ECLI:NL:RBMID:2000:AA5893, Rechtbank Middelburg, 05-04-2000, 454/98
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2000-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

d.d. 5 april 2000
    
    De arrondissementsrechtbank te Middelburg, meervoudige kamer, overweegt en beslist als volgt inzake:
    
    
      rolnr.: 98-454
      rolnr. kantongerecht: 97-2274
    
    
    
      [appellant],
      wonende te Vlissingen,
      appellant,
      procureur: mr. B.H. Vader,
    
    
    tegen:
    
    
      Koninklijke Scheldegroep B.V.,
      gevestigd te Vlissingen,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J. van der Wijst
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      Voor het procesverloop in eerste instantie wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is vermeld in het vonnis van de kantonrechter te Middelburg d.d. 11 mei 1998.
      Appellant, heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend bij dagvaarding d.d. 22 juni 1998. Daarna zijn nog de navol-gende processtukken gewisseld:
      memorie van grieven;
      memorie van antwoord;
      Partijen hebben daarna hun standpunten nog doen bepleiten.
    
    
    2. De grieven
    
    2.1.	[appellant] heeft de navolgende grieven opgeworpen:
    
    
      Grief I
      Ten onrechte heeft de E.A.H. Kantonrechter de vordering met betrekking tot de jubileumuitkering afgewezen.
    
    
    
      Grief II
      Ten onrechte heeft de E.A.H. Kantonrechter nagelaten de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente toe te wijzen.
    
    
    
      Grief III
      Ten onrechte heeft de E.A.H. Kantonrechter de vordering terzake vergoeding over 13,5 niet-genoten vakantiedagen afgewezen.
    
    
    
      Grief IV
      Ten onrechte heeft de E.A.H. Kantonrechter de gevorderde schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen.
    
    
    
      Grief V
      Ten onrechte heeft de E.A.H. Kantonrechter [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    2.1	Geïntimeerde heeft de grieven bestreden.
    
    3. De beoordeling van de grieven
    
    
      3.1.1	Tegen de feiten zoals die door de kantonrechter zijn vastgesteld zijn geen grieven
      opgeworpen, zodat van die feiten ook in hoger beroep kan worden uitgegaan.
    
    
    3.1.2	De eerste grief betreft de jubileumuitkering die [appellant] heeft gevorderd.
    
    
      3.1.3	[appellant] heeft deze uitkering gevorderd op grond van een jubileum-
      uitkeringsregeling die volgens hem vóór 1992 van kracht is geworden. [appellant] beschikt niet over de tekst van die regeling en weet niet wanneer deze in werking is getreden. Hij stelt deze regeling in de praktijk jarenlang zelf te hebben toegepast als medewerker van de salarisadministratie. De regeling geeft, als de rechtbank de stellingen van [appellant] goed begrijpt, volgens [appellant] bij beëindiging van het dienstverband een recht op 1/25 deel van het laatst genoten maandsalaris per dienstjaar. [appellant] vordert op basis van 22 dienstjaren 22/25 deel van f. 4.464,85, zijnde f. 3.929,05.
    
    
    
      3.1.4	De Schelde heeft het bestaan van de door [appellant] gestelde regeling betwist. Er is
      volgens De Schelde wel een bedrijfsregeling die recht geeft op een gratificatie bij SUM, 
      pensionering of beëindiging van de actieve dienst wegens ziekte of overlijden, maar daaraan kan[
      appellant] geen ander recht ontlenen dan het recht op een uitkering f. 1.260,-- bruto vermeerderd
      met f. 200,--, welke bedragen hij heeft ontvangen.
    
    
    
      3.1.5	De Schelde heeft bescheiden overgelegd betreffende de regelingen die er sinds 1974
      hebben bestaan aangaande gratificaties en welke niet zodanig zijn dat [appellant] daaraan het
      door hem gepretendeerde recht kan ontlenen. Daarmee heeft De Schelde de stellingen van
      [appellant] op dit onderdeel gemotiveerd betwist.
    
