ECLI:NL:GHARL:2015:650, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-02-2015, 200.161.434
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opeisbare vordering van de aanvragers vloeit  voort uit uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Het daartegen ingestelde hoger beroep doet daaraan niet of onvoldoende af, nu te weinig en onvoldoende concreet is gesteld op grond waarvan het hof zou moeten aannemen dat dit vonnis in hoger beroep geen stand zal houden.
        Geen misbruik van bevoegdheid om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen, zelfs niet als de aanvragers - zoals door de schuldenaar wordt betoogd - bij de aanvraag van het faillissement slechts de ontruiming van het gehuurde voor ogen hadden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		
    afdeling civiel recht			      			         locatie Arnhem
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.161.434
      (insolventienummer rechtbank Midden-Nederland (Lelystad): C/16/14/1060 F).
    
    
    
      
        arrest van de tweede civiele kamer van 2 februari 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. S.J. Nijhof,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        	[geïntimeerde 1],
      wonende te [woonplaats], 
      en
      
        	[geintimeerde 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: J. Witvoet.
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 9 december 2014 is appellant (hierna te noemen: [appellant]) op verzoek van geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerden] ) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. D.M. Staal en is tot curator aangesteld [naam 1] te Utrecht. Het hof verwijst naar dat vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 17 december 2014 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen en het verzoek van [geïntimeerden] om [appellant] in staat van faillissement te verklaren alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de V-formulieren met bijlagen van 23 december 2014 en van 21 en 26 januari 2015 van de advocaat van [appellant], van de brieven met bijlagen van 15 en 21 januari 2015 van de advocaat van [geïntimeerden], alsmede van de brief met bijlagen van de curator van 22 januari 2015.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 26 januari 2015 plaatsgevonden. Daarbij is [appellant], vergezeld door zijn vader en [naam 2], verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat. Namens [geïntimeerden] is verschenen [naam 3], bijgestaan door de advocaat van [geïntimeerden], die zich daarbij heeft bediend van pleitaantekeningen en tevens nog de factuurhistorie van [A. B.V. ] met betrekking tot [appellant] heeft overgelegd. Namens de curator zijn verschenen [naam 4] en [naam 5]. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Nu in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft [appellant] in staat van faillissement verklaard omdat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerden] alsmede dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat het vorderingsrecht van [geïntimeerden] is gebaseerd op een (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis van 10 september 2014 van deze rechtbank, waarbij [appellant] uit hoofde van een tussen partijen gesloten huurovereenkomst is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 45.000,- en dat het door [appellant] ingestelde hoger beroep tegen dat vonnis niet afdoet aan het feit dat van het opeisbare vorderingsrecht van [geïntimeerden] in elk geval summierlijk is gebleken. De rechtbank overweegt voorts dat ook summierlijk is gebleken dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, nu er niet alleen meerdere schuldeisers bestaan, te weten [geïntimeerden] en [bedrijf ] uit hoofde van een overeenkomst van geldlening, maar dat [geïntimeerden] tevens onbetwist hebben gesteld dat [appellant] vanaf de maand oktober 2014 opnieuw een achterstand in de huurbetaling heeft laten ontstaan.
    
    
      3.3
      
        
          [appellant] kan zich niet verenigen met het bestreden vonnis en betwist in de eerste plaats dat uit het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 10 september 2014 zonder meer kan worden afgeleid dat sprake is van het vorderingsrecht van [geïntimeerden].[appellant] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld omdat hij van mening is dat [geïntimeerden] zodanig tekort zijn geschoten in de verplichtingen als verhuurder dat zij ten gevolge daarvan schadeplichtig zijn geworden jegens [appellant]; dit vonnis kan in hoger beroep niet in stand blijven omdat de kantonrechter een uitdrukkelijk door [appellant] gedaan bewijsaanbod ongemotiveerd heeft gepasseerd; de door [appellant] geleden en nog te lijden schade is groter dan het bedrag aan achterstallige huurpenningen. [appellant] betwist zowel de gestelde huurachterstand als de vaststelling dat hij maandelijks een bedrag van € 2.800,- aan huur verschuldigd is, omdat tussen partijen nader is overeengekomen dat [appellant] - hangende de verbouwing - maandelijks een bedrag van € 1.500,- zou voldoen.
        
