ECLI:NL:RBMNE:2021:499, Rechtbank Midden-Nederland, 09-02-2021, AWB - 20 _ 704
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom, gelijkheidsbeginsel, ongegrond.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  Zittingsplaats Utrecht
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 20 / 704 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 februari 2021 in de zaak tussen
    
  
  
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    
    
      en
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Wijdemeren, verweerder
      (gemachtigde: mr. P. Gorter).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde -partij] te [plaats] , 
    
  
  
    Inleiding
    
    1. Eiser heeft in de voortuin van zijn huis aan de [adres] te [plaats] een erfafscheiding gebouwd van 1.80 meter hoog. Derde-partij woont naast eiser op nummer [nummer] en heeft een verzoek tot handhaving ingediend tegen de erfafscheiding omdat de hoogte van de erfafscheiding zijn uitzicht belemmert. Naar aanleiding van het verzoek heeft verweerder aan eiser op 26 september 2019 een last onder dwangsom (het primaire besluit) opgelegd omdat de erfafscheiding een hoogte heeft van 1.80 meter terwijl slechts een hoogte tot één meter is toegestaan.
    
    2. Tegen de last onder dwangsom heeft eiser bezwaar ingediend. Tevens heeft eiser een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Eiser heeft dit verzoek ingetrokken nadat verweerder de begunstigingstermijn heeft verlengd tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Het bezwaar is ongegrond verklaard door verweerder in de beslissing op bezwaar van 27 januari 2020 (het bestreden besluit). Eiser kan zich niet vinden in het ongegrond verklaren van zijn bezwaren. Om die reden heeft eiser beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Op verzoek van eiser heeft verweerder de begunstigingstermijn wederom uitgesteld tot zes weken na uitspraak van de rechtbank. 
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft via Skype plaatsgevonden op 15 december 2020. Eiser is in persoon verschenen samen met zijn echtgenote, [naam echtgenote] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is in persoon verschenen samen met zijn zoon. 
    
  
  
    Overwegingen
    
    4. Ter plaatse geldt volgens het bestemmingsplan Nederhorst den Berg (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming ‘Tuin – 1’. Op grond van artikel 16.2 van het bestemmingsplan mogen op deze gronden uitsluitend, ten behoeve van de aangrenzende bestemming, bouwwerken geen gebouwen zijnde worden gebouwd met een maximale bouwhoogte van één meter. 
    5. Verweerder heeft aan eiser een last onder dwangsom opgelegd omdat toezichthouders van verweerder hebben geconstateerd dat de erfafscheiding aan beide kanten van de voortuin 1.80 meter hoog is en eiser geen omgevingsvergunning heeft voor een dergelijke erfafscheiding. De last onder dwangsom is opgelegd om de overtreding ongedaan te maken. Dit kan eiser doen door de erfafscheiding aan beide zijden te verwijderen en verwijderd te houden of te verlagen tot een hoogte van één meter. Indien eiser de overtreding niet binnen zes weken ongedaan maakt, verbeurt hij een dwangsom van €1.000,-. Verweerder is verder van mening dat niet van handhaving afgezien kan worden omdat de belangen van eiser niet opwegen tegen het algemene belang van de naleving van wet- en regelgeving.
    
    6. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser de erfafscheiding zonder omgevingsvergunning heeft gerealiseerd. Evenmin is in geschil dat de erfafscheiding in strijd met het bestemmingsplan is. Hiermee is vast komen te staan dat er sprake is van een overtreding. Dit maakt verweerder bevoegd om op te treden tegen de overtreding wegens strijd met artikel 2.1, eerste lid, sub a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Beginselplicht tot handhaving
    
    7. Het is vaste rechtspraak dat, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, mag van het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Ook kan handhavend optreden in een bepaalde situatie zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden moet worden afgezien.
    
    
      
        Concreet zicht op legalisatie
      
    
    
    8. Eiser heeft voor het realiseren van de erfafscheiding geen aanvraag voor een omgevingsvergunning gedaan bij verweerder. Verweerder heeft aangegeven dat hij ook niet wil meewerken aan het verlenen van een omgevingsvergunning voor de erfafscheiding. Het is vaste rechtspraak dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie op het moment dat verweerder niet bereid is om een omgevingsvergunning te verlenen. Voor de erfafscheiding bestaat daarom geen concreet zicht op legalisatie.
  
