ECLI:NL:RBARN:2007:BB9213, Rechtbank Arnhem, 28-11-2007, 115579
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank is van oordeel dat Dexia voldoende duidelijk gemaakt heeft hoe de effectentransacties waarom het in deze en vergelijkbare zaken gaat, in feite tot stand gekomen en uitgevoerd zijn. De rechtbank is van oordeel dat uit de in dit kader overgelegde stukken, beschouwd in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige stukken en de op de stukken gegeven toelichtingen voldoende is komen vast te staan dat Dexia daadwerkelijk aandelen ten behoeve van haar cliënten, de gedaagde, heeft verworven. Uit de stukken blijkt dat Dexia aandelen voor zichzelf heeft verworven ten einde op de overeengekomen data aan haar verplichting tot levering van de aandelen te kunnen voldoen.
        In dit geval is het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:2 lid 2 BW) dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan. Immers, aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst in rechte niet aan de orde zou zijn gekomen, indien de waarde van de aandelen ten tijde van het expireren van de overeenkomst groter zou zijn geweest dan de ter beschikking gestelde geldsom.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 115579 / HA ZA 04-1256
    
    Vonnis van 28 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. H. Post te Helmond
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde conventie/eiser reconventie],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat en procureur mr. J.C.M. Bonnier.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Dexia en [ged.conventie/eis.reconventie] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 maart 2005
      -	de akte uitlating van Dexia
      -	de antwoordakte van [ged.conventie/eis.reconventie].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	Aanvulling feiten
      De raadsman van [ged.conventie/eis.reconventie] maakt in zijn brief van 27 maart 2007 aan notaris [naam notaris] te Den Haag melding van het feit dat Van [ged.conventie/eis.reconventie] door het afleggen van een opt-out verklaring ex artikel 7:908 lid 2 BW, zich wenst te onttrekken aan de verbindendverklaring van de zogenaamde Duisenberg-regeling. 
    
    
    
      3.	De verdere beoordeling
      in conventie en in reconventie
      3.1.	De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen en beslist in het tussenvonnis van 2 maart 2005 (hierna aan te duiden als het tussenvonnis). In dit tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van op één na alle geschilpunten tussen partijen beslist, daarbij uitgaande van de juistheid van de stelling van Dexia – waarover nog niet is beslist – dat zij, Dexia, aandelen ten behoeve van [ged.conventie/eis.reconventie] heeft verworven. 
    
    
    3.2.	In het tussenvonnis heeft de rechtbank in r.ov. 4.21 overwogen dat [ged.conventie/eis.reconventie] heeft betwist dat Dexia de aandelen heeft verworven, waartoe zij op grond van de overeenkomst “Winstverdriedubbelaar” was gehouden, dat Dexia zich tegen deze stelling heeft verweerd en dat dit geschilpunt ook in een andere zaak met nummer AQ1551 (en rolnummer 03-1761) speelt, waarin de rechtbank Dexia heeft toegelaten haar stelling te bewijzen dat zij de aandelen heeft verworven. In afwachting van de uitkomst van die bewijslevering is de zaak naar de parkeerrol verwezen. 
    
    3.3.	 De rechtbank is van oordeel dat indien Dexia in de zaak met nummer AQ1551 (en rolnummer 03-1761) in het bewijs is geslaagd, daarmee voor de rechtbank voldoende vaststaat dat Dexia ook ten behoeve van [ged.conventie/eis. reconventie] de aandelen heeft verworven. Het verweer betreft immers een technische gang van zaken die gelijk is aan die in de onderhavige procedure aan de orde is. Door partijen zijn in deze zaak geen andere gegevens naar voren gebracht die een ander licht op deze technische gang van zaken werpen. 
    
