ECLI:NL:RBZLY:2005:AS5134, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 03-02-2005, 105134 / KG ZA 05-22
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Distributieovereenkomst. Vordering tot nakoming dan wel doorlevering nadat gedaagde levering heeft gestaakt. Afgewezen aangezien eiser zelf tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de distributieovereenkomst en (ook) overigens bij afweging van belangen geen verplichting tot doorlevering bestaat.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD						Leb/Wijn
      Zaaknr/rolnr:	105134 / KG ZA 05-22
      Uitspraak:	3 februari 2005
    
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      de besloten vennootschap GLAS- EN VERFINDUSTRIE [voorletters]. [A] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      eiseres,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. M.J. van Joolingen te Brussel (België),
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap WIJZONOL BOUWVERVEN B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde sub 1,
      procureurs mrs. D. Meulenberg en A.J. van der Kolk,
      de besloten vennootschap [B] VERF B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde sub 2,
      procureurs mrs. D. Meulenberg en A.J. van der Kolk.
    
    
    PROCESGANG
    
    Op de uitgebrachte dagvaarding is als eiseres vermeld: [A] B.V.. Nadat gedaagden eiseres erop hebben gewezen dat de naam [A] B.V. als zodanig niet in het handelsregister voorkomt, heeft de raadsman van eiseres meegedeeld dat de volledige en juiste naam van eiseres luidt: Glas- en Verfindustrie [voorletters]. [A] B.V. Gedaagden zijn bereid om eiseres onder die naam te verstaan en geacht te worden in dit geding vrijwillig te zijn verschenen. Partijen worden verder aangeduid als [A] en Wijzonol  (c.s.).
    
    
      De vordering strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
      primair: 
      1. Wijzonol c.s. zal veroordelen tot nakoming van de sedert 1988 tussen haar en [A] geldende exclusieve distributieovereenkomsten aangaande de levering van bouwverven van Wijzonol c.s. aan [A] aangaande de gemeentes uiteengezet in productie 2 dagvaarding, in dier voege dat het Wijzonol c.s. verboden is om direct of indirect, anders dan via [A], haar producten te verkopen, aan te bieden, af te zetten en te leveren in de in voormelde productie genoemde gemeentes;
      2. Wijzonol c.s., des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen door middel van een aangetekende brief binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [A] opgave te doen van alle namen en vestigingsplaatsen van alle geadresseerden van de brieven van 21 januari 2003 en 20 december 2004;
      3. Wijzonol c.s. zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis de categorie afnemers als bedoeld onder 2. door middel van een aangetekende brief het volgende te berichten zonder toevoegingen of wijzigingen:
      "[Aanhef zoals in de brieven van 21 januari 2003 en 20 december 2004]
    
    
    Op last van de Voorzieningenrechter van de arrondissementsrechtbank te Zwolle delen wij u bij deze mede, dat wij u ten onrechte hebben meegedeeld dat u bij [C] Glas en Verf B.V., [D] Verf B.V. en [E] Verf B.V. het Wijzonol assortiment bouwverven kunt afnemen. Wij delen u op last van de Voorzieningenrechter mede, dat [A] B.V. te [plaats] zoals voorheen als onze exclusieve distributeur voor de regio Twente, [plaats] en Achterhoek, Salland en Zwolle optreedt, zodat bestellingen van de door ons geproduceerde bouwverven alleen via [A] B.V. kunnen plaatsvinden. Onze brieven van 21 januari 2003 en 20 december 2004 dient u als niet geschreven te beschouwen. Voor nadere informatie kunt u met [A] B.V. contact opnemen.
    
