ECLI:NL:RBZWO:2004:AR2946, Rechtbank Zwolle, 23-06-2004, 84310 / HA ZA 03-286
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzuim en ingebrekestelling. In reconventie: geen verzuim aangezien een ingebrekestelling ontbreekt en van overige gronden om verzuim aan te nemen zonder ingebrekestelling geen sprake is.

RECHTBANK ZWOLLE
      Sector civiel
      Enkelvoudige handelskamer
      Zaaknr/rolnr:	84310 / HA ZA 03-286
      Uitspraak:	23 juni 2004
    
    
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      1. [A],
      wonende te [woonplaats] en aldaar ook zaakdoende onder de naam [B],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      2. [C],
      wonende te [woonplaats] en aldaar ook zaakdoende onder de naam [D],
      eiser in conventie,
      procureur mr. W.P. Maris,
      advocaat mr. J.V.M. de Jong te Apeldoorn
    
    
    en
    
    
      [E],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur thans mr. B.J. Middendorp-van den Berg.
    
    
     PROCESGANG
    
    Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, dat op 2 juli 2003 is uitgesproken. 
    
    Vervolgens hebben [A] en [C] een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
    
    
      Daarna is ter uitvoering van het tussenvonnis een comparitie van partijen gehouden. 
      Ter gelegenheid van deze comparitie van partijen heeft ieder der partijen een akte houdende overlegging productie(s) genomen.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
      -	een conclusie van repliek in conventie tevens akte rectificatie, tevens akte overlegging twee producties van de zijde van [A] en [C];
      -	een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van [E];
    
    
    
    -	een conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte overlegging één productie van de zijde van [A] en [C].
     
    Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
    
     CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    in conventie
    
    De vordering van [A] en [C] strekt er - na rectificatie - toe dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [E] zal veroordelen om aan hen te betalen de somma groot EURO 6.311,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over EURO 5.649,78 vanaf  1 maart 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [E] in de kosten van deze procedure.
    
    Daartegen is door [E] verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] en [C] niet ontvankelijk zal verklaren in hun vordering, althans deze zal afwijzen, onder veroordeling van [A] en [C] in de kosten van deze procedure.
    
    in reconventie
    
    
      De vordering van [E] strekt ertoe dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. [A] zal veroordelen om aan hem te betalen een bedrag ad EURO 2.461,13, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der verschuldigdheid van de verschillende onderdelen van de schadevordering, althans vanaf 3 maart 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
      2. zal oordelen dat [A] aansprakelijk is voor alle schade die als gevolg van zijn toerekenbaar tekortschieten is ontstaan, welke schade nader, bij staat, dient te worden opgemaakt en vereffend volgens de wet, een en ander onder vermindering van hetgeen [A] als gevolg van het gevorderde onder 1 dient te voldoen;
      3. [A] zal veroordelen (zo leest de rechtbank het petitum) tot betaling van de kosten in deze procedure binnen twee weken na betekening, bij gebreke waarvan [A] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    Daartegen is door [A] en [C] verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [E] zal afwijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, alles met veroordeling van [E] in de kosten van dit onderdeel van de procedure.
    
     
    MOTIVERING
    
    1 In conventie en in reconventie 
    
    Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen te zamen worden beoordeeld.
    
    2 Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.
    
    2.1 [A] en [C] hebben in het voorjaar van 2002 materialen geleverd  en (verbouwings)werkzaamheden voor [E] verricht ten behoeve van zijn nieuwbouwappartement aan [adres]. Het betroffen hoofdzakelijk werkzaamheden in de keuken en badkamer. 
    
    2.2 De werkzaamheden hebben plaatsgevonden op basis van de offerte van 5 april 2002, gericht aan [F] BV. [F] is architect. Voor fase 1 staan als uit te voeren werkzaamheden onder meer vermeld: elektriciteit in de hal verplaatsen naar rechts. Verder is een stelpost opgenomen van EURO 4.000,- voor sanitair en garnituur. 
     
    2.3 [C] werkte in onderaanneming voor [A]. [C] heeft de door hem verrichte werkzaamheden bij [A] in rekening gebracht, waarna [A] deze aan [E] door middel van een drietal facturen in rekening heeft gebracht.
    
    2.4 Op de facturen van [A] heeft [E] EURO 2.500,- onbetaald gelaten.
    
    2.5 [E] heeft op enig moment tijdens de verbouwing EURO 760,80 contant aan [A] betaald.
    
