ECLI:NL:RBZLY:2007:BB7373, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 04-07-2007, 119279 / HA ZA 06-459
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kapper laat na 28 jaar zaak "herinrichten, en wil meer stoelen. Ruimte blijkt te krap. 
        Opdrachtnemer had als specialist beter moeten weten.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 119279 / HA ZA 06-459
    
    Vonnis van 4 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      KAPSALON [naam] V.O.F.,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[eiseres 1],
      wonende te [woonplaats],
      4.	[eiseres 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
      advocaat mr. G.J.M. Meulepas te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [gedaagde],
      gevestigd te Heino,
      2.	[gedaagde],
      wonende te Nijverdal,
      3.	[gedaagde],
      wonende te Nijverdal,
      4.	[gedaagde],
      wonende te Nijverdal,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. P.A.M. Manning.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] c.s.en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
      - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
      - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
      - de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.       [eiser] c.s. heeft al ruim 28 jaar een kapperszaak. In 2003 schakelt zij [gedaagde] c.s. in omdat zij de capaciteit van haar zaak van zes naar acht stoelen wil uitbreiden en daartoe wil verbouwen. Partijen hadden voordien al eerder zaken met elkaar gedaan. [gedaagde] c.s. maakt voor de verbouwing een aantal ontwerpen en brengt een offerte uit. In de gewijzigde orderbevestiging van 19 juni 2003 en de aanvullende orderbevestiging van 21 augustus 2003 staan de te leveren materialen en te verrichten werkzaamheden opgesomd. In beide stukken staat verder dat de “leveringsvoorwaarden” en tekening zijn bijgevoegd. [eiser] c.s. heeft deze orderbevestigingen ondertekend geretourneerd. De overeengekomen koop- en aanneemsom bedraagt ruim EUR 50.000,- inclusief B.T.W.
    
    
    2.2.	De leveringsvoorwaarden van [gedaagde] c.s. bepalen dat een rente van 1 % per maand of een gedeelte van een maand waarmee de vervaldag van de factuur met 14 dagen is overschreden is verschuldigd. 
    
    2.3.	In november en december 2003 vindt de verbouwing plaats. Tijdens de verbouwing geeft [eiser] c.s. te kennen dat zij de werkruimte vooral rondom een van de stoelen te krap vindt. Na overleg tussen partijen krijgen daarom één stoel, de garderobe, de wachtplek en de afrekenbalie een andere plaats dan in het laatste ontwerp stond getekend. Daardoor moeten onder meer al gelegde leidingen en kabels en dergelijke worden verlegd. De wachtplek biedt door die aanpassingen nog maar plaats aan zes personen in plaats van de acht, zoals [eiser] c.s. aan [gedaagde] c.s. te kennen had gegeven.
    
    2.4.	De kassa steekt anders dan partijen hadden afgesproken boven de afrekenbalie uit. De voor de wachtplek geleverde TV-kast blijkt bij levering te groot en [gedaagde] c.s. neemt deze terug.  
    
    2.5.	Van de door [eiser] c.s. van [gedaagde] c.s. ontvangen facturen laat zij ondanks meerdere aanmaningen EUR 20.146,96 inclusief B.T.W. onbetaald.
    
    2.6.	In een brief van 3 december 2003 schrijft [eiser] c.s. aan [gedaagde] c.s. dat bij de montage bleek dat een aantal werkplekken zodanig waren gepland dat van een goede bedrijfsvoering geen sprake kon zijn. Zij stelt [gedaagde] c.s. aansprakelijk voor de kosten van de aanpassingen die daarvoor nodig waren en zij wijst op dat de afrekenbalie en TV-kast niet in overeenstemming zijn met hetgeen is afgesproken. Ook de wachtruimte is te klein. Partijen corresponderen hierover, spreken er met elkaar over en doen over en weer schikkingsvoorstellen. Beiden schakelen zij hun rechtsbijstandverzekeraar in.
    
    2.7.	Op verzoek en op kosten van deze verzekeraars brengt [de man] van het Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. een expertiserapport uit. Ondanks de uitnodiging daartoe door [de man] is [gedaagde] c.s. er niet bij als [de man] de zaak van [eiser] c.s. bezoekt. De conclusie van [de man] is dat de door [eiser] c.s. gewenste uitbreiding met twee stoelen tot in het totaal acht stoelen niet mogelijk was. De uitbreiding had volgens hem tot zeven stoelen beperkt moeten worden en [gedaagde] c.s. had [eiser] c.s. daarop moeten wijzen. Hij oordeelt dat [gedaagde] c.s. verwijtbaar is tekortgekomen “in het geleverde ontwerp met gevolgde uitvoering” en hij schat de kosten van herstel, inclusief tijdelijke huisvesting, managementkosten en bijna EUR 5.000 aan de post onvoorzien op EUR 30.000,- . 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiser] c.s.vordert   samengevat – veroordeling van [gedaagde] c.s. tot primair betaling van EUR 30.000,- exclusief B.T.W. aan herstelkosten van de kapperszaak subsidiair tot herstel van de kapperszaak op verbeurte van een dwangsom,  verklaring voor recht dat zij bevoegd is de betaling van het niet-betaalde factuurbedrag op te schorten , veroordeling van [gedaagde] c.s.tot betaling van EUR 1.594,50 aan een kleinere tafel in de wachthoek en EUR 638,11 aan kosten expertise,  vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	[gedaagde] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.	[gedaagde] c.s. vordert   samengevat - veroordeling van [eiser] c.s.tot betaling van EUR17.171,96, vermeerderd met EUR 1.566,54 aan inkassokosten en met primair de overeengekomen en subsidiair de wettelijk rente en met kosten.
    
