ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0344, Gerechtshof Amsterdam, 01-06-2012, 200.103.377/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 1 juni 2012; Montiek Holding B.V. / Callas Initiative B.V. e.a.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.103.377/01 OK van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MONTIEK HOLDING B.V., 
      gevestigd te Amstelveen,
      VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CALLAS INITIATIVE B.V.,
      2.	de naamloze vennootschap
      CALLAS HOLDING N.V.,
      beide gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. F. Diepraam, kantoorhoudende te Haarlem.
    
    
     
    1.	Het verloop van het geding
    
    1.1	Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Montiek, Callas Initiative en Callas Holding worden genoemd. De laatste twee zullen gezamenlijk ook Callas c.s. worden genoemd. 
    
    
      1.2	Montiek heeft bij op 9 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties aan de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht,
      1.	een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Callas Holding en van Callas Initiative;
      2.	bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een onafhankelijk bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen bij Callas Holding en bij Callas Initiative, althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
    
    
    1.3	Callas c.s. hebben bij op 12 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties aan de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van Montiek in de kosten van het geding, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    1.4	Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 april 2012. De Ondernemingskamer heeft partijen eerst – mede naar aanleiding van het desbetreffende verweer (verweerschrift 39 e.v.) – in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten over de ontvankelijkheid van Montiek in haar verzoek voor zover het Callas Holding betreft. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer na beraad in raadkamer op dit punt beslist en haar beslissing uitgesproken als volgt (voor de relevante feiten wordt verwezen naar paragraaf 2 hierna).
    
    Montiek heeft verdedigd dat het aandeelhouderschap van Callas Beheer B.V., verder Callas Beheer, geen reële betekenis heeft gehad, althans geen reële betekenis meer had sinds de transacties naar aanleiding van het uittreden van Boa Constrictor/De Kruiff. De door Montiek gestelde ‘parkeerfunctie’ van Callas Beheer vormt voor die stelling onvoldoende ondersteuning. Strekking en werking van deze functie zijn daarvoor niet voldoende duidelijk (zij zullen – zoals hierna zal blijken – voorwerp van onderzoek zijn). Ook overigens heeft Montiek het ontbreken van reële betekenis van (het aandeelhouderschap van) Callas Beheer niet zodanig aannemelijk gemaakt, dat in het kader van dit geding op voorhand met dat aandeelhouderschap geen rekening hoeft te worden gehouden. 
    
    Dat betekent in de eerste plaats dat de door Montiek bepleite concernenquête niet kan worden bevolen. Montiek heeft niet voldoende toegelicht dat Callas Initiative met Callas Holding, waarin zij 40% van de aandelen houdt, een zodanige economische en organisatorische eenheid vormt dat een concernenquête zou moeten worden toegewezen. 
    
    In de tweede plaats betekent dit dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat – de redenering en berekeningswijze van Montiek overigens volgende - het (economisch) aandeelhoudersbelang van Montiek in Callas Holding niet zoals zij stelt 21,68%, maar 0,40 x 21,68% of wel 8,67% is. 
    
    Montiek kan dan ook in haar verzoek, voor zover het Callas Holding betreft, niet worden ontvangen.
    
    1.5	Vervolgens hebben de advocaten bij gelegenheid van de terechtzitting – aan de hand van  overgelegde pleitnotities – hun standpunten nader toegelicht. Mr. Jansen heeft nadere producties overgelegd. Mr. Diepraam heeft nog één productie overgelegd. Zij hadden de onderscheiden producties tevoren aan de Ondernemingsraden en de wederpartij gezonden. (De advocaten van) partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	E.J.G. Tarée, verder Tarée, is bestuurder en enig aandeelhouder van Montiek. T.T. Stallinga, verder Stallinga, is bestuurder en enig aandeelhouder van Blocknote B.V., verder Blocknote.
    
    2.2	Tarée, Stallinga en C.G. de Kruiff, verder De Kruiff, hebben sinds medio 2000 samengewerkt in een onderneming die zich toelegt op de ontwikkeling en levering van "turn key verzekeringsoplossingen" voor financiële instellingen. Deze samenwerking heeft geresulteerd in de oprichting van Callas Holding en Callas Initiative op 9 augustus 2001. Tarée, Stallinga en De Kruiff zijn toen bestuurders geworden van Callas Holding.
    
    2.3	Callas Holding heeft ter gelegenheid van haar oprichting 60% van haar geplaatste kapitaal uitgegeven aan Callas Beheer B.V, verder Callas Beheer. Callas Beheer was een door Blocknote en Boa Constrictor B.V., verder Boa Constrictor, opgerichte vennootschap. De Kruiff had de zeggenschap in Boa Constrictor. Blocknote en Boa Constrictor hielden elk 50% van de aandelen in Callas Beheer.
    
