ECLI:NL:GHAMS:2021:1968, Gerechtshof Amsterdam, 22-06-2021, 200.285.008/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De vrouw blijft belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. De ouders zijn niet in staat tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Het verzoek van de man om een omgangsregeling met de kinderen vast te stellen, wordt afgewezen. De man heeft al vier jaar geen contact met de vrouw of de kinderen. Hij heeft ook geen enkel initiatief daartoe genomen. De recent geboden kans om via JBRA in contact met de kinderen te komen, heeft de man evenmin aangegrepen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.285.008/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/674707 FA RK 19/6782 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 22 juni 2021 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.F. Achekar te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.H. Schmidt te Amsterdam.
    
    
    
      Als (overige) belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    - de minderjarige [kind A] (hierna: [kind A] ), 
    - de minderjarige [kind B] (hierna: [kind B] ),
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam Rechtbank (hierna: de rechtbank) van 22 juli 2020 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 22 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 22 juli 2020.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 12 december 2020 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      
        Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen:
        - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 22 maart 2021 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum.
      
      
    
    
      2.4
      De minderjarige [kind A] heeft zijn mening per brief kenbaar gemaakt.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 8 april 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de advocaat van de man. 
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw F.L.M. Huizinga.
      De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de man en vrouw zijn - voor zover hier van belang - geboren:
      - [kind A] , [in] 2005, te [geboorteplaats] ; 
      - [kind B] , [in] 2009, te [geboorteplaats] , 
      
        (hierna gezamenlijk: de kinderen). 
        De ouders oefenden tot de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
      
      
    
    
      3.2
      Uit het huwelijk van de ouders zijn tevens geboren:
      - [X] , [in] 1999 te [geboorteplaats] ; 
      - [Y] , [in] 2002 te [geboorteplaats] . 
      
    
    
      3.3
      Bij echtscheidingsbeschikking van 25 februari 2015 heeft de rechtbank de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders aldus bepaald dat de man de kinderen eenmaal per week op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij zich heeft, met de bepaling dat deze regeling vanaf het moment dat de man eigen woonruimte heeft zal worden uitgebreid, in die zin dat de kinderen dan iedere zondag tot dinsdagochtend naar school bij de man zullen verblijven, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen. Vier jaar geleden hebben partijen voor het laatst uitvoering gegeven aan deze regeling. Nadien heeft de man geen (omgangs)contact meer met de kinderen gehad. 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de vrouw het gezamenlijk gezag van partijen beëindigd en is zij met het eenhoofdig gezag belast over de kinderen. Het verzoek van de man een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de kinderen heeft de rechtbank afgewezen. Wel heeft de rechtbank op zijn verzoek bepaald dat de vrouw gehouden is hem eenmaal per drie maanden schriftelijk op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de kinderen. 
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat het gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen in stand blijft en zal worden voortgezet en verzoekt tevens te bepalen dat de man recht heeft op omgang met de kinderen, te weten een weekend in de veertien dagen van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondag 18.00 uur en voorts gedurende de helft van alle vakanties en feestdagen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Aan de orde is de vraag of de vrouw met het eenhoofdig gezag over de kinderen moet worden belast, zoals de rechtbank bij de bestreden beschikking heeft gedaan en de vraag of de door de man gevraagde omgangsregeling met de kinderen moet worden vastgesteld.
      
    
    
      5.2
      
        Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.3
      Ingevolge artikel 1:377a lid 2 BW stelt de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
      
      
        Ingevolge 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
      
      a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van 
          het kind, of
      b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk
          ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
      c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang 
      
            met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft 
            doen blijken, of
      
      d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
      
    
    
      5.4
      Tussen partijen is niet in geschil, en ook voor het hof staat vast, dat sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 1:253n BW.
      
