ECLI:NL:RBUTR:2010:BL7853, Rechtbank Utrecht, 17-03-2010, 163406 / HA ZA 03-1270
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Risicoverdeling in verband met terugvordering door OCW van rijksbijdrage in verband met het verzorgen van onderwijs door O&O voor HvU.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 163406 / HA ZA 03-1270
    
    Vonnis van 17 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OPLEIDING & ONTWIKKELING BREDA B.V.,
      gevestigd te Breda,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.A. Velenturf,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING HOGESCHOOL VAN UTRECHT,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.R. Ruygvoorn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna O&O en HvU genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 maart 2007;
      -	het arrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 13 januari 2009, waarbij het hof de tussenvonnissen van de rechtbank van 22 juni 2005 en 21 maart 2007 in conventie en reconventie, heeft bekrachtigd en de zaak naar deze rechtbank heeft terugverwezen om verder op de hoofdzaak te beslissen;
      -	de ten behoeve van de comparitie bij brief van 21 september 2009 aan de wederpartij en de rechtbank toegezonden producties van O&O;
      -	 de ten behoeve van de comparitie bij brief van 30 september 2009 aan de wederpartij en de rechtbank toegezonden producties van HvU;
      -	de ter comparitie overgelegde notitie van O&O;
      -	de ter comparitie overgelegde aantekeningen van HvU;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De verdere beoordeling
    
    in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie:
    
    2.1.	De rechtbank verwijst naar de door haar eerder gewezen tussenvonnissen en het door het hof gewezen arrest, waarop dit vonnis het vervolg is.
    
    
      2.2.	Bij het tussenvonnis van 21 maart 2007 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, zulks teneinde met partijen te debatteren over de vraag voor wiens risico en in welke mate de terugvordering van de door het ministerie aan HvU uitgekeerde rijksbijdragen dient te komen.
      Daarnaast is in dat tussenvonnis partijen verzocht de rechtbank te informeren over de laatste stand van zaken, mede in aanmerking nemend het besluit van de staatssecretaris van OCW d.d. 21 februari 2006, en de eventueel nadien gelegen ontwikkelingen.
    
    
    het besluit van de staatssecretaris van OCW d.d. 21 februari 2006
    
    2.3.	De rechtbank zal eerst ingaan op de stand van zaken met betrekking tot het besluit van 21 februari 2006, waarbij de staatssecretaris van OCW het bezwaar van HvU tegen het besluit van 15 december 2004 gericht tegen de terugvordering van de rijksbijdrage die was gemoeid met de in het besluit als ‘overige 12 O&O-trajecten’ aangeduide opleidingen gegrond heeft verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond heeft verklaard.
    
    2.4.	HvU heeft voorafgaand aan de comparitie bij brief van 30 september 2009 als productie 11 overgelegd de uitspraak van 4 september 2007 van de meervoudige kamer van de sector bestuursrecht van de rechtbank Utrecht, waarbij het door HvU ingestelde beroep op bezwaar ongegrond is verklaard, alsmede de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 augustus 2008 in het hoger beroep van HvU tegen voormelde uitspraak van 4 september 2007, waarbij de Afdeling de aangevallen uitspraak heeft bevestigd.
    
    
      2.5.	Op grond van die uitspraken, en mede in aanmerking nemend de besluiten van 15 december 2004 en 21 februari 2006, staat thans vast dat HvU over de bekostigingsjaren 2000 tot en met 2004 aan rijksbijdrage te veel heeft ontvangen:
      Casus 1: EUR 37.783,--
      Casus 2: EUR 5.707.543,--
      Casus 3: EUR 2.034.737,--.
      In totaal derhalve EUR 7.780.063,--, welk bedrag inmiddels door het ministerie van OCW is verrekend met door HvU ontvangen rijksbijdragen in 2005.
    
    
    risico terugvordering 
     
    2.6.	Uit het tussenvonnis van 21 maart 2007 blijkt, dat de rechtbank het debat met partijen wenste te voeren over de risicoverdeling van de terugvorderingsactie van het ministerie, zulks in verband met hetgeen in het tussenvonnis over de aanvulling van de overeenkomst was overwogen. Ter comparitie heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag voor wiens risico de schade die tengevolge van de terugvorderingsactie door het ministerie is geleden in de gegeven omstandigheden in redelijkheid en billijkheid dient te komen. De rechtbank zal dit dan ook beoordelen.
    
    2.7.	Derhalve zal thans worden ingegaan op de vraag voor wiens risico en in welke mate de terugvordering van de door het ministerie aan HvU uitgekeerde rijksbijdragen dient te komen.
    
