ECLI:NL:RBARN:2008:BC4440, Rechtbank Arnhem, 13-02-2008, 154651
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidenten tot voeging en tussenkomst. 
        Vordering tot voeging in conventie toegewezen.
        Vordering tot tussenkomst (subsidiair tot voeging) in reconventie afgewezen. Onder meer omdat (nog) geen procedure in reconventie aanhangig is gemaakt.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 154651 / HA ZA 07-659
    
    Vonnis in incident van 13 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      MR. PAULUS JOHANNES FIRMIN MARIE DE KERF
      in zijn hoedanigheid van curator van ENSCHEDE AUTOMATION B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      eiser in de hoofdzaak,
      verweerder in de incidenten,
      procureur mr. P.J.F.M. de Kerf,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijfsnaam gedaagde] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagden in de hoofdzaak,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. drs. P. Bergkamp te Nijmegen,
    
    
    waarin heeft gevorderd als voegende partij aan de zijde van gedaagden alsmede als tussenkomende partij te worden toegelaten
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [KIA],
      gevestigd te [woonplaats] (gemeente [woonplaats]),
      eiseres in de incidenten tot voeging en tot tussenkomst,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mr. drs. P. Bergkamp te Nijmegen.
    
    
    Partijen in de hoofdzaak zullen hierna de curator en [gedaagden in de hoofdzaak] worden genoemd. Gedaagden in de hoofdzaak zullen afzonderlijk ook [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde in hoofdzaak sub 2] worden genoemd. Eiseres in de incidenten zal hierna KIA worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie tot voeging in conventie en tot tussenkomst/voeging in reconventie
      -	de incidentele conclusie van antwoord van de curator.
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
    
    
    
      2.	De vordering in de hoofdzaak
      2.1.	De curator vordert dat [gedaagden in de hoofdzaak] hoofdelijk wordt veroordeeld hem het 
      bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap Enschede Automation B.V. (hierna de ‘vennootschap’), vermeerderd met wettelijke rente, te betalen voor zover die schulden niet door vereffening door de overige baten kunnen worden voldaan. Tevens vordert de curator hoofdelijke veroordeling van [gedaagden in de hoofdzaak] in de proceskosten.
    
    
    
      2.2.	Ter onderbouwing van zijn vordering voert de curator, samengevat, het volgende aan. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [KB] zijn, als voormalige bestuurders van de vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek, hierna ‘BW’). Zij hebben niet voldaan aan de in artikel 2:394 BW neergelegde verplichting tot publicatie van de jaarrekening in de drie voorafgaande jaren aan het faillissement, waarmee het vermoeden dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, onweerlegbaar is. De onbehoorlijke taakvervulling door de beide bestuurders is een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap dat op 21 mei 2003 is uitgesproken, aldus de curator. 
      Verder stelt de curator dat [gedaagden in de hoofdzaak], door de vennootschap de facturen van de andere vennootschappen binnen de [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]-groep te laten betalen alsmede door dividend te onttrekken aan de vennootschap, het eigen vermogen van de vennootschap altijd bewust laag heeft gehouden. Als gevolg van dit bewust beperkte eigen vermogen bestond aldus geen ruimte om eventuele claims van derden te betalen. Ook dit moet worden gekenschetst als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De betalingen aan zustervennootschappen vanaf 11 september 2002 zijn volgens de curator daarenboven paulianeus omdat de bestuurders op dat moment wisten althans konden weten dat benadeling van een grote Duitse schuldeiser, Insta-Bau Development GmbH & Co. en Jos Meyer GmbH (door de curator Meyerwerft genoemd, hierna ‘Insta-Bau en Meyer’), daarvan het gevolg zou zijn en dat de vennootschap door Insta-Bau en Meijer aansprakelijk gehouden zou worden. 
      Dan voert de curator aan dat op 3 februari 2003, na statutenwijziging, zowel de statutaire zetel als het feitelijke adres (van [woonplaats] naar [woonplaats]) van de vennootschap zijn gewijzigd. Feitelijk is de vennootschap kantoor blijven houden in [woonplaats]. Deze verkeerde registratie is in strijd met artikel 8 van de Handelsregisterwet en heeft eveneens te gelden als onbehoorlijk bestuur, aldus de curator. 
      Ook wijst de curator op de omstandigheid dat op 3 februari 2003 alle bedrijfsactiviteiten van de vennootschap zijn overgeheveld naar haar zustervennootschap, [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] Production Systems B.V., zonder dat daarvoor enige (goodwill-)vergoeding is betaald. Ten slotte stelt de curator dat de [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak]-groep zich naar haar opdrachtgevers presenteerde als één geheel, terwijl de met die opdrachtgevers contractsluitende vennootschap telkens uitsluitend het wettelijk minimaal voorgeschreven eigen vermogen aanhield en geen verzekering had afgesloten zodat zij onvoldoende verhaal bood gezien de commerciële risico’s die zij liep. Ook hier hebben de beide bestuurders, ten slotte, niet gehandeld zoals een goed bestuurder dient te handelen, aldus de curator.
    
