ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0959, Gerechtshof Arnhem, 15-03-2011, 200.040.779
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen twee meubelfabrikanten over beweerdelijke inbreuk op auteursrecht op stoel. Auteursrechtelijk werk? Auteursrecht vervallen bij gebrek aan instandhoudingsverklaring art. 21 lid 3 jo. 24 BTMW (oud)? Land van oorsprong in de zin van art. 5 lid 4 sub a Berner Conventie. Slaafse nabootsing. Rechtsverwerking; misbruik van bevoegdheid. Vaststellingsovereenkomst

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.040.779
      (zaaknummer rechtbank 159681)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 15 maart 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Montis Design B.V.,
      gevestigd te Dongen,
      appellante,
      advocaat: mr. N.D.R. Nefkens,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. Meubelindustrie Het Anker Druten,
      gevestigd te Druten,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 oktober 2007, 27 augustus 2008, hersteld op 8 september 2008, en van 10 juni 2009 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Montis) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Het Anker) als gedaagde heeft gewezen; van de twee laatstgenoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 augustus 2009;
      - de memorie van grieven;
      - het arrest in het incident van 11 mei 2010;
      - de memorie van antwoord;
      - de akte overlegging producties van de zijde van Montis;
      - de akte overlegging producties van de zijde van Het Anker;
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 18 november 2010;
      - de akte van depot van de zijde van Montis;
      - de akte uitlating depot van de zijde van Het Anker.  
    
    
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 augustus 2008 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Met haar grieven I tot en met V komt Montis op tegen de onder 2.3, 2.5 en 2.6 vermelde feiten. Het hof zal hierna, met inachtneming van deze grieven, onder 4 de feiten – voorzover voor de beoordeling in hoger beroep van belang – opnieuw vaststellen. Voor het overige zijn tegen de feitenvaststelling geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in zoverre in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. Montis en Het Anker drijven ieder een onderneming binnen de meubelenbranche. In 1983 heeft Montis het stoelmodel Charly op de markt gebracht en in 1987 het model Chaplin. De Chaplin is kleiner dan de Charly, maar de vormgeving van beide modellen is identiek. Beide stoelen zijn ontworpen door [A], die zijn auteursrechten op de stoelen in maart 1990 aan Montis heeft overgedragen. Op 19 april 1988 is voor de Charly en de Chaplin een internationaal modeldepot verricht dat op 12 juli 1988 is ingeschreven. Deze inschrijving is niet vernieuwd. 
    
    4.2	Het Anker voert dan wel voerde in haar collectie de stoelen Kira, Rio, Bingo, Cleopatra, Twist, Armada en Twiggy. 
    
    4.3	In 2003 is Het Anker door een derde partij, eveneens een meubelfabrikant, in rechte aangesproken wegens vermeende auteurs- en modelrechtinbreuk. Het Anker heeft in die periode contact gezocht met Montis. Begin 2004 heeft Het Anker het procesdossier in de desbetreffende zaak aan Montis ter inzage gegeven. De toenmalige directeur van Montis is in dit verband toen tweemaal bij Het Anker op bezoek geweest. 
    
    4.4	Tijdens een internationale meubelbeurs in Keulen, Duitsland, heeft Montis via haar Duitse advocaat bij brief van 18 januari 2005 Het Anker gesommeerd de exploitatie van de modellen Bingo, Twist, Twiggy en Armada te staken en gestaakt te houden. Hierover hebben partijen vervolgens op de beurs gesproken. Montis heeft een schriftelijke ‘Vereinbarung’ opgesteld en op 20 januari 2005 aan Het Anker doen toekomen. Deze akte heeft Het Anker niet ondertekend, evenmin als een andere, nadien door Montis aan Het Anker voorgelegde, akte.
    