    
    
      3.1.6	Nu het standpunt van [appellant] inhoudt dat de door hem bedoelde regeling gold, althans
      feitelijk werd toegepast, is het aan [appellant] om deze regeling te bewijzen. [appellant] heeft met
      zoveel woorden aangeboden dit bewijs te leveren aan de hand van de bedrijfsloonadministratie
      van De Schelde, welke hij daarvoor zou willen raadplegen, waartoe De Schelde hem dan in de 
      gelegenheid zou moeten stellen. Het gaat er daarbij om dat komt vast te staan dat de door
      appellant] bedoelde regeling gold ten tijde van het einde van het dienstverband.
    
    
    
      3.1.7	De rechtbank zal [appellant] in de gelegenheid stellen zijn stelling te bewijzen. Dit bewijs
      kan [appellant] dan desgewenst leveren aan de hand van bescheiden te ontlenen aan de door hem
      bedoelde administratie waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat De Schelde [appellant] in
      redelijkheid in de gelegenheid zal stellen deze administratie te raadplegen. Mocht De Schelde
      deze medewerking op rechtens niet te respecteren gronden weigeren, dan kan dit in beginsel
      reden vormen voor een omkering van de bewijslast.
      Mogelijk wil [appellant] ook (aanvullend) bewijs leveren door middel van getuigen.
    
    
    
      3.1.8	De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol opdat [appellant] schriftelijk bewijs in het
      geding kan brengen en tevens zich erover kan uitlaten of hij nog getuigen wil doen horen.
    
    
    
      3.2	De rechtbank zal vanuit praktisch oogpunt eerst ingaan op de derde grief betreffende de
      gevorderde vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen.
    
    
    
      3.2.1	Partijen zijn het erover eens dat [appellant] per 31 december 1993 een tegoed had van
      1,5 vakantiedag, alsmede dat over 1994 een recht bestond op 25 vakantiedagen, waarvan De
      Schelde heeft gesteld dat bij haar geldt dat één vakantiedag per jaar wordt omgezet in 8
      snipperuren. Over 1993 was er daarvan een restant van één snipperuur overgebleven en in de
      loop van 1994 zijn er door [appellant] 6,5 snipperuren opgenomen zodat er per saldo 2,5 
      snipperuren resteerden, welke na correctie wegens ziekte in april 1996 zijn uitbetaald, zo heeft
      De Schelde bij dupliek gesteld. Deze stellingen heeft [appellant] in hoger beroep niet betwist,
      zodat de rechtbank van de juistheid ervan uitgaat.
    
    
    
      3.2.2	[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij in 1994 op 14 januari en op 11 februari een
      halve dag heeft opgenomen en na correctie wegens ziekte nog recht had op 19 dagen waarvan er 
      hem slechts 5,5 zijn vergoed, terwijl De Schelde meent dat [appellant] nog slechts recht had op
      5,5 dagen welke hem zijn vergoed.
    
    
    
      3.2.3	Dit verschil in standpunt is terug te voeren op de vraag of de periode van 28 februari tot
      15 maart al dan niet als ziek moest worden aangemerkt. [appellant] was in die periode met
      vakantie in Indonesië en heeft zich via zijn vader per 1 maart 1994 ziek gemeld. De Schelde stelt
      dat deze melding niet geaccepteerd kon worden omdat volgens geldende voorschriften
      [appellant] voor een doktersverklaring had moeten zorgen, hetgeen niet is gebeurd.
    
    
    
      3.2.4	Bij zijn memorie van grieven heeft [appellant] in het geding gebracht een kopie van een
      schriftelijke verklaring d.d. 19 april 1994 waaruit blijkt dat [appellant] van 1 tot 4 maart in een
      instelling voor gezondheidszorg in Indonesië opgenomen is geweest. De verklaring maakt melding
      van klachten over koorts en dat na twee dagen er geen koortsklachten meer waren en [appellant]
      naar Holland terugkeerde. Deze verklaring is volgens [appellant] naar zijn huisarts gezonden die
      deze zou hebben verstrekt aan de bedrijfsarts van De Schelde. Volgens De Schelde zou dit pas
      zijn gebeurd in april 1994. Gelet op de datum van de verklaring neemt de rechtbank aan dat dit
      ook niet eerder had gekund.
      Uit deze verklaring kan slechts worden afgeleid dat [appellant] van 28 februari tot en met 4 maart
      1994 ziek is geweest, terwijl dit gegeven conform de door De Schelde bedoelde regeling via het
      verstrekken van deze verklaring aan de bedrijfsarts van De Schelde aan De Schelde is gemeld. 
      De betreffende vijf dagen kunnen dan in redelijkheid niet als vakantiedagen worden aangemerkt.
      De vordering wegens niet genoten vakantiedagen is dan ook toewijsbaar voor vijf dagen.
      Voor het overige is de vordering niet toewijsbaar, nu, wat er ook zij van de regeling waarop De
      Schelde zich beroept, De Schelde als werkgeefster in ieder geval van [appellant] als werknemer
      mag verlangen dat een ziekmelding vanuit het buitenland, achteraf, wordt gestaafd met een
      doktersverklaring. Daarvan is geen sprake geweest, behalve dan waar het betreft genoemde vijf
      dagen.
    
