ECLI:NL:RBNHO:2016:2748, Rechtbank Noord-Holland, 06-04-2016, C/15/229625 / FA RK 15-4337
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontkenning vaderschap, ipr: verblijfsvergunning: artikel 10:17 BW, overschrijding termijnen: niet verschoonbaar, wel buiten toepassing ogv artikel 8 EVRM; toewijzing verzoek

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Sectie Familie & Jeugd
    locatie Alkmaar
    
    
      ontkenning vaderschap
    
    
    
      zaak-/rekestnr.: C/15/229625 / FA RK 15-4337
    
    
    
      
        beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 6 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna mede te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. D.E.M. Boukens, kantoorhoudende te Hoorn Nh,
    
    
    
      --tegen--	
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande of elders,
      hierna mede te noemen: de man. 
    
    
    
      De minderjarige [minderjarige] wordt vertegenwoordigd door mr. S.D. Bhagwandin, bijzondere curator.
    
    
    
  
  
    
      1Procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      - het verzoekschrift, met bijlagen, van de moeder, ingekomen op 20 juli 2015;
      - het gewijzigd en aangevuld verzoekschrift van de moeder, ingekomen op 11 augustus 2015;
      - de beschikking van deze rechtbank van 7 oktober 2015 tot benoeming van mr. S.D. Bhagwandin, advocaat te Hoorn, als bijzondere curator over de minderjarige [minderjarige] ;
      - het verslag van de bijzondere curator van 24 november 2015, ingekomen op 25 november 2015;	
      - het proces-verbaal van deze rechtbank van de pro forma gehouden terechtzitting op 30 november 2015;
      - de berichten, met bijlagen, van de moeder van 26 januari 2016, 27 januari 2016, 28 januari 2016, 29 februari 2016 en 1 maart 2016;
      - het bericht, met bijlagen, van de bijzondere curator van 1 maart 2016;
      - de openbare oproeping van de man in de staatcourant van 15 februari 2016.
      
    
    
      1.2
      De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 16 maart 2016 in aanwezigheid van de moeder bijgestaan door mr. D.E.M. Boukens. Voorts is verschenen de bijzondere curator. De man is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten en omstandigheden
    
    
      2.1
      Partijen zijn op [huwelijksdatum] te [plaats] gehuwd, welk huwelijk op 16 juli 2014 is ontbonden door de inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van deze rechtbank van 5 februari 2014.
    
    
      2.2
      Tijdens het huwelijk van partijen is geboren het minderjarige kind [minderjarige] , op [geboortedatum] , in [geboorteplaats] Blijkens de latere vermeldingen behorende bij de geboorteakte zijn bij koninklijk besluit van 3 december 2014 de voornaam en geslachtsnaam van de minderjarige vastgesteld als [voornaam en geslachtsnaam], en is op 22 juni 2015 op last van de beschikking van deze rechtbank van 11 februari 2015, [vader] , geboren te [plaats] als vader vermeld. 
      
    
    
      2.3
      Bij beschikking van deze rechtbank van 7 oktober 2015 is mr. S.D. Bhagwandin, advocaat te Hoorn, tot bijzondere curator over de minderjarige benoemd.
      
      
    
  
  
    
      3Verzoek
    
    
      3.1
      Het verzoek van de moeder strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van de minderjarige.
    
    
      3.2
      De moeder heeft haar verzoek gebaseerd op de stelling dat de man niet de biologische vader van de minderjarige is. De moeder voert daartoe aan dat zij in 2007 naar Nederland is gevlucht. De man is in Somalië achtergebleven. De moeder heeft hem sindsdien niet meer gezien of gesproken. De vrouw heeft hier [naam] ontmoet. Hij is de verwekker van de minderjarige. 
      
      
    
  
  
    
      4Verweer
    
    
      4.1
      De man heeft geen verweer gevoerd en is niet ter zitting verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      
        internationaal privaatrechtelijke aspecten
      
    
    
      5.1
      Door de omstandigheid dat de moeder de Nederlandse nationaliteit bezit en de man een onbekende nationaliteit bezit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. 
      
      
        Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevestigend worden beantwoord, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder en de minderjarige hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. 
      
    
    
      5.2
      
        Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek. 
        De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in de artikelen 10:92 en 10:93 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      
      
    
    
      5.3
      In artikel 10:93, eerste lid, BW is bepaald dat of familierechtelijk betrekkingen als bedoeld in artikel 10:92 BW in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning van het vaderschap kunnen worden tenietgedaan, wordt bepaald door het recht dat ingevolge dat artikel op het bestaan van die betrekkingen toepasselijk is. 
      
      
        Uit artikel 10:92 lid 3 BW volgt dat de vraag welk recht van toepassing is op een verzoek tot ontkenning van het vaderschap dient te worden beantwoord tegen het tijdstip van de geboorte van het kind. 
      
