ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8601, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-01-2013, HD 103.005.592
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot herroeping niet-ontvankelijk want niet ingesteld binnen de termijn van artikel 383 lid 1 Rv.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.005.592/02
    
    arrest van de zevende kamer van 15 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant sub 1.],
      [Appellant sub 2.]
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers tot herroeping,
      hierna aan te duiden als [appellanten] c.s.,	
      advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg aan de Geul,
    
    
    tegen:
    
    
      H.O.G. [H.O.G.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde in het geding tot herroeping,
      hierna aan te duiden als HOG,
      advocaat: mr. B. Lynen te Kerkrade,
    
    
    in het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2010 ingeleide geding tot herroeping van het arrest van dit hof van 20 oktober 2009 met nummer HD 103.005.592 tussen [appellanten] c.s. als appellanten en HOG als geïntimeerde.
    
    1. Het verloop van het geding tot herroeping
    
    1.1. In de dagvaarding tot herroeping hebben [appellanten] c.s. onder overlegging van zestien producties geconcludeerd dat het hof voormeld arrest zal herroepen, het geding zal heropenen en partijen in de gelegenheid zal stellen hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, met veroordeling van HOG in de kosten van het geding.
    
    1.2. HOG heeft bij conclusie van antwoord (door haar aangeduid als memorie van antwoord) onder overlegging van vier producties verweer gevoerd en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [appellanten] c.s. in hun vordering tot herroeping althans tot het afwijzen van die vordering, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het geding.
    
    1.3. [appellanten] c.s. hebben onder overlegging van elf producties (genummerd 17 tot en met 27) een conclusie van repliek genomen.
    
    1.4. HOG heeft onder overlegging van vijf producties (genummerd 5 tot en met 9) een conclusie van dupliek genomen.		
    
    1.5. [appellanten] c.s. hebben onder overlegging van twee producties (nrs. 28 en 29) een akte genomen, waarna HOG een antwoordakte heeft genomen.
    
    1.6.Op verzoek van [appellanten] c.s. hebben de partijen hun standpunten ter zitting van 31 oktober 2012 doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van door deze advocaten overgelegde pleitnotities. [appellanten] c.s. hebben bij deze gelegenheid nog drie op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht (producties 30, 32 en 33; [appellanten] c.s. hebben afgezien van het in het geding brengen van productie 31).
    
    
      1.7.Na afloop van het pleidooi heeft HOG een kopie van de gedingstukken overgelegd. 
      Bij die gedingstukken bevinden zich de stukken van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep, uitmondend in het arrest van 20 oktober 2009. [appellanten] c.s. hebben ermee ingestemd dat het hof voor zover nodig acht zal slaan op die stukken. Gezien de aard van het herroepingsgeding ligt het overigens voor de hand dat het hof van de onderliggende stukken kennis neemt. [appellanten] c.s. hadden voor het pleidooi reeds kopieën van de gedingstukken ingezonden. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    
      2.1. In dit herroepingsgeding kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a) De ouders van [appellanten] c.s. hebben een woning in [plaatsnaam] in eigendom gehad.
      b) Bij notariële akte van 7 april 2000 hebben de ouders van [appellanten] c.s. aan Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP) hypotheek verleend op de woning. In deze akte is een door ABP gemaakt huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 BW opgenomen.
      c) Vanwege een achterstand in de aflossing van de hypothecaire geldlening heeft ABP de woning in het openbaar verkocht aan HOG bij een op 11 december 2002 gehouden executieveiling. De woning is krachtens deze verkoop aan HOG geleverd.
      d) Vóór en na de veiling hebben [appellanten] c.s. zich erop beroepen dat ieder van hen sinds 1 september 1999 respectievelijk 1 november 1999 huurder is van een tot de woning behorende afzonderlijke woonruimte.
      e) Omstreeks 13 januari 2003 hebben [appellanten] c.s. de woning vrijwillig ontruimd. Vervolgens hebben zij in kort geding veroordeling van HOG gevorderd om hen opnieuw in de woning toe te laten. De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft deze vordering bij vonnis in kort geding van 2 april 2003 toegewezen, waarna [appellanten] c.s. de woning weer hebben betrokken.
      f) HOG heeft tegen het vonnis in kort geding van 2 april 2003 hoger beroep ingesteld. In dat hoger beroep heeft dit hof het vonnis in kort geding van 2 april 2003 bij arrest van 28 oktober 2003 vernietigd en de vordering van [appellanten] c.s. afgewezen.
      g) [appellanten] c.s. zijn nadien in de woning blijven wonen.
      h) Bij vonnis in kort geding van 6 april 2010 zijn [appellanten] c.s. veroordeeld tot ontruiming van de woning. [appellanten] c.s. hebben tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. In dat hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 24 mei 2011 het vonnis in kort geding van 6 april 2010 bekrachtigd. Op 26 augustus 2010, dus tijdens genoemd hoger beroep, hebben [appellanten] c.s. de woning verlaten en feitelijk aan HOG ter beschikking gesteld.
    
