ECLI:NL:OGHACMB:2021:143, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 19-01-2021, AUA2019H00229
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag op staande voet; in strijd met arbeidsovereenkomst zonder toestemming verrichten van nevenwerkzaamheden; geen kennelijk onredelijk ontslag

Burgerlijke zaken over 2021					Beschikking no.:
    Registratienummers: AUA201900811 - AUA2019H00229
    Uitspraak: 19 januari 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [APPELLANT],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk verzoeker,
      thans appellant, 
      gemachtigde: mr. G.L. Griffith,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        A.I.S. ARUBA INDUSTRIAL SERVICES N.V.,
      
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk verweerster,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. D.C. Lopez Paz.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna [Appellant] en AIS genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 12 november 2019, is [Appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 1 oktober 2019 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij beroepschrift met productie concludeert [Appellant] dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn verzoeken alsnog zal toewijzen, met veroordeling van AIS in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Bij e-mailbericht van 3 juni 2020 heeft de gemachtigde van AIS producties overgelegd, waar zij tijdens de mondelinge behandeling die stond geappointeerd op 8 juni 2020, een beroep op wenste te doen. De mondelinge behandeling is aangehouden. Bij e-mailbericht van 9 november 2020 heeft de gemachtigde van [Appellant] nadere producties overlegd, teneinde daar een beroep op te kunnen doen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling.
      
    
    
      1.4
      Op 13 november 2020 heeft een zitting per videoconferentie plaatsgevonden. De gemachtigde van AIS heeft tijdens deze zitting een verweerschrift ingediend en voorgedragen en het standpunt van AIS nader toegelicht. Ook de gemachtigde van [Appellant] heeft het standpunt van haar cliënt nader toegelicht. Uitspraak is vervolgens bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1 [
      Appellant] is op 15 december 2009 als “Sales Manager” in dienst getreden van AIS.
      
    
    
      2.2
      
        Artikel 9 lid 1 van de arbeidsovereenkomst bepaalt:
        
          “During the employment hereunder as well as after its termination – respective of the manner in which and the reasons for which his employment may be terminated – the Employee shall treat as strictly confidential and not disclose to third parties, whether directly or indirectly, in any form or manner whatsoever, any information which comes to his/her knowledge regarding the business and interest of the Company and/or the Manager and/or its customers and other business relations, all this in the broadest sense.” 
        
      
      
    
    
      2.3
      
        Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst bepaalt, voor zover van belang:
        
          “10.1 The Employee shall not perform any paid or unpaid side activities without prior written approval of the Company and/or the Manager. The Company’s and/or the Manager’s approval shall not be unreasonably withheld.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.4
      
        Violations of one or more of the provisions of this article shall be penalized by disciplinary actions or termination.” 
      
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 13 september 2018 heeft AIS [Appellant] ontslagen op staande voet. In deze brief staat, voor zover van belang:
        
          “With reference to our meeting of September 11, 2018 A.I.S. Aruba Industrial Services N.V. (‘
          AIS
          ’) hereby informs you that AIS had decided to terminate your employment agreement of December 15, 2009 (‘
          Employment Agreement
          ’) with immediate effect and does so by means of this letter.
        
      
      
      
        
          Recently, during your absence the Managing Director noticed that you had been sending information of AIS from your work e-mail to another, to the Managing Director unknown, e-mail address stating your name (ernestoacmservices@gmail.com). After some time the Managing Director also found out that there had been e-mail correspondence indicating that you perform(ed) side activities.
        
        
          (…)
        
        
          AIS has established that you have violated article 9.1 and article 10.1 of the Employment Agreement based on correspondence which proves that you:
        
      
      
        
          
            Without approval of AIS disclosed information which came to your knowledge regarding the business and interest of AIS from your work e-mail address of AIS to an e-mail address stating your name and acmservices, entailing amongst others AIS’ presentation of the financial results of 2013 and a template of an operational lease agreement which had been drafted for the benefit of AIS; and
          
        
        
          
            are performing and/or performed (paid or unpaid) activities for on behalf of Aruba Street Cleaning Machines & Services (‘
            ACM
            ’) and other third parties, without written approval from AIS. AIS established this fact based on recent e-mails which you forwarded from your work e-mail address of AIS to an e-mail address stating your first name and acmservices, recent e-mails which you received on your wok e-mails of AIS and other older e-mails dating from 2012, 2013 and/or 2014 which you received on your work e-mail of AIS, amongst others with regard to transactions concerning motor oil, diesel, bitumen, boya cero, etc. (
            Annex 1
            ).
          
