ECLI:NL:OGHACMB:2021:151, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 11-05-2021, AUA2020H00027
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: gezag communicatieproblemen

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN 
      
      
        ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN 
      
      
        BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
      
    
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
    
    
    
    
      
        [Appellant],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,
      gemachtigde: mr. M.M. Malmberg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Geïntimeerde],
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. N.S. Gravenstijn.
    
    
    
      Ouders van de minderjarige:
      [Naam 1], geboren op [Datum 1] 2015 in Aruba.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als de moeder, de vader en de minderjarige. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: Gerecht) wordt verwezen naar de op 28 januari 2020 uitgesproken eindbeschikking in de zaak AUA201802519. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
      
    
    
      1.2.
      Bij beroepschrift met producties van 9 maart 2020 heeft de vader hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. In het beroepschrift heeft hij het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en het Hof verzocht om hem mede met het gezag over de minderjarige te belasten en voorts de hoofverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen. 
      
    
    
      1.3.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting hebben beide partijen producties toegestuurd.
      
    
    
      1.4.
      De mondelinge behandeling heeft op 23 februari 2021 plaatsgevonden via videoverbinding. Het Hof bevond zich in het Kas di Korte te Curaçao. Partijen zijn, vergezeld van hun gemachtigden, verschenen in het Gerechtsgebouw te Aruba. Iedereen heeft het woord gevoerd en de gemachtigden hebben pleitnota’s overgelegd.
      
    
    
      1.5.
      Beschikking is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De gronden van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij verzoekschrift van 13 augustus 2018 heeft de vader primair verzocht om hem samen met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige met bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader. Subsidiair heeft de vader verzocht om een omgangsregeling in de vorm van een co-ouderschapsregeling vast te stellen althans een zo uitgebreid mogelijke omgangregeling en de moeder te bevelen zich jegens de vader aan de informatieplicht van artikel 1:377b BW te houden, met veroordeling van de moeder in de proceskosten in beide instanties.
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 6 november 2018 heeft het Gerecht de Voogdijraad verzocht om onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen en rapport uit te brengen ter zake de verzoeken van de vader.
      
    
    
      3.3.
      De Voogdijraad heeft bij rapport van 2 juli 2019 geadviseerd dat de moeder alleen belast blijft met het ouderlijk gezag met bepaling van het hoofdverblijf bij haar en om een omgangsregeling te bepalen in de door de Voogdijraad geadviseerde zin. 
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 28 januari 2020 heeft het Gerecht het primaire verzoek van de vader afgewezen en een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige bepaald, inhoudende dat zij om het weekend vanaf vrijdag na school tot zondag 18:00 uur omgang hebben waarbij de vader de minderjarige vrijdag bij haar school ophaalt en zondagmiddag bij de moeder terugbrengt, en voorts omgang hebben op dinsdag en donderdag na school tot 18 uur, waarbij de vader de minderjarige bij school ophaalt en om 18 uur terug naar moeder brengt, alsmede gedurende de, in onderling overleg tussen de ouders te bepalen, helft van de vakanties, en gedurende, in onderling overleg tussen de ouders te bepalen, vier uren op de verjaardag van de minderjarige en die van vader.
      
    
    
      3.5.
      De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag en het verzoek om wijziging van de hoofdverblijfplaats van de moeder naar de vader. In het geval in hoger beroep de door de vader verzochte wijziging van de hoofdverblijfplaats wordt afgewezen, wenst de vader dat de in de bestreden beschikking bepaalde omgangsregeling gehandhaafd blijft.  
      
    
    
      3.6.
      Aan de orde is een verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder met het gezag over de minderjarige te worden belast. De vader en moeder zijn niet met elkaar gehuwd geweest. De vader heeft de minderjarige erkend op [Datum 1] 2015 en is daarmee tot het gezag bevoegd. Nu de vader de minderjarige heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een “fundamental element” van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door “the exercise of parental rights” zoals bedoeld in het onderhavige verzoek. 
      
    
    
      3.7.
      Het verzoek is gebaseerd op artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BW). Artikel 1:253c lid 1 BW biedt de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de mogelijkheid om het Gerecht te verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over het kind te belasten. Uit de jurisprudentie (vgl. HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485) volgt dat dit artikel in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM aldus moet worden uitgelegd, dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat artikel 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.
      
    
    
      3.8.
      Ter beoordeling ligt voor de vraag of het in het belang van de minderjarige wenselijk is dat de moeder het eenhoofdig gezag blijft uitoefenen. Uitgangspunt van de wetgever is dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van de minderjarige vereist dat alleen een van de ouders met het gezag over de minderjarige wordt belast.  
      
    
    
      3.9.
      De moeder verzet zich tegen gezamenlijk gezag en betwist dat de communicatie tussen partijen goed verloopt en is verbeterd sinds het rapport van de Voogdijraad. De vader gedraagt zich agressief, neemt niet op als de moeder belt en in de whatsappberichten is sprake van weinig respect voor en vertrouwen in elkaar. In de communicatie tussen partijen is geen sprake van een effectief zakelijk contact dat nodig is voor de uitoefening van gezamenlijk gezag. De vader betwist het vorenstaande. Hij stelt dat het rapport van de Voogdijraad een vertekend beeld geeft en bepleit dat er in het belang van de minderjarige naar de toekomst moet worden gekeken en niet naar wat er is gebeurd in het verleden. Er zijn soms conflicten omdat de moeder geen afspraken wil maken of daarmee wacht tot het allerlaatste moment. De incidenten die er zijn geweest waren uitzonderingen. Regel is dat partijen met elkaar kunnen communiceren via whatsapp, aldus de vader.
      
