ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9045, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-10-2012, HV 200.092.800
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 362 jo. artikel 278 lid 3 Rv (ondertekening beroepschrift); artikel 820 lid 1 Rv (betekening); artikel 16a e.v. van de Advocatenwet (samenwerking buitenlandse advocaat); IPR; artikel 3 Brussel II-bis; artikel 1 lid 1 sub a WCE; artikel 8 Haags Alimentatieverdrag 1973; afwijzing renvoi; toepassing Pools echtscheidings- en alimentatierecht; schuldigverklaring ontwrichting huwelijk.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 2 oktober 2012
      Zaaknummer: HV 200.092.800/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 73562 / FA RK 10-796
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], Polen,
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.C. Appünn,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.G.G. Wilgers.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg van 16 februari 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij schrijven, aangeduid als beroepschrift, gedateerd 9 mei 2011 en ingekomen ter griffie op 8 juli 2011, heeft de vrouw via haar Poolse advocaat Jerzy Lachowicz verzocht voormelde beschikking te vernietigen en in de voorliggende zaak een beslissing te nemen met inachtneming van het Poolse recht.
    
    2.1.1. Onder verwijzing naar de artikelen 16a e.v. van de Advocatenwet is de heer Lachowicz bij brief van dit hof van 10 november 2011 in de gelegenheid gesteld om vóór 1 december 2011 overeenkomstig het bepaalde in artikel 16e, eerste lid van de Advocatenwet het hof mede te delen met welke advocaat in Nederland hij samenwerkt. Bij brief van dit hof van 6 december 2011 is hiervoor uitstel verleend tot 17 januari 2012. 
    
    2.1.2. Bij brief van 10 januari 2012 heeft mr. Appünn zich als advocaat voor de vrouw gesteld. 
    
    2.1.3. Bij schrijven, aangeduid als aanvullend beroepschrift met daaraan gehecht één productie, ingekomen ter griffie op 27 februari 2012, heeft de vrouw verzocht om, uitvoerbaar verklaard bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende Pools recht van toepassing te verklaren op de echtscheiding en op de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en de bijdrage vast te stellen op € 400,- per maand met ingang van 16 februari 2011, althans met ingang van de datum waarop de man een bijdrage aan de vrouw betaalt.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 april 2012, heeft de man verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen als ongegrond met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - mr. Appünn, namens de vrouw;
      - mr. Wilgers, namens de man.
      Tevens is mevrouw P.D. Malczewska-Kubistal, tolk in opleiding in de Poolse taal, verschenen, doch zij heeft met instemming van partijen de zaal aan het begin van de mondelinge behandeling weer verlaten.
    
    
    2.3.1. De vrouw en de man zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het faxbericht van de vrouw d.d. 28 november 2011;
      - het faxbericht van de eerdergenoemde Poolse advocaat van de vrouw d.d. 30 november 2011;
      - het procesdossier in eerste aanleg, overgelegd door mr. Appün bij faxbericht d.d. 1 februari 2012;
      - het faxbericht met bijlage van de advocaat van de man d.d. 23 augustus 2012.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 25 december 1985 te Jelenia Góra, Polen, met elkaar gehuwd. De man heeft zich in juni 2010 tot de rechtbank Middelburg gewend met het verzoek, onder meer, de echtscheiding uit te spreken. Bij beschikking van 5 januari 2011 heeft de rechtbank Middelburg de zaak aangehouden teneinde de man in de gelegenheid te stellen de rechtbank te informeren over de inhoud van het Poolse recht ten aanzien van de echtscheiding, de partneralimentatie en het toepasselijk huwelijksgoederenregime. Bij schrijven van 11 januari 2011, gericht aan de rechtbank Middelburg, heeft de man primair geopteerd voor toepassing van het Nederlandse recht. Vervolgens heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking, met toepassing van het Nederlandse recht, onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking ten tijde van de mondelinge behandeling van het hof nog niet was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw moet voldoen een bedrag van € 150,-per maand met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
    3.2. De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.3. De grieven van de vrouw betreffen - zakelijk weergegeven - :
      - de toepassing van Nederlands recht op de echtscheiding van partijen (grief 1);
      - de toepassing van Nederlands recht op de partneralimentatie (grief 2);
      - het door de rechtbank vastgestelde bedrag aan partneralimentatie (grieven 3 en 4);
    