    2.6 [E] heeft het sanitair conform afspraak tussen [C] en [E] rechtstreeks bij firma [G] besteld op de daar door [C] aangehouden rekening. Een radiator is door [E] geretourneerd aan [G]. [C] heeft [E] twee facturen gestuurd van EURO 4.882,96 en EURO 461,72, waarvan [E] een bedrag van EURO 2.990,78 onbetaald heeft gelaten. 
    
    2.7 Bij brieven van 5 en 12 september 2002 heeft [E] aan de deurwaarder van [A] en [C] geschreven - zakelijk weergegeven - dat er wanprestatie is geleverd en dat de noodzakelijke werkzaamheden in eigen beheer worden uitgevoerd, waarvoor hij [A] zonodig aansprakelijk zal stellen.
    
    2.8 [H] montage heeft op 24 november 2002 voor diverse werkzaamheden in de badkamer en toilet een bedrag van EURO 1.904,85 inclusief btw aan [E] gefactureerd.
    
    2.9 Bij brief van 30 september 2003 (productie 11 akte ten behoeve van de comparitie van partijen) heeft [F] onder meer het volgende verklaard:
    
    "Voordat de heer [A] (en de heer [C]) zijn begonnen met hun werkzaamheden in het appartement van de familie [E] heb ik ze de door mij op schaal (en op grijs papier) uitgetekende bouwtekening overhandigd. Daarnaast heb ik voor dat zij aan hun werkzaamheden begonnen met hen een uitvoerige rondleiding gemaakt in het appartement.
    
    
      Tijdens die rondleiding heb ik hen meegedeeld dat ze op basis van de bouwtekening de werkzaamheden dienden uit te voeren. De maatvoering was dus bekend. Voor alle verdere vragen of bij enige aarzeling over de uitvoering konden en dienden ze altijd -zo heb ik het hun aangegeven- contact met mij opnemen. (...)
      De globale tijdsplanning die was overeengekomen kwam erop neer dat de door [A] (en [C]) verrichte werkzaamheden voor Pinksteren zouden afronden."
    
    
    3 Standpunten van partijen
    
    
      [A] en [C] 
      3.1 [E] heeft niet aan zijn betalingsverplichtingen voldaan. Vanwege de verknochtheid zijn de vorderingen van [A] en [C] samengevoegd.
    
    
    
      [A] en [C] bestrijden dat er een termijn zou zijn afgesproken van 2 á 3 weken waarbinnen de werkzaamheden zouden worden afgerond. Eventuele vertraging komt door de speciale wastafels die door een derde buiten [A] en [C] om zijn geleverd en gemonteerd, nadat [A] en [C] de badkamer standaard hadden betegeld. 
      [A] en [C] hebben de werkzaamheden naar behoren uitgevoerd. [A] en [C] zijn niet in de gelegenheid gesteld kleine werkzaamheden af te ronden, hetgeen voor rekening en risico van [E] komt. De rekening van [H] ziet op werkzaamheden waarmee [A] en [C] geen bemoeienis hebben gehad.
      Het bedrag van EURO 760,80 ziet op werkzaamheden van de elektricien die geen onderdeel uitmaakten van de offerte en de eindfactuur. De door [A] in opdracht van [F] in onderaanneming ingeschakelde elektricien is betaald met door [E] contant aan [A] uitbetaald geld.
    
    
    
      Ten onrechte stelt [E] dat hij slechts de netto-prijs (inkoop- of groothandelsprijs) en niet de bruto-prijs (consumentenprijs) hoeft te betalen van de materialen die via [C] bij [G] zijn besteld. [C] heeft formeel de materialen geleverd, de garantie verstrekt en met [E] is niet afgesproken dat hij voor inkoopprijs mocht kopen.
      [C] heeft geen creditnota terzake de teruggeleverde radiator ontvangen. 
      De douchedeur is speciaal voor [E] op maat gemaakt. [A] en [C] betwisten een breedte van 1 meter voor de douche te zijn overeengekomen. Zij hebben het bad niet beschadigd. De tegels zijn niet op de kop geplaatst of beschadigd.
    