    
    3. Het arrest van 20 oktober 2009
    
    3.1.1.In de procedure die heeft geleid tot het arrest van 20 oktober 2009 vorderden [appellanten] c.s. bij inleidende dagvaarding, kort gezegd, een verklaring voor recht dat zij, ieder voor zich, met hun ouders al vóór 7 april 2000 (de datum van hypotheekverlening) een huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot gedeelten van de woning en dat HOG deze huurovereenkomsten moet respecteren en dus geen beroep kan doen op het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding.
    
    3.1.2.HOG heeft verstek laten gaan, waarna de kantonrechter te Heerlen de vordering van [appellanten] c.s. bij verstekvonnis van 3 maart 2004 heeft toegewezen.
    
    3.2.1.Bij verzetdagvaarding van 2 september 2005 heeft HOG verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 3 maart 2004 en zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [appellanten] c.s. alsnog moet worden afgewezen.
    
    3.2.2.In de verzetprocedure heeft de kantonrechter te Heerlen bij tussenvonnis van 20 september 2006 [appellanten] c.s. toegelaten te bewijzen dat zij, ieder voor zich, vóór 7 april 2000 met hun ouders inzake een gedeelte van de woning een huurovereenkomst hebben gesloten.
    
    3.2.3.Na gehouden getuigenverhoren heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 augustus 2007 [appellanten] c.s. niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond van dat oordeel heeft de kantonrechter het verstekvonnis van 3 maart 2004 vernietigd, de vordering van [appellanten] c.s. alsnog afgewezen en [appellanten] c.s. in de proceskosten veroordeeld.
    
    
      3.3.1.[appellanten] c.s. hebben tegen het vonnis van 22 augustus 2007 hoger beroep ingesteld.
      In dat hoger beroep heeft het hof [appellanten] c.s. bij tussenarrest van 23 december 2008 toegelaten tot het leveren van nader bewijs van hun stelling dat zij, ieder voor zich, vóór 7 april 2000 met hun ouders inzake een gedeelte van de woning een huurovereenkomst hebben gesloten.
    
    
    3.3.2.Na gehouden getuigenverhoren heeft het hof bij eindarrest van 20 oktober 2009 [appellanten] c.s. niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond van dat oordeel heeft het hof het verzetvonnis van 22 augustus 2007 bekrachtigd en [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
     
    4. De beoordeling van het geding tot herroeping
    
    
      4.1. [appellanten] c.s. baseren hun vordering tot herroeping op artikel 382 sub a Rv (bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd). Ter onderbouwing daarvan hebben [appellanten] c.s. in de dagvaarding tot herroeping, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd:
      - [appellanten] c.s. hebben het verstekvonnis van 3 maart 2004 op 16 maart 2004 aan HOG laten betekenen op het adres [kantooradres] te [kantoorplaats].
      - HOG heeft in de verzetprocedure gesteld dat zij sinds 1 januari 2004 feitelijk geen kantoor meer hield aan dat adres. Dit heeft ertoe geleid dat het verzet, dat pas op 2 september 2005 is ingesteld, in de verzetprocedure ontvankelijk is geacht.
      - [appellanten] c.s. hebben op of omstreeks 1 april 2010 kennis genomen van diverse notariële openbare veilingaktes en diverse uittreksels uit het handelsregister waaruit hen gebleken is dat HOG op 16 maart 2004 (de datum van betekening van het verstekvonnis) nog wel degelijk feitelijk kantoor hield aan het [kantooradres] te [kantoorplaats]. HOG heeft dus bedrog gepleegd in de verzetprocedure door te stellen dat zij ten tijde van de betekening van het verstekvonnis (16 maart 2004) geen kantoor meer hield op genoemd adres in [kantoorplaats].
      - Omdat gebleken is dat het verstekvonnis op 16 maart 2004 wel op het juiste adres is betekend, moet worden geconcludeerd dat HOG het verzet veel te laat heeft ingesteld. HOG had niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het verzet. Het arrest van 20 oktober 2009 moet dus herroepen worden.
    
