ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8102, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2005, C0400506
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De grieven I tot en met V betreffen de overwegingen en de beslissing in het (gedeeltelijk) eindvonnis van 17 december 2003 in de zaken van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen [geïntimeerde sub 1]. Bij de overgelegde gedingstukken bevinden zich stukken van de voortgezette procedure bij de kantonrechter, waaronder een eindvonnis van 25 mei 2005. Niet blijkt dat deze stukken op reguliere wijze in het geding zijn gebracht en evenmin of dat de bedoeling was. Het hof verzoekt [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] zich uit te laten over de vraag of zij dit vonnis in het geding willen brengen en het, desgewenst, alsnog in het geding te brengen.

typ. ML
      rolnr. C0400506/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 29 november 2005,
      gewezen in de zaken van:
    
    
    
      1. [appellant sub 1],
          wonende te [woonplaats 1],
      2. de besloten vennootschap [appellante sub 2],
          gevestigd te [vestiging], gemeente [gemeente],
      appellanten (in principaal appel) bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2004,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
          wonende te [woonplaats 2],
          tegen wie verstek is verleend,
          geïntimeerde,
      2. de besloten vennootschap AAZ ADVIESGROEP B.V.,
          gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk, 
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven
    
    
    op het (principaal) hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Breda in reconventie gewezen vonnis van 17 december 2003 en op het incidenteel hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Breda gewezen tussenvonnissen van 3 september 2003 en 17 december 2003, alle gewezen tussen appellanten/geïntimeerden - [appellanten] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerden/appellante - [geïntimeerden] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 244321/CV/02-5358) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vijf grieven
      aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is vermeld.
    
    
    Tegen [geïntimeerde sub 1] is verstek verleend.
    
    Bij memorie van antwoord heeft AAZ de grieven bestreden en van haar kant in het incidenteel hoger beroep een grief voorgesteld.
    
    [appellanten] hebben een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
    
    De verschenen partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In beide procesdossiers bevinden zich de stukken van de procedure zoals die is voortgezet in eerste aanleg, waaronder een eindvonnis van 25 mei 2005.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memories. 
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    
      4.1.1. [geïntimeerde sub 1] dreef in (en voor) 1998 in/vanuit Zundert een onderneming in assurantiën en hypotheken.
      [appellant sub 1] is op 1 januari 1999 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [geïntimeerde sub 1] als binnen- en buitendienstmedewerker, nadien (ook) als procuratiehouder.
      In de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] was het volgende beding opgenomen:
      Het is de werknemer verboden om binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging van de dienstbetrekking zelf in Nederland in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven hetzij direct of indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin of daarvoor aandeel van welke aard ook te hebben. Bij overtreding van het hiervoor omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van de werkgever een dadelijk opvorderbare boete van (tweeduizend) f 2.000,-- voor elke dag dat de werknemer in overtreding is.
      [appellant sub 1] heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde sub 1] opgezegd tegen 1 februari 2002. In januari 2002 is overleg gevoerd tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] over een eventueel ontslag uit het concurrentiebeding en voorwaarden daarvoor. 
    
    
    
      4.1.2. AAZ drijft in/vanuit Zevenbergen een onderneming in assurantiën en hypotheken, die relaties bedient in Zuid Nederland en de Randstad.
      AAZ heeft de onderneming van [geïntimeerde sub 1] overgenomen in de zin van art. 7:662 BW per 31 december 2001 dan wel per 14 maart 2002.
    
    
    
      4.1.3.[appellante  sub 2], drijft een onderneming in assurantiën en hypotheken vanuit Ulvenhout (gemeente Breda).
      [appellant sub 1] is per 1 februari 2002 in dienst getreden van [appellante  sub 2].
    
