ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1726, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-02-2013, 200.116.111/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechmatige daad bestuurder? Vraag of ex-echtenote/medebestuurder onbevoegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld door betalingen te laten lopen via haar persoonlijke vennootschap en door de samenwerking met klanten op te zeggen in verband met interne onenigheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      locatie Leeuwarden
    
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.116.111/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 201338/ KZ ZA 12-153)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 12 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      1. CS2 Holding B.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      2. CS - Twee B.V.,
      gevestigd te Zutphen, 
      3. CS - Twee Projecten B.V.,
      gevestigd te Zutphen, 
      4. [appellant 4],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      in eerste aanleg eisers,  
      hierna: CS2 c.s.,
      advocaat: mr. C.L. Berkel, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. Insulae Holding B.V.,
      gevestigd te Kampen,
      2. [geïntimeerde 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg gedaagden, 
      hierna: Insulae c.s.,
      advocaat: mr. J.J. van Dort, kantoorhoudende te Naarden. 
    
    
    
    Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 
      1 oktober 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      1.  	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 oktober 2012 met grieven, houdende vermindering van eis
      - de memorie van antwoord (met producties)
    
    
    1.1  	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    1.2  	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. 
    
    
      1.3  	De vordering van CS2 c.s. luidt:
      "genoemd vonnis d.d. 1 oktober 2012 van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle, sector civiel recht te vernietigen voor zover daarvan in beroep gekomen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      I   Geïntimeerden te veroordelen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn 
          bevrijd, aan appellanten sub I dan wel II dan wel III op instructie van appellante sub I 
          terug te betalen als gevolg van haar onrechtmatig handelen de tegenwaarde van het 
          onrechtmatig onttrokken bedrag ad € 30.107, althans de door Uw Hof in goede justitie te 
          bepalen tegenwaarde, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 6 juli 2012 
          dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen tijdstip;
    
    
    
      II  Geïntimeerden gezamenlijk dan wel ieder voor zich te doen veroordelen binnen twee 
           dagen na het in deze te betekenen vonnis aan de directie van Habion BV (per 
           brief/faxbericht en per e-mailbericht) te bevestigen, dat [geïntimeerde 2], geïntimeerde sub 2 
           zonder toestemming van het bestuur van appellanten I/II en III het contract met Habion 
           heeft opgezegd, dat zij daarbij ten onrechte heeft geïnsinueerd, dat de onderneming niet 
           in staat zou zijn uitvoering te geven aan de gegeven opdracht en dat in rechte, bij het hier 
           te wijzen arrest, is vastgesteld dat [geïntimeerde 2] jegens appellanten onrechtmatig heeft 
           gehandeld door vervolgens de opdracht zelf van uit haar privé-vennootschap verder uit te 
           voeren waarbij geïntimeerden tevens veroordeeld dienen te worden van deze rectificatie 
           afschriften aan appellanten te tonen;
    
    
    
      III geïntimeerden samen dan wel een ieder voor zich te veroordelen tot het verbeuren van 
           een dwangsom van € 1.000 per dag voor iedere dag dat zij in gebreken blijven uitvoering 
           te geven aan de onder II gevorderde instructie en tijdig de bevestiging ter kennis te stellen 
           van appellanten, en wel tot een maximum van € 30.000;
    
    
    
      IV En met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding, in eerste instantie en 
           in hoger beroep."
    
    
    De beoordeling
    
    2.  	De feiten
    	
    2.1  	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 1 oktober 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
    
    
      2.2  	Op 31 augustus 2006 hebben [appellant 4] en zijn toenmalige echtgenote opgericht de besloten vennootschap CS2 Holding en CS-Twee. [appellant 4] was bestuurder van CS2 Holding, de Holding was bestuurder van CS-Twee. Na het overlijden van zijn echtgenote op 9 oktober 2006 heeft [appellant 4] de activiteiten van de onderneming voortgezet. Op 21 mei 2007 is 
      CS-Twee Projecten opgericht. Ook van deze vennootschap is CS2 Holding de bestuurder.
    
    
    2.3 	De drie vennootschappen (hierna gezamenlijk genoemd: de onderneming) hebben volgens hun statutaire bepalingen - onder meer - ten doel het verlenen van consultancy- en andere diensten en het verrichten van werkzaamheden op facilitair gebied, in het bijzonder waar het Food en Beverage betreft ten behoeve van de zorg- en welzijnsmarkt, commerciële versleveranciers en de gemeentelijke markt.
    
