ECLI:NL:GHLEE:2011:BT8485, Gerechtshof Leeuwarden, 18-10-2011, 200.053.921/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouwzaak. Is er al dan niet sprake van verzuim.

Arrest d.d. 18 oktober 2011
      Zaaknummer 200.053.921/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats], 
      appellant tevens eiser in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, teven eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. C.H.J. van der Maas, kantoorhoudende te Haren (Groningen),
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde tevens verweerder in het incident,
      in eerste aanleg: eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Assen van 27 mei 2009 en 18 november 2009 zoals hersteld bij vonnis van 9 december 2009 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 januari 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 18 november 2009 en 9 december 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 januari 2010.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "In de hoofdzaak: 
      I. 	te vernietigen het vonnis zoals op 18 november 2010 alsook op 9 december 2009 tussen partijen gewezen door de Rechtbank Assen en;
    
    
    II.	opnieuw recht doende bij arrest de vordering, zoals door geïntimeerde als eiser ingesteld alsnog af te wijzen;
    
    III. 	om geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellant ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde zal hebben voldaan aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.  	
    
    IV.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties;
    
    V.	één en ander, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad".
    
    In het incident tot schorsing tot uitvoerbaarheid bij voorraad [appellant] verzoekt om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis d.d. 18 november 2009 alsook van een herstelvonnis d.d. 9 december, zoals gewezen door de Rechtbank te Assen in de procedure met zaaknummer 72283 en rolnummer HA ZA 09-240, op de voet van art. 351 Rv te schorsen".
    
    Ter rolle van 23 februari 2010 is de incidentele vordering ingetrokken, alvorens door [geïntimeerde] een antwoord in het incident was genomen.
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    	
    
      	"gelet op het vorenstande kan het vonnis van de rechtbank in Assen van 18 november 2009, welk vonnis op 9 december 2009 werd verbeterd, niet in stand blijven. [appellant] verzoekt om het Hof genoemd vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de door van der Heide ingestelde vordering af te wijzen, om de tussen [appellant] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst te ontbinden en om [geïntimeerde] te veroordelen om de door [appellant] als gevolg het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden, welke schade was op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, althans om [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorbaat, te veroordelen om een [appellant] ten titel van schadevergoeding te betalen bedrag van € 19.000, het een en ander met, uitvoerbaarheid bij voorraad, veroordeling van Van der heide in de kosten (zowel in conventie als in reconventie) in beide instanties".
      Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
    "verzoekt bij arrest, ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaarheid bij voorraad:
    	
    [appellant] in zijn hogere beroep tegen het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 18 november 2009, welke vonnis op 19 december 2009, werd verbeterd, tussen parijen gewezen onder zaaknummer 72283- HA ZA 09- 240 niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de door [appellant] opgeworpen grieven te verwerpen en het door hem gevorderde af te wijzen en het vonnis van de rechtbank Assen te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de rechtsgronden, waarop het berust, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, in beide instanties".
    	
    Door [appellant] is pleidooi gevraagd. Het hof heeft bij arrest van 1 maart 2011 beslist dat eerst een comparitie zal worden gehouden waarna wordt bezien of nog behoefte bestaat aan pleidooi.
    
    Vervolgens is op 10 maart 2011 een comparitie gehouden, van welke zitting een proces-verbaal is gemaakt. Er is niet opnieuw pleidooi gevraagd.
    
    Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    1.	Feiten
    
    1.1.	De grieven I en II zijn gericht tegen de vaststelling en juridische duiding van de feiten in rechtsoverwegingen 4a. tot en met 4.d. en 5.1. van het bestreden vonnis van 18 november 2009.
    
    1.2.	De rechtbank heeft overwogen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk is geëindigd. [appellant] heeft betoogd dat overeenkomst niet is geëindigd, maar onderbouwt dit (primair) door zich op het standpunt te stellen dat de overeenkomst door hem buitengerechtelijk is ontbonden. Kennelijk bedoelt [appellant] dat de overeenkomst is geëindigd, zij het niet door opzegging (art. 7:764 BW) maar door ontbinding. Volgens [appellant] is opzegging zeer ongunstig voor hem en heeft hij bedoeld de overeenkomst te ontbinden.
    
