ECLI:NL:GHARL:2021:10770, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-11-2021, 200.289.683/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bij gezamenlijk gezag is er de reëele kans dat het kind klem of verloren raakt tussen zijn ouders. Zonder hulp van de GI kunnen de ouders geen beslissingen nemen. De vader heeft geen vertrouwen in de hulpverlening en blijft zich dwingend en agressief opstellen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.289.683/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 183759)
    
    
    
      
        beschikking van 16 november 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende op een geheim te houden adres,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J. Bos te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende op een geheim te houden adres,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. E.H. Jansen te Groningen.
    
    
    
    
      Als informant is aangemerkt: 
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
      locatie Groningen,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
      In zijn toetsende en/of adviserende taak is gekend:
      
        de raad voor de kinderbescherming,
      locatie Groningen.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Noord-Nederland, locatie Groningen, van 12 februari 2019, 24 september 2019 en 3 november 2020 (de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift namens de moeder, ingekomen op 3 februari 2021 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de moeder van 18 februari 2021 met bijlage(n);
      - het verweerschrift namens de vader met bijlage(n);
      - een brief van de GI van 28 september 2021 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de vader van 29 september 2021 met bijlage(n).
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 13 oktober 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de GI is [naam1] verschenen, jeugdbeschermer. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [naam2] verschenen. Op de zitting heeft mr. Jansen een journaalbericht van 30 september 2021 met brief en bijlage overhandigd aan de voorzitter. Deze stukken zijn toegevoegd aan het dossier.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige1] , geboren [in] 2018. De moeder oefende van rechtswege tot de dag na het uitspreken van de bestreden beschikking van 3 november 2020 alleen het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige1] . De hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] is bij de moeder. Zijn halfzusje [de minderjarige2] woont ook bij de moeder.
      
    
    
      3.2
      De kinderrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft bij beschikking van 19 december 2018 [de minderjarige1] onder toezicht gesteld van de GI. Deze ondertoezichtstelling is daarna steeds verlengd, voor het laatst tot 19 december 2021.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 12 februari 2019 heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming verleend tot erkenning van [de minderjarige1] en een omgangsregeling onder begeleiding vastgesteld gedurende één uur per week onder begeleiding van een derde, waarbij de regeling in overleg in samenspraak met de GI kan worden uitgebreid. Deze begeleide omgangsregeling heeft de GI in januari 2021 uitgebreid naar eens per twee weken twee uren bij de vader thuis, begeleid door team [naam3] kort voor de zitting bij het hof is de omgang uitgebreid naar vier uren per twee weken, nog steeds onder begeleiding van Team [naam3] .
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de vader voortaan samen met de moeder het gezag uitoefent over [de minderjarige1] .
      
    
    
      4.2
      De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 november 2020. Met deze grief wil de moeder het geschil in hoger beroep voor wat betreft het ouderlijk gezag aan het hof voorleggen. De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader tot vaststelling van het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige1] af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer en verzoekt het hof om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans haar verzoek in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.  
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Volgens artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien 
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.2
      Bij het nemen van een beslissing over kinderen staat het belang van het kind voorop (artikel 3 Verdrag inzake de rechten van het Kind). Ook het belang van de verzorgende ouder van het kind moet door de rechter worden meegenomen bij het nemen van een beslissing. Vaak zijn deze belangen niet te onderscheiden. Wanneer de belangen van de verzorgende ouder worden geschaad door de andere ouder, met als gevolg dat de verzorgende ouder lichamelijke of psychische schade oploopt, zal dit namelijk ook schadelijke gevolgen hebben voor het kind. Het kind is immers, om zich op een gezonde en evenwichtige manier te kunnen ontwikkelen, afhankelijk van het welzijn en welbevinden van deze ouder. 
      
    
    
      5.3
      
        Voor de geboorte van [de minderjarige1] was er bij de ouders sprake van conflicten en huiselijk geweld. De moeder heeft in 2018 aangifte gedaan van stalking door de vader. Na de geboorte van [de minderjarige1] hebben zich bij de overdracht van [de minderjarige1] in het kader van de omgang incidenten voorgedaan. De emoties van de vader spelen regelmatig heftig op, ook op het kantoor van de GI, waarbij de vader recent nog agressief en grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond. De moeder en [de minderjarige1] hebben recht op veiligheid en rust, en recht op bescherming hiervan door de overheid en de rechter.
        
