ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3419, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-04-2009, 105.005.825/01 / 06/1614 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanprestatie; inspanningsverplichting; koop en ontwikkeling software.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      uitspraak: 7 april 2009
      zaaknummer: 105.005.825/01 (06/1614)
      zaaknummer rechtbank: 249.986 (HA ZA 05/2886)
    
    
    
      Arrest van de eerste civiele kamer
      in de zaak van:
      1. Duolink B.V. ,
      gevestigd te Waddinxveen,
      2. Convenient B.V.,
      gevestigd te Waddinxveen,
      3. [Appellant sub 3],
      wonende te Bergschenhoek,
      4. [Appellant sub 4],
      gevestigd te Bergschenhoek,
      5. Converge Holding N.V.,
      gevestigd te Curacao (Nederlandse Antillen) en
      kantoorhoudend te Waddinxveen,
      6. [Appellant sub 6],
      wonende te Salernes (Frankrijk),
      appellanten,
      hierna tezamen: Duolink,
      advocaat: mr. W. Plessius te Waddinxveen,
      tegen:
    
    
    
      Kraan Business Solutions B.V.,
      gevestigd  te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: Kraan,
      advocaat: mr. W. Heemskerk  te ‘s-Gravenhage.
      Het geding
      Bij exploot van 15 november 2006 is Duolink in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 augustus 2006, door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen. Hierna heeft Duolink bij memorie van grieven (met producties) twee grieven tegen het vonnis opgeworpen en haar eis in reconventie gewijzigd in deze zin dat zij haar voorwaardelijke vordering in eerste aanleg in hoger beroep in een onvoorwaardelijke vordering heeft omgezet. Kraan heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven en vordering van Duolink bestreden. Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      uitgangspunten
      1. Appellanten worden hierna tezamen met Duolink aangeduid. Daarnaast zullen zij waar nodig ieder afzonderlijk het hun eigen naam worden aangeduid.
    
    
    2. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele euro’s afronden.
    
    3. In hoger beroep kan van de onder 2 in het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen grieven zijn gericht. 
    
    4. Het geschil heeft zich ten eerste toegespitst op de vraag of Kraan haar verplichtingen uit de overeenkomst van 2 mei 2003 (de overeenkomst) is nagekomen en als dit niet het geval is of er als gevolg hiervan sprake is van wanprestatie, een onrechtmatige daad dan wel van een ongerechtvaardigde verrijking van de zijde van Kraan. Ten tweede heeft het geschil zich toegespitst op de vraag of er sprake is van schuldeisersverzuim van de zijde van Kraan en of Duolink op grond hiervan haar verplichting tot terugbetaling van door haar ten onrechte ontvangen voorschotten heeft mogen opschorten.
    
    5. De rechtbank is met het oog op deze vragen tot de volgende, kort weergegeven, oordelen gekomen:
    
    a. De vordering (in conventie) van Kraan tot terugbetaling van haar voorschotten tot € 105.139 is door Duolink niet weersproken en daarom in beginsel toewijsbaar (4.1 en 4.2).
    
    b. Duolink heeft tegenover de vordering van Kraan gesteld dat Kraan bij de uitvoering van de overeenkomst in gebreke is geweest en dat zij door de wanprestatie, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van Kraan schade heeft geleden (4.3).
    
    c. Tussen partijen is niet in geschil dat de door Kraan van Duolink overgenomen activiteiten (BouwVision) een zekere toekomstige waarde vertegenwoordigt. Uit de overeenkomst blijkt dat de betaling van de koopprijs hiervoor is gekoppeld aan de inkopen van Kraan aan licenties en updates bij Navision en dat Kraan op 1 mei 2003 met de verkoop van BouwVision zal aanvangen. Duolink mocht daarom verwachten dat Kraan de software van Navision binnen het kader van de overeenkomst op de markt zou brengen en zich zou inzetten hiermee enige opbrengst en de hiermee verband houdende aankopen bij Navision te realiseren (4.4).
    
    d. Over een concrete omvang van de koopprijs, in het bijzonder van een opbrengst van € 495.000, zijn in de overeenkomst geen afspraken gemaakt (4.5).
    
