ECLI:NL:GHARL:2022:2997, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2022, 200.301.004
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253c lid 1 BW, verzoek gezamenlijk gezag wordt afgewezen, onaanvaardbaar risico klem/verloren.
        1:377e BW omgangsregeling, verzoek om een co-ouderschapsregeling vast te stellen wordt afgewezen. Niet in het belang van het kind, aanzienlijke spanningen en slechte communicatie tussen partijen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.301.004
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 367343)
    
    
    
      
        beschikking van 19 april 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S.H.G. Swennen te Deventer,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. W.F. Boland- van Hal te Zutphen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 7 oktober 2020 en 13 juli 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 12 oktober 2021;
      - een aanvullend beroepschrift;
      - het verweerschrift;
      - een journaalbericht van mr. Boland-Van Hal van 24 februari 2022 met producties;
      - een journaalbericht van mr. Swennen van 9 maart 2022 met producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 15 maart 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is een vertegenwoordiger verschenen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2015 te [plaats1] (verder: [de minderjarige] ), over wie de moeder alleen het ouderlijk gezag uitoefent. De vader heeft [de minderjarige] erkend. 
      
    
    
      3.2
      Na het uiteengaan van partijen eind 2018 hebben zij (mondelinge) afspraken gemaakt over de omgang tussen [de minderjarige] en de vader. De naleving van die afspraken leidde tot onenigheid en de omgangsregeling is op zeker moment gestopt. De moeder heeft de rechtbank vervolgens verzocht een omgangsregeling vast te leggen. De vader heeft verzocht om co-ouderschap en gezamenlijk gezag.
      
    
    
      3.3
      Bij de beschikking van 7 oktober 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad:
      - een voorlopige omgangsregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige] bij de vader verblijft:
      - een weekend per veertien dagen (in de oneven weken) van vrijdag 17.00 uur tot 
      
         	maandagochtend, waarbij de vader [de minderjarige] op vrijdag bij de moeder ophaalt en haar op 
         	maandag naar school brengt;
      
      - op de woensdag voor het weekend dat [de minderjarige] bij de vader verblijft, waarbij de vader 
      
         	[de minderjarige] van school haalt, met haar naar zwemles gaat (dan wel een andere activiteit) en 
         	hij haar om 18.00 uur weer terug naar de moeder brengt;
      
      - bepaald dat de belmomenten tussen de vader en [de minderjarige] voorlopig worden opgeschort;
      - bepaald dat de communicatie tussen partijen voorlopig uitsluitend per e-mail zal geschieden;
      en alvorens verder te beslissen de raad verzocht onderzoek te doen, te rapporteren en te adviseren zoals in die beschikking onder 5.3 overwogen en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de beschikking van 13 juli 2021 (verder: de bestreden beslissing) heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
      - als definitieve omgangsregeling vastgesteld dat [de minderjarige] bij de vader verblijft:
      - een weekend per veertien dagen (in de oneven weken) van vrijdag 17.00 uur tot 
      
         	maandagochtend, waarbij de vader [de minderjarige] op vrijdag bij de moeder ophaalt en haar op 
         	maandag naar school brengt;
      
      - op de woensdag voor het weekend dat [de minderjarige] bij de vader verblijft, waarbij de vader  
      
        [de minderjarige] van school haalt, met haar naar zwemles gaat (dan wel een andere activiteit) en hij haar om 18.00 uur weer terug naar de moeder brengt;
      - bepaald dat de vakanties en feestdagen in onderling overleg tussen de ouders bij helfte worden verdeeld, waarbij de navolgende aanvullende afspraken gelden:
      - in de oneven jaren heeft de moeder als eerste de keuze voor de zomervakantie en in 
       	de oneven jaren de vader;
      - als er sprake is van een week vakantie dan wordt deze gedeeld, waarbij het 
      
        	overdrachtsmoment op woensdag om 13.00 uur zal plaatsvinden. De vakantie begint 
         	aansluitend aan het weekend van de vader of de moeder;
        	-bij twee weken vakantie heeft elke ouder een week aansluitend aan het weekend van 
         	de vader of de moeder. De overdracht zal zijn op zaterdag om 13.00 uur;
      
      - [de minderjarige] zal in de even jaren beide kerstdagen bij de moeder verblijven en met oud en 
      
         	nieuw bij de vader en in de oneven jaren zal [de minderjarige] beide kerstdagen bij de vader 
         	verblijven en met oud en nieuw bij de moeder;
        	-de verjaardagen van [de minderjarige] worden in de oneven jaren bij de moeder gevierd en in de 
         even jaren bij de vader. Op de verjaardag van de ouder zal [de minderjarige] bij de ouders zijn die jarig is;
      
      - [de minderjarige] kan aanwezig zijn bij de verjaardagen van opa’s en oma’s;
      - verdere feestdagen worden in overleg verdeeld;
      - als informatie- en consultatieregeling vastgesteld dat de moeder de vader maandelijks per e-mail informeert over het wel en wee rondom [de minderjarige] ,
      en bepaald dat iedere partij de eigen kosten betaalt en het meer of anders verzochte (hof: waaronder het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag) afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De vader is met ongenummerde grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 7 oktober 2020 en 13 juli 2021. De vader verzoekt het hof, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikkingen van 7 oktober 2020 en 13 juli 2021 te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen:
      - dat [de minderjarige] in de ene week van vrijdag na school of als er geen school is om 17.00 uur bij de moeder is tot de volgende vrijdag naar school of 17.00 uur als er geen school is, en dat zij vervolgens een week van vrijdag na school of als er geen school is om 17.00 uur bij de vader is tot de volgende vrijdag naar school of 17.00 uur als er geen school is;
      - dat de vader mede het gezag over [de minderjarige] krijgt,
      kosten rechtens.
      
    
    
      4.3
      De moeder voert verweer en zij vraagt de vader in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen, onder veroordeling van de vader in de kosten van de procedure.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        De (tussen)beschikking van 7 oktober 2020
      
    
    
    
      5.1
      
        Voor zover het hoger beroep van de vader zich richt tegen in de beschikking van 
        7 oktober 2020 geformuleerde deelbeslissingen die voor hoger beroep vatbaar zijn, is het  hoger beroep niet binnen de daarvoor geldende termijn van drie maanden ingesteld. Tegen de overige onderdelen van deze beschikking zijn geen grieven gericht. De vader kan om die reden niet worden ontvangen in zijn hoger beroep tegen deze beschikking. 
      
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien 
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.3
      De vader stelt dat er geen redenen zijn om de ouders niet gezamenlijk met het gezag  te belasten. Partijen hebben in de afgelopen jaren geen discussies gehad over de wijze waarop [de minderjarige] wordt opgevoed. Dat beide partijen een eigen opvoedstijl hebben is geen reden om een van de ouders niet met het gezag te belasten, aldus de vader.
      
    
    
      5.4
      De moeder voert aan dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] bij gezamenlijk gezag klem of verloren zou raken. De houding van de vader is sinds de bestreden beschikking niet duurzaam veranderd en is nog steeds regelmatig te betitelen als vervelend en bedreigend. Ook het stalkerachtige gedrag is er nog steeds. Gelet op het gedrag van de vader heeft moeder er geen vertrouwen in dat partijen bij gezamenlijk gezag op een goede wijze met elkaar kunnen overleggen.
      
    
    
      5.5
      De raad constateert in het raadsrapport van 22 januari 2021 dat toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag in strijd is met het belang van [de minderjarige] . De ouders komen niet tot overleg met elkaar en beiden zijn zonder hulp niet in staat om tot een goed overleg te komen. De vader wil zo min mogelijk met de moeder te maken hebben. Zonder toevoeging van de juiste hulp ziet de raad geen mogelijkheden om, op niet al te lange termijn, tot een verbeterde communicatie en ouderrelatie te komen. Dit betekent dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders wanneer beiden belast zijn met het gezag. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is de raad bij zijn standpunt gebleven. De raad heeft aangevoerd dat gezamenlijk gezag het uitgangspunt is en dat dit door de raad in het raadsonderzoek goed is afgewogen, maar dat het niet goed is voor [de minderjarige] , gelet op de terugkerende negatieve patronen in de communicatie tussen de ouders, als de ouders op dit moment gezamenlijk het gezag over haar zouden uitoefenen. 
      
    
    
      5.6
      
        Het hof is net als de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof na eigen onderzoek overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren zou raken tussen de ouders, terwijl niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Het hof voegt hieraan het volgende toe.
        Om het gezag over [de minderjarige] gezamenlijk te kunnen uitoefenen is het nodig dat tussen de ouders ten minste enige vorm van overleg en -positieve- communicatie mogelijk is. Tot op heden is dat niet het geval. De ouders kunnen niet met elkaar overleggen. Er is sprake van veel negativiteit en strijd, onder andere over de omgangsregeling. Sinds de bestreden beschikking zijn de relatie en de communicatie tussen de ouders nog verder verslechterd. De vader heeft ernstige bedreigingen geuit richting de moeder. Op 14 februari 2022 is aan de vader een contact- en straatverbod opgelegd voor de duur van 90 dagen. De vader wordt strafrechtelijk vervolgd vanwege bedreiging van de moeder en moet daarvoor in mei 2022 voor de rechter verschijnen. De systeemtherapie voor de ouders is opgeschort. Onder deze omstandigheden kunnen de ouders geen gezamenlijke beslissingen nemen over [de minderjarige] . 
        Omdat de hiervoor beschreven situatie al geruime tijd tussen partijen bestaat, verwacht het hof niet dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Dat de vader, zoals hij ter mondelinge behandeling aan het hof heeft meegedeeld, op korte termijn aan zijn gedrag en emotieregulatie gaat werken en zich daarvoor bij [naam1] heeft aangemeld is positief, maar maakt dit oordeel niet anders. Misschien is gezamenlijk gezag in de toekomst wel mogelijk, maar daarvoor moet eerst gedurende langere tijd sprake zijn van positieve en respectvolle onderlinge communicatie. Daarvan is nu geen sprake. Gezamenlijk gezag is daarom op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] . Het hof zal het verzoek van de vader om die reden afwijzen. 
      
      
      
        
          Omgangsregeling
        
      
      
    
    
      5.7
      Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      
    
    
      5.8
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling van de omgangsregeling rechtvaardigt. 
      
    
    
      5.9
      Ter mondelinge behandeling heeft de vader desgevraagd toegelicht dat hij primair verzoekt, kort gezegd, om een co-ouderschapsregeling te bepalen waarbij [de minderjarige] de ene week bij de vader is en de andere week bij de moeder. Indien dat verzoek niet wordt toegewezen verzoekt de vader, subsidiair, om de tussen partijen recent overeengekomen regeling waarbij [de minderjarige] om de week van donderdag uit school tot maandag naar school bij de vader is, vast te leggen. 
      
    
    
      5.10
      De moeder verzoekt thans -in afwijking van de reguliere omgangsregeling in de bestreden beschikking- de omgangsregeling vast te leggen zoals partijen recent zijn overeengekomen, inhoudende dat [de minderjarige] om de week van donderdag uit school tot maandag naar school bij de vader is. Deze regeling waarbij de overdracht op school plaatsvindt voorkomt dat de ouders elkaar bij de overdracht ontmoeten en geeft voorlopig de meeste rust voor [de minderjarige] , aldus de moeder
      
    
    
      5.11
      Het hof is net als de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof na eigen onderzoek overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat een co-ouderschapsregeling zoals door de vader verzocht niet in het belang van [de minderjarige] is. Het hof herhaalt hiertoe wat hiervoor onder 5.6 ten aanzien van het gezag is overwogen en voegt nog het volgende toe. Tussen partijen is sprake van aanzienlijke spanningen en hun onderlinge communicatie is slecht. Dit vormt een grote belemmering voor een co-ouderschapsregeling. Voor een dergelijke uitgebreide regeling dienen partijen op een positieve en opbouwende wijze met elkaar te communiceren en moeten zij met elkaar kunnen afstemmen over [de minderjarige] . Partijen kunnen dit niet en [de minderjarige] heeft daar last van. Daar komt bij dat er eind december 2022 een escalatie is geweest tussen de vader en [de minderjarige] als gevolg waarvan de omgang, met instemming van de vader, tijdelijk is stopgezet. Met hulp van [naam2] is een veiligheidsplan gemaakt waarna de omgang weer is voortgezet. Ter zitting gebleken dat [de minderjarige] de huidige omgangsregeling maar net aankan. Van een uitbreiding van de omgangsregeling tot een co-ouderschap kan ook daarom geen sprake zijn. De grief van de vader slaagt niet. Het verzoek van de vader om een co-ouderschapsregeling te bepalen zal het hof daarom afwijzen. 
      
    
    
      5.12
      Daarmee komt het hof toe aan het verzoek van partijen om de recent tussen hen overeengekomen omgangsregeling vast te leggen in een beschikking. Deze regeling bestaat eruit dat [de minderjarige] om de week van donderdag uit school tot maandag naar school bij de vader verblijft. Hieruit leidt het hof af dat partijen hun desbetreffende verzoek in hoger beroep dienovereenkomstig hebben gewijzigd. Gelet hierop zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover het de reguliere omgangsregeling betreft en beslissen als volgt.  
      
    
    
      5.13
      Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling zoals door de moeder verzocht. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten van het hoger beroep compenseren.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart de vader niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de beschikking van 
      7 oktober 2020;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen,
      van 13 juli 2021, voor zover het de reguliere omgangsregeling betreft, niet zijnde de regeling ten aanzien van de vakanties en feestdagen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      stelt vast als omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] dat [de minderjarige] bij de vader verblijft om de week van donderdag uit school, waarbij de vader [de minderjarige] van school ophaalt, tot maandag naar school, waarbij de vader [de minderjarige] naar school brengt;
    
    
    
      bekrachtigt die beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, P.B. Kamminga en K.A.M. van Os-ten Have, en is op 19 april 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.