ECLI:NL:GHDHA:2021:1656, Gerechtshof Den Haag, 21-09-2021, 200.270.672/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: verkoop winkelpand op internetveiling; meebieden door verkoper; afnameplicht koper (niet zijnde de hoogste bieder)? Overeenkomst tot stand gekomen? dwaling? Onredelijk bezwarende bedingen? Redelijkheid en billijkheid

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 		200.270.672/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank: 	C/10/552007/HA ZA 18-560
    
    
    
    
      
        Arrest van 21 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te Harderwijk,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss te Harderwijk, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MAASDAM VASTGOED B.V.,
      mede gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      nader te noemen: Maasdam,
      advocaat: mr. M.G.T. Uphus te Oud-Beijerland.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het procesdossier van de eerste aanleg, eindigend met het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 november 2019 (hierna: het vonnis);
        
        
          de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] van 5 december 2019;
        
        
          het tussenarrest van dit hof van 7 januari 2020 waarbij een comparitie van partijen werd gelast (deze comparitie is op verzoek van partijen niet doorgegaan); 
        
        
          de memorie van grieven van [appellante] van 28 april 2020, met producties 6 t/m 15;
        
        
          de memorie van antwoord van Maasdam van 9 juni 2020;
        
        
          de akte wijziging eis na memorie van grieven van [appellante] van 4 augustus 2020 met daarbij producties 15 t/m 17; 
        
        
          de antwoordakte van Maasdam van 1 september 2020.
        
      
      Hierna is arrest gevraagd en bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      2.1.
      Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellante] heeft een winkelpand te koop aangeboden via een internetveiling. Maasdam heeft op die veiling biedingen uitgebracht. [appellante] heeft zelf ook meegeboden en was de hoogste bieder. Maasdam was de onderliggende bieder. [appellante] heeft besloten het pand aan Maasdam te gunnen. [appellante] stelt dat een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen en dat Maasdam de door haar geboden koopsom moet betalen en moet meewerken aan levering door het pand van [appellante] af te nemen. Maasdam voert een aantal juridische verweren die erop neer komen dat zij niet verplicht is om het pand af te nemen en de koopsom te betalen. Volgens haar is geen sprake geweest van een eerlijke gang van zaken o.a. omdat – buiten medeweten van Maasdam – [appellante] door mee te bieden de prijs heeft opgedreven. De kantonrechter heeft Maasdam gelijk gegeven. [appellante] heeft daarop hoger beroep ingesteld. Omdat het pand inmiddels aan een ander is verkocht vordert [appellante] niet langer dat Maasdam het pand afneemt maar dat Maasdam schade moet vergoeden. Het hof oordeelt als volgt. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
      3.1
      
        [appellante] heeft een winkelpand aan de Herenstraat 36 te Rhenen te koop aangeboden op de website van internetveilingbedrijf BOG Auctions (hierna: BOG).
      
    
    
      3.2
      Maasdam heeft deelgenomen aan de internetveiling. Door deel te nemen heeft Maasdam ingestemd met de toepasselijkheid van de “Algemene Veilingvoorwaarden met Internetbieden voor vrijwillige veilingen 2013” (hierna: AVVIVV) en het “Verkoopprotocol voor openbare verkoop met online biedronde van het object gelegen aan de Herenstraat 36 te Rhenen” (hierna: het Verkoopprotocol). 
      
    
    
      3.3
      De AVVIVV bevatten onder meer de volgende bedingen, met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
      
      
        
          Artikel 2.1.: De Veiling vindt plaats onder toezicht van de Veilingnotaris.
        
        
          Artikel 5.1.: Elk Bod wordt onvoorwaardelijk en onherroepelijk gedaan en zonder enig voorbehoud.
        
        
          Artikel 5.3.: Elke bieder blijft aan zijn Bod, ook al is dit niet het hoogste, gebonden, tot twee weken na de Veiling (…).
        
        
          Artikel 9.1.: De Koopovereenkomst komt tot stand door de Gunning. (…)
        
        
          Artikel 9.2.: De Verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden. (…) De Verkoper heeft het recht om te gunnen aan een ander dan de Hoogste Bieder.
        
