ECLI:NL:GHSHE:2021:3630, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-12-2021, 200.298.039_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: referte / gedeeltelijke toewijzing verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor / (deels on)voldoende belang / geen sprake van afwijzingsgronden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      Uitspraak      			: 2 december 2021
      Zaaknummer 		: 200.298.039/02 
      Zaaknummer (HZ EA verstek)	: C/01/356552 / HA ZA 20-210
      Zaaknummer (HZ EA verzet)	: C/01/359612 / HA ZA 20-399
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker ]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoeker,
      hierna te noemen: [verzoeker ] ,
      advocaat: mr. M.L.J.A. de Vocht te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. W.P.G. Verstappen te Eindhoven.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij verzoekschrift met bijlagen (1 tot en met 10), ingekomen ter griffie van dit hof op 23 augustus 2021, heeft [verzoeker ] – kort weergegeven – het hof (in eerste aanleg) verzocht het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      1.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 14 oktober 2021, heeft [verweerster] – kort weergegeven – het hof bericht dat ten aanzien van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zij zich refereert aan het oordeel van het hof en dat zij een mondelinge behandeling van het verzoekschrift niet nodig acht. Voor zover het hof het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zou toewijzen, heeft [verweerster] verzocht om een contra-enquête als dat wenselijk is nadat zijdens [verzoeker ] de getuigen zijn verhoord.
      
    
    
      1.3.
      In het telefoongesprek van 18 oktober 2021 is namens de advocaat de griffie van dit hof bericht dat [verzoeker ] afziet van de mondelinge behandeling.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1.
      Het hof acht met partijen een nadere mondelinge behandeling niet aangewezen, omdat thans voldoende (nadere) informatie voorhanden is voor een definitieve beoordeling.
      
      
    
    
      2.2.
      Het gaat – kort weergegeven – om het volgende.
      
      
        
          Tussen [verweerster] en [verzoeker ] is een geschil ontstaan over een tussen partijen gesloten koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak (een woonboerderij en aanhorigheden). 
        
        
          
            [verweerster] heeft [verzoeker ] in rechte betrokken. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker ] gelet op de koopovereenkomst van 17 september 2018 de onroerende zaak op de overeengekomen datum van 1 maart 2019 had moeten afnemen. Ondanks daartoe te zijn gesommeerd heeft hij dat volgens [verweerster] geweigerd, waardoor hij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst. Volgens [verweerster] heeft zij dan ook de koopovereenkomst mogen ontbinden en daarbij aanspraak mogen maken op betaling van de contractuele boete ter hoogte van € 52.000,00 en aanvullende schade. [verzoeker ] heeft dit betwist.
        
        
          De Rechtbank Oost-Brabant heeft in het verzetvonnis van 3 februari 2021 – kort weergegeven – geoordeeld dat [verzoeker ] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [verweerster] deze mocht ontbinden. Naar het oordeel van de rechtbank moet de boete worden gematigd gezien de omstandigheden van het geval. De rechtbank heeft beslist dat de verschuldigde boete tot een bedrag van € 35.000,00 toewijsbaar is en dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. 
        
