ECLI:NL:RBUTR:2009:BK7706, Rechtbank Utrecht, 24-12-2009, 660162 AV EXPL  09-171 KB
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:629 lid 11 BW; 7:629 lid 1 BW; doorbetaling van loon bij arbeidsongeschiktheid na 104 weken; opgelegde loonsanctie door UWV; CAO spreekt over  "tenminste" 104 weken; uitleg; onaannemelijkheid rechtsgevolgen.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Amersfoort
    
    zaaknummer: 660162 AV EXPL  09-171 KB
    
    kort geding vonnis d.d. 24 december 2009
    
    inzake
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiseres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. A.F.R. Avis,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde], h.o.d.n. Hair Society, h.o.d.n. Trendies Hairstyling Soest,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. P.J. de Leede.
    
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    
      [eiseres] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.
      [eiseres] heeft voor de zitting haar vordering verminderd en producties toegezonden.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2009. Daarvan is aantekening gehouden.
      [gedaagde] heeft een pleitnotitie en een productie overgelegd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1 [eiseres] is met ingang van 1 augustus 2003 bij [gedaagde] in dienst getreden als kapster. Op dit moment heeft [eiseres] een dienstverband voor onbepaalde tijd met een arbeidsduur van 30,5 uur per week. De arbeidsomvang op fulltime basis zou 38 uur per week bedragen.
    
    2.2 [eiseres] is vanaf eind maart 2007 arbeidsongeschikt. Deze arbeidsongeschiktheid duurt tot op heden voort.
    
    
      2.3 [gedaagde] is lid van de ANKO, de werkgeversorganisatie voor het Kappersbedrijf. 
      De ANKO is namens de werkgevers in de kappersbranche de CAO Kappersbedrijf 2008/2009 (hierna: de CAO) overeengekomen met FNV Mooi en CNV Bedrijvenbond. Deze CAO is overeengekomen voor de periode 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2009.
    
    
    2.4 De CAO is met ingang van 21 oktober 2008 algemeen verbindend verklaard tot en met 30 juni 2009.
    
    
      2.5 In artikel 9 lid 2 sub A van de CAO staat vermeld:
      “Loon bij ziekte: Aan werknemers zal het inkomen worden doorbetaald bij ziekteverzuim, zoals bedoeld in de artikelen 7:628 en 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. De werkgever zal vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid de werknemer zonder onderbreking gedurende tenminste 104 weken het inkomen volledig doorbetalen. Bij verandering van leeftijd of loongroep wordt het inkomen op de normale manier aangepast.”
    
    
    2.6 Het UWV heeft [gedaagde] na 104 weken loondoorbetaling bij ziekte, per 26 maart 2009  een loonsanctie opgelegd, inhoudende dat zij [eiseres] tot 21 maart 2010 loon bij ziekte dient te blijven doorbetalen. 
    
    2.7 [gedaagde] heeft tot de maand oktober 2009 100% van het salaris aan [eiseres] doorbetaald.
    
    2.8 De Raad van Bestuur van UWV (afdeling arbeidsjuridische dienstverlening van UWVWerkbedrijf) heeft de werkgever op 26 oktober 2009 in overweging gegeven een aanvraag (ingevolge art. 6 BBA) voor het verlenen van toestemming de arbeidsverhouding met [eiseres] te beëindigen, in te trekken. 
    
    3. Het geschil 
    
    3.1 [eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van: 
    
    
      - 30% van het volledige maandsalaris ad € 1.929,59 bruto over de maand oktober 2009;
      - 100% van het volledige maandsalaris ad € 1.929,59 bruto vanaf november 2009 tot dag dat 
         de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
      - een wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;
      - de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata over het achterstallige loon;
      - de buitengerechtelijke incassokosten ad € 700,--;
      - de proceskosten aan de zijde van [eiseres].
    
    
    3.2 [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij in de periode vanaf oplegging van de loonsanctie door het UWV, recht heeft op doorbetaling van 100% van het loon ad € 1.929,59 bruto, gebaseerd op de loonschaal behorende bij de functie van Topstyliste met vijf ervaringsjaren. [eiseres] stelt daartoe dat de CAO, althans artikel 9 lid 2 sub a, nawerking heeft en uit de tekst van laatstgenoemd artikel (meer in het bijzonder uit de zinsnede: “gedurende tenminste 104 weken het inkomen volledig doorbetalen”) kan worden afgeleid dat het recht op doorbetaling van 100% van het salaris bij ziekte niet beperkt is tot de periode van 104 weken. 
    
