ECLI:NL:CBB:2021:1104, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-12-2021, 21/1134 en 21/1136
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopige voorziening. Ook uitspraak op het beroep o.g.v. art. 8:86, lid 1, Awb. 
        Vervolg op ECLI:NL:CBB:2021:49 en ECLI:NL:CBB:2021:895. 
        Fosfaatrechten. Knelgevallenregeling. Vaststelling van het gemiddelde aantal melk- en kalfkoeien op het bedrijf in 2014. Kwalificatie als melk- en kalfkoe of weide- en zoogkoe. Vaststelling van de melkproductie in 2014. Zorgvuldigheidsgebrek vanwege niet horen in bezwaar gepasseerd met toepassing van art. 6:22 Awb. Beroep ongegrond. Verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/1134 en 21/1136
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2021 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    Melkveebedrijf [naam 1] B.V., te [plaats] , verzoekster
    (gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigden: mr. A.H. Spriensma en mr. T. Meijer).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van verzoekster vastgesteld op
      12.467 kg.
    
    
    
      Bij besluit van 10 april 2019 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
    
    
    
      Bij besluit van 21 mei 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit I ingetrokken en het bezwaar van verzoekster opnieuw ongegrond verklaard.
    
    
    
      Bij uitspraak van 19 januari 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:49) heeft het College het beroep van verzoekster tegen het vervangingsbesluit gegrond verklaard, het vervangingsbesluit – behoudens de intrekking van het bestreden besluit I – vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
    
    
    
      Bij besluit van 2 februari 2021 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster opnieuw ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
    
    
    
      Bij uitspraak van 21 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:895) heeft het College het beroep van verzoekster tegen het bestreden besluit II gegrond verklaard, het bestreden besluit II vernietigd en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 
    
    
    
      Bij besluit van 7 oktober 2021 (het bestreden besluit III) heeft het bezwaar van verzoekster opnieuw ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit III beroep ingesteld. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante waren tevens aanwezig [naam 2] en [naam 3] . 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Als tegen een besluit beroep is ingesteld bij het College, kan de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). 
      
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Partijen hebben daar ter zitting toestemming voor gegeven, zoals vereist in artikel 8:86, tweede lid, van de Awb.
      
    
    
    
      
        Het geschil 
        
      
    
    
      3.1
      Verzoekster heeft een melkveehouderij met twee bedrijfslocaties. De locaties staan geregistreerd met de unieke bedrijfsnummers (UBN) [… 1] en [… 2] . Verweerder heeft het fosfaatrecht van verzoekster vastgesteld op 12.467 kg. Verzoekster vindt dat het fosfaatrecht hoger vastgesteld moet worden, omdat de knelgevallenregeling op haar van toepassing is. Rond 1 november 2014 was bij het melkvee van verzoekster namelijk sprake van dierziekte. Vanwege deze ziekte heeft verzoekster haar jongvee, dat bij een opfokker stond, niet naar huis kunnen halen. Daardoor had zij op de peildatum 2 juli 2015 minder vee dan zonder de dierziekte het geval zou zijn geweest.
    
    
      3.2
      De knelgevallenregeling staat in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Als een landbouwer voor 1 april 2018 aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door (bijvoorbeeld) diergezondheidsproblemen (de 5%-drempel), dan bepaalt de minister het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt. 
    
    
      3.3
      Niet ter discussie staat dat verzoeksters veestapel is getroffen door dierziekte. Ook is niet in geschil dat voor de berekening van de 5%-drempel moet worden uitgegaan van de dieraantallen op de peildatum 2 juli 2015 in combinatie met de gemiddelde melkproductie per koe in 2014. Dat laatste moet worden berekend door de totale melkproductie in 2014 te delen door het gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2014. Partijen zijn het niet eens over het  gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2014. 
    