    e. Kraan heeft aannemelijk gemaakt dat zij aan haar verplichting heeft voldaan om het product BouwVision op de markt te brengen (4.6).
    
    f. Kraan heeft aan Duolink een commissie van € 16.452 uitgekeerd. Dat deze opbrengst lager is dan Duolink voor ogen heeft gestaan, brengt niet mee dat Kraan is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (4.7).
    
    g. Duolink heeft niet nader geconcretiseerd waaruit de door haar gestelde inlichtingen- en motiveringsplicht van Kraan heeft bestaan en waarop deze verplichting is gebaseerd. Ook is niet duidelijk of het niet voldoen aan deze door haar gestelde verplichting tot enige schade heeft geleid. Hetzelfde geldt voor het staken door Kraan van de voorschotbetalingen aan Duolink (4.8).
    
    h. Het verweer van Duolink en haar beroep op wanprestatie, een onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking en haar hieruit voortvloeiend beroep op verrekening, worden verworpen. Dit betekent dat de vordering van Kraan in conventie tot terugbetaling van de door haar betaalde voorschotten tot € 105.139 toewijsbaar is en dat de (voorwaardelijke) vordering van Duolink in reconventie moet worden afgewezen (4.9 en 4.13).
    
    
      grieven en weren
      6. De grieven zijn gericht tegen de hiervoor onder 4 d tot en met h vermelde oordelen. In haar toelichting op de grieven heeft Duolink, samengevat, de volgende stellingen betrokken:
    
    
    a. Het belang van Kraan bij de overname van BouwVision lag in de eerste plaats in de verkrijging van het programma BouwVision. In de tweede plaats lag dit belang in de verkrijging van de betrokken Navision programmatuur op grond waarvan BouwVision is ontwikkeld. Op grond van de overeenkomst diende Kraan als marktleider BouwVision in de markt te zetten en in combinatie met de Navision programmatuur nieuwe software oplossingen te ontwikkelen en te verkopen. Kraan heeft echter niet aan deze verplichtingen voldaan.
    
    b. De waarde van BouwVision is destijds op € 1,1 mio geschat en Kraan heeft ermee rekening gehouden dat zij dit bedrag uiteindelijk moest betalen. Dit blijkt uit haar mailbericht van 31 maart 2003 aan Duolink. Eerder hadden partijen een afdracht van € 495.000 als voorzichtig bestempeld en een afdracht van € 824.000 als realistisch. Dit blijkt uit het rekenmodel dat als bijlage bij de intentieovereenkomst (de intentieovereenkomst) van 10 april 2003 is gevoegd.
    
    c. Dit rekenmodel en de correspondentie voorafgaande aan de overeenkomst vormen het hart van de overeenkomst. Dit betekent dat Duolink redelijkerwijs een afdracht van € 495.000 mocht verwachten in de contractsperiode van vier jaar, tot 1 mei 2007. Artikel 7.3 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat alle eerdere overeenkomsten en al hetgeen is besproken door de overeenkomst wordt vervangen, dient in overeenstemming met artikel 6:248 en artikel 3:33 en 35 BW te worden uitgelegd. Ten onrechte heeft de rechtbank zich bij dit artikel 7.3 tot een zuiver taalkundige uitleg beperkt.
    
    d. BouwVision bezit alle eigenschappen die Kraan redelijkerwijs ervan mocht verwachten. Hierbij is van belang dat Kraan marktleider is bij de automatisering in de bouw en dat zij voorafgaand aan de overeenkomst alle gelegenheid heeft gehad en gebruikt om de functionaliteit van de software te onderzoeken. De eerste twee jaar na de overeenkomst heeft Kraan hierover ook nooit een klacht geuit. Kraan kende dan ook de mogelijkheden en beperkingen van BouwVision toen zij het besluit tot de koop heeft genomen en de toezegging aan Duolink heeft gedaan om flinke investeringen in de verdere ontwikkeling ervan en in nieuwe software (in combinatie met de Navision programmatuur) te doen.
    
