ECLI:NL:RBMAA:2012:BY2864, Rechtbank Maastricht, 31-10-2012, AWB  12 / 1772
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2012-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek voorlopige voorziening hangende bezwaar tegen last onder bestuursdwang als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. In handhavingsbeleid voorziene afwijkingsmogelijkheid om in voorkomende gevallen bij eerste overtreding last tot sluiting op te leggen in plaats van te volstaan met een waarschuwing. Verweerder zal, indien hij in een specifieke situatie van de afwijkingsmogelijkheid gebruik wenst te maken, de noodzaak om af te wijken van het handhavingsbeleid aannemelijk en inzichtelijk moeten maken. Hij dient derhalve te motiveren op grond van welke omstandigheden hij tot het besluit om af te wijken van het handhavingsbeleid is gekomen, waarbij hij tevens zal dienen te motiveren waarom die omstandigheden niet geacht kunnen worden reeds bij de totstandkoming van het beleid te zijn betrokken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt in het bestreden besluit een motivering in vorenbedoelde zin. Toewijzing verzoek.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer:  AWB  12 / 1772 
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    [naam], verzoeker,
    
    en
    
    de burgemeester van de gemeente Heerlen, verweerder.
    
    
      Datum bestreden besluit: 10 oktober 2012
      Kenmerk: 35020/4722
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder op grond van artikel 13b van de Opiumwet aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd die er toe strekt dat hij zijn (huur)woning, gelegen aan het adres [adres], met ingang van 18 oktober 2012 voor de duur van zes maanden dient te sluiten. 
    
    Verzoeker heeft bij verweerder een bezwaarschrift doen indienen tegen dit besluit. Voorts is de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te treffen. 
    
    Verweerder heeft de stukken die op de zaak betrekking hebben ingezonden. 
    
    
      Het verzoek is op 24 oktober 2012 ter zitting behandeld, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. K.M.L.J. Verboeket, advocaat te Brunssum, en S. Payanda, tolk. 
      Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. M.E.J.C. Bartels-Grootjans en M. Rebel, beiden werkzaam bij verweerders gemeente.
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.  Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb – voor zover hier van belang – kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
    
    2.  De voorzieningenrechter stelt vast dat aan de eerste twee in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan, nu namens verzoeker bezwaar is gemaakt tegen verweerders besluit ter zake waarvan een voorlopige voorziening is gevraagd en deze rechtbank bevoegd kan worden geacht om van de (mogelijke) hoofdzaak kennis te nemen. Ook de vereiste onverwijlde spoed acht de voorzieningenrechter, mede gelet op het verhandelde ter zitting, voldoende aannemelijk gemaakt.
    
    3.  Tot het treffen van een voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor de indiener van het verzoek uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter aan de zijde van verzoeker een bepaald spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat hij zonder enig nadeel de beslissing op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of er sprake is van enig nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel over het geschil in de (eventuele) hoofdzaak.
    
    4.  De voorzieningenrechter dient derhalve een oordeel te geven over de vraag of verweerder in redelijkheid aan verzoeker een last onder bestuursdwang heeft kunnen opleggen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    5.  Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel bedoeld in lijst I of II van deze wet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. 
    
    
      Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: 
      a.  een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en 
      b.  de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 
    
    
    6.  Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 23 maart 2011 (LJN BP8750), overweegt de voorzieningenrechter dat voor de beoordeling of de burgemeester bevoegd is op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen bepalend is of in een woning een middel als bedoeld in lijst I of II van deze wet wordt verkocht, afgeleverd, of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Niet is vereist dat daadwerkelijk verdovende middelen zijn verhandeld. Uit het woord “daartoe” in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet volgt dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft tot sluiting van de woning. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 1 februari 2012 (LJN BV2400) heeft overwogen is de vraag of de eigenaar of huurder van de woning enig verwijt kan worden gemaakt, daarbij niet van belang.
    
    7.  Zoals blijkt uit een op 22 augustus 2012 opgemaakt proces-verbaal van de politie Limburg Zuid, is op die datum bij een onderzoek in de woning van verzoeker (onder meer) een grote hoeveelheid hennepplanten en een doos met henneptoppen aangetroffen. Het totale gewicht van de hennepplanten bedroeg 45,9 kilogram (bruto). 
    