    
    3.4. Het hof overweegt het volgende. 
    
    Ontvankelijkheid
    
    3.5. Het hof dient allereerst, ook ambtshalve, te beoordelen of de vrouw ontvankelijk is in haar hoger beroep, welk hoger beroep volgens de man te laat is ingesteld. De vrouw is in de procedure in eerste aanleg niet verschenen. Het als beroepschrift aangeduid schrijven van de Poolse advocaat van de vrouw, gedateerd 9 mei 2011, is ingekomen ter griffie van het hof op 8 juli 2011, het als aanvullend beroepschrift aangeduid schrijven van de Nederlandse advocaat van mevrouw is ter griffie van het hof ingekomen op 27 februari 2012.
    
    3.5.1. Voornoemd schrijven van de Poolse advocaat d.d. 9 mei 2011 is niet door een advocaat ondertekend, zoals in artikel 362 jo. artikel 278 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als voorwaarde aan een beroepschrift wordt gesteld. Het hof kan daarom niet voornoemd schrijven van 9 mei 2012 als beroepschrift aanmerken, maar het hof zal het wel aldus ondertekende aanvullend beroepschrift van de Nederlandse advocaat aanmerken als beroepschrift. 
    
    3.5.2. Ingevolge artikel 820 lid 1 Rv kan de in eerste aanleg niet in de procedure verschenen echtgenoot hoger beroep instellen tegen een echtscheidingsbeschikking binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking aan hem in persoon dan wel binnen drie maanden nadat zij op andere wijze is betekend en openlijk bekend is gemaakt door plaatsing van een uittreksel van de beschikking in de Staatscourant.
    
    3.5.3. Ter zitting van het hof heeft de advocaat van de man gesteld de bestreden beschikking op de voorgeschreven wijze aan de Poolse autoriteiten ter betekening aan de vrouw in persoon te hebben aangeboden, doch daarop niet een betekeningexploot te hebben ontvangen. Nu dit betekeningexploot niet in deze procedure is ingebracht, kan niet door het hof vastgesteld worden dat de echtscheidingsbeschikking aan de vrouw is betekend. Noch gesteld of gebleken is dat de bestreden beschikking op andere wijze is betekend en in de Staatscourant is gepubliceerd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de voor het ingaan van de hoger beroepstermijn vereiste betekening aan de vrouw. Dit betekent dat de hoger beroepstermijn voor de vrouw ook thans nog niet is ingegaan, laat staan is verstreken. Op grond van het voorgaande dient het (aanvullend) beroepschrift als tijdig ingediend te worden aangemerkt en kan de vrouw worden ontvangen in haar hoger beroep. 
    
    Rechtsmacht
    
    3.6. Aangezien de man en de vrouw de Poolse nationaliteit bezitten en de vrouw in Polen woonachtig is, draagt deze zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag moet worden beantwoord of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. 
    
    3.6.1. Deze vraag wordt ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding in bevestigende zin beantwoord, nu de gewone verblijfplaats van de man zich in Nederland bevindt en - zo ter zitting is gebleken - partijen het er over eens zijn dat de man daar sedert ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft (artikel 3, eerste lid sub a van Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEG 2003, L 338 (Brussel II-bis)). 
    
    3.6.2. Met betrekking tot het verzoek tot vaststelling van de bijdrage in kosten van het levensonderhoud van de vrouw komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, aangezien dit een nevenverzoek is, verbonden aan het echtscheidingsverzoek ten aanzien waarvan de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft (artikel 5 aanhef en sub 2 van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX)).
    