    e. Kraan diende op grond van de overeenkomst tijdens de beperkte contractsperiode van vier jaar (van 1 mei 2003 tot 1 mei 2007) alles te doen om de waarde van BouwVision te materialiseren. In deze periode diende zij BouwVision door verdere ontwikkeling en aanpassing voor een brede markt gereed te maken en fors in de ontwikkeling van nieuwe software te investeren. Deze toezeggingen volgen ook uit de brief van Kraan aan Duolink van 31 maart 2003. Uit de informatie die Kraan hierover vervolgens heeft verstrekt blijkt dat zij deze toezeggingen niet is nagekomen. 
    
    f. Kraan zou BouwVision in de periode na de koop op een congres in 2003 en op een bouwbeurs hierna (in ongewijzigde vorm) hebben getracht te verkopen. Ook zouden vele demonstraties bij klanten zijn gegeven. Duolink bestrijdt dat de demonstraties zijn gegeven, althans dat dit voldoende was. Uit de jaarcijfers van Kraan over 2003 en 2004 kan worden afgeleid dat zij niet of nauwelijks in de verdere ontwikkeling van BouwVision en van nieuwe software en in de verkoop van deze producten kan hebben geïnvesteerd, dit terwijl Duolink in de periode van vier jaar ervoor in totaal € 887.479 aan de ontwikkeling van BouwVision heeft besteed. Het door Kraan vermelde bedrag aan ontwikkelingskosten van € 200.000 is niet of onvoldoende nader geconcretiseerd en mist een deugdelijke grondslag. De conclusie moet zijn dat Kraan hooguit op beperkte schaal BouwVision in een ongewijzigde vorm aan de man heeft trachten te brengen en dat zij hiermee niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan.
    
    g. Deze nalatigheid van Kraan heeft directe gevolgen voor de door Duolink te ontvangen koopprijs. Artikel 2.2 van de overeenkomst bepaalt immers dat de door Kraan verschuldigde afdracht gerelateerd is aan de inkopen van Kraan bij Navision ten behoeve van alle (huidige en toekomstige) klanten van Kraan gedurende een periode van vier jaar. In deze beperkte periode dient 10% van de waarde van deze inkopen bij Navision aan Duolink te worden afgedragen. Uit de door Kraan gedane marginale afdracht blijkt dat zij bijna geen enkele klant heeft kunnen verwerven voor het gebruik van Navision software, ondanks de marktpositie van Kraan als marktleider en ondanks haar toegenomen klantenbestand. Uit de marginale afdracht die Kraan heeft gedaan blijkt zonneklaar haar jegens Duolink gepleegde wanprestatie.
    
    h. De schade die Duolink heeft geleden dient op € 495.000 te worden vastgesteld. Hierbij is van belang dat partijen in het verleden een afdracht door Kraan van € 495.000 als voorzichtig hebben bestempeld en een afdracht van € 824.000 als realistisch. Bovendien heeft Kraan bij brief van 17 mei 2005 BouwVision voor € 200.000 aan Duolink aangeboden, te verhogen met toekomstige afdrachten aan Kraan overeenkomstig artikel 2.2 van de overeenkomst gedurende de resterende looptijd van twee jaar.
    
    i. Kraan kan haar verplichtingen uit de overeenkomst door eigen toedoen niet meer nakomen nu zij BouwVision eind 2005 of begin 2006 aan Cane heeft overgedragen. Hierdoor kan zij voor de periode erna geen uitvoering meer geven aan haar verplichting ingevolge artikel 2.2 van de overeenkomst  om de koopprijs te realiseren door middel van afdrachten die aan al haar inkopen bij Navision in dit verband zijn gerelateerd, minimaal tot 1 mei 2007 en met een uitloop tot uiteindelijk 1 mei 2011. Bovendien heeft Kraan in het verleden niet aan haar verplichting ingevolge artikel 2.2 voldaan om ieder kwartaal een afschrift van de officiële overzichten van Navision aan Duolink te verstrekken waarop haar inkopen bij Navision zijn vermeld. Niet duidelijk is waarop het door de rechtbank vastgestelde bedrag van de afdrachten van in totaal € 16.452 is gebaseerd, zodat niet van de juistheid hiervan kan worden uitgegaan.
    