    
      4.5	Stellende dat Het Anker inbreuk maakt op de auteursrechten van Montis op de Charly en de Chaplin, heeft Montis de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Arnhem en daarbij de in de dagvaarding onder A tot en met G vermelde vorderingen ingesteld. 
      Het Anker heeft allereerst betwist dat de Charly en de Chaplin auteursrechtelijke werken zijn en heeft voorts gesteld dat het auteursrecht van Montis op de stoelen in 1992 is vervallen toen bij het verstrijken van het modelrecht geen instandhoudingsverklaring is afgelegd zoals onder de BTWM (oud) was vereist. Voor het geval het auteursrecht op de Charly en de Chaplin niet is vervallen, heeft zij aangevoerd dat de stoelen van Het Anker geen inbreuk maken op de Charly en de Chaplin dan wel geen slaafse nabootsing daarvan vormen. Verder heeft Het Anker gesteld dat partijen in 2005 op de beurs in Keulen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over de modellen Bingo, Twist, Twiggy en Armada, die door Het Anker is uitgevoerd, terwijl de modellen Cleopatra en Clio voldoende afstand houden tot de Charly en de Chaplin van Montis. Ten slotte heeft Het Anker zich erop beroepen dat Montis met de onderhavige procedure misbruik van bevoegdheid maakt, dan wel dat zij haar desbetreffende rechten heeft verwerkt.
    
    
    4.6	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 augustus 2008 het op rechtsverwerking gebaseerde verweer van Het Anker – ten aanzien van haar modellen Armada, Twist, Bingo, Cleopatra en Rio – gegrond geoordeeld. De rechtbank heeft tevens voorshands bewezen geacht dat partijen in 2005 op de meubelbeurs in Keulen hebben afgesproken dat Montis haar bezwaren tegen het model Kira zou laten varen indien Het Anker de rits op de achterzijde van dit model 10 cm naar boven zou verleggen en heeft geoordeeld dat vast staat dat Het Anker dit vervolgens heeft gedaan. De vorderingen ter zake van het model Twiggy achtte de rechtbank niet toewijsbaar nu voor dat model auteursrechtinbreuk noch slaafse nabootsing kon worden aangenomen. Vervolgens heeft de rechtbank heeft Montis tot tegenbewijs toegelaten over de in 2005 tussen partijen over de Kira gemaakte afspraken. 
    
    4.7	Bij eindvonnis van 10 juni 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat Montis niet in het tegenbewijs was geslaagd en heeft de rechtbank de vorderingen van Montis afgewezen.
    
    Rechtsverwerking; misbruik van bevoegdheid
    
    4.8	De grieven VI tot en met XI komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat Montis haar rechten uit auteursrecht en slaafse nabootsing ten aanzien van de modellen Armada, Twist, Bingo, Cleopatra en Rio heeft verwerkt. 
    
    4.9	Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat van rechtsverwerking sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708). Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1996, 89).  
    
    4.10	Vast staat dat de toenmalige directeur van Montis, [B], in 2003 op verzoek van Het Anker bij Het Anker op bezoek is geweest. Dit bezoek hield verband met een door een derde tegen Het Anker over de Bingo, Twist, Armada en Cleopatra aangespannen procedure. Op haar beurt heeft Montis in 2004 van Het Anker inzage verzocht – en gekregen – in het procesdossier, toen zij zelf een procedure overwoog tegen een derde partij. [B] heeft het procesdossier toen in persoon aan Het Anker geretourneerd. 
    
    4.11	Volgens Het Anker heeft [B] bij deze (twee) bezoeken aan Het Anker geen bezwaren geuit tegen de daar aanwezige modellen, hetgeen door Montis wordt betwist. Beide partijen beroepen zich hierbij op de als productie 1 en 2 bij memorie van antwoord in incident overgelegde e-mailcorrespondentie, waaruit evenwel veeleer blijkt dat ook de betrokkenen zelf – [C] (Het Anker) en [B] (Montis) – het er niet over eens zijn of [B] bij zijn toenmalige bezoeken bezwaar heeft gemaakt tegen de modellen van Het Anker.  Dat, zoals Het Anker bij memorie van antwoord nog heeft gesteld, [B] zelfs kenbaar zou hebben gemaakt geen problemen te hebben met de vormgeving van Het Anker, heeft Het Anker naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht in het licht van de zojuist bedoelde e-mail correspondentie, waarin [C] zelf een dergelijke uitlating van [B] niet heeft genoemd. Het hof gaat aan laatstbedoelde stelling dan ook voorbij. 
    