    Toepasselijk recht
    
    3.7. Vervolgens komt aan de orde welk rechtsstelsel op het verzoek tot echtscheiding en het verzoek tot vaststelling van de bijdrage in kosten van het levensonderhoud van de vrouw van toepassing is. 
    
    
      Ten aanzien van de echtscheiding
      3.7.1. De vrouw stelt zich in haar eerste grief op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht op de echtscheiding van toepassing heeft verklaard. Zij is van mening dat daarop Pools recht van toepassing is. De man meent dat de rechtbank terecht Nederlands recht op de echtscheiding heeft toegepast. 
    
    
    3.7.2. De vraag welk recht toepasselijk is op het onderhavige echtscheidingsverzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van de Wet conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed echtscheiding (hierna: WCE), nu het verzoekschrift is ingediend vóór 1 januari 2012. 
    
    3.7.3. Ingevolge artikel 1 lid 1 sub a WCE is de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen bepalend voor het recht dat van toepassing is op de echtscheiding. In lid 4 van artikel 1 WCE wordt hierop een uitzondering gegeven: ook indien partijen een gemeenschappelijk nationaliteit bezitten, wordt Nederlands toegepast indien door partijen gezamenlijk een keuze voor dit recht is gedaan of een dergelijke keuze van één van de partijen onweersproken is gebleven. De man heeft bij brief d.d. 11 januari 2011 een rechtskeuze gedaan voor het Nederlandse recht. In hoger beroep voert de vrouw aan dat deze rechtskeuze niet haar instemming heeft. Nu in hoger beroep de rechtskeuze van de man door de vrouw is weersproken, kan deze niet leiden tot toepassing van het Nederlandse recht conform artikel 1 lid 4 WCE. Nu de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen de Poolse is, is derhalve het Poolse recht van toepassing op de echtscheiding. Toepassing van het Pools conflictenrecht (renvoi), zoals door de man gesteld, wordt in Nederland afgewezen. Wanneer het Nederlands conflictenrecht verwijst naar het recht van een ander land, wordt, behoudens uitzonderingen waarvan in casu geen sprake is, dat recht toegepast zonder acht te slaan op de conflictregels die in dat land gelden. Dit betekent dat grief 1 van de vrouw slaagt. 
    
    
      Ten aanzien van de partneralimentatie
      3.7.4. Het verzoek tot vaststelling van de bijdrage in kosten van het levensonderhoud van de vrouw wordt beheerst door Pools recht aangezien dit recht, zoals hiervóór overwogen, van toepassing is op het verzoek tot echtscheiding (artikel 8 Haags Alimentatieverdrag 1973). Ook grief 2 van de vrouw slaagt hiermee.
    
    
    Inhoudelijke beoordeling
    
    Echtscheiding 
    
    3.8.1. Bij voornoemd schrijven van de Poolse advocaat d.d. 9 mei 2011, waarnaar in het beroepschrift wordt verwezen en dat daarmee door het hof als ingelast wordt beschouwd, heeft de vrouw verzocht naar Pools recht de echtscheiding uit te spreken uitsluitend door de schuld van de man, aangezien hij de vrouw heeft verlaten en met een andere vrouw een verbintenis is aangegaan.
    
    3.8.2. De man heeft ontkend dat hij met een andere vrouw een verbintenis is aangegaan. Hij stelt zich op het standpunt dat het vooral aan de vrouw te wijten is dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. 
    
    3.8.3. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.8.4. In Polen is de echtscheiding geregeld in het Wetboek van Familie- en Voogdijrecht (hierna: WFV). Ingevolge artikel 56, § 1 WFV is voor echtscheiding vereist dat het huwelijk volledig en onherstelbaar is ontwricht. Bij een volledige en onherstelbare ontwrichting van het huwelijk zal de echtscheiding desalniettemin niet worden uitgesproken indien de ontwrichting van het huwelijk alleen aan de verzoekende echtgenoot is te wijten, tenzij de andere echtgenoot met de echtscheiding heeft ingestemd of de weigering van deze instemming - in de gegeven omstandigheden - in strijd is met de beginselen van het maatschappelijk verkeer (artikel 56, § 3 WFV). In de echtscheidingsuitspraak geeft de rechter aan of een van de echtgenoten schuld heeft aan de ontwrichting van het huwelijk en zo ja, wie van de echtgenoten, tenzij partijen een echtscheiding zonder schuldigverklaring verzoeken (artikel 57 WFV). 
    