    2.4	Callas Initiative hield en houdt de overige 40% van de aandelen in Callas Holding. Blocknote, Montiek en Boa Constrictor waren aanvankelijk de aandeelhouders van Callas Initiative.
    
    2.5	Na een verschil van inzicht tussen onder meer de hier genoemde vennootschappen en hun aandeelhouders/bestuurders is op 22 augustus 2003 een vaststellingsovereenkomst tussen de betrokken partijen getekend. Op grond van deze overeenkomst hebben De Kruiff en Boa Constrictor zich – kort samengevat – teruggetrokken uit de samenwerking. Boa Constrictor heeft haar aandelen in Callas Beheer overgedragen aan Blocknote, die derhalve vanaf dat moment alle aandelen in Callas Beheer hield. Voorts is De Kruiff afgetreden als bestuurder van Callas Initiative. De aandelen die Boa Constrictor in Callas Initiative hield zijn pro rato verdeeld over de twee overgebleven vennootschappen. Blocknote houdt sindsdien 75,82% van de aandelen in Callas Initiative. Montiek Holding houdt 21,68% van de aandelen en de overige 2,5% van de aandelen worden gehouden door C.M. Vermeulen, verder Vermeulen. Vermeulen is voormalig lid onderscheidenlijk voorzitter van de raad van commissarissen van Callas Initiative, Callas Holding en Callas Beheer. Het geplaatst kapitaal van Callas Initiative bedraagt €18.000.
    
    2.6	Op 22 december 2004 is Tarée tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders ontslagen als bestuurder van Callas Holding. Bij beschikking van 29 maart 2005 heeft de rechtbank te Haarlem de arbeidsovereenkomst tussen Callas Holding en Tarée ontbonden met ingang van 31 maart 2005.
    
    2.7	Stallinga is sedert het ontslag van Tarée enig bestuurder van Callas Initiative, Callas Holding en van enkele dochtermaatschappijen van Callas Holding.
    
    2.8	Na het ontslag van Tarée is tussen hem respectievelijk Montiek en Stallinga respectievelijk Blocknote een geschil ontstaan over de waardering van de door Montiek gehouden aandelen in Callas Initiative. Mediation en de aanwijzing van een deskundige die de waarde bij wijze van bindend advies zou vaststellen hebben niet tot een oplossing geleid.
    
    2.9	Bij brief van 29 augustus 2011 heeft Montiek haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Callas c.s. geuit. Callas c.s. hebben daarop bij brief van 21 september geantwoord.
    
    2.10	Callas Beheer is op 21 september 2011 ontbonden. De door haar in Callas Holding gehouden aandelen zijn overgedragen aan Blocknote. 
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    	
    3.1	Montiek heeft onder meer aangevoerd dat Callas Beheer was opgericht ‘als een zuivere “Parkeer BV” met het oogmerk om de door [Callas Beheer] gehouden [Callas Holding] aandelen te plaatsen bij toentertijd nog aan te zoeken beoogde corporate aandeelhouders die van strategische waarde waren voor [Callas Holding]’ (verzoekschrift 3.6). ‘Door deze constructie’, aldus nog steeds Montiek, ‘werd voorkomen dat bij het aanhaken van nieuwe corporate aandeelhouders, de door de oprichters van Callas Initiative gehouden aandelen in [Callas Holding] zouden verwateren’ (verzoekschrift 3.6). Afgezien van de Franse herverzekeraar SCOR S.A., verder SCOR, die 10% aandelen Callas Holding van Callas Beheer had overgenomen en deze aandelen na enige tijd weer aan Callas Beheer had teruggeleverd, zijn er geen andere van zodanige ‘corporate  aandeelhouders’ geweest (verzoekschrift 10.5). Ondanks deze ‘parkeer’-functie heeft Callas Beheer – aldus nog steeds Montiek – haar aandelen in Callas Holding aan Blocknote overgedragen, terwijl die aandelen overeenkomstig de oorspronkelijke bedoeling hadden moeten worden ingetrokken of aan Callas Holding hadden moeten worden teruggeleverd (verzoekschrift 10.6). ‘Deze feitelijke situatie is in flagrante schending met het doel waarmee destijds voormelde structuur is opgezet en de daaruit voortvloeiende gerechtigheid van de oprichters tot het vermogen van [Callas Holding] bij uitblijven van “outside” aandeelhouders’ (verzoekschrift 10.8). Ook aan de overdracht van de aandelen in Callas Holding door Callas Beheer aan Blocknote kleven mogelijk gebreken. Niet duidelijk is of de statutair voorgeschreven goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van Callas Holding is gegeven. Aldus Montiek.
    