    1.3.	[geïntimeerde] is van mening dat partijen op 27 oktober 2008 in onderling overleg de overeenkomst hebben beëindigd, “een en ander op de wijze als bedoeld in art. 7:764 BW” waarbij is afgesproken dat [geïntimeerde] voor de reeds verrichte werkzaamheden zou factureren.
    	
    1.4.	Het hof overweegt het volgende. Uit de stellingen van beide partijen volgt dat de overeenkomst op initiatief van [geïntimeerde] is geëindigd. [geïntimeerde] heeft aan [appellant] meegedeeld dat deze het werk “niet meer mocht afmaken” en dat een andere aannemer het werk zou afmaken. 
    
    1.5.	Onweersproken is dat dit plaatsvond op 27 oktober 2008. Vaststaat tevens dat [geïntimeerde] zich bij deze beëindiging heeft neergelegd en dat hij heeft aangekondigd een factuur voor de tot dan toe verrichte werkzaamheden te zullen sturen. Nu voor een buitengerechtelijke ontbinding een schriftelijke verklaring is vereist (art. 6:267 BW) en gesteld noch gebleken is dat deze op of omstreeks 27 oktober 2008 door [appellant] aan [geïntimeerde] is verzonden, was van een buitengerechtelijke ontbinding op dat moment geen sprake. 
    
    
      1.6.	Voor zover [appellant] zich subsidiair op het standpunt stelt dat de overeenkomst nog niet is geëindigd en deze zich alsnog leent voor buitengerechtelijke ontbinding of ontbinding uit te spreken door de rechter, verdraagt dat standpunt zich niet met vorenstaande feiten. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen deze feiten slechts de conclusie dat de overeenkomst door [appellant] is opgezegd, hetgeen vormvrij kan geschieden, althans in onderling overleg door partijen is beëindigd.
      1.7.	De grieven I en II falen. 
    
    
    1.8.	De feiten laten zich daarmee als volgt weergeven.
    
    1.9.	Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk heeft [geïntimeerde] werkzaamheden verricht aan de woning van [appellant] onder bijlevering van materialen. 
    
    1.10.	De berekening van de door [appellant] verschuldigde betaling voor dit werk zou plaatsvinden op grondslag van de werkelijk gemaakte kosten. 
    
    1.11.	De overeenkomst tussen partijen is op 27 oktober 2008 door [appellant] opgezegd, althans met onderling goedvinden beëindigd. 
    
    1.12.	[geïntimeerde] had van [appellant] al een deelbetaling ontvangen van € 8.026,-. Hij heeft een lopende bestelling geannuleerd, hij heeft een eindfactuur opgemaakt en hij heeft deze op 5 november 2008 aan [appellant] gezonden. Volgens die factuur zou [appellant] nog € 34.872,33 aan [geïntimeerde] moeten betalen voor gleverd materiaal (verreweg de grootste post) en geleverde arbeid. [appellant] heeft geweigerd die factuur te voldoen binnen de daarvoor gestelde termijn (acht dagen) en is ook later niet tot betaling overgegaan. 
    
    1.13.	TMS Holland B.V. (TMS) heeft in opdracht van [appellant] op 5 november 2008 de bouwplaats bezoch[X Bouw] Bouw ([X Bouw]) was toe aan het werk aan de woning en had onder meer al de stalen balken voor het dak aangebracht. TMS heeft gesproken met [appellant], zonder dat [geïntimeerde] hiervan wist en zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om aanwezig te zijn. TMS heeft onder meer gerapporteerd dat er geen begin- en eindstand meer vast te stellen is. Een van de bevindingen is dat de stalen spanten van het dak niet volledig in het midden staan en dat [X Bouw] daarmee bezig is. 
    
