ECLI:NL:RBARN:2005:AU5415, Rechtbank Arnhem, 21-09-2005, 112756
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of de gedaagde tekort is geschoten in de levering van dergelijke verwarmingselementen voor waterbedden.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	112756 / HA ZA 04-780
      Datum vonnis:		21 september 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      WELLNESS COMPANY WASSERBETTEN METROPOLE GMBH,
      gevestigd te Ludwigsburg, Duitsland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. L.G.J. Hendrix te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FABER ELECTRONICS B.V.,
      gevestigd te Velp,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. P.C. Plochg,
      advocaat mr. H.M. Korthuis te Doetinchem.
    
    
    In dit vonnis zullen partijen Wasserbetten en Faber worden genoemd.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 7 juli 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie van repliek tevens vermindering van eis;
      *	een conclusie van dupliek in conventie repliek in voorwaardelijke reconventie;
      *	een conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 Wasserbetten is een Duitse onderneming die zich onder meer bezighoudt met de productie, verkoop en levering van waterbedden. Faber is een Nederlandse onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling en productie van electronica. 
    
    2.2 In september 1999 hebben partijen overleg gepleegd en zijn zij overeengekomen dat Faber Wasserbetten zou voorzien van verwarmingselementen voor haar waterbedden. Bij brief van 27 september 1999 met referte “was104hho” heeft Faber een aanbod gedaan voor de levering van analoge verwarmingselementen ad DM 99,- per stuk en - nieuw ontwikkelde - digitale verwarmingselementen ad DM 115,- per stuk, een en ander onder de in die brief en in de meegezonden algemene voorwaarden van Faber opgenomen voorwaarden. De brief van 27 september 1999 waarin dat aanbod zou zijn gedaan, is door elk van partijen overgelegd - door Faber als prod. 3 bij antwoord/eis en door Wasserbetten als prod. 18 bij repliek -, en deze overgelegde versies zijn niet identiek.
    
    
      De met de brief van 27 september 1999 meegezonden algemene voorwaarden van Faber waren vertaald en dus in het Duits gesteld.
      De Duitse versie van artikel 10 van haar leveringsvoorwaarden luidt: 
      	Klausel 10: Garantie
      1. Faber garantiert, dass bei der von ihr gelieferten Ware, für eine Frist von maximal einem Jahr, keinerlei Konstruktions-, Material- und/oder Fertigungsmängel auftreten. Diese Garantie ist hinfällig für Materialen, Artikel und Artikelteile die von ihrer Art her eine Lebenserwartung von weniger als einem Jahr haben.
      2. Sollte sich bei der Ware Konstruktions-, Material- und/oder Fertigungsmängel zeigen, hat der Käufer Anspruch auf Reparatur der Ware. Sollte eine Reparatur auf Widerstand stossen, kann Faber die Ware ersetzen. Der Käufer hat nur Recht auf Ersatz wenn die Ware nicht reparaturfähig ist.
      3. Diese Garantie gilt nicht, wenn der Schaden aus unsachgemässem Gebrauch entsteht. Unter unsachgemässem Gebrauch ist u.a. eine Änderung oder Reparatur der gelieferten Ware sowie eine in Widerspruch mit den Gebrauchsanweisungen stehende Behandlung der Ware entweder durch den Käufer oder im Auftrag des Käufers durch Dritte, ohne schriftliche Genehmigung seitens Faber zu verstehen.”
      Artikel 18 luidt:
      	Klausel 18: Haftung
      	“Faber ist dem Käufer gegenüber nur in folgenden Fällen haftbar
      1. Bei Schäden entstehend aus Mängeln an der gelieferten Ware treffen ausschliesslich die Bedingungen der o.g. Klausel 10 zu.
      2. Faber haftet bei Schäden die absichtlich oder durch grobe Fahrlässigkeit von Seiten von Faber bzw. Leitenden Mitarbeiter verursacht werden.
      3. Im übrigen ist die Haftbarkeit von Faber bis zur Höhe des von der Versicherung für diesen Fall ausbezahlten Betrags beschränkt, insofern diese Haftbarkeit von ihrer Versicherung gedeckt wird.
      4. Sollte die Versicherung für einen bestimmten Fall keine Deckung bieten oder keine Auszahlung machen, beschränkt sich die Haftung von Faber auf höchstens den einmaligen fakturierten Wert.”
      Artikel 21 luidt:
      	Klausel 21: Geltendes Recht
      ”Dieser Vertrag zwischen Käufer und Faber untersteht niederländischem Recht.”
    
