ECLI:NL:OGEAC:2021:253, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 15-10-2021, CUR202101926 en CUR202102454
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2021-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet (na rapport en nader onderzoek) onverwijld gegeven. Geen schending recht op wederhoor indien werkgeefster werkneemster bericht dat zij zich kan doen bijstaan door een advocaat en werkneemster daarvan geen gebruik maakt noch ten tijde van wederhoor aangeeft daarvan gebruik te willen maken

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      
        BESCHIKKING
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [VERZOEKSTER],
      
      wonende in Curaçao,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. C.S.F. Marshall,
    
    
    
      tegen
      de naamloze vennootschap
      
        PSB Bank N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao, 
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. K. de l’Isle, 
    
    
    
      en in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        PSB Bank N.V.,
      gevestigd in Curaçao, 
      verzoekster, 
      gemachtigde: mr. K. de l’Isle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [VERWEERSTER],
      wonende in Curaçao,
      verweerster,
      gemachtigde: mr. C.S.F. Marshall.
    
    
    
      Partijen worden hierna werkneemster en werkgeefster genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop 
    
      
      
        Dat blijkt uit de op 13 juli 2021 en 3 september 2021 ter griffie ingediende verzoekschriften met producties.
      
      
    
    
      
      
        De verzoekschriften zijn (tegelijkertijd) mondeling behandeld op 22 september 2021. Bij die behandeling zijn verschenen werkneemster bijgestaan door haar gemachtigde en werkgeefster bij haar gemachtigde, vergezeld met de heer [naam 1] (directeur van werkgeefster), de heer [naam 2], (internal auditor) en mevrouw mr. [naam 3] (bedrijfsjurist). Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd, ieder mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
      
      
      
        1.3.
        De uitspraak is nader bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      
      
        Werkneemster is op 4 juni 2015 bij schriftelijke overeenkomst in dienst getreden van werkgeefster tegen een laatstelijk genoten bruto maandsalaris van NAf 3.201,24. Zij trad op als Accounts Payable and Receivable officer (hierna: Apro) en was verantwoordelijk voor het verrichten van incassowerkzaamheden ter zake een groot aantal Pagafasil merchants, waaronder A&N Lottery & Entertainment B.V., hierna: merchant I. 
      
      
      
        2.2.
        Op 10 mei 2021 is werkneemster op non-actief gesteld in verband met een (audit) onderzoek ter zake geconstateerde onregelmatigheden in de administratie van de Pagafasil. De non-actief stelling is daarna verlengd tot en met 28 mei 2021.
      
      
      
        2.3.
        De bevindingen van het (audit) onderzoek zijn neergelegd in een rapport (hierna: het rapport), uitgebracht op 27 mei 2021. Op basis van het rapport is geconstateerd dat in de periode juni 2019 – maart 2020:
      
      
        
          de cash deposit bedragen overeen komen met wat is opgenomen in Fiserv en derhalve het excel overzicht dat als basis wordt gebruikt voor wat in Quickbooks wordt ingevoerd;
        
        
          de bedragen zijn vervolgens in de excel sheet aangepast en verhoogd door werkneemster waardoor in de Quickbooks administratie een hoger bedrag dan het daadwerkelijk gestorte bedrag is opgenomen;
        
        
          werkneemster heeft handmatig de depositbedragen in het excel overzicht aangepast (verhoogd) en dit deed zij meestal vroeg in de ochtend. Aanpassingen hebben gedurende de hiervoor genoemde periode geleid tot een verschil van NAf 905.115,= (ten nadele van werkgeefster) waarvan het grootste gedeelte ten bedrage van NAf 873.809,= is verricht bij merchant I.
        
      
      
      
        2.4.
        Omdat er nog nader onderzoek gewenst was (ter zake de verklaring van de directeur van merchant I betreffende de instructie van werkneemster hoe de dagafsluitingsformulieren moesten worden aangepast) is de non-actief stelling daarna tot nader order verlengd. In de desbetreffende brief van 28 mei 2021 staat voorts:
        “(…) de non-actiefstelling nogmaals wordt verlengd, om ons in staat te stellen de resultaten van het onderzoek grondig door te nemen en om dienaangaande juridisch advies in te winnen. Wij houden er ernstig rekening mee, en derhalve dient