        
          Artikel 9.4.: Na de Gunning door de Verkoper is de Koper verplicht binnen vijf (5) werkdagen na de dag van de Gunning het door de Verkoper ingevulde Koopcontract te paraferen en te ondertekenen. 
        
      
      
    
    
      3.4
      Het Verkoopprotocol bevat onder meer de volgende bedingen, met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
      
      
        
          Artikel 6.1.: (…) Een Online Bieding is steeds ONVOORWAARDELIJK EN ONHERROEPELIJK
        
        
          Artikel 6.3.: Verkoper zal eerst beslissen omtrent Gunning zodra zij in de gelegenheid is geweest om voldoende “Customer Due Diligence” uit te voeren. In dit kader hanteert Verkoper in beginsel een termijn van vijf (5) werkdagen (…).
        
        
          Artikel 8.2.: De koop wordt geacht tot stand te zijn gekomen door (….) Gunning (…)..
        
        
          Artikel 12.2. I. sub a: De Koopovereenkomst komt tot stand door de Gunning. (…) 
        
        
          Artikel 12.2. I. sub b: De Verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden. De Termijn van Beraad eindigt vijf (5) werkdagen na de dag van de Online Verkoopperiode of zoveel eerder als de Verkoper mocht hebben gegund of zoveel later als dat de Verkoper nodig heeft om te kunnen gunnen. De Verkoper heeft het recht om te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder.
        
        
          Artikel 12.2. I. sub d: Na de Gunning door de Verkoper is de Koper verplicht binnen vijf (5) werkdagen na de dag van de Gunning het door de Verkoper ingevulde Koopcontract te paraferen en te ondertekenen. 
        
      
      
    
    
      3.5
      De internetveiling heeft plaatsgevonden op 6 maart 2018.
      
    
    
      3.6
      Maasdam heeft een bod uitgebracht op het pand. Toen zij bericht kreeg dat zij was overboden heeft zij een hoger bod geplaatst. Nadat zij had vernomen dat zij weer was overboden, heeft zij opnieuw een hoger bod uitgebracht (van € 349.999,99). Zij is daarna nogmaals overboden, maar heeft toen geen hoger bod meer gedaan.
      
    
    
      3.7
      Per e-mail van 12 maart 2018 heeft BOG aan Maasdam bericht dat haar opdrachtgever [appellante] had laten weten niet te willen gunnen aan de hoogste bieder maar aan Maasdam als onderliggende bieder. 
      
    
    
      3.8
      Maasdam heeft dezelfde dag nog aan BOG teruggemaild dat deze gang van zaken vreemd op haar overkwam en zou “rieken”. Zij heeft om openheid van zaken verzocht. BOG heeft geantwoord dat zij de gegevens van de hoogste bieder en de onderliggende bieder aan [appellante] had gestuurd omdat deze een Due Diligence wilde uitvoeren, en dat zij een dag eerder zonder verdere opgave van redenen van [appellante] had vernomen dat zij niet zou gunnen aan de hoogste bieder maar aan de onderliggende bieder. Maasdam heeft hierna verzocht om toezending van het Due Diligence-rapport, maar volgens BOG wilde [appellante] dat niet delen. Hierna is een verdere e-mailwisseling gevolgd waarin Maasdam aan BOG herhaaldelijk heeft verzocht om openheid van zaken. BOG heeft geen verdere informatie verschaft en heeft bericht dat Maasdam op grond van de toepasselijke voorwaarden gehouden is tot afname.
      
    
    
      3.9
      In april 2018 heeft Maasdam ook gecorrespondeerd met (de advocaat van) [appellante]. Op haar verzoek om een toelichting waarom niet aan de hoogste bieder is gegund, is geen inhoudelijke reactie gekomen. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat Maasdam aan haar bod is gebonden en dat door gunning een overeenkomst tot stand is gekomen.
      
    
    
      3.10
      Tijdens de comparitie bij de rechtbank (11 juni 2019) heeft [appellante] erkend dat zij zelf heeft meegeboden op de veiling en dat zij zelf de hoogste bieder was. 
    