    8.  Voormelde feiten zijn door verzoeker niet bestreden, met dien verstande dat hij heeft gesteld dat hij geen wetenschap had van hetgeen zich in zijn woning heeft afgespeeld. Verzoeker heeft 25 juli 2012 tot 23 augustus 2012 in Iran verbleven; in deze periode hebben hem onbekende derden zich zonder zijn toestemming toegang tot de woning verschaft.  
    
    9.  In aanmerking nemend dat uit het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1994 (NJ 1994, 674) volgt dat het begrip hennep betrekking heeft op de gehele hennepplant, ongeacht de vraag of de plant werkzame bestanddelen bevat, is de voorzieningenrechter op grond van het het vorenstaande van oordeel dat verweerder heeft kunnen stellen dat de hennep(planten) in de woning van verzoeker verkocht, afgeleverd of verstrekt werden danwel daartoe aanwezig waren. Derhalve is sprake van overtreding van artikel 13b van de Opiumwet, zodat verweerder bevoegd was tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Of verzoeker in dezen persoonlijk enig verwijt kan worden gemaakt is, zoals reeds onder 6 is overwogen, niet van belang. 
    
    10.  Voor de uitvoering van zijn bevoegdheid krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet heeft verweerder het “Handhavingsbeleid drugs en overige (woon)overlast” (hierna: handhavingsbeleid) vastgesteld. Dit handhavingsbeleid is op 29 mei 2012 vastgesteld en en op 7 juni 2012 in werking getreden. In paragraaf 3.3.4 van het handhavingsbeleid is onder meer het volgende vermeld: 
    
    "In geval van verkoop, aflevering of verstrekking dan wel het daartoe aanwezig hebben van hennep in al zijn verschijningsvormen wordt bij een eerste constatering in beginsel volstaan met een waarschuwing om de overtreding met onmiddellijke ingang te staken. Indien daarna ondanks de waarschuwing opnieuw wordt geconstateerd dat er sprake is van verkoop, aflevering of verstrekking dan wel het daartoe aanwezig hebben van softdrugs wordt het lokaal op grond van artikel 13b Opiumwet gesloten voor de duur van zes maanden. Bij een nieuwe constatering binnen een periode van twee jaar na ommekomst van een eerdere sluiting zal een sluiting voor de duur van twaalf maanden volgen."
    
    Onder het kopje “Afwijken van beleid” vermeldt paragraaf 5 van het handhavingsbeleid het volgende: 
    
    "Het bevoegde bestuursorgaan kan van dit beleid afwijken indien er sprake is van een ernstige of spoedeisende situatie. Uit feiten en omstandigheden kan zo een situatie worden afgeleid. Dat afwijking in het belang is van de openbare orde en veiligheid is ter beoordeling van het bevoegd orgaan. Afwijking van dit beleid kan leiden tot het verkort toepassen van de procedure of zelfs tot onmiddellijke sluiting. Voorbeelden waarbij van dit beleid wordt afgeweken zijn bij blijk van professionele hennepteelt en aantreffen van grote hoeveelheden drugs." 
    
    11.  Niet in geschil is dat de in de woning van verzoeker op 22 augustus 2012 geconstateerde overtreding van (in dit geval artikel 3 van) de Opiumwet de eerste constatering als bedoeld in paragraaf 3.3.4 van het handhavingsbeleid is. 
    
    12.  Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder gebruik gemaakt van de hiervoor vermelde afwijkingsmogelijkheid en in plaats van een waarschuwing de in geding zijnde last onder bestuursdwang opgelegd. Daartoe heeft hij het volgende overwogen: 
    
    "De hoeveelheid aantroffen hennepplanten is dusdanig dat ik dit aanmerk als een hoeveelheid zoals bedoeld in punt 5 van het Handhavingsbeleid."
      
    13.  De voorzieningenrechter stelt voorop, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011 (LJN BT6683) dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. 
    
    14. Het beleid zoals neergelegd in paragraaf 3.3.4 van het handhavingsbeleid acht de voorzieningenrechter niet onredelijk. Verweerder zal derhalve in beginsel bij een eerste constatering van verkoop, aflevering of verstrekking dan wel het daartoe aanwezig hebben van hennep – in al zijn verschijningsvormen – moeten volstaan met een waarschuwing. Dit laat onverlet dat er zich omstandigheden kunnen voordoen die aanleiding (kunnen) geven – ten nadele van de overtreder – van het beleid af te wijken. Verweerder heeft dit, zoals blijkt uit paragraaf 5 van het handhavingsbeleid, ook onderkend. 
    