      
      
        In artikel 10:92, eerste lid BW is bepaald dat of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde persoon of de persoon met wie zij door een geregistreerd partnerschap is verbonden of verbonden is geweest, wordt bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en die persoon of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en die persoon elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. 
      
      
      
        Uit deze bepalingen volgt derhalve dat, voor de vraag welk recht van toepassing is op een verzoek tot ontkenning van het vaderschap dient te worden aangeknoopt bij het recht dat volgens artikel 10:92, eerste lid BW wordt gevonden indien toegepast tegen het tijdstip van de geboorte van het kind. 
      
      
      
        Ten aanzien van de man is de rechtbank van oordeel dat niet vaststaat dat hij de Somalische nationaliteit heeft. De rechtbank zal daarom met betrekking tot de man uitgaan van een onbekende nationaliteit. 
      
      
      
        De moeder was ten tijde van de geboorte van de minderjarige in de basisregistratie persoonsgegevens (brp) opgenomen met een onbekende nationaliteit. De achterliggende reden hiervan is dat de ambtenaar van de burgerlijke stand voor het opnemen van een nationaliteit dient te beschikken over een brondocument. Omdat dit ontbreekt, is als nationaliteit opgenomen: ‘onbekend’. De moeder heeft evenwel tegenover de Immigratie en Naturalisatiedienst blijkens het overgelegde rapport van het eerste gehoor verklaard dat zij de Somalische nationaliteit heeft. Ook tegenover de bijzondere curator heeft zij dit verklaard. De rechtbank is daarom van oordeel dat ervan uit dient te worden gegaan dat de moeder de Somalische nationaliteit heeft. 
      
      
      
        De rechtbank is echter vervolgens van oordeel dat de moeder niet aan die nationaliteit gehouden dient te worden. In artikel 10:17 BW is immers bepaald dat de persoonlijke staat van een vreemdeling aan wie een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 of artikel 33 van de Vreemdelingenwet 2000 is verleend, wordt beheerst door het recht van zijn woonplaats, of indien hij geen woonplaats heeft, door het recht van zijn verblijfplaats. De moeder en de man hebben - en hadden - geen gemeenschappelijke nationaliteit. De moeder had blijkens de overgelegde stukken ten tijde van de geboorte van minderjarige nog niet de Nederlandse nationaliteit. Zij beschikte op dat moment over een verblijfsvergunning ‘asiel onbepaalde tijd’. Op het verzoek is dan ook Nederlands recht van toepassing.
      
      
      
        
          ontkenning vaderschap
        
      
    
    
      5.4
      
        In artikel 1:200 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is - voor zover hier van toepassing- bepaald dat het door het huwelijk ontstane vaderschap, op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is, kan worden ontkend door de moeder van het kind. 
        Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind. 
      
      
    
    
      5.5
      Niet in geding is dat de moeder haar verzoek niet binnen de genoemde termijn van artikel 1:200 BW heeft ingediend.
      
    
    
      5.6
      De moeder heeft ten aanzien van deze termijnoverschrijding aangevoerd dat de geboorteakte van de minderjarige op 22 juni 2015 ambtshalve is verbeterd, waarna de man als vader op deze akte is vermeld. De moeder wist derhalve pas vanaf dat moment dat de man als juridisch vader werd aangemerkt en heeft daarna haar verzoek ingediend. Voorts heeft de moeder een beroep gedaan op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), stellende dat de termijn een ongerechtvaardigde inmenging in het family life van betrokkenen oplevert en strijdig is met het bepaalde in 8 EVRM. 
      
    
    
      5.7
      De bijzondere curator heeft in haar verslag aangegeven dat er sprake is van een niet-verschoonbare termijnoverschrijding, nu de vrouw haar verzoek niet binnen een jaar na de geboorte van de minderjarige heeft ingediend. De bijzondere curator acht het echter in het belang van de minderjarige dat de werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke werkelijkheid. [naam] is voornemens om de minderjarige te erkennen, zodra dit mogelijk is. De bijzondere curator heeft derhalve een zelfstandig verzoek gedaan namens de minderjarige tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man met betrekking tot de minderjarige. 
      
    
    
      5.8
      De rechtbank merkt allereerst op dat uit de echtscheidingsbeschikking blijkt dat er geen kinderen worden genoemd, waarmee er geen sprake zou zijn van een uit het huwelijk geboren kind. De advocaat van de moeder heeft ter zitting bevestigd dat er bij het verzoek tot echtscheiding geen melding is gemaakt van een uit het huwelijk geboren kind, hoewel de minderjarige destijds reeds was geboren. De moeder heeft ter zitting verklaard dat zij heeft begrepen dat het moest gaan om een kind van haar en de man. Zij heeft daarom ontkennend geantwoord op de vraag destijds van haar advocaat of er kinderen uit het huwelijk waren geboren, waardoor er een verzoekschrift tot echtscheiding is ingediend zonder vermelding van de minderjarige. 
      