    
      4.12	Voor het overige kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of [B] destijds bezwaar heeft gemaakt tegen de modellen van Het Anker. Ook indien dat niet het geval is geweest, zijn de door Het Anker gestelde omstandigheden nog niet voldoende om te kunnen oordelen dat Het Anker erop mocht vertrouwen dat Montis zich jegens haar niet meer op haar auteursrecht zou beroepen met als gevolg dat Montis zich in 2005 jegens haar naar maatstaven van redelijkheid niet meer op haar auteursrecht kon beroepen. 
      Het hof acht hiervoor van belang dat het bezoek van [B] in 2003 niet plaatsvond in het kader van een tussen partijen bestaande discussie of de stoelen van Het Anker al dan niet inbreuk maakten op de Charly en de Chaplin, maar verband hield met een verzoek van Het Anker in verband met een procedure tegen een derde partij. Tegen die achtergrond mocht Het Anker een eventueel uitblijven van bezwaar van [B] nog niet het vertrouwen ontlenen waarop zij zich in deze procedure beroept. Ook het tweede bezoek van [B] vond plaats in verband met een andere aangelegenheid, namelijk de teruggave van een door Montis geleend procesdossier. Feiten of omstandigheden op grond waarvan Het Anker niettemin gerechtvaardigd ervan mocht uitgaan dat de inzage in het dossier was verleend onder de (impliciete) voorwaarde dat Montis in de toekomst geen aanspraken jegens Het Anker geldend zou maken, zijn gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat Montis na het laatste bezoek nog tot januari 2005 heeft gewacht om Het Anker aan te spreken, maakt dit nog niet anders. Nu Het Anker niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Montis haar nimmer zou aanspreken wegens auteursrechtinbreuk (of slaafse nabootsing), heeft zij de verdere ontwikkeling van (vergelijkbare modellen) dan ook niet in zulk door Montis opgewekt vertrouwen kunnen voornemen. Het daardoor volgens Het Anker geleden nadeel, maakt derhalve nog niet – zoals  zij aanvoert – dat Montis zich jegens Het Anker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet alsnog op haar (auteurs)rechten kan beroepen.
      Voor zover Het Anker mede heeft willen betogen dat zij door de hier bedoelde handelwijze van Montis overigens onredelijk is benadeeld en Montis zich daarom jegens haar niet op haar auteursrecht of slaafse nabootsing zou kunnen beroepen, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een zodanig oordeel kunnen dragen. 
    
    
    4.13	Voor zover Het Anker stelt dat Montis haar rechten heeft verwerkt, dan wel misbruik van bevoegdheid maakt, omdat Het Anker door het uitlenen van het procesdossier aan Montis bedrijfsgeheimen/know how heeft verloren, heeft Het Anker haar stellingen op dat punt onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Met name heeft Het Anker niet toegelicht waaruit die know how – los van het voor Montis reeds op grond van de bezoeken aan de showroom bekende en overigens ook kenbare meubelaanbod van Het Anker – zou bestaan. 
    
    4.14	Nu de door Het Anker gestelde feiten niet het oordeel kunnen dragen dat Montis haar op het auteursrecht en slaafse nabootsing gebaseerde aanspraken jegens haar heeft verwerkt, dan wel dat Montis misbruik van bevoegdheid maakt, moeten de desbetreffende verweren van Het Anker worden verworpen. De grieven VI tot en met XI slagen. 
    
    Vaststellingsovereenkomst
    
    4.15	De grieven XII tot en met XVII betreffen alle de volgens Het Anker in 2005 op de beurs van Keulen gesloten vaststellingsovereenkomst. Zij komen allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat zij voorshands bewezen achtte dat de afspraken die partijen in 2005 op de beurs in Keulen hadden gemaakt uitsluitend inhielden dat de rits van de Kira 10 cm zou worden verplaatst waartegenover Montis haar bezwaren zou laten varen. Daarnaast bestrijdt Montis in deze grieven het oordeel in het eindvonnis dat Montis niet in het tegenbewijs was geslaagd. 
    
    4.16	Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, rust op Het Anker de bewijslast van de door haar gestelde – en door Montis betwiste – inhoud van de op de beurs in Keulen gemaakte afspraken (150 Rv.). Anders dan de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat Montis in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd. Hiertoe overweegt het hof verder als volgt.
    
    4.17	Vast staat dat Montis op de beurs in Keulen Het Anker een sommatie (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft doen toekomen, waarna partijen op 18 januari 2005 op de beurs met elkaar een gesprek hebben gevoerd waarbij van de zijde van Het Anker haar directeur [C] aanwezig was en van de zijde van Montis directeur [D] en de (Duitse) advocaat van Montis, P. Lungerich. 
    