    
    
      	[E] 
      3.2 [A] en [C] hebben de werkzaamheden niet binnen de afgesproken termijn verricht. De werkzaamheden zouden in 2 á 3 weken worden afgerond. Niet alle werkzaamheden zijn uitgevoerd. Verder is sprake van grote fouten in de uitvoering. [E] verwijst daarvoor naar een verslag van [H] van 7 augustus 2003 (productie 10 bij akte ten behoeve van de comparitie). De fouten zijn door [H] hersteld tegen betaling van EURO 1.904,85.
      [E] heeft [A] EURO 760,80 contant betaald teneinde de elektricien direct te kunnen betalen. Dit bedrag dient op de nota's in mindering te worden gebracht. Het betrof elektriciteitswerkzaamheden die binnen de offerte vielen.
    
    
    
      Nadat [E] bij [G] het sanitair had uitgezocht ontving hij van [G] een rekening van EURO 2.593,50. Hij mocht ervan uitgaan dat hij de prijs zou moeten betalen die [G] opgaf. [E] stelt dat er nooit over gesproken is dat hij over de netto-prijzen provisie zou betalen.
      De douchedeur is nimmer geleverd. Een radiator ad EURO 336,18 inclusief btw is door [G] retour genomen, omdat deze niet paste. Dit bedrag moet op de vordering van [C] in mindering worden gebracht. Een bedrag van EURO 2.593,50 minus EURO 336,18 is aan [C] betaald.
    
    
    
      [E] beroept zich op opschorting totdat zijn schade is voldaan danwel verrekening. De schade bestaat uit de kosten van [H] en de buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de schade die voortvloeit uit de volgende omstandigheden:
      - de douche is niet breed genoeg;
      - het bad is beschadigd;
      - de tegels zijn op de kop geplaatst en op meerdere plaatsen beschadigd.
    
    
    [E] heeft verweer gevoerd tegen de buitengerechtelijke incassokosten.
    
    4 Beoordeling van het geschil
    
    
      Vordering in reconventie
      4.1 Teneinde te bezien of [E] zich terecht beroept op opschorting danwel verrekening zal de rechtbank eerst bespreken of [E] recht heeft op vergoeding van schade door [A], zoals [E] in reconventie heeft gevorderd. Nu [C] in reconventie niet is aangesproken, behoefde hij geen verweer te voeren. [E] heeft slechts met [A] en niet met [C] gecontracteerd zodat hooguit sprake kan zijn van toerekenbaar tekortschieten van [A]. Voor zover nakoming niet blijvend onmogelijk is, is [A] alleen verplicht schade te vergoeden wanneer sprake is van verzuim.
    
    
    
      Verzuim
      4.2 Niet in geschil is dat [E] [A] voorafgaande aan deze procedure niet in gebreke heeft gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1. [E] stelt thans weliswaar dat een ingebrekestelling niet nodig was, maar die stelling gaat om de navolgende redenen niet op. 
    
    
    4.3 Ten eerste blijkt uit de stellingen van partijen dat zij geen fatale termijn hebben afgesproken voor de voltooiing van de werkzaamheden, hetgeen ondersteund wordt door de brief van [F] van 30 september 2003 (rechtsoverweging 2.9: "globale tijdsplanning"), zodat het geval als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW zich hier niet voordoet en op die grond geen sprake is van verzuim. 
    
    4.4 De rechtbank kan [E] niet volgen in zijn betoog dat het ondeugdelijke kitwerk, voegwerk en tegelwerk niet meer te herstellen is, zodat ingebrekestelling achterwege kon blijven. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [E] heeft betoogd dat herstel van de onvolkomenheden (punt 17 conclusie van dupliek in conventie) slechts zal kunnen geschieden door het uitvoeren van een aantal verhoudingsgewijs dure maatregelen. Voorts heeft hij gesteld dat "de schade niet dan wel nauwelijks" of "niet dan wel tegen zeer hoge kosten" te herstellen is, zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in de artikelen 6:74 lid 2 of 6:81 BW.
    