    
    
      5.9
      Bij beschikking van deze rechtbank van 11 februari 2015 (procedurenummer C/15/220651/FA RK 15/191) heeft de rechtbank de verbetering van de geboorteakte van de minderjarige gelast, in die zin dat de man als vader op de geboorteakte is vermeld. 
      
      
        Aanleiding tot deze beslissing is geweest het verzoek van de gemeente Hoorn daartoe van 4 november 2014. Uit dat verzoek blijkt dat er op 30 juli 2013 in de gemeente Enkhuizen een Verklaring Onder Eed (VOE) is opgemaakt waarin de moeder heeft verklaard gehuwd te zijn met de man. De gemeente Hoorn heeft daarop vastgesteld dat de minderjarige staande huwelijk is geboren. 
      
      
      
        De moeder heeft ter zitting verklaard dat de aanleiding voor de VOE is geweest dat zij met haar huidige partner wilde huwen, maar dat de gemeente stelde dat zij reeds gehuwd was. Na het afleggen van de VOE is de moeder naar haar advocaat gegaan om een echtscheidingsprocedure te starten, hetgeen heeft geresulteerd in de echtscheidingsbeschikking van 5 februari 2014. Op 16 juli 2014 is deze beschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage. Vervolgens heeft de gemeente Hoorn op 4 november 2014 het verzoek tot wijziging van de geboorteakte ingediend, stellende dat de minderjarige staande huwelijk is geboren, hetgeen heeft geresulteerd in de beschikking van 11 februari 2015. De moeder heeft haar verzoek tot ontkenning vaderschap ingediend op 20 juli 2015. 
      
      
    
    
      5.10
      De rechtbank is van oordeel dat de moeder reeds op 4 november 2014, dan wel 11 februari 2015 op de hoogte was, dan wel had kunnen zijn, van het feit dat de minderjarige staande huwelijk was geboren en de man derhalve als juridisch vader werd aangemerkt. Nu zij haar verzoek op 20 juli 2015 heeft ingediend is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding. 
      
    
    
      5.11
      Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beoordelen of in dit geval de toepassing van de in artikel 1:200 BW voor de moeder gestelde termijn een ontoelaatbare inmenging op het ‘family life’ van de moeder oplevert die in strijd is met artikel 8 EVRM. Daarbij staat voorop dat het stellen van termijnen noodzakelijk is om de rechtszekerheid te waarborgen en om de belangen van het kind te beschermen.  
      
      
        Hoewel in beginsel het stellen van termijnen geen ongerechtvaardigde inmenging is in het familie- en gezinsleven van betrokkenen in de zin van artikel 8 EVRM, is de rechtbank van oordeel dat het vasthouden aan de hiervoor genoemde termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel een ongerechtvaardigde inmenging in het familie- en gezinsleven van de moeder oplevert en in zoverre strijdig is met artikel 8 EVRM. Het respect voor het familie- en gezinsleven eist in deze zaak dat het belang van de biologische en maatschappelijke werkelijkheid prevaleert boven het belang van de strikte hantering van de in artikel 1:200 BW gestelde termijn en de daarmee voorgestane rechtszekerheid. De moeder is dan ook ontvankelijk in haar verzoek.  De rechtbank heeft daarbij in overweging genomen dat er geen enkel contact meer is geweest met de man sinds de komst van de moeder naar Nederland. De moeder is daarbij van mening dat haar huwelijk reeds lange tijd op traditionele wijze en naar Somalisch recht is beëindigd en er geen enkele band meer is met de man. De man is niet op de hoogte van het bestaan van de minderjarige. De minderjarige onderhoudt een affectieve band met haar biologische vader, [naam] , zodat er sprake is van family life tussen hen. [naam] heeft tegenover de bijzondere curator verklaard over te zullen gaan tot erkenning van de minderjarige zodra dit mogelijk is. Op grond van het voorgaande constateert de rechtbank dat handhaving van de wettelijke presumptie van het vaderschap van de man niet wenselijk is. 
      
      
    
    
      5.12
      Gelet op het vorenstaande kan het verzoek van de moeder als onweersproken worden toegewezen, nu ook voor het overige niet is gebleken dat het verzoek onrechtmatig of ongegrond is. Het verzoek van de bijzondere curator tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap kan onbesproken blijven. 
      
    
    
      5.13
      De rechtbank merkt tot slot nog op dat de moeder ter zitting heeft toegezegd de bijzondere curator op de hoogte te zullen houden met betrekking tot het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking, de wijziging van de geboorteakte en de daarop volgende erkenning van de minderjarige door [naam] . 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      6.1
      
        Verklaart gegrond de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap met betrekking tot het kind:
        -	[minderjarige], geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats] . 
      
      
    
    
      6.2
      Wijst af het meer of anders verzochte.
      
    
    
      6.3
      Draagt de griffier - op grond van artikel 1:20 e lid 1 BW - op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking -en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld- een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Hoorn.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Allegro, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van H.M. Zonneveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                
                
                
                
                
                
                
                Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.