Rotim heeft op 9 maart 2006 een bodemzaak aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie bij het Landgericht Koblenz in Duitsland. In die zaak is nog niet door de rechter beslist. 
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	Rotim vordert , samengevat, Basalt te veroordelen:
      a. tot een verbod te handelen met de NS, haar dochterondernemingen en ondernemingen die op Nederlands grondgebied railwerkzaamheden uitvoeren, door hen direct of indirect ballastmaterialen aan te bieden danwel aan te laten bieden of wel te verkopen of te laten verkopen op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding;
      b. om binnen 2 dagen alle administratieve gegevens vanaf 1 januari 2005 tot heden te verstrekken over alle gevallen waarin Basalt aan de NS of gelieerde ondernemingen die op Nederlands grondgebied railwerkzaamheden uitvoeren, zonder tussen komst van Rotim ballastmaterialen heeft aangeboden danwel heeft doen aanbieden en informatie te verstrekken over alle gevallen, waarbij direct of indirect contact is opgenomen met genoemde ondernemingen met als doel het voorbereiden van transacties over de levering van ballastmaterialen geproduceerd door Rotim onder vermelding van hetgeen is aangeboden dan wel het aanbod voorzien van de aangeboden hoeveelheid, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel;
      c. tot het laten opmaken binnen twee weken van een onafhankelijke accountantsverklaringen betreffende de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie als genoemd onder b. 
      d. tot betaling van een boete van € 1,28 voor iedere ton ballastmateriaal die Basalt aan de NS of aan haar gelieerde ondernemingen heeft aangeboden dan wel heeft laten aanbieden  danwel heeft verkocht danwel heeft laten verkopen buiten Rotim om;
      e. tot nakoming van het Liefervertrag binnen twee dagen na dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel;
      f. aan Rotim te betalen een voorschot van € 250.000,-- op de gederfde winst;
      g. in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	Rotim legt daaraan het navolgende ten grondslag.
      De opzegging van het alleenverkooprecht door Basalt is in strijd met het tussen partijen gesloten Liefervertrag, dat nog loopt tot 31 maart 2008.
    
    
    
      3.3.	Basalt heeft het navolgende verweer gevoerd. 
      - er is sprake van litispendentie, zodat de behandeling van het onder a. tot en met d. gevorderde dient te worden aangehouden op grond van artikel 12 Rv;
      - het Liefervertrag is integraal en rechtsgeldig beëindigd in 1998 door opzegging zijdens Basalt;
      - voor zover die overeenkomst nog van kracht zou zijn, dan heeft Rotim niet aan haar afnameverplichting voldaan en staat het Basalt vrij om de Nederlandse markt te bewerken op een wijze die haar goeddunkt.
      - het door Rotim gepretendeerde alleenverkooprecht voor Nederland is nietig gelet op artikel 81 EG-Verdrag;
      - een beroep op het alleenverkooprecht is in strijd met de redelijkheid en billijkheid;
      - van een tekortkoming in de nakoming van het Liefervertrag door Basalt is geen sprake;
      - Rotim heeft geen spoedeisend belang bij het gevorderde;
      - de vordering tot nakoming van het Liefervertrag is onvoldoende gespecificeerd.
    
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	Basalt vordert voorwaardelijk, namelijk voor het geval de rechter zou beslissen het beweerdelijke alleenverkooprecht van Rotim zou bestaan, dat recht te schorsen totdat een Duitse  rechter onherroepelijk uitspraak heeft gedaan in de reeds in Duitsland aanhangige bodemprocedure, onder veroordeling van Rotim in de proceskosten. 
    
    4.2.	Rotim voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5.	De beoordeling in conventie
    
    5.1.	 Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. De rechter beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 5 aanhef en onder 1( van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, het zich onthouden door Basalt van direct of indirect aanbieden van ballastmaterialen aan De NS, dient te worden uitgevoerd in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is.
    
    5.2.	Partijen zijn het er voorts over eens dat op de onderhavige kwestie Nederlands recht van toepassing is. 
    
    5.3.	Vervolgens rijst de vraag of aanleiding bestaat het onderhavige kort geding aan te houden in verband met litispendentie als bedoeld in artikel 12 Rv. Tussen partijen is reeds een bodemzaak met hetzelfde onderwerp als dit kort geding aanhangig bij de Duitse bodemrechter. Ook die vraag beantwoordt de rechter ontkennend. Van gevaar voor tegenstrijdige uitspraken is geen sprake, nu de beslissing in dit kort geding slechts een voorlopig oordeel betreft en een ordemaatregel inhoudt, waaraan de bodemrechter niet is gebonden. Voor aanhouding van het onderhavige kort geding bestaat dan ook geen aanleiding. 
    