        
      
      
      
        
          Additionally, AIS has established that you used the mail address of AIS for a transaction in motor oil, without the approval of AIS, and considers this also to be a gross violation of the Employment Agreement (
          Annex 2
          ).
        
      
      
      
        
          Up until the culmination of the investigation AIS had no knowledge of your side activities with regard to, amongst others, transactions in motor oil, diesel, bitumen, boya cero, etc. AIS is concerned about the fact that you used the e-mail – and mail address of AIS in some of your transactions and the implications that this may have for AIS. AIS by no means wants to be involved in any transactions concerning PDVSA, Russia, Iraq of any other country mentioned, directly or indirectly, in your correspondence.(...)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      
        In eerste aanleg heeft [Appellant] verzocht:
        I. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig en kennelijk onredelijk is beëindigd door AIS;
        II. AIS te veroordelen tot betaling van:
      
      
        
          twee maanden opzeggingstermijn, Afl. 20.200,00
        
        
          tien weken cessantia, Afl. 23.307,70
        
        
          billijkheidsvergoeding, Afl. 171.700,00
        
        
          verschuldigde commissies, Afl. 158.000,00, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum ontslag;
        
      
      III. AIS te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 1 oktober 2019 heeft het Gerecht de verzoeken van [Appellant] afgewezen en [Appellant] veroordeeld in de proceskosten. Het Gerecht concludeert op grond van de in de beschikking genoemde feiten en omstandigheden dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [Appellant] tijdens zijn dienstverband, zonder toestemming van AIS, nevenwerkzaamheden heeft verricht. De omstandigheid dat [Appellant] het verbod van artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst heeft geschonden levert, mede gelet op het belang van AIS bij strikte naleving daarvan, naar het oordeel van het Gerecht een dringende reden op in de zin van de wet. De persoonlijke omstandigheden van [Appellant] kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het aan [Appellant] gemaakt verwijt met betrekking tot schending van zijn geheimhoudingsplicht kan verder onbesproken blijven, aldus het Gerecht.
      
    
    
      3.3
      In appel voert [Appellant] het volgende aan. Hij betwist dat sprake is van overtreding van artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst en daarmee van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Daartoe voert [Appellant] aan dat hij pas per 1 juni 2017 tot directeur van ACM is benoemd en dat hij sindsdien gedurende zijn dienstverband geen werkzaamheden voor ACM heeft verricht. De feitelijke bedrijfsvoering van ACM lag bij de heer [Naam 1]. [Appellant] heeft enkel af en toe [Naam 1] advies gegeven en hem buiten werktijd  bijgestaan met administratieve werkzaamheden. Verder stelt [Appellant] dat hij erop heeft vertrouwd en ook heeft mogen vertrouwen dat AIS van het contracteren met ACM en de uitbetaling door AIS aan ACM  op de hoogte was en dat AIS, bij monde van [Naam 2], toestemming had gegeven tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Ingevolge de LWTF diende AIS een identificatie- en verificatieonderzoek naar ACM  uit te voeren. Had zij dat gedaan, dan had AIS bij een  raadpleging van (de online registers van) de Kamer van Koophandel, kunnen constateren dat [Appellant] vanaf 1 juni 2017 was benoemd tot directeur van ACM. Voorts betoogt [Appellant] dat een werknemer op grond van artikel 19 van de Grondwet recht heeft op vrijheid van arbeidskeuze en dat een algeheel verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden nietig is. Ook heeft er geen zorgvuldige belangenafweging plaatsgevonden. Ten slotte voert [Appellant] aan dat ACM geen concurrent is van AIS en stelt hij dat hij altijd naar zijn beste vermogen zijn werkzaamheden bij AIS heeft verricht. [Appellant] doet verder nog een beroep op het gevolgencriterium: omdat het een kennelijk onredelijk ontslag betreft heeft hij recht op een billijkheidsvergoeding. Wat betreft de vordering tot betaling van de verschuldigde commissies stelt [Appellant] dat dit door het Gerecht zonder motivering is afgewezen. [Appellant] stelt dat hij hierover afspraken heeft gemaakt met [Naam 2] maar dat de huidige leiding daarvan niet op de hoogte was. Volgens [Appellant] had de commissie die in 2016 aan hem is uitbetaald betrekking op de met DOW afgesloten leaseovereenkomst. Deze leaseovereenkomst is daarna vervangen door een nieuwe leaseovereenkomst.
      