    
      2.8.	HvU heeft zich ter comparitie op het standpunt gesteld, zoals dit ook is verwoord in de door haar overgelegde aantekeningen, dat het risico volledig dan wel in overwegende mate bij O&O moet worden gelegd.
      Zij heeft daartoe aangevoerd -verkort weergegeven- dat:
      (i)	het de intentie van HvU was dat de financiële risico’s onder de DLO’s volledig bij O&O kwamen te liggen en dat O&O die intentie ook kende;
      (ii)	O&O buiten medeweten van HvU heeft gekozen voor de constructie de collegegelden voor de Belgische studenten zelf te betalen en de Belgische studenten in het geheel geen collegegeld in rekening te brengen (het zogenaamde rondpompen);
      (iii)	partijen er ten onrechte vanuit zijn gegaan dat het lesplaatsvereiste zou worden afgeschaft en in elk geval niet langer zou worden gehandhaafd, maar HvU er bij herhaling op heeft aangedrongen aan het lesplaatsvereiste te voldoen en dat dit ook met zoveel woorden in de DLO’s is verankerd, met als achtergrond dat HvU geen risico wilde lopen;
      (iv)	HvU geen kennis droeg van de carrouselconstructie met het zogenaamde loze jaar, waarbij O&O de Belgische studenten voorafgaand aan de inschrijving bij HvU een jaar aan de Hogeschool van Amsterdam had ingeschreven. Tengevolge daarvan heeft de Hogeschool van Amsterdam de uitvalsbekostiging verkregen. Van de daarop volgende tweejarige kort-hbo opleiding Bedrijfskader bij HvU die de studenten volgden, werd nog maar één jaar les gegeven, terwijl O&O daarvoor wel werd betaald zonder dat HvU voor dat jaar bekostiging ontving en HvU hiervan geen weet had;
      (v)	in de jaren 2000 tot en met 2003 een bedrag van ruim EUR 3.700.000,-- aan O&O is betaald door HvU, terwijl zij in het geheel geen eigen vergoeding meer ontvangt en zij voorts van voormeld betaald bedrag een bedrag van
      EUR 728.000,-- aan O&O heeft voldaan in het kader van het loze jaar waar geen tegenprestatie van O&O tegenover heeft gestaan, terwijl dit alles het gevolg is geweest van de door O&O gecreëerde uitvalsbekostiging.
    
    
    
      2.9.	O&O heeft zich daarentegen ter comparitie op het standpunt gesteld, zoals dit ook is verwoord in de door haar overgelegde notitie, dat HvU het risico van de terugvordering moet dragen. Zij heeft daartoe aangevoerd -verkort weergegeven- dat:
      a)	HvU gehouden is op grond van de geleverde prestatie de overeengekomen prijs aan O&O te voldoen en O&O niet behoeft in te staan voor de financiering die HvU ter zake van haar betalingsverplichting aanwezig meent;
      b)	partijen kennelijk van mening zijn geweest dat het redelijk loon datgene is dat voortvloeit uit de formule en de prestatie van O&O en dit door de veranderde omstandigheid dat het risico zich heeft geopenbaard niet is gewijzigd zodat zij rechthebbende blijft op dezelfde redelijke beloning;
      c)	HvU O&O heeft benaderd;
      d)	HvU bepaalde of en welke opleidingen in het programma werden opgenomen, de daaraan door O&O in acht te nemen regels verbond en de studenten inschreef om voor bekostiging in aanmerking te brengen;
      e)	O&O de opleidingen verzorgde en de kosten daarvoor voor haar rekening nam;
      f)	de aan O&O toekomende vergoeding ongeveer 50% van de totale bekostiging die HvU ontving bedroeg, terwijl HvU daar tegenover geen onderwijsinspanning stelde of hoefde te stellen;
      g)	als HvU de opleiding niet had uitbesteed de kosten ook voor haar risico zouden komen;
      h)	O&O uit haar vergoeding zowel de aan haar prestatie verbonden kosten diende te voldoen alsmede zich tegen bedrijfsrisico’s diende in te dekken om haar continuïteit veilig te stellen en zij het risico dat zich thans heeft voorgedaan nooit zou hebben willen en kunnen nemen;
      i)	HvU steeds op de hoogte was van de wijze waarop O&O zich van haar taken kweet en zij, voor zover HvU aanpassingen wenste, daaraan tegemoet is gekomen;
      j)	HvU zich bewust was, althans moest zijn, van het risico dat het ministerie tot terugvordering zou kunnen overgaan.
    
