ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7546, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-10-2009, HD 103.006.040
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen ingebrekestelling, geen verzuim, dus geen schadevordering.

zaaknr. HD 103.006.040
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 20 oktober 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 29 april 2005,
      advocaat: mr. A.A.J.L. van Elk de Freese,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] TRANSPORT EN LOGISTICS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. R.R. Freeman,
    
    
    als vervolg op het door dit hof gewezen arrest van 2 juni 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 2 februari 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde.
    
    6. Het tussenarrest van 2 juni 2009 
    
    In dat arrest heeft het hof verstaan dat het geding op de voet van artikel 29 Fw. is geschorst en heeft het hof de zaak verwezen naar de rol.
    
    7. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    7.1. [X.] heeft ter rolle van 16 juni 2009 een akte genomen onder overlegging van een productie.
    
    7.2. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    
      8.1. Blijkens de uitdraai uit het insolventieregister die [X.] bij akte d.d. 16 juni 2009 heeft overgelegd, is het faillissement van [Y.] beëindigd op 12 februari 2009. Op die uitdraai is bij de datum 12 februari 2009 vermeld: einde faillissement door verbindende uitdelingslijst op 5 februari 2009.
      8.1.1. Nu daaromtrent door [X.] niets is gesteld, gaat het hof ervan uit dat de onderhavige vordering van [X.] niet als een door de curator erkende vordering voorkomt op bedoelde uitdelingslijst. Indien dat wel het geval zou zijn geweest, heeft [X.] immers geen belang meer bij een veroordeling van [Y.] tot betaling aangezien een dergelijke erkenning kracht van gewijsde heeft tegen [Y.] en het proces-verbaal der verificatievergadering, waarin de erkenning van de onderhavige vordering is opgetekend, de voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen [Y.] (art. 196 Fw).
      8.1.2. Nu daaromtrent door [Y.] niets is gesteld, gaat het hof er voorts van uit dat er in het faillissement van [Y.] ook geen renvooiprocedure heeft plaatsgevonden op de voet van art. 122 Fw.
    
    
    
      8.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [X.] heeft aan [Y.] computerapparatuur geleverd en voor [Y.] werkzaamheden verricht. [X.] heeft terzake hiervan facturen opgemaakt.
      b. Terzake van twee facturen vordert [X.] in dit geding betaling van [Y.], te weten factuur d.d. 10 december 2003 (factuurnr. [factuurnummer 1.]) en factuur d.d. 24 januari 2004 (factuurnr. [factuurnummer 2.] (prod. 1 en 2 inl. dagv.).
      c. Op factuurnr. [factuurnummer 1.] ten bedrage van € 1.498,21 heeft [Y.] een bedrag van € 200,- onbetaald gelaten. Factuurnr [factuurnummer 2.] ten bedrage van € 3.571,38 heeft [Y.] geheel onbetaald gelaten, zodat in totaal € 3.771,38 te betalen openstaat.
      d. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van [X.] van toepassing. Deze voorwaarden zijn overgelegd bij memorie van grieven.
    
    
    
      8.2. [X.] maakt aanspraak op betaling van de navolgende bedragen:
      a. Gefactureerd als voormeld € 3.771,81
      b. Contractuele rente tot 5 november 2004, (datum inl. dagv.) € 813,43
      c. Buitengerechtelijke kosten € 545,-
      Totaal € 5.130,24
      8.2.1. [X.] heeft zijn vordering beperkt tot een bedrag van € 5.000,-, te vermeerderen met contractuele rente.
    
    
    8.3. [Y.] heeft tegen de vordering verweer gevoerd.
    
    8.4. Bij vonnis van 2 februari 2005 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen op grond van de overweging – kort gezegd – dat [X.] zijn vordering onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
    
    8.5. In hoger beroep heeft [X.] zijn vordering feitelijk nader onderbouwd. Tevens heeft hij zijn vordering gewijzigd, zodat deze is komen te luiden zoals is vermeld in rov. 2.1. van het tussenarrest.
    
    
      8.6. Het hof is van oordeel dat [X.] zijn stelling dat hij van [Y.] de gefactureerde bedragen te vorderen heeft, voldoende feitelijk heeft onderbouwd met hetgeen hij stelt in de memorie van grieven punten 6, 7 en 8.
      De grief van [X.] is dus gegrond en het beroepen vonnis moet worden vernietigd.
    