    
      3.4.	Inmiddels is in de andere zaak op 18 juli 2007 eindvonnis gewezen. In het in die zaak gewezen tussenvonnis van 16 februari 2005 heeft de rechtbank Dexia in de gelegenheid gesteld te bewijzen:
      (1) dat de bulkorder WV3D-TOO is verwerkt door Amsterdam Exchanges N.V., thans Euronext Amsterdam, de houder van de effectenbeurs, 
      (2) dat de bijschrijving van de op grond van deze bulkorder verkregen aandelen in het girodepot dat DSS aanhoudt bij Euroclear Nederland, is verwerkt door Euroclear en 
      (3) dat zij terstond na de bijschrijving van de aandelen in het verzameldepot een kennisgeving aan de gedaagde heeft gezonden, zoals art. 25 lid 1 Wge dwingend voorschrijft. 
      In genoemde zaak is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat dit bewijs door Dexia geleverd is. De rechtbank neemt de overwegingen die tot die slotsom hebben geleid, in de onderhavige zaak over en dat leidt tot het volgende.
    
    
    3.5.	Dexia heeft aangevoerd dat de praktijk van de beurshandel in op de onder 3.4 bedoelde effectenbeurs genoteerde effecten meebrengt dat de bulkorder niet rechtstreeks kan worden herleid tot één transactie met één specifieke marktpartij, waarvan één specifiek pakket aandelen wordt verkregen. Dit systeem leidt ook tot wisselende aantallen aandelen in orders ten behoeve van meerdere cliënten. De systematiek van de beurshandel brengt mee dat de bulkorder in een aantal stappen tot de verkrijging van de benodigde aandelen heeft geleid. Dexia heeft die stappen toegelicht als volgt.
    
    
    
    
      stap 1
      Dexia’s afdeling die zich bezig hield met het sluiten van effectenlease overeenkomsten bestelde via de ESP-desk (Equity Structured Products) de voor de bulkorder benodigde aandelen bij Dexia’s aandelendesk, de afdeling die belast is met de beurshandel.
      Dexia heeft in dit verband (als productie 24) overgelegd een uittreksel uit haar administratie waaruit blijkt dat de desbetreffende Bulkorder werd geplaatst. Deze betrof aanzienlijke aantallen aandelen ABN AMRO, Ahold en ING. Uit het stuk blijkt dat meer aandelen zijn besteld. Er zijn niet alleen aandelen besteld voor effectenlease-cliënten met een overeenkomst type WinstVerdrieDubbelaar Termijnbetaling (WV3D T), zoals de gedaagde in de hier bedoelde zaak, maar ook voor cliënten met drie andere typen overeenkomsten: de Triple Termijnbetaling (Trip T), de WinstVerdrieDubbelaar Vooruitbetaling (WV3D V) en de Triple Vooruitbetaling (Trip V).
      stap 2
      Dexia’s aandelendesk legde vervolgens de benodigde orders, tezamen met alle andere orders waarvoor zij opdrachten had gekregen, in op de effectenbeurs van Euronext. De orders leidden tot beurstransacties. Euronext administreerde de orders en transacties en zond Dexia bevestigingen. Bij Euronext was niet te zien wie de interne of externe opdrachtgever van Dexia’s aandelendesk was. In het Euronext systeem stonden de orders geregistreerd als orders van Dexia.
      Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Dexia (als productie 25) een uittreksel uit het orderboek van Euronext in het geding gebracht. Hieruit blijken, zo stelt Dexia, alle op 18 april 2000 voor Dexia ingelegde orders en verrichte transacties met betrekking tot de aandelen ABN AMRO, Ahold en ING. Euronext zet in een daarbij gevoegde schriftelijke toelichting uiteen dat de op de bulkorder betrekking hebbende transacties werden verricht via de rekening met het nummer 335. Voorts heeft Dexia (als productie 26) een zogenaamde Trade Reconciliation in het geding gebracht waarin de confirmaties zijn opgesomd van alle op 18 april 2000 via Dexia’s rekening met het nummer 335 verrichte beurstransacties. 
      stap 3
      Dit is de zogenaamde “clearing” van de transacties die op Euronext tot stand komen. Elke marktpartij is aangesloten bij een clearing member. Voor Dexia trad destijds DSS als clearing member op. DSS was ten tijde van de bulkorder aangesloten bij Euroclear en AEX Effectenclearing BV functioneerde als centrale entiteit. Onmiddellijk na de totstandkoming van een beurstransactie zendt Euronext een bevestiging daarvan aan de door de betrokken marktpartij ingeschakelde clearing members van verkopende en kopende partij. Aan het einde van de handelsdag, na het sluiten van de markt, zendt Euronext de verzamelde gegevens van alle gedurende de dag verrichte transacties aan Euroclear (thans Clearnet). Euroclear saldeert dagelijks voor iedere clearing member de te leveren of te ontvangen effecten en bijbehorende betalingen en ontvangsten. Bij clearing vindt schuldvernieuwing plaats: de afzonderlijke koop- en verkooptransacties gaan teniet en per aandelenfonds ontstaat er één nieuwe koop- of verkooptransactie tussen Euronext en de bedoelde clearing members. De beurstransacties worden daarmee niet afgewikkeld tussen de oorspronkelijke marktpartijen.
      In de hier bedoelde procedure heeft Dexia (als producties 27 en 28) twee uittreksels uit de administratie van Effectenclearing overgelegd. Eén uittreksel is een tabel met een cumulatief overzicht van alle door Effectenclearing geaccepteerde beurstransacties die op 18 april 2000 werden aangegaan door de bij DSS aangesloten marktpartijen, waaronder Dexia. Het andere uittreksel bestaat uit drie dagafschriften, met daarin de resultaten van de clearing van de beurstransacties van 18 april 2000 in de aandelen ABN AMRO, Ahold en ING.
    