    
    2.10.	 De rechtbank gaat aan hetgeen HvU naar voren heeft gebracht omtrent haar intentie het financiële risico onder de DLO’s volledig bij O&O te leggen voorbij, nu zij daarop reeds heeft beslist in het tussenvonnis van 21 maart 2007, hetgeen door het hof in het arrest van 13 januari 2009 is bekrachtigd. Die intentie ziet immers op hetgeen partijen beoogd hebben bij de totstandkoming van de overeenkomst. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen in dat tussenvonnis onder 2.13. en volgende is overwogen en het in het arrest onder 4.18 overwogene.
    
    2.11.	De rechtbank zal thans ingaan op de door HvU aangevoerde omstandigheden die zien op de grondslagen waarop het ministerie tot terugvordering van de bekostiging aan HvU is overgegaan.
    
     lesplaatsvereiste:
    
    
      2.12.	  Vooropgesteld wordt dat, zoals door O&O onweersproken is gesteld, HvU O&O zelf heeft benaderd met het verzoek voor haar opleidingen te verzorgen, zulks nadat de Hogeschool Amsterdam daaromtrent reeds met O&O afspraken had gemaakt.
      Tevens staat vast dat met betrekking tot het lesplaatsvereiste aan HvU bekend was, dat dit een risico met zich kon brengen. HvU was immers op de hoogte van het aan partijen bekende advies van mr. P.R.W. Schaink, die op verzoek van de Hogeschool van Amsterdam een advies had opgesteld in het kader van de ‘distance learning’. Uit de inhoud van dit advies blijkt ondubbelzinnig dat ook in de optiek van mr. Schaink met het element ‘distance’ strikt juridisch gezien niet was voldaan aan het lesplaatsvereiste en dat dit een risico met zich bracht. Ook blijkt uit de door O&O ter gelegenheid van de comparitie overgelegde producties 7 en 8, dat binnen het HBO, mede aan de hand van de discussienota  “Outsourcing en Franchising” is gesproken over de mogelijkheden van publiek-private samenwerking en de bekostigingsrelatie tussen hogeschool en rijksoverheid. Uit het onder het kopje “AANLEIDING” van productie 7 vermelde blijkt tevens dat dit binnen het HBO als een gevoelig punt werd aangemerkt.
      Gelet op de inhoud van dit advies en de binnen het HBO gevoerde discussie moet het er voor worden gehouden, dat ook HvU op de hoogte was, dan wel behoorde te zijn, van de vereisten en bekostigingsaspecten die speelden indien een derde, in dit geval O&O, de opleidingen zou verzorgen en dat dit een risico met zich kon brengen. HvU heeft dit risico desalniettemin aanvaard.  
      De enkele omstandigheid dat HvU, zoals zij stelt, er op heeft aangedrongen dat in de DLO werd opgenomen dat aan het lesplaatsvereiste werd voldaan en dat dit ook daadwerkelijk in de DLO is opgenomen, maakt dit niet anders. Die bepaling is daarin opgenomen met de wetenschap aan de zijde van HvU dat de gehele constructie en de uitvoering daarvan het risico met zich kon brengen dat in verband daarmee een terugvorderingactie van het ministerie zou kunnen plaatsvinden. 
    
    
    2.13.	Dit neemt niet weg dat ook O&O, zoals dit blijkt uit de in het tussenvonnis van 21 maart 2007 onder 2.7. weergegeven verklaring van [X], wist, althans behoorde te weten, dat het lesplaatsvereiste niet conform de wet werd gehanteerd bij de uitvoering van de DLO’s. Ook O&O heeft derhalve het risico aanvaard dat in verband daarmee een terugvorderingactie van het ministerie zou kunnen plaatsvinden. Zij had moeten beseffen dat dit mogelijk ook consequenties zou kunnen hebben voor de vergoeding door HvU aan haar.  
    
    2.14.	Beide partijen hebben weliswaar het risico dat het ministerie tot terugvordering zou overgaan onderschat omdat het beleid van het ministerie op dat moment geen afspiegeling was van de wettelijke bepalingen, maar dat neemt niet weg dat zij dit risico hebben onderkend en derhalve onverkort hebben aanvaard. 
    
