ECLI:NL:GHARN:2006:AV6551, Gerechtshof Arnhem, 14-03-2006, 2005/360
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 8 juni 2004 heeft [geïntimeerde] zich via zijn gemachtigde opnieuw ziek gemeld en heeft hij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Op 8 juni 2004 constateerde de arbo-arts opnieuw dat er bij [geïntimeerde] geen sprake was van ongeschiktheid te gaan werken. Bij brief van 9 juni 2004 is [geïntimeerde] door Apollo opgeroepen te komen werken op 10 juni 2004, onder aankondiging dat indien [geïntimeerde] dan niet op het werk verschijnt, Apollo dit als werkweigering zal beschouwen. Nadat [geïntimeerde] op 10 juni 2004 niet op zijn werk was verschenen, heeft Apollo bij brief van 10 juni 2004 [geïntimeerde] opgeroepen op 14 juni 2004 op zijn werk te verschijnen, onder aankondiging van ontslag op staande voet wanneer hij niet zou verschijnen. [geïntimeerde] is op 14 juni 2004 niet op zijn werk verschenen. Vervolgens heeft Apollo hem op diezelfde dag op staande voet ontslagen wegens werkweigering.

14 maart 2006 
      vijfde civiele kamer
      rolnummer 2005/360 KG
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    	
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apollo B.V., 
      gevestigd te Coevorden,
      appellante,
      procureur: mr F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr P.C. Plochg.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar het vonnis in kort geding van 23 februari 2005 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen tussen appellante (verder te noemen: Apollo) als eiseres en geïntimeerde (verder te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Apollo heeft bij exploot van 21 maart 2005 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Apollo drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Apollo zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.4	Ter zitting van 3 februari 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Apollo door mr J.G.H. Borgdorff, advocaat te Groningen en [geïntimeerde] door mr F.J. Bügel, advocaat te Dronten; mr J.G.H. Borgdorff heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Van die pleitnotities heeft mr Borgdorff voornoemd de bladzijden 1 tot en met 5 volledig voorgedragen en de bladzijden 6 tot en met 13 gedeeltelijk.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    3.2	[geïntimeerde] is op 13 augustus 1973 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Apollo.
    
    3.3	Omstreeks 18 maart 2004 is er tussen partijen een arbeidsconflict ontstaan. [geïntimeerde] heeft zich op 14 april 2004 ziek gemeld. De arbo-arts heeft op 19 april 2004 [geïntimeerde] hersteld verklaard en heeft geadviseerd een time-out van twee weken in te lassen alsmede een mediationtraject te starten. Dat traject is gestart, maar op 19 mei 2004 zonder resultaat beëindigd. Aansluitend op het laatste mediationgesprek heeft Apollo de lease-auto van [geïntimeerde] ingenomen. Aan [geïntimeerde] is vervolgens medegedeeld dat Apollo hem beter heeft gemeld. 
    
    3.4	Bij brief van 24 mei 2004 van zijn gemachtigde heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij ziek is. In de brief staat voorts dat [geïntimeerde] Apollo sommeert hem zijn lease-auto terug te geven en dat hij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen. In een door [geïntimeerde] ingewonnen second opinion bij het UWV van 4 juni 2004 is bevestigd dat [geïntimeerde] op 24 mei 2004 niet arbeidsongeschikt was. Apollo heeft [geïntimeerde] vervolgens opgeroepen zijn werkzaamheden te hervatten. 
    
    3.5	Op 8 juni 2004 heeft [geïntimeerde] zich via zijn gemachtigde opnieuw ziek gemeld en heeft hij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Op 8 juni 2004 constateerde de arbo-arts opnieuw dat er bij [geïntimeerde] geen sprake was van ongeschiktheid te gaan werken. Bij brief van 9 juni 2004 is [geïntimeerde] door Apollo opgeroepen te komen werken op 10 juni 2004, onder aankondiging dat indien [geïntimeerde] dan niet op het werk verschijnt, Apollo dit als werkweigering zal beschouwen. Nadat [geïntimeerde] op 10 juni 2004 niet op zijn werk was verschenen, heeft Apollo bij brief van 10 juni 2004 [geïntimeerde] opgeroepen op 14 juni 2004 op zijn werk te verschijnen, onder aankondiging van ontslag op staande voet wanneer hij niet zou verschijnen. [geïntimeerde] is op 14 juni 2004 niet op zijn werk verschenen. Vervolgens heeft Apollo hem op diezelfde dag op staande voet ontslagen wegens werkweigering.
    