    5.4.	Het spoedeisend belang vloeit genoegzaam voort uit de aard van de vordering. Rotim stelt dat Basalt in strijd met de gemaakte afspraken buiten Rotim om voornemens is om in Nederland direct of indirect ballastmaterialen aan de NS  te bieden, waardoor de marktpositie van Rotim in gevaar zou komen en zij schade zal lijden. Onder die omstandigheden heeft Rotim er uiteraard belang bij dat haar marktpositie op korte termijn wordt veiliggesteld. 
    
    5.5.	Inzet van dit kort geding voor Rotim is nakoming door Basalt van de exclusiviteitsafspraken zoals die in het Liefervertrag zijn neergelegd. Op grond van die afspraken zou Rotim het alleenverkooprecht hebben van ballastmaterialen van Basalt aan de NS en gelieerde ondernemingen. De vraag rijst of een dergelijke afspraak in het licht van het Nederlandse en Europese mededingingsrecht de toets der nietigheid kan doorstaan, meer in bijzonder die van artikel 6 Mededingingswet (Mw) en artikel 81 EG-Verdrag. Die bepalingen zijn van dwingend recht, zodat de rechter deze ambtshalve dient toe te passen. Partijen hebben zich dienaangaande niet of nauwelijks uitgelaten.
    
    5.6.	 Het eerste lid van artikel 6 Mw verbiedt onder meer overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt beperkt. Dergelijke overeenkomsten zijn, behoudens de uitzondering van lid 3, welke zich in het onderhavige geval niet voordoet, op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw, nietig. 
    
    5.7.	Alvorens te beoordelen of de afspraken tussen Rotim en Basalt moet worden aangemerkt als een overeenkomst in de zin van het eerste lid van artikel 6 Mw, rijst de vraag of de overeenkomst valt binnen de reikwijdte van artikel 7 Mw. In dat artikel is, voor zover hier van belang, bepaald, dat indien er, zoals in het onderhavige geval, niet meer dan 8 ondernemingen betrokken zijn bij de betreffende overeenkomst, het verbod van artikel 6 lid 1 Mw slechts geldt, indien de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen ten minste € 4.540.000,-- bedraagt. 
    
    5.8.	Rotim en Basalt hebben geen informatie verstrekt omtrent hun jaaromzet. Duidelijk is echter dat het niet gaat om kleine spelers op de markt van ballastmaterialen. Alleen al de jaarlijkse omzet tussen partijen beliep tussen 2002 en 2004 omstreeks € 1.300.000,-- tot 2.200.000,--. Naar het oordeel van de rechter mag er in redelijkheid van worden uitgegaan dat de gezamenlijke jaaromzet het onder 5.7. genoemde bedrag te boven gaat.   
    
    5.9.	Dat door de afspraken alleenverkooprecht van Rotim de mededinging op de Nederlandse markt wordt beperkt, staat buiten kijf. Dat is immers de strekking van die afspraken. Weliswaar is Basalt niet de enige leverancier van ballastmaterialen, maar Rotim heeft zelf aangegeven dat de wereld van de steengroeven voor de spoorwerkzaamheden zeer klein is en dat er in Europa slechts een handvol grote producenten bestaat. Concurrenten van Rotim die de NS willen bedienen van ballastmaterialen kunnen niet bij Basalt terecht en zijn derhalve zeer beperkt in hun mogelijkheden om ballastmaterialen voor de spoorwegbouw te betrekken. De alleenverkoopovereenkomst tussen Rotim en Basalt heeft derhalve een merkbare invloed op de mededingingstructuur op de markt van ballastmaterialen ten behoeve van de spoorwegbouw in Nederland. 
    
    5.10.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de afspraken waarvan Rotim thans nakoming vordert naar het voorlopig oordeel van de rechter gelet op het bepaalde in artikel 5 van de Mw, nietig zijn. De vorderingen zullen derhalve worden afgewezen. 
    
    
      5.11.	Rotim zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Basalt worden begroot op:
      - vast recht		€	248,00
      - overige kosten		 	     0,00
      - salaris procureur	€                        1.500,00
      Totaal		€                        1.748,00
    
      
    6.	De beoordeling in reconventie
    
    6.1.	Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voort dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie werd ingesteld, niet is vervuld. Zij behoeft derhalve geen behandeling. 
    
    7.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    7.1.	wijst de vorderingen af,
    
    7.2.	veroordeelt Rotim in de proceskosten, aan de zijde van Basalt tot op heden begroot op € 1.748,--, 
    
    7.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    7.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    7.5.	verstaat dat de voorwaarde waaronder deze vordering werd ingesteld, niet is vervuld.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2006.