ECLI:NL:GHARL:2021:8604, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-09-2021, 200.291.997
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz. Ontbinding op de g-grond. Werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. Billijke vergoeding toegekend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.291.997
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 8843925)
    
    
    
      
        beschikking van 13 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verweerder in eerste aanleg,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. J.H.F.M. van Rijswijck,
    
    
    
      en
    
    
    
      de stichting Stichting Innoforte,
      gevestigd te Velp,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verzoekster in eerste aanleg,
      hierna: Innoforte,
      advocaat: mr. A.E. Doornbos.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de beschikking van 
      24 december 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem.
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      
        [verzoeker] heeft de procedure bij het hof aanhangig gemaakt met een verzoekschrift in hoger beroep, dat is binnengekomen op 23 maart 2021. Daarna heeft Innoforte een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Daarbij is incidenteel hoger beroep ingesteld. [verzoeker] heeft hierop een verweerschrift in dat beroep ingediend. Innoforte heeft nog nadere producties overgelegd. Op 25 augustus 2021 is de mondelinge behandeling gehouden, waarbij Innoforte pleitaantekeningen heeft overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft het hof uitspraak bepaald. 
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        inleiding
      
    
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] heeft vanaf 16 februari 2015 als [functie1] gewerkt bij de stichting Vreedenhoff, vanaf 1 mei 2016 op basis van een arbeidsovereenkomst. Vreedenhoff is in 2019/2010 gefuseerd met Innoforte. Innoforte is een zorginstelling die onder meer zorg met verblijf/wonen aan ouderen biedt. Innoforte heeft [verzoeker] op 20 april 2020 gezegd dat zij geen vertrouwen meer heeft in zijn functioneren en hem een voorstel gedaan om tot beëindiging van het dienstverband te komen. Tot een akkoord is het niet gekomen. 
      
    
    
      3.2
      Innoforte heeft vervolgens een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. Dat verzoek is gebaseerd op achtereenvolgens de e-grond, de d-grond, de g-grond en de i-grond. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding tussen partijen en heeft de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden per 1 februari 2021. De kantonrechter heeft [verzoeker] de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 25.000,- toegekend. Om dit laatste gaat het in hoger beroep: [verzoeker] vindt dat bedrag te laag en verzoekt om de billijke vergoeding te stellen op € 55.000,-. Innoforte vindt dat er geen billijke vergoeding moet worden toegekend, althans dat het door de kantonrechter bepaalde bedrag te hoog is. 
      
      
        
          de beslissing van het hof
        
      
      
    
    
      3.3
      Het hof beslist dat Innoforte ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in de wet. Daarom wijst het hof, net als de kantonrechter, het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding toe, maar het hof komt tot een hoger bedrag, te weten € 38.500,-. Het hof zal deze beslissing hierna toelichten.
      
      
        
          toetsingskader billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.4
      Het hof kan een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Als, zoals in deze zaak, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen is daarvoor nodig dat de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, door zich laakbaar te gedragen of door op een stuitende manier de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever met opzet aanstuurt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zich niet heeft ingespannen om de verslechterde verhoudingen te herstellen of op ernstige wijze zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (re-integratie)verplichtingen niet nakomt. 
      
      
        
          Innoforte heeft ernstig verwijtbaar gehandeld 
        
      
      
    
    
      3.5
      Het hof moet dus onderzoeken of Innoforte ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten. Het hof is het eens met wat de kantonrechter heeft overwogen en beslist over de handelwijze van Innoforte en verwijst naar de bestreden beschikking. Kort gezegd: door toedoen van Innoforte is de arbeidsverhouding duurzaam en onherstelbaar verstoord geraakt. [verzoeker] is door Innoforte plotsklaps als incompetent buiten spel gezet en Innoforte heeft hem geen kans geboden zijn functioneren te verbeteren of te werken aan verbetering van de verstoorde verhoudingen. Er zijn met [verzoeker] geen functioneringsgesprekken gevoerd, waarin zijn functioneren als onvoldoende werd beoordeeld en hem is geen verbetertraject aangeboden. Integendeel, in oktober 2019v is nog met [verzoeker] gesproken over een nieuwe rol in de organisatie na de fusie (zie hierna 3.8). [verzoeker] heeft niet de kans gekregen die nieuwe functie in te vullen. Van Innoforte had extra zorgvuldigheid verwacht mogen worden, gezien het feit dat [verzoeker] op het moment waarop Innoforte hem de wacht aanzegde nog ongeveer twee jaar van zijn pensioen verwijderd was. Het hof oordeelt dan ook dat het handelen en nalaten van Innoforte ernstig verwijtbaar is.
      