    15.  Verweerder zal evenwel, indien hij in een specifieke situatie van de afwijkingsmogelijkheid gebruik wenst te maken, de noodzaak om af te wijken van het handhavingsbeleid aannemelijk en inzichtelijk moeten maken. Hij dient derhalve te motiveren op grond van welke omstandigheden hij tot het besluit om af te wijken van het handhavingsbeleid is gekomen, waarbij hij tevens zal dienen te motiveren waarom die omstandigheden niet geacht kunnen worden reeds bij de totstandkoming van het beleid te zijn betrokken. 
    
    16.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt in het bestreden besluit een motivering in vorenbedoelde zin. Verweerder heeft de noodzaak tot afwijking van het handhavingsbeleid gegrond op het aantreffen van 45,9 kilogram (bruto) hennepplanten, zonder te onderzoeken hoeveel hiervan (voor direct gebruik verhandelbare) hennep netto zou overblijven. In dat kader heeft verweerder immers enkel overwogen dat "gesteld mag zijn dat de netto hoeveelheid veel meer zou zijn dan die volgens de Aanwijzing Opiumwet als een voorraad voor eigen gebruik wordt aangemerkt". 
    
    Deze motivering kan evenwel niet toereikend worden geacht om de afwijking van het handhavingsbeleid te rechtvaardigen, nu het aantreffen van een (netto) hoeveelheid softdrugs die meer is dan een voorraad voor eigen gebruik juist een voorwaarde is om het beleid te kunnen toepassen. Het beleid inhoudende dat een eerste waarschuwing wordt gegeven zou een dode letter worden indien reeds op deze grond van de afwijkingsmogelijkheid gebruik zou kunnen worden gemaakt. Het vorenstaande klemt temeer nu van de zijde van verweerder ter zitting is aangegeven dat de netto hoeveelheid drugs in het onderhavige geval ongeveer 12 kilogram zou bedragen. Verweerder heeft niet kunnen aangeven waarom het aantreffen van een dergelijke hoeveelheid softdrugs niet geacht kan worden bij het vaststellen van zijn handhavingsbeleid te zijn verdisconteerd.
    
    17.  Gelet hierop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet staande worden gehouden, althans niet zonder nadere motivering, dat het aantal hennepplanten dat in de woning van verzoeker is aangetroffen, aanleiding kan vormen voor de afwijking van het handhavingsbeleid. Het bezwaar van verzoeker heeft derhalve kans van slagen nu het bestreden besluit in bezwaar niet ongewijzigd in stand zal kunnen blijven wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:46 en 3:47  van de Awb. Er is daarom, gegeven de belangen van partijen, thans sprake van nadeel dat door het treffen van een voorlopige voorziening dient te worden voorkomen. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal worden toegewezen op de wijze als hieronder nader geduid. Hetgeen voorts nog door verzoeker is aangevoerd behoeft geen beoordeling meer. 
    
    18.  De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-; het bedrag van de reiskosten van verzoeker wegens het bijwonen van de zitting wordt vastgesteld op € 9,60.  
    
    19.  De voorzieningenrechter stelt vast – onder verwijzing naar artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand – dat op de datum van deze uitspraak de eventueel voor deze procedure verleende toevoeging niet is overgelegd, zodat toepassing van de artikelen 8:84, vierde lid, juncto 8:75, tweede lid, van de Awb achterwege blijft. 
    
    20.  Beslist wordt als volgt. 
    
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat het bestreden besluit wordt geschorst tot en met zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
    
    - veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoeker begroot op € 883,60 (waarvan € 874,- wegens kosten van rechtsbijstand), te vergoeden aan verzoeker;
    
    - gelast dat verweerder aan verzoeker het voor deze procedure betaalde griffierecht (ad € 156,-) vergoedt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.M.M. Kleijkers, rechter, in tegenwoordigheid van J.W.J.M. van Rijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012. 
    
    
    
    w.g. J. van Rijt 					 w.g. R. Kleijkers
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de griffier:
    
    
    
    
    
    
    
    Verzonden op: 13 november 2012
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.