    ‘rondpompen’:
    
    
      2.15.	HvU heeft aangevoerd dat O&O voor een constructie heeft gekozen waarbij zij de collegegelden voor de Belgische studenten zelf betaalde en vervolgens de Belgische studenten in het geheel geen collegegeld in rekening bracht, waarvan HvU pas naar aanleiding van het eerste accountantsrapport op de hoogte was en uit welk rapport naar voren kwam dat dit uit de door HvU betaalde vergoeding geschiedde (het zogenaamde rondpompen).
      De stelling van HvU dat O&O voor die constructie heeft gekozen, kan niet tot de conclusie leiden dat O&O het volledige risico dient te dragen. Zoals blijkt uit de in het geding gebrachte facturen van O&O, heeft verrekening plaatsgevonden van de collegegelden met de door HvU aan O&O te betalen vergoeding voor het door O&O te verzorgen onderwijs. Het moet derhalve aan HvU kenbaar zijn geweest dat dit door middel van verrekening geschiedde. Dat aan de desbetreffende Belgische studenten in het geheel geen collegegeld in rekening werd gebracht tengevolge waarvan geen bewijs van betaling als bedoeld in artikel 7.37 lid 2 WHW heeft plaatsgevonden, maakt onderdeel uit van die constructie die aan HvU kenbaar was, dan wel in redelijkheid kenbaar moet zijn geweest. Maar ook al zou dit aan HvU niet kenbaar zijn geweest -zoals zij stelt-, dan nog dient dit voor risico van HvU te blijven, nu het op de weg van HvU lag te bewaken dat betaling van de collegegelden op de juiste wijze geschiedde. Immers HvU was de verantwoordelijke instantie in de contacten met het ministerie van OCW waarvan HvU en niet O&O de bekostiging ontving. Derhalve heeft ook HvU in dat geval mede het risico aanvaard dat mogelijk tengevolge van die constructie een terugvorderingsactie van het ministerie zou kunnen plaatsvinden. 
    
    
    carrouselconstructie/’loze jaar’: 
    
    2.16.	HvU heeft gesteld dat zij niet op de hoogte was van de door O&O uitgevoerde constructie waarbij Belgische studenten aan verschillende hogescholen werden ingeschreven om op die manier uitvalsbekostiging te realiseren. Voor zover het ministerie daarop haar terugvorderingsaktie heeft gebaseerd dient dit -naar de stelling van HvU- dan ook voor risico van O&O te komen.
    
    2.17.	Vooropgesteld moet worden, dat zoals door O&O is gesteld, hetgeen door HvU niet is betwist, HvU geen Belgische studenten in de propedeusefase wenste toe te laten, maar slechts in de hoofdfase. Zij stelt dit in haar conclusie van dupliek in conventie onder 29 zelf ook expliciet. Derhalve staat dit tussen partijen vast.
    
    2.18.	HvU stelt zich evenwel op het standpunt, dat zij ervan uitging dat het Belgische studenten zou betreffen die in België een graduaatsopleiding hadden gevolgd waarvan het diploma gelijkgesteld kon worden met het propedeutisch examen Bedrijfskader. O&O heeft echter bij HvU Belgische studenten opnieuw doen inschrijven voor twee jaar, terwijl die eerst een jaar ingeschreven waren geweest bij de Hogeschool van Amsterdam. Door die constructie verkreeg -naar de stelling van HvU- de Hogeschool van Amsterdam uitvalsbekostiging voor de opleiding en kreeg O&O gedurende drie in plaats van twee jaar een vergoeding voor het de facto slechts twee jaar verzorgen van het onderwijs; te weten een jaar voor Amsterdam en een jaar voor HvU, terwijl in het laatste jaar geen onderwijs meer werd gegeven (het zogenaamde ‘loze jaar’). Naar de stelling van HvU droeg zij geen kennis van die carrouselconstructie en ‘het loze jaar’ en dient deze omstandigheid dan ook voor risico van O&O te komen.
    
    
      2.19.	De stelling van HvU dat zij niet op de hoogte was van de omstandigheid dat de bij haar in het tweede jaar ingeschreven studenten Belgische studenten betrof die hun propedeuse bij de Hogeschool van Amsterdam hadden gevolgd, kan niet slagen.
      HvU heeft immers de stelling van O&O, zoals weergegeven in haar conclusie van repliek in conventie onder 30 en herhaald ter comparitie van 6 oktober 2009, dat alle studentendossiers bij de inschrijving aan HvU werden overgedragen, niet gemotiveerd weersproken. Er moet dan ook van worden uitgegaan, dat HvU op basis van de inhoud van die studentendossiers wist, althans behoorde te weten, dat die studenten hun propedeuse bij de Hogeschool van Amsterdam hadden gevolgd en bij HvU opnieuw werden ingeschreven. Daarmee dient het risico dat op grond van die omstandigheid een terugvorderingsaktie van het ministerie zou plaatsvinden bij HvU te worden gelegd. Dit geldt temeer nu -zoals onweersproken door O&O is gesteld- HvU belast was met de kwaliteitsborging en zij in het kader daarvan op de hoogte was, althans had kunnen en moeten zijn, van de zogenaamde carrouselconstructie.
      De omstandigheid, zoals HvU stelt, dat zij aan de Commissie Schutte heeft meegedeeld dat  haar achteraf is gebleken dat O&O een deel van de studenten een jaar bij andere instellingen had ingeschreven, maakt dit niet anders. Die mededeling aan die commissie zegt immers op zichzelf niets over hetgeen daadwerkelijk bij partijen bekend was.
    