    
    2.3 Bij brief van 6 oktober 1999 (prod. 4 bij antwoord/eis) bevestigt Faber een aantal nadere afspraken, die ten dele afwijken van het eerdere aanbod van 27 september 1999. 
    
    2.4 In de periode 2000/2001 heeft Faber 2.881 verwarmingselementen verkocht en geleverd aan Wasserbetten. Daaraan zijn herhaaldelijk gebreken geconstateerd van verschillende aard. Er waren onder meer problemen met de condensator, de kleefstof, de schakelaar, oververhitting en de daarmee gepaard gaande problemen met de weekmaker en het functioneren van de beschermhoes en brandgevaar. Faber heeft verschillende keren aanpassingen verricht aan haar producten doch zonder blijvend succes. Wasserbetten heeft vervolgens haar relatie met Faber beëindigd en de verwarmingselementen betrokken bij een andere producent. Faber heeft de ontwikkeling en productie van verwarmingselementen voor waterbedden gestaakt. 
    
    2.5 Het Rheinisch-Westfälischer TUV heeft in 2000 het toenmalige verwarmingselement gekeurd en haar goedkeuring daaraan verstrekt. Bovendien heeft TNO in het najaar van 2004 twee verwarmingselementen getest, van het type WDG300A 230V/300W/50Hz om vast te stellen of dit element voldoende capaciteit had om een waterbed op te warmen en op temeperatuur te houden. TNO kwam tot de conclusie dat het verwarmingselement geschikt is om een waterbed op te warmen en op de ingestelde temperatuur te houden.
    
    2.6 Bij monde van [betrokkene 1], directeur/eigenaar van Faber is verklaard ter comparitie van partijen : “Als ik de balans opmaak dan constateer ik dat wij er samen niet in zijn geslaagd de verschillende technieken in een product te integreren. Wij leveren vermogen en zijn bijvoorbeeld geen specialist in vinyl. Waarom wij er niet in zijn geslaagd is niet duidelijk”. 
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1 Wasserbetten vordert thans, in het kort,
      (a) Een verklaring voor recht  dat Faber toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens eiseres en op grond daarvan aansprakelijk is voor door eiseres geleden en te lijden schade;
      (b) Faber te veroordelen tot betaling van een bedrag van euro 38.368,37 ter zake van onverschuldigd betaalde verwarmingselementen te vermeerderen met wettelijke rente;
      (c) Faber te veroordelen tot betaling van euro 1.834 ter zake van de schade van [betrokkene 2]
      (d) Faber te veroordelen tot schadevergoeding ad euro 497.045,50, te vermeerderen met wettelijke rente;
      (e) Faber te veroordelen tot betaling van euro 13.954,83 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
      (f) Faber te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    3.2 In voorwaardelijke reconventie vordert Faber in het kort op straffe van een dwangsom de teruggave van de verwarmingselementen aan haar adres waarvan zij de aanschafprijs moet restitueren.
    
    3.3 Voor de stellingen van partijen ter onderbouwing van hun vorderingen wordt verwezen naar de processtukken. Voor zover relevant zullen deze hieronder aan de orde komen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    In conventie en reconventie
    
    4.1 Gezien het internationale karakter van de rechtsbetrekking tussen partijen dient allereerst de vraag te worden beantwoord welk recht van toepassing is.
     
