ECLI:NL:GHSHE:2005:AT5857, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2005, C0400627-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil omtrent de verkoop van een huis. [geïntimeerde sub 1] heeft zich niet gehouden aan de tussen partijen gemaakte afspraak dat hij f 20.000,-- op rekening van [appellant sub 1] zou betalen, zodat [appellant sub 1] nadat hij dat had geconstateerd en nog enige vergeefse moeite had gedaan het bedrag alsnog zelf te ontvangen, zich van zijn kant ontslagen mocht achten uit de verplichtingen met betrekking tot de verkoop van [appellant sub 1] pand die partijen hadden gemaakt.

typ. MBR
      rolnr. C0400627/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 12 april 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 9 april 2004,
      procureur: mr. C.M. van der Corput,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 15 oktober 2002, 10 september 2003 en 
      4 februari 2004, tussen appellanten - [appellanten] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerden - [geïntimeerden] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 105952/HA ZA 02-381) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde sub 1] en toewijzing van hun eigen vordering, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven bestreden.
    
    2.3. De zaak is vervolgens mondeling ter zitting van het hof van 10 februari 2005 bepleit. Daarbij is voor [appellant sub 1] het woord gevoerd door mr. W.G.N.M. van Caam en voor [geïntimeerde sub 1] door mr. H. Weinans, beiden aan de hand van pleitnotities die deel uitmaken van het dossier, terwijl ook de partijen [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1] aan het hof desgevraagd nog enige inlichtingen hebben verstrekt.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven 1 en 2 (a en b) zijn gericht tegen het tussenvonnis van 15 oktober 2002 en houden in, dat de rechtbank ten onrechte voorshands bewezen heeft geacht dat het bedrag van f 20.000,-- had te gelden als waarborgsom c.q. aanbetaling, dat betaling van dit bedrag in redelijkheid heeft kunnen plaatsvinden door storting onder de notaris, en dat de rechtbank ten onrechte de bewijsopdracht aan [geïntimeerde sub 1] afhankelijk heeft gemaakt van het slagen van [appellant sub 1] in hun bewijsopdracht.
      Tegen het tussenvonnis van 10 september 2003 zijn gericht de grieven 3 en 4, die inhouden dat de rechtbank ten onrechte [appellant sub 1] niet in het tegenbewijs, en [geïntimeerde sub 1] wel in hun bewijs geslaagd heeft geacht. 
      De grieven 5 en 6 tegen het eindvonnis van 4 februari 2004 houden in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [geïntimeerde sub 1] heeft toegewezen en de reconventionele vordering van [appellante sub 1] heeft afgewezen, en dat de rechtbank ten onrechte op 4 februari 2004 vonnis heeft gewezen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In r.o. 3.2 van het tussenvonnis van 15 oktober 2002 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende. 
      4.2.1. Op 23 september 2001 is [appellant sub 1] op straat aangesproken door [geïntimeerde sub 1] die hem vroeg of er in de buurt woningen te koop waren. [appellant sub 1] heeft gezegd wellicht zijn eigen huis aan de [adres en woonplaats] te willen verkopen. [geïntimeerde sub 1] heeft daarop in de woning van [appellant sub 1] rondgekeken.
      [appellant sub 1] heeft op 27 september 2001 een seniorenwoning aan adres 2 en woonplaats] aangevraagd. Deze woning is aan hem op 3 oktober 2001 toegewezen.
      4.2.2. Partijen hebben op 26 oktober 2001 in de woning van [appellant sub 1] met elkaar gesproken over aankoop door [geïntimeerde sub 1] van de woning van [appellante sub 1]. Zij zijn het eens geworden over een koopsom van f 500.000,-- en levering omstreeks april 2002, maar zij verschillen erover van mening of er toen een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Wel zijn zij het erover eens dat toen is afgesproken dat [geïntimeerde sub 1], die vanaf begin november 2001 voor enige tijd naar Spanje zou gaan, vóór 1 november 2001 een bedrag van f 20.000,-- op de rekening van [appellant sub 1] zou storten. [geïntimeerde sub 1] heeft een bedrag van f 20.000,- ten behoeve van [appellant sub 1] op 29 oktober 2001 gestort op de derdengeldrekening van notaris Beijsens te Roosendaal. Deze notaris heeft omstreeks 30 oktober 2001 een concept-koopovereenkomst opgesteld en aan partijen toegezonden waarin onder meer is opgenomen dat [geïntimeerde sub 1] uiterlijk op 15 november 2001 bij de notaris als waarborgsom een bedrag van f 20.000,-- zal storten. Dit concept is door geen van partijen ondertekend.