          [appellant] betwist voorts dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, nu de vordering van [bedrijf ] uit hoofde van een overeenkomst van geldlening van 2 januari 2014 niet kan worden beschouwd als een opeisbare vordering die onbetaald is gebleven. De vordering van [bedrijf ] kan volgens [appellant] dan ook niet als steunvordering dienen voor het faillissementsverzoek.
        
          [appellant] is tot slot van mening dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan het door hem gestelde misbruik van recht. [appellant] stelt daartoe op de eerste plaats dat [geïntimeerden] reeds over een executoriale titel beschikken op grond waarvan zij hun vordering kunnen verhalen op de vermogensbestanddelen van [appellant], zodat niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang zij hebben bij een faillissement van [appellant]. [appellant] meent dan ook dat er andere motieven aan het faillissementsverzoek ten grondslag liggen, die zich niet verenigen met de aard, strekking en het doel van de ingezette faillissementsprocedure. Volgens [appellant] is het [geïntimeerden] vooral erom te doen het faillissement van [appellant] te gebruiken om alsnog tot een ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde te komen, nu twee eerdere pogingen daartoe zijn mislukt door de afwijzing van een dergelijke vordering bij vonnis van 10 september 2014 en daarvoor de afwijzing bij kort gedingvonnis van 29 januari 2014.
      
      
    
    
      3.5
      Namens [geïntimeerden] is ter mondelinge behandeling - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende aangevoerd:
      
        
          
            [geïntimeerden] hebben twee verschillende vorderingen op [appellant], te weten de vordering die voortvloeit uit het vonnis van de kantonrechter van 10 september 2014 en de vordering wegens onbetaald gebleven huurpenningen na dat vonnis;
        
        
          
            [geïntimeerden] betwisten dat zij op enigerlei wijze zijn tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst met [appellant]; [geïntimeerden] hebben elk een vordering op [appellant] en daarmee is reeds aan het pluraliteitsvereiste voldaan; daarnaast laat [appellant] schulden onbetaald aan [bedrijf ], Three Stars B.V., [A. B.V. ] en ASW; de schuld aan ASW blijkt achteraf betrekking te hebben op de overeengekomen opzegtermijn van drie maanden; [appellant] had de overeenkomst met ASW per 1 april 2014 opgezegd, maar heeft de factuur over de opzegtermijn onbetaald gelaten; de schuld aan Kemo B.V. is door [appellant] in het zicht van de behandeling van de faillissementsaanvraag betaald, kennelijk om de pluraliteit van schuldeisers ongedaan te maken; hier is tevens sprake van selectieve betaling;
        
        
          van misbruik van de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen is geen sprake; [appellant] is bij herhaling en ook al ruim voor de faillissementsaanvraag uitgenodigd om in der minne te betalen waartoe hij bij vonnis van 10 september 2014 is veroordeeld; ter besparing van onnodige kosten (er waren en zijn geen verhaalsobjecten) hebben [geïntimeerden] geen executiemaatregelen genomen; in een dergelijke situatie is een faillissement juist de meest geëigende manier om te achterhalen welk vermogen de schuldenaar nog heeft dat te gelde kan worden gemaakt ten behoeve van de schuldeisers;
        
      
      
    
    