    
    
      2.20.	De stelling van HvU dat O&O geen onderwijs meer heeft gegeven in het laatste jaar (het zogenaamde loze jaar) terwijl O&O daarvoor wel een vergoeding heeft ontvangen, kan evenmin slagen.
      O&O heeft op dit punt gesteld, zowel in haar conclusie van repliek in reconventie als in haar conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie alsmede ter comparitie van 6 oktober 2009, dat de inschrijving voor dat ‘loze jaar’ op initiatief van HvU is geschied. Voorts heeft zij gesteld, dat het veelal studenten betrof die bij HvU in juni waren afgestudeerd, maar die hun diploma van HvU eerst in maart van het daarop volgend jaar uitgereikt kregen in België. HvU heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele stelling dat zij daar niet van op de hoogte was is onvoldoende, temeer nu zij, zoals blijkt uit de door O&O als productie 5 ter gelegenheid van de comparitie van 6 oktober 2009 in het geding gebrachte bevindingen naar aanleiding van de audit, versie 7 februari 2000, op de hoogte was, althans moet zijn geweest, van het gehele onderwijstraject. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat HvU van het ‘loze jaar’ wist, althans daarvan behoorde te weten.
      O&O heeft voorts gesteld, dat in dat jaar O&O wel degelijk nog gedeeltelijk een onderwijsprestatie verrichtte, omdat in dat jaar nog scriptiebegeleiding plaatsvond en er voorts studenten waren die nog onderwijs moesten volgen en/of begeleid moesten worden omdat zij hun opleiding in juni nog niet volledig hadden afgerond. HvU heeft die stelling van O&O eveneens onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen.
      Bovendien is onvoldoende gebleken dat, zoals HvU stelt, O&O aanzienlijke vergoedingen heeft ontvangen voor dat ‘loze jaar’. Uit de door HvU eerst bij de comparitie van 6 oktober 2009 in het geding gebrachte productie 1 kan dit, zonder deugdelijk nadere toelichting -die ontbreekt-, niet blijken. Dit geldt temeer nu dit stuk door HvU zelf is opgesteld en onderliggende stukken ontbreken.
    
    
    2.21.	Op grond van het hiervoor overwogene moet worden geconcludeerd dat zowel HvU als O&O op de hoogte waren, althans konden zijn, van de risico’s die de tussen hen gesloten overeenkomst (in de uitvoering) met zich kon brengen en daarmee van het risico dat het ministerie tot terugvordering zou overgaan van de aan HvU gedane vergoedingen. Daarmee hebben zowel HvU als O&O dit risico en de daaruit ontstane gevolgen aanvaard.
    
    
      overige omstandigheden
      2.22.	Vaststaat dat HvU de rijksbijdragen heeft aangevraagd en zij deze op grond van haar opgave van het ministerie heeft ontvangen. Voorts staat vast dat -zoals door O&O onvoldoende weersproken is gesteld-  het onderwijs in overwegende mate door O&O werd verzorgd en werd bekostigd, terwijl HvU van de totale bekostiging die zij van het ministerie kreeg zelf 50% behield, waarvoor zij -zoals zij zelf ter comparitie heeft verklaard- slechts de kwaliteitscontrole en administratieve handelingen tot haar taak rekende.
      Kennelijk heeft dit voordeel dat uit de bekostiging aan haar toeviel door toepassing van de constructie met de buitenlandse studenten, HvU er -mede- toe doen besluiten de risico’s die daar aan kleefden te aanvaarden.
    
    
    2.23.	Aangenomen moet worden dat ook voor O&O de constructie met de buitenlandse studenten voordeel met zich bracht. Uit haar eigen stelling, zoals hiervoor onder 2.9. sub f is weergegeven ontving ook zij ongeveer 50% van de bekostiging die HvU van het ministerie ontving. Daar staat echter tegenover dat O&O daadwerkelijk het onderwijs voor de buitenlandse studenten heeft verzorgd en de kosten die daarmee gemoeid waren op zich nam. Bovendien heeft O&O het onderwijstraject ontwikkeld, aanvankelijk voor de Hogeschool van Amsterdam, en heeft HvU in verband daarmee O&O benaderd om ook met haar een overeenkomst aan te gaan. Dit door O&O ontwikkelde onderwijstraject is echter niet volledig sluitend gebleken, hetgeen een omstandigheid is die voor risico van O&O moet komen. 
    