    3.8.5. Los van het feit dat partijen de volledige en onherstelbare ontwrichting van het huwelijk niet betwisten, is, gelet op de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, het hof van oordeel dat het huwelijk van partijen volledig en onherstelbaar is ontwricht. Uit de in het verweerschrift geschetste en onweersproken gebleven beschrijving van de situatie van partijen voorafgaand aan het vertrek van de man naar Nederland, het feit dat de man reeds enkele jaren in Nederland verblijft, alsmede de omstandigheid dat partijen geen contact meer met elkaar onderhouden, maakt het hof op dat de - wat in het verband van het Poolse echtscheidingsrecht wel wordt aangeduid als - "spirituele, fysieke en economische banden tussen partijen" ontbreken, zonder uitzicht op herstel van enigszins behoorlijke echtelijke verhoudingen. Het feit dat de man maandelijks € 150,- aan de vrouw overmaakt als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw maakt dit niet anders. 
    
    3.8.6. Het verzoek van de vrouw de man schuldig te verklaren aan de ontwrichting van het huwelijk, wijst het hof af, nu de vrouw haar door de man weersproken stelling dat de man met een andere vrouw een verbintenis is aangegaan niet heeft onderbouwd en het hof ook overigens niet is gebleken van omstandigheden, uitsluitend aan de zijde van de man, die tot de duurzame en onherstelbare ontwrichting van het huwelijk van partijen hebben geleid. 
    
    3.8.7. Hoewel, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van het hof de rechtbank het verzoek de echtscheiding uit te spreken terecht heeft toegewezen, leidt de toepassing van het Poolse recht ertoe dat het hof de bestreden beschikking voor zover daarbij de echtscheiding is uitgesproken zal vernietigen en opnieuw de echtscheiding zal uitspreken en daarbij zal verklaren dat geen van de partijen als enige schuld heeft aan de ontwrichting van het huwelijk. 
    
    Partneralimentatie
    
    3.9.1. Nu het hof heeft vastgesteld dat de man noch de vrouw als enige schuld heeft aan de ontwrichting van het huwelijk is artikel 60 § 1 WFV van toepassing, volgens welk artikel een echtgenoot die niet als enige schuld heeft aan de ontwrichting van het huwelijk en behoeftig is de andere echtgenoot kan verzoeken om een onderhoudsbijdrage; bij de vaststelling daarvan wordt rekening gehouden met de redelijke behoeften van de onderhoudsgerechtigde en met de draagkracht (inkomsten, financiële middelen) van de draagplichtige. De levensstandaard tijdens het huwelijk heeft geen invloed op de vaststelling van de hoogte van de alimentatie. 
    
    3.9.2. Op eigen verzoek van de man heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking bepaald dat de man als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw moet voldoen een bedrag van € 150,- per maand. Nu de vrouw niets omtrent haar behoefte heeft gesteld, zal het hof de beslissing van de rechtbank op dit punt bekrachtigen. Aldus falen de grieven 3 en 4 van de vrouw.
    
    Proceskosten
    
    3.10. De vrouw heeft verzocht om de man te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke lijn de proceskosten tussen partijen, nu zij gewezen echtgenoten zijn, in beide instanties te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    3.11. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Middelburg van 16 februari 2011, doch uitsluitend voor zover de rechtbank daarbij de echtscheiding heeft uitgesproken;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    spreekt uit de echtscheiding in het tussen partijen gesloten huwelijk;
    
    verklaart dat geen van de partijen als enige schuld heeft aan de ontwrichting van het huwelijk;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, O.G.H. Milar en H.J. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2012.