        
          Tegen dit vonnis heeft [verzoeker ] op 19 april 2021 hoger beroep ingesteld en [verweerster] in hoger beroep gedagvaard tegen de rolzitting van 10 augustus 2021 (zaaknummer 200.298.039/01). Ambtshalve heeft het hof inmiddels vastgesteld dat in deze zaak arrest is gewezen op 19 oktober 2021, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald op 7 februari 2022 om 13.30 uur.
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [verzoeker ] heeft in zijn verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Blijkens de koopovereenkomst zou [verzoeker ] de koopovereenkomst mogen ontbinden indien hij niet voor 1 november 2018 van gemeentewege een positief besluit zou hebben gekregen op een door hem in te dienen principeverzoek. Middels dat besluit zou door de gemeente tegemoet moeten worden gekomen aan de door [verzoeker ] in het kader van de aankoop van de woonboerderij gestelde voorwaarden in de koopovereenkomst, namelijk het mogen gebruiken van de boerderij voor bewoning door [verzoeker ] , de loods voor stalling en reparatie van koelcellen en stalling van koelcellen en aanhorigheden op een deel van het erf. De heer [betrokkene 1] , werkzaam bij ZLTO, heeft namens [verzoeker ] op 13 september 2018 een principeverzoek bij de gemeente [gemeente] ingediend. Op dat principeverzoek is op 15 oktober 2018 gereageerd door de gemeente. In dat besluit worden in vergaande mate beperkende voorwaarden opgelegd aan [verzoeker ] en wel zodanig dat volgens [verzoeker ] niet aan de door hem gestelde voorwaarden tegemoet wordt gekomen. 
        
          [verzoeker ] stelt zich op het standpunt dat hij daarom bevoegd was de koopovereenkomst te ontbinden. [verzoeker ] stelt zich verder op het standpunt dat partijen en hun adviseurs reeds vóór het verstrijken van de termijn van die ontbindende voorwaarde bekend waren met die bevoegdheid tot ontbinding, zodat een ontbinding via de formele weg niet (meer) noodzakelijk was. De termijn verbonden aan de ontbindende voorwaarde is weliswaar verstreken zonder dat [verzoeker ] formeel en schriftelijk een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde, maar voor alle partijen was duidelijk dat de koopovereenkomst als ontbonden mocht worden beschouwd. Dat zulks voor alle partijen helder was, wenst [verzoeker ] te bewijzen middels het horen van de hierna te noemen getuigen.
        Het primaire verweer van [verzoeker ] , dat [verweerster] afstand heeft gedaan van haar rechten uit de koopovereenkomst, stoelt [verzoeker ] onder meer op het gegeven dat ná het verstrijken van de termijn verbonden aan de ontbindende voorwaarden – tussen partijen en in het bijzijn van adviseurs – een tweetal gesprekken heeft plaatsgevonden op 22 december 2018 en 16 januari 2019. Bij dat gesprek/die gesprekken waren onder meer aanwezig de heer [betrokkene 2] (de verkoopmakelaar), de heer [betrokkene 3] (makelaar en een bevriende relatie van [verzoeker ] ) en de heer [betrokkene 1] . Onderwerp van die gesprekken was dat het vanwege de, door de gemeente [gemeente] middels het besluit op het principeverzoek, opgelegde restricties voor [verzoeker ] economisch niet meer te rechtvaardigen was om de woonboerderij tegen de initieel overeengekomen koopsom van 
        € 520.000,00 af te nemen. Tijdens voornoemde gesprekken is dan ook gesproken over een aanpassing van de koopsom. Op geen enkel moment heeft [verweerster] aangegeven dat zij [verzoeker ] onverkort zal houden aan de koopovereenkomst. Toen vervolgens die door-onderhandeling niet tot een concrete reactie van [verweerster] leidde, mocht [verzoeker ] gerechtvaardigd besluiten zijn bod in te trekken. 
        
          [verzoeker ] wenst middels een voorlopig getuigenverhoor inlichtingen te krijgen over de gang van zaken zoals deze zich heeft afgespeeld in het kader van de onderhandelingen over de koop van de woonboerderij, meer in het bijzonder over hetgeen tijdens de twee voornoemde besprekingen is besproken. Daarnaast wenst [verzoeker ] inlichtingen te krijgen over de communicatie tussen de verkoopmakelaar en [verweerster] . Volgens [verzoeker ] heeft [verweerster] – mede op basis van de bijstand en het advies van haar verkoopmakelaar – afstand gedaan van haar rechten uit de koopovereenkomst. Daarbij komt dat in de procedure in eerste aanleg onderbelicht is gebleven dat de heer [betrokkene 3] aanwezig is geweest bij de gesprekken. Hij dient als getuige te worden gehoord om de inhoud van de gesprekken te kunnen bewijzen. [verzoeker ] hecht eraan op te merken dat tussen hem en de heer [betrokkene 3] geen sprake is geweest van een opdrachtrelatie in het kader van de aankoop van de woonboerderij. 
        