    
    4.2.1.HOG heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vordering tot herroeping omdat zij dat rechtsmiddel niet hebben ingesteld binnen drie maanden nadat [appellanten] c.s. bekend zijn geworden met de door hen gestelde grond voor herroeping.
    
    
      4.2.2.Het hof stelt bij de beoordeling van dat verweer voorop dat een vordering tot herroeping volgens artikel 383 lid 1 Rv moet worden ingesteld binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. Het artikellid bepaalt verder dat de termijn niet eerder aanvangt dan nadat het vonnis (of arrest) waarvan herroeping wordt gevorderd, in kracht van gewijsde is gegaan. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat het arrest van 20 oktober 2009 op woensdag 20 januari 2010 in kracht van gewijsde is gegaan. Indien de termijn van drie maanden voor het instellen van de vordering tot herroeping wordt berekend vanaf 20 januari 2010, was die termijn al ruimschoots verstreken toen [appellanten] c.s. hun dagvaarding tot herroeping op vrijdag 2 juli 2010 aan HOG lieten betekenen. 
      Beslissend voor de ontvankelijkheid van de vordering tot herroeping is daarom of de door [appellanten] c.s. gestelde grond voor herroeping al vóór vrijdag 2 april 2010 (drie maanden voor het instellen van de herroepingsvordering) aan hen bekend was geworden. Als dat het geval is dan hebben zij de vordering tot herroeping te laat (immers niet binnen drie maanden na het bekend worden met de grond voor herroeping) ingesteld en moeten zij niet-ontvankelijk worden verklaard in die vordering.
    
    
    4.2.3.[appellanten] c.s. hebben bij hun conclusie van repliek erkend dat aan hen al lang duidelijk was dat het adres aan het [kantooradres]in [kantoorplaats] formeel het vestigingsadres van HOG was ten tijde van de betekening van het verstekvonnis. Op die omstandigheid baseren zij hun vordering tot herroeping niet. In zoverre komt aan diverse uittreksels en andere gegevens uit het handelsregister die als producties 5 tot en met 11 bij de dagvaarding tot herroeping zijn overgelegd, geen betekenis toe.
    
    4.2.4.Wel relevant zijn de door [appellanten] c.s. bij de dagvaarding als producties 12, 13 en 14 overgelegde veilingaktes van 28 februari 2005, 14 juni 2004 en 31 december 2003. Volgens [appellanten] c.s. blijkt uit deze aktes dat HOG op 16 maart 2004 (de datum van betekening van het verstekvonnis) niet alleen formeel maar ook feitelijk nog kantoor hield aan het [kantooradres]te [kantoorplaats]. [appellanten] c.s. verbinden hier de conclusie aan dat HOG bedrog heeft gepleegd in de verzetprocedure door te stellen dat HOG destijds geen kantoor meer hield aan genoemd adres.
    
    
      4.2.5.HOG heeft gesteld dat de advocaat van [appellanten] c.s. deze veilingaktes op 19 maart 2010 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft gezonden in verband met de behandeling van een door HOG aanhangig gemaakt kort geding tot ontruiming van de woning. Volgens HOG was de door [appellanten] c.s. gestelde grond voor herroeping dus al vóór 19 maart 2010 althans uiterlijk op 19 maart 2010 aan hen bekend en hebben zij de dagvaarding tot herroeping niet binnen drie maanden nadien doen uitbrengen. 
      [appellanten] c.s. hebben als reactie daarop bij conclusie van repliek niet betwist dat deze veilingaktes al in maart 2010 in hun bezit zijn gekomen. Zij stellen bij de conclusie van repliek echter dat zij pas ná lezing van het vonnis in kort geding van 6 april 2010 (waarin zij tot ontruiming van de woning zijn veroordeeld) hebben ontdekt dat op de eerste bladzijde van de genoemde veilingaktes het adres [kantooradres]te [kantoorplaats] nog als feitelijk vestigingsadres (kantooradres) van HOG werd gehanteerd.
    
