ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0479, Rechtbank Amsterdam, 10-08-2012, AWB 11-5617 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: bestemmingsplan Rembrandtplein e.o. 1998 / gebruik van eerste verdieping voor horecadoeleinden / geslaagd beroep op overgangsrecht / bewijs feitelijke situatie / getuigenverklaringen/ Rb. vernietigt bestreden besluit en herroept primair besluit tot handhaving.
        Eiser heeft met de verklaringen van de getuigen, in samenhang met het eerder overgelegde bewijsmateriaal, naar het oordeel van de rechtbank alsnog aangetoond dat de eerste verdieping van het pand in de jaren '90 in gebruik was als zitgelegenheid voor klanten van de grillroom.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 11/5617 GEMWT 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser], handelende onder de naam Grillroom Sabba, voorheen vennoot van de vennootschap onder firma Grillroom Sabba v.o.f., 
      gevestigd te Amsterdam,
      eiser,
      gemachtigde mr. A.M. Kapteijn,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. R.M.P. Clarijs.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 31 mei 2011 heeft verweerder eiser een last onder dwangsom opgelegd (het primaire besluit). 
    
    Bij besluit van 15 november 2011, verzonden op 17 november 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig [A], eigenaar/verhuurder van het pand [adres] (hierna: het pand). 
    
    Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst om eiser in de gelegenheid te stellen getuigenverklaringen te overleggen. 
    
    Bij brief van 2 maart 2012 heeft eiser verklaringen van vijf getuigen overgelegd. Verweerder heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid schriftelijk op deze verklaringen te reageren. 
    
    Het onderzoek ter zitting is voorgezet op 18 juli 2012 en 25 juli 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig [A], eigenaar/verhuurder van het pand. Op 18 juli 2012 heeft de rechtbank vier getuigen gehoord. Op 25 juli 2012 heeft de rechtbank nog één getuige gehoord. 
    
     
    Overwegingen
    
    Feiten en omstandigheden
    
    
      1.1.	Eiser voert zijn onderneming, al dan niet in vennootschap, in het pand sinds 1994. 
      In de laatst afgegeven bouwvergunning van 22 april 1994 zijn de ruimtes als volgt ingedeeld: de begane grond is bedrijfsruimte (horeca) à 15 m² en de overige verdiepingen (1e, tweede en zolder) zijn woning met een totale oppervlakte van 43 m². Eiser beschikt over een vergunning voor de exploitatie van horeca op de begane grond van het pand. 
    
    
    1.2.	In 1997 en in 2001 zijn bouwblokonderzoeken uitgevoerd. Op de bijbehorende tekeningen is met gekleurde stippen aangegeven welke functie elke bouwlaag heeft. Volgens de tekening van het pand had de begane grond de functie horeca, de eerste verdieping de functie magazijn/berging en de tweede verdieping en de zolder de functie wonen. 
    
    1.3.	Bij het primaire besluit is aan eiser een last onder dwangsom opgelegd om het gebruik op de eerste verdieping van het pand als horeca binnen acht weken te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van maximaal € 10.000,-. 
    
    Wettelijk en beleidsmatig kader
    
    2.1.	Ter plaatste geldt het bestemmingsplan Rembrandtplein en omgeving 1998, dat in werking is getreden op 18 februari 2000 en onherroepelijk geworden op 17 augustus 2000.  
    
    2.2.	Op grond van artikel 15, tweede lid, van de planvoorschriften mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het rechtskracht verkrijgt worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in het plan naar aard en omvang niet worden vergroot. 
    
    2.3.	Volgens de planvoorschriften is in het pand horeca I toegestaan op de eerste bouwlaag (begane grond). Op tweede tot en met de vierde bouwlaag (eerste en tweede verdieping en zolder) rust de bestemming gemengde doeleinden. 
    
    
      2.4.	In de toelichting op het bestemmingsplan Rembrandtplein e.o. 1998 is ten aanzien van bedrijven die vallen onder de categorie “Horeca I”: fastfood (onder meer automatiek, snackbar en fastfoodrestaurant) bepaald: 
      “Uitbreiding van fastfoodzaken is niet toegestaan vanwege de ongewenste functiemenging en de overlast op de openbare ruimte die dergelijke zaken met zich meebrengen. Omzetting van fastfoodzaken (horeca I) naar café’s of restaurants (horeca II c.q.IV) is toegestaan, omdat horeca in die categorieën minder overlast veroorzaken. 
      Vanwege de overlast die vestiging in hogere bouwlagen kan veroorzaken voor de bewoners die er direct naast/boven wonen, is horeca alleen in de eerste bouwlaag toegestaan. Uitzondering hierop vormt het Rembrandtplein; een gebied met een specifiek uitgaanskarakter. Hier zijn restaurants (horeca IV) en cafés toegestaan. Beide categorieën zijn toegestaan.” 
      Ten aanzien van de categorie “Gemengde doeleinden” is bepaald: 
      “Horeca is uitsluitend toegestaan daar waar dat op de plankaart uitdrukkelijk is toegestaan. In principe zijn de huidige vestigingen aangeduid. Uitzondering hierop is het Rembrandtplein. Aan de noord- west- en zuidgevel van het Rembrandtplein zijn over alle bouwlagen restaurants en cafés toegestaan. Nachtzaken en fastfoodzaken zijn echter vastgelegd en mogen niet uitbreiden. Bij het opnemen van extra locaties voor horeca is getoetst aan het criterium dat uitbreiding geen overlast voor de woonomgeving mag veroorzaken”.
    