    Met vriendelijke groet,
    
    
      Wijzonol Bouwverven B.V."
      subsidiair:
      4. Wijzonol c.s. zal veroordelen tot nakoming van de sedert 1988 tussen Wijzonol c.s. en [A] geldende exclusieve distributieovereenkomst aangaande de levering van bouwverven van Wijzonol c.s. aan [A] onder de voorwaarden uiteengezet onder 1. totdat de distributieovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn van minimaal 17 maanden; en
      5. [A] bouwverven zal leveren tegen de door Wijzonol c.s. gehanteerde prijzen, betalings- en leveringsvoorwaarden d.d. december 2004; en
      6. nadat de distributieovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, [A] in staat zal stellen tegen niet discriminatoire voorwaarden, zoals die gelden voor niet-distributeurs, van Wijzonol c.s. bouwverven te kopen;
      meer subsidiair:
      7. Wijzonol c.s. zal veroordelen om [A] bouwverven door te leveren gedurende 17 maanden na dit vonnis, althans gedurende een termijn dat [A] redelijkerwijs in staat is een vervangende leverancier voor bouwverven te vinden;
      meest subsidiair:
      8. alle voorzieningen zal treffen die de voorzieningenrechter wenselijk acht;
    
    
    
      alle vorderingen voornoemd, en ieder afzonderlijk, op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,- ten gunste van [A] en ten laste van Wijzonol c.s., des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, per overtreding en dag dat de overtreding voortduurt, nadat 2 dagen zijn verstreken na betekening van dit vonnis;
      met veroordeling van Wijzonol c.s. in de kosten van dit geding.
    
    
    Tegen deze vordering is door Wijzonol c.s. verweer gevoerd met de conclusie dat [A] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen dan wel dat deze haar zullen worden ontzegd dan wel dat deze zullen worden afgewezen.
    
    Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna op verzoek van partijen vonnis is bepaald.
    
    
     MOTIVERING
    
    1 Feiten waar in dit geding van wordt uitgegaan
    
    1.1 [B] Verf is (thans) een producent van (onder meer) bouwverf (verf bedoeld voor de professionele schilder) en DHZ-verf (verf bedoeld voor de doe-het-zelver). Wijzonol is een zustervennootschap van [B] Verf, die zich als verkoopmaatschappij bezighoudt met de verkoop van bouw- en DHZ-verf van [B] Verf.
    
    
      1.2 [A] is een glaszetter en distributeur van glas. De omzet met betrekking tot glas bedraagt 55% van de totale omzet van [A]. Voorts is zij distributeur van verf. De omzet met betrekking tot de distributie van verf bedraagt 45%. [A] distribueert niet alleen verven van Wijzonol c.s. maar ook van andere verffabrikanten, onder andere van Akzo Nobel. De omzet van Wijzonol-produkten bedraagt 3% van de totale omzet van [A].
      De aandelen van [A] worden gehouden door [A] Beheer B.V. De aandelen van deze beheervennootschap zijn eind jaren 90 deels - ieder voor 24% - overgedragen aan Akzo Nobel en Glaverbel. Akzo Nobel fabriceert zelf verven; zij bedient 33% van de binnenlandse markt. Glaverbel is een groot Belgisch glasbedrijf, dat op haar beurt weer in handen is van een groot Japans concern.
      Omstreeks 1 april 2004 heeft Akzo Nobel haar aandelen in [A] Beheer B.V. overgedragen aan Glaverbel. Glaverbel houdt sindsdien (middellijk) alle aandelen van [A]. Per dezelfde datum heeft [A] haar DHZ-activiteiten verkocht aan Sikkens. Sikkens maakt onderdeel uit van Akzo Nobel.
    
    
    1.3 Tussen [A] en [B] Verf is in 1988 ter zake bouw- en DHZ-verven een distributieovereenkomst gesloten. Per 1 januari 2000 zijn de verkoopactiviteiten voor de binnenlandse markt van [B] Verf ingebracht in Wijzonol, die sindsdien in de plaats van [B] Verf contractspartij is bij deze overeenkomst.
    
    1.4 Bij brief van 21 januari 2003 heeft Wijzonol de aanstelling van [C] Glas- en Verf B.V. als distributeur kenbaar gemaakt aan (potentiële) afnemers van [A]. [C] Glas- en Verf B.V. is gevestigd in [plaats], in het werkgebied van [A].
    