    
      3.4
      Verzoekster heeft in de eerste procedure een CRV Mineraal bedrijfsoverzicht (CRV-overzicht) overgelegd, waaruit blijkt dat zij in 2014 gemiddeld 251,2 melk- en kalfkoeien en 27,2 weide- en zoogkoeien hield. In het overzicht stonden de melk- en kalfkoeien geregistreerd op UBN [… 1] en de weide- en zoogkoeien op UBN [… 2] . In de uitspraak van 21 september 2021 heeft het College overwogen dat niet ter discussie staat dat de dieren die geregistreerd stonden onder UBN [… 1] moeten worden aangemerkt als melk- en kalfkoeien en vastgesteld dat verzoekster in 2014 in ieder geval gemiddeld 251,2 melk- en kalfkoeien op haar bedrijf hield. In geschil was nog of de 27,2 dieren die onder UBN [… 2] geregistreerd stonden als weide- en zoogkoeien, ook moeten worden aangemerkt als melk- en kalfkoeien. Het was aan verweerder om aannemelijk te maken dat het CRV-overzicht niet klopt en dat deze dieren ten onrechte zijn aangemerkt als weide- en zoogkoeien. Het College heeft geoordeeld dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het CRV-overzicht geen volledig beeld geeft van de onder UBN [… 2] geregistreerde dieren. Ten aanzien van een deel van die dieren, bijvoorbeeld de dieren die, nadat ze een kalf hadden gekregen, weer ingezet zijn voor de melkproductie, heeft verweerder met de door hem verstrekte overzichten voldoende aannemelijk gemaakt dat deze dieren moeten worden aangemerkt als melk- en kalfkoeien. Een (ander) deel van die dieren lijkt volgens de overzichten echter een andere bestemming dan de melkproductie te hebben gekregen, als gevolg waarvan niet zonder meer kan worden aangenomen dat appellante deze dieren aanhield voor de melkproductie en het aldus ging om melkvee. Deze dieren had verweerder niet zonder nadere motivering mogen meetellen bij het gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien. Het College heeft verweerder daarom opdracht gegeven een nieuw besluit te nemen, waarin hij op individueel niveau – dus per dier dat in 2014 stond geregistreerd op appellantes bedrijfslocatie met UBN [… 2] – dient te beoordelen of al dan niet sprake is van een melk- en kalfkoe.Het bestreden besluit III
      4. Verweerder stelt vast dat er in 2014 op UBN [… 2] 264 afgekalfde runderen aanwezig zijn geweest. Van deze 264 dieren zijn er 254 stuks naar UBN [… 1] gegaan. In overeenstemming met de uitspraak van het College van 21 september 2021, worden deze dieren als melk- en kalfkoe aangemerkt. De 10 runderen die niet naar UBN [… 1] zijn gegaan, heeft verweerder individueel beoordeeld. Van deze dieren valt niet met zekerheid te zeggen tot welke categorie ze in 2014 behoorden. Vier van de tien runderen zijn direct naar de slacht gegaan, drie zijn geëxporteerd en de andere drie zijn een natuurlijke dood gestorven. Verweerder heeft overwogen contact te zoeken met verzoekster om te vragen wat er met deze dieren is gebeurd. Om er zeker van te zijn dat deze informatie iets zou bijdragen aan de beoordeling, heeft verweerder eerst berekend of de 5%-drempel wordt gehaald als deze tien dieren niet zouden meetellen als melk- en kalfkoe. De conclusie is dat dat niet het geval is en daarom heeft verweerder geen nadere informatie opgevraagd bij verzoekster. 
      
      
        
          Het standpunt van verzoekster
        
      
      
      5. Verzoekster is het niet eens met de manier waarop verweerder het gemiddelde aantal melk- en kalfkoeien dat in 2014 op haar bedrijf stond, heeft vastgesteld. Ook stelt zij dat verweerder met betrekking tot de melkproductie in 2014 van onjuiste gegevens is uitgegaan. Tot slot voert zij aan dat verweerder haar ten onrechte niet heeft gehoord voordat hij een nieuwe beslissing op bezwaar heeft genomen. Tijdens de zitting heeft verzoekster uitgelegd dat de melk geproduceerd wordt op de locatie met UBN [… 1] , dat dus (in 2014) alle koeien die melk gaven op die locatie stonden, maar dat niet alle koeien op die locatie melkgevende koeien waren. Op momenten stonden daar ook dieren tussen die, om verschillende redenen, (tijdelijk) geen melk gaven.
      
