ECLI:NL:OGHACMB:2021:146, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 29-06-2021, CUR2021H00112KG
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over verhoging Passenger Facility Charges op Hato toetsingsruimte burgerlijke rechter in kort geding

Burgerlijke zaken over 2021						Vonnis no.:
    Registratienummers:  CUR202100470 – CUR2021H00112
    Uitspraak: 29 juni 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
    
      V O N N I S   I N  K O R T   G E D I N G
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        CURAÇAO AIRPORT PARTNERS N.V. (CAP)
      
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg eiseres, thans appellante,
      hierna: CAP,
      gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en Th. Aardenburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de openbare rechtspersoon
      
        HET LAND CURAÇAO,
      gevestigd in Curaçao,
      in eerste aanleg gedaagde, thans geïntimeerde,
      hierna: het Land,
      gemachtigde: mrs. L.M. Virginia en C. de Bres.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Bij akte van appel, tevens houdende memorie van grieven, van 14 april 2021 met producties is CAP in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen en op 2 april 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht). 
      
    
    
      1.2
      In de memorie van grieven heeft CAP grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof dat vonnis zal vernietigen en de vordering van CAP alsnog zal toewijzen, met veroordeling van het Land in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Een verzoek van CAP om verkorting van de termijnen in hoger beroep heeft de President van het Hof afgewezen bij beschikking van 21 april 2021.
      
    
    
      1.4
      Bij een op 11 mei 2021 ingediende memorie van antwoord heeft het Land het appel bestreden, met als conclusie dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen en daarbij CAP zal veroordelen in de kosten van [het Hof leest] de procedure in hoger beroep.
    
    
      1.5
      Op 4 juni 2021 hebben partijen de zaak mondeling doen bepleiten, CAP door mr. Aardenburg en het Land door mr. De Bres, beiden aan de hand van pleitnota’s die aan het procesdossier zijn toegevoegd. CAP heeft bij die gelegenheid nog een akte houdende aanvulling gronden en nadere producties in het geding gebracht. Namens CAP waren verder nog aanwezig: [Naam 1] (indirect aandeelhouder en lid RvC), mr. [Naam 2] (bedrijfsjuriste), [Naam 3] (CEO) en [Naam 4] (co-CEO). Aan de kant van het Land zijn nog verschenen [Naam 5] en [Naam 6], beiden jurist bij Telecommunicatie en Post. Van deze aanwezigen, niet zijnde gemachtigden, hebben de heren [Naam 1] en [Naam 6] het woord gevoerd.
      
    
    
      1.6
      Vonnis is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende.
      
      
        
          CAP is een private partij die luchthaven Hato exploiteert op basis van een concessie. Deze concessie is haar in 2003 verstrekt voor de duur van dertig jaar. De concessie is verleend door overheidsvennootschap Hato International Airport N.V., die de concessie op haar beurt kreeg van de rechtsvoorganger van het Land.
        
        
          CAP genereert inkomsten uit haar commerciële activiteiten op de luchthaven, zoals de verhuur van winkelruimtes en de exploitatie van het parkeerterrein. Die activiteiten spelen in dit kort geding geen rol.
        
        
          Naast bedoelde commerciële activiteiten verricht CAP ‘luchtvaartactiviteiten’. Onder de luchtvaartactiviteiten zijn onder meer te begrijpen de exploitatie, de beveiliging en het onderhoud van de luchthaven. Ook de luchtverkeersleiding, die CAP extern inhuurt, behoort tot deze activiteiten.
        
        
          Ter dekking van de kosten van haar luchtvaartactiviteiten ontvangt CAP voor elke passagier die vanaf Hato vertrekt een Passenger Facility Charge (hierna: ‘PFC’). De PFC wordt als onderdeel van de ticketprijs door de luchtvaartmaatschappijen bij passagiers in rekening gebracht. 
        
        
          Normaliter wordt de PFC voor een periode van drie jaar vastgesteld. De huidige tariefcyclus loopt tot en met 2021. De PFC voor internationale vluchten bedraagt thans (na een verhoging van ongeveer 10% in 2020) US$ 49,-.
        