  
  
    
      4Het geding in eerste aanleg
    
      4.1
      
        [appellante] heeft gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Maasdam veroordeelt tot – kort gezegd – (i) afname van het winkelpand door mee te werken aan de levering en door storting van de koopsom ad € 349.999,99 (plus kosten koper), op straffe van verbeurte van een dwangsom, (ii) betaling van de wettelijke handelsrente, (iii) betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      
        [appellante] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij op 12 maart 2018, dus binnen de termijn van beraad van vijf werkdagen (artikel 12.2.I.b Verkoopprotocol), het pand heeft gegund aan Maasdam voor de door haar geboden prijs van € 349.999,99 en dat door deze gunning een koopovereenkomst tot stand is gekomen (artikel 8.2. en 12.2.I.a van het Verkoopprotocol). Maasdam is op grond van die overeenkomst verplicht tot afname en betaling van de koopsom. 
    
    
      4.3
      Maasdam heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft zich op het standpunt gesteld dat van een afnameplicht geen sprake is. Volgens Maasdam is de gang van zaken niet geweest zoals het hoort. Zo heeft er geen onafhankelijk toezicht plaatsgevonden door een veilingnotaris en heeft [appellante], zonder dat Maasdam dat wist, zelf meegeboden en zo de prijs kunstmatig opgedreven. Maasdam heeft dat laatste kort na de gunning in een telefoongesprek met BOG vernomen. Maasdam betoogt dat haar bod daarom niet geldig is, althans dat er geen wilsovereenstemming is omdat het bod niet kwalificeert als aanbod, en dat de inhoud van de overeenkomst onvoldoende bepaalbaar is. Voorts is de overeenkomst volgens haar nietig wegens strijd met artikel 3:40 BW, dan wel is de overeenkomst door haar vernietigd op grond van misbruik van bevoegdheid, bedrog en misbruik van omstandigheden of dwaling. Ook heeft zij een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en heeft zij aangevoerd dat artikel 5.3. van de AVVIVV en artikel 6.1. van het Verkoopprotocol onredelijk bezwarend zijn. Zij heeft daarom de vernietiging van deze bedingen ingeroepen.  
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft dat laatste verweer gehonoreerd. Zij heeft overwogen dat de voorwaarden de mogelijkheid openlaten dat de prijs niet tot stand komt door vrije marktwerking maar door manipulatie van de prijs, terwijl de koper daar geen weet van heeft en hierop geen (onafhankelijk) toezicht is. De rechtbank achtte artikel 5.3. van de AVVIVV en artikel 6.1. van het Verkoopprotocol, inhoudende dat de koper zijn bod gestand moet doen, onder de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend voor Maasdam. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] om die reden afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 
    
  
  
    
      5De vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1
      In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het vonnis. Aanvankelijk vorderde zij voorts alsnog toewijzing van haar hierboven vermelde vorderingen, maar na de memorie van grieven heeft zij bij akte haar eis gewijzigd. Thans vordert zij: 
      
        
          i) een verklaring voor recht dat Maasdam tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot het winkelpand, meer in het bijzonder in de nakoming van de verplichting tot afname van het pand en betaling van de koopsom;
        
        
          ii) de veroordeling van Maasdam tot betaling aan [appellante] van de schade als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming ter hoogte van € 27.762,53, vrij van btw maar te vermeerderen met btw voor zover deze verschuldigd blijkt te zijn en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2018;
        
        
          iii) de veroordeling van Maasdam in de kosten van beide instanties inclusief nakosten. 
        