          Internationaal recht over huiselijk geweld en familierecht
        
      
      
    
    
      5.4
      
        Op 1 maart 2016 is in Nederland in werking getreden het Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (hierna: Verdrag van Istanbul). Dit is een mensenrechtenverdrag waarin aan de overheid verplichtingen worden opgelegd om geweld tegen vrouwen te voorkomen en te bestrijden, en aandacht wordt besteed aan de maatregelen die nodig zijn voor de opvang en bescherming van slachtoffers van geweld tegen vrouwen en van huiselijk geweld.
        In de memorie van toelichting bij de goedkeuring van het Verdrag van Istanbul staat bij artikel 2 lid 2 dat het verdrag van toepassing is op alle slachtoffers van huiselijk geweld, dus ook mannen en kinderen. In dezelfde memorie van toelichting staat bij artikel 31 (over voogdij, omgangsregeling en veiligheid) dat ingevolge het eerste lid van artikel 31 Verdragspartijen wetgevende of andere maatregelen moeten nemen teneinde te waarborgen dat bij de vaststelling van de voogdij en omgangsregeling voor kinderen rekening wordt gehouden met gevallen van geweld die vallen onder de reikwijdte van het Verdrag. Het tweede lid van artikel 31 verplicht Verdragspartijen te waarborgen dat de uitvoering van een omgangsregeling of de voogdij niet ten koste gaat van de rechten en de veiligheid van het slachtoffer of de kinderen. 
      
      
    
    
      5.5
      In de Nederlandse wetgeving op het gebied van gezag en omgang wordt niet expliciet genoemd dat geweld tegen vrouwen/mannen of huiselijk geweld een factor is waarmee de rechter rekening houdt bij het nemen van zijn beslissing. Voor het hof is vanzelfsprekend dat de Nederlandse rechter dat wel (expliciet) moet (gaan) doen; de veiligheid van de ouder en het kind zal daarom ook centraal moeten staan bij de te nemen beslissing over het ouderlijk gezag. Voor het hof betekent dit dat het bij de beslissing in deze zaak er rekening mee zal houden dat de rechten en de veiligheid van de moeder en van [de minderjarige1] gewaarborgd zijn.
      
      
        
          Wat is het oordeel van het hof ?
        
      
    
    
      5.6
      Het hof is het eens met het constatering van de rechtbank dat de verstandhouding tussen de ouders ernstig is verstoord en dat [de minderjarige1] door hen wordt betrokken in hun strijd. Verder is het hof het eens met het oordeel van de rechtbank dat indien de ouders gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige1] worden belast, er een reële kans bestaat dat hij klem of verloren raakt tussen zijn ouders. Evenals de rechtbank verwacht het hof niet dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering of verandering zal komen. Het hof is het echter niet eens met het oordeel van de rechtbank dat  het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag, ondanks het voorafgaande, toch moet worden toegewezen. Het hof zal het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag dan ook afwijzen. Hieronder zal het hof uitleggen waarom. 
      
    
    
      5.7
      De rechtbank ging in de bestreden beschikking ervan uit dat de vader zou meewerken aan hulpverlening en dat gezamenlijk gezag (via parallel ouderschap) zou voorkomen dat de vader – gezien de opstelling van de moeder tot op dat moment – zijn positie als ouder van [de minderjarige1] niet zou kwijtraken. Verder was het de bedoeling dat de bufferfunctie die de GI heeft, na enige tijd zou worden overgenomen door hulpverlening in een vrijwillig kader.
      
    
    
      5.8
      Uit de stukken (en dit is bevestigd tijdens de mondelinge behandeling) blijkt dat de ouders niet zonder hulp van de GI in staat zijn om gezamenlijk beslissingen over [de minderjarige1] te nemen. Zo was voor het nemen van de enige genomen gezamenlijke beslissing, te weten die  betreffende de schoolkeuze van [de minderjarige1] , de tussenkomst van de GI als bemiddelende partij noodzakelijk. Inmiddels is duidelijk dat de huidige bufferfunctie van de GI niet in een vrijwillig kader kan worden overgedragen, omdat de vader geen enkel vertrouwen heeft in hulpverlening. De vader vindt het ook niet nodig om aanvullende hulp te zoeken voor zijn impuls- en emotieregulatie. Hij ziet zijn (soms) heftige gedrag niet als een wezenlijk probleem en hij vindt het vanuit de toenmalige omstandigheden begrijpelijk dat hij – toen de ouders in gesprek met elkaar probeerden te komen bij [naam4] – doorging met het op dwingende wijze contact zoeken met de moeder, terwijl duidelijk was dat zij dit niet wilde. Ook ziet hij niet in dat zijn recente heftige en agressieve opstelling bij de GI een probleem vormt. Hoewel de vader erkent dat er ten tijde van de relatie met de moeder sprake was van huiselijk geweld, staat dit volgens hem los van zijn gedrag bij [naam4] en bij de GI. Door deze opstelling geeft de vader, wat er ook zij van zijn stelling dat ook de moeder haar aandeel in hun problematische relatie had en heeft, geen, althans onvoldoende blijk van zelfinzicht. Hij legt de oorzaken van zijn ongewenste gedrag vooral buiten zichzelf. Hierdoor en door de weigering van de vader om aanvullende hulp te aanvaarden voor zijn impuls- en emotieregulatie, zal de uitvoering van een parallel ouderschap (waar de rechtbank nog vanuit ging in de bestreden beschikking) naar de verwachting van het hof niet van de grond komen. Verder is niet gewaarborgd dat de ouders zonder in conflict met elkaar te raken, gezamenlijk beslissingen (kunnen) nemen over [de minderjarige1] en dat de moeder en [de minderjarige1] voldoende zijn beschermd tegen (eventueel) agressief gedrag van de vader bij een conflict tussen de ouders over [de minderjarige1] . 
      