    2.4	In 2008 is [appellant 4] samen gaan werken met [geïntimeerde 2]. Later zijn zij gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. [appellant 4] heeft 50% van zijn aandelen in CS2 Holding overgedragen aan [geïntimeerde 2], tegen een door haar aan [appellant 4] te betalen bedrag ad € 30.000,00, opeisbaar ultimo 2012.
    
    2.5	Het huwelijk is in juni 2010 ontbonden. Partijen hadden bij het eindigen van het huwelijk de intentie de zakelijke activiteiten te splitsen, wat - onder meer vanwege het bestaan van een negatief banksaldo van de onderneming - tot op heden niet is gerealiseerd.
    
    2.6	Op 17 augustus 2011 is partij Insulae ingeschreven in het handelsregister. [geïntimeerde 2] is bestuurder van deze vennootschap.
    
    2.7	CS-Twee Projecten heeft op 25 april 2012 met Tunstall B.V. (hierna: Tunstall) een projectovereenkomst gesloten met betrekking tot het project “Digitale Hoeksche Waard”. Tunstall heeft ter voorbereiding van het project een bedrag van € 23.800,00 overgemaakt aan CS-Twee Projecten. Bij genoemd project waren naast Tunstall nog andere participanten betrokken, waaronder BAM Woningbouw B.V. (hierna: BAM). Ook BAM heeft een bedrag van € 23.800,00 overgemaakt aan CS-Twee Projecten.
    
    2.8	[geïntimeerde 2] heeft begin juni 2012 een bedrag van € 4.100,00 overgemaakt van CS-Twee naar Insulae. Daarnaast heeft [geïntimeerde 2] een bedrag van € 26.007,00 overgemaakt van CS-Twee Projecten naar Insulae.
    
    2.9	Op 28 mei 2012 heeft CS-Twee B.V. een contractvoorstel gedaan aan Habion. Bij e-mail van 8 juni 2012 heeft [geïntimeerde 2] Habion bedankt voor “De-Zorgdiagnose opdracht”.
    
    2.10	In een e-mail van [appellant 4] aan de raadsman van [geïntimeerde 2] van 27 juni 2012 schrijft hij: “Daarnaast wil ik u en uw cliënt in kennis stellen dat Habion geïnformeerd is over de bestuurlijke impasse tussen uw cliënt mevrouw [geïntimeerde 2] en mijzelf de heer Kees Jan [appellant 4] en dat uw cliënt het niks uitmaakt dat CS-Twee failliet zou gaan zoals u gesteld heeft in uw schrijven. Dat door dit bestuurlijke conflict CS en het project geschaad kan worden en er geen waarborging kan plaatsvinden voor de kwaliteit voor het af te leveren project. Zoals u stelde aan Habion de keus hoe nu verder.”
    
    
      2.11	In een andere e-mail (productie 16 van de zijde van CS2 c.s. en volgens het productieoverzicht van CS2 c.s. begin juli verzonden) schrijft [geïntimeerde 2]: 
      “Vanwege een impasse binnen CS-Twee hebben wij moeten besluiten om de contractuele afspraken tussen Habion en CS-Twee B.V. te verbreken en u de opdracht terug te geven. U bent door de directie van CS-Twee van de betreffende impasse op de hoogte gesteld. Wij kunnen u melden dat er nog geen werkzaamheden zijn verricht en er daardoor nog geen fee is verschuldigd. Bij deze voeg ik de creditnota van de factuur voor betaling van het voorschot welke u in rekening is gebracht. Ik betreur het ten zeerste dat het zo moest lopen en er geen goede samenwerking tussen CS-Twee en Habion in deze tot stand is gekomen.”
    