    
    
      3.10.
      Na het verbreken van een affectieve relatie, duurt het vaak enige tijd, en kost het soms ook strijd, voordat voormalige partners op een min of meer normale manier met elkaar kunnen omgaan en, wanneer een kind is geboren uit de relatie, het belang van het kind weer los kunnen zien van de eigen belangen. Dit lijkt ook in het onderhavige geval aan de orde. Niet gesteld of gebleken is evenwel dat de problemen rondom de communicatie tussen de ouders ertoe hebben geleid dat beslissingen die over de minderjarige moesten worden genomen, zijn uitgebleven. De ouders zijn kennelijk in staat om – al is het hoofdzakelijk via whatsapp – met elkaar te communiceren omtrent zaken die de minderjarige aangaan. Niet is gebleken dat de communicatieproblemen ook tot concrete problemen voor de minderjarige leiden, in die zin dat gezamenlijk gezag niet in haar belang moet worden geacht. Het Hof acht beiden geschikt en in staat de minderjarige naar behoren te verzorgen en op te voeden. Het Hof acht ook beiden in staat om zodanig met elkaar te communiceren dat zij tot onderlinge afspraken kunnen komen over de situaties die zich rond de minderjarige kunnen voordoen. Van beiden mag nog wel worden verwacht dat zij de op zitting uitgesproken intentie om het belang van de minderjarige meer voorop te stellen, gaan waarmaken. Dit houdt onder andere in dat partijen accepteren dat zij het ouderschap van de minderjarige nu eenmaal met elkaar delen en daarvan het beste moeten maken. Het zal daarbij voor de verhoudingen bevorderlijk zijn indien het maken van verwijten over alles en nog wat, het uiten van beledigingen, schreeuwen en agressief gedrag achterwege wordt gelaten en zoveel mogelijk wordt uitgegaan van de goede intenties van de ander. Wellicht ten overvloede wordt daarbij nog opgemerkt dat de moeder met het gezamenlijk gezag niet zoveel slechter af is dan zij tot nu toe was met het eenhoofdig gezag. Ook bij eenhoofdig gezag dienen de ouders van een minderjarige immers op goede wijze met elkaar te communiceren en te overleggen over de minderjarige in het kader van de uitvoering van de omgangsregeling.
      
    
    
      3.11.
      Het Hof acht met het oog op het bepalen van de hoofdverblijfplaats beide ouders geschikt. Aangezien de hoofdverblijfplaats van de minderjarige al zolang bij de moeder en haar familie is en het kind het daar goed maakt, zonder dat van enig risico is gebleken, is het naar het oordeel van het Hof het meest in het belang van het kind dat zulks wordt gecontinueerd. Dat de minderjarige verdrietig is als zij door de vader teruggebracht wordt naar de moeder, wijt het Hof, bij gebreke aan nadere onderbouwing, eerder aan de moeite die veel kinderen met veranderingen hebben en de door de minderjarige ongetwijfeld gevoelde spanning tussen de (families van de) ouders. 
      
    
    
      3.12.
      De vader heeft niet geappelleerd tegen de in de bestreden beschikking bepaalde omgang in het geval in hoger beroep de door hem verzochte wijziging van de hoofdverblijfplaats wordt afgewezen, hetgeen dus het geval is, maar uit de processtukken blijkt dat de in rov. 3.4. weergegeven omgangsregeling (onder meer met de verjaardag van de moeder en vakanties) niet geheel probleemloos verloopt. Het lijkt goed om, wellicht eerst met behulp van de advocaten, in aanvulling op de in de bestreden beschikking vastgelegde omgangsregeling, aan het begin van elk jaar schriftelijke afspraken te maken over de invulling van de vakanties, Kerst en Oud en Nieuw, de verjaardagen en (ook) Vader- en Moederdag. Gebruikelijk is daarbij om de ouders de eigen verjaardag met de minderjarige te gunnen en hetzelfde wordt vaak afgesproken voor Moeder- en Vaderdag. De verjaardag van de minderjarige wordt in de regel, waar mogelijk, gelijkelijk gedeeld. 
      
    
    
      3.13.
      Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Het Hof zal beide ouders belasten met het gezag. De verblijfplaats van de minderjarige zal worden gehandhaafd bij de moeder. Gelet op de aard van de relatie tussen partijen en de aard van deze procedure zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:
    
    -  belast de vader en de moeder met het gezamenlijk gezag over de minderjarige;
    
    - bepaalt de verblijfplaats van de minderjarige bij de moeder is;
    
    - handhaaft de in de bestreden beschikking bepaalde en in rov. 3.4. weergegeven
    omgangsregeling;
    
    - compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, E.A. Saleh en O. Nijhuis, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2021 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.