        
          Uitgangspunt is dat met de PFC alle kosten worden gedekt die CAP maakt en heeft gemaakt ter zake van de aan haar opgedragen luchtvaartactiviteiten, zodat sprake is van een kostendekkende exploitatie van de luchthaven. Onder die kosten vallen ook de kosten van de aanzienlijke investeringen door CAP van circa US$ 130 miljoen in onder meer de aankomsthal en vertrekhal. Voorts strekt de PFC tot dekking van een maximaal toegestaan rendement voor CAP van 6,5%.
        
        
          De wettelijke grondslag van de PFC is de Landsverordening 
        
      
      
        
          Passagiersfaciliteitengelden. De PFC wordt vastgesteld door de Minister van 
        VVRP (hierna: ‘de Minister’) op basis van het Landsbesluit methodiek bepaling passagiersfaciliteitengelden en landings- en parkeergelden (hierna: ‘het Landsbesluit’). 
      
      
         Het Bureau Telecommunicatie & Post (hierna: ‘BTP’) is door het Land aangewezen als toezichthouder met betrekking tot de PFC.
         Het jaar 2020 kende als gevolg van de coronapandemie een grote terugval in passagiers. Geschat werd dat slechts ongeveer de helft van het eerder geraamde aantal van 1.4 miljoen passagiers van Hato zou vertrekken. CAP zag zich daardoor geconfronteerd met een halvering van haar inkomsten uit de PFC’s.
         CAP heeft een beroep gedaan op artikel 20 van het Landsbesluit dat in lid 1 bepaalt dat indien zich gedurende een lopende tariefperiode een of meer uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden van ingrijpende aard voordoen die buiten de macht van de exploitant liggen en die de kosten en de opbrengsten van luchtverkeer en luchtvervoer in die mate beïnvloeden dat handhaving van de geldende tarieven niet verantwoord is, de exploitant de Minister kan verzoeken te besluiten tot vaststelling van aangepaste tarieven voor beperkte tijd. De vaststelling geldt tot uiterlijk het einde van de lopende tariefperiode (lid 8). Zijn de uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden dan (naar verwachting) nog niet geëindigd, dan doet de exploitant voor de eerstvolgende periode een tariefvoorstel (lid 10).
         Bij brief van 17 juni 2020 heeft de Minister gereageerd op dit verzoek (en op het verzoek tot tussentijdse aanpassing dat heeft geleid tot de onder de genoemde verhoging) en heeft zij de te nemen stappen aangegeven. Zij heeft daarbij benadrukt dat in het belang van de concurrentiepositie van Hato, naast dit tariefvoorstel, “all (other) possibilities which could address the economic and financial consequences of the Covid-19 pandemic should be fully explored and should also be taken into consideration by CAP and all other stakeholders involved.”   
         Op 28 augustus 2020 heeft CAP een (aangepast) voorstel aan de Minister gedaan tot verhoging van de PFC naar (voor internationale vluchten) US$ 193,50 (bij ‘2021 single year settlement’) of naar US$ 99,- (bij ‘2021 and 2022-2024 multi-year settlement’). 
         De Minister heeft bij brief van 30 oktober 2020 aan CAP te kennen gegeven het voorstel niet acceptabel te achten, met verwijzing naar een advies van BTP en naar afwijzende reacties van de geconsulteerde vliegmaatschappijen. 
         Bij brief van 20 november 2020 heeft  CAP de Minister verzocht haar besluit te heroverwegen en alsnog een PFC vast te stellen “which is reasonable, in accordance with the legistation and takes into account the exceptional and unforeseen circumstances”. CAP wijst daarbij op haar benarde financiële situatie.
         Op 26 februari 2021 volgt hierop een brief van de Adviescommissie bezwaarschriften van het Ministerie van VVRP waarin CAP wordt medegedeeld dat haar bezwaarschrift is ontvangen en dat eerst de ontvankelijkheid daarvan zal worden beoordeeld.
         CAP heeft NOW-steun ontvangen en zij heeft van het Land vrijstelling gekregen voor het betalen van de concessievergoeding. Zelf heeft zij de nodige besparingen gerealiseerd. Deze voordelen zijn meegenomen in de PFC’s waarvan CAP wil dat de Minister ze vaststelt.
         De Minister is daartoe niet bereid gebleken.
      