    
    
      3.3	De tweede grief treft in zoverre doel dat over de toe te wijzen vergoeding wegens niet
      genoten vakantiedagen in beginsel door [appellant] aanspraak gemaakt kan worden op de
      wettelijke verhoging.
    
    
    
      3.4	Nu niet is gesteld of gebleken dat De Schelde te kwader trouw of welbewust tegen beter
      weten in zich op het standpunt heeft gesteld dat zij in dit opzicht aan [appellant] had voldaan 
      hetgeen hem toekwam, acht de rechtbank mede gelet op alle omstandigheden van dit geval
      termen aanwezig om deze verhoging te matigen tot 10%. 
    
    
    
      3.5	De vierde grief betreft het standpunt van [appellant] dat het hem verleende ontslag als
      kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, nu De Schelde aan dat ontslag geen enkele
      financiële voorziening voor [appellant] heeft verbonden.
    
    
    
      3.5.1	Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 9 december 1974 bij De Schelde in dienst is
      getreden, in februari of maart 1994 arbeidsongeschikt is geworden en na een periode van twee
      jaar arbeidsongeschiktheid is ontslagen. De Schelde heeft daartoe eerst toestemming gevraagd en
      verkregen van de directeur van het arbeidsbureau en bij brief d.d. 30 oktober 1996 de
      dienstbetrekking opgezegd tegen 1 mei 1997.
    
    
    
      3.5.2	Partijen verschillen van standpunt over de vraag of De Schelde voldoende heeft
      ondernomen om [appellant] terug te plaatsen. Volgens [appellant] is door De Schelde
      dienaangaande niets ondernomen.
      De Schelde stelt echter dat zij overleg heeft gevoerd met het GAK met betrekking tot
      herplaatsingsmogelijkheden van [appellant].
    
    
    
      3.5.3	Uit hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende 
      weersproken staat het navolgende tussen partijen vast:
      Na een ziekte periode heeft [appellant] de werkzaamheden bij De Schelde hervat in het kader van arbeidstherapie vanaf 10 mei 1994 voor halve dagen.
      In een gesprek op 10 mei 1994, bevestigd in een memo van 11 mei 1994 heeft De Schelde zich jegens [appellant] kritisch en waarschuwend uitgelaten over diens hoge ziekteverzuim, het tekort schieten bij een ziekmelding en een onevenredig hoog aantal fouten als gevolg van onzorgvuldigheid en slordigheden; tevens heeft De Schelde er [appellant] daarbij opgewezen dat de inzet en motivatie en de kwaliteit van de werkzaamheden van [appellant] "van dusdanig niveau is, dat wij geen maatregelen hoeven te treffen".
      Op 26 mei 1994 werd de halve dagen therapie door de verzekeringsgeneeskundige omgezet in loonwaarde, hetgeen betekent dat [appellant] toen nog maar voor 50% ziek werd geacht.
      Op 6 september 1994 heeft er tussen partijen een gesprek plaats gevonden waarin aan [appellant] is gevraagd per wanneer hij weer voor 100% werkzaam kon zijn, welke vraag [appellant] niet kon beantwoorden.
      De afdelingsleiding van De Schelde heeft [appellant] daarop naar huis gestuurd.
      Blijkens een overgelegde brief van het GAK is [appellant] op 30 september 1994 door de verzekeringsarts beoordeeld en "geheel ongeschikt voor alle werkzaamheden" bevonden.
      Bij brieven van 21 december 1994 en 16 januari 1995 heeft De Schelde [appellant] gewezen op bij controle gebleken administratieve fouten van [appellant] en gevraagd om een reactie daarop welke hij nimmer heeft gegeven.
      Op 18 januari 1995 en later nogmaals op 13 februari 1996 heeft de verzekeringsarts de conclusie getrokken dat [appellant] geheel ongeschikt was voor alle werkzaamheden.
    