      3.6
      De curator heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van de opeisbare vordering van [geïntimeerden] voldoende summierlijk is gebleken, nu het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 10 september 2014, waarbij [appellant] uit hoofde van een tussen partijen gesloten huurovereenkomst is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 45.000,-, uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Volgens de curator leiden de grieven in het beroepschrift vooralsnog niet tot een ander standpunt. Anders dan [geïntimeerden]  is de curator van mening dat hun vordering slechts als één vordering moet worden beschouwd. De curator verklaart voorts dat daarnaast is gebleken van meerdere schuldeisers die onbetaald zijn gebleven. Zo is onder meer summierlijk gebleken van een vordering van Three Stars B.V. van € 1.542,24. De op deze vordering betrekking hebbende facturen zijn naar het juiste adres gezonden en de curator heeft in de administratie geen stukken aangetroffen, waaruit blijkt dat [appellant] deze vordering heeft betwist. De curator gaar er dan ook van uit dat deze vordering niet - zoals thans door [appellant] wordt gesteld - [geintimeerde 2] betreft maar [appellant] zelf. Verder is gebleken van een vordering van [A. B.V. ], waarvan de hoogte door [appellant] weliswaar wordt betwist maar die in elk geval € 1.000,-. bedraagt. Ook is gebleken van een vordering van ASW Administratie en Fiscaal Advies. Uit de door ASW aan de curator ter hand gestelde opdrachtbevestiging blijkt dat [appellant] met ASW is overeengekomen dat ASW de administratie voor [appellant] zou verzorgen voor een bedrag van € 1.500,- per jaar, in maandelijkse termijnen van € 125,- te voldoen. In de overeenkomst is [appellant] tevens een opzegtermijn van drie maanden overeengekomen. ASW vordert thans de maandtermijnen met betrekking tot deze opzegtermijn. De curator is van mening dat, nu niet is gebleken van enige baten waarmee de openstaande vorderingen alsmede de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, voldaan kunnen worden, het faillissement van [appellant] in stand dient te blijven.
      
    
    
      3.7
      Het hof stelt het volgende voorop. Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende, voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.8
      
        Het hof is van oordeel dat summierlijk is gebleken dat [geïntimeerden] ten tijde van de faillissementsaanvraag één opeisbare vordering op [appellant] hadden (en ook nu nog hebben), welke vordering voortvloeit uit het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 10 september 2014. Dat [appellant] hoger beroep heeft ingesteld tegen voormeld vonnis, doet aan het vorenstaande niet of onvoldoende af, nu [appellant] te weinig en onvoldoende concreet heeft gesteld op grond waarvan het hof zou moeten aannemen dat dit vonnis in hoger beroep geen stand zal houden. De enkele stelling van [appellant] dat de kantonrechter een door hem gedaan bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd, is daartoe onvoldoende. 
        Tevens moet worden aangenomen dat [appellant] meerdere schuldeisers onbetaald laat, onder wie Three Stars B.V., [A. B.V. ] en ASW. [appellant] stelt weliswaar dat niet hij maar [geintimeerde 2] bestellingen  bij Three Stars B.V. en [A. B.V. ] heeft gedaan en afgenomen en dat Zebis hiervoor moet worden aangesproken, maar [appellant] heeft deze stellingen verder niet concreet onderbouwd en heeft evenmin stukken overgelegd, waaruit blijkt dat hij deze schulden van begin af aan om deze reden heeft betwist. De door [appellant] verrichte betalingen op de schuld aan [A. B.V. ] wijzen naar het oordeel van het hof eerder op het tegendeel.
        Nu de curator onweersproken heeft gesteld dat niet is gebleken van enige baten waarmee de openstaande vorderingen alsmede de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, voldaan kunnen, is het hof van oordeel dat  [appellant] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.
        Met betrekking tot het door [appellant] gestelde misbruik van de bevoegdheid oordeelt het hof dat, zelfs ingeval [geïntimeerden] bij de aanvraag van het faillissement van [appellant] slechts de ontruiming van het gehuurde voor ogen hadden, dit onder de gegeven omstandigheden niet zonder meer misbruik oplevert van de bevoegdheid om het faillissement van [appellant] aan te vragen. [geïntimeerden] hebben immers onbetwist gesteld dat de huurschuld na het vonnis van 10 september 2014 verder is opgelopen en dat van vermogensbestanddelen waarop zij hun vordering op [appellant] hadden kunnen verhalen, niet is gebleken.
        Dit alles leidt tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 9 december 2014.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en H.L. Wattel en is op 2 februari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.