    
    
      5.9
      Hoewel de GI en de raad hebben verklaard geen contra-indicaties te zien voor gezamenlijk gezag zolang sprake is van een ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] , ziet het hof hierin geen aanleiding om onder die omstandigheid gezamenlijk gezag te handhaven. Dit, omdat voor gezamenlijk gezag is vereist dat ouders met elkaar samenwerken en gezamenlijk kunnen overleggen. Nu gebleken is dat deze ouders daartoe al niet in het kader van een ondertoezichtstelling in staat zijn, zullen zij hiertoe zonder ondertoezichtstelling al helemaal niet in staat zijn. Er is geen sprake van dat hiervoor hulp in een vrijwillig kader door beide ouders zal worden aanvaard. 
      
    
    
      5.10
      Tijdens de zitting bij het hof is nog gebleken dat de moeder inmiddels achter een structurele omgangsregeling staat en dat de GI de kinderrechter zal verzoeken om een regeling vast te laten leggen in een rechterlijke beslissing. Hieruit volgt dat gezamenlijk gezag niet nodig is als instrument voor verankering van de positie van de vader als ouder van [de minderjarige1] , nu deze positie middels de (door de kinderrechter vast te leggen) omgangsregeling is gewaarborgd.
      
    
    
      5.11
      Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van het hof een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige1] bij gezamenlijk ouderlijk gezag klem of verloren raakt tussen de ouders, waarbij niet te verwachten is dat binnen afzienbare tijd hierin voldoende verbetering zal komen. Hoewel nu nog sprake is van een ondertoezichtstelling van [de minderjarige1] waardoor voornoemd risico zich mogelijk niet meteen zal verwezenlijken, dient ook gekeken te worden naar de situatie dat er geen ondertoezichtstelling meer zal zijn. Het is immers niet de bedoeling dat deze alleen blijft voortduren om de uitvoering van gezamenlijk gezag mogelijk te maken. Het is daarom ook anderszins in het belang van [de minderjarige1] noodzakelijk dat het ouderlijk gezag door een ouder, in dit geval de moeder, wordt uitgeoefend. 
      
      
        
          Tot slot
        
      
    
    
      5.12
      Het hof merkt nog op dat het duidelijk is dat de vader veel van [de minderjarige1] houdt. Het niet hebben van gezag betekent niet dat hij geen rol van betekenis speelt in het leven van [de minderjarige1] . Er is sprake van een (recent uitgebreide) goed lopende omgangsregeling en tijdens de zitting is door alle betrokkenen benadrukt dat dit goed voor en in het belang van [de minderjarige1] is. In het belang van [de minderjarige1] is daarom nu vooral dat alle energie van de ouders uitgaat naar het goed laten verlopen van de omgangsregeling.
      
    
    
      5.13
      Het niet voldoen door de moeder aan de informatieplicht vormt een potentiële bron voor conflicten. Het hof benadrukt in dat verband dat de moeder op grond van de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2019 verplicht is de vader periodiek te informeren over het wel en wee van [de minderjarige1] . Overeenkomstig haar toezegging op de zitting gaat het hof ervan uit dat de moeder deze verplichting nu onverkort zal nakomen en de vader zo ook recht doet in zijn positie van vader van [de minderjarige1] .
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, slaagt de grief van de moeder. Daarom zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep,
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 3 november 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst het verzoek van de vader tot gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige1] , geboren [in] 2018, af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, J.G. Idsardi en F. Kleefmann, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 16 november 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.