    
    Beoordeling van het geschil
    
    3.1.  	Tussen partijen is in geschil of het gebruik van de eerste verdieping van het pand strijd is met het bestemmingsplan en of eiser een geslaagd beroep kan doen op het overgangsrecht dan wel op het vertrouwensbeginsel. 
    
    3.2.	Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt voorafgaand aan het bestreden besluit gesteld dat de eerste etage al meer dan 15 tot 17 jaar wordt gebruikt ten dienste van de grillroom. Er zijn foto’s van het pand van ongeveer acht jaar geleden waarop een bordje is te zien met daarop de tekst “Floors 2”. Het gebruik van de eerste verdieping is slechts dienstbaar aan de horeca I bestemming en kan zo onder de bestemming gemengde doeleinden worden geschaard. De bouwblokonderzoeken uit 1997 en 2001 zijn onjuist. De functiebeschrijving (shoarmazaak bg/zolder) komt niet overeen met hetgeen is aangegeven op de kaart. 
    
    3.3.	Verweerder heeft in het bestreden besluit, onder verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie, overwogen dat eiser de stelling dat de eerste verdieping al meer dan 15 jaar ten dienste van de beneden gelegen snackbar wordt gebruikt niet met schriftelijk bewijs kan onderbouwen. Gelet op hetgeen in de bouwblokonderzoeken is geconstateerd en vastgelegd acht verweerder de stelling van eiser ook niet aannemelijk. Daarbij overweegt de bezwarenadviescommissie dat eiser zijn stelling ook verder niet heeft onderbouwd. 
    
    3.4.	De rechtbank stelt vast dat in het bestemmingsplan is bepaald dat op de eerste bouwlaag de bestemming “Gemengde doeleinden” rust. Uit de planvoorschriften en toelichting daarop, zoals weergegeven onder 2.4, blijkt dat het gebruik als horecagelegenheid, dus het gebruik van de ruimte voor klanten van de grillroom, uitsluitend is toegestaan waar dat specifiek is aangegeven. Nu vaststaat dat bij de eerste verdieping van het pand niet is aangegeven dat horeca is toegestaan, kan de rechtbank eiser niet volgen in zijn betoog dat het in zijn geval wel onder het gebruik voor gemengde doeleinden kan worden geschaard. Het geschil spitst zich daarom toe op de vraag of eiser heeft aangetoond dat de eerste verdieping van het pand bij inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan in 2000 in gebruik was als zitgelegenheid voor klanten van de grillroom en aldus een geslaagd beroep kan doen op het overgangsrecht. 
    
    3.5.	In beroep heeft eiser zijn stelling nader onderbouwd. Hij heeft erop gewezen dat de Belastingdienst het pand al in 1994 geheel als zakelijk heeft aangemerkt. Daarnaast hebben begin 1997 werkzaamheden plaatsgevonden op de eerste verdieping van het pand. Eiser heeft een rekening overgelegd van het bedrijf Doeco aan de verhuurder van het pand en een verklaring van een medewerker van dit bedrijf dat de nieuwe keuken bedoeld was voor uitbreiding van de eetgelegenheid. Verder heeft eiser een verklaring van [B] overgelegd waarin hij stelt dat hij op de eerste etage een vloer heeft gelegd en timmerwerkzaamheden aan de deuren en het toilet heeft verricht. Ook verklaart [C] dat eiser de eerste etage in 1997 in gebruik had als horecagelegenheid. Eiser heeft ten slotte een factuur overgelegd van een elektronische aannemer voor het verzwaren van de stroomtoevoer en een to-do-list door de verhuurder voor de aanvang van de werkzaamheden aan de eerste etage. 
    
