ECLI:NL:RBZUT:2009:BK4251, Rechtbank Zutphen, 25-11-2009, 09/125 WAV
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2009-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestuurlijke boete wegens overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen. De aangetroffen vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit kunnen niet als ze zelfstandigen in de zin van artikel 43 van het EG-verdrag worden aangemerkt. Eiseres kan als werkgever van de vreemdelingen worden aangemerkt, ondanks het feit dat de vreemdelingen werkzaam waren voor een ander bedrijf.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 09/125 WAV
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [naam] B.V.
      te [plaats], 
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
      verweerder.
    
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 augustus 2008 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,-- wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
    
    Bij besluit van 19 december 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Namens eiseres heeft mr. J.H. Brouwer, advocaat te Apeldoorn, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
     
    Het beroep is behandeld ter zitting van 28 oktober 2009, waar eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door drs. C.G.M. Klosse, bijgestaan door mr. Brouwer, en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. H.A.W. Stiekema.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1	Verweerder heeft aan het opleggen van de bestuurlijke boete ten grondslag gelegd dat eiseres als werkgever twee vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten zonder dat zij in het bezit waren van de vereiste tewerkstellingsvergunningen.
    
    2.2	Eiseres heeft aangevoerd dat de vreemdelingen als zzp-ers (zelfstandige zonder personeel) werkzaamheden hebben verricht voor of namens de eenmanszaak [eenmanszaak] (hierna: [eenmanszaak]). Volgens eiseres bestond er geen gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, en werd de arbeid door de vreemdelingen onder eigen verantwoordelijkheid verricht, tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hen werd betaald. Eiseres meent daarom dat zij niet kan worden beschouwd als werkgever en om die reden ten aanzien van de vreemdelingen niet over tewerkstellingsvergunningen behoefde te beschikken.
    
    2.3	Waar hierna van de Wav en de daarop berustende bepalingen wordt gesproken, wordt daarmee telkens uitgegaan van de bepalingen zoals die ten tijde hier van belang luidden.
    
    Artikel 1, eerste lid, onderdeel b, ten eerste, van de Wav bepaalt dat onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 
    
    Artikel 2, eerste lid, bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In het tweede lid van deze bepaling is bepaald dat dit verbod niet van toepassing is met betrekking tot de vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.   
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    
    Volgens beleidsregel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.   
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, eerste volzin, van het EG-Verdrag zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Ingevolge de tweede alinea van dit artikel, voor zover hier van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan.
    
    Bijlage VI bij het Verdrag tussen de landen van de Europese Unie en de Republiek Bulgarije en Roemenië betreffende de toetreding van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (Pb 2005, L 157/104) bevat overgangsmaatregelen ten aanzien van het vrij verkeer van personen. Daaruit blijkt dat het lidstaten tijdelijk is toegestaan ten aanzien van Bulgaarse werknemers voorwaarden te stellen die een beperking inhouden van het vrije verkeer.
    
    Bulgarije is met ingang van 1 januari 2007 toegetreden tot de Europese Unie. Nederland heeft het recht op het vrije verkeer van Bulgaarse werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag beperkt, in die zin dat de verplichting van een tewerkstellings-vergunning voor deze vreemdelingen van kracht blijft.
    
    2.4	Niet in geschil is dat twee vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit ([naam A] en [naam B]) op 21 februari 2007 op een locatie van eiseres aan de [adres te plaats] (nieuwbouw van hotel-restaurant [naam]), zonder dat ten behoeve van hen een tewerkstellingsvergunning was verleend, werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het halen, opstapelen en uitbikken van tegels.
    
    2.5	De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de betrokken vreemdelingen als zelfstandigen kunnen worden beschouwd die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst zoals bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. Bij een bevestigend antwoord was verweerder immers, gelet op artikel 43 van het EG-Verdrag en artikel 3 van de Wav, niet bevoegd over te gaan tot boeteoplegging. 
    
    
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen in de zin van het gemeenschapsrecht kunnen worden aangemerkt. Verweerder heeft dit beoordeeld aan de hand van de criteria zoals gegeven in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 20 november 2001 in zaak nr. 
      C- 268/99, Jany e.a. (AB 2001, 413).
    
    
    
      Het HvJ EG heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) in rechtsoverweging 31 overwogen:    
      “Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een  werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagverhouding uitoefent (zie arrest van  20 november 2001, Jany e.a.,C-268/99, Jurispr. blz. I-8615,  punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 
    
    
    Gelet op deze vaste jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. Het is aan de minister om aan te tonen dat van een gezagsverhouding gedurende bepaalde tijd sprake is.
    
    Op basis van het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 juli 2008 en de daarbij behorende verklaringen bestaat grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen wordt gekenmerkt door een gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. Daarbij is het volgende van belang.
    