    
      4.5 Ook terzake de door [E] gestelde gebreken waarvoor [H] naderhand de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, althans overige nog uit te voeren werkzaamheden had [E] [A] in gebreke moeten stellen. Er was geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 of 6:83 onder c BW. 
      [E] heeft aanvankelijk gesteld dat tussen [A], [E] en [F] op 22 juni 2002 een gesprek heeft plaatsgevonden, waarna [A] heeft aangegeven de gebreken niet te willen verhelpen. Deze stelling heeft [E] nadien niet gehandhaafd. Ter comparitie heeft [E] verklaard dat hij [A] toen niet heeft gevraagd de gebreken te herstellen. Toen [F] had geconstateerd dat het werk niet in orde was hebben ze [H] ingeschakeld, die het afvoerputje en de afvoer van de wastafels in orde heeft gemaakt. De laatste stelling van [E] terzake houdt in dat hij op 22 juni 2002 heeft aangegeven dat er voor hem niets anders opzat dan een andere aannemer in de arm te nemen die de werkzaamheden zou afronden, waarna [A] zou hebben laten weten dat te betreuren. Deze opstelling van [A] is niet te duiden als een houding waaruit [E] mocht concluderen dat aanmaning nutteloos zou zijn en betreft evenmin een mededeling waaruit [E] mocht afleiden dat [A] in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Welbeschouwd komt het erop neer dat [E] niet van plan was [A] (en [C]) eventuele gebreken te laten verhelpen. 
      Dat [A] (en [C]) niet hebben aangeboden de werkzaamheden alsnog (deugdelijk) uit te voeren is in dit kader niet relevant, aangezien het aan [E] was [A] op de op de wet voorgeschreven wijze tot nakoming binnen redelijke termijn aan te manen. Dat het vertrouwen van [E] in [A] (en [C]) nog maar minimaal was is onvoldoende reden om aan de vereiste ingebrekestelling voorbij te gaan. De aansprakelijkstelling door [E] in de brief van 12 september 2002 kan [E] niet baten.
    
    
    4.6 Weliswaar heeft [E] meer subsidiair bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onder 20 nog gesteld [A] op dat moment alsnog in gebreke te stellen, maar ook dat kan het gebrek niet helen, alleen al omdat [A] geen redelijke termijn voor nakoming is gesteld.
    
    
      Slotsom reconventie
      4.7 Aangezien geen sprake is (geweest) van verzuim van [A] is hij niet verplicht op grond van (eventuele) tekortkomingen aan [E] schade te vergoeden. De vordering van [E] in reconventie dient derhalve te worden afgewezen. [E] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen worden.
    
    
    
      Vordering [A] en [C] 
      4.8 Gelet op hetgeen hierboven is overwogen heeft [E] zich ten onrechte op opschorting dan wel verrekening beroepen. Voor zover [E] heeft geweigerd de facturen te betalen wegens toerekenbare tekortkomingen van [A] (en [C]) is dat op onjuiste gronden gebeurd.
    
    
    4.9 Thans dient nog beoordeeld te worden of [A] en [C] zich met juistheid op het standpunt stellen dat zij nog EURO 2.500,- en EURO 2.990,78 tegoed hebben. Daarbij spelen de onderstaande aspecten een rol.
    
    
      Bedrag ad EURO 760,80
      4.10 Niet in geschil is dat [E] dit bedrag aan [A] heeft betaald om werkzaamheden van de elektricien te voldoen. 
    
    
    4.11 Partijen twisten over de vraag of dit werkzaamheden betroffen die binnen de offerte vielen. [A] heeft ter comparitie verklaard dat hij [F] erop had gewezen dat in de keuken geen elektriciteit zat en dat [F] toen heeft aangegeven dat [A] (en [C]) daarvoor dienden te zorgen. [E] heeft niet bestreden dat het om elektriciteitswerkzaamheden ten behoeve van de keuken ging, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. In aanmerking nemende dat op de offerte van 5 april 2002 (zie rechtsoverweging 2.2) als elektriciteitswerkzaamheden slechts staan vermeld: "electriciteit in de hal verplaatsen naar rechts" heeft [E] zijn stelling dat de werkzaamheden van de elektricien niettemin binnen de offerte vielen onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.
    