    
      4.18	Zowel Lungerich als [D] hebben als getuige verklaard dat de afspraken inhielden dat in Nederland over nadere aanpassingen zou worden gesproken. De enige andere bij het gesprek aanwezige persoon – [C] – is niet als getuige gehoord.  [C] heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat hij, toen hij op 20 januari 2005 werd geconfronteerd met de door Lungerich opgestelde schriftelijke “Vereinbarung”, deze niet heeft getekend omdat daarin een boetebeding was opgenomen. Tegen de achtergrond dat de Vereinbarung niet werd getekend, is het niet vreemd dat het nadien in Nederland niet tot nadere gesprekken is gekomen. Deze gang van zaken strookt ook met de verklaring van [D] dat het volgens Montis geen zin had om na de beurs in Nederland gesprekken met Het Anker aan te gaan, omdat Het Anker niet bereid was gebleken de Vereinbarung te tekenen. 
      Dat – naar niet in geschil is en ook uit de aantekeningen van Lungerich blijkt – partijen een precieze afspraak over verplaatsing van de rits van de Kira hebben gemaakt, sluit nog niet uit dat zij tevens hebben afgesproken dat in Nederland, al dan niet na consultatie met de productieafdeling van Het Anker, nog over verdere aanpassingen aan de Kira zou worden gesproken. Een dergelijke afspraak om in Nederland verder te praten past ook bij de omstandigheid dat de afspraken op een beurs plaatsvonden, waar – zoals Het Anker zelf ook heeft gesteld – Het Anker op haar duurbetaalde stand druk bezig was in verband met de vele (potentiële) klanten. 
      Beide partijen beroepen zich op de (aan het proces-verbaal van getuigenverhoor gehechte) gespreksaantekeningen van Lungerich. Het Anker heeft op zichzelf niet betwist dat Lungerich deze aantekeningen destijds naar aanleiding van het op 19 januari 2005 gevoerde gesprek heeft gemaakt. Deze gespreksaantekeningen vermelden onder punt 4 dat er een “Kontaktaufnahme in Niederlande” over “weiterer Details” zou plaatsvinden. 
      Anders dan Het Anker stelt, ondersteunen deze bewoordingen haar standpunt dat in Nederland over ‘nadere onderwerpen’ (memorie van antwoord, 4.45) zou worden gesproken, niet méér dan dat zij in de richting wijzen van de juistheid van het standpunt van Montis dat over nadere aanpassingen aan de Kira zou worden gesproken. Dat de op 18 januari 2005 aan Het Anker overhandigde sommatie ook de modellen Bingo en Twiggy noemde, maakt dit niet anders. Niet uitgesloten is immers dat de nadere gesprekken in Nederland naast de Kira ook die modellen zouden worden besproken. 
      Uit de als productie 11 bij conclusie van antwoord overgelegde kort na de beurs tussen partijen gevoerde correspondentie lijkt, tenslotte, niet méér te kunnen worden afgeleid dan dat partijen het toen (al) niet meer met elkaar eens waren over de inhoud van de op de beurs gemaakte afspraken.
      Of het model Kira wel of niet op de beurs stond doet aan het voorgaande niet af. Vast staat dat de Kira in ieder geval in een op de beurs verspreid meubelblaadje stond afgebeeld. De verklaringen van Lungerich en [D] – die door Montis zijn voorgebracht in verband met door haar te leveren tegenbewijs – vinden voldoende bevestiging in de voorgaande feiten en omstandigheden om te kunnen oordelen dat Montis in dat tegenbewijs is geslaagd. 
    
    
    
      4.19	Dit betekent dat op grond van het geleverde (tegen)bewijs niet kan worden geoordeeld dat het op de vaststellingsovereenkomst gebaseerde verweer van Het Anker gegrond is. 
      Nu het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat het op rechtsverwerking gebaseerde verweer van Het Anker faalt (zie hiervoor, rechtsoverweging 4.14), moeten de door Het Anker gestelde afspraken alsnog (ook) ten aanzien van deze modellen worden beoordeeld. 
    