    
      3.2	Callas Initiative heeft dit een en ander als volgt bestreden (verweerschrift 93 en volgende). 
      Aanvankelijk hadden partijen inderdaad een tijdelijke “parkeerfunctie” voor Callas Beheer in gedachten. De oorspronkelijke bedoeling van partijen is echter doorkruist door het voortijdige vertrek van De Kruiff in 2003. (…) de aandelen van Boa Constrictor (zijn) in merendeel overgenomen door Blocknote, als gevolg waarvan zij enig aandeelhouder in Callas Beheer werd en de zeggenschap in [de Ondernemingskamer leest:] Callas Holding kreeg.
      (…) Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2003 was van enige parkeerfunctie geen sprake meer. 
    
    
    3.3	De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
    
    3.4	Partijen zijn het erover eens dat Callas Beheer bij haar oprichting de door partijen bedoelde ‘parkeerfunctie’ kreeg. Volgens Callas Initiative is deze echter komen te vervallen. Hoewel strekking en werking van de ‘parkeerfunctie’ niet aanstonds duidelijk zijn, moet wel worden aangenomen dat de (feitelijke) positie van Callas Initiative – ook in de ogen van Callas Initiative – door de overdracht van de aandelen door Boa Constrictor aan Blocknote is verzwakt. De Ondernemingskamer heeft Callas Initiative ter terechtzitting gevraagd of zij op enig moment overwogen heeft jegens Callas Beheer en/of Callas Holding aanspraak te maken op handhaving van de ‘parkeerfunctie’ en daartoe stappen te ondernemen. Callas Initiative is een behoorlijk antwoord op de desbetreffende vragen schuldig gebleven. De Ondernemingskamer leidt daaruit voorshands af dat Callas Initiative aan die mogelijkheid geen enkele en in ieder geval niet voldoende aandacht heeft besteed. Niet duidelijk is geworden welk vennootschappelijk belang  van Callas Initiative gediend was met het prijsgeven van de parkeerfunctie. Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer had het – mede gelet op de belangen van haar minderheidsaandeelhouders (Montiek en Vermeulen) en rekening houdend met het tegenstrijdig belang van Stallinga als bestuurder van Callas Initiative enerzijds en (indirect) grootaandeelhouder in Callas c.s. anderzijds – op de weg van Callas Initiative gelegen om op zijn minst te overwegen of zij iets moest ondernemen ter handhaving van de parkeerfunctie. Het nalaten daarvan levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid van Callas Initiative te twijfelen.
    
    3.5	Callas Initiative heeft ter terechtzitting desgevraagd ook geen behoorlijk antwoord kunnen geven op de vraag van de Ondernemingskamer of de statutaire blokkeringsregeling (goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders) is toegepast bij de overdracht van de aandelen in Callas Holding door Callas Beheer aan haar – toen inmiddels enig – aandeelhouder Blocknote. De Ondernemingskamer leidt daaruit voorshands af dat Callas Initiative ook geen aandacht heeft besteed aan de vraag welke positie zij – (mede) in verband met de parkeerfunctie – ten aanzien van deze overdracht in de algemene vergadering van aandeelhouders van Callas Holding zou innemen. Dat zij bij een eventuele stemming de minderheid had, doet daaraan niet af. Dit spreekt te meer indien het eerder gesignaleerde tegenstrijdig belang van Stallinga als bestuurder van Callas Initiative enerzijds en (indirect) grootaandeelhouder in Callas c.s. anderzijds in aanmerking wordt genomen. De Ondernemingsmaker is van oordeel dat ook het feit dat Callas Initiative geen aandacht aan de toepassing van de blokkeringsregeling heeft gegeven gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.
    
    3.6	Montiek heeft ook aangevoerd dat Callas Initiative ten onrechte en met misbruik van haar meerderheidsmacht haar raad van commissarissen heeft opgeheven. Callas Initiative stelt daar onder meer tegenover dat Montiek tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van 7 mei 2004 heeft ingestemd met de opheffing van de raad van commissarissen.
    
    3.7	Montiek heeft ter terechtzitting wel vraagtekens geplaatst bij de formele gang van zaken tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 mei 2004. Dat zij heeft ingestemd met de opheffing heeft zij echter niet onomwonden betwist. Bovendien functioneerde de raad van commissarissen na het aftreden van de leden en de voorzitter in respectievelijk 2003 en 2004 niet meer en blijkt voorts niet van enig initiatief of voorstel van Montiek om weer leden te benoemen in de raad van commissarissen. Wel heeft Montiek haar bezwaren op dit punt geuit in haar brief van 29 augustus 2011. Uit de reactie van 21 september 2011 van Callas Initiative blijkt echter dat zij niet bij voorbaat afwijzend staat tegenover het weer instellen van een raad van commissarissen en concrete voorstellen van Montiek afwacht. Zij heeft voorts onbestreden gesteld dat enig voorstel vervolgens is uitgebleven. In dat licht kan niet gezegd worden dat het opheffen en het niet weer instellen van een raad van commissarissen gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen.
    
    
      3.8	Naast het voorgaande heeft Montiek de volgende verwijten.
      -	een ‘volstrekt’ gebrek aan transparantie jegens Montiek als minderheidsaandeelhouder,
      -	financieel wanbeheer sinds 2005,
      -	de ‘discutabele’ administratieve verwerking van commissie voortvloeiend uit een tussen Callas Holding en SCOR gesloten overeenkomst,
      -	de wijze van verantwoording van een andere commissie uit die overeenkomst en
      -	het ‘volstrekte’ gebrek aan transparantie omtrent de continuering van de betrokkenheid van Callas bij de totstandkoming van (her)verzekeringen ter aanvulling op de dekking door de Algemene Nabestaandenwet (ANW).
      Uit de door Montiek gegeven toelichting blijkt dat deze verwijten in de kern steeds betrekking hebben op het beleid zoals Callas Holding dat heeft gevoerd. Montiek beschrijft het financieel beleid van Callas Holding, het handelen van Callas Holding in verband met voormelde tussen Callas Holding en SCOR gesloten overeenkomst en het ‘gebrek aan transparantie’ van de zijde van Callas Holding. Weliswaar vermeldt Montiek een groot aantal gevallen waarin zij in de algemene vergadering van aandeelhouders van Callas Initiative geen antwoord kreeg op haar vragen, maar zij bestrijdt op zichzelf niet de juistheid van het haar steeds gegeven antwoord dat die vragen betrekking hadden op Callas Holding. 
    
    
    3.9 	Nu Montiek in haar verzoek niet ontvankelijk is verklaard voor zover dit Callas Holding betreft, kan in het verband van het beleid van Callas Holding nog slechts aan de orde komen de rol die Callas Initiative ten aanzien van dat beleid heeft gespeeld, derhalve het beleid van Callas Initiative als aandeelhouder van Callas Holding. Daarbij is van belang dat een mogelijk terecht verwijt van een aandeelhouder van Callas Holding of – in het kader van een concernenquête – van een aandeelhouder van Callas Initiative aan Callas Holding niet zonder nadere toelichting ook een terecht verwijt van een aandeelhouder van Callas Initiative aan Callas Initiative impliceert. Dat volgt – in het algemeen – reeds uit het feit dat het om onderscheiden rechtspersonen gaat. Daarbij komt hier dat er gelet op het hiervoor in verband met de ontvankelijkheidsbeoordeling overwogene vanuit moet worden gegaan dat Callas Initiative minderheidsaandeelhouder is, zodat haar mogelijkheden om invloed op het beleid van Callas Holding uit te oefenen, beperkt waren. Hoewel daartoe ter terechtzitting uitdrukkelijk uitgenodigd heeft Montiek echter geen onderscheid gemaakt tussen haar verwijten aan Callas Holding en die aan Callas Initiative en heeft zij niet nader uiteengezet waarom haar aan Callas Holding gerichte verwijten (ook) gegronde redenen zouden opleveren om aan een juist beleid van Callas Initiative te twijfelen. Dat betekent dat Montiek haar verzoek in zoverre onvoldoende heeft toegelicht en dat het verzoek in zoverre dan ook zal worden afgewezen.
    
    3.10 De Ondernemingskamer concludeert dat het beleid van Callas Initiative ten aanzien van het al of niet handhaven van de parkeerfunctie van Callas Beheer en ten aanzien van de toepassing van de blokkeringsregeling gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Zij zal een onderzoek naar dit beleid bevelen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
    
    3.11 De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren als hierna volgt.
    
    
    4.	De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer: 
    
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Callas Initiative B.V., gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, voor zover het betreft het al of niet handhaven van de parkeerfunctie van Callas Beheer en de toepassing van de blokkeringsregeling zoals omschreven in rechtsoverwegingen 3.4, 3.5 en 3.10 van deze beschikking;
    
    benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Callas Initiative B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat ieder haar eigen kosten draagt;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juni 2012.