ECLI:NL:RBZUT:2012:BW7676, Rechtbank Zutphen, 06-06-2012, 11/1044 GEMWT
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Weigering handhavend op te treden tegen terras voor winkel in Ermelo. Terras is ontmoetingsplaats voor visueel gehandicapten. Weigering is onvoldoende onderzocht en ondeugdelijke gemotiveerd. door de gemeente Ermelo. Beroep is gegrond: Gemeente Ermelo moet een nieuwe beslissing nemen op het bezwaar.

RECHTBANK ZUTPHEN
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 11/1044 GEMWT
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [eiser]
      te Ermelo, 
      eiser,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Ermelo
      verweerder.
    
    
    
      [naam derde partij], h.o.d.n. "[winkel derde partij]"
      te Ermelo,
      derde-partij.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 januari 2011 heeft verweerder geweigerd om handhavend op te treden tegen het gebruik als terras van het perceel voor de winkel van de derde-partij aan de [adres] te Ermelo.
    
    Bij besluit van 6 juni 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en opnieuw geweigerd handhavend op te treden tegen het terras.
    
    Eiser heeft beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
     
    Het beroep is behandeld ter zitting van 21 mei 2012, waar eiser is verschenen, bijgestaan door mr. G. Visser, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand, en J. de Smit. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door T. Boelens en J. van Duuren. De derde-partij was voorts in persoon aanwezig.
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1	De rechtbank stelt vast en tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik als terras van het desbetreffende perceel in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Sonneheerdt". Op grond van dat bestemmingsplan heeft het perceel de bestemming voetgangersgebied. Verweerder is op zichzelf dan ook bevoegd om handhavend op te treden tegen het terras.
      Daarbij komt dat de burgemeester van Ermelo geen terrasvergunning voor het terras heeft verleend, terwijl dat op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV) wel noodzakelijk is.
    
    
    2.2	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.3	Verweerder heeft erkend dat geen concreet zicht op legalisatie van het terras bestaat. Een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, met toepassing van artikel 2.12 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) voor het gebruik van die gronden in strijd met het bestemmingsplan is niet aangevraagd. Een eerder aangevraagde terrasvergunning op grond van de APV is bij besluit van 4 juni 2010 geweigerd. Ter zitting is nog toegelicht dat een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding is, waarin het terras positief is bestemd. Van dit nieuwe bestemmingsplan is nog slechts een voorontwerp voorhanden, zodat, gelet op gevestigde jurisprudentie, hieraan geen concreet zicht op legalisatie kan worden ontleend.
    
    2.4	Verweerder heeft zich evenwel in het bestreden besluit, zoals nader toegelicht in het verweerschrift en ter zitting, op het standpunt gesteld dat handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Verweerder heeft gesteld – samengevat – dat het terras dient als ontmoetingsplaats voor visueel gehandicapten en daarmee van betekenis is voor hun integratie. Het terras draagt bij aan het voorkómen van vereenzaming van deze volgens verweerder kwetsbare groep. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat Ermelo van oudsher een zorggemeente is. Over het terras zijn geen klachten ontvangen van anderen dan eiser. Eiser heeft diverse alternatieve locaties benoemd voor het terras, maar volgens verweerder zijn die niet reëel. Ten slotte is volgens verweerder geen sprake van horeca. Gedurende de openingstijden van de versmarkt en als het mooi weer is, worden op het terras enkele tafels met stoelen neergezet en kan daar koffie en frisdrank worden gedronken, aldus verweerder.
    
    2.5	Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de weigering om handhavend op te treden tegen het terras in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) onvoldoende zorgvuldig voorbereid en in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb niet voldoende deugdelijk gemotiveerd. Met name valt niet in te zien dat de belangen van gebruikers van het terras (blijkens overgelegde foto's, die ter zitting zijn toegelicht, niet alleen visueel gehandicapten, maar ook jongeren) zwaarder moeten wegen dan het belang van eiser om te worden gevrijwaard van overlast van het terras. Daarbij komt dat het op de weg van verweerder ligt om het algemeen belang dat is gemoeid met de handhaving van het bestemmingsplan, te behartigen. Daarvan uitgaande ligt het op de weg van verweerder om te motiveren waarom hij het belang van de integratie van visueel gehandicapten zwaarder laat wegen dan het belang van overtreding van het bestemmingsplan. Het bestreden besluit geeft van een dergelijke afweging niet (expliciet) blijk. Verweerder zet enkel het algemeen belang bij de integratie van visueel gehandicapten af tegen het persoonlijk belang van eiser. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat verweerder ter zitting heeft erkend dat niet is onderzocht of voor het terras (nog andere dan de door eiser genoemde) alternatieven bestaan voor de realisatie van ontmoetingsplekken voor visueel gehandicapten ter bevordering van hun integratie.
    
    2.6	Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
    
    2.7	Voor finale beslechting van het geschil ziet de rechtbank geen ruimte. Met de vernietiging van het bestreden besluit herleeft het primaire besluit. Herroeping daarvan leidt niet tot beslechting van het geschil, omdat hoe dan ook (opnieuw) moet worden beslist op het verzoek om handhaving.
    
    Gelet op bestendige jurisprudentie van de Afdeling, zou concreet zicht op legalisatie van het terras ontstaan wanneer verweerder een omgevingsvergunning heeft verleend dan wel een ontwerp van het nieuwe bestemmingsplan ter inzage heeft gelegd en de burgemeester een terrasvergunning heeft verleend. Concrete aanknopingspunten dat hiervan binnen afzienbare termijn sprake zal zijn, heeft verweerder niet aangedragen en zijn ook niet aan het dossier te ontlenen. Ook een alternatieve locatie voor het terras is niet in zicht. Te verwachten valt daarom dat het toepassen van een bestuurlijke lus niet het gewenste resultaat zal opleveren.
    
    De rechtbank zal daarom volstaan met de opdracht aan verweerder om een nieuw besluit op eisers bezwaar te nemen. Verweerder zal moeten beslissen of hij alsnog handhavend zal optreden tegen het terras. Gaat hij daartoe niet over, dan zal verweerder onderzoek moeten doen naar alternatieve locaties dan wel naar de mogelijkheden om het terras te legaliseren. In het kader van dat onderzoek dient verweerder alle betrokken belangen te inventariseren en af te wegen.
    
    Bij de nieuwe beslissing op bezwaar zal verweerder ook moeten beslissen op het verzoek van eiser om de kosten van de bezwaarprocedure te vergoeden.
    
    2.8	Er is aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiser. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden ter zake van rechtsbijstand 2 punten (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) toegekend, waarbij een wegingsfactor 1 wordt gehanteerd. Voorts wordt ter zake van reiskosten een bedrag van € 28,51 toegekend.
     
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 152 aan eiser vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 902,51, te betalen aan eiser.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H. van Breda. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.