    tussenconclusie risicoverdeling 
    
    2.24.	De rechtbank komt op grond van de hiervoor onder 2.12. tot en met 2.23. vermelde omstandigheden en daarbij alle overige omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, tot de conclusie dat het risico voor de schade tengevolge van de terugvordering door het ministerie in redelijkheid en billijkheid voor 75% voor HvU moet komen en voor 25% voor O&O. Gelet op het onder  2.5. vermelde bedrag van in totaal EUR 7.780.063,-- dient derhalve een bedrag van EUR 5.835.047,25 ten laste van HvU te blijven, die inmiddels het totale bedrag door verrekening aan het ministerie van OCW heeft voldaan, en een bedrag van EUR 1.945.015,75 ten laste van O&O.
    
    2.25.	Gelet op de beslissingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 21 maart 2007 en het in vervolg daarop ter comparitie gevoerde debat tussen partijen over de risicoverdeling, behoeven de door HvU in conventie gevoerde overige verweren (het beroep op een opschortingsrecht, het beroep op dwaling en op onverschuldigde betaling) geen nadere bespreking meer. Die eerder in de procedure naar voren gebrachte verweren, waaraan HvU de stelling ten grondslag heeft gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat de uiteindelijke vergoeding voor O&O voor de door haar geleverde diensten c.q. verrichtte werkzaamheden zouden worden berekend op basis van de werkelijke ontvangsten van HvU, ontberen als gevolg van de in het tussenvonnis vermelde beslissing en het hiervoor vermelde gevoerde debat tussen partijen thans juridische relevantie.
    
    de door O&O gevorderde factuurbedragen:
    
    
      2.26.	Na getuigenbewijs en zoals dit is overwogen in het tussenvonnis van 21 maart 2007 en het arrest van het hof van 13 januari 2009, is in rechte niet komen vast te staan, dat
      -zoals HvU had gesteld- partijen waren overeengekomen dat de te berekenen vergoeding aan O&O zal plaatsvinden op basis van de werkelijke ontvangsten van HvU ook in het geval er in het geheel geen bekostiging zou kunnen worden verkregen, dan wel de bekostiging door het ministerie zou worden teruggevorderd. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat, mede in aanmerking nemend het in het tussenvonnis van 22 juni 2005 onder 4.5. en 4.6. overwogene, de vordering van O&O thans opeisbaar is.
    
    
    
      2.27.	HvU heeft de omvang van de door O&O  gevorderde factuurbedragen betwist.
      Zij heeft zich daarbij aanvankelijk bij haar conclusie van dupliek op het standpunt gesteld, dat O&O studenten voor bekostiging heeft aangemerkt waarvoor door het ministerie geen bekostiging is verstrekt en HvU op grond van het tussen partijen overeengekomene niet gehouden was tot betaling voor die studenten, nu dit volledig voor risico van O&O dient te blijven.
    
    
    2.28.	Die stelling kan niet slagen, nu hetgeen HvU heeft gesteld ten aanzien van het tussen partijen overeengekomene, in rechte niet is komen vast te staan. Daarmee is de grondslag aan die stelling komen te ontvallen.
    
    
      2.29.	Eerst bij pleidooi heeft HvU aangegeven dat zij niet gehouden is tot betaling van de factuur van O&O met het nummer 2002834, omdat  -naar haar stelling- deze factuur ziet op tussentijdse inschrijvingen die niet tot bekostiging kunnen leiden, nu dit na de peildatum van 1 oktober 2001 is geschied. Die stelling kan zonder nadere toelichting en zonder deugdelijke onderbouwing met stukken  -die ontbreken- niet slagen.
      HvU heeft voorts eerst bij pleidooi gesteld, dat O&O met betrekking tot de facturen met de nummers 2002504, 2002820 en 2002827 een bedrag van in totaal EUR 182.904,70 ten onrechte heeft gefactureerd. Voor zover HvU haar stelling tegen de factuur met het nummer 2002504 richt, merkt de rechtbank op dat O&O weliswaar die factuur (kennelijk abusievelijk) als productie 21 bij de conclusie van repliek in het geding heeft gebracht, maar die factuur niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Reeds op grond hiervan wordt aan de stelling van HvU daartegen voorbij gegaan. De stelling van HvU met betrekking tot de facturen met de nummers 2002820 en 2002827, kan zonder een deugdelijke onderbouwing -die ook op dit punt ontbreekt- niet slagen. Dit geldt temeer nu O&O eerder in de procedure aan HvU namenlijsten en het cijfermatig bestand ter hand heeft gesteld. Daar komt bij dat HvU, zonder dat zij gespecificeerd aangeeft op grond waarvan welke specifieke bedragen ten onrechte door O&O zijn gefactureerd, dit eerst bij pleidooi naar voren brengt. Indien en voor zover HvU de mening was toegedaan dat die gefactureerde bedragen onjuist zouden zijn, had het op haar weg gelegen dit direct na ontvangst van de facturen, althans tenminste eerder in de procedure naar voren te brengen. Nu zij dit heeft nagelaten, moet die stelling als onvoldoende gespecificeerd en tardief buiten beschouwing worden gelaten. Dit brengt voorts mee, dat het door HvU gedane bewijsaanbod om de omvang van de -naar haar stelling- door O&O ten onrechte gefactureerde bedragen door deskundigen te laten vaststellen als tardief zal worden gepasseerd.
    