      4.2.3. [appellant sub 1] is op 6 november 2001 naar het kantoor van de notaris gegaan en heeft om uitbetaling van het bedrag van f 20.000 gevraagd. Zijn verzoek is geweigerd. Enkele dagen later heeft [appellant sub 1] dat nogmaals, zonder resultaat, aan de notaris gevraagd.
      4.2.4. [appellant sub 1] heeft op 9 of 19 november 2001 een briefje bij [geïntimeerde sub 1] in de bus gedaan, inhoudend dat [geïntimeerde sub 1] geen twintigduizend gulden op zijn rekening heeft gestort voor een betaalde optie voor koop van de woning van [appellant sub 1], en dat [appellant sub 1] nu verder gaat met de verkoop van zijn woning.
      4.2.5. Naar aanleiding daarvan heeft de raadsman van [geïntimeerde sub 1] bij brief van 22 november 2001 aan [appellant sub 1] geschreven dat er een koopovereenkomst tussen partijen bestaat, dat [geïntimeerde sub 1] een bedrag van f 20.000,-- als aanbetaling c.q. waarborgsom onder de notaris heeft gestort, waarmee [appellant sub 1] heeft ingestemd, en dat [geïntimeerde sub 1] [appellant sub 1] aan de koopovereenkomst zal houden.
      Bij brief van 26 november 2001 heeft [appellant sub 1] daarop als volgt geantwoord:
      " Ik ben door de heer en mevrouw [geïntimeerde sub 1] benadert wat betreft de verkoop van ons huis Aan [adres 2 en woonplaats]. Mijn vraagprijs was 600,000 gulden. Zij konden niet verder gaan dan 500,000 gulden zeiden ze. Zij moesten dan eerst hun eigen woning kunnen verkopen. Daar vroegen de heer en mevrouw [geïntimeerde sub 1] ongeveer 6 maanden voor. Die woning moest eerst worden verkocht zeiden ze. Want daar rust nog een Hypotheek op, vandaar ook dat ze maar tot 500,000 gulden konden gaan. Wij hebben toen gezegd; goed daar gaan we dan mee akkoord. Maar dan moet er een bindende betaling komen dat hebben wij heel duidelijk gesteld. Een aanbetaling, als optie voor de aankoop van onze woning aan [adres 2]. Toen zijn we de afspraak aangegaan, een bedrag op onze bank rekening de laten storten. Het bedrag is in onderling overleg vast gesteld, op 20.000 gulden daar ging ieder mee akkoord. Dat moest worden gestort, voor dat de heer en mevrouw [geïntimeerden] begin november 2001 Naar Spanje op vakantie zouden gaan, dat was een bindende voorwaarde. Zij hebben onze bankrekeningnummer meegekregen. Zij zouden op het stortingsbewijs invullen waar het voor was. Zij hebben gezegd dat het voor begin november op onze bankrekening gestort zou worden. Wij hebben toen nog een keer, duidelijk gesteld als er geen 20.000 gulden werd gestort Door de heer en mevrouw [geïntimeerde sub 1]op onze bank rekening, voor hun vertrek naar Spanje. Er geen overeenkomst meer was tussen ons en de familie [geïntimeerden]. Daar hebben wij alle vier mee ingestemd. Die twintig duizend gulden was voor ons een vastigheid
      En konden wij ook, in alle rust naar Spanje op vakantie gaan. Dit durven ik en mijn vrouw voor iedere rechter onder ede te bevestigen. Wij hebben onze bank afschriften afgewacht van 8 november. Toen hebben we alle bankafschriften gecontroleerd. Maar er was geen storting gedaan door de heer of mevrouw [geïntimeerden]. En er was daarom ook geen bindende afspraak meer. Ik heb de heer en mevrouw [geïntimeerden] daar schriftelijk van op de hoogte gebracht (brief bijgesloten) En daarom ben verder gegaan met de verkoop van mijn woning.
      ...................."
      4.2.6. Op 19 november 2001 heeft [appellant sub 1] zijn woning aan een derde ([koper]) verkocht (cva punt 9). In verband met een op 13 februari 2002 door [geïntimeerde sub 1] op de woning gelegd conservatoir beslag tot levering is het pand niet aan [koper] geleverd. Ook [koper] heeft conservatoir beslag tot levering op het huis gelegd. Hij bewoont het pand inmiddels op basis van een huurovereenkomst met [appellant sub 1].