    
    
      5.5
      
        De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vrouw tot beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen heeft toegewezen. Hij is van mening dat het juist in het belang van de kinderen is dat beide ouders het gezamenlijk gezag over de kinderen blijven uitoefenen. Hij meent dat de rechtbank ongemotiveerd heeft geoordeeld dat de man niet meer in staat zou zijn om de verantwoordelijkheid te nemen jegens de kinderen. Na de echtscheiding en tot op heden hebben zich geen ernstige complicaties voorgedaan met betrekking tot de uitoefening van het gezag, in de zin dat zaken aangaande de kinderen niet geregeld konden worden. De man heeft wel degelijk, en wel wanneer dit noodzakelijk bleek, een bijdrage geleverd en uitvoering gegeven aan het gezamenlijk gezag. De man beschikt niet over een e-mailadres, maar de vrouw heeft hem altijd kunnen bereiken via WhatsApp. Dat er geen intensief contact is geweest, wil niet zeggen dat de kinderen verloren kunnen raken tussen beide ouders. De man verzet zich er niet tegen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben bij de vrouw, echter wenst hij dat ook hij een bijdrage, wellicht op afstand, blijft leveren aan de verzorging en opvoeding van de kinderen. De man ziet mogelijkheden voor partijen om in de communicatieproblemen een zodanige verbetering aan te brengen, dat zij binnen afzienbare tijd alsnog effectief aan het gezamenlijk gezag invulling zouden kunnen geven. De man was en is te allen tijde bereid, in het belang van de kinderen, met de vrouw in overleg te treden rondom de opvoed- en zorgtaken. Hij meent dan ook dat de vrouw geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan valt te rechtvaardigen dat zij met het eenhoofdig gezag zou moeten worden belast.
        De man stelt daarnaast dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek een omgangsregeling vast te stellen, heeft afgewezen. Hij is zeer teleurgesteld in de overweging “dat het niet wenselijk is dat aan de kinderen gedwongen omgang wordt opgelegd”, daar dit veronderstelt dat de kinderen geen omgang met hem wensen. De man is ervan overtuigd dat de kinderen wel omgang met hem willen hebben. Wellicht dat de kinderen zelf hebben aangegeven dat zij geen omgang met de man wensen, doch dit komt voort uit hun loyaliteitsgevoel jegens de vrouw. De rechtbank had actief de mogelijkheden moeten onderzoeken voor het vaststellen van een omgangsregeling en dit niet geheel aan de kinderen moeten overlaten. De weerstand tegen het vaststellen van een omgangsregeling komt, zonder redenen, van de vrouw en niet van de kinderen. De man meent dat de weerstand van de vrouw tegen de omgangsregeling niet doorslaggevend dient te zijn en niet kan leiden tot ontzegging van de man van omgang met de kinderen, temeer nu er geen contra-indicaties zijn voor de omgangsregeling tussen de kinderen en de man. Contactherstel en het opbouwen van een band met de man kan van belang zijn voor een positieve identiteitsontwikkeling van de minderjarigen en positieve beeldvorming van de man, aldus de man.
      
      
    
    
      5.6
      De vrouw betoogt dat het in het belang van de kinderen is dat zij thans uitsluitend met het gezag is belast en meent dat zij hierin wordt gesteund door de raad. Doordat beide partijen het ouderlijk gezag hadden, is de vrouw verschillende keren in de problemen gekomen als gevolg van de non-communicatie en het niet meewerken van de man. De man heeft twee jaar lang geweigerd mee te werken aan het aanvragen van een identiteitskaart voor [kind B] , terwijl [kind B] een chronische aandoening aan haar longen heeft en zij vanwege het ontbreken van een identiteitskaart niet terecht kon in het ziekenhuis. Pas na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is de man meegegaan naar de gemeente om hiervoor te tekenen. Ook heeft de man op het allerlaatste moment (na dreiging met een kort geding) meegewerkt en zijn  benodigde handtekening gegeven zodat [kind B] kon deelnemen aan Kinderen voor Kinderen. De man heeft de afgelopen jaren niet zijn verantwoordelijkheid genomen. Hij heeft nooit de moeite genomen contact op te nemen met de vrouw, ook niet om zijn adres door te geven. Zelfs ten tijde van de gerechtelijke procedure in eerste aanleg en na advies van de rechtbank daartoe, heeft de man geen contact opgenomen met de gezinscoach van Jeugdbescherming, terwijl toen besproken is dat de man contact zou kunnen opnemen zodat een gesprek met de kinderen mogelijk zou zijn en gewerkt zou kunnen worden aan contactherstel. De vrouw staat open voor communicatie, maar betwijfelt ten zeerste of de man dit werkelijk van plan is en zich hieraan zal houden. Sinds de beschikking in eerste aanleg is er van de kant van de man niets ondernomen dat hierop wijst. De vrouw acht het niet in het belang van de kinderen dat zij – gelet op alle omstandigheden van dit geval – gedwongen worden om tegen hun zin omgang te hebben met de man. De vrouw is van mening dat haar medewerking hiertoe niet van haar kan worden gevergd. Na de beschikking heeft de man een keer via WhatsApp een bericht aan de vrouw gestuurd met het verzoek of hij vrijdag of zaterdag de kinderen kon ophalen. De kinderen hebben hier zelf op geantwoord en hem laten weten dat zij dat niet wilden. De man heeft op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat hij de situatie begrijpt en dat hij inziet wat er mis is, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.7
      