    
    
      2.12	[appellant 4] heeft in een e-mail van 4 juli 2012 aan “stuurgroep/deelnemers en participanten Hoeksche Waard” geschreven:
      “Ik meen u, in mijn verantwoordelijkheid van 50% DA van CS-Twee Holding - Projecten -  en BV, te moeten melden dat mw. [geïntimeerde 2] medevennoot, 50% DA van CS-Twee Projecten, Holding en BV, CS-Twee in een gevarenzone heeft gebracht. Door haar handelen gijzelt zij in feite CS-Twee op zodanige wijze dat CS-Twee niet aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. De afgelopen periode heb ik op allerlei manieren geprobeerd om met mv [geïntimeerde 2] in gesprek te komen om uit deze impasse te geraken, maar tot op heden heeft dit geen enkel resultaat gehad. Ik zag mij daarom genoodzaakt een advocaat in te schakelen om mij hierin bij te staan, want door haar handelen dreigt faillissement voor de gehele groep CS-Twee Holding, projecten en BV.
      Ik [heb] op 10 juli 2012 een afspraak [...] met de stuurgroep HW, en voel mij geroepen in te grijpen, en om met u in gesprek te komen om de integriteit en kwaliteit van het project te kunnen garanderen en deze te waarborgen.”
    
    
    2.13	[geïntimeerde 2] heeft zich op 23 juli 2012 laten uitschrijven als bestuurder van CS2 Holding.
    
    
      2.14	Bij brief van 7 augustus 2012 aan CS-Twee Projecten schrijft Tunstall - voor zover van belang:
      “Zoals u reeds bekend is, hebben alle samenwerkende partners besloten zich uit het project “Digitale Hoeksche Waard” terug te trekken. Deze terugtrekking was mede het gevolg van omstandigheden aan de zijde van CS-Twee Projecten, zoals de onenigheid die is gerezen tussen de aandeelhouders van CS-Twee Projecten B.V., de ongeoorloofde communicatie door CS-Twee Projecten met derden, het niet nakomen van gemaakte afspraken ter zake van de opzet van de Maatschappelijke Business Case opgebouwd en onaangekondigde en niet met de participanten afgestemde acties van CS-Twee Projecten B.V. met betrekking tot het project.
    
    
    Ook ons vertrouwen in het project en in de samenwerking met CS-Twee Projecten B.V. was dusdanig geschonden dat wij geen heil meer zagen in een voortzetting van de samenwerking en hebben derhalve de samenwerking en dus de Overeenkomst reeds beëindigd.
    
    Indien en voor zover niet reeds geëindigd, beëindigen wij hierbij, onder verwijzing naar artikel 10 van de algemene voorwaarden bij uitvoering opdrachten, met onmiddellijke ingang de door middel van de projectovereenkomst “Digitale Hoeksche Waard” aan CS-Twee Projecten BV. verstrekte opdracht. [..] Het enige nog openstaande punt van onze samenwerking met CS-Twee Projecten B.V. is het bedrag van € 20.000,00 dat wij aan CS-Twee Projecten B.V. hebben overgemaakt ten behoeve van het project. Nu de samenwerking en de Overeenkomst geëindigd zijn, verzoeken wij u daarom:
    
    (a) ons onmiddellijk na ontvangst van deze brief te bevestigen dat u het door ons ten behoeve van het project aan u overgemaakte bedrag van € 20.000,00 binnen 5 werkdagen na dagtekening van deze brief aan ons terug zult betalen [...]“
    
    
      3.15	In een e-mail van 10 augustus 2012 aan [appellant 4] schrijft de heer [medewerker HWWonen] van HWWonen over het project de Digitale Hoeksche Waard:
      “Op vrijdag 13/7 jl. nav de problemen binnen CS2, bleek in overleg met bovenstaande partijen dat mevr [geïntimeerde 2] partijen onjuist heeft geïnformeerd over de financiering. IPV 6 betalende partijen bleken er slechts 2 een overeenkomst gesloten te hebben met CS2.
      Als daarbij wordt opgeteld dat haar presentatie aan de kerngroep zeer slecht is verlopen en uitsluitend weerstand heeft opgeroepen;
      Ondanks toezegging vanuit mevr [geïntimeerde 2] er geen concept Mbc voor de zomervakantie is aangeleverd;
      Wij continue hebben moeten aangeven dat er geen opdracht vanuit een PFO, kerngroep, HWJonen of Zorgwaard wordt verstrekt;
      Dat nu blijkt dat mevr [geïntimeerde 2] onwaarheden heeft verteld inzake haar project en deelname van partijen;
      Dat mevr [geïntimeerde 2], obv jouw mailverkeer hierover, door haar handelen het voortbestaan van CS2 in gevaar brengt;
      begrijp je waarschijnlijk dat het vertrouwen in [geïntimeerde 2] CS2 volledig weg is.’
    