    
    4.20	Het Anker heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bewijs van haar desbetreffende stellingen aangeboden door het horen van de heren [C] en [E] die beiden nog niet als getuigen zijn gehoord. Het hof zal Het Anker alsnog toelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen op de beurs in Keulen op 19 januari 2005 hebben afgesproken dat Montis haar bezwaren tegen de modellen Kira, Armada, Twist, Bingo en Twiggy zou laten varen als Het Anker de rits van het model Kira 10 centimeter zou verplaatsen en zij de modellen Armada en Twist uit de collectie zou halen.
    
    
      4.21	Door het slagen van de grieven VI tot en met XVII dienen de overige, door Het Anker aangevoerde en door de rechtbank onbesproken gelaten verweren te worden beoordeeld. Het gaat achtereenvolgens om de verweren dat:
      - de Charly en de Chaplin niet kunnen worden aangemerkt als een auteursrechtelijk werk;
      - een eventueel auteursrecht van Montis ten tijde van het verstrijken van het modeldepot, bij gebreke van een instandhoudingsverklaring, is vervallen (art. 21 lid 3 in verbinding met 24 BTMW (oud));
      - de onderhavige stoelen van Het Anker geen auteursrechtelijk relevante overeenstemming vertonen met de Charly en de Chaplin van Montis.
    
     
    Auteursrechtelijk werk
    
    
      4.22	Tussen partijen is in geschil of de Charly en de Chaplin kunnen worden aangemerkt als auteursrechtelijke werken in de zin van artikel 1 en 10 Aw. 
      Het hof stelt voorop dat voor auteursrechtelijke bescherming is vereist dat het werk een eigen intellectuele schepping is van de auteur (HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08 Infopaq). Sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest (HR 30 mei 2008, LJN BC2153). Het werkbegrip van de Auteurswet vindt zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect (HR 16 juni 2006, LJN AU8940). Daarnaast vindt het werkbegrip zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijke karakter enkel bepaald wordt door reeds bekende stijlelementen. Beslissend is de situatie ten tijde dat de modellen (de Charly in 1983 en de Chaplin in 1987) openbaar zijn gemaakt. Aan de stelling van Het Anker dat er midden jaren negentig meerdere magere eetkamerfauteuils in een gelijke stijl als de Charly en Chaplin op de markt zijn gekomen, gaat het hof dan ook voorbij.
    
    
    
      4.23	De Charly kenmerkt zich door een massief ogend lederen hoes om rug- en armleuningen die doorloopt in het zitvlak en rust op een fragiel ogend stalen onderstel. Opvallend is de knik in de arm- en rugleuningen waardoor een lichte s-vorm ontstaat. De hoes drapeert nonchalant als een “gewatteerde” jas en wordt door ritsen op de zijkant van rugleuning en de voorzijde van de armleuning gesloten. De armleuningen wijken licht naar buiten. Wat tevens opvalt, zijn de doorlopende naden in het midden van de rugleuning en het zitvlak. 
      De Charly heeft door dit alles een eigen en oorspronkelijk karakter en draagt hierdoor het persoonlijk stempel van de maker. De Charly is het resultaat van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. De Charly kan derhalve als een auteursrechtelijk beschermd werk als bedoeld in artikel 10 Auteurswet (Aw) worden aangemerkt. Voor zover Het Anker stelt dat Montis de Charly heeft ontleend aan een fauteuil van Mario Bellini (prod. 2 CvA), heeft Het Anker haar stellingen op dat punt onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Met name heeft Het Anker niet toegelicht waaruit die ontlening bestaat. 
    
    
    De Chaplin is de eetkamerstoel versie van De Charly en dient, zoals het hof uit de stellingen van Montis begrijpt, beschouwd te worden als een verveelvoudiging van de oudere Charly.
    
    Auteursrecht vervallen?
    
    4.24	Het Anker heeft aangevoerd dat het auteursrecht op de Charly (en de Chaplin) is vervallen, omdat Montis noch het modeldepot heeft verlengd, noch een verklaring tot instandhouding van het auteursrecht als bedoeld in art. 21 lid 3 in verbinding met 24 BTMW (oud) heeft afgelegd. 
    