    
    8.7. Opnieuw rechtdoende oordeelt het hof als volgt.
    
    8.8. Nu het beroepen vonnis wordt vernietigd dient het hof te beoordelen of de verweren die [Y.] in eerste aanleg heeft gevoerd gegrond zijn.
    
    
      8.9. [Y.] heeft in eerste aanleg als verweer tegen de factuur d.d. 24 januari 2004 (nr. 004) gevoerd dat deze factuur een fictieve factuur is, dat de daarin vermelde diensten niet door [X.] zijn geleverd en dat zij die factuur nooit van [X.] heeft ontvangen.
      8.9.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] gesteld dat de werkzaamheden die op deze factuur in rekening zijn gebracht betrekking hebben op het overbrengen en aansluiten van de computerapparatuur, data en telecommunicatie in januari 2004 ter gelegenheid van de verhuizing van [Y.] naar een nieuwe locatie te [vestigingsplaats]. [X.] is daartoe op diverse data, zoals in de factuur is vermeld, in opdracht van [Y.] naar die locatie gereden en heeft werkzaamheden verricht. Daartoe behoorde ook het installeren van administratie- en boekhoudsoftware. Gelet op de aard en omvang van die werkzaamheden mocht [Y.] er niet van uitgaan dat [X.] die werkzaamheden gratis verrichtte. De factuur is aan [Y.] verzonden, aldus [X.].
    
    
    
      8.10. Het hof is van oordeel dat het op de weg van [Y.] had gelegen tegen deze aldus onderbouwde stellingen van [X.] gemotiveerd verweer te voeren. Nu [Y.] in gebreke is gebleven gemotiveerd verweer te voeren, gaat het hof voorbij aan de ongemotiveerde betwisting in eerste aanleg, zodat moet worden geconcludeerd dat [X.] terecht aanspraak maakt op betaling van deze factuur.
      Bewijslevering, zoals door [X.] is aangeboden, behoeft derhalve niet plaats te vinden.
    
    
    8.11. [Y.] heeft in eerste aanleg voorts als verweer gevoerd dat [X.] een aantal werkzaamheden niet heeft verricht, diverse handleidingen en garantiebewijzen van de geleverde goederen niet heeft afgegeven, en evenmin het personeel heeft geïnstrueerd en/of basiskennis bijgebracht, dat [Y.] deze door [X.] niet verrichte werkzaamheden en afgifte van stukken inmiddels door derden heeft laten uitvoeren, daarvoor kosten heeft moeten maken en dienaangaande een tegenvordering zal instellen tegen [X.].
    
    8.12. Voorzover [Y.] met dit verweer heeft willen betogen dat zij bevoegd is de betaling van de facturen van [X.] op te schorten, faalt dit verweer. De gestelde tegenvordering tot schadevergoeding is feitelijk onvoldoende onderbouwd alleen al vanwege het feit dat [Y.] niet heeft gesteld, noch is gebleken dat [Y.] [X.] ingebreke heeft gesteld zijn contractuele verplichtingen deugdelijk na te komen. Bij gebreke van een ingebrekestelling kan niet worden aangenomen dat [X.] in verzuim is komen te verkeren en tot schadevergoeding verplicht is (art. 6:74 BW).
    
    8.13. Nu verder geen verweer is gevoerd tegen de gefactureerde bedragen, concludeert het hof dat [X.] terecht aanspraak maakt op betaling daarvan. Het hof zal het gevorderde bedrag van Euro 3.771,81 corrigeren in Euro 3.771,38 nu hier sprake is van een kennelijke schrijffout.
    
    
      8.14. De gevorderde contractuele rente is toewijsbaar gelet op artikel 11.3. van de toepasselijke algemene voorwaarden.
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar gelet op artikel 11.4. van de toepasselijke algemene voorwaarden.
    
    
    8.15. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [Y.] te worden veroordeeld in de kosten het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis d.d. 2 februari 2005 waarvan beroep;
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    veroordeelt [Y.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen een bedrag van € 5.000,-, vermeerderd met de contractuele rente over € 3.771,38 vanaf de dag der dagvaarding (5 november 2004) tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [X.] gevallen, worden begroot op:
      € 70,60 wegens dagvaarding in eerste aanleg;
      € 190,- wegens vast recht in eerste aanleg;
      € 450,- wegens salaris gemachtigde in eerste aanleg;
      € 85,60 wegens dagvaarding in hoger beroep;
      € 244,- wegens griffierecht in hoger beroep;
      € 632,- wegens salaris van de advocaat.
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2009.