    
    3. 	Het geschil
    
    In dit hoger beroep vorderen CS2 c.s. kort gezegd veroordeling van Insulae c.s. tot terugbetaling van € 30.107,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. Daarnaast wordt een veroordeling onder verbeurte van een dwangsom gevorderd tot het doen van een schriftelijke bevestiging aan de directie van Habion met de strekking dat [geïntimeerde 2] zonder toestemming van het bestuur/de aandeelhouders van de onderneming het contract met Habion heeft opgezegd, dat zij daarbij ten onrechte heeft geïnsinueerd dat de onderneming niet in staat zou zijn uitvoering te geven aan de gegeven opdracht en dat in rechte is vastgesteld dat [geïntimeerde 2] tegenover de onderneming onrechtmatig heeft gehandeld door vervolgens de opdracht zelf vanuit haar privé-vennootschap verder uit te voeren en daarvan CS2 Holding afschriften te tonen ter bevestiging dat de rectificatie de directie van Habion per post en per fax en bij e-mail heeft bereikt.
    
    4. 	De grieven I en II: de vraag of [geïntimeerde 2] (dan wel Insulae) tegenover CS-Twee Projecten (dan wel CS2 Holding of CS-Twee) onrechtmatig heeft gehandeld door E 30.107,00 aan het vermogen van CS-Twee Projecten te onttrekken of daaraan mee te werken.
    
    4.1	Het door de voorzieningenrechter verworpen verwijt dat met de eerste grief in dit hoger beroep opnieuw wordt gemaakt, komt op het volgende neer.
    
    
      4.2	Het gehele werkkapitaal van CS-Twee Projecten is door [geïntimeerde 2] zonder overleg naar een rekening van haar persoonlijke holding overgeboekt. Met dat geld zijn vervolgens selectieve betalingen verricht, onder meer aan [geïntimeerde 2] zelf. De onderneming is daardoor in financiële problemen terechtgekomen. Het geld moest namelijk worden gereserveerd voor het geval het betaalde voorschot ad € 20.000,- zou moeten worden terugbetaald. Bovendien kon een naheffing omzetbelasting ad € 4.250,- niet worden voldaan. 
      Het hof verwerpt deze grieven om de navolgende redenen.
    
    
    4.3 	Dat het geld uiteindelijk geheel dan wel gedeeltelijk ten goede is gekomen aan Insulae, is gesteld noch gebleken. In tegendeel: partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde 2] de op rekening van deze persoonlijke holding geboekte bedragen heeft aangewend ter betaling van vorderingen op CS-Twee Projecten, en dat zij als bestuurder van CS-Twee Projecten in beginsel op dat moment tot het doen van deze betalingen bevoegd was. Niet aannemelijk is gemaakt dat de betalingen die [geïntimeerde 2] aan zichzelf deed aantastbaar waren, op grond dat deze voortvloeiden uit een onbevoegd genomen besluit tot uitbetaling van loon. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt dan ook niet in te zien dat de als 'selectief' aangeduide betalingen tegenover CS-Twee Projecten onrechtmatig zouden zijn geweest. Dat wordt niet anders als in die beoordeling wordt betrokken dat [geïntimeerde 2] mede een vordering van zichzelf als bestuurder van CS-Twee Projecten heeft voldaan en dat zij (ook) een belang heeft in de vennootschap (Insulae) die als vehikel voor de verrichte betalingen is gebruikt.
    
    4.4	De stelling dat de gelden op de rekening van CS-Twee Projecten moesten worden gereserveerd ten behoeve van mogelijke restitutie, is bovendien betwist en niet onderbouwd. Een dergelijke reserveringsplicht is ook niet aannemelijk, omdat in dat geval elke zin aan de betaling van het voorschot zou ontbreken. Volgens [appellant 4] c.s. ging het immers om het gehele werkkapitaal van de onderneming. Daar komt bij dat [geïntimeerde 2] betoogt dat het beschikbare saldo niet afkomstig was van Tunstall. Volgens haar waren deze gelden in het project DHW betaald, en heeft de projectgroep er juist mee ingestemd dat deze bedragen - op € 500,- na - niet zouden worden terugbetaald. 
    