    
      4.25	Vast staat in deze procedure dat Montis heeft nagelaten het door haar voor de Charly gedane modeldepot, waarvan de geldigheidsduur in 1993 is verstreken, te verlengen en/of een instandhoudingsverklaring af te leggen. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 2009, LJN BJ0655, in de procedure tussen Montis en Goossens heeft geoordeeld, is daarvan in beginsel het gevolg dat het auteursrecht op de Charly en de Chaplin – waarvan Montis ook volgens haar eigen stellingen het auteursrecht door cessie in 1990 heeft verkregen – is vervallen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 mei 2000, NJ 2000, 671, deze regeling uit de oude BTMW weliswaar in strijd met het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 van de Berner Conventie (BC) geoordeeld, maar in het arrest van 30 oktober 2009 is geoordeeld dat partijen in die procedure ervan zijn uitgegaan dat Nederland het land van oorsprong van de Charly en de Chaplin is en Montis daardoor geen beroep op art. 5 lid 2 BC toekwam.
      In de onderhavige procedure stelt Montis evenwel dat Duitsland als het land van oorsprong van de beide werken heeft te gelden, nu de Charly in 1983 op een meubelbeurs in Keulen is tentoongesteld en door het publiek kon worden besteld. Het Anker heeft betwist dat voor de Charly Duitsland als land van oorsprong in de zin van de Berner Conventie kan worden aangemerkt.
    
    
    
      4.26	Op grond van art. 5 lid 4 sub a BC geldt als land van oorsprong het land van de Unie waar het werk voor het eerst is gepubliceerd. Volgens art. 3 lid 3 BC zijn gepubliceerde werken in de zin van de BC “werken die met toestemming van de auteur zijn uitgegeven (…) mits deze zodanig ter beschikking zijn gesteld dat daarmede wordt voorzien in de redelijke behoeften van het publiek, zulks met inachtneming van de aard van het werk”. 
      Indien komt vast te staan dat, zoals Montis heeft gesteld en Het Anker heeft betwist, de Charly voor het eerst op een belangrijke meubelbeurs in Keulen is tentoongesteld en aldaar door het publiek/handelaren kon worden besteld, is naar het oordeel van het hof voldaan aan de vereisten voor publicatie en geldt Duitsland als het land van oorsprong in de zin van de Berner Conventie. In dat geval staat Montis een beroep op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC toe en is het auteursrecht op de Charly niet op grond van de BTWM (oud) vervallen op de grond dat Montis bij het verstrijken van het modeldepot in 1993 heeft nagelaten een instandhoudingsverklaring als bedoeld in als bedoeld in art. 21 lid 3 in verbinding met 24 BTMW (oud) af te leggen. 
    
    
    
      4.27	Montis heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat de Charly in 1983 voor het eerst op de meubelbeurs in Keulen is ‘gepubliceerd’, bij aktes van 6 februari 2008, 2 juni 2008 en 18 november 2010 een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd waaruit dit volgens haar blijkt. Verder heeft Montis op verzoek van het hof de catalogus van de internationale beurs in Keulen uit 1983 in depot gegeven. Daaruit blijkt dat Montis toen op die beurs een stand had. Informatie over het meubelaanbod van de aanwezige ondernemingen is in die catalogus niet opgenomen.
      Het Anker heeft gesteld dat de Charly voor het eerst in Nederland op de markt is gepubliceerd en heeft onder meer erop gewezen dat een aantal van de door Montis overgelegde verklaringen niet duidelijk zijn over het jaar waarin de Charly op de beurs in Keulen zou zijn gepresenteerd.
    
      
    
      4.28	Over de vraag op welke partij in dit verband de bewijslast rust, overweegt het hof als volgt. In overeenstemming met het formaliteitenverbod uit de Berner Conventie, ontstaat het auteursrecht vormvrij, met de schepping van het werk. De onder 4.25 geschetste regeling van artikel 21 lid 3 BTMW (oud), op grond waarvan het auteursrecht verviel bij gebreke van een instandhoudingsverklaring, moet als een uitzondering worden aangemerkt op het beginsel dat het auteursrecht vormvrij ontstaat. Die regeling is alleen van toepassing op werken die Nederland als land van oorsprong kennen. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat op Het Anker, volgens wie het (vormvrij ontstane) auteursrecht van Montis bij gebreke van een instandhoudingsverklaring is komen te vervallen, de bewijslast rust voor de feiten en omstandigheden die dit rechtsgevolg meebrengen. Het Anker zal daarom moeten bewijzen dat Nederland voor de Charly als land van oorsprong in de zin van de Berner Conventie moet worden aangemerkt. 
      Gelet op het hierover tussen partijen gevoerde debat zou Het Anker dit bewijs kunnen leveren, indien zij bewijst (voldoende aannemelijk maakt) dat de Charly niet in januari 1983 op de beurs in Keulen aanwezig was. 
    
