ECLI:NL:OGHACMB:2021:369, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 19-10-2021, CUR2021H00002
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: rangregeling crediteuren; benoeming rechter-commissaris ten overstaan van wie de opbrengst van de verdeling dient plaats te vinden; eigenbeslag’ toetsing ex nunc; grievenstelsel.
      
      formele relatie: CUR202001724

Burgerlijke zaken over 2021				Beschikking no.:
    Registratienummers: CUR202001724 – CUR2021H00002
    Uitspraak: 19 oktober 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1[Appellant 1],
    
      wonende in Curaçao,
      
        2. de naamloze vennootschap BOUWTECHNISCH ADVIESBURO N.V.,
      gevestigd in Curaçao, 
      oorspronkelijk verzoekers,
      thans appellanten, 
      hierna te noemen: BTA c.s.,
      gemachtigde: mr. R.P. Koeijers,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1[Geïntimeerde 1],
    wonende in Curaçao, 
    
      2. de naamloze vennootschap DEURWAARDERS- EN INCASSOKANTOOR [Naam] N.V.,
    
      gevestigd te Curaçao,
      gemachtigde: M.I. Bazur
    
    
      3.de stichting particulier fonds STICHTING PARTICULIER FONDS PARASASA,
    
      gevestigd in Curaçao,
      gemachtigde: C. Engels,
    
    
      4.de naamloze vennootschap BANCO DI CARIBE N.V.,
    
      gevestigd in Curaçao,
      gemachtigde: mr. A. van Hoof,
    
    
      5.de openbare vennootschap SMS ADVOCATEN,
    gevestigd in Curaçao,
    
      6.de openbare vennootschap GRANT THORTON CURAÇAO,
    
      gemachtigde van sub 5 en 6: mr. A.C. Small,
      oorspronkelijk verweerders,
      thans geïntimeerden.
    
    
    
      Geïntimeerden zullen hierna BTA c.s., [Geïntimeerde 1], Parasasa, BdC, SMS en GTC worden genoemd.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 5 januari 2021, is BTA c.s. in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 26 november 2020 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij dit beroepschrift (met producties) hebben BTA c.s. onder aanvoering van twee grieven de gronden van het beroep aangevoerd. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het primaire verzoek van BTA c.s. alsnog zal toewijzen, subsidiair zal bepalen dat een eventuele verdeling doorgang kan vinden ongeacht het cassatiegeschil tussen BdC en Parasasa, kosten rechtens.  
      
    
    
      1.3
      Op 31 augustus 2021 heeft een zitting plaatsgevonden, alwaar [Appellant] is verschenen pro se en namens BTA, bijgestaan door hun gemachtigde, en BdC is verschenen bij haar gemachtigde. Daarbij hebben beide verschenen partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities door hun gemachtigde doen bepleiten. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens is de datum voor de beschikking bepaald op heden.
      
      
      
        
          2. De feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      BTA c.s. hebben een vordering op Parasasa uit hoofde van een in kracht gewijsde gegaan vonnis.
      
    
    
      2.2
      Parasasa heeft een vordering op BdC uit hoofde van de vonnissen van het Gerecht en het Hof, welke uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard. Tegen het vonnis van het Hof heeft BdC cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 maart 2021 (ECLI:NL:HR:2021:344) het vonnis van het Hof vernietigd omdat het Hof zijn oordeel met betrekking tot het betwiste causaal verband nader had moeten motiveren en de zaak terugverwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing. Het Hof zal opnieuw, met inachtneming van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, moeten onderzoeken of er causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen de tekortkoming van BdC en het stuklopen van het project.
      
    
    
      2.3
      Parasasa heeft in het kader van de tenuitvoerlegging van voornoemde (op dat moment nog niet vernietigde) vonnissen executoriaal beslag doen leggen onder de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: CBCS) ten laste van BdC (beslag 1).
      
    
    
      2.4
      BTA c.s. hebben ten laste van BdC executoriaal beslag doen leggen onder CBCS (beslag 2) op de vordering die CBCS onder zich had van en/of uit een reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks onder hare berusting mocht hebben of verkrijgen voor of verschuldigd mocht zijn of worden aan Parasasa.
      
    
    
      2.5
      BTA c.s. hebben eveneens executoriaal beslag doen leggen ten laste van Parasasa onder BdC (beslag 3).
      
    
    
      2.6
      SMS c.s. hebben conservatoir beslag doen leggen ten laste van Parasasa onder BdC (beslag 4). Dat beslag is met de beschikking van de Raad van Toezicht van 25 september 2020 executoriaal geworden.
      