  
    
      Handhavend optreden onevenredig 
    9. Een andere reden voor verweerder om af te zien van handhavend optreden is wanneer het handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van dat handhavend optreden moet worden afgezien. 
    
    10. Eiser voert aan dat verweerder van handhavend optreden af had moeten zien nu er bijzondere omstandigheden zijn die het optreden van verweerder onevenredig maakt. Het doel van het indienen van het handhavingsverzoek van de derde-partij is gelegen in het hebben van een vrij uitzicht vanuit de woning van derde-partij. Eiser heeft het deel van de erfafscheiding verwijderd dat het uitzicht van derde-partij belemmert en de derde-partij is hier tevreden mee. Het andere deel van de erfafscheiding dat eiser moet verwijderen of terugbrengen zorgt niet voor overlast en is op wens van eiser en de andere buren van eiser.
    
    11. Er zijn geen bijzondere omstandigheden aanwezig volgens verweerder. Verweerder geeft aan dat het gedeelte van de erfafscheiding aan de zijde van derde-partij weliswaar is verlaagd maar dat de overtreding aan de andere zijde nog steeds bestaat. Verweerder dient hiertegen handhavend op te treden, ongeacht op welk deel van de erfafscheiding het handhavingsverzoek van derde-partij precies ziet. Daar komt bij dat de erfafscheiding een hoogte heeft van 1.80 meter, wat een overtreding van 80 centimeter betekent. Dit betekent volgens verweerder dat er geen sprake is van een geringe overtreding. 
    
    12. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van handhavend optreden dat zodanig onevenredig is voor eiser dat verweerder af had moeten zien van handhavend optreden. Naar aanleiding van het ingediende handhavingsverzoek van derde-partij heeft verweerder een controle uitgevoerd waarbij een overtreding is geconstateerd aan zowel de zijde van eiser met derde-partij als aan de zijde van eiser met de andere buren. Dat eiser na de lastoplegging de erfafscheiding aan de kant van derde-partij heeft aangepast conform het bestemmingsplan, zorgt er niet voor dat verweerder de last onder dwangsom niet mocht handhaven in het bestreden besluit. Dat voldaan is aan de wens van derde-partij, neemt namelijk niet weg dat aan de andere zijde de overtreding nog steeds bestaat. Dat de erfafscheiding aan die zijde met instemming van de buren aan die kant is gerealiseerd, zorgt er ook niet voor dat handhaving onevenredig is. Buren kunnen niet onderling afspreken dat het bestemmingsplan voor hen niet van toepassing is. De regels in het bestemmingsplan dienen immers niet alleen de directe buren van eiser. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat er bovendien sprake is van een niet geringe overschrijding van de maximaal toegestane bouwhoogte. Een overschrijding van 80 % is geen geringe overschrijding die verweerder noopt tot het afzien van handhavend optreden. De beroepsgrond slaagt niet.
    
      Gelijkheidsbeginsel
      
    
    
      13. Eiser voert aan dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door wel handhavend op te treden tegen hem, maar niet tegen vergelijkbare situaties elders in de gemeente. Eiser heeft een aantal adressen aangeleverd waar verweerder niet handhavend heeft opgetreden. Doordat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, had verweerder niet over kunnen gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom aan eiser. 
      14. Verweerder geeft aan dat zij handhavingsbeleid heeft opgesteld waarbij een prioritering is aangebracht voor verschillende situaties. De situatie van eiser, waarbij er een verzoek tot handhaving is ingediend wegens een te hoog gebouwde erfafscheiding, valt onder de categorie regulier bouwen in het VTH-beleid omgevingsrecht Gemeente Wijdemeren 2018-2021 (hierna: het handhavingsbeleid). De situaties die vallen onder deze categorie hebben volgens het handhavingsbeleid een lage prioriteit. Dit betekent volgens verweerder dat er niet actief wordt gehandhaafd maar dat er slechts handhavend wordt opgetreden bij een klacht of verzoek tot handhaving of als onderwerp van thematisch toezicht. In de door eiser aangedragen gevallen is er geen verzoek tot handhaving ingediend waardoor er geen sprake is van gelijke gevallen. Dit betekent volgens verweerder dat er niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt gehandhaafd in het geval van eiser.
      15. Volgens vaste rechtspraak is het bestuursorganen toegestaan om handhavingsbeleid op te stellen waarbij er prioriteitstelling is aangebracht. Dit handhavingsbeleid van de gemeente mag er niet toe strekken dat er nimmer wordt opgetreden tegen overtredingen met een lage prioriteit. Prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van een doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Prioriteitstelling mag inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Het bestuursorgaan moet echter in ieder individueel geval een belangenafweging maken waarbij er in geval van een verzoek tot handhaving niet enkel verwezen mag worden naar het handhavingsbeleid. 
    