     
    
      2.3.	[gedaagden in de hoofdzaak] hebben nog niet voor antwoord geconcludeerd.
      3.	Het geschil en de beoordeling in de incidenten
      3.1.	KIA werpt, zo begrijpt de rechtbank, twee incidenten op. Ten eerste vordert KIA dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak (in conventie) aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak] te voegen. 
    
    
    
      3.2.	Ter onderbouwing van deze vordering voert KIA het volgende aan.
      In het faillissement van de vennootschap zijn twee crediteuren. De eerste crediteur van de vennootschap zijn Insta-Bau en Meyer (zie onder 2.2) die een vordering bij de curator hebben ingediend van ongeveer EUR 8.500.000,00. De tweede crediteur is KIA met een ingediende vordering van ongeveer EUR 1.000.000,00. [gedaagde in hoofdzaak sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van KIA. KIA stelt dat alle ‘braintrust’ van de bedrijven van de [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] groep bij haar is geconcentreerd, waarmee zij aldus een grote waarde bezit aan intellectuele eigendomsrechten en know how. Het volledige tekort in het faillissement van de vennootschap bedraagt mogelijk EUR 10.000.000,00. Dit hangt grotendeels samen met een onherroepelijk geworden verstekvonnis van deze rechtbank van 2 juli 2003 waarbij de vennootschap, die op dat moment echter al in staat van faillissement verkeerde, is veroordeeld tot betaling van EUR 8.500.000,00 aan Insta-Bau en Meyer. 
      Indien [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [KB] zouden worden veroordeeld het volledige faillissementstekort te betalen, zou dat – met inachtneming van het voorgaande – kunnen leiden tot de ondergang van de hele [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] groep, aldus KIA. KIA grondt haar belang tot voeging in de hoofdzaak op de omstandigheid dat een dergelijk faillissement haar evenzeer zou treffen. 
    
    
    3.3.	De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot voeging moet worden toegewezen. Aan het verweer van de curator dat de vordering van KIA nog niet is erkend in het faillissement zal worden voorbijgegaan, reeds omdat het door KIA gestelde belang geen verband houdt met haar positie als schuldeiser in het faillissement maar met de (mogelijke) financiële gevolgen van een toewijzend vonnis voor de [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] groep waarvan KIA als vennootschap deel uitmaakt. Ook de vraag of uiteindelijk al dan niet komt vast te staan of Insta-Bau en Meyer een vordering hebben op de boedel, laat onverlet dat KIA zich thans kan voegen aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak] omdat zij een belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure. De enkele omstandigheid dat het een 2:248 BW procedure betreft verzet zich er naar het oordeel van de rechtbank niet tegen dat een derde belanghebbende zich aan de zijde van de aangesproken bestuurder(s) zou kunnen voegen. 
    