      
    
    
      2.2
      
        In dit kort geding, door haar bij verzoekschrift van 17 februari 2021 ingeleid, heeft CAP gevorderd dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair: 
        i.	het Land (de Minister) zal gebieden om binnen twee weken na het te wijzen vonnis, althans binnen een door het Gerecht in goede justitie te bepalen termijn, de PFC's, voor de periode 2021-2024, althans voor 2021 vast te stellen als volgt: Bonaire US$ 34.50, St Maarten/Aruba US$ 57,-, Internationaal US$ 89.50, Transfer US$ 14,- en Transit 0;
        
          subsidiair: 
        ii.	het Land (de Minister) zal gebieden om binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door het Gerecht in goede justitie te bepalen termijn, met CAP in overleg te treden over een kostengeoriënteerde en verantwoorde tariefaanpassing en hangende dit overleg dan wel totdat de bodemrechter zal hebben beslist op de vordering tot onverbindendverklaring van het AVV, de PFC-tarieven zal vaststellen als opgenomen in de primaire vordering, waarbij geldt dat deze tijdelijke tariefaanpassing zal worden vervangen voor de tariefaanpassing die de Minister doorvoert na de uitkomst van het overleg tussen de Minister en CAP;
        
          steeds: 
        iii.	met bepaling dat het Land aan het onder i. en ii. bepaalde zal voldoen op straffe van de verbeurte van een dwangsom van NAf 100.000,- per dag(deel) dat het Land niet volledig aan dit gebod heeft voldaan, met een maximum van NAf 5.000.000,-.
      
      
    
    
      2.3
      Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht deze vorderingen afwezen en CAP veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      2.4
      Het hoger beroep noopt gelet op de opgeworpen grieven tot een volledige herbeoordeling van het geschil en van de gevraagde voorzieningen. Dat leidt tot het volgende (voorlopig) oordeel.
      
    
    
      2.5
      Niet ter discussie staat dat de tariefprocedure zoals neergelegd in het Landbesluit (in de bewoordingen van de Toelichting bij dat besluit, blz. 19) “beoogt voor de luchthavenexploitant en de verschaffer van de luchtverkeersleidingdiensten een kostendekkende exploitatie te bewerkstelligen” waarbij de kostendekking tevens een rendement (van 6.5%) omvat. Die kostendekking wordt bereikt door compensatie via voorwaartse verrekening van de onder- of overdekking in de vorm van periodieke aanpassing van de PFC’s, waarbij het tarief voor de nieuwe periode van steeds drie jaar wordt vastgesteld op basis van het voor die periode verwachte aantal passagiers. 
      
    
    
      2.6
      Het Landsbesluit of enige andere regeling garandeert daarbij echter niet dat een eventueel tekort (onderdekking) steeds in de volgende tariefperiode geheel wordt gecompenseerd of, wanneer sprake is van uitzonderlijke omstandigheden in de zin van artikel 20 Landsbesluit, dat in de nog lopende periode gebeurt. Het systeem is er weliswaar op gericht dat compensatie zo snel mogelijk plaatsvindt (en kent mede daarom ook de mogelijkheid van tussentijdse aanpassing van de PFC’s tijdens een lopende periode om zo een te grote stijging in de volgende drie jaar te voorkomen), maar dit streven of uitgangspunt kan in voorkomende gevallen worden doorkruist door toepassing van het redelijkheidscriterium. Op grond van dit criterium wordt “de redelijkheid van de tarieven in de zin van relatieve jaarlijkse veranderingen” beoordeeld en kan “ook een disproportionele verhoging van een van de tarieven als onredelijk worden aangemerkt” (Toelichting blz. 18 onderscheidenlijk blz. 19). Dit criterium, zo vermeldt de Toelichting (blz. 19), is mede in het belang van de concurrentiepositie van de luchthaven relevant. Er kan mede daarom, anders dan CAP verdedigt, geen twijfel over bestaan dat bij de toetsing aan dit criterium mag worden meegewogen welke gevolgen een (grote en abrupte) stijging van de tarieven zal hebben voor het aantal passagiers, en daarmee voor het direct verbonden maatschappelijk-economische belang dat het toerisme heeft voor het Land Curaçao. Dat belang is er (juist) ook in de uitzonderlijke omstandigheden waarin de luchtvaart en het toerisme door de Coronapandemie zijn komen te verkeren. De wettelijke en contractuele regelingen die het Land binden verschaffen geen aanknopingspunten voor de aanname dat dit belang in een artikel 20 situatie zonder meer ondergeschikt dient te worden gemaakt aan het belang van de exploitant CAP.
      