          [verzoeker ] overweegt voorts de heer [betrokkene 4] , de uiteindelijke koper van de woonboerderij, te doen horen. Hij kan volgens [verzoeker ] verklaren over de datum en de wijze waarop de woonboerderij aan hem te koop is aangeboden, aan de hand waarvan zal komen vast te staan of de woonboerderij reeds actief te koop werd aangeboden in de periode dat partijen nog in overleg waren met elkaar over de koop van de woonboerderij. 
        
          [verzoeker ] overweegt tot slot om de heer [betrokkene 5] , werkzaam bij de gemeente [gemeente] , en de heer [betrokkene 6] , werkzaam bij Brabants Landschap, als getuigen te doen horen. Deze heren kunnen volgens [verzoeker ] verklaren over de voorwaarden die de gemeente [gemeente] en Brabants Landschap hebben gesteld aan het gebruik van de woonboerderij, welke voorwaarden feitelijk maken dat [verzoeker ] de woonboerderij niet kan gebruiken voor het door hem gewenste gebruik zoals tussen partijen is overeengekomen in de koopovereenkomst.  
        
          [verzoeker ] wil aan de hand van deze inlichtingen (nader) bewijs vergaren voor zijn stelling, dat [verweerster] geen beroep toekomt op het boetebeding. [verzoeker ] heeft daar belang bij, nu dit bewijs bij zal dragen aan het formuleren (en onderbouwen) van de grieven tegen het vonnis. [verzoeker ] verzoekt daarom de navolgende getuigen te laten horen:
      
      
        
          de heer [betrokkene 2] , verkoopmakelaar;
        
        
          de heer [betrokkene 1] , werkzaam bij ZLTO;
        
        
          de heer [betrokkene 3] , makelaar en een bevriende relatie van [verzoeker ] ;
        
        
          de heer [betrokkene 4] , koper van de woonboerderij;
        
        
          de heer [betrokkene 5] , werkzaam bij de gemeente [gemeente] en 
        
        
          de heer [betrokkene 6] , werkzaam bij Brabants Landschap.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        
          Maatstaf
        
      
      
      
        2.4.1.
        
          Een voorlopig getuigenverhoor kan niet alleen ertoe strekken om bewijs te verkrijgen, maar (onder meer) ook om belanghebbenden bij een eventueel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vgl. onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1).
          De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. onder meer de genoemde beschikking van 22 december 2017, rov. 4.2.2). 
          Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor moet wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, worden vermeld op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.
          Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, verwijzend naar HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250 ).
        
        
        
          
            Getuigen nr. 1 tot en met 4
          
        
        
      
      
        2.4.2.
        Met inachtneming van voornoemde maatstaf is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker ] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de door hem aangezochte en in r.o. 2.3. van deze beschikking vermelde getuigen onder nummer 1 tot en met 4 moet worden toegewezen. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker ] voldoende belang bij zijn verzoek. De uitkomst van het voorlopig getuigenverhoor zal volgens [verzoeker ] bijdragen aan het formuleren (en onderbouwen) van de grieven tegen het vonnis van 3 februari 2021. Hierbij komt dat [verzoeker ] in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van zijn vorderingen in de hoofdzaak voldoende heeft vermeld en dat het het hof voldoende duidelijk is geworden op welk feitelijk gebeuren het door [verzoeker ] gewenste verhoor betrekking zal hebben en waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.
        