        [kind A] heeft bij brief laten weten dat hij liever heeft dat zijn moeder de beslissingen over hem neemt. 
      
    
    
      5.8
      
        De raad heeft ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. De raad ziet, gelet op de afhoudende rol van de man, geen basis voor gezamenlijk gezag. Diverse hulpverleningsinstanties zijn in het (recente) verleden betrokken geweest bij het gezin. De man had daarin een actieve rol kunnen spelen, maar heeft dat niet gedaan. Indien juist zou zijn dat de man geen tegenwicht kan bieden aan de vrouw, dan had hij steun kunnen vinden bij de hulpverleningsinstantie, aangezien die in contact staat met beide ouders. Als dan ter zitting in eerste aanleg wordt gezegd ‘treedt in contact met Jeugdbescherming’ en je verschuilt je achter het excuus ‘corona’ terwijl er diverse mogelijkheden tot contact op afstand zijn, dan ziet de raad niet op welke wijze de man invulling wil en gaat geven aan zijn ouderlijke verantwoordelijkheid. 
        Voor de raad is het voldoende wanneer Jeugdbescherming aangeeft dat de kinderen gehoord moeten worden en hun mening serieus moet worden genomen. De man is al jaren niet betrokken bij de kinderen en blijft daarin een afwachtende houding aannemen. De raad ziet deze situatie niet op korte termijn veranderen en ziet daardoor geen mogelijkheid een contactregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen, laat staan de door de man verzochte weekendregeling. De raad kan de beslissing van de rechtbank dan ook volgen. De raad acht contact in het belang van de kinderen en gunt de kinderen ook het contact met hun vader, maar de man heeft het laten afweten.      
      
      
    
    
      5.9
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Bij de beoordeling van de vraag of het gezamenlijk gezag moet worden beëindigd staat het belang van het kind voorop.
      
      
    
    
      5.10
      
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man en de vrouw al jarenlang geen enkel contact hebben met elkaar en dat de man vier jaar geleden voor het laatst contact heeft gehad met de kinderen. Vanwege zorgen over de ontwikkeling van de inmiddels meerderjarige zoon van partijen is in de afgelopen jaren vanuit diverse instanties, zoals het Ouder- en Kindteam Amsterdam (OKT), Samen Doen en de Opvoedpoli, hulpverlening ingezet. In de brief van 8 maart 2018 schrijft de Opvoedpoli: “De onderlinge communicatie tussen de ouders, m.n. omtrent de omgangsregeling van de beide jongste kinderen is niet tot stand gekomen. Het is niet gelukt vader hiervoor voldoende te motiveren”.    In mei 2019 is de hulpverlening vanuit Samen Doen opgeschaald naar Jeugdbescherming (JBRA). JBRA heeft geprobeerd de man te betrekken in het hulpverleningstraject, maar heeft sinds november 2019 geen contact meer met de man kunnen krijgen. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen het wenselijk te achten dat door JBRA een poging wordt ondernomen om nog een gesprek tussen de man en de kinderen te organiseren. De man heeft ook na die beschikking geen contact gehad met JBRA. Desgevraagd heeft de advocaat van de man verklaard dat - voor zover hij weet - de man geen initiatief heeft genomen vanwege de uitbraak van Covid-19 en alle daarmee samenhangende beperkingen. 
        Met de raad is het hof van oordeel dat de man in de afgelopen jaren niet, althans onvoldoende heeft laten zien dat hij daadwerkelijk invulling wenst te geven aan zijn ouderlijke verantwoordelijkheid. De man is niet betrokken bij het leven van de kinderen. Aan de diverse ingezette hulpverleningstrajecten heeft hij onvoldoende meegewerkt en ook de recent geboden kans om via JBRA in contact te komen met de kinderen, heeft hij niet aangegrepen. Door een afwachtende houding in te nemen en zich te verschuilen achter de mondigheid van de vrouw en de pandemie, miskent de man dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens de kinderen. 
        