    
    
      2.7
      Deze regeling geeft, naar voorshands oordeel van het Hof, de Minister een zekere beoordelingsruimte of beleidsvrijheid; het gaat, anders dan CAP betoogt, evident niet om een geheel of nagenoeg volledig gebonden bevoegdheid. Het gebruik dat de Minister van die bevoegdheid maakt kan het Hof als burgerlijke rechter in kort geding maar beperkt toetsen. Het is elk geval niet aan het Hof om inhoudelijk te beoordelen of een verhoging van de PFC tot U$ 89,50 al dan niet redelijk is, nog daargelaten dat daarover weinig zinnigs is te zeggen op basis van de in dit geding overgelegde gegevens, waaronder twee diametraal tegengestelde opvattingen van deskundigen over de prijselasticiteit van de vraag naar vliegtickets met bestemming Curaçao. Ook de motivering die de Minister voor haar afwijzing van een door CAP voorgestelde wijziging heeft gegeven, is goeddeels aan een inhoudelijke toetsing onttrokken. Dat de Minister geen enkele verhoging wil toestaan is voorshands onvoldoende aannemelijk; het is de mate van verhoging die het breekpunt lijkt te zijn. Partijen verschillen in dit verband van mening over de periode waarin de investeringen en Covid-tekorten terugverdiend moeten kunnen worden: CAP beoogt een veel kortere periode dan het Land voor ogen heeft. Dat gegeven beperkt dan ook de rechterlijke beoordelingsruimte bij de vraag of de Minister onrechtmatig handelt door geen verhoogde PFC vast te stellen, waar zij erkent (althans niet betwist) dat zich een “artikel 20 situatie” voordoet. Met al die beperkingen kan op grond van de overgelegde stukken en het partijdebat in dit kort geding voorshands niet worden geoordeeld dat de Minister in redelijkheid niet (op basis van de gegeven motivering, waarin de concurrentiepositie van de nationale luchthaven en de gevolgen voor het maatschappelijk-economische belang van het lokale toerisme zwaar hebben gewogen) tot afwijzing van het voorstel van CAP heeft kunnen komen. 
      
    
    
      2.8
      Meer ruimte is er voor een procedurele toetsing, zoals die aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar ook die toetsing kan CAP niet baten. Ook als met CAP (op grond van een of meer van de onder 4.6.1 van de memorie van grieven genoemde punten) zou  moeten worden geconstateerd dat de afwijzing van het voorstel van CAP en de weigering om een ander besluit te nemen, of CAP richting te geven voor een nieuw, en wel aanvaardbaar voorstel, van een onzorgvuldige onwelwillendheid of strijd met het vertrouwensbeginsel zouden getuigen, kan dat niet leiden tot een rechterlijk bevel aan de Minister tot vaststelling van een bepaald tarief, ook niet tijdelijk, zoals door CAP wordt gevorderd. De gevolgen van een dergelijk bevel kan de rechter niet overzien en bovendien zou zo op ontoelaatbare wijze worden voorbijgegaan aan de bij Landsbesluit voorgeschreven procedure, in het bijzonder het consultatierecht van de luchtvaartmaatschappijen. 
      
    
    
      2.9
      
        Onaannemelijk is dat een bodemrechter zich - op basis van de thans 
        beschikbare gegevens - wel zal wagen aan een bevel aan de Minister om de PFC’s tot 
        een bepaald bedrag te verhogen. De gevraagde voorzieningen zijn daarom niet toewijsbaar. De door CAP genoemde belangen leiden niet tot een ander oordeel. CAP wordt in deze marktomstandigheden door de opstelling van het Land gedwongen om ter bescherming van haar investering zeer grote (extra) bedragen voor te financieren (op een aanstaand faillissement wordt niet langer gezinspeeld) en dat valt haar ongetwijfeld zwaar, maar dat kan er niet toe leiden dat de rechter, in kort geding, het Land het nemen van een besluit met een bepaalde inhoud voorschrijft. Dat geldt ook voor de stelling van CAP dat de kans reëel is dat zij haar investering niet tijdens de looptijd van de concessie zal kunnen terugverdienen, een stelling die bovendien te speculatief is om er gevolgen aan te verbinden. 
      