    1.5 Bij brief van 29 december 2004 - abusievelijk gedateerd op 20 december 2004 - heeft Wijzonol aan (potentiële) afnemers van [A] bericht dat de wijze van distributie wordt herzien en zij voor het volledige assortiment van Wijzonol voortaan terecht kunnen bij [C] Glas- en Verf B.V. te [plaats], [D] Verf B.V. te [plaats] of [E] Verf B.V. te [plaats].
    
    1.6 Bij brief van 29 december 2004 heeft Wijzonol aan [A] bericht de levering van Wijzonol-producten met ingang van 1 januari 2005 te staken.
    
    1.7 Met ingang van 1 januari 2005 heeft Wijzonol de levering van bouwverven aan [A] gestaakt.
    
    2 Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    2.1 Van het spoedeisend belang van [A] bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken, gelet op het korte tijdsverloop tussen de aanzegging dat de levering van bouwverven door Wijzonol aan [A] wordt gestaakt en het staken van die levering.
    
    2.2 Als eerste is de vraag aan de orde of, zoals Wijzonol c.s. hebben betoogd, [A] in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, voor zover deze zijn ingesteld tegen [B] Verf. Nu onweersproken is gesteld dat sedert 1 januari 2000 niet langer [B] Verf, maar Wijzonol partij is bij de distributieovereenkomst, en de vorderingen  van [A] op die overeenkomst zijn gebaseerd, dient [A] in haar vorderingen, voor zover ingesteld tegen [B] Verf, niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    
      2.3 Primair en subsidiair vordert [A] (onder de nummers 1 tot en met 4) - samengevat - nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst. Wijzonol heeft betoogd dat van exclusiviteit geen sprake is. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat exclusiviteit van de distributieovereenkomst niet aannemelijk is geworden. Uit de door [A] als productie 1 in het geding gebrachte brieven, welke zien op de totstandkoming van de distributieovereenkomst blijkt niet van exclusiviteit. In de door [A] als productie 3 in het geding gebrachte brief spreekt Wijzonol wel over exclusiviteit, maar dat slechts voor de DHZ-verven ("[A] B.V. vervult de exclusieve distributie van het complete DHZ assortiment in het gebied van Overijssel en een gedeelte van Gelderland"). In dit geding gaat het echter juist niet om de DHZ-verven, doch de bouwverven. 
      Voorts is door [A] ter zitting erkend dat Wijzonol reeds lange tijd - zonder dat dat op bezwaren van [A] is gestuit -  onder meer aan verschillende timmerfabrieken en bouwmarkten in het werkgebied van [A] bouw- en DHZ-verven verkoopt. Reeds om deze reden dienen de primaire en subsidiaire vorderingen te worden afgewezen. Er zijn daarnaast ook andere, hierna te noemen, redenen die (ook op zichzelf beschouwd) aan toewijzing van deze vorderingen in de weg staan.
    
    
    2.4 Door partijen is nadrukkelijk de vraag opgeworpen of [A] (ongewijzigde) voortzetting van de distributieovereenkomst mag verlangen dan wel Wijzonol op grond van de distributieovereenkomst nog een bepaalde termijn de levering van bouwverven dient te continueren. De beantwoording van deze vraag is niet slechts van belang voor de primaire vorderingen onder de nummers 1 tot en met 4 maar ook voor de vorderingen onder de nummers 5 en 7. 
    