      
        
          Beoordeling 
          
        
        
          Het gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2014 
          6.1.1	De voorzieningenrechter overweegt dat uit het overzicht van de laatste melkcontrole in 2014 dat verzoekster heeft overgelegd, blijkt dat zij dat jaar gemiddeld 252 dieren gemolken heeft. Dat komt overeen met het gemiddeld aantal van 251,2 melk- en kalfkoeien dat in het CRV-overzicht is vermeld en waar verweerder vanuit is gegaan. Verzoekster heeft in 2014 de volwassen dieren die geen melk gaven, aangemerkt als weide- en zoogkoeien (categorie 120). Dit zijn de gemiddeld 27,2 dieren ten aanzien waarvan partijen van mening verschillen en die verweerder, conform de uitspraak van het College van 21 september 2021, in het bestreden besluit III individueel heeft beoordeeld. 
      
      
        6.1.2
        Uit Bijlage D bij de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet volgt dat als melk- en kalfkoeien (categorie 100) moeten worden aangemerkt alle koeien die ten minste éénmaal hebben gekalfd en die worden gehouden voor de productie van melk voor menselijke consumptie of verwerking of voor de fokkerij van runderen voor de melkveehouderij, ook als ze drooggezet zijn om een kalf te krijgen, of worden vetgemest en in de mesttijd worden gemolken. Weide- en zoogkoeien (categorie 120) zijn koeien die ten minste eenmaal hebben gekalfd niet zijnde melk- en kalfkoeien. Zoals het College in de uitspraak van 21 september 2021 al heeft opgemerkt, is het onderscheid tussen een melk- en kalfkoe en een weide- of zoogkoe niet altijd makkelijk te maken. Dit hangt mede af van de omstandigheden op het bedrijf. In het bestreden besluit III heeft verweerder vastgesteld dat 10 dieren die in categorie 120 waren geregistreerd, na een verblijf en afkalving op UBN [… 2] UBN, een andere bestemming dan het melkgevend UBN [… 1] hebben gekregen. Omdat verweerder niet met zekerheid kan vaststellen tot welke categorie deze dieren behoorden, heeft hij ze niet als melk- en kalfkoeien aangemerkt. Verweerder heeft vastgesteld dat de overige dieren die waren geregistreerd op UBN [… 2] na afkalving zijn teruggekeerd naar UBN [… 1] . Op grond van dit gegeven en de omstandigheid dat het bedrijf een melkveehouderij is, heeft verweerder de overige dieren naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangemerkt als melk- en kalfkoeien en het gemiddelde aantal melk- en kalfkoeien in 2014 vastgesteld op 277,17. Verweerder heeft aan zijn opdracht voldaan en de vaststelling van het gemiddelde aantal melk- en kalfkoeien in 2014 voldoende onderbouwd. 
        
      
      
        6.1.3
        Ten aanzien van de uitleg van verzoekster ter zitting overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Dat verzoekster in 2014 dieren in categorie 120 registreerde indien en zolang zij geen melk gaven, betekent niet dat de betreffende dieren geen melk- en kalfkoeien (meer) waren. Deze dieren blijven, dan wel worden na de eerste afkalving, “melk- en kalfkoe” vanwege de kenmerken van het bedrijf waarop zij gehouden worden, tenzij vast komt te staan dat zij niet (langer) voldoen aan de karakteristieken daarvan. De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van verzoekster ten aanzien van de registratie in categorie 120 zo dat verzoekster het karakteristiek “houden voor de productie van melk” opvat als het daadwerkelijk bijdragen aan de melkproductie, maar dat is voor de kwalificatie aan de hand van de wettelijke definitie niet relevant. Het is dus ook niet nodig om, zoals verzoekster heeft voorgesteld, per individuele koe die in 2014 op haar bedrijf heeft gestaan te onderzoeken of en zo ja in welke mate zij een bijdrage heeft geleverd aan de melkproductie. Op welke locatie de in categorie 120 geregistreerde dieren zich in 2014 bevonden, kan, nog daargelaten dat de uitleg van verzoekster daarover ter zitting niet overeenkomt met het CRV-overzicht en de toelichting bij de melding bijzondere omstandigheden, gezien het bovenstaande in het midden blijven.
        