    
    
      4.2. [geïntimeerde sub 1] en AAZ hebben [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] in rechte betrokken en in eerste aanleg in conventie gevorderd:
      1. Voor recht te verklaren dat [appellant sub 1] gebonden is aan het non-concurrentie beding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] en dat hij dit beding heeft overtreden door per 1 februari 2002 bij [appellante  sub 2] in dienst te treden;
      2. Subsidiair: voor recht te verklaren dat begin januari 2002 een overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] is gesloten inhoudende dat [appellant sub 1] geen activiteiten zou verrichtten in Zundert en omgeving en voorts zich zou onthouden van contacten met relaties van [geïntimeerde sub 1] en AAZ; 
      3. Meer subsidiair: voor recht te verklaren dat [appellant sub 1] op basis van wat partijen zijn overeengekomen c.q. hebben besproken moet worden aangenomen dat [appellant sub 1] zich op basis van postcontractuele zorgvuldigheid dient te onthouden van contacten met relaties van [geïntimeerde sub 1] en AAZ en tevens dat hij geen activiteiten mag verrichten in Zundert en directe omgeving (cirkel van 30 km) gedurende twee jaar na 1 februari 2002;
      4. Voor recht te verklaren dat [appellante  sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant sub 1] in dienst te nemen per 1 februari 2002, wetende dat [appellant sub 1] daarmee het concurrentiebeding zou overtreden;
      5. Voor recht te verklaren dat [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde sub 1] en AAZ door stelselmatig klanten van [geïntimeerde sub 1] en AAZ af te troggelen ten behoeve van [appellante  sub 2];
      6. [appellant sub 1] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van E 907,-- per dag vanaf 1 februari 2002 tot en met de dag dat de dienstbetrekking met [appellante  sub 2] eindigt, doch uiterlijk tot 31 januari 2004;
      7. [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerde sub 1] en AAZ van de schade die dezen lijden (begroot op E 250.000,-- met wettelijke rente) als gevolg van de niet nakoming van het gematigde concurrentiebeding c.q. de specifiek tussen partijen gesloten overeenkomst dan wel de onrechtmatige gedragingen;
      8. [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] hoofdelijk te veroordelen in  proceskosten.
    
    
    
      4.3. In reconventie hebben [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] gevorderd 
      Primair: 
      I. Voor recht te verklaren dat AAZ geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen non-concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1]/AAZ van 
      23 december 1999 
      II. Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde sub 1] geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen non-concurrentiebeding zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [geintimeerde sub 1]/AAZ van 23 december 1999
      Subsidiair
      III. het non-concurrentiebeding zoals neergelegd in art. 7 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1]/AAZ van 
      23 december 1999 geheel of gedeeltelijk te vernietigen onder bepaling dat uit hoofde van die vernietiging geen boete of schadevergoeding verschuldigd is;
      Meer subsidiair:
      IV. het non-concurrentiebeding zoals neergelegd in art. 7 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1]/AAZ van 
      23 december 1999 gedeeltelijk te vernietigen, zo, dat het [appellant sub 1] is toegestaan om voor [appellant sub 1] werkzaamheden te blijven verrichten voor de duur van het non-concurrentiebeding;
      Nog meer subsidiair:
      V. gedaagden in reconventie hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW ten bedrage van E 3.068,-- per maand tot 1 februari 2004; met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en AAZ in de kosten van de procedure.
    
    
    4.4.1. Bij vonnis van 3 september 2003 heeft de kantonrechter onder meer overwogen en beslist, kort gezegd, (r.o. 2.7.2 tot 2.7.4) dat AAZ geen rechten kan ontlenen aan het tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1] overeengekomen (non-) concurrentiebeding, zodat vordering 1 in conventie zal worden afgewezen (r.o. 2.8) en vordering 1 in reconventie zal worden toegewezen(r.o. 2.8.1). 
    
    4.4.2. De kantonrechter heeft voorts (r.o. 2.7.5) overwogen dat [geïntimeerde sub 1] in beginsel jegens [appellant sub 1] aanspraak kan maken op naleving van het (non-) concurrentiebeding, maar dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat hij nog relevant belang heeft bij de nakoming. 
    
    4.4.3. De kantonrechter heeft in conventie en reconventie beslist dat een comparitie wordt gelast en overigens alle beslissingen aangehouden.
    
    4.5.1. In het vonnis van 17 december 2003 heeft de kantonrechter in conventie - kort gezegd - geoordeeld dat voor wat de vordering van AAZ op [appellant sub 1] betreft slechts de vraag of [appellant sub 1] jegens AAZ een onrechtmatige daad heeft gepleegd aan de orde is en hij heeft aan AAZ een bewijsopdracht verstrekt.
    