    
    
      2.7
      CBCS heeft een derdenbeslagverklaring afgegeven aan BTA c.s. waarin staat vermeld dat tussen haar en Parasasa een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan Parasasa een vordering heeft op CBCS.
      
    
    
      2.8
      CBCS heeft een bedrag van NAf 561.969,37 overgemaakt naar de derdengeldrekening van deurwaarder [Naam].
      
    
    
      2.9
      Bij kort geding vonnis van 19 maart 2020 van het Gerecht is beslist dat de deurwaarder het aan hem afgedragen bedrag onder zich dient te houden, ofwel dient onder te brengen bij een bewaarder op de voet van artikel 480 lid 2 Rv totdat zal zijn vastgesteld wie de gerechtigden zijn tot dit bedrag. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.10
      Op het bedrag dat CBCS op de derdengeldrekening van deurwaarder [Naam] heeft overgemaakt hebben BTA c.s., SMS en GTC executoriaal beslag doen leggen. Naast dit executoriaal beslag liggen op dit geldbedrag drie conservatoire beslagen van Lovert Legal Services B.V. (hierna: Lovert), PNE Management & Advisory Services N.V. (hierna: PNE) en [Naam 2] (hierna: [Naam 2]).
      
      
      
        
          3. De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1
      In eerste aanleg hebben BTA c.s. primair verzocht te bepalen dat de rangregeling niet van toepassing is, met bevel aan de deurwaarder om de onder hem rustende opbrengst aan BTA c.s. uit te keren en subsidiair, in het geval de rangregeling wel van toepassing is, op de voet van artikel 481 Rv een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling zal plaatsvinden.
      
    
    
      3.2
      Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht mr. F.J.F. Gerard, rechter in het Gerecht, benoemd tot rechter-commissaris ten overstaan van wie de verdeling van de opbrengst die door Parasasa, middels de beslaglegging onder CBCS, is uitgewonnen dient plaats te vinden en het meer of anders verzochte afgewezen. Kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, heeft het Gerecht aan deze beslissing het volgende ten grondslag gelegd. Door de beslaglegging in opdracht van Parasasa was CBCS verplicht het bedrag aan de executerende deurwaarder af te dragen in plaats van aan BdC, die een vordering heeft dan wel had op CBCS. Deze afdracht heeft niet tot een rechtsverhouding geleid waaruit een vordering van Parasasa op CBCS voortvloeit. De afdracht aan de deurwaarder geldt als een betaling aan de geëxecuteerde (BdC), zodat dit een bevrijdende betaling betreft van de derdenbeslagene CBCS. Hiermee is geen vordering ontstaan van Parasasa (de executant) op CBCS (de derdenbeslagene). De opbrengst wordt door de deurwaarder gehouden ten behoeve van Parasasa. Het aan de deurwaarder afgedragen bedrag is vatbaar voor beslag door schuldeisers van Parasasa. Deze schuldeisers hebben inmiddels beslag doen leggen op de opbrengst. Nu er nog een cassatieprocedure loopt in de zaak Parasasa tegen BdC staat nog niet vast dat Parasasa daadwerkelijk een vordering heeft op BdC. Dit is relevant voor de verdeling van de opbrengst ten gevolge van de uitwinning door Parasasa omdat de beslagleggers (schuldeisers van Parasasa) zich juist op die vordering willen verhalen. Daarom dient de verdeling van de opbrengst te worden aangehouden in afwachting van een onherroepelijke uitspraak in het geschil tussen Parasasa en BdC.
      
    
    
      3.3
      Tegen deze beslissing komen BTA c.s. in hoger beroep op. Grief 1 klaagt erover dat het Gerecht heeft overwogen dat het in opdracht van Parasasa gelegde beslag onder CBCS (beslag 1) niet heeft geleid tot het ontstaan van een rechtsverhouding tussen CBCS en Parasasa. BTA c.s. stellen dat eigenbeslag op de gereserveerde opbrengst zeer wel mogelijk is. Als eigenbeslag op de opbrengst in het kader van een executoriaal derdenbeslag mogelijk is, dan zou een executoriaal derdenbeslag op het bedrag dat in het kader van  een ander executoriaal derdenbeslag zich onder die derde bevindt ook mogelijk moeten zijn en is het door BTA c.s. onder CBCS gelegde executoriaal beslag op de opbrengst van het beslag ten gunste van Parasasa geldig. BTA c.s. beschikken al negen jaar over een executoriale titel, maar kunnen deze niet succesvol executeren. 
      
    
    
      3.4
      Grief 2 richt zich tegen de overweging van het Gerecht dat de verdeling van de opbrengst aangehouden dient te worden totdat in de zaak tussen BdC en Parasasa onherroepelijk is beslist. BTA c.s. stellen dat de veroordeling van BdC tot betaling van een bedrag aan Parasasa in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, welk vonnis door het Hof is bevestigd. De executie van deze uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen wordt niet aangetast door het instellen van cassatie. Een eerder verzoek van BdC tot staking van de executie is afgewezen en andere mogelijkheden om een executie stop te zetten zijn er niet. Het bezwaar van BdC is daarom niet gegrond en bovendien is sprake van misbruik van recht en strijd met een goede procesorde. 
      
    
    
      3.5
      Bij verweerschrift van mr. Small, als gemachtigde optredend namens SMS en GTC, heeft hij aangegeven dat GTC, alhoewel zij zich niet kan vinden in de overwegingen en het oordeel van het Gerecht, om haar moverende reden geen hoger beroep heeft ingesteld, dat de beslagen van GTC zijn vervallen dan wel ingetrokken en doorgehaald en dat GTC geen partij meer is in de rangregelingprocedure ex artikel 480 lid 2 Rv, welke procedure is geschorst hangende de behandeling van het hoger beroep.  GTC is derhalve geen procespartij meer in deze (hoger beroep)procedure. SMS heeft in dat verweerschrift nog wel het navolgende aangevoerd. Het door de CBCS afgedragen bedrag van NAf 561.939,37 is bevrijdend door BdC aan Parasasa betaald. Op al hetgeen BdC aan Parasasa verschuldigd was rustten al sinds 17 en 18 september 2019 beslagen ten behoeve van onder andere SMS. Het Gerecht heeft bij vonnis in kort geding van 19 maart 2020 terecht beslist dat Parasasa de tenuitvoerlegging heeft gevolgd nu haar vonnis tegen BdC uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en dat om die reden een door BdC daartegen ingesteld executie kort geding niet slaagde. Daarmee zijn die gelden in het vermogen van Parasasa gevallen op basis van een rechtsgeldige executie van een rechtsgeldig vonnis. Het wachten op een onherroepelijke beslissing in de bodemzaak van Parasasa en BdC naar aanleiding van een cassatieberoep doet geen recht aan de rechten van de crediteuren van Parasasa. Het oordeel van het Gerecht om de cassatieprocedure af te wachten is in strijd met de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis en de afwijzing van het executie kort geding en vormt een verkapte bescherming van BdC. Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Er zijn geen andere rechtsmiddelen die erin voorzien dat crediteuren hun rechten kunnen verhalen op de aan Parasasa toevallende gelden. SMS kan zich dus vinden in grief 2 en steunt appellanten hierin. 
      
    
    
      3.6
      BdC heeft ter zitting meegedeeld dat de zaak tussen BdC en Parasasa op de rol staat voor memorie na cassatie. Het is nu wachten op het vonnis van het Hof na verwijzing maar vast staat nu wel dat het beslag van Parasasa niet rechtsgeldig is gelegd en dat het geld op de derdenrekening Parasasa niet toekomt. Het executoriaal beslag van Parasasa blijkt achteraf onterecht. Of er na het beroep van BdC op verrekening nog een vordering van Parasasa is overgebleven met betrekking tot de wettelijke/contractuele rente is een feitelijke kwestie. Het zou theoretisch kunnen dat er nog een vordering overblijft en als de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, dan kan deze ten uitvoer worden gelegd. De titel waarvoor beslag is gelegd is komen te vervallen. De opeenvolgende beslagen op die opbrengst delen dit lot en daarmee is de benoeming van de rechter-commissaris inmiddels ook achterhaald. 
      