    3.3 [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] voert – kort gezegd – aan dat [eiseres] slechts recht heeft op 70% van het salaris bij ziekte na 104 weken en betwist de gestelde hoogte van het gevorderde salaris. Op hetgeen [gedaagde] voor het overige heeft aangevoerd zal, voor zover van belang voor de beoordeling, hierna worden ingegaan.
    
    
    4. De beoordeling 
    
    
      4.1 Vooropgesteld wordt dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde 
      voorlopige voorziening, nu dat uit de aard van de vordering voortvloeit. [eiseres] vordert, 
      ook na de vermindering van eis, nog immer loon.
    
    
    4.2 De vraag die in het kader van dit kort geding beantwoord moet worden, is of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter in een eventuele bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [eiseres] recht heeft op doorbetaling van 100% van een loon ad € 1.929,59 bruto vanaf het moment van intreden van de loonsanctieperiode (derhalve nà het verstrijken van 104 weken van aaneengesloten arbeidsongeschiktheid). Naar het oordeel van de kantonrechter is dat onvoldoende aannemelijk geworden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    4.3 Vast staat dat [gedaagde] een werkgever is die gebonden is aan de CAO, nu zij lid is van de werkgeversorganisatie (de ANKO) die de CAO is overeengekomen. Onduidelijk is daarentegen, of [eiseres] gedurende de looptijd van CAO lid was of is geworden van één van de werknemersorganisaties (FNV Mooi of CNV) die partij is bij de CAO. Voorts is in het midden gebleven of een zogenaamd incorporatiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [eiseres], op basis waarvan de CAO onderdeel is geworden van haar individuele arbeidsovereenkomst.
    
    4.3.1 In het geval [eiseres] een zogenaamde ongebonden werkneemster is (dat wil zeggen niet aangesloten bij FNV Mooi of CNV gedurende de looptijd van de CAO) en er geen incorporatiebeding in haar arbeidsovereenkomst is opgenomen, kan zij zich als individuele werknemer niet beroepen op nawerking van een normatieve bepaling zoals artikel 9 lid 2 sub a van de CAO. Dientengevolge komt de kantonrechter in dit scenario niet toe aan de vraag of [eiseres] op basis van de tekst van deze bepaling recht heeft op doorbetaling van 100% van haar salaris na het verstrijken van 104 weken van aaneengesloten arbeidsongeschiktheid (in de zin van artikel 7:629 lid 10 BW).
    
    
      4.3.2 Indien en voor zover [eiseres] een gebonden werkneemster is of er een incorporatiebeding in haar arbeidsovereenkomst is opgenomen, kan zij zich als individuele werkneemster wél beroepen op nawerking van artikel 9 lid 2 sub a CAO. In dat geval dient vervolgens te worden beoordeeld, of uit de bewoordingen van laatstgenoemd artikel kan worden opgemaakt dat [eiseres] (in ieder geval) ook na 104 weken loondoorbetaling recht heeft op 100% van haar salaris. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. 
      Uit de zinsnede dat “ten minste” 104 weken recht bestaat op volledige doorbetaling, kan niet zonder meer (waar niets over is aangevoerd) de conclusie worden getrokken dat na verloop van deze periode ook nog recht is op doorbetaling van 100% van het salaris. Dat rechtsgevolg is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ook onaannemelijk. De wet spreekt immers (art. 7:629 lid 1 BW) over 104 weken loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en een loondoorbetalingsverplichting daarna, tijdens een door het UWV aan de werkgever opgelegde loonsanctie, is van een ander karakter dan die van de voorgaande 104 weken. Zij dient daarom expliciet te zijn overeengekomen in de CAO of in de arbeidsovereenkomst (dan wel plaats te vinden op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW). Nu die expliciete regeling niet is gesteld of gebleken, is er naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter slechts recht op 70% van het verschuldigde salaris. Dat [gedaagde] nog enige tijd na het verstrijken van het tweede ziektejaar 100% van het salaris heeft doorbetaald, maakt dat niet anders. Onder de gegeven omstandigheden – de kantonrechter verwijst naar het aan [eiseres] bekende schrijven van haar werkgeefster d.d. 3 mei 2009 -  mocht [eiseres] dat redelijkerwijs niet opvatten als een (voortgezette) aanspraak op doorbetaling van 100% van het loon. Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat de door [eiseres] uitdrukkelijk gestelde algemeen verbindend verklaring van de CAO en de volgens haar dan aanwezige nawerking in casu geen extra cachet geeft, nu [gedaagde] op basis van haar lidmaatschap van de ANKO reeds gebonden is aan de CAO.
    