    4.5	Indien al sprake zou zijn van onrechtmatige 'selectieve' betaling van vorderingen op CS-Twee Projecten - wat een criterium is dat wordt gebruikt in gevallen van externe aansprakelijkheid -, dan nog zou deze vennootschap niet enkel door die betalingen schade hebben geleden tot een aan die betalingen gelijk bedrag. De betalingen waren immers niet onverschuldigd.
    	
    4.6	De grieven falen.
    
    5. 	Grief III: de vraag of [geïntimeerde 2] (dan wel Insulae) onrechtmatig of onbevoegd heeft gehandeld door (i) te insinueren dat CS2 c.s. niet in staat zou zijn de door Habion gegeven opdracht uit te voeren, (ii) het contract met Habion op te zeggen en (iii) de door Habion gegeven opdracht vervolgens vanuit Insulae uit te voeren.
    
    5.1	Het hof constateert dat [appellant 4] niet heeft bestreden dat hij zelf Habion over een bestuurlijke impasse tussen hemzelf en [geïntimeerde 2] heeft geïnformeerd. Uit de zich onder de stukken bevindende e-mails (ook die van [appellant 4]) blijkt dat dit conflict tussen deze gewezen echtgenoten zeer hoog was opgelopen, en dat de opdrachtgevers van de ernst ervan goed doordrongen moeten zijn geweest. Als die opdrachtgevers al de indruk hebben gekregen dat CS-Twee Projecten niet in staat zou zijn de opdrachten uit te voeren, dan is dat dus niet – zeker niet in overwegende mate – aan [geïntimeerde 2] toe te rekenen. Gegeven deze bedreiging van de samenwerking die CS-Twee Projecten met haar contractspartners was aangegaan, en gegeven ook de in de grieven onbestreden conclusie van de rechtbank dat [geïntimeerde 2] ten tijde van de beëindiging van de samenwerking bestuurder van deze vennootschap was, kan het hof [appellant 4] niet volgen in zijn conclusie dat [geïntimeerde 2] onbevoegd - laat staan onrechtmatig tegenover [appellant 4] of de onderneming - heeft gehandeld indien zij, zoals hij stelt en zij betwist, de opdracht aan Habion heeft teruggegeven. Dat zou niet (zonder meer) anders worden als deze opdracht daarna aan Insulae is verleend. Aan die laatste constatering draagt bij dat [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat Insulae in het kader van de echtscheiding van partijen met instemming van [appellant 4] is opgericht opdat [geïntimeerde 2] zelfstandig verder zou kunnen gaan met de activiteiten van CS-Twee Projecten.
    
    5.2	Dat Insulae daadwerkelijk de opdracht heeft uitgevoerd die eerst aan CS-2 c.s. was gegeven, is in dit hoger beroep slechts onderbouwd met verwijzing naar een brief van 2 oktober 2012 van Habion aan Insulae ([geïntimeerde 2]). Uit die brief blijkt slechts dat Habion medio 2012 met Insulae in contact is gekomen en dat zij de resultaten die medio augustus 2012 door Insulae zijn gepresenteerd, teleurstellend vond. Zoals [geïntimeerde 2] betoogt, en [appellant 4] zelf ook lijkt te veronderstellen, bevat deze brief slechts een verwijzing naar een precontractuele relatie tussen Insulae en Habion. Daarmee ontbreekt ook - nog steeds - een deugdelijke onderbouwing van de aan de vordering mede ten grondslag gelegde stelling dat Insulae enige opdracht van Habion heeft uitgevoerd. 
    
    5.3	Ook deze grief faalt.
    
    6. 	Het geschil voor het overige
    
    Hetgeen partijen overigens verdeeld houdt, behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking.
    
    7.	Slotsom
    
    7.1	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    7.2	Het hof zal CS2 c.s. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
      7.3	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Insulae c.s. zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten                          nihil
      - griffierecht                              € 1.815,- 
      totaal verschotten                      € 1.631,- , en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: IV
    
    
    8.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 1 oktober 2012; 
    
    veroordeelt CS2 c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Insulae c.s. vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief IV en op € 1.815,- voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, B.J.H. Hofstee en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      12 februari 2013 in bijzijn van de griffier.