    
      4.5.2. In reconventie heeft de kantonrechter in dit vonnis  beslist:
      "vernietigt het tussen [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] aangegane concurrentiebeding opgenomen onder artikel 7 van de arbeidsovereenkomst van 23 december 1998 in zoverre:
      - het daarin opgenomen tijdvak van twee jaren wordt beperkt tot één jaar,
      - het daarin opgenomen gebied, Nederland, wordt beperkt tot een gebied in een straal van 25 kilometer gelegen rond de gemeente Zundert,
      - de daarin opgenomen boete in beginsel wordt beperkt tot een bedrag van E 500 per dag, en laat het concurrentiebeding voor het overige in stand."
      Uit hetgeen hiervoor onder 4.4.1 is overwogen volgt dat dit vonnis is gegeven op de vorderingen van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen [geïntimeerde sub 1].
    
    
    4.5.3. Alle verdere beslissingen in conventie en reconventie zijn aangehouden. 
    
    In het principaal appel:
    
    4.6. Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 17 december 2003 en tot toewijzing van de hiervoor onder 4.3 weergegeven vorderingen in reconventie met de nummers II, III en IV met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en AAZ in de kosten van beide instanties. 
    
    De vorderingen van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen [geintimeerde sub 1]:
    
    
      4.7. De grieven I tot en met V betreffen de overwegingen en de beslissing in het (gedeeltelijk) eindvonnis van 17 december 2003 in de zaken van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen [geïntimeerde sub 1]. Het appel is in zoverre ontvankelijk. 
      Grief I betreft mede het gedeelte van het vonnis van 17 december 2003 dat als tussenvonnis is aan te merken in de zaken van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen [geïntimeerde sub 1]. Het appel is dus ook in zoverre ontvankelijk (HR 11 juli 2003, NJ 2003,564).
    
    
    4.8.1. Bij de overgelegde gedingstukken bevinden zich stukken van de voortgezette procedure bij de kantonrechter, waaronder een eindvonnis van 25 mei 2005. Dat vonnis houdt onder meer in dat in conventie alle vorderingen zijn afgewezen (met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en AAZ in de kosten). In reconventie verklaart de kantonrechter voor recht dat AAZ geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen non-concurrentiebeding, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1] van 23 december 1999. De overige vorderingen worden afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en AAZ in de helft van de kosten, gevallen aan de zijde van [appellant sub 1] en compensatie van kosten voor het overige. 
    
    
      4.8.2 Niet blijkt dat deze stukken op reguliere wijze in het geding zijn gebracht en evenmin of dat de bedoeling was.
      Het hof verzoekt [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] zich uit te laten over de vraag of zij dit vonnis in het geding willen brengen en het, desgewenst, alsnog in het geding te brengen. 
      Daarbij wordt hen voorts verzocht aan te geven of tegen dat vonnis een rechtsmiddel is ingesteld en wat thans nog het belang is bij hun vorderingen in appel, afgezien van de beslissing over de proceskosten.
    
    
    4.8.3. De zaak wordt naar de rol verwezen voor akte uitlating (met overlegging producties) aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2].
    
    In het incidenteel appel
    
    De vorderingen van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen AAZ:
    
    
      4.9. Ingevolge art. 337 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat tegen het tussenvonnis van 17 september 2003 geen hoger beroep open. 
      Het hof zal het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren en AAZ in de kosten, gevallen aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2], veroordelen.
      Ten overvloede overweegt het hof dat hier geen sprake kan zijn van doorbreking van het appelverbod naar analogie van HR 11 juli 2003, NJ 2003, 564 (instellen van appel tegen een gedeeltelijk eindvonnis doorbreekt appelverbod tegen gelijktijdige en/of voorafgaande gedeeltelijke tussenvonnissen in die zaak) nu het gedeeltelijk eindvonnis waarvan door [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] is geappelleerd niet is gegeven in de zaken van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen AAZ, maar in de zaken van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen [geïntimeerde sub 1].
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      In principaal appel 
      op de vorderingen van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen [geïntimeerde sub 1]:
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van 27 december 2005 voor een akte uitlating (en overlegging producties) aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
      In incidenteel appel:
      op de vorderingen van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2] tegen AAZ:
    
     
    verklaart het appel niet-ontvankelijk;
    
    veroordeelt AAZ in de kosten, gevallen aan de zijde van [appellant sub 1] en [appellante  sub 2], tot op heden begroot op nihil aan verschotten en E 447,-- aan salaris procureur;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 november 2005.