    3.6	Bij faxbericht van 15 juni 2004 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
    
    3.7	[geïntimeerde] heeft in kort geding bij de kantonrechter doorbetaling van loon en wedertewerkstelling gevorderd. De kantonrechter heeft Apollo bij vonnis in kort geding van 15 september 2004 veroordeeld tot doorbetaling aan [geïntimeerde] van zijn gebruikelijke loon vanaf 14 juni 2004 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
    
    3.8 	Bij beschikking van 15 september 2004 heeft de kantonrechter onder meer de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval die nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 oktober 2004, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een ten laste van Apollo komende vergoeding van € 75.000,-- bruto en met veroordeling van Apollo tot betaling van dat bedrag aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting.  
    
    3.9	Op 14 januari 2005 heeft [geïntimeerde] ten laste van Apollo executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de ABN AMRO Bank, onder alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken en vorderingen, meer speciaal onder 477700535, ter executie van de door [geïntimeerde] gestelde vordering ter grootte van € 75.260,05.
    
    
    4	De beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1	Met haar eerste grief komt Apollo op tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Nu het hof onder 3 zelfstandig de relevante feiten heeft vastgesteld, bestaat geen belang meer bij bespreking van de grief.
    
    4.2	Door middel van de grieven 2 en 3 beoogt Apollo, naar het hof begrijpt, het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Aan de orde is daarmee de vraag of de vordering van Apollo, kort gezegd, tot opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde executoriale beslag toewijsbaar is. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    4.3	Bij de onder 3.8 genoemde beschikking is, voor zover relevant, de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval die nog mocht blijken te bestaan, ontbonden per 1 oktober 2004, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een ten laste van Apollo komende vergoeding van € 75.000,-- bruto en met veroordeling van Apollo tot betaling van dat bedrag aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat voor de in genoemde beschikking voorkomende passage “voor het geval die nog mocht blijken te bestaan” kan worden gelezen “voor zover rechtens vereist”. Naar het oordeel van het hof dient de bedoelde passage in de beschikking zo te worden uitgelegd dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden voor het geval deze niet reeds op grond van het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet is geëindigd. 
    
    4.4	In deze zaak staat in de eerste plaats centraal of [geïntimeerde] zich bij executie van de ontbindingsbeschikking van 15 september 2004 van de kantonrechter schuldig maakt aan misbruik van recht. In geschil is ook (en vooral) het juridisch karakter van deze beschikking, voor zover daarbij aan [geïntimeerde] € 75.000,-- is toegekend. De vraag is of de beschikking, voor zover deze is gegeven voor het geval de arbeidsovereenkomst nog mocht blijken te bestaan, onmiddelijk executabel is. 
    
    4.5	De beschikking is niet onder een (opschortende of ontbindende) voorwaarde gegeven. Zij is slechts afhankelijk gemaakt van de – door [geïntimeerde] ingeroepen – nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet (alsmede van het intrekken van het ontbindingsverzoek door [geïntimeerde], maar dat doet nu niet terzake). De daarin gegeven beslissing is niet afhankelijk gemaakt van het in kracht van gewijsde gaan van een rechterlijke uitspraak omtrent die nietigheid (vergelijk Hoge Raad 5 september 1997, NJ 1998, 421). Nu deze nietigheid is ingeroepen (en dit inroepen Apollo heeft bereikt) heeft de beschikking werking tussen partijen en wel met kracht van gewijsde. Het hof merkt nog op dat Apollo geen bodemprocedure heeft aangespannen ter bevestiging door de rechter van haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet. 
    
    4.6	Een en ander neemt niet weg dat [geïntimeerde] bij deze executie het risico loopt dat in een eventuele latere rechterlijke uitspraak wordt geoordeeld dat het gegeven ontslag op staande voet wegens een geldige dringende reden is gegeven. In dat geval is de door [geïntimeerde] geëxecuteerde vergoeding onverschuldigd betaald. 
    
    4.7	Van misbruik van recht door [geïntimeerde] bij executie van de ontbindingsbeschikking van 15 september 2004 van de kantonrechter is naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. [geïntimeerde] zou misbruik van de bevoegdheid om de ontbindingsbeschikking te executeren maken indien evident is dat de arbeidsovereenkomst reeds door het ontslag op staande voet is geëindigd. Het hof is evenwel met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden, nu dit in de gegeven omstandigheden een te ingrijpende sanctie vormde. Daarmee dient er voorlopig van te worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst niet reeds door het ontslag op staande voet is geëindigd. Nu Apollo overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit moet volgen dat [geïntimeerde] misbruik maakt van de bevoegdheid om bedoelde beschikking te executeren, is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] die beschikking mag executeren. De vordering van Apollo is dan ook niet toewijsbaar. De grieven 2 en 3 falen.
    
    4.8	Het hof passeert het bewijsaanbod van Apollo. De aard van de procedure in kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. 
    
    4.9	De slotsom luidt dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Apollo worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Conform de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 23 februari 2005 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad;
    
    	veroordeelt Apollo in de kosten van het hoger beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,-- voor griffierecht en op € 2.682,-- voor salaris van de procureur,
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs Fokker, Wefers Bettink en Groefsema en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 14 maart 2006.