    
      16. De prioriteitstelling van verweerder wordt geregeld in hoofdstuk 5 van het handhavingsbeleid. In dit hoofdstuk staat onder meer dat niet actief zal worden gehandhaafd als deze handhavingstaak laag geprioriteerd is. Er wordt alleen opgetreden op basis van externe signalen (klachten en/of handhavingsverzoeken) of als onderwerp van thematisch toezicht. Er kan vaker gecontroleerd worden als blijkt dat een aanvankelijk laag geprioriteerde handhavingstaak vaker voorkomt dan ingeschat, of een hoger risico heeft dan gedacht. Verder wordt in het handhavingsbeleid aangegeven dat er steekproefsgewijs toezicht wordt gehouden op overtredingen met een lage prioriteit. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat er prioriteitstelling in het handhavingsbeleid is opgenomen omdat verweerder onvoldoende handhavingscapaciteit heeft om tegen alle overtredingen op te treden.
      17. Naar het oordeel van de rechtbank is dit beleid niet onredelijk. Uit het handhavingsbeleid volgt dat verweerder op zal treden op het moment dat er een klacht of handhavingsverzoek wordt ingediend door een derde. Uit het handhavingsbeleid volgt niet dat er nimmer zal worden opgetreden tegen overtredingen met een lage prioriteit. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat er, naast steekproefsgewijs onderzoek, eveneens thematisch onderzoek plaatsvindt waarbij er controles worden uitgevoerd naar overtredingen in een bepaald thema. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van doordacht en consistent handhavingsbeleid waarbij het aannemelijk is dat verweerder op zal treden tegen andere situaties die volgens het handhavingsbeleid eveneens een lage prioriteit hebben gekregen, als er in die gevallen een klacht of verzoek tot handhaving wordt ingediend.
      18. In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat er een onderzoek is gestart naar de door eiser aangevoerde gevallen. Het was voor eiser onduidelijk wat het onderzoek precies inhield. Verweerder heeft toegelicht dat dit onderzoek zag op de vraag of er sprake is van gelijke gevallen. Verweerder heeft geen onderzoek uitgevoerd naar de mogelijke overtredingen op de door eiser aangevoerde adressen. Uit het onderzoek van verweerder is naar voren gekomen dat met betrekking tot de door eiser aangevoerde adressen geen klacht of verzoek tot handhaving is ingediend terwijl dit in het geval van eiser wel is gebeurd. Eiser heeft ter zitting aangegeven ook geen klacht of handhavingsverzoek te willen indienen. Dit brengt met zich mee dat in de door eiser aangevoerde adressen geen sprake is van een geval dat vergelijkbaar is met de situatie van eiser. Verweerder was daarom niet verplicht eveneens op te treden tegen de door eiser aangevoerde adressen en verweerder had evenmin van handhavend optreden moeten afzien wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    
      
      Conclusie
      
    
    19. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhaving is de rechtbank niet gebleken. Het handhavend optreden van verweerder is ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu er geen sprake is van gelijke gevallen.
    
    
      20. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder gebruik heeft mogen maken van de bevoegdheid om tot handhaving over te gaan. Onevenredigheid van de hoogte van de dwangsom of de duur van de begunstigingstermijn is gesteld noch gebleken.
      21. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Wolbrink, rechter, in aanwezigheid van mr. T.E.G. van Heukelom, griffier. De beslissing is uitgesproken op 9 februari 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
    
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2640.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraken van 25 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:160, en 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2616.
  
  
     Zie onder meer de uitspraak van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1719.