      
        
          billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.6
      Omdat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Innoforte moet zij aan [verzoeker] een billijke vergoeding betalen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Voor de hoogte van de billijke vergoeding is onder meer de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst bepalend.
      
    
    
      3.7
      Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vergelijkt het hof de feitelijke situatie waarin sprake is van ernstige verwijtbaarheid van Innoforte met de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn geweest van ernstige verwijtbaarheid van Innoforte. 
      
    
    
      3.8
      
        Het ernstig verwijtbaar handelen van Innoforte weggedacht (de hypothetische situatie) had Innoforte [verzoeker] de mogelijkheid moeten bieden om zijn rol in de nieuwe organisatie na de fusie in te vullen. Daarover is op 1 oktober 2019 met hem gesproken. Hij zou niet de [functie1] van Innoforte worden, maar een stap terug doen om tweede [functie1] / ‘ [functie2] ’ worden.. In het verslag van dit gesprek staat onder meer:
        “Voor de komende periode zien we dat [verzoeker] een rol heeft bij de afdeling [afdeling] , echter niet als de kwartiermaker of leidinggevende. Als senior hechten we wel aan zijn inzet om samen met [naam1] (hof: [functie1] van Innoforte voor de fusie) en de andere medewerkers te zorgen voor een succesvolle integratie van de twee afdelingen tot een goed lopende afdeling voor de nieuwe organisatie.
        
          Voorlopige rol/positie; wederzijdse oriëntering
        
        
          RvB
        
        
          Het is goed om de komende periode meer zicht te krijgen op waar we de toegevoegde waarde van [verzoeker] als senior van de afdeling [afdeling] het meest zien liggen.
        
        
          
            [verzoeker]
          
        
        
          De ambitie van [verzoeker] is om op een goede wijze zijn dienstverband voort te zetten tot zijn pensioendatum (juni 2022), dus het zou prettig zijn wanneer we in onze weging van werkzaamheden hier rekening mee kunnen houden. ”
        Innoforte stelt dat uit dit verslag blijkt dat het nog niet vaststond welke rol [verzoeker] zou krijgen, omdat dit nader onderzocht moest worden. Het was echter toen al wel duidelijk dat [verzoeker] een andere functie zou krijgen dan die van [functie1] . Juist op het functioneren van [verzoeker] in die laatste functie heeft Innoforte forse kritiek geleverd. Daarnaast blijkt uit de notitie van Innoforte van 26 februari 2020 “Besturingsvisie en voorlopige organisatie- en overlegstructuur in 2020” dat de huidige [functie1] van Vreedenhoff ( [verzoeker] ) vanaf begin maart 2020 in de rol van [functie2] zou gaan werken. Het hof gaat er daarom in de hypothetische situatie vanuit dat [verzoeker] vanaf begin maart 2020 als [functie2] zou gaan zijn werken. Dat hij in die functie niet naar tevredenheid zou presteren is niet aannemelijk (geworden). [verzoeker] was een ervaren [functie1] , die bij Vreedenhoff in die functie naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, en uit het verslag van het functioneringsgesprek van 9 september 2019 blijkt dat [verzoeker] in de visie van Vreedenhoff analytisch sterk op control-vlak en deskundig was. De kritiek van Innoforte richtte zich er vooral op dat hij er als [functie1] niet in slaagde management en staf mee te nemen en van juiste informatie te voorzien, maar dat hij in de (lagere) functie van tweede [functie1] / [functie2] niet zou functioneren is niet aannemelijk geworden. De verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan doordat Innoforte verwijtbaar vroegtijdig het vertrouwen in [verzoeker] heeft opgezegd, zo blijkt uit wat hiervoor is overwogen. Als dat niet was gebeurd is aannemelijk dat [verzoeker] in de nieuwe functie tot zijn pensioengerechtigde leeftijd (13 juni 2022) bij Innoforte had kunnen blijven werken, zoals ook (voor Innoforte kenbaar) zijn intentie was. 
      