      
      
    
    
      5.2
      
        [appellante] legt aan haar gewijzigde vordering ten grondslag dat op en nabij de datum waarop zij haar memorie van grieven nam “derden hun handtekeningen (hebben) geplaatst onder een koopovereenkomst met betrekking tot het winkelpand” en dat “het ernaar uitziet dat de overdracht op basis van deze koopovereenkomst op 1 augustus 2020 daadwerkelijk doorgang zal vinden”. Daarom vordert [appellante] niet langer nakoming, maar schadevergoeding. [appellante] handhaaft haar in eerste aanleg ingenomen stelling dat Maasdam het pand van haar had moeten afnemen tegen betaling van € 349.999,99, zoals de koopsom luidde volgens haar laatste bod. Nu zij daarin toerekenbaar tekort is geschoten en in verzuim verkeerde, heeft [appellante] de koopovereenkomst op 27 juli 2020 (dus na de memorie van antwoord) buitengerechtelijk ontbonden. De gevorderde schadevergoeding van € 27.762,53 bestaat uit gederfde verkoopwinst en doorlopende kosten.
    
    
      5.3
      Met grief 1 voert [appellante] aan dat het feitenoverzicht van de rechtbank onvolledig is. Het hof merkt hierover op dat de rechtbank en het hof niet verplicht zijn de feiten volledig weer te geven, maar zich daarbij mogen beperken tot die feiten die zij van belang achten voor hun oordeel. Dat heeft het hof hierboven onder ‘3 De feiten’ ook gedaan, waarbij het hof overigens ook rekening heeft gehouden met hetgeen [appellante] in de toelichting op de grief heeft betoogd. Deze grief blijft dus verder onbesproken. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 6.1. van het Verkoopprotocol en artikel 5.3. van de AVVIVV 2013 onredelijk bezwarend zijn en dat Maasdam deze bedingen daarom heeft mogen vernietigen. Met grief 3 voert [appellante] aan dat Maasdam de vernietiging bovendien jegens de verkeerde partij heeft ingeroepen omdat niet [appellante], maar BOG aangemerkt moet worden als de “gebruiker” in de zin van artikel 6:231 aanhef en sub b BW. Grief 4 bouwt op de voorgaande grieven voort en luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op Maasdam geen afnameplicht rust. Grief 5 ziet op de proceskosten.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      6.1
      
        [appellante] heeft erkend dat zij heeft meegeboden en dat zij zelf de hoogste bieder was. Vaststaat dat er bij de onderhavige internetveiling geen veilingnotaris was die toezicht hield en dat voor de bieders niet inzichtelijk was hoeveel partijen meeboden en welke partij welk bod uitbracht. Maasdam wist dan ook niet dat [appellante] mee bood. Het hof volgt [appellante] niet in diens stelling dat Maasdam er rekening mee had moeten houden dat [appellante] mee zou bieden. Uitgangspunt is immers dat biedingen worden uitgebracht door (of namens) een (rechts)persoon die de eigendom van het pand daadwerkelijk kan en wil overnemen. [appellante] kan niet aan zichzelf verkopen en leveren. Reeds om die reden gaat ook niet op de vergelijking die [appellante] trekt met meebiedende banken bij een executieveiling. Daargelaten dat het in deze zaak niet om een executieveiling gaat en [appellante] niet op één lijn te stellen is met een bank, heeft Maasdam al in eerste aanleg opgemerkt dat het in de door [appellante] bedoelde gevallen gaat om aan de banken gelieerde vennootschappen die ook daadwerkelijk afnemen als zij het hoogste bod hebben gedaan. [appellante] is daar niet meer op ingegaan. 
      
    
    