    
    Auteursrechtinbreuk
    
    4.29	Voor het geval Het Anker niet in het onder 4.28 genoemde bewijs zou slagen, komt de vraag aan de orde of de modellen Twist, Rio, Armada, Cleopatra, Twiggy, Bingo en Kira van Het Anker, zoals Montis stelt, auteursrechtelijke verveelvoudigingen zijn van de Charly en de Chaplin. Het hof overweegt daarover reeds nu als volgt. 
    
    4.30	Voorop moet worden gesteld dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging erop aankomt of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt (HR 29 november 2002, NJ 2003, 17). Het gebruik van hetzelfde materiaal en het volgen van eenzelfde stijl brengen nog niet mee dat van een verveelvoudiging in gewijzigde vorm sprake is (HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712). Voorts wettigt niet reeds het enkele feit dat tussen een werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen en een als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan het vermoeden dat het laatste de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening. Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is (HR 29 november 2002, NJ 2003, 17).
    
    
      4.31	De auteursrechtelijk beschermde trekken van de Charly (Chaplin), zoals hiervoor omschreven, zijn overgenomen in de Twist, Armada, Rio , Twiggy, Bingo en Kira. 
      Al deze modellen bestaan uit een hoes die op vier ranke poten rust. De arm- en rugleuningen van deze modellen maken een lichte knik waardoor de voor de Charly (Chaplin) kenmerkende lichte s-vorm ontstaat. De vorm van de hoes, het los ogende gedrapeerde daarvan, de op arm- en rugleuning geplaatste ritsen of zichtbare dubbele naden, maken dat ieder afzonderlijk model nagenoeg gelijk is aan de Charly (Chaplin). Voor ieder afzonderlijk model wordt als volgt overwogen. 
    
    
    
      Twist
      Net als de Charly (Chaplin) wordt de Twist gekenmerkt door het contrast tussen het massief ogen bovenstel en de ranke poten. Voorts heeft de Twist de typische naden over het midden van de arm- en rugleuningen van Charly overgenomen waardoor de totaalindruk te weinig verschilt van de Charly. De gelijkheid wordt versterkt doordat de verhouding tussen bovenstel en onderstel hetzelfde is. 
    
    
    
      Armada
      In de Armada is door de lichte knik van arm- en rugleuning, de s-vorm duidelijk te herkennen. In de Armada zijn voorts de voor Charly (Chaplin) kenmerkende middennaden in de armleuningen overgenomen waardoor de totaalindruk te weinig verschilt. Het ontbreken van de ritsen aan de voorzijde van armleuningen en de zijkant van de achterleuning geeft geen aanleiding tot een andere conclusie omdat door het gebruik van de dubbeldikke naden de indruk wordt gewekt dat er ritsen zijn gebruikt die nu juist zo kenmerkend zijn voor de Charly (Chaplin) 
    
    
    
      Rio
      Ook in de Rio zijn de kenmerkende doorlopende verticale naden over het midden van de arm- en rugleuning overgenomen waardoor de stoel een totaalindruk wekt die te weinig verschilt van de Charly (Chaplin). Deze indruk wordt versterkt doordat op de achterzijde van de rugleuning van de Rio, net als bij de Charly (Chaplin) een rits is geplaatst.  
    
    
    
      Twiggy en Kira
      In de voorkant van de armleuning en de zijkant van de rugleuning van de Twiggy en de Kira zijn de ritsen verwerkt die de Charly (Chaplin) kenmerken. In de Kira is daarnaast in de achterzijde van de rugleuning de kenmerkende rits van Charly overgenomen. Ook de door Montis opgenomen horizontale naad is door Het Anker in de Kira overgenomen. Door het overnemen van deze kenmerkende elementen ontstaat eenzelfde totaalindruk. 
    
    
    
      Bingo
      De Bingo bevat eveneens de hiervoor beschreven s-vorm. Ook voor de Bingo geldt dat de stiksels aan de voorzijde van de armleuning en de zijkant van de rugleuning de indruk wekken dat er ritsen zijn gebruikt. De gelijkheid tussen beide modellen wordt verstrekt nu de Bingo, net als de Charly (Chaplin) op de achterzijde van de rug op dezelfde plaats een rits heeft verwerkt. 
    