    
    
      3.4
      Het Hof overweegt als volgt. Het nevenwerkzaamhedenbeding bevat een helder verbod voor [Appellant] om naast zijn werkzaamheden voor AIS, die zijn overeengekomen bij de overeenkomst waarin dat beding is opgenomen, werkzaamheden voor derden te verrichten zonder de uitdrukkelijke toestemming van AIS. Het Hof is, anders dan [Appellant] heeft aangevoerd, van oordeel dat een dergelijk verbod op het zonder toestemming verrichten van nevenwerkzaamheden een redelijke regel betreft omdat van een werknemer mag worden verwacht dat hij zich volledig en ook fulltime inzet voor zijn baan. Het is aan AIS om per geval te beoordelen of zij gelet op de aan de orde zijnde nevenwerkzaamheden en de daarbij mogelijk spelende tegenstrijdige belangen die toestemming al dan niet wil of kan geven. Dit betekent niet dat nooit toestemming zou kunnen worden gegeven. Niet uit te sluiten valt dat AIS  in het concrete geval zou oordelen dat er omstandigheden zijn die ruimte geven voor het, zo nodig onder voorwaarden, met toestemming verrichten van nevenwerkzaamheden. Door het zonder schriftelijke (waarover hierna meer) toestemming in strijd met de arbeidsovereenkomst toch verrichten van nevenactiviteiten heeft [Appellant] AIS deze mogelijkheid ontnomen. [Appellant] heeft in dit kader nog gesteld dat hij weliswaar per 1 juni 2017 is benoemd tot directeur van ACM maar dat hij sinds die datum geen nevenactiviteiten in de zin van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft verricht: er was geen dienstverband en de feitelijke bedrijfsvoering van ACM was in handen van de heer [Naam 1]; hij heeft hem alleen af en toe van advies gediend en hem buiten werktijden van AIS bijgestaan met administratieve werkzaamheden; ook was geen sprake van salaris. Het Hof volgt [Appellant] niet in deze stelling. Reeds de opgesomde advies- en administratieve werkzaamheden bevestigen dat sprake was van nevenactiviteiten. Daarbij staat onbetwist vast dat hij fungeerde als directeur van ACM. Dat mogelijk geen sprake was van een dienstverband of salaris of dat de feitelijke bedrijfsvoering bij [Naam 1] lag maakt dat niet anders. Dit laatste betekent ook dat niet wordt toegekomen aan het op dit punt gedane (specifieke) bewijsaanbod om [Naam 1] te horen. 
      
    
    
      3.5
      Niet in geschil is dat geen schriftelijke toestemming is gegeven aan [Appellant] voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, zoals artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst bepaalt. [Appellant] stelt evenwel dat hij die toestemming mondeling heeft gehad van de op [Datum 1] 2015 overleden [Naam 2], die tot 2010 directeur was van AIS en de dagelijkse feitelijke leiding had. Indien juist, dan valt zonder toelichting niet te begrijpen waarom [Naam 2] in strijd met de arbeidsovereenkomst de gegeven toestemming niet op schrift heeft gezet. De stelling van [Appellant] dat [Naam 2] het “een goed idee” vond of het zelfs gesuggereerd had om ACM op te richten is te vaag en zal om die reden worden gepasseerd. Het had op de weg van [Appellant] gelegen die stelling nader te concretiseren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Het Hof voegt daar nog aan toe dat het ook niet in de lijn der verwachting ligt dat [Naam 2] deze toestemming heeft gegeven, gezien zijn overlijden in 2015, de oprichting van ACM in 2016 en de aanstelling van [Appellant] als directeur in 2017. Het Hof is met het Gerecht van oordeel dat het handelen in strijd met de arbeidsovereenkomst – een verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden zonder schriftelijke toestemming – een voldoende dringende reden oplevert voor het ontslag op staande voet. Tegen de door het Gerecht aangenomen onverwijldheid zijn geen beroepsgronden aangevoerd, zodat vast staat dat daar ook sprake van is. Daarmee is voldaan aan de twee vereisten voor een ontslag op staande voet.
      