          [kind B] kampt met een longaandoening en gebruikt daarvoor medicatie. Periodiek moet zij voor controle naar het ziekenhuis. Pas sinds februari 2020 beschikt zij over een geldige identiteitskaart, die nodig is om medische zorg te ontvangen. Uit de e-mail van 8 november 2018 blijkt dat Samen Doen al in 2018 met beide ouders heeft besproken het zorgelijk te vinden dat de kinderen niet beschikken over een geldige identiteitskaart en/of paspoort, maar dat de man daaraan niet wenste mee te werken. Ondanks de betrokkenheid van Samen Doen heeft het bijna twee jaar geduurd voordat [kind B] over een geldige identiteitskaart beschikte. De man heeft geen verklaring gegeven waarom hij in 2018 zijn medewerking weigerde. Ook de van de man benodigde toestemming voor de deelname van [kind B] aan Kinderen voor Kinderen werd pas verkregen na tussenkomst van de advocaten van partijen en de aankondiging van een kort geding. Deze voorbeelden onderschrijven naar het oordeel van het hof de stelling van de vrouw dat partijen niet in staat zijn in overleg te treden en afspraken te maken over de kinderen en dat de minimaal noodzakelijke basis voor de uitoefening van gezamenlijk gezag ontbreekt. Evenals de raad verwacht het hof niet dat de situatie tussen de ouders binnen afzienbare tijd zal verbeteren. Nu de kinderen opgroeien bij de vrouw, dient zij in voorkomende gevallen snel beslissingen voor en over hen te kunnen nemen. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat de vrouw daarvoor niet afhankelijk is van door de man bij gezamenlijk gezag te geven medewerking of instemming. Het hof komt dan ook met de rechtbank tot de conclusie dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat de vrouw alleen met het gezag over hen is belast.
      
      
    
    
      5.11
      Met betrekking tot het verzoek van de man een omgangsregeling vast te stellen, overweegt het hof begrip te hebben voor de wens om betrokken te blijven bij het leven van de kinderen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is van enig initiatief daartoe door de man echter niet gebleken. Niet gebleken is dat man pogingen heeft ondernomen om in contact te komen met de kinderen of dat de vrouw in de weg staat aan het contact tussen de man en de kinderen, zoals de man stelt. De kinderen hebben vier jaar geleden voor het laatst contact gehad met de man. Uit het gezinsplan van 8 december 2020 blijkt dat zij in de gesprekken met JBRA hebben aangegeven momenteel geen behoefte te hebben aan contact met de man omdat hij al lange tijd geen rol meer speelt in hun leven en zij aan die situatie gewend zijn geraakt. Het hof is met de raad van oordeel dat de wens van de kinderen moet worden gerespecteerd. De kinderen hebben inmiddels een leeftijd bereikt dat aan hun mening een zwaar gewicht moet worden toegekend. Naar het oordeel van het hof zal het forceren van contact met de man een negatieve weerslag hebben op de kinderen. Het zal de verhouding tussen de man en de kinderen (verder) beschadigen en een mogelijk contactherstel in de toekomst in de weg staan. Het hof acht het vaststellen van een zorgregeling zoals de man heeft verzocht op dit moment niet in het belang van de kinderen en is dan ook van oordeel dat de rechtbank het verzoek van de man op de juiste gronden heeft afgewezen.
      
    
    
      5.12
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. A.N. van de Beek, en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 22 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. M.C. Schenkeveld.