        
          
            Melkproductie in 2014
          
        
        
      
      
        6.2.1
        Verweerder is in het bestreden besluit III uitgegaan van een melkproductie in 2014 van 2.720.350 kg. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij deze gegevens in de vorige procedure bij het College uitdrukkelijk ter discussie heeft gesteld en dat het College daar in de uitspraak van 21 september 2021 nog geen oordeel over heeft gegeven. Verweerder had de melkproductie moeten verhogen naar 2.907.940 kg, in verband met de derving in de laatste 4 maanden van het jaar (99.565 kg) en de antibioticamelk (88.025 kg). 
      
      
        6.2.2
        De voorzieningenrechter heeft hiervoor geoordeeld dat verweerder terecht is uitgegaan van een gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2014 van 277,17. Als uitgegaan zou worden van de door verzoekster gestelde totale melkproductie in 2014 van 2.907.940 kg, komt de gemiddelde melkproductie per koe in 2014 op 10.491,5 kg. Daarbij hoort een excretieforfait van 47,8. Indien deze forfaitaire productie wordt vermenigvuldigd met het aantal melk- en kalfkoeien dat werd gehouden op de peildatum, opgeteld bij de fosfaatrechten van het jongvee op de peildatum, is sprake van in totaal 14.234,7 kg fosfaatrechten. Het verschil met het aantal fosfaatrechten op de peildatum (13.594,5 kg) is dan 4,7%. Dat betekent dat ook als de door verzoekster gestelde extra melkproductie meegerekend zou worden, de 5%-drempel niet gehaald wordt en het beroep op de knelgevallenregeling niet slaagt. 
        
      
      
        6.2.3
        Over de gederfde melk merkt de voorzieningenrechter nog op dat die hoe dan ook niet meegerekend had kunnen worden. Op grond van artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw en artikel 74, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling Msw wordt voor de berekening van de gemiddelde melkproductie per melkkoe alleen de daadwerkelijk geproduceerde koemelk gebruikt. Of verzoekster de gestelde hoeveelheid antibioticamelk voldoende heeft onderbouwd kan, gelet op het voorgaande, in het midden blijven. 
        
      
    
    
      6.3
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder het beroep van verzoekster op de knelgevallenregeling terecht heeft afgewezen en haar fosfaatrecht dus terecht niet heeft verhoogd. 
      
      
        
          Horen in bezwaar
        
      
      
    
    
      6.4
      
        Verzoekster stelt dat verweerder haar na de uitspraak van 21 september 2021 heeft toegezegd dat er overleg zou plaatsvinden voordat er een nieuw besluit genomen zou worden. Verweerder heeft dit betwist en stelt zich op het standpunt dat er geen toezeggingen zijn gedaan of afspraken zijn gemaakt. De voorzieningenrechter heeft daarvan ook geen bewijs aangetroffen in het dossier. Wat daar verder ook van zij, de voorzieningenrechter is het wel met verzoekster eens dat het gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval in de rede had gelegen een hoorzitting te organiseren. Het beroep van verzoekster was al twee keer eerder gegrond verklaard. Een goed gesprek en een nadere uitwisseling van de standpunten had wellicht een derde beroepsprocedure kunnen voorkomen. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat sprake is van een zorgvuldigheidsgebrek. Tijdens de zitting over het verzoek om voorlopige voorziening heeft verzoekster echter alsnog uitgebreid de gelegenheid gehad haar standpunten toe te lichten, zodat zij uiteindelijk niet is benadeeld door het achterwege laten van een hoorzitting. De voorzieningenrechter zal het zorgvuldigheidsgebrek daarom met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren.  
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.1
      Het beroep is ongegrond. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat daarom geen aanleiding. 
      
    
    
      7.2
      Omdat de voorzieningenrechter een zorgvuldigheidsgebrek heeft geconstateerd, is er aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster in beroep. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door verzoekster voor het beroep betaalde griffierecht vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; 
      
      
        bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.496,-. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.
    
    
    
      De voorzieningenrechter en de griffier zijn niet in de gelegenheid deze uitspraak te ondertekenen. 
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: