ECLI:NL:CBB:2022:100, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-03-2022, 21/653
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -	Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19
        Het beroep is gegrond. Verweerder heeft in bezwaar gekeken of de tweede SBI-code vermeld in het handelsregister (SBI-code 93.11.9) de hoofdactiviteit is. Verweerder vindt de hoofdactiviteit van appellante beter passen bij de SBI-code 68.20.4, omdat appellante omzet genereert uit de verhuur van de klimhallen. Daarom heeft verweerder op basis van de SBI-code 68.20.4 bij het bestreden besluit een subsidie toegekend. Ter zitting heeft appellante echter afdoende toegelicht dat zij niet alleen de klimwanden verhuurt, maar ook exploiteert. Appellante bepaalt de uitstraling van de klimhallen en heeft het merk gecreëerd. Daarnaast heeft appellante vergaande invloed op de dagelijkse gang van zaken bij de verschillende klimhallen, zoals het verzorgen van de opleiding van personeel en de veiligheidsaspecten, en waar nodig werken de eigenaren van appellante zelf in de accommodaties. Hieruit kan worden afgeleid dat zowel de ondernemingen die tot dezelfde eenheid behoren als appellante zelf (mede) het dagelijks beheer voeren over de klimhallen.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/653 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 maart 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante,
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. S.M. Piron).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 3 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een subsidie toegekend van € 22.231,04. 
    
    
    
      Bij besluit van 6 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 50.575,62. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2022.
      Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
      
      Aanleiding van deze procedure
    
    2. Appellante heeft op grond van de TVL een aanvraag ingediend voor een subsidie voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020.  
    3. Over de onderneming van appellante waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 32.30 (Vervaardiging van sportartikelen) en 93.11.9 (Overige sportaccommodaties) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “De ontwikkeling, fabricage, montage, bouw en plaatsing van indoor en outdoor klimwanden en klimelementen, alsmede de import en export, inkoop en verkoop van materialen ten behoeve van voormelde klimwanden en klimelementen en de exploitatie van voormelde klimwanden”.
    
    4. Verweerder is bij de verlening van de subsidie uitgegaan van de SBI-code 32.30, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 16% van de omzet is vastgesteld.
    
    5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit herroepen, omdat de hoofdactiviteit van appellante beter aansluit bij SBI-code 68.20.4 (Verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte)). De omzet van appellante bestaat uit huuropbrengsten voor de verhuur van klimhallen. De omvang van de vaste lasten is bij SBI-code 68.20.4 forfaitair op 26% van de omzet vastgesteld. 
    
      
      Standpunt appellante 
    
    6.  Appellante voert aan dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte is uitgegaan van de SBI-code 68.20.4. Volgens appellante moet de SBI-code 93.11.9 worden gehanteerd, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 34% van de omzet is vastgesteld. Appellante staat met de SBI-code 93.11.9 in het handelsregister van de KvK ingeschreven. Appellante verhuurt niet alleen klimwanden, maar exploiteert deze ook. Daarnaast is de SBI-code 93.11.9 ook gehanteerd bij de aanvraag voor een subsidie voor het tweede en derde kwartaal van 2020. Appellante verzoekt om alle aanvragen voor subsidies op grond van de TVL vast te stellen aan de hand van de SBI-code 93.11.9. Standpunt verweerder 
    7. Verweerder stelt dat de SBI-code 93.11.9 niet aansluit bij de hoofdactiviteit van appellante. Uit de toelichting op SBI-code 93.11.9 blijkt dat deze SBI-code van toepassing is op ondernemers (niet zijnde sportclubs of sportscholen) die het dagelijks beheer uitoefenen over accommodaties voor onder andere klimhallen. Verweerder kan uit de bedrijfsomschrijving van appellante en de door appellante verstrekte informatie niet afleiden dat appellante het dagelijks beheer voert over dergelijke accommodaties. Verweerder is daarentegen van mening dat de SBI-code 68.20.4 passend is bij de hoofdactiviteit van appellante. Verweerder verwijst naar de toelichting bij de SBI-code 68.20.4. Uit de informatie die appellante heeft verstrekt volgt dat zij de accommodaties aan andere ondernemingen in de fiscale eenheid verhuurt en dat die andere ondernemingen het dagelijks beheer over de accommodaties voeren. In de bedrijfsomschrijving van appellante staat onder andere de exploitatie van klimwanden vermeld. Daaronder kan worden begrepen de verhuur van de (ruimtes met de) klimwanden. 
    
    8. Verweerder geeft aan dat hij bij de aanvraag voor een subsidie voor Q2 en Q3 2020 een fout heeft gemaakt door de subsidie aan de hand van de SBI-code 93.11.9 vast te stellen. Verweerder is echter niet gehouden om een gemaakte fout te herhalen en (opnieuw) een onjuiste beslissing te nemen.  Beoordeling door het College
    9. De omvang van dit beroep is beperkt tot het bestreden besluit. Appellante heeft alleen daartegen beroep ingesteld. Als appellante het niet eens is met de SBI-code die verweerder heeft gehanteerd bij andere besluiten op subsidieaanvragen op grond van de TVL, moet appellante, zoals ter zitting is toegelicht, daar apart rechtsmaatregelen tegen treffen. 
    
    
      10. Aan het College ligt de vraag voor of verweerder in het bestreden besluit terecht aan appellante een subsidie heeft toegekend op basis van SBI-code 68.20.4 in plaats van SBI-code 93.11.9. Het College beantwoordt die vraag ontkennend. Verweerder heeft in bezwaar gekeken of de tweede SBI-code vermeld in het handelsregister (SBI-code 93.11.9) de hoofdactiviteit is. Verweerder vindt de hoofdactiviteit van appellante beter passen bij de SBI-code 68.20.4, omdat appellante omzet genereert uit de verhuur van de klimhallen. Daarom heeft verweerder op basis van de SBI-code 68.20.4 bij het bestreden besluit een subsidie toegekend. Ter zitting heeft appellante echter afdoende toegelicht dat zij niet alleen de klimwanden verhuurt, maar ook exploiteert. Appellante bepaalt de uitstraling van de klimhallen en heeft het merk gecreëerd. Daarnaast heeft appellante vergaande invloed op de dagelijkse gang van zaken bij de verschillende klimhallen, zoals het verzorgen van de opleiding van personeel en de veiligheidsaspecten, en waar nodig werken de eigenaren van appellante zelf in de accommodaties. Hieruit kan worden afgeleid dat zowel de ondernemingen die tot dezelfde eenheid behoren als appellante zelf (mede) het dagelijks beheer voeren over de klimhallen.   
      10. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College draagt verweerder op om binnen vier weken nieuwe besluiten op bezwaar te nemen waarbij aan appellante subsidie dient te worden verstrekt op basis van SBI-code 93.11.9.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - draagt verweerder op om binnen vier weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
      de uitspraak te ondertekenen.				de uitspraak te ondertekenen. 
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) 
      
      
        Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1 De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
      2 De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt;
      c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0044808/2021-05-08) is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
      e. die:
       1°.voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
       –ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
       –een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
       2°.voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
      3 Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister:
      a. is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing;
      b. wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden oktober, november en december van 2020 ten minste € 3.000 aan vaste lasten te hebben.
      4 Geen subsidie wordt verstrekt aan:
      a. een publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in artikel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003045&artikel=1&g=2021-12-13&z=2021-12-13);
      b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0008691&artikel=25g&g=2021-12-13&z=2021-12-13);
      c. een bekostigde school als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003420&g=2021-12-13&z=2021-12-13), de Wet op expertisecentra (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003549&g=2021-12-13&z=2021-12-13) of de Wet op het voortgezet onderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002399&g=2021-12-13&z=2021-12-13);
      d. een bekostigde instelling voor educatie en beroepsonderwijs als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0007625&g=2021-12-13&z=2021-12-13);
      e. een bekostigde instelling voor hoger onderwijs als bedoeld in artikel 1.8, eerste lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.”
    
    
    
      In de bijlage bij de TVL vermeldt de eerste kolom de omschrijving van de activiteit, de tweede kolom de SBI(Standaard Bedrijfsindeling)-code, de derde kolom (in een beperkt aantal gevallen) een nadere clausulering en de vierde kolom de (forfaitaire) verhouding tussen vaste kosten en omzet in procenten (variërend van 4% tot 72%).
    
    
    
      Bij “Sport en recreatie”, SBI-code [93.xxx], is vermeld 34%.
    
    
    
      Bij “Verhuur van en handel in onroerend goed”, SBI-code 68.[xxx], is vermeld 26%.