    
    3.4.	[eiser] c.s.voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    4.1.	Door de samenhang van beide vorderingen bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk. 
    
    4.2.	Het standpunt van [eiser] c.s. laat zich als volgt samenvatten. [gedaagde] c.s. heeft jegens haar wanprestatie gepleegd door onder meer in het ontwerp te weinig werkruimte rondom de stoelen te hanteren. [gedaagde] c.s. heeft haar verzekerd dat met de opstelling zoals weergegeven in het ontwerp een goede bedrijfsvoering was gewaarborgd. Een waarschuwing dat het te krap zou zijn heeft [gedaagde] c.s. haar niet gegeven, als [gedaagde] c.s. dat wel had gedaan, had zij de opdracht niet gegeven. De na de noodoplossing ontstane situatie vergt nog het verplaatsen van wasbekkens en haardrogers, het verleggen van vloerverwarming en herstel aan leidingen en kabels en dergelijke. Zij wil dat herstel door een derde laten uitvoeren. Ook de afrekenbalie en de TV-kast voldoen niet aan de overeenkomst. Zij heeft een kleinere tafel voor de wachtruimte moeten kopen omdat de oude tafel daar niet meer in paste. [eiser] c.s. wijst op het rapport van [de man], dat overigens geen bindend advies is. Tenslotte dient [gedaagde] c.s. de door de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] c.s. betaalde helft van de expertisekosten te vergoeden. Zij mag dat alles verrekenen met het openstaande factuurbedrag of kan de betaling daarvan opschorten. [eiser] c.s. betwist dat de leveringsvoorwaarden van [gedaagde] c.s. van toepassing zijn. Deze voorwaarden zijn haar niet ter hand gesteld, niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst en ook niet later bij de orderbevestiging. Zij roept op die grond de nietigheid van de voorwaarden in. Buitengerechtelijke incassokosten heeft [gedaagde] c.s. niet gemaakt en daarvoor kan zij hem dus ook niets verschuldigd zijn.
    
    
      4.3.	[gedaagde] c.s.voert daartegenover het volgende aan. Zij heeft geen wanprestatie gepleegd. [eiser] c.s. wilde per se acht stoelen en een wachtruimte voor acht personen. [gedaagde] c.s.heeft [eiser] c.s. er op gewezen dat de beschikbare ruimte daarvoor te krap was, maar [eiser] c.s. wilde het toch. [eiser] c.s. heeft gezien haar ervaring in het kapperbedrijf en het werken in haar eigen zaak zelfs zonder die waarschuwing kunnen beseffen dat het krap zou worden. Het expertiserapport, dat geen bindend advies geeft, is eenzijdig en niet objectief. [de man] heeft het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast. Overigens heeft de rechtsbijstandverzekeraar de kosten gedragen, dus valt niet in te zien op grond waarvan [gedaagde] c.s.die kosten aan [eiser] c.s. zou hoeven te vergoeden. Ook de andere schadeposten betwist [gedaagde] c.s.gemotiveerd en gedetailleerd en zij wijst er op dat [eiser] c.s. al een aantal jaar de verbouwde kapsalon gebruikt en kennelijk ook kan gebruiken zonder verdere aanpassingen. 
      [gedaagde] c.s.heeft aangeboden  de afrekenbalie aan te passen, maar [eiser] c.s. ging daar niet op in en dan is [gedaagde] c.s.niet in verzuim. Voor de TV- kast wil zij EUR 2.500,- crediteren. [eiser] c.s. is haar dan ook het openstaande factuurbedrag minus die EUR 2.500,- verschuldigd. 
      Haar leveringsvoorwaarden zijn van toepassing, zoals op de orderbevestigingen staat, zijn deze aan [eiser] c.s. wel degelijk ter hand gesteld. Op al haar briefpapier staat dat haar leveringsvoorwaarden van toepassing zijn. Overeenkomstig die voorwaarden is een rente van kort gezegd 1 % per maand verschuldigd. Tenslotte is [eiser] c.s. aan [gedaagde] c.s. buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. 
    