    
      j. De schadevordering van Duolink is op drie grondslagen gebaseerd:
      - wanprestatie, nu Kraan toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst;
      - onrechtmatige daad, nu Kraan door haar nalatigheden in strijd heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt;
      - ongerechtvaardigde verrijking, nu Kraan ten koste van Duolink is verrijkt door de verkrijging van BouwVision van Duolink en door de onrechtmatige verkoop van BouwVision aan Cane. 
    
    
    k. Door het toerekenbaar tekortschieten van Kraan en de onrechtmatige verkoop van BouwVision aan Cane was Duolink gerechtigd om haar eventuele verplichting tot terugbetaling van door haar ontvangen voorschotten op te schorten. Hierbij is tevens van belang dat Kraan ingevolge artikel 2.3 van de overeenkomst verplicht was om tot 1 mei 2005 een voorschot van € 4.000 per maand aan Duolink te betalen terwijl zij deze betaling in strijd met deze verplichting reeds per 1 mei 2004 heeft beëindigd. Ook op grond van dit verzuim was Duolink gerechtigd om de terugbetaling van te veel ontvangen voorschotten op te schorten. Bovendien is een eventuele vordering van Kraan tot terugbetaling van voorschotten ingevolge artikel 2.4 van de overeenkomst eerst per 1 mei 2005 opeisbaar. Voor een beroep op het schuldeisersverzuim van Kraan en het opschortingsrecht van Duolink is niet vereist dat Duolink hierdoor schade heeft geleden of lijdt.
    
    7. In zijn verweer tegenover de grieven heeft  Kraan, samengevat, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. Het was de bedoeling van Kraan na de overeenkomst een eigen softwareprogramma voor de uitvoerende bouwsector te ontwikkelen en te verkopen waarvan BouwVision onderdeel uitmaakte. BouwVision was voor slechts een specifiek bouwbedrijf, Ooijevaar, ontwikkeld en bruikbaar. Hierdoor was het voor Duolink niet mogelijk gebleken om BouwVision aan andere bouwbedrijven te verkopen. Duolink stond er ten tijde van de verkoop slecht voor. Haar omzetten waren ingestort en ondanks de door Duolink gestelde omvangrijke investeringen had zij BouwVision slechts aan twee klanten kunnen verkopen, waarvan er een al snel is afgehaakt.
    
    b. Duolink leest in de overeenkomst verplichtingen van Kraan in die partijen niet zijn overeengekomen. Een koopprijs van € 495.000 is niet in de overeenkomst vermeld en ook niet overeengekomen. Kraan heeft ook geen uitlatingen gedaan op grond waarvan Duolink een minimum afdracht van € 495.000 kon verwachten. Zoals uit de brief van Kraan aan Duolink van 31 maart 2003 blijkt is een overnameprijs geboden die aan de toekomstige omzet is gekoppeld. In deze brief heeft Kraan verder geschreven dat zij de waarde van BouwVision slechts op de toekomstige potentie van het product wenst te baseren en niet op cijfers uit het verleden en dat onder deze omstandigheden een bedrag ineens niet passend is. Dit blijkt ook uit de considerans van de overeenkomst. Het rekenmodel maakt geen onderdeel van de overeenkomst uit. Artikel 7.3 van de overeenkomst is hierover helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Partijen hebben juist rekening ermee gehouden dat hun verwachtingen over de verkopen zouden kunnen tegenvallen. Daarom zijn de afspraken over een terugbetaling van de voorschotten in de overeenkomst opgenomen. Voor de door Duolink gestelde gerechtvaardigde verwachting omtrent een koopprijs van € 495.000 ontbreekt een deugdelijk grondslag.
    
    c. Voor de door Duolink gestelde inspanningsverplichtingen van Kraan biedt de overeenkomst eveneens geen deugdelijke grondslag. Partijen hebben hierover geen concrete afspraak gemaakt. Na de aankoop van BouwVision bleken aan dit product grote gebreken te kleven. Daarnaast bestond een deel van de software niet uit door Duolink ontwikkelde software (add-on) maar uit software die door Navision was ontwikkeld en waarvan de intellectuele eigendom bij Navision berust. 
    