      
    
    
      2.10
      Partijen zullen dan ook volgens de daarvoor aangewezen procedures tot een oplossing moeten komen. Inmiddels is de procedure voor de tariefperiode 2022-2024 al in gang gezet en heeft CAP in dat kader een aangepast voorstel gedaan. Daarbij is CAP (verder) tegemoetgekomen aan de eis van het Land dat de compensatie van de onderdekking wordt “uitgesmeerd” over een langere periode. Hoewel het Land ter zitting, onder verwijzing naar de noodzaak van nadere studie en het consulteren van de luchtvaartmaatschappijen, nog geen mededelingen heeft willen doen over de kansen van dit voorstel, mag worden aangenomen dat het Land dit voorstel in welwillende(r) overweging zal nemen en daarop voortvarend(er) zal reageren en beslissen. Dat mag ook van het Land worden verwacht: de redelijkheid moet immers van twee kanten komen. Het Land heeft ervoor gekozen de exploitatie van zijn luchthaven uit te besteden aan een externe partij die vervolgens fors in de modernisering van Hato heeft geïnvesteerd en het Land is dan als contractspartner gehouden om – bovenop zijn expliciete wettelijke en contactuele verplichtingen – het nodige te doen om te zorgen dat de overeenkomst voor beide partijen een succes wordt en zoveel als redelijkerwijs mogelijk de daarmee beoogde doelen worden bereikt. In dat verband lijkt het geen overspannen verlangen te zijn dat het Land, indien het dit voorstel niet haalbaar acht, niet alleen  een nieuw voorstel afwacht maar CAP handvatten biedt om zo snel mogelijk met een tegenvoorstel voor  tarieven te komen die volgens het Land wel aan het redelijkheidscriterium voldoen, zoals het Land volgens CAP bij de tussentijdse aanpassing wel, maar in dit geval niet heeft willen doen. Dat CAP haar hand heeft overspeeld door het doen van een onaanvaardbaar eerste voorstel (een verhoging met meer dan 300%) kan het Land haar niet blijven nadragen. 
      
    
    
      2.11
      Ten slotte wijst het Hof erop dat de omstandigheid dat de huidige periode nu nog maar zes maanden duurt, zoals het Land vooral bij haar betwisting van het spoedeisend belang heeft benadrukt, op zichzelf niet afdoet aan de verplichting van het Land om zo snel mogelijk te beslissen op een voorstel ex artikel 20 Landsbesluit voor het huidige tijdvak. Mogelijk is tariefaanpassing op korte termijn om praktische redenen (te) bezwaarlijk, maar de wettelijke regeling als zodanig biedt geen steun voor de opvatting dat CAP dan maar moet wachten op vaststelling van de tarieven voor de nieuwe periode.
      
    
    
      2.12
      Het Hof gaat vooralsnog ervan uit dat het Land bij dit alles overeenkomstig zijn wettelijke en contactuele verplichtingen (o.a. het Landsbesluit, Doma en Island Implementation Agreement) zal handelen en ziet op dit moment onvoldoende reden en (spoedeisend) belang voor een veroordeling tot nakoming van een of meer van die verplichtingen of enige andere voorziening.
    
    
      2.13
      Ten slotte heeft CAP een beroep gedaan op artikel 1 Protocol 1 EVRM. Dit beroep leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten of concessierechten als eigendomsrechten kunnen worden gekwalificeerd, moet bij een inbreuk op het eigendomsrecht van artikel 1 Protocol 1 een rechtvaardig evenwicht worden gevonden tussen het algemene belang en de bescherming van individuele fundamentele rechten. Hierbij geldt een “margin of appreciation”. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grondslag niet kan leiden toewijzing van een van de gevraagde voorzieningen. 
      
    
    
      2.14
      De slotsom uit dit alles is dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. 
      
    
    
      2.15
      CAP zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van deze instantie.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        recht doende in hoger beroep in kort geding:
      
      
      
        bevestigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt CAP in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van het Land begroot op NAf 6.000,- voor salaris van de gemachtigde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th.G. Lautenbach en A.S. Arnold, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.