    
    zekerheidstelling:
    
    2.30.	HvU heeft de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 233 Rv verzocht, dat indien HvU gehouden zou zijn tot betaling van enig bedrag aan O&O, daaraan de voorwaarde zal worden verbonden dat O&O zekerheid dient te stellen.
    
    2.31.	Dit verzoek wordt afgewezen. HvU heeft onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat O&O -indien en voor zover dit vonnis vernietigd zou worden- niet tot terugbetaling aan HvU zou kunnen overgaan. Het enkele door HvU gestelde restitutierisico is daartoe onvoldoende.
    
    tussenconclusie
    
    
      2.32.	Het hiervoor onder 2.26. tot en met 2.29. overwogene leidt ertoe dat HvU gehouden is de door O&O gefactureerde bedragen, zoals vermeld onder 2.6. in het tussenvonnis van 22 juni 2005, aan haar te voldoen. Die daar vermelde en door O&O in conventie gevorderde factuurbedragen (in totaal EUR 1.940.271,84) zijn derhalve voor toewijzing vatbaar.
      HvU heeft de over die bedragen gevorderde wettelijke rente niet gemotiveerd betwist, zodat de wettelijke rente als gevorderd voor toewijzing vatbaar is.
    
    
    de door O&O gevorderde schadevergoeding:
     
    2.33.	O&O heeft in conventie een bedrag van EUR 279.750,-- aan schadevergoeding gevorderd. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat HvU jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de samenwerking met haar uitdrukkelijk te beëindigen, zodat het voor O&O onmogelijk werd de onderwijstrajecten zelf voort te zetten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door haar -O&O- in de positie te brengen om mee te werken aan overdracht van de voor HvU interessante en lucratieve opleidingen en studenten.
    
    2.34.	Die vordering tot schadevergoeding is bezien in het licht van de gegeven omstandigheden niet voor toewijzing vatbaar. Immers HvU heeft de overeenkomst met O&O opgezegd. Dit deed zij echter eerst nadat inmiddels een onderzoek was gestart naar vermeende onregelmatigheden bij de HBO-instellingen, het rapport van het zogenaamde “zelfreinigend onderzoek” reeds was verschenen en de accountantsdienst van het ministerie van OCW ook een onderzoek was gestart. Onder die omstandigheden, waarbij op dat moment niet uit te sluiten was dat de overeenkomst een constructie zou kunnen bevatten die in strijd met de wet zou worden geacht, kon HvU de overeenkomst, daargelaten het bepaalde in artikel 12 van de DLO dat “bij opzegging lopende verplichtingen dienen te worden uitgevoerd en voltooid, ook indien deze de genoemde tijdsduur overschrijden” de overeenkomst beëindigen met inachtneming van de opzegtermijn. Het door O&O gedane bewijsaanbod is bezien in het licht hiervan niet terzake dienend en zal derhalve worden gepasseerd.
    
    de door HvU gevorderde verklaringen voor recht:
    
    2.35.	HvU heeft in (deels voorwaardelijke) reconventie, zoals bij conclusie na enquête gewijzigd, onder 1 tot en met 3 een verklaring voor recht gevorderd.
    
    
      2.36.	Daargelaten de vraag of de vorderingen zijn verjaard, zoals door O&O is gesteld, zijn die vorderingen van HvU niet voor toewijzing vatbaar. HvU baseert de door haar gevorderde verklaringen voor recht immers op een contractuele dan wel wettelijke verplichting van O&O tot restitutie van het door haar van HvU ontvangene. Een dergelijke contractuele of wettelijke op O&O rustende restitutieplicht is, mede het in de tussenvonnissen en het arrest van het hof overwogene, alsmede het hiervoor overwogene, in rechte niet komen vast te staan.
      Met betrekking tot de door HvU gevorderde verklaring voor recht in verband met het door haar gedane beroep op dwaling moet worden geoordeeld, dat HvU daarbij, gelet op het hiervoor overwogene niet langer een voldoende belang heeft.
    