    
    
      stap 4
      Dit is de afwikkeling of settlement van de transacties tussen DSS en Effectenclearing uit de clearing van de (mede) op de bulkorder betrekking hebbende beurstransacties. Euroclear was in het Wge-systeem het centrale instituut belast met het houden en beheren van zogenaamde girodepots, zoals bedoeld in de artikelen 34 en 36 Wge. Een girodepot is een goederenrechtelijke gemeenschap waarin zich de effecten van één bepaalde soort bevinden. Aandelen in girodepots staan op naam van bij Euroclear aangesloten instellingen zoals DSS en Effectenclearing. Levering tussen aangesloten instellingen van een aandeel in een girodepot geschiedt door bijschrijving op naam van de verkrijgende instelling in het daartoe bestemde deel van de girodepotadministratie van Euroclear. Op die wijze werden ook de transacties tussen DSS en Effectenclearing afgewikkeld. De levering vond in de onderhavige zaak plaats op 25 april 2000, drie werkdagen nadat de op de Bulkorder betrekking hebbende beurstransacties tot stand kwamen.
      Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Dexia (als productie 29) een aantal beelden van het dagafschrift van 25 april 2000 uit de administratie van Euroclear in het geding gebracht. Dexia verwijst naar deze producties en stelt daarmee te hebben aangetoond dat de uit de clearing resulterende transacties tussen DSS en Effectenclearing terzake van de op de bulkorder betrekking hebbende beurstransacties werden afgewikkeld door mutaties in de administratie van Euroclear als beheerder van de girodepots.
    
    
    3.6.	De rechtbank is van oordeel dat Dexia hiermee voldoende duidelijk gemaakt heeft hoe de effectentransacties waarom het in deze en vergelijkbare zaken gaat, in feite tot stand gekomen en uitgevoerd zijn. De rechtbank is van oordeel dat uit de in dit kader overgelegde stukken, beschouwd in onderlinge samenhang en in samenhang met de overige stukken en de op de stukken gegeven toelichtingen voldoende is komen vast te staan dat Dexia daadwerkelijk aandelen ten behoeve van haar cliënten, de gedaagde in de hiervoor bedoelde zaak en [ged.conventie/eis.reconventie] in deze zaak, heeft verworven. Uit de stukken blijkt dat Dexia aandelen voor zichzelf heeft verworven ten einde op de overeengekomen data aan haar verplichting tot levering van de aandelen te kunnen voldoen. Ter toelichting op dit oordeel wordt het volgende overwogen.
    