    d. Ondanks de vele inspanningen en de vele kosten die Kraan heeft gemaakt om BouwVision te verbeteren, bleek het product nauwelijks verkoopbaar. Ook Kraan had belang erbij om BouwVision zo goed mogelijk in de markt te zetten en te verkopen. Van de opbrengsten zou ten minste 90% aan Kraan ten goede komen. Direct na de aankoop heeft Kraan BouwVision tijdens het “Kraan Gebruikerscongres 2003” bij een grote groep bestaande klanten gedemonstreerd. Deze demonstratie is hierna door vele demonstraties bij bestaande en potentiële klanten gevolgd, evenals door mailings, nieuwsbrieven, vermeldingen in de “Kraankrant”, brochures, persberichten, website, et cetera.
    
    e. In de loop van 2003 en 2004 is in diverse gesprekken met Duolink een toelichting gegeven op de tegenvallende gang van zaken met het product BouwVision. Als gevolg van de achterblijvende verkopen heeft Kraan de betalingen van de overeengekomen voorschotten uiteindelijk in juli 2004 stopgezet. Dit was ook in het belang van Duolink. In onder meer haar e-mailbericht van 23 juli 2004 aan Duolink heeft Kraan deze stopzetting gemotiveerd en gewezen op haar debiteurenrisico bij de te verwachten verplichting van Duolink tot terugbetaling van een aanzienlijk bedrag aan te veel betaalde voorschotten. Aanvankelijk toonde Duolink hiervoor ook begrip. Tot 20 april 2005 heeft zij niet tegen deze stopzetting geprotesteerd. Nu partijen bij het aangaan van de overeenkomst van geheel andere verwachtingen en veronderstellingen zijn uitgegaan dan later het geval bleek te zijn, is sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat van Kraan redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij de overeenkomst ongewijzigd zou voortzetten.
    
    f. Door de tegenvallende resultaten met BouwVision hebben partijen in mei 2005 overleg gevoerd over de terugbetaling van het teveel aan voorschotten en over een eventuele terugkoop door Duolink van BouwVision. Duolink heeft van dit aanbod echter geen gebruik gemaakt. Hierna heeft Kraan naar een andere koper gezocht en Cane bereid gevonden om BouwVision over te nemen. De overeenkomst biedt hiervoor ook de mogelijkheid. Artikel 7.1 bepaalt dat Kraan verplicht is om BouwVision om niet aan Duolink terug te leveren als zij zou besluiten de activiteiten met betrekking tot de Navision software voor 1 mei 2005 zonder toestemming van Duolink te beëindigen. Dit betekent dat Kraan hiertoe vanaf deze datum de handen vrij had.
    
    g. Uiteindelijk heeft Kraan de activiteiten op 10 februari 2006 aan Cane verkocht. Hierbij heeft zij rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Duolink. In de overeenkomst met Cane zijn de financiële verplichtingen van Kraan jegens Duolink opgenomen. De afrekeningen met Duolink zijn hierna ook op dezelfde voet doorgegaan. Ultimo 2006 is over de gehele contractsperiode in totaal € 18.751 aan Duolink afgedragen. Cane is een partij met ervaring met Navision en in staat om Duolink een beter perspectief te geven dan Kraan. Kraan is ondanks vele inspanningen en hoge kosten voor de verbetering van BouwVision niet in staat geweest om van BouwVision een succes te maken.
    
    h. Kraan heeft aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldaan. Ook het verwijt dat Kraan geen inkoopoverzichten zou hebben verstrekt, is niet terecht. Duolink, in de persoon van Dietz, heeft op 27 januari 2007 de afdrachten over 2006 bij Kraan gecontroleerd en geconstateerd dat deze overeenkomstig de inkoopnota’s van Navision zijn gedaan. Kraan heeft bijna drie jaar getracht van BouwVision een succes te maken, nadat dit Duolink niet was gelukt. Ondanks de investeringen van Kraan is BouwVision uitsluitend verliesgevend geweest. Voor beide partijen geldt dat zij met BouwVision hebben gegokt en verloren. Van wanprestatie, een onrechtmatige daad of van een ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake.
    
    
      beoordeling grieven en weren
      8. Kraan heeft geen grief tegen het onder 4.11 in het vonnis vermelde oordeel gericht dat de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen. In hoger beroep kan daarom van de juistheid van dit oordeel worden uitgegaan.
    