    
    
      3.7
      Grief 1 legt de vraag voor of BTA c.s., zoals zij betogen, enig rechthebbende is op het door CBCS onder de deurwaarder gestorte bedrag en niet de opbrengst hoeft te delen met SMS en GTC, noch met andere (latere) beslagleggers. BdC, SMS, GTC, Lovert, PNE en Engels hebben zich op het standpunt gesteld dat zij dienen mee te delen in de opbrengst en dat er een ponds-ponds verdeling dient plaats te vinden. De executoriaal beslagleggers hebben aangevoerd dat voor de verdeling van de opbrengst – nu de beslagleggers geen overeenstemming hebben hoe die verdeling moet plaatsvinden – een rechter-commissaris benoemd moest worden. Vast staat dat door de vernietiging van de Hoge Raad van de veroordelende vonnissen ten titel waarvan Parasasa beslag heeft gelegd de titel is komen te ontvallen aan het gelegde beslag. Het executoriale beslag is daarmee met terugwerkende kracht onterecht gelegd. Het is weinig zinvol, zo niet nutteloos, om een rangregeling af te maken zolang er geen opbrengst is waarop verhaal kan worden gezocht. Mocht nu blijken – zoals mr. Van Hoof terecht heeft aangevoerd een feitelijke kwestie – dat er na uitkomst van de verwijzingsprocedure bij het Hof nog een vordering van Parasasa op BdC resteert, dan zou opnieuw beslag kunnen worden gelegd. Voor een mogelijk toekomstige vordering kan immers een beslag niet gehandhaafd blijven. Naar de huidige stand van zaken is de benoeming van de rechter-commissaris ten overstaan van wie de verdeling van de opbrengst – een bedrag van Naf 561.969,37 dat staat geparkeerd op de derdengeldrekening van deurwaarder [Naam] – diende plaats te vinden niet meer aangewezen. Immers, de opbrengst van het beslag komt Parasasa niet toe: het bedrag zal als onterecht uitgewonnen ten goede komen aan BdC. Er is dan voor de overige beslagleggers ook geen verhaal meer mogelijk op de opbrengst die geparkeerd stond op de derdengeldrekening van [Naam]. Wat er verder ook zij van het betoog van BTA c.s. dat sprake is van geldig eigenbeslag op het onder CBCS gelegde executoriaal beslag op de opbrengst van het beslag, de nieuwe feiten en omstandigheden brengen mee dat de eventueel onder de beslagleggers te verdelen opbrengst er thans niet meer is en BTA c.s. dus ook geen aanspraak kunnen maken op (een deel van) de opbrengst die door Parasasa is uitgewonnen. 
      
    
    
      3.8
      De slotsom luidt dat – alhoewel de grieven naast vernietiging van de bestreden beschikking een andere uitkomst beoogden – de beschikking dient te worden vernietigd. Een hoofdregel van het appelprocesrecht is dat de appelrechter ex nunc toetst. Hij oordeelt naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De nieuwe feiten en ontwikkeling die na de bestreden beschikking zijn opgekomen maken dat de vordering in prima niet langer toewijsbaar is. Ten overvloede voegt het Hof daar nog aan toe dat het Curaçaose procesrecht het Nederlands grievenstelsel bij de invoering van Rv 2005 niet heeft overgenomen, en geen, althans een afgezwakt, grievenstelsel kent. In Curacao is het Hof bevoegd tot vernietiging van de bestreden uitspraak buiten de grieven om. Zijn er grieven aangevoerd, zoals in casu, dan is de appelrechter niet gehouden zich te beperken tot een onderzoek van deze grieven (vgl. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, par. 2.14 en 3.8 en HR 10 november 2000, NJ 2001/301, Pitt/Van Frederici). 
      
    
    
      3.9
      Bij deze beslissing past een veroordeling van de proceskosten nu BTA c.s. in het ongelijk is gesteld met betrekking tot hun primaire vordering dat de opbrengst van het beslag dat bij de deurwaarder is geparkeerd aan hen zal worden uitgekeerd. Ook hun, voor zover in hoger beroep gehandhaafde, subsidiaire vordering tot benoeming van een rechter-commissaris ten overstaan van wie de verdeling zal plaatsvinden is niet langer toewijsbaar, net zo min als de in hoger beroep subsidiair geformuleerde vordering te bepalen dat een eventuele verdeling doorgang kan vinden ondanks het cassatiegeschil tussen BdC en Parasasa kan worden toegewezen.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt de bestreden beschikking van het Gerecht van 26 november 2020;
      
      
      
        veroordeelt BTA c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [Geintimeerde 1], Parasasa vastgesteld op nihil en aan de zijde van BdC vastgesteld op een bedrag van Naf 2.000,00 aan salaris gemachtigde en aan de zijde van SMS en GTC eveneens vastgesteld op een bedrag van NAf 2.000,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
      
      
        Deze beschikking  is gegeven door mrs. Th.G. Lautenbach, E.A. Saleh en E.M van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 19 oktober 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.