    4.12 [E] heeft niet weersproken dat [F] aan [A] opdracht heeft gegeven voor elektriciteit in de keuken te zorgen, zodat de rechtbank dat als vaststaand aanneemt. Uit hetgeen partijen ter comparitie met betrekking tot de rol van [F] hebben verklaard volgt dat [A] en [C] redelijkerwijze mochten aannemen dat [F] bevoegd was bij problemen bij de werkzaamheden voor [E] beslissingen te nemen. Ook uit het feit dat [E] de brief van [F] van 30 september 2003 heeft ingebracht, waarin [F] schrijft dat [A] en [C] bij verdere vragen of bij enige aarzeling over de uitvoering contact met hem dienden op te nemen, blijkt dat [E] hem kennelijk die bevoegdheid gaf. Tevens heeft [E] bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie (punt 5) aangegeven dat [A] en [C] als zij dit nodig achtten contact met [F] konden opnemen. Gelet hierop dient de opdracht die [F] heeft gegeven voor rekening van [E] te komen. Er is derhalve geen reden om het betreffende bedrag in mindering te brengen op openstaande facturen van [A] en [C].
    
    
      Verschil bruto-prijs en netto-prijs sanitair
      4.13 [C] en [E] twisten over de vraag of [C] recht heeft op het verschil tussen de bruto-prijs en de netto-prijs van de door [E] bij [G] bestelde materialen. [C] heeft ter comparitie aangegeven dat in aanwezigheid van [A] met [F] is afgesproken dat [E] de materialen via hem, [C], zou bestellen zodat hij het percentage kreeg. [E] heeft zulks niet weersproken, doch aangegeven dat [C] dit met [E] had moeten afspreken, hetgeen niet is gebeurd.
    
    
    
      4.14 De rechtbank oordeelt dat op dezelfde gronden als hiervoor in 4.12 is overwogen [E] gebonden is aan de afspraak die - onbetwist - door [F] met [C] is gemaakt. Als de bevoegdheid van [F] zich niet zo ver uitstrekte had het op de weg van [E] gelegen dit aan [A] en [C] duidelijk te maken. 
      [E] dient derhalve de bruto-prijzen aan [F] te vergoeden. 
    
    
    
      Radiator
      4.15 Als niet weersproken staat vast dat de radiator door [E] is omgeruild voor een kleinere, die rechtstreeks door hem aan [G] is betaald. [C] heeft erkend dat de radiator retour is gegaan. [C] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij terzake geen creditnota heeft ontvangen. Dit brengt mee dat [E] de geretourneerde radiator ad EURO 336,18 inclusief btw niet aan [C] hoeft te betalen. 
    
    
    
      Douchedeur
      4.16 [E] heeft ter comparitie aangegeven bereid te zijn de douchedeur alsnog af te nemen, zodat er geen reden is de factuur van [C] aan [E] ad EURO 461,72 inclusief btw onbetaald te laten.
    
    
    
      Conclusie in conventie
      4.17 Het vorenstaande brengt mee dat [E] het restant van de facturen van [A] en [C] dient te betalen, behoudens het bedrag van de radiator. 
      [E] heeft tegen de gevorderde wettelijke rente van 1 oktober 2002 tot en met 28 februari 2003 ad EURO 159,- geen verweer gevoerd, zodat dit bedrag eveneens kan worden toegewezen. 
      De vordering van [A] en [C] uit hoofde van de (niet geheel) betaalde facturen is voor een bedrag van in totaal EURO 5.313,60 (EURO 2.500 + EURO 2.990,78 - EURO 336,18 + EURO 159,-) toewijsbaar. Ook de gevorderde wettelijke rente vanaf 1 maart 2003 over deze bedragen kan worden toegewezen.
    
    
    4.18 [A] en [C]  hebben buitengerechtelijke kosten gevorderd en daartoe gesteld dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt. Zij hebben met productie 2 bij akte ten behoeve van de comparitie genoegzaam aangetoond dat deze zijn betaald. Nu zij voorts hun vordering terzake overeenkomstig het bepaalde in artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben gematigd tot EURO 662,-, zijnde twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg, hetgeen de rechtbank redelijk acht, zal zij deze vordering toewijzen.
    
    4.19 [E] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in conventie.
    
     BESLISSING
    
    in conventie
    
    De rechtbank veroordeelt [E] om aan [A] en [C] een bedrag van EURO 5.975,60 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over EURO 5.313,60 van 1 maart 2003 tot de dag van betaling.
    
    [E] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [A] en [C] gevallen, bepaald op EURO 1.306,20.
    
    Hetgeen meer of anders is gevorderd wordt afgewezen.
    
    Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.
    
    in reconventie
    
    De rechtbank wijst de vordering af.
    
    [E] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van [A] gevallen, bepaald op EURO 496,50.
    
    Deze kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, en in het openbaar uitgesproken  op woensdag 23 juni 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.