    Uit de verklaringen van de vreemdelingen, de eigenaar van [eenmanszaak] [eigenaar eenmanszaak], en diens vader [vader eigenaar eenmanszaak], in onderlinge samenhang bezien, komt naar voren dat de vreemdelingen [vader eigenaar eenmanszaak] in een café hadden ontmoet en dat hij hen werk had aangeboden, dat de vreemdelingen vervolgens sinds 20 februari 2007 ter plaatse werkzaam waren als tegelzetters, dat zij eerst op proef moesten werken om te laten zien wat zij konden, dat zij geen offertes hadden gemaakt en geen contract hadden getekend, dat zij, met uitzondering van wat klein gereedschap, gebruik maakten van de gereedschappen van [eenmanszaak], dat niet specifiek was afgesproken wat zij voor [eenmanszaak] zouden doen, dat [vader eigenaar eenmanszaak] elke ochtend aangaf wat gedaan moest worden en dat [eigenaar en vader eigenaar eenmanszaak] controleerden of zij wel hard genoeg werkten. De vreemdeling [naam A] heeft bovendien verklaard dat het niet zijn verantwoordelijkheid was om het werk alsnog af te maken als hij ziek zou worden. Beide vreemdelingen hebben voorts verklaard dat zij niet wisten wat zij zouden verdienen. Volgens [vader eigenanar en eigenaar eenmanszaak] was echter een tarief van € 160,-- per dag afgesproken; het aantal te werken uren was volgens hen per dag verschillend. 
    
    Uit het geheel van deze omstandigheden kan worden afgeleid dat de vreemdelingen in opdracht en onder toezicht van [eenmanszaak] werkzaam waren. Niet gebleken is dat de vreemdelingen over enige vrijheid van handelen beschikten. Evenmin konden de periode en het tempo waarin de werkzaamheden verricht werden door de vreemdelingen worden beïnvloed. Niet aannemelijk is dat de vreemdelingen voor hun eigen onderneming werkten. De aan het boeterapport toegevoegde facturen van de vreemdelingen en de inschrijving van hun eenmanszaken in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, zijn daartoe onvoldoende. De rechtbank verwijst dienaangaande naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 juli 2008, rechtsoverweging 2.2.2., laatste alinea (LJN: BD8360). Daar komt bij dat niet is gebleken dat de vreemdelingen over een orderportefeuille dan wel facturen van andere opdrachten beschikten.
    
    
      2.6	Met betrekking tot de vraag of eiseres in het kader van de Wav als werkgever kan worden aangemerkt overweegt de rechtbank het volgende. Dat de vreemdelingen werkzaam waren voor [eenmanszaak] maakt, gelet op het volgende, niet dat eiseres niet (ook) als hun werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. De Wav kent met de in artikel 1 opgenomen omschrijving immers een zeer ruim werkgeversbegrip. Dat tussen eiseres en de vreemdelingen (anders dan tussen [eenmanszaak] en de vreemdelingen) geen sprake was van een gezags-/arbeidsrelatie, brengt niet mee dat eiseres niet als werkgever in de zin van dat artikel kan worden aangemerkt. Blijkens de memorie van toelichting van de artikelen 1 en 2 van de Wav is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, 
      nr. 5, blz. 2). De rechtbank verwijst voorts naar de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2003/2004, 29 523, nr. 6), waarin onder meer het volgende is opgenomen:
    
    
    “Bepalend in de Wav is derhalve dat een vreemdeling in Nederland voor een ander arbeid verricht. De werkgever die een arbeidsovereenkomst sluit met een vreemdeling is per definitie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Maar daarnaast zijn ook nog tal van andere situaties aan te wijzen, waarin niet (alleen) de formele, maar (ook) de feitelijke werkgever vergunningplichtig is. Indien er sprake is van een intermediair die een vreemdeling uitleent of detacheert bij een andere werkgever, zijn volgens de Wav-definitie van werkgever zowel de intermediair als de werkgever waar de daadwerkelijke arbeid verricht wordt, verantwoordelijk voor de tewerkstellingsvergunning. Overigens behoeft in zo’n situatie niet twee keer voor dezelfde arbeid door dezelfde vreemdeling een tewerkstellingsvergunning aangevraagd te worden. (…) Ten slotte kan de situatie zich voordoen dat een opdrachtgever een opdracht verleent aan een aannemer en deze aannemer de opdracht vervolgens laat uitvoeren door een onderaannemer. (…) In deze situatie worden de feitelijke werkzaamheden door de vreemdelingen in opdracht of ten dienste van zowel de opdrachtgever als de aannemer als de onderaannemer verricht en zijn alle drie verantwoordelijk voor het beschikken van een tewerkstellingsvergunning.”
    
    2.7	De conclusie luidt dat verweerder terecht heeft aangenomen dat eiseres als werkgever de twee Bulgaarse vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder de benodigde tewerkstellingsvergunning. Nu ook [eenmanszaak] niet over een tewerkstellingsverplichting ten behoeve van de betrokken vreemdelingen beschikte, heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat eiseres in strijd met het in artikel 2, eerste lid, van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld. 
    
    2.8	Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9311) wordt door verweerder alleen van boeteoplegging afgezien in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid in voormelde zin in het geval van eiseres geen sprake. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van eiseres om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav werden nageleefd. Eiseres heeft weliswaar de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen gecontroleerd, maar heeft voor de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam en dus niet vergunningplichtig waren, kennelijk volledig vertrouwd op [eenmanszaak], zonder zelf dienaangaande enig onderzoek of navraag te doen. Alleen daarom al is geen sprake van de maximale zorg ter voorkoming van overtreding van de Wav.
    
    2.9	De rechtbank stelt vervolgens vast dat in beroep niet is verzocht om matiging van de boete en geen individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter zijn gesteld, welke verweerder zouden nopen tot het opleggen van lagere boetebedragen dan in de Tarieflijst is voorzien. 
    
    2.10	Het beroep van eiseres is derhalve ongegrond. Hetgeen verder is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in proceskosten.
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -       verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. E.H.T. Rademaker. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 november 2009.