    3.7.	Dexia heeft onbetwist gesteld dat de steeds genoemde bulkorder geen order is die als zodanig op de beurs wordt geplaatst. De bulkorder is de gehele interne bestelling van aandelen die voor een cliënt van Dexia nodig waren, tezamen met alle overige aandelen die op de desbetreffende datum nodig waren in verband met overeenkomsten WinstVerdriedubbelaar. De rechtbank heeft in de zaak met nummer AQ1551(en rolnummer 03-1761) het verweer verworpen dat Dexia niet aan het haar opgedragen bewijs heeft voldaan omdat geen beursorderticket is overgelegd, welke eis zou volgen uit artikel 24  NR Wte 1999 jo artikel 4.15 van Bijlage 4 (orderhandhaving en orderadministratie) bij de NR Wte 1999. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door Dexia beschreven gang van zaken, die door geen van haar wederpartijen feitelijk wordt betwist, dat de bulkorder opging in alle andere bestellingen van interne en externe opdrachtgevers die bij Dexia’s aandelendesk waren gedeponeerd en dat het totaal aan bestellingen werd “opgeknipt” conform de normale handelswijze. Hieruit volgt dat voldoende is komen vast te staan dat een dergelijk stuk niet kan worden geproduceerd. Daarbij kan in het midden blijven of de genoemde artikelen van de Wte van toepassing zijn op de relatie tussen partijen in deze zaken en of die artikelen een dergelijke verplichting meebrengen. De rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de bulkorder door Euronext is verwerkt.
    
    3.8.	In genoemd vonnis in de zaak met nummer AQ1551 (en rolnummer 03-1761) heeft de rechtbank overwogen dat uit de aan de hand van de stukken omschreven gang van zaken voldoende blijkt dat de op grond van de bulkorder verkregen aandelen in het door DSS bij Euroclear aangehouden girodepot door Euroclear zijn verwerkt. Die conclusie neemt zij hier over. In dat verband is het naar het oordeel van de rechtbank niet nodig dat Dexia nog nader had moeten aangeven welke orders aan de transacties die zijn verwerkt onder een bepaald rekeningnummer ten grondslag liggen.
    
    3.9.	De rechtbank volgt in haar oordeel Dexia’s standpunt en de door haar aangehaalde parlementaire geschiedenis dat de in artikel 25 Wge bedoelde kennisgeving uitsluitend een bewijsfunctie voor de begunstigde heeft om de bijschrijving te bewijzen en geen constitutief vereiste is voor een bijschrijving in zin van artikel 17 Wge. Niet het moment waarop de verkrijger van de bijschrijving kennis krijgt, maar het moment van bijschrijving is relevant voor het antwoord op de vraag of de levering is voltooid. De rechtbank is hiermee teruggekomen op hetgeen in het tussenvonnis van 16 februari 2005 in de zaak onder rolnummer 03-1761 is overwogen. Dit brengt mee dat het derde deel van de bewijsopdracht in die zaak als niet relevant onbesproken is gebleven.
    
    3.10.	Zoals reeds onder 3.4 is overwogen, acht de rechtbank Dexia in de zaak met nummer AQ1551 (en rolnummer 03-1761) geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Deze beslissing leidt in deze zaak – gelet op hetgeen is overwogen in r.ov. 3.3 – tot de slotsom dat het verweer van [ged.conventie/eis.reconventie] op dat punt wordt verworpen. 
    