    
    
      3.5.4	[appellant] stelt dat de wijze waarop De Schelde [appellant] heeft bejegend vanaf het
      moment dat hij na een ziekteperiode weer voor halve dagen is gaan werken hij na zijn
      ziekteperiode ziekmakend is. De kritiek in het gesprek van 10 mei 1994 werd volgens [appellant]
      toen voor het eerst geuit en kwam dus als een donderslag bij heldere hemel. Er was geen reden
      om [appellant] na het gesprek van 6 september 1994 naar huis te sturen en door dat toch te doen
      heeft De Schelde [appellant] het werken onmogelijk gemaakt. [appellant] voegt daaraan toe dat
      hij zich een en ander zo heeft aangetrokken dat hij daardoor arbeidsongeschikt is geworden.
      De Schelde stelt daartegenover dat de kritiek die werd geuit op 10 mei 1994 fouten betrof die
      tijdens de ziekteperiode van [appellant] aan het licht waren gekomen en dus niet eerder geuit
      konden worden, en dat in het gesprek van 6 september 1994 als reactie op een mededeling van
      [appellant] "Het gaat niet, ik kan het niet", of woorden van die strekking, alleen maar aan
      [appellant] is gezegd dat hij in dat geval wellicht beter hele dagen in de WAO zou kunnen gaan.
    
    
    
      3.5.5	De rechtbank overweegt dat de wijze waarop De Schelde na zijn ziekteperiode vanaf 10
      mei 1994 heeft bejegend niet strookt met wat een goed werkgever betaamt. Ook al zou het zo
      zijn dat de op 10 mei 1994 geuite kritiek niet eerder gebleken tekortkomingen van [appellant]
      hebben betroffen en ook al zou het gesprek van 6 september 1994 zo zijn gelopen als door De
      Schelde is gesteld, dan nog acht de rechtbank de wijze waarop De Schelde [appellant] heeft
      gecommuniceerd onzorgvuldig gegeven het feit dat [appellant] na een ziekteperiode bezig was te 
      proberen het werk weer te hervatten. De Schelde had kunnen en moeten begrijpen dat haar
      optreden (een memo met waarschuwing dat bij onvoldoende prestatie maatregelen zullen volgen
      en een voorstel om maar voor hele dagen in de WAO te gaan, gevolgd door tijdens de
      ziekteperiode die daarop volgde brieven aan [appellant] waarin hij op fouten werd gewezen) niet
      anders dan averechts kunnen werken op de poging van een werknemer om zich aan de
      arbeidsongeschiktheid te ontworstelen.
    
    
    
      3.5.6	De rechtbank acht het niet aannemelijk dat door een onderzoek thans nog zou kunnen
      worden vastgesteld of de stelling van [appellant] dat hij door genoemde handelwijze van De   
       Schelde arbeidsongeschikt is geworden juist is. [appellant] heeft dienaangaande ook geen bewijs
       aangeboden, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de volledige arbeidsongeschiktheid
       die in de periode na 6 september 1994 is geconstateerd niet door De Schelde is veroorzaakt.
    
    
    
      3.5.7	De rechtbank is echter wel van oordeel dat de wijze waarop De Schelde met [appellant]
      tijdens diens ziekte is omgegaan in combinatie met het langdurig dienstverband dat daaraan is
      voorafgegaan en verminderde kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt, de conclusie
      rechtvaardigt dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is doordat De Schelde daaraan geen
      enkele financiële voorziening voor [appellant] heeft verbonden. De derde grief treft derhalve doel
      en het vonnis van de kantonrechter kan niet in stand blijven.
    