      6.2
      Als [appellante] al vond dat zij het recht had om mee te bieden had zij dus (minst genomen) van tevoren duidelijk moeten maken dat zij mee zou (kunnen) gaan bieden. Dit is niet gebeurd. Naar het oordeel van het hof moest [appellante] zich daarom redelijkerwijs realiseren dat Maasdam bij het akkoord gaan met de voorwaarden niet wist, en ook niet hoefde te weten, dat [appellante] mee zou kunnen bieden. Evenzeer moest [appellante] zich redelijkerwijs realiseren dat Maasdam ten tijde van het plaatsen van haar biedingen niet wist en ook niet hoefde te weten dat [appellante] daadwerkelijk meebood en aldus de prijs kunstmatig opdreef. Zowel de instemming met de voorwaarden (waaronder de voorwaarde dat elk bod onvoorwaardelijk en onherroepelijk zou zijn) als het uitbrengen van de biedingen waren aldus gebaseerd op een verkeerde veronderstelling aan de kant van Maasdam. Dat is geheel te wijten aan [appellante] zelf en komt dus voor haar rekening. De stellingen van Maasdam houden in dat zij bij een juiste voorstelling van zaken niet akkoord was gegaan met de voorwaarden, respectievelijk dat zij geen (hogere) biedingen zou hebben gedaan en dat dit kenbaar moet zijn geweest voor [appellante]. Dit is niet (gemotiveerd) betwist door [appellante] en het hof acht het overigens ook aannemelijk. [appellante] hamert erop dat Maasdam van tevoren wist dat [appellante] het recht had niet aan de hoogste bieder te gunnen, maar dat is iets anders. Het gaat erom dat Maasdam niet wist en ook niet hoefde te weten dat [appellante] mee zou bieden / mee bood, terwijl [appellante] had moeten begrijpen dat dit wel essentiële informatie voor haar was. Dat laatste geldt al helemaal nu Maasdam uit de voorwaarden moest begrijpen dat [appellante] de vrijheid had om niet aan de hoogste, maar aan de onderliggende bieder te gunnen.
      
    
    
      6.3
      Onder deze omstandigheden bestaat voor Maasdam geen afnameplicht. Die conclusie kan langs verschillende wegen (alle door Maasdam genoemd) worden bereikt:
      
        
          de wil van Maasdam was niet gericht op de totstandkoming van een overeenkomst tegen een door [appellante] buiten haar medeweten opgedreven koopsom en [appellante] moest dat redelijkerwijs begrijpen;
        
        
          voor zover al wel sprake zou zijn van een overeenkomst heeft Maasdam die overeenkomst mogen vernietigen op grond van dwaling (verzwijging van kenbaar essentiële informatie);
        
        
          alle bedingen met de strekking dat de koper vastzit aan zijn bod ongeacht of hij wist of moest weten dat de verkoper heeft meegeboden en zo de prijs heeft opgedreven, zijn  onredelijk bezwarend (artikel 6:233 sub a BW). Maasdam heeft van al deze bedingen daarom terecht de vernietiging ingeroepen. [appellante] is wel degelijk te beschouwen als de ‘gebruiker’ van die algemene voorwaarden, nu zij stelt die voorwaarden te gebruiken bij de totstandkoming en uitvoering van de door haar gestelde en door Maasdam betwiste koopovereenkomst (art. 6:231 sub b BW);
        
        
          onder de gegeven omstandigheden is het in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellante] een beroep doet op de afnameplicht van Maasdam.
        
      
      
    
    
      6.4
      Van een toerekenbare tekortkoming van Maasdam is dus geen sprake. Hierop stuit ook de gewijzigde eis af. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar schade een verkoopcontract overgelegd waarin niet zijzelf, maar een ander bedrijf als verkoper staat vermeld. Maasdam merkt terecht op dat hieruit kan worden afgeleid dat [appellante] het pand al op een eerder moment aan een derde heeft verkocht (al dan niet de in het contract vermelde verkoper). [appellante] had hierover (datum verkoop, hoogte koopsom enz.) al bij memorie van grieven duidelijkheid kunnen en moeten verschaffen, maar zij heeft dat nagelaten. Dat betekent dat de door [appellante] gestelde schade niet (deugdelijk) is onderbouwd. Ook daarom is de gewijzigde vordering niet toewijsbaar.
      
    
    
      6.5
      Gelet op het voorgaande wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
      
    
    
      6.6
      De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarbij past dat [appellante] in de proceskosten in hoger beroep zal worden veroordeeld, te vermeerderen met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad, een en ander zoals door Maasdam in het hoger beroep is gevorderd. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    - bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 6 november 2019;
    
    - veroordeelt [appellante] in de proceskosten aan de zijde van Maasdam in hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.382,- aan griffierecht en € 8.128,- aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, A.E.A.M. van Waesberghe  en R.F. Groos en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2021, in aanwezigheid van de griffier.