    
    4.4.	Nu [eiser] c.s. ontkent dat haar de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld , dient [gedaagde] C.S. dat te bewijzen. Indien [gedaagde] c.s in die bewijsopdracht slaagt zijn die voorwaarden van toepassing. [eiser] c.s heeft immers de opdrachtbevestigingen waarop naar de voorwaarden wordt verwezen voor akkoord getekend. 
    
    4.5.	Dat de beschikbare ruimte aan de krappe kant was voor een opstelling met acht stoelen is tussen partijen niet in geschil. Ook niet dat het de uitdrukkelijke wens c.q. opdracht van [eiser] c.s. was om acht stoelen in haar zaak een plaats te geven met behoud van een wachtruimte voor acht personen. Het aan [gedaagde] c.s. gemaakte verwijt spitst zich dan ook niet toe op het maken van een verkeerd ontwerp in enge zin, hoewel [eiser] c.s. het wel een  “ontwerpfout” noemt. Immers gesteld noch gebleken is dat door een ander ontwerp die wensen wél gerealiseerd zouden zijn of dat de maatvoering in het ontwerp niet zou kloppen. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] c.s. zo dat [gedaagde] c.s. iets heeft ontworpen waar niet goed mee te werken was en dat had [gedaagde] c.s. moeten beseffen en [eiser] c.s. daarvoor moeten waarschuwen. De redelijkheid en billijkheid die partijen bij een overeenkomst in acht moeten nemen, brengen dat in dit geval inderdaad met zich. [gedaagde] c.s.voert wel aan dat zij niet een dergelijke verplichting had juist omdat haar wederpartij al ruim 28 jaar een kapperszaak exploiteerde en als geen ander op de hoogte was van de ruimte c.q. gebrek daaraan. Maar [gedaagde] c.s. miskent daarbij dat zij als gespecialiseerd bedrijf in de verhouding tussen deze twee partijen degene is die als deskundige heeft te gelden. Een waarschuwing dat het krap zou worden of het adviseren van een of meer andere opstellingen met bijvoorbeeld maar 7 stoelen of een kleinere wachtruimte of  het laten vervallen van de verplaatsbare wasbekkens, is dan voldoende. 
    
    4.6.	[gedaagde] c.s. voert aan dat zij [eiser] c.s. uitdrukkelijk in die zin heeft gewaarschuwd, wat [eiser] c.s. ontkent. Beide partijen hebben schriftelijke verklaringen overgelegd die hun standpunt ondersteunen. Het ligt op de weg van [gedaagde] c.s. te bewijzen dat zij die waarschuwing inderdaad heeft gegeven.
    
    4.7.	Slaagt zij daarin, dan is er wat betreft de te krap gebleken werkruimte geen sprake van wanprestatie en zal de vordering in conventie worden afgewezen en die in conventie worden toegewezen. Slaagt zij niet in die bewijsopdracht dan is op dat punt wel sprake van wanprestatie en komt [eiser] c.s. een beroep op in ieder geval opschorting toe. In dat geval is het echter aan [eiser] c.s. te bewijzen dat zij de door haar gestelde schade heeft geleden. Dat er sprake is van enige schade is wel aannemelijk, maar dat deze zo groot is als zij stelt en [gedaagde] c.s. gemotiveerd en per opgevoerde post betwist, is niet voldoende aangetoond. De opstelling van [de man] overtuigt in dat opzicht niet. Mogelijk dat het opnieuw inschakelen van een deskundige nodig is. 
    
    4.8.	[eiser] c.s. betwist niet dat de kosten van het onderzoek van [de man] door de rechtsbijstandverzekeraars zijn betaald. Zij heeft op dat punt dus geen schade geleden en haar vordering tot betaling van die kosten is niet toewijsbaar. Wat betreft de reconventie heeft [eiser] c.s. niet betwist dat creditering van EUR 2.500,- voor de TV kast redelijk is. Ook geeft [eiser] c.s. niet aan in welk opzicht het aanbod van [gedaagde], de afrekenbalie zodanig te verhogen dat de kassa niet meer zichtbaar is, niet redelijk zou zijn. Tenslotte geeft [gedaagde] c.s. niet aan waaruit haar buitengerechtelijke kosten hebben bestaan en haar vordering is dan ook, na de gemotiveerde betwisting van [eiser] c.s., op dat punt onvoldoende onderbouwd. 
    
    4.9.	De rechtbank wacht eerst af of [gedaagde] c.s. slaagt in haar bewijsopdracht voordat zij nader beslist. Zij geeft partijen in overweging om in het licht van dit vonnis opnieuw te proberen een schikking te bereiken. 
    
    4.10. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie en reconventie
      5.1.	draagt [gedaagde] c.s. op te bewijzen dat zij [eiser] c.s. haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld en in de in 4.5 en 4.6 bedoelde zin heeft gewaarschuwd of geadviseerd,
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2007  voor uitlating door [gedaagde] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagde], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat [gedaagde], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M. Zomer in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.