    
    2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    2.1.	In deze procedure vordert [geïntimeerde] betaling door [appellant] van € 34.872,33 vermeerderd met rente en kosten wegens door hem verrichte werkzaamheden en geleverde zaken. [geïntimeerde] baseert zich daarbij op een tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk.
    
    
      2.2.	[appellant] weigert te betalen omdat de overeenkomst volgens hem ontbonden is of ontbonden moet worden vanwege tekortkomingen van de zijde van 
      [geïntimeerde]. In reconventie vordert [appellant] naast ontbondenverklaring dan wel ontbinding betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. 
    
    
    2.3.	De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen.
    
    
    3.	De grieven III t/m VIII
    
    3.1.	Deze grieven borduren ten dele erop voort dat de overeenkomst is geëindigd door ontbinding en niet door opzegging of onderling overleg. Voor zover wordt betoogd dat sprake is van ontbinding falen de grieven gezien hetgeen hiervoor is overwogen. Voor beëindiging van de overeenkomst door ontbinding is na opzegging of beëindiging in onderling overleg geen plaats meer. 
    
    
      3.2.	Voor het overige hebben de grieven betrekking op de gevorderde schadevergoeding. Voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade die [appellant] stelt te hebben geleden, is het noodzakelijk dat [geïntimeerde] in verzuim is ten aanzien van de gestelde tekortkomingen of dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden (art. 6:74 lid 2 BW). [appellant] stelt dat sprake is van verzuim en [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd weersproken door er op te wijzen dat er geen schriftelijke ingebrekestelling is verzonden. 
      3.3.	Ook [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld maar hij voegt daaraan toe dat dat ook niet nodig was omdat hij mondeling diverse malen [geïntimeerde] heeft "aangezegd" om de verbouwing volgens de tekening te herstellen. Dat sprake is van het geven van een termijn binnen welke [geïntimeerde] alsnog diende te presteren heeft [appellant] niet gesteld.
    
    
    3.4.	Daarmee staat tussen partijen vast dat geen sprake is van een schriftelijke ingebrekestelling onder het stellen van een termijn aan [geïntimeerde]. Aan twee basisvereisten die in art. 6:82 lid 1 BW zijn geformuleerd voor een geldige ingebrekestelling is daarmee niet voldaan, zodat [appellant] in redelijkheid niet kan volhouden dat [geïntimeerde] op geldige wijze in gebreke is gesteld.
    
    3.5.	[appellant] heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat correcte nakoming door [geïntimeerde] niet meer mogelijk was. Voor zover [appellant] daarmee bedoelt dat aan het vereiste van verzuim niet wordt toegekomen, slaagt ook dit betoog niet. De aard van de te verrichten prestatie stond niet in de weg aan het alsnog nakomen daarvan door [appellant]. Dat volgt mede uit de eigen stellingen van [appellant] in de memorie van grieven (onder 13, bovenaan pag. 8/9) dat hij er alles aan heeft gedaan om [geïntimeerde] te bewegen de verbouwing uit te voeren zoals die in de bouwtekening en in de afgegeven vergunning was “voorzien”. [geïntimeerde] was, aldus [appellant], echter bij voortduring niet bereid daaraan mee te werken. Met andere woorden, volgens [appellant] kon [geïntimeerde] wel nakomen maar wilde hij dat niet.
    
    3.6.	Er is geen aanleiding om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich op het ontbreken van een ingebrekestelling beroept, nu daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld. 
    
    
    
    
    3.7.	Aan het door [appellant] gedane aanbod te bewijzen dat hij [geïntimeerde] herhaald mondeling heeft "aangezegd" om de verbouwing volgens de tekening te herstellen, zal het hof gezien het vorenstaande als niet ter zake dienend voorbij gaan.
    
    3.8.	De grieven III t/m VIII falen. 
    
    Slotsom
    
    3.9.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van [appellant] (2 punten, tarief III).
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.045,- aan verschotten en € 2.316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 in bijzijn van de griffier