    
    9. Verder is in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.1 en 4.2 dat Duolink gehouden is om hetgeen zij aan voorschotten meer zou ontvangen dan de afdrachten waartoe Kraan op grond van artikel 2.3 van de overeenkomst verplicht was, per 1 mei 2005 aan Kraan terug te betalen. In hoger beroep kan daarom eveneens van de juistheid van dit oordeel worden uitgegaan.
    
    10. Voorts geldt als uitgangspunt dat Duolink op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat Kraan de software van Navision binnen het kader van de overeenkomst op de markt zou brengen en zich zou inzetten hiermee opbrengsten en de hiermee verband houdende aankopen bij Navision te realiseren. Dit oordeel van de rechtbank onder 4.4 is juist.
    
    11. Dit geldt eveneens voor het oordeel onder 4.5 dat in de overeenkomst geen afspraken zijn gemaakt over een concrete omvang van de koopprijs, in het bijzonder over een opbrengst van € 495.000. Het verweer van Kraan onder 7 b tegen de andersluidende stellingen van Duolink, zoals hiervoor onder 6 c vermeld, is gegrond.
    
    12. Kraan heeft in hoger beroep niet de stelling van Duolink betwist dat Kraan marktleider bij de automatisering in de bouw is en dat zij voorafgaand aan de overeenkomst de gelegenheid heeft gehad en gebruikt om de functionaliteit van de software te onderzoeken, en dat Kraan de eerste twee jaar na de overeenkomst hierover nooit een klacht heeft geuit. Evenmin heeft Kraan met het oog op de mogelijkheden en beperkingen van BouwVision een voorbehoud gemaakt toen zij het besluit tot de koop heeft genomen en zich heeft verplicht om BouwVision in combinatie met de Navision programmatuur verder te ontwikkelen en op de markt te brengen. Dat Kraan zich bij dit besluit in hoge mate heeft laten leiden door het vertrouwen van [appellant sub 3] en [appellant sub 6] in het product, zoals zij nog heeft gesteld, is een keuze die voor haar risico en rekening komt. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Kraan twee jaar na de koop nog een gerechtvaardigd beroep toekomt op eventuele gebreken die zich ten tijde van of kort na de koop bij BouwVision zouden hebben voorgedaan of op het verwijt dat BouwVision niet de eigenschappen zou bezitten die Kraan redelijkerwijs ervan mocht verwachten.
    
    13. De vordering van Kraan is gebaseerd op de – juiste – stelling dat Duolink is gehouden om hetgeen zij aan voorschotten van Kraan meer heeft ontvangen dan de afdrachten waartoe Kraan op grond van artikel 2.4 van de overeenkomst verplicht was, per 1 mei 2005 aan Kraan terug te betalen.
    
    14. Duolink heeft als verweer hiertegen aangevoerd dat zij gerechtigd is deze verplichting op te schorten nu Kraan zelf niet of onvoldoende heeft voldaan aan haar verplichting om BouwVision in combinatie met de Navision programmatuur verder te ontwikkelen en in de markt te zetten, en haar verplichting om haar afdrachten op de voet van artikel 2.2 van de overeenkomst aan Duolink te verantwoorden doordat zij nalatig is geweest met de toezending van de officiële overzichten van Navision waarop haar inkopen bij Navision zijn vermeld.
    
    15. Het is aan Duolink om dit beroep op wanprestatie en schuldeisersverzuim door Kraan te bewijzen, gelet op het hiertegen door Kraan gevoerde gemotiveerde verweer. Bij de beantwoording van de vraag of Kraan aan haar verplichtingen ingevolge artikel 1.3 en artikel 2.1 van de overeenkomst jegens Duolink heeft voldaan, is van belang dat het hier een inspanningsverbintenis betreft en geen resultaatverbintenis. Dit heeft in dit geval tot gevolg dat aan Kraan bij de nakoming van deze verplichtingen de nodige beleidsvrijheid toekomt die past in het kader van een verantwoorde bedrijfsvoering.
    