      
    
    
      3.9
      De feitelijke situatie is dat [verzoeker] tot 1 februari 2021 is doorbetaald en dat hij vanaf die datum tot zijn pensioengerechtigde leeftijd een WW-uitkering ontvangt van € 3.374,27 bruto per maand. Daarnaast heeft hij € 11.374,28 bruto aan transitievergoeding ontvangen. Zijn pensioenopbouw is vanaf 1 februari 2021 gestopt.
      
    
    
      3.10
      
        [verzoeker] berekent het inkomensverschil tussen de hypothetische en feitelijke situatie inclusief zijn pensioenschade op € 51.716,- bruto. Innoforte betwist die berekening niet gemotiveerd. Het hof neemt die berekening dan ook tot uitgangspunt, met uitzondering van de opgevoerde premie ziektekostenverzekering van € 118,- per maand. [verzoeker] heeft het hof niet duidelijk kunnen maken dat hij in dit opzicht schade lijdt. De premie werd bij Innoforte ingehouden op zijn salaris en rechtstreeks aan de ziektekostenverzekeraar betaald. De premie kwam ten laste van [verzoeker] zelf, net zoals dat onder de WW-uitkering het geval is. In de berekening van [verzoeker] zit het fiscaal voordeel van het werknemersgedeelte van de pensioenpremie verdisconteerd, zodat het hof  de stelling van [verzoeker] dat hierdoor nog extra schade van € 3.000,- wordt geleden niet overneemt. Het hof vindt het niet aannemelijk dat [verzoeker] tot zijn pensioengerechtigde leeftijd nog inkomsten (als zelfstandige of in dienstverband) verwerft die hoger zijn dan de WW-uitkering. Dat er veel vacatures voor [functie1] zijn, zoals Innoforte onderbouwd stelt, doet daaraan niet af. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat hij  ook solliciteert naar andere functies, ondanks het feit dat hij door het UWV is vrijgesteld van sollicitatieplicht, maar dat deze sollicitaties zonder succes zijn. Hij onderbouwt die stelling met afwijzingen op sollicitaties. Daarnaast blijkt uit een door [verzoeker] overgelegde publicatie van het UWV dat de kansen op de arbeidsmarkt voor werknemers in de leeftijdscategorie van [verzoeker] slecht zijn. Het hof houdt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ten slotte rekening met de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Innoforte, zoals die hiervoor is beschreven. 
      
      
        
          conclusie billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      3.11
      Alle omstandigheden in aanmerking nemende oordeelt het hof dat een billijke vergoeding van in totaal € 38.500,- bruto recht doet aan de omstandigheden van het geval. Daarin zit uiteraard het betaalde bedrag van € 25.000,- begrepen.
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      Het principaal hoger beroep van [verzoeker] slaagt, maar het incidenteel hoger beroep van Innoforte niet. De beschikking van de kantonrechter wordt gedeeltelijk vernietigd. 
      
    
    
      4.2
      Innoforte wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden principaal beroep vastgesteld op € 338,-  aan griffierecht en € 2.228,- (2 punt tarief II) aan salaris voor de advocaat volgens het liquidatietarief en in het incidenteel beroep € 1.114,- aan salaris voor de advocaat volgens het liquidatietarief.
      
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van 24 december 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, voor zover Innoforte daarin is veroordeeld aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 25.000,- te betalen en bekrachtigt deze voor het overige;
    
    
    
      en opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt Innoforte tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 38.500,- bruto;
    
    
    
      veroordeelt Innoforte in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] voor het principaal hoger beroep vastgesteld op € 338,- griffierecht en € 2.2228,- aan salaris volgens het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep op € 1.114,- aan salaris volgens het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, A.A. van Rossum en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Artikel 7:669 lid 3 BW
  
  
     Hoge Raad 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) en Hoge Raad 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2218).