    4.2 Beide partijen achten Nederlands recht van toepassing, zij het om verschillende redenen. 
    
    4.3 Bovendien volgt uit de briefwisseling van 27 september en 6 oktober 1999 dat Faber haar leveringsvoorwaarden van toepassing heeft verklaard. Hiertegen heeft Wasserbetten toentertijd geen bezwaar gemaakt. Hieruit leidt de rechtbank af dat zij daar stilzwijgend mee heeft ingestemd. Indien Wasserbetten toentertijd nog geen (Duitse) versie daarvan ter beschikking stond, zoals zij stelt, kan dat hieraan niet afdoen. Bekendheid met de inhoud van algemene voorwaarden is immers geen voorwaarde voor de toepasselijkheid ervan. Dat Wasserbetten zich niet heeft vergewist van die inhoud, blijft voor haar rekening. De rechtbank acht de leveringsvoorwaarden van Faber derhalve toepasselijk op de onderhavige transactie. Artikel 21 van die leveringsvoorwaarden verklaart Nederlands recht van toepassing. 
    
    4.4 De rechtbank concludeert derhalve dat de overeenkomst van partijen door Nederlands recht wordt beheerst. 
    
    4.5 Faber betwist onder meer dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot de levering van deugdelijke verwarmingselementen. Zij verwijst naar de TNO-keuring uit 2004 en de TUV-Genehmigung van 2000. De rechtbank acht aannemelijk geworden dat Faber geen deugdelijk product heeft afgeleverd aan Wasserbetten. Dit komt naar voren uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, de afbeeldingen en de eerder geciteerde woorden van [betrokkene 1] ter comparitie. De omstandigheid dat TNO in 2004 een product van Faber heeft goedgekeurd kan daar niet aan afdoen omdat onvoldoende duidelijk is of het geteste product een van de verwarmingselementen betrof die in de periode 2000/2001 aan Wasserbetten zijn uitgeleverd. Evenmin is duidelijk geworden wat de strekking was van de TUV-Genehmigung van 2000. 
    
    4.6 Faber voert voorts het verweer dat Wasserbetten heeft nagelaten haar binnen redelijke termijn in gebreke te stellen en haar een termijn te gunnen alsnog na te komen. Dit verweer gaat niet op. Uit de correspondentie volgt dat partijen veelvuldig contact hebben gehad omtrent de problemen met betrekking tot de verwarmingselementen en dat Faber ook veelvuldig - maar zonder succes - heeft getracht die problemen op te lossen. Onder deze omstandigheden moet Faber geacht worden in verzuim te zijn geraakt zonder eerst in gebreke te zijn gesteld. 
    
    4.7 Bovendien verwijt Faber Wasserbetten de elementen niet na ontvangst te hebben getest op deugdelijkheid en geschiktheid en de gebreken binnen 2 dagen na ontvangst te hebben gemeld. Dit verwijt van Faber aan het adres van Wasserbetten wordt bij gebrek aan enige onderbouwing dienaangaande gepasseerd door de rechtbank temeer daar het zich laat aanzien dat de gebreken zich pas na installatie en enig gebruik manifesteerden.
    
    4.8 Mede afhankelijk van de aard en de oorzaak van het gebrek van haar producten zal Faber moeten opkomen voor de daardoor door Wasserbetten geleden schade. De rechtbank acht het ter beoordeling daarvan nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen teneinde parttijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij bezwaar hebben, en waarom.
    
    
      4.9 De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: 
      1. Hoe veel verwarmingselementen die Faber in de periode 2000/2001 aan Wasserbetten heeft geleverd, functioneren gebrekkig?
      2. Wat is/zijn de oorzaak/oorzaken van het gebrekkig functioneren van die verwarmingselementen?
      3. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
      Partijen zullen eveneens in de gelegenheid worden gesteld zich over die te stellen vragen uit te laten.
    
    
    4.10 De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Wellness moeten worden betaald.
    
    4.11 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie en in reconventie
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 oktober 2005 voor uitlating door partijen als bedoeld in de r.ov. 4.9 en 4.10,
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.E. Deurvorst en uitgesproken in het openbaar op 21 september 2005.
    
    
    de griffier	de rechter