      
      
        2.4.3.
        Daarnaast geldt dat de memorie van grieven in de bodemzaak nog niet is genomen en bij arrest van 19 oktober 2021 heeft het hof daarin een mondelinge behandeling bepaald op 7 februari 2022. Dit betekent dat in elk geval niet op voorhand uitgesloten is dat [verzoeker ] de uitkomsten van het door hem verzochte verhoor zal kunnen meenemen bij de mondelinge behandeling en/of bij het opstellen van de memorie van grieven mocht de mondelinge behandeling niet tot een minnelijke regeling leiden. Van strijd met de goede procesorde is dan ook en ook overigens niet gebleken. Ook van misbruik van recht of van een ander zwaarwichtig belang tegen het houden van het verzochte getuigenverhoor is het hof niet gebleken. 
        
      
    
    
      2.5.
      Omdat het verzoek van [verzoeker ] ook aan alle formele vereisten voor een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor voldoet, en ook andere afwijzingsgronden niet zijn gebleken, zal het hof het verzoek ten aanzien van de door hem aangezochte en in r.o. 2.3. van deze beschikking vermelde getuigen onder nummer 1 tot en met 4 dan ook toewijzen zoals nader in het dictum omschreven.
      
      
        
          Getuigen nr. 5 en 6
        
      
      
      
        2.6.1.
        Met inachtneming van voornoemde maatstaf onder 2.4.1. is het hof van oordeel dat het verzoek van [verzoeker ] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de door hem aangezochte en in r.o. 2.3. van deze beschikking vermelde getuigen onder nummer 5 en 6 moet worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof is hetgeen waarover de heer [betrokkene 5] en de heer [betrokkene 6] kunnen verklaren over de voorwaarden die de gemeente [gemeente] en Brabants Landschap hebben gesteld aan het gebruik van de woonboerderij, geen voldoende relevant feit voor het geschil tussen partijen over de al dan niet tijdige ontbinding van de koopovereenkomst door [verzoeker ] en de contractuele boete. Voor de vraag of tijdig een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde uit de koopovereenkomst door [verzoeker ] , of dat partijen wisten dat [verzoeker ] aan de ontbindende voorwaarde voldeed vóór 1 november 2018 (zodat misschien om die reden een formeel beroep op een ontbinding achterwege kon en mocht blijven), of dat [verweerster] het vertrouwen heeft gewekt dat zij afstand deed van haar rechten uit de koopovereenkomst, is het naar het oordeel van de rechter in het vonnis van 3 februari 2021 niet van belang om te weten dát en welke voorwaarden de gemeente [gemeente] en Brabants Landschap hebben gesteld aan het gebruik van de woonboerderij. Daarover lijkt tussen partijen ook geen verschil van mening te bestaan, althans daarover gaat de discussie niet. Omdat [verzoeker ] in dit licht de relevantie van het doen horen van de heer [betrokkene 5] en de heer [betrokkene 6] als getuigen, althans het belang daarvan voor zijn positie in de bodemprocedure, niet voldoende duidelijk heeft gemaakt, wijst het hof het verzoek ten aanzien van deze twee getuigen af.
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
    
    
      2.7.
      Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die in de bodemzaak 200.298.039/01 in het ongelijk zal worden gesteld, in de kosten veroordeeld. Onder deze kosten kunnen worden begrepen de kosten van een voorlopig getuigenverhoor, waaronder vallen de kosten van het daartoe ingediende verzoekschrift, het mogelijk verschuldigde griffierecht, het horen van de getuigen en de getuigentaxen. Het hof zal in deze uitspraak geen beslissing omtrent de proceskosten nemen. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst toe het verzoek van [verzoeker ] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van de genoemde getuigen:
    
    
      
        de heer [betrokkene 2] ;
      
      
        de heer [betrokkene 1] ;
      
      
        de heer [betrokkene 3] en
      
      
        de heer [betrokkene 4] ;
      
    
    
    
      bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van de bij dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. E. Schulten, die, nadat partijen uiterlijk 16 december 2021 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden januari, februari en maart 2022 hebben opgegeven, daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze raadsheer-commissaris te bepalen datum;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, N.W.M. van den Heuvel en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2021.