    16. Duolink heeft verder terecht gesteld dat de verkoop van BouwVision aan Cane binnen de contractsperiode tot gevolg kan hebben dat Kraan voor de periode erna geen uitvoering meer kan geven aan haar verplichting ingevolge artikel 2.2 van de overeenkomst om de koopprijs te realiseren door middel van afdrachten die aan al haar inkopen bij Navision in dit verband zijn gerelateerd, minimaal tot 1 mei 2007 en met een uitloop tot uiteindelijk 1 mei 2011. 
    
    17. Hiertegen heeft Kraan als verweer gevoerd dat zij bij de verkoop aan Cane rekening heeft gehouden met deze gerechtvaardigde belangen van Duolink en dat in de overeenkomst met Cane de financiële verplichtingen van Kraan jegens Duolink zijn opgenomen, en voorts dat de afrekeningen met Duolink hierna ook op dezelfde voet zijn doorgegaan, resulterend in een totale afdracht over de contractsperiode aan Duolink van € 18.751 ultimo 2006. Duolink heeft zich over dit verweer echter nog niet kunnen uitlaten. Dit geldt eveneens voor het verweer van Kraan dat Duolink, in de persoon van [appellant sub 3], op 27 januari 2007 de afdrachten over 2006 bij Kraan heeft gecontroleerd en geconstateerd dat deze overeenkomstig de inkoopnota’s van Navision zijn gedaan.
    
    18. Met de voorgaande rechtsoverweging hangt samen de vraag of Kraan de overeenkomst met Cane over de verkoop van BouwVision in het geding moet brengen. Zo nodig dient de stelling van Kraan dat de financiële verplichtingen van Kraan jegens Duolink in deze overeenkomst door Cane zijn overgenomen, te kunnen worden gecontroleerd en geverifieerd. Dit kan anders zijn als Duolink dit door Kraan gestelde feit alsnog erkent dan wel niet wenst te betwisten, in welk geval van de juistheid hiervan in rechte dient te worden uitgegaan.
    
    
      19. Voor een goede beoordeling van het geschil is het verder noodzakelijk dat Kraan een deugdelijke vertaling van de door haar in hoger beroep in het geding gebrachte overeenkomst met Microsoft Business Solutions Nederland B.V. in het geding brengt.
      20. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de van hen verlangde reactie en nadere gegevens voor zover mogelijk te verstrekken. Voor zover Duolink het van haar verlangde bewijs door schriftelijke bewijsmiddelen wenst te leveren, dient zij deze schriftelijke stukken bij deze gelegenheid in het geding te brengen. Tevens kan zij hierbij aangeven of zij het van haar verlangde bewijs wenst aan te vullen met het doen horen van getuigen en welke personen in dat geval een relevante verklaring kunnen afleggen.
    
    
    21. Tot slot wordt partijen gevraagd om overeenkomstig artikel 2.3 van het toepasselijke procesreglement alsnog een deugdelijke specificatie te verstrekken van de door hen in het geding gebrachte producties en om te gelegener tijd overeenkomstig artikel 2.12 van dit reglement een kopie van hun procesdossiers aan het hof over te leggen voorzien van tabs ter onderscheiding van de afzonderlijke processtukken en vergezeld van een inventarislijst.
    
    22. Het hof geeft partijen in overweging om een poging te doen hun geschil alsnog in goed onderling overleg via een regeling in der minne tot een einde te brengen, nu zij aan de hand van de (voorlopige) oordelen van het hof in dit tussenarrest beter in staat zijn om hun kansen op een uiteindelijk gunstig resultaat te taxeren. Partijen voorkomen hiermee een mogelijk nog langdurige voortzetting van de procedure met de hieraan verbonden onzekerheden en kosten.
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
      - verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 juni 2009 voor het nemen van akte aan de zijde van Duolink;
    
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J. Kramer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2009 in het bijzijn van de griffier.