    3.6. 	Verweerder heeft zich in reactie hierop op het standpunt gesteld dat eiser met de verklaringen en de werkzaamheden die in 1997 hebben plaatsgevonden niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze tot doel hadden om de eerste verdieping voor horecadoeleinden te gebruiken. Werkzaamheden als het verplaatsen van de keuken en het plaatsen van een vloer, deuren een toilet en het verzwaren van de stroomtoevoer zouden ook een ander doel kunnen hebben gehad. Het toilet kan bestemd zijn geweest voor het personeel, en de keuken kan verplaatst zijn om meer ruimte te scheppen voor opslag en de stroomtoevoer kan noodzakelijk zijn geweest voor bewoning van de tweede tot en met de vierde woonlaag. Uit de bouwblokonderzoeken in 1997 en 2001 blijkt een geheel andere functie, namelijk die van opslag, magazijn en berging. De foto’s waarop het bordje “Floors 2” is te zien dateert, of deze nu 8 of 10 jaar oud is, in ieder geval niet van voor inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan. 
    
    
      3.7.	Ter zitting heeft eiser verklaard dat verschillende personen kunnen getuigen dat de eerste verdieping van het pand al vóór het tijdstip dat het toepasselijke bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen in gebruik was als zitgelegenheid voor klanten. De rechtbank heeft eiser daarop in de gelegenheid gesteld om getuigenverklaringen over te leggen. Eiser heeft vervolgens verklaringen overgelegd van: 
      1.	[C], 47 jaar, inspecteur van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland;
      2.	[D], 52 jaar, boekhouder van eiser sinds 1994;
      3.	[E], 54 jaar, slager, leverancier van eiser sinds 1994;
      4.	[F], 65 jaar, gepensioneerd, van 1982 tot februari 2012 exploitant van snackbar [snackbar], [adres 2];
      5.	[G], 37 jaar, exploitant [bar], [adres 3].
      Deze personen hebben allen in hun verklaringen vermeld dat zij sinds de opening van de grillroom in 1994 regelmatig op de eerste verdieping van het pand kwamen en hebben gezien dat in de periode vóór 11 november 1998 op de eerste etage klanten van de grillroom zaten en daar etenswaren nuttigden. 
    
    
    3.8.	Op verzoek van verweerder zijn bovengenoemde getuigen ter zitting gehoord. Daarbij hebben zij onder ede hun schriftelijke verklaringen nogmaals afgelegd en hun verklaringen nader toegelicht. Allen hebben zeer stellig verklaard dat in de jaren ’90 op de eerste etage tafels en stoelen stonden en dat er etenswaren werden genuttigd door klanten van de grillroom. Daarbij hebben zij toegelicht waarom zij menen daar zeker van te zijn. Getuigen 3 en 5 hebben verklaard dat zij daar in die periode zelf ook etenswaren hebben genuttigd. Getuigen 1 en 5 hebben bovendien ter zitting zeer concrete aanknopingspunten gegeven om te bevestigen dat de ruimte al vóór onderscheidenlijk 1999 en 1998 als zodanig in gebruik was. 
    
    3.9. 	De rechtbank stelt vast dat verweerder geen blijk heeft gegeven van twijfel aan de juistheid van de verklaringen van de getuigen. Gelet op de door de getuigen afgelegde verklaringen, in samenhang met het eerder door verzoeker overgelegde bewijsmateriaal is de rechtbank van oordeel dat eiser zijn stelling alsnog aannemelijk heeft gemaakt en dat hij aldus het afdoende heeft aangetoond dat de eerste verdieping in de jaren ’90 voor horecadoeleinden werd gebruikt. Aan de bouwblokonderzoeken, waarin enkel met stippen is aangegeven wat de functie van de ruimtes zou zijn geweest en waarin verder niet is toegelicht op welke wijze het onderzoek heeft plaatsgevonden, komt naar het oordeel van de rechtbank minder gewicht toe. Hieruit volgt dat eiser een geslaagd beroep kan doen op het overgangsrecht. Dit betekent dat het gebruik dat eiser maakt van de eerste verdieping op grond van het overgangsrecht niet als in strijd met het bestemmingsplan kan worden beschouwd. Het bestreden besluit is dan ook in strijd is met artikel 15, tweede lid, van de planvoorschriften.
    
    3.10. 	De rechtbank oordeelt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 10 december 2008 (LJN: BG6401) heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. 
    
    3.11.	Nu eiser alsnog heeft aangetoond een geslaagd beroep te kunnen doen op het overgangsrecht, is van overtreding van de planvoorschriften geen sprake. De rechtbank ziet daarom aanleiding om ook het primaire besluit te herroepen, zodat aan dit geschil, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, een einde is gekomen. 
    
    3.12. 	De rechtbank zal, nu het beroep gegrond is, verweerder verder opdragen het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden. De rechtbank zal verweerder tevens veroordelen in de kosten die eiser voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten op € 1.092,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, waarde per punt € 437, wegingsfactor 1). 
     
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit van 15 november 2011;
      -	herroept het primaire besluit van 31 mei 2011;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 302,- (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.092,50 (zegge: duizend tweeënnegentig euro en vijftig cent) te betalen aan eiser.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Reiling, rechter, in aanwezigheid van mr. J.B.C. van der Veer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2012.
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Conc.: JV
      Coll.:
      D: B
      SB