    3.4.	Ten tweede vordert KIA (primair) dat haar wordt toegestaan tussen te komen in de – door haarzelf na voeging aanhangig te maken – reconventionele procedure. Subsidiair vordert KIA dat haar wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak] in een door [gedaagden in de hoofdzaak] aanhangig te maken reconventionele procedure. KIA voert ter onderbouwing aan dat zij schade heeft geleden als gevolg van onzorgvuldig boedelbeheer door de curator, reden waarom zij een vordering tegen de curator aanhangig wil maken. De schade beloopt volgens KIA het bedrag dat zij niet op haar vordering betaald zal krijgen uit de boedel indien en voor zover de curator de vordering van Insta-Bau en Meyer in het faillissement moet erkennen op grond van het verstekvonnis van deze rechtbank van 2 juli 2003. De curator is nalatig geweest omdat hij deze rechtbank niet heeft geattendeerd op het faillissement van de vennootschap en voorts omdat hij geen verzet heeft aangetekend tegen het verstekvonnis, aldus KIA. 
    
    3.5.	De primaire vordering zal worden afgewezen. Vooropgesteld wordt dat (nog) geen procedure in reconventie aanhangig is gemaakt zodat tussenkomst of voeging in reconventie niet aan de orde kan zijn. Ten aanzien van de gevorderde tussenkomst overweegt de rechtbank voorts het volgende. Volgens vaste rechtspraak is voor tussenkomst vereist dat blijkt van een belang van de derde partij om benadeling of verlies van een recht te voorkomen. Uit het betoog van KIA moet worden afgeleid dat KIA de curator persoonlijk, buiten de boedel om, aansprakelijk wil stellen voor mogelijk als gevolg van zijn onrechtmatig handelen door KIA te lijden schade. Los daarvan kan uit hetgeen KIA heeft aangevoerd vooralsnog niet worden afgeleid dat tussenkomst voor KIA noodzakelijk is om te voorkomen dat zij rechten verliest of wordt benadeeld aangezien nog niet vaststaat dat de omstandigheden waaraan KIA refereert en die eventueel tot schade zouden kunnen leiden, zich zullen voordoen. Nu ten slotte evenmin valt in te zien dat tegenstrijdige beslissingen te verwachten zijn indien KIA bij separate procedure een vordering jegens de curator pro se aanhangig maakt, komt de rechtbank aldus tot afwijzing van de vordering.
    
    3.6.	De subsidiaire vordering tot voeging in reconventie zal eveneens worden afgewezen. Los van de onder 3.5 genoemde omstandigheid dat nog geen procedure in reconventie aanhangig is, overweegt de rechtbank dat toewijzing van de (in conventie) gevorderde voeging reeds meebrengt dat het KIA evenzeer vrijstaat [gedaagden in de hoofdzaak] in haar eventueel tegen de curator in te stellen tegenvorderingen bij te staan, zodat KIA geen belang heeft bij toewijzing van het subsidiair gevorderde.
    
    3.7.	Gelet op het vorenstaande ligt de eerste incidentele vordering voor toewijzing gereed en zal de rechtbank KIA aldus toestaan zich te voegen in de hoofdzaak aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak] De tweede incidentele vordering, tot tussenkomst (subsidiair tot voeging) in reconventie, zal worden afgewezen. 
    
    3.8.	De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het voegingsincident aanhouden totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. KIA zal worden veroordeeld in de kosten van het incident tot tussenkomst, welke kosten worden begroot op nihil.  
    
    
      in de hoofdzaak
      3.9.	De rechtbank zal bepalen dat de zaak weer op de rol zal komen voor het nemen van een conclusie van antwoord door [gedaagden in de hoofdzaak] en KIA.
    
    
    3.10.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      4.	De rechtbank
      in het voegingsincident
      4.1.	laat KIA toe als voegende partij aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak],
    
    
    4.2.	houdt de beslissing omtrent de kosten aan,
    
    in het incident tot tussenkomst, subsidiair tot voeging (in reconventie)
    
    
      4.3.	wijst de vorderingen af,
      4.4.	veroordeelt KIA in de kosten, aan de zijde van de curator begroot op nihil,
      in de hoofdzaak 
      4.5.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 maart 2008 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak] en KIA.
    
    
    4.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Boon en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2008.
    		
    		
    		
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    coll. EdB