    
    de door HvU gevorderde terugbetaling door O&O:
    
    2.37.	HvU heeft in reconventie onder 4 gevorderd dat O&O het door HvU onder de DLO’s betaalde bedrag terugbetaalt.
    
    
      2.38.	Alhoewel geen restitutieplicht op O&O rust in de door HvU gestelde zin, moet
      -gelet op het tussen partijen gevoerde debat ter comparitie- onder die sub 4 vermelde vordering mede worden begrepen het bedrag dat door O&O aan HvU dient te worden voldaan, zoals hiervoor onder 2.24. is vermeld. O&O is dit bedrag immers aan HvU verschuldigd geworden in verband met het risico dat O&O heeft te dragen ten aanzien van de terugvordering door het ministerie. HvU heeft dit bedrag door verrekening met het ministerie reeds volledig voldaan. In zoverre rust dan ook een restitutieplicht op O&O om het bedrag van EUR 1.945.015,75 dat voor haar risico komt aan HvU terug te betalen. Het door HvU gevorderde zal in zoverre worden toegewezen. De rechtbank zal voorts vanaf de datum van dit vonnis de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen.
    
    
    
      de door HvU gevorderde factuurbedragen: 
      2.39.	HvU heeft in reconventie voorts van O&O betaling van de factuurbedragen, zoals vermeld onder 2.5 in het tussenvonnis van 22 juni 2005, ten bedrage van EUR 56.988,68 gevorderd. O&O heeft die door HvU gevorderde factuurbedragen niet betwist, zodat die bedragen voor toewijzing vatbaar zijn. De door O&O aangevoerde verweren, zoals die zijn weergegeven onder 4.9. in het tussenvonnis van 22 juni 2005, behoeven gelet op het hiervoor overwogene geen nadere bespreking meer.
    
    
    2.40.	HvU heeft de wettelijke rente over de factuurbedragen gevorderd, telkens vanaf de datum waarop de deelbedragen opeisbaar werden. Nu echter niet is gesteld of gebleken op welk moment over de respectieve deelbedragen wettelijke rente verschuldigd is geworden, zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag van het instellen van de vordering in reconventie (10 maart 2004). 
    
    
      2.41.	HvU heeft voorts buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Die vordering zal
      -mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II- worden afgewezen. Niet gesteld of gebleken is immers of en zo ja welke buitengerechtelijke werkzaamheden zij daadwerkelijk heeft verricht.
    
    
    tussenconclusie
    
    2.42.	Op grond van het hiervoor overwogene moet worden geconcludeerd, dat O&O gehouden is het bedrag van EUR 1.945.015,75 dat in verband met de terugvordering van het ministerie voor risico van O&O dient te blijven aan HvU te betalen alsmede de gevorderde factuurbedragen van EUR 56.988,68.
    
    
    Slotsom
    
    
      in conventie:
      2.43.	De door O&O gevorderde factuurbedragen van in totaal EUR 1.940.271,84 zijn voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf drie weken na de respectieve factuurdatum. Het overige in conventie gevorderde is niet voor toewijzing vatbaar.
      2.44.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
    
    
    
      in reconventie:
      2.45.	Het door HvU gevorderde is voor een bedrag EUR 1.945.015,75, vermeerderd met de wettelijke rente van de datum van dit vonnis,  toewijsbaar, zulks in verband met het voor risico van O&O blijvende deel van de terugvordering van het ministerie. De door HvU gevorderde factuurbedragen van in totaal EUR 56.988,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van de vordering in reconventie (10 maart 2004), zijn eveneens toewijsbaar. O&O dient derhalve een bedrag van EUR 2.002.004,43 aan HvU te betalen. Het overige in reconventie gevorderde is niet voor toewijzing vatbaar.
    
    
    2.46.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      3.1.	veroordeelt HvU om aan O&O te betalen een bedrag van EUR 1.940.271,84 (één miljoen negenhonderdveertig duizendtweehonderdéénenzeventig euro en vierentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over de onderliggende factuurbedragen telkens vanaf de datum gelegen drie weken na de factuurdatum tot aan de dag van betaling,
    
    
    3.2.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      3.5.	veroordeelt O&O om aan HvU te betalen een bedrag van EUR 2.002.004,43 (twee miljoen twee duizendenvier euro en drieënveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over EUR 1.945.015,75 vanaf de dag van dit vonnis en over EUR 56.988,68, vanaf de dag van het instellen van de vordering in reconventie (10 maart 2004), telkens tot aan de dag van betaling,
      3.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    3.7.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    3.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. H.A. Gerritse en mr. A.R. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.
    
    LvR