      4.2.7. [medewerker kantoor Beijsens] van het kantoor van notaris Beijsens heeft aan [appellant sub 1] bij brief van 1 februari 2002 (prod. 10 van de toenmalige raadsman van [appellant sub 1], overgelegd voor de comparitie van partijen) bericht dat [geïntimeerde sub 1] hem heeft gezegd dat hij aan [appellant sub 1] een waarborgsom van f 20.000,-- moest betalen en dat [geïntimeerde sub 1] hem een dag later heeft gezegd dat [appellant sub 1] ermee instemde dat dat bedrag onder de notaris werd gestort. Bij brief van 5 februari 2002 heeft [medewerker kantoor Beijsens] aan [appellant sub 1] bevestigd dat [appellant sub 1] nooit tegen hem heeft gezegd dat de aanbetaling van f 20.000 door [geïntimeerde sub 1] onder de notaris gestort mocht worden. Op 13 maart 2002 heeft [medewerker kantoor Beijsens] aan de toenmalige raadsman van [appellant sub 1] bericht dat hij over de inhoud van de koopakte alleen contact heeft gehad met [geïntimeerde sub 1] en dat er geen overleg is geweest met [appellant sub 1] (producties bij conclusie van antwoord/eis).
      4.3. [geïntimeerde sub 1] heeft [appellant sub 1] op 25 februari 2002 gedagvaard en levering gevorderd van de bewuste woning op straffe van een dwangsom, alsmede te bepalen dat zo nodig het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [appellant sub 1], en subsidiair heeft [geïntimeerde sub 1] schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd. [appellant sub 1] heeft in reconventie schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd terzake van de schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van het beslag het pand niet aan [koper] kan leveren, terzake van extra reiskosten e.d. 
      De rechtbank heeft bij vonnis van 7 mei 2002 een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 15 oktober 2002 heeft de rechtbank in conventie en reconventie overwogen dat de betaling van het bedrag van f 20.000 op zichzelf tijdig heeft plaatsgevonden en dat storting van dit bedrag onder de notaris als een gebruikelijke wijze van betaling van een waarborgsom kan worden aangemerkt. Het op [geïntimeerde sub 1] rustende bewijs van zijn stelling dat dit bedrag een aanbetaling c.q. waarborgsom betrof werd door de rechtbank voorshands geleverd geacht, waartegenover [appellant sub 1] die had gesteld dat als ontbindende voorwaarde was overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1] (uiterlijk 29 oktober 2001) een bedrag van f 20.000 op rekening van [appellant sub 1] zou betalen, dit ter bestrijding van door [appellant sub 1] tot aan de levering te maken extra kosten, tot tegenbewijs werd toegelaten. Voor het geval [appellant sub 1] in die bewijsopdracht zou slagen heeft de rechtbank aan [geïntimeerde sub 1] het bewijs opgedragen dat [appellant sub 1] heeft ingestemd met storting van het bedrag onder de notaris.
      Op 19 december 2002 zijn als getuigen aan de zijde van [appellant sub 1] gehoord  [appellant sub 1], [appellante sub 2] en [getuige 1] (makelaar van [koper]). Aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] zijn op 12 mei 2003 als getuigen gehoord [getuige 2], schoonzoon van [geïntimeerde sub 1], en  [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]. In het vonnis van 10 september 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant sub 1] niet in het tegenbewijs is geslaagd en [geïntimeerde sub 1] wel in het hem opgedragen bewijs, en dat de primaire vordering van [geïntimeerde sub 1] in beginsel kon worden toegewezen en de vordering van [appellant sub 1] diende te worden afgewezen. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 6 januari 2004. [appellant sub 1] is daar zonder advocaat verschenen. De raadsman van [geïntimeerde sub 1] heeft de rechtbank bij brief van 23 januari 2004 verzocht vonnis te wijzen. Bij eindvonnis van 4 februari 2004 is de primaire vordering van [geïntimeerde sub 1] toegewezen en de reconventionele vordering van [appellant sub 1] afgewezen met veroordeling van [appellant sub 1] in de proceskosten in conventie en reconventie.
    