    
    4.4 Voorts twisten partijen over de hoogte van het salaris, waarvan [gedaagde] bij de berekening van het in ieder geval verschuldigde percentage van 70% aan gevorderd salaris dient uit te gaan. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij altijd als Topstyliste werkzaam is geweest. [gedaagde] heeft deze stelling ter zitting onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ook is voldoende aannemelijk dat [eiseres] recht heeft op een salaris op basis van 5 ervaringsjaren. Het verweer van [gedaagde] dat uitgegaan dient te worden van een salarisniveau behorende bij twee ervaringsjaren, gelet op het laatstgenoten salaris vóór arbeidsongeschiktheid, kan niet slagen. Niet gesteld of gebleken is immers dat de CAO louter op basis van arbeidsongeschiktheid periodieke verhogingen op basis van ervaringsjaren beperkt.
    
    4.5 Gelet op het vorenstaande heeft [eiseres] recht op betaling van 70% van een salaris van (€ 1.929,59 bruto: 38 uur x 30,5 uur =) € 1.548,74 bruto per maand exclusief emolumenten en eventuele toeslagen. Nu niet is gesteld of gebleken dat het uitbetaalde nettobedrag ad € 878,94 over de maand oktober 2009 niet het netto equivalent is van 70% van € 1.548,74 bruto, zal het gevorderde (restant) salaris over de maand oktober 2009 worden afgewezen. Het gevorderde salaris vanaf de maand november 2009 zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.548,74 bruto per maand en slechts tot 21 maart 2010. Tot die datum bestaat er immers nog een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte voor [gedaagde]. 
    
    
      4.6 De wettelijke verhoging zal worden toegewezen tot een percentage van 10 % over het verschuldigde salaris ad 
      € 1.548,47 bruto over de (vóór de vermindering van eis nog volledig gevorderde) maanden september 2009 en oktober 2009. De kantonrechter ziet aanleiding voor een matiging tot 10%, gelet op het feit dat [gedaagde] het loon over de betreffende maanden steeds slechts een beperkt aantal dagen te laat heeft betaald. De gevorderde wettelijke verhoging over de latere loonperioden zal worden afgewezen, nu het een mogelijke toekomstige vordering betreft. 
    
    
    
      4.7 De wettelijke rente is eveneens toewijsbaar op grond van de wet, met dien verstande dat zij zal worden toegewezen over € 1.584,74 bruto vanaf 1 oktober 2009 tot 6 november 2009 (betreffende de maand september 2009) en vanaf 1 november 2009 tot 10 november 
      2009 (betreffende de maand oktober 2009). 
    
    
    4.8 [eiseres] heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door de [gedaagde] is betwist. Niet aangetoond is dat de door [eiseres] verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten daarom worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet derhalve worden afgewezen. 
    
    4.9 [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiseres]. 
    
    5. Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    geeft de volgende onmiddellijke voorziening: 
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om [eiseres], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen:
      - € 1.548,74 bruto per maand over de periode 1 november 2009 tot 21 maart 2010;
      - een wettelijke verhoging van 10% over € 1.548,74 bruto betreffende de maanden september 
        2009 en oktober 2009;
      - de wettelijke rente berekend over € 1.584,74 bruto vanaf 1 oktober 2009 tot 6 november 
        2009 betreffende de maand september 2009 en vanaf 1 november 2009 tot 10 november 
        2009 betreffende de maand oktober 2009; 
    
    
    veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 696,78 , waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2009.