    
    
      3.6
      De overige nog door [Appellant] aangevoerde argumenten falen. Dat AIS geen schade heeft geleden laat, ook indien juist, onverlet dat AIS een dringende reden had voor het ontslag en maakt het ontslag niet nietig, noch kennelijk onredelijk. Ook heeft AIS geenszins gehandeld in strijd met de Grondwet: [Appellant] is door het verbod op het zonder toestemming verrichten van nevenwerkzaamheden, niet beperkt in zijn vrijheid van arbeidskeuze.
      
    
    
      3.7
      Het beroep van [Appellant] op kennelijk onredelijk ontslag, meer in het bijzonder het gevolgencriterium van artikel 1615s lid 2 sub 2 BW, slaagt niet. Naar vaste rechtspraak moet bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, geoordeeld worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Het enkele feit dat geen passende voorziening voor de werknemer is getroffen, is niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden van het geval, waaronder het ontbreken van een passende vergoeding ter zake van het ontslag en of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Er moet in onderhavig geval getoetst worden of het ontslag op moment van het ontslag op staande voet kennelijk onredelijk was. [Appellant] heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van het door hem gestelde kennelijk onredelijk ontslag. Het Hof is van oordeel dat [Appellant] daarin niet is geslaagd. Het had op de weg van [Appellant] gelegen feiten en omstandigheden aan te voeren die maken dat – ondanks het bestaan van een dringende reden en het terechte ontslag op staande voet – het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat heeft hij niet dan wel onvoldoende gedaan. 
      
    
    
      3.8
      Over het geschil tussen partijen over de betaling van verschuldigde commissies oordeelt het Hof als volgt. [Appellant] heeft op geen enkele wijze, althans onvoldoende, onderbouwd dat hij met AIS of met [Naam 2] is overeengekomen dat hij recht heeft op commissies, naast zijn vaste salaris. Dit blijkt noch uit de arbeidsovereenkomst, noch uit de salarisslips van [Appellant]. De salarisslip van [Naam 3], net als [Appellant] sales manager bij AIS, kan niet als bewijs dienen van het gestelde recht van [Appellant] op uitbetaling van commissie. [Naam 3] ontvangt weliswaar commissie maar dit is expliciet op zijn salarisslip aangegeven. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat, indien juist zou zijn dat [Appellant] recht heeft op commissie, dit niet is vermeld op zijn salarisslips. AIS heeft in dat verband tijdens de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat wanneer er commissie  wordt uitbetaald, dit altijd via een salarisslip wordt gedaan. Daar komt nog bij dat [Naam 3] met een maandelijks bruto salaris van Afl. 4.000,00 een fors lager bruto loon ontvangt  dan [Appellant] daarvoor deed, nu deze een maandelijks bruto salaris van Afl. 8.350,01 ontving. Het ligt niet voor de hand dat [Appellant], voor dezelfde functie, bovenop zijn fors hogere salaris ook nog commissie zou ontvangen. Het op de weg van [Appellant] gelegen om te onderbouwen dat zulks toch was afgesproken. Nu hij zulks heeft nagelaten kan hij daarin niet worden gevolgd. Voor zover [Appellant] wijst op de met DOW afgesloten leaseovereenkomst, kan hem dat evenmin baten omdat hij zelf heeft gesteld dat het een uitbetaling van commissie betrof in 2016, dat dit een afspraak was ten aanzien van de overeenkomst met DOW en dat nadien een nieuwe leaseovereenkomst tot stand is gekomen. AIS heeft dit bevestigd en onbetwist gesteld dat de in 2016 uitbetaalde commissie ging om een eenmalige commissie voor het contract bij DOW, hetgeen wordt bevestigd door de vermelding op de loonstrook van [Appellant] van augustus 2016 “Lease Contract DOW”. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.9
      Het Hof gaat voor het overige aan het bewijsaanbod van [Appellant] voorbij als niet voldoende specifiek en niet ter zake diende.
      
    
    
      3.10 [
      Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (3 punten, tarief 8). 
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        bevestigt de beschikking van het Gerecht van 1 oktober 2019;
      
      
      
        veroordeelt [Appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van AIS vastgesteld op een bedrag van Afl. 16.500,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
      
        Deze beschikking  is gegeven door mrs. Th.G. Lautenbach, E.M. van der Bunt en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 19 januari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.