    
      2.5 De distributieovereenkomst gold voor zowel DHZ- als voor bouwverven. Tegenover de verplichting van Wijzonol om deze verven tegen gunstige voorwaarden te leveren aan [A] en zekere marketingactiviteiten te verrichten ten einde de verkoop van deze verven te stimuleren, stond de verplichting van [A] om DHZ- en bouwverven af te nemen en (ook) de verkoop te stimuleren. 
      Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat door de verkoop van de DHZ-activiteiten door [A] per 1 april 2004 aan Sikkens - hetgeen tot gevolg heeft gehad dat [A] geen substantiële hoeveelheden DHZ-verven meer betrekt bij Wijzonol - [A] in ernstige mate tekort is geschoten in de voor haar uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Dat Wijzonol mogelijkerwijs reeds enkele maanden eerder van enig voornemen op de hoogte was, doet hieraan niet af. Wijzonol heeft ter zake de gezamenlijk distributie van bouw- en DHZ-verven gewezen op drie belangen waaraan door de afstoting van DHZ-activiteiten door [A] in ernstige mate afbreuk wordt gedaan:
      1. voor Wijzonol vormt een belangrijke categorie afnemers de zogenaamde papa en mama-winkels, kleine schilderbedrijfjes, die daarbij bouwverven gebruiken, en tevens DHZ-verven aan particulieren verkopen. Het is voor deze afnemers buitengewoon onpraktisch om van twee verschillende distributeurs bouw- respectievelijk DHZ-verven te betrekken. [A] heeft betoogd dat het aantal papa en mama-winkels sterk is teruggelopen ten gunste van bouwmarkten. Ook indien dat juist is, is daarmee voorshands nog niet komen vast te staan dat deze afnemers niet langer een relevant deel van de omzet van Wijzonol vormen;
      2. Wijzonol heeft er - onweersproken - op gewezen dat voor een distributeur van enkel DHZ-verf van Wijzonol niet voldoende marge kan worden behaald om te kunnen renderen, het zal derhalve moeilijk, zo niet onmogelijk zijn om distributeurs in het werkgebied van [A] aan te stellen die zich beperken tot de distributie van DHZ-verven;
      3. scheiding van  de distributie van bouw- en DHZ-verven heeft tot gevolg dat méér distributeurs dienen te worden aangesteld, hetgeen tot minder efficiëntie en daarmee extra kosten voor Wijzonol leidt;
      Gelet op de voormelde verkoop van DHZ-activiteiten, lag het in de rede - en schoot Wijzonol niet tekort in haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst door - in het werkgebied van Wijzonol nieuwe distributeurs aan te stellen die - anders dan [A] - wel bereid zijn beide assortimenten tegelijkertijd af te nemen van Wijzonol. 
      Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat - na de aandelenoverdracht aan Akzo Nobel - de omzet van door Wijzonol aan [A] geleverde verven is achtergebleven. [A] heeft het achterblijven van de omzetgroei bestreden en in dit verband onder meer verwezen naar de door Wijzonol uitgekeerde bonussen. Het uitkeren van een bonus is echter, blijkens de stellingen van [A] zelf, niet zonder meer gekoppeld aan omzetgroei, maar kan ook een beloning vormen voor iets anders, bijvoorbeeld het meewerken aan een verkoopactie. Dat de bonussen - volgens Wijzonol in feite een inkoopkorting - zijn uitgekeerd/gecrediteerd op grond van stijging van de omzet is door [A] gesteld noch anderszins gebleken. Voorts heeft [A] gewezen op haar totale omzetstijging van 29% tussen 1992 en 2002. Dat is echter inclusief haar glasactiviteiten en  distributie van andere verven dan die van Wijzonol en kan dus niet als maatstaf dienen. De door Wijzonol in het geding gebracht producties met betrekking tot de omzetcijfers - die een scherpe omzetdaling laten zien vanaf eind 2001 - zijn derhalve door [A] niet voldoende gemotiveerd weersproken. 
      Het moet er dan ook voor worden gehouden dat ook in dit opzicht [A] tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst. Dat geen concrete omzetafspraken zijn gemaakt brengt immers niet zonder meer mee dat [A] niet zou kunnen worden gehouden aan een bepaald omzetvolume.
      Daar waar [A], zoals hiervoor is overwogen, op meerdere punten ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de distributieovereenkomst, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien dat Wijzonol (ook) na 1 januari 2005 desondanks gehouden is haar verplichtingen uit die overeenkomst onverkort na te komen. Voorzover de vorderingen van [A] zijn gegrond op nakoming van de distributieovereenkomst, zullen zij derhalve worden afgewezen. 
    