    
    
      3.5.8	Beoordeeld moet dan worden welke vergoeding wegens het kennelijk onredelijk ontslag
      op zijn plaats is. De navolgende omstandigheden acht de rechtbank daarbij van belang:
      a)	de lange duur van het dienstverband voorafgaand aan het ontslag;
      b)	de leeftijd van [appellant];
      c)	de arbeidsongeschiktheid van [appellant];
      d)	de wijze waarop De Schelde [appellant] heeft bejegend in de tijd dat hij trachtte zich aan de arbeidsongeschiktheid te ontworstelen;
      e)	de financiële gevolgen van het ontslag.
    
     
    
      3.5.9	Bij toepassing van de kantonrechtersformule worden de aspecten onder a en b in de te
      berekenen vergoeding verdisconteerd.
      De arbeidsongeschiktheid van [appellant] is een omstandigheid die, hoezeer [appellant] ook een beter lot wordt gegund, voor risico van [appellant] zelf komt. Deze wordt daarom bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding niet meegewogen.
      Het optreden van De Schelde vergroot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag in beperkte mate, nu niet vast staat dat het met de arbeidsongeschiktheid bij beter optreden anders zou zijn verlopen dan is gebeurd. Het optreden heeft echter wel nodeloos leed aan [appellant] berokkend dat via een financiële vergoeding enigszins kan worden goed gemaakt.
      De financiële gevolgen van het ontslag zijn tussen partijen niet in geschil; De Schelde heeft onweersproken gesteld dat [appellant] vanaf 14 maart 1995 een volledige WAO-uitkering ontving van 70% welke tot 1 april 1996 door De Schelde is aangevuld op grond van de CAO, dat [appellant] tot maart/april 2001 een WAO-uitkering zal kunnen blijven ontvangen en dat hij daarna een uitkering krachtens de werkloosheidswet zal kunnen gaan ontvangen.
      Geconcludeerd moet derhalve worden dat [appellant] niet onmiddellijk na zijn ontslag ernstig in inkomen is achteruit gegaan, maar dat hij bij blijvende arbeidsongeschiktheid of werkloosheid een substantiële achteruitgang in zijn inkomen niet zal kunnen vermijden.
    
    
    
      3.5.10	Op basis van deze omstandigheden acht de rechtbank toepassing van de
      kantonrechtersformule met daarbij een correctiefactor van 0,25 op zijn plaats. Uitgaande van
      een dienstverband van 22 jaar (waarvan 9 jaren boven de leeftijd van veertig jaar) en een salaris 
      van f. 4.822,05 (inclusief vakantietoeslag) bedraagt dan de vergoeding afgerond f. 32.000,--.
    
    
    
      3.5.11	Uit het voorgaande volgt dat de vijfde grief betreffende de proceskostenveroordeling ook
      slaagt. Reeds nu staat vast dat de oorspronkelijke vordering van [appellant] voor een deel wordt
      toegewezen, en voor een deel wordt afgewezen. De rechtbank acht daarin termen gelegen om
      de proceskosten tussen partijen te compenseren, zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt met
      uitzondering van de proceskosten die mogelijk nog worden gemaakt in het kader van de aan
      [appellant] te verstrekken bewijsopdracht. De beslissing dienaangaande hangt af van de
      beslissing inzake de jubileumuitkering.
    
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Middelburg d.d.11 mei 1998;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt De Schelde om aan [appellant]  tegen bewijs van kwijting te voldoen f. 1.133,39 (bruto) wegens niet genoten vakantiedagen inclusief 10% wettelijke verhoging en f. 32.000,-- (bruto) bij wijze van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente over het met genoemde bruto bedragen corresponderende netto bedrag vanaf 1 augustus 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    compenseert tussen partijen de proceskosten, zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt in beide instanties uitgezonderd die welke verbonden zijn aan de eventuele voldoening aan de onderstaande bewijsopdracht, aangaande welke laatste kosten de beslissing wordt aangehouden;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    laat [appellant] toe om, desgewenst door middel van getuigen, te bewijzen dat de in 3.2.1. bedoelde jubileumuitkeringsregeling tussen partijen gold;
    
    verwijst deze zaak naar de rolzitting van woensdag 3 mei 2000, opdat [appellant] zich er bij akte over kan uitlaten of hij dit bewijs wil leveren en op welke wijze;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. H.A. Witsiers, B.J.R.P. Verhoeven en E.K. van der Lende-Mulder Smit en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.