    
    Het enige duidelijk waarneembare verschil tussen de betrokken modellen van Het Anker en de Charly (Chaplin) is het ontbreken van het kruis in het onderstel. Dit maakt echter niet dat de, op de genoemde auteursrechtelijke trekken gebaseerde, totaalindrukken van genoemde modellen niet nagenoeg hetzelfde zijn. 
    
    Door Het Anker is binnen de grenzen die getrokken worden door trend of stijl enerzijds en door de eisen van functionaliteit anderzijds, onvoldoende afstand genomen van de Charly (Chaplin) en heeft zij met haar modellen in auteursrechtelijk opzicht op een onvoldoende eigen wijze uiting gegeven aan de door haar genoemde stijl van magere eetkamerstoelen. De overeenstemming is voorts van zodanige omvang dat geoordeeld moet worden dat hier sprake is van een vermoeden van ontlening. Dit vermoeden wordt door Het Anker onvoldoende weersproken.
    
    De Cleopatra vormt op het voorgaande een uitzondering. Door de dikte van de rug- en armleuning en de dikte van de poten ontbreekt het beeld van een nonchalant gedrapeerde hoes en maakt de Cleopatra een andere totaalindruk dan de Charly (Chaplin). De Cleopatra wordt dan ook niet beschouwd als ongeoorloofde auteursrechtelijke verveelvoudiging van de Charly (Chaplin).
    
    Slaafse nabootsing
    
    4.33	Indien na bewijslevering zou komen vast te staan dat het auteursrecht niet is vervallen, zijn de vorderingen van Montis op de primaire grondslag (auteursrecht) toewijsbaar en behoeft de subsidiaire grondslag van de slaafse nabootsing naar het oordeel van het hof geen verdere bespreking meer. Zou daarentegen moeten worden geoordeeld dat het auteursrecht van Montis bij gebreke van een instandhoudingsverklaring is vervallen, dan komt de vraag aan de orde of de vorderingen van Montis op deze subsidiaire grondslag kunnen worden toegewezen.
    
    4.34	Het hof overweegt voor dat geval reeds nu als volgt. Nabootsing van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een recht van intellectuele eigendom staat in beginsel vrij, tenzij door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent te kort schiet in zijn verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat of vergroot wordt (laatstelijk: HR 20 november 2009, LJN: BJ6999).
    
    4.35	Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat - indien op de Charly en de Chaplin geen auteursrecht (meer) rust - de vorderingen van Montis evenmin op grond van slaafse nabootsing kunnen worden toegewezen. Weliswaar zijn in de stoelen van het Anker telkens ook in de Charly (Chaplin) gebruikte elementen terug te vinden, maar de modellen van Het Anker verschillen ieder daarnaast op een aantal punten van de Charly en de Chaplin. Zo missen de stoelen van het Anker een middenkruis en hebben de – ter zitting getoonde – stoelen van Het Anker ten aanzien van hun uitvoering en de gebruikte materialen in kwalitatief opzicht een andere uitstraling. Met deze verschillen houden de stoelen van Het Anker – (ook) indien ervan wordt uitgegaan dat de Charly en de Chaplin onderscheidend vermogen hebben en een bescherming op grond van slaafse nabootsing in beginsel mogelijk is – in dit, van de auteursrechtelijke beoordeling te onderscheiden, juridische kader voldoende afstand tot de Charly en de Chaplin. Mede gelet op het uitgangspunt dat bij gebreke van auteursrecht (of modellenrecht) nabootsing in beginsel vrij staat en terughoudendheid dient te worden betracht bij het aannemen van onrechtmatig marktgedrag, is aldus onvoldoende aangetoond dat het Anker niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk is om nodeloze verwarring te voorkomen. 
    
    
    5.	Slotsom
    
    
    5.1	Het Anker zal worden toelaten tot het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.20 en 4.28.
    
    5.2	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    - laat Het Anker toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 4.20 en 4.28;
    
    - bepaalt dat, indien partijen dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J. Lenselink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    - bepaalt dat partijen, beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    - bepaalt dat Het Anker het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum  12 april 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    - bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    - bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk veertien dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    - houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, B.J. Lenselink en R. E. Weening en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011.