    3.11.	In het tussenvonnis is reeds overwogen dat als gevolg van de nietigheid van de overeenkomst,  hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst is betaald, als onverschuldigd in beginsel dient  te worden terugbetaald (art. 6:203 lid 1 BW) waarbij als uitgangspunt geldt dat beide partijen (financieel) hersteld dienen te worden in de situatie waarin zij zich bevonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Die overeenkomst bestaat uit het door Dexia ter beschikking stellen van een geldsom tegen rente aan [ged.conventie/eis.reconventie] en het door Dexia verwerven van bepaalde aandelen ter waarde van die geldsom ten behoeve van [ged.conventie/eis.reconventie], waarbij partijen hebben afgesproken dat koersfluctuaties voor rekening van [ged.conventie/eis.reconventie] komen. Dit uitgangspunt brengt in beginsel met zich mee dat de aangekochte aandelen voor rekening van Dexia blijven en dat Dexia niets te vorderen heeft van [ged.conventie/eis.reconventie], nu de aankoopprijs van de aandelen gelijk is aan de ter beschikking gestelde geldsom. In r.ov 4.9 van het tussenvonnis is overwogen dat Dexia de door [ged.conventie/eis.reconventie] betaalde rentetermijnen ter hoogte van € 1.666,80 in beginsel dient terug te betalen.
    
    3.12.	In dit geval is het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:2 lid 2 BW) dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan. Immers, aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst in rechte niet aan de orde zou zijn gekomen, indien de waarde van de aandelen ten tijde van het expireren van de overeenkomst groter zou zijn geweest dan de ter beschikking gestelde geldsom. Gelet hierop zal iedere partij de helft van de restschuld verminderd met de helft van de door [ged.conventie/eis.reconventie] betaalde rentetermijnen, dienen te dragen. 
    
    
      3.13.	Dit betekent dat in conventie de helft van de restschuld ad € 4.665,78, te weten 
      € 2.332,89 toewijsbaar is. 
    
    
    3.14.	In conventie zal de rente worden toegewezen vanaf 23 mei 2003 en niet, zoals abusievelijk is overwogen in r.ov 4.20 in het tussenvonnis, vanaf 12 september 2003. In het tussenvonnis was sprake van een kennelijke verschrijving nu uit 3.1 van het vonnis duidelijk blijkt dat het de bedoeling is rente te vorderen vanaf 23 mei 2003. Nu sprake is van een nietige overeenkomst zal de wettelijke en niet de contractuele rente worden toegewezen.
    
    3.15.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis beslist dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan een half punt van het op het toegewezen gedeelte van de vordering toepasselijke liquidatietarief. De rechtbank stelt vast dat zich sedert het tussenvonnis een andere – vaste – lijn in de uitspraken van deze rechtbank heeft ontwikkeld die afwijkt van het oordeel in het tussenvonnis. De rechtbank is van oordeel dat voorgaande voldoende rechtvaardiging is voor het terugkomen op een eerdere beslissing. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten afwijzen, omdat de betreffende werkzaamheden betrekking hebben op een stellingname op basis van een nietige overeenkomst. 
    
    
      3.16.	In reconventie is de helft van de betaalde rentetermijnen ad 1.666,80, te weten 
      € 833,40 toewijsbaar met de rente vanaf de data van de betaling van de maandtermijnen. 
    
    
    3.17.	De overige naar voren gebrachte stellingen en gevoerde verweren behoeven met het oog op de nietigheid van de overeenkomst en het daarop gegronde oordeel van de rechtbank geen bespreking. Het in conventie en reconventie meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
    
    3.18.	De verbindendverklaring van de zogenaamde Duisenbergregeling door het Gerechtshof te Amsterdam in zijn arrest van 25 januari 2007, LJN: AZ7033 leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze regeling een ander doel en strekking heeft dan de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW en [ged.conventie/eis.reconventie] daarop geen aanspraak maakt.
    
    3.19.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    3.20.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie en reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      4.1.	veroordeelt [ged.conventie/eis.reconventie] om aan Dexia te betalen een bedrag van EUR 2.332,89 (tweeduizenddriehonderdtweeëndertig euro en negenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 23 mei 2003 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    4.2.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    4.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      4.5.	veroordeelt Dexia om aan [ged.conventie/eis.reconventie] te betalen een bedrag van EUR 833,40 (achthonderddrieëndertig euro en veertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf de betaling van de maandtermijnen tot de dag van volledige betaling,
    
    
    4.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.7.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    4.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.P.C.J. van Bavel en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2007.