    
    
      4.4. Het hof overweegt het navolgende.
      4.4.1. [geïntimeerde sub 1] stelt dat het tussen partijen afgesproken bedrag van f 20.000,- dat hij op de rekening van [appellant sub 1] zou betalen een gebruikelijke waarborgsom bij de koop van onroerende zaak betrof en dat hij om die reden, op advies van de notaris en na overleg en met instemming van [appellant sub 1], dat bedrag niet op een rekening van [appellant sub 1], maar  op een derderekening van de notaris heeft overgemaakt.
      4.4.2. Indien het bedrag van f 20.000,- een gebruikelijke waarborgsom zou betreffen hetgeen [appellant sub 1] overigens betwist, zou [appellant sub 1] zich, naar het oordeel van het hof er niet op kunnen beroepen dat dit bedrag niet aan hem is overgemaakt, nu een dergelijke waarborgsom meestal pleegt te worden gestort onder een notaris en onaangetast dient te blijven tot aan de transportdatum op welke datum het bedrag met de koopsom wordt verrekend, zelfs niet indien tussen partijen aanvankelijk zou zijn afgesproken dat dit bedrag op de rekening van [appellant sub 1] zou worden betaald. 
      4.4.3. Dat het afgesproken bedrag van f 20.000 een gebruikelijke waarborgsom bij de koop van een onroerende zaak betrof kan naar het oordeel van het hof, anders dan de rechtbank oordeelde, niet voorshands bewezen worden geacht. De brief van [appellant sub 1] van 26 november 2001, waarin [geïntimeerde sub 1] een erkenning daarvan meent te lezen, is voor meerdere uitleg vatbaar en kan zich ook verdragen met de visie van [appellant sub 1], temeer waar deze brief de kennelijke bedoeling heeft de brief van de raadsman van [geïntimeerde sub 1] van 22 november 2001, waarin wordt gesproken van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst en een waarborgsom van f 20.000,--, te weerspreken. Het enkele voorkomen in de brief van [appellant sub 1] van het woord "aanbetaling" maakt dat niet anders.
      4.4.4. In hoger beroep had [geïntimeerde sub 1], op wie de bewijslast van het door hem gestelde karakter van waarborgsom van de betaling van f 20.000,-- rust, mitsdien nadere feiten en omstandigheden moeten stellen op grond waarvan het door hem gestelde karakter bewezen zou kunnen worden geacht. 
      In hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 1] echter niet zodanige nieuwe feiten gesteld en te bewijzen aangeboden, zodat het hof zijn stelling omtrent het karakter van de waarborgsom moet verwerpen.
      4.4.5. Beslissend is dan of [appellant sub 1] in afwijking van de eerdere afspraak tussen partijen nadien heeft ingestemd met een betaling van het bewuste bedrag op de derdengeldrekening van notaris Beyrens. Hierbij kan in het midden blijven wat het karakter en de bedoeling van de betaling van f 20.000,- feitelijk is geweest.
      4.4.6. Dat [appellant sub 1] heeft ingestemd met storting op de derdengeldrekening van de notaris, is in eerste aanleg aan [geïntimeerde sub 1] te bewijzen opgedragen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] dat bewijs niet heeft geleverd. Alleen de partijgetuige  [geïntimeerde sub 1] heeft het probandum bevestigd, terwijl de getuige [getuige 2] zijn wetenschap dat [appellant sub 1] heeft ingestemd met betaling aan de notaris, enkel ontleent aan  [geïntimeerde sub 1]. Deze door [geïntimeerde sub 1] aangevoerde grond voor betaling aan de notaris, in afwijking van hetgeen partijen waren overeengekomen, faalt mitsdien.
      4.4.7. De conclusie moet derhalve zijn dat [geïntimeerde sub 1] zich niet heeft gehouden aan de tussen partijen gemaakte afspraak dat hij f 20.000,-- op rekening van [appellant sub 1] zou betalen, zodat [appellant sub 1] nadat hij dat had geconstateerd en nog enige vergeefse moeite had gedaan het bedrag alsnog zelf te ontvangen, zich van zijn kant ontslagen mocht achten uit de verplichtingen met betrekking tot de verkoop van [appellant sub 1] pand die partijen hadden gemaakt.
      De primaire, noch de subsidiaire vordering van [geïntimeerde sub 1] is mitsdien toewijsbaar.
      Daarentegen is wel de reconventionele vordering van [appellant sub 1] toewijsbaar nu geoordeeld moet worden dat [geïntimeerde sub 1] ten onrechte beslag op het huis heeft gelegd en voldoende aannemelijk is dat [appellant sub 1] daardoor schade heeft geleden.
    
    
    4.5. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1, 4 en 5 slagen en dat de overige grieven geen behandeling meer behoeven. Ook bij beoordeling van grief 6 heeft [appellant sub 1] geen belang meer.
    
    4.6. [geïntimeerde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    in conventie:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] af;
    
    in reconventie:
    
    veroordeelt  [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de schade van [appellant sub 1] als hierboven in r.o. 4.4.7 aangeduid, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    in conventie en reconventie:
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover aan de zijde van [appellant sub 1] gevallen en begroot op E. 193,-- voor verschotten en E. 2.373,-- voor salaris procureur in conventie en E. 682,50 voor salaris procureur in reconventie;
    
    veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke aan de zijde van [appellant sub 1] tot op heden worden begroot op E. 371,78 voor verschotten en E. 2.682,- voor salaris procureur in hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, de Groot-van Dijken en Pinckaers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 april 2005.