    
    
      2.6 Voor het overige zijn de vorderingen van [A] (ook) gebaseerd op de stelling dat, Wijzonol gehouden is tot (door)levering van bouwverven aan [A] zonder dat daar (nog) een distributieovereenkomst aan ten grondslag ligt.
      Uitgangspunt is dat - zonder nadere afspraken - in het algemeen geen verplichting van een leverancier tot het leveren van produkten bestaat. Gelet op de rechtsverhouding tussen partijen kan echter wel, bijvoorbeeld indien tussen partijen langere tijd een distributieovereenkomst heeft gegolden, een (tijdelijke) verplichting tot voortzetting van levering van produkten bestaan. De in dat kader te maken belangenafweging valt in dit geval echter in het nadeel van [A] uit. Het volgende is daarbij van belang.
      Het door [A] gestelde belang dat zij, doordat Wijzonol sedert 1 januari 2005 geen verven meer aan haar levert, haar leveringsverplichtingen jegens haar klanten niet langer kan nakomen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende uit de verf gekomen. Gesteld noch gebleken is dat [A] de voor haar noodzakelijke verven niet op andere wijze dan direct van Wijzonol zou kunnen betrekken, bijvoorbeeld middels één van de distributeurs van Wijzonol. Wijzonol heeft ter zitting nadrukkelijk meegedeeld zich daartegen niet te verzetten. Daartegenover staat dat niet weersproken is dat de verplichtingen van Wijzonol jegens haar binnen het in 1988 overeengekomen werkgebied van [A] nieuw aangestelde distributeurs in het gedrang komen. Daar komt bij dat onweersproken is dat bouwverven van Wijzonol slechts 3% van de omzet van [A] bedragen, zodat het argument dat de bedrijfsvoering van [A] in gevaar komt indien niet zal worden geleverd, geen opgeld lijkt te doen. 
      Voorts heeft Wijzonol belang bij gezamenlijke distributie van bouw- en DHZ-verven, op de gronden overwogen onder 2.5 onder 1, 2 en 3.
      Als laatste is van belang dat van een plotseling staking van de levering geen sprake is. Voor [A] was reeds lange tijd duidelijk dat Wijzonol niet tevreden was over de wijze waarop [A] haar verplichtingen (niet) nakwam en beëindiging van de distributieovereenkomst met [A] nastreefde. 
      Zo heeft Wijzonol bij brief van 13 januari 2003 op ondubbelzinnige wijze meegedeeld dat, in verband met het achterblijven van de omzetgroei in verhouding tot het landelijk gemiddelde en het ontbreken van voldoende verkoopondersteuning, een nieuwe distributeur zal worden aangesteld voor de regio Twente. 
      Bij brief van 8 maart 2004 heeft Wijzonol, onder verwijzing naar de achterblijvende omzet, de wijzigingen op aandeelhoudersniveau en de aanstaande afstoting van de DHZ-activiteiten, meegedeeld [A] niet langer als "partner in business" te zien en te hebben besloten om tot een afronding van de samenwerking te komen. 
      Bij brief van 21 april 2004 stelt Wijzonol zich op het standpunt dat - voor zover al sprake zou zijn van een distributieovereenkomst -  deze is opgezegd, ontbonden dan wel op andere wijze is be- of geëindigd en stelt zij [A] aansprakelijk voor de door haar geleden schade in verband met de aan [A] toerekenbare tekortkoming ter zake haar verplichtingen uit die overeenkomst. Partijen hebben vervolgens, zonder tot overeenstemming te komen, overleg gepleegd om tot een voor beide aanvaardbare wijze van beëindiging van de samenwerking te komen. Dat Wijzonol eerst op 29 december 2004 aan [A] heeft meegedeeld tot staking van de levering per 1 januari 2005 over te gaan, leidt, in het licht van het voorgaande, niet tot de conclusie dat alsnog een (tijdelijke) verplichting tot doorlevering moet worden aangenomen.
    
    
    2.7 [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen worden.
    
     BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I	verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar vorderingen ingesteld tegen [B] Verf;
    
    II	wijst voor het overige de vorderingen af;
    
    III	veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, voorzover tot op heden aan de zijde van Wijzonol c.s. gevallen, bepaald op EUR 816,- voor salaris van de procureur en op EUR 241,- voor vastrecht.
    
    Gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.