ECLI:NL:RBZUT:2012:BW4401, Rechtbank Zutphen, 02-05-2012, 11/551 GEMWT
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Weigering handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand als lunchroom en de daarbij behorende openingstijden. Verweerder heeft onderkend dat de bouwvergunning voor het veranderen en vergroten van voornoemd pand wegens strijd met het bestemmingsplan niet in stand kan blijven. De rechtbank is van oordeel dat de bouwvergunning evident in strijd is met het bestemmingsplan en niet in stand kan blijven. Er is geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Het beroep is gegrond. Verweerder dient binnen zes weken een nieuw besluit te nemen.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 11/551 GEMWT
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [eisers] 
      te [plaats], 
      eisers,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn
      verweerder.
    
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 september 2010 heeft verweerder het verzoek van eisers van 6 juli 2010 om handhavend op te treden tegen het strijdig gebruik van het perceel [adres 1 te plaats] (hierna: het perceel) afgewezen.
    
    Bij besluit van 9 maart 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder – voor zover hier van belang – het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Namens eisers heeft mr. H.U. van der Zee, DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V., beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
     
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van 30 maart 2012, waar eisers zijn verschenen, bijgestaan door mr. Van der Zee. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door 
      J.M. van Wegen.
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1	Op het perceel [adres 1 te plaats] is een bakkerij met winkel en lunchroom van [naam A en naam B] gevestigd. Eisers wonen in de directe omgeving op het adres [adres 2 te plaats]. Op 6 juli 2010 hebben eisers verweerder verzocht handhavend op te treden tegen verschillende overtredingen.
    
    2.2	Gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, staat thans uitsluitend ter  beoordeling of verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien handhavend op te treden 
    
    tegen het gebruik van het pand [adres 1] als lunchroom en de daarbij horende openingstijden.
    
    Eisers betogen dat op grond van het bestemmingsplan “Hoenderloo” het perceel [adres 1] niet als lunchroom gebruikt mag worden. Verder betogen eisers dat ten tijde van indiening van hun bezwaarschrift nog geen beslissing was genomen op het verzoek van [naam A en naam B] om gebruiksontheffing te verlenen en er ook geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd om het gebruik te legaliseren. Voorts betogen eisers dat verweerder voor de openingstijden ten onrechte verwijst naar en gebruik maakt van de Algemene plaatselijke verordening (APV). De APV regelt in artikel 2.3.1.4 weliswaar de openingstijden van horecabedrijven, maar verweerder houdt er geen rekening mee dat het gebruik van het betrokken perceel als lunchroom niet is toegestaan. De bakkerij is wel toegestaan. 
    
    2.3	De rechtbank stelt vast en ook verweerder heeft erkend dat het gebruik van het pand als lunchroom in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Hoederloo” op grond van welk plan het in geding zijnde perceel de bestemming “Winkel” heeft. 
    
    2.4	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeringen dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5	Verweerder is blijkens het bestreden besluit van mening dat hij op 3 juli 2009 bouwvergunning heeft verleend voor het veranderen en vergroten van het bedrijfspand op het perceel en dat blijkens die vergunning sprake is van (het gebruik als) lunchroom. Deze vergunning is niet herroepen of geschorst of vernietigd door de rechter, zodat deze rechtskracht heeft. Nu er sprake is van een geldende vergunning is er geen bevoegdheid om handhavend op te treden, aldus verweerder.
    
    2.6	De rechtbank volgt verweerder hierin niet en overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat tegen de verleende bouwvergunning bezwaar is aangetekend. De bezwaarschriftencommissie van de gemeente Apeldoorn heeft in haar advies aan verweerder van 28 september 2009, geadviseerd de bouwvergunning te herroepen wegens strijd met het bestemmingsplan en, gelet op het bepaalde in artikel 46, derde lid, van de Woningwet, te bezien of voor het bouwplan ontheffing kan worden verleend. Uit de stukken alsmede het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat verweerder onderkent dat de bouwvergunning zoals deze is verleend wegens strijd met het bestemmingsplan, niet in stand kan blijven. Verweerder heeft aangegeven legalisering door middel van een bestemmingsplanwijziging mogelijk te willen maken.
    
    De rechtbank stelt vast dat ten tijde van het bestreden besluit verweerder niet op het bezwaar van eisers ter zake van de verleende bouwvergunning had beslist. Voorts staat vast dat geen procedure tot verlening van ontheffing dan wel een ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd om het gebruik als lunchroom te legaliseren. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden, waarbij sprake is van een vergunning die evident wegens strijd met het bestemmingsplan niet in stand kan blijven, geen sprake is van concreet zicht op legalisering. Verweerder heeft dan ook niet zonder meer van handhavend optreden kunnen afzien.
    
    In verband met het vorenstaande heeft verweerder evenmin niet zonder meer het verzoek om handhavend op te treden tegen de openingstijden van de lunchroom, voor zover dit is gebaseerd op de APV, kunnen afwijzen.
    
    2.7	Gelet op het vorenstaande, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit kan dan ook niet gedragen worden door de daaraan ten grondslag gelegde motivering en komt wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking.
    
    De rechtbank ziet, gelet op de samenhang met de bij verweerder in bezwaar betwiste bouwvergunning, geen aanleiding om de zaak ten finale te beslissen. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met in achtneming van deze uitspraak.
    
    2.8	De rechtbank ziet aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van eisers. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden ter zake van rechtsbijstand 2 punten toegekend (beroep 1 punt en verschijnen ter zitting 1 punt), waarbij een wegingsfactor 1 wordt gehanteerd.	
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - draagt verweerder op binnen 6 weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit
        te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 152,-- vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 874,--, te betalen
        aan eisers.
    
     
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L.M. Steinebach-de Wit. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.