    
    4.2.6.Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk dat [appellanten] c.s. pas op of na de datum van het vonnis van 6 april 2010 kennis hebben genomen van het feit dat op de eerste bladzijde van de genoemde veilingaktes het adres [kantooradres]te [kantoorplaats] stond opgenomen als feitelijk vestigingsadres (kantooradres) van HOG. In het vonnis speelde het feitelijk vestigingsadres van HOG geen rol zodat niet valt in te zien dat juist dat vonnis aanleiding zou zijn geweest om te bezien welk feitelijk vestigingsadres in de genoemde veilingaktes stond. Het hof kan [appellanten] c.s. daarom niet volgen in hun redenering (punt 5 conclusie van repliek in het herroepingsgeding) dat zij “middels het vonnis van 6 april” kennis hebben genomen van de gestelde grond voor herroeping. Bovendien laat deze stelling van [appellanten] c.s. zich niet verenigen met hun eigen stelling bij de dagvaarding tot herroeping dat zij “op of omstreeks 1 april 2006” kennis hebben genomen van die aktes. Nu HOG gemotiveerd heeft gesteld dat [appellanten] c.s. al in maart 2006 kennis hebben genomen van de genoemde aktes en dus wisten dat als vestigingsadres van HOG daarin [kantooradres]te [kantoorplaats] stond vermeld en [appellanten] c.s. dat onvoldoende hebben betwist, dient deze stelling van HOG als vaststaand te worden aangenomen. Dit voert tot de conclusie dat [appellanten] c.s. de vordering tot herroeping hebben ingesteld méér dan drie maanden nadat zij bekend zijn geworden met de door hen gestelde grond voor herroeping. [appellanten] c.s. moeten daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering tot herroeping.
    
    4.3.1. Overigens zou de vordering tot herroeping, indien die wel binnen de in artikel 383 lid 1 Rv gestelde termijn zou zijn ingesteld, niet tot het door [appellanten] c.s. gewenste gevolg hebben kunnen leiden. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
    
    
      4.3.2.[appellanten] c.s. stellen zich in dit herroepingsgeding op het standpunt dat het verzet dat HOG op 2 september 2005 heeft ingesteld tegen het op 16 maart 2004 betekende verstekvonnis niet-ontvankelijk zou zijn verklaard indien in de verzetprocedure bekend zou zijn geweest dat HOG ten tijde van de betekening van het verstekvonnis nog feitelijk kantoor hield aan het [kantooradres]te [kantoorplaats]. Deze veronderstelling van [appellanten] c.s. is onjuist.
      Uit het exploot van 16 maart 2004, waarbij het verzetvonnis is betekend, blijkt immers dat deze betekening heeft plaatsgevonden door het exploot in een gesloten envelop achter te laten omdat niemand werd aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. De betekening van het verstekvonnis heeft dus niet aan (een bestuurder van) HOG in persoon plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de verzettermijn van vier weken hoe dan ook niet is gaan lopen op het moment van de betekening maar pas op het moment dat een daad van bekendheid als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv was gepleegd. Tussen partijen staat vast dat, daarvan uitgaande, het verzet tijdig is ingesteld. Het antwoord op de vraag of HOG ten tijde van de betekening van het verstekvonnis al dan niet nog feitelijk kantoor hield aan het [kantooradres]heeft dus geen enkele invloed op de ontvankelijkheid van het verzet en op het arrest van 20 oktober 2009 waarvan herroeping wordt gevorderd. 
    
    
    4.3.3.Hetzelfde geldt voor de door [appellanten] c.s. bij conclusie van repliek in het herroepingsgeding en bij pleidooi naar voren gebrachte andere stellingen, onder meer over de vraag of de heer [directeur van HOG] ten tijde van de betekening van het verstekvonnis nog directeur was van HOG. Al die stellingen laten onverlet dat de betekening van het verstekvonnis niet aan (een bestuurder van) HOG in persoon heeft plaatsgevonden zodat de verzettermijn niet meteen vanaf de betekening is gaan lopen maar pas vanaf de eerste daad van bekendheid van HOG. Bij het ontvankelijk achten van het verzet zouden de door [appellanten] c.s. gestelde punten over het feitelijk vestigingsadres van HOG en over de persoon van de directeur van HOG geen rol hebben kunnen spelen.
    
    4.3.4.Ook aan hetgeen [appellanten] c.s. in punt 12 van de conclusie van repliek hebben gesteld over een onjuistheid in de veilingakte van 11 december 2002 kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat HOG bedrog heeft gepleegd in de verzetprocedure.
    
    4.4.Het hof komt tot de slotsom dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vordering tot herroeping, aangezien zij bij het instellen daarvan de in artikel 383 lid 1 Rv gestelde termijn hebben overschreden. Het hof zal [appellanten] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het herroepingsgeding.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in hun vordering tot herroeping van het door dit hof tussen partijen gewezen arrest 20 oktober 2009;
    
    veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van dit geding, aan de zijde van HOG tot op heden begroot op € 263,-- aan vast recht en op € 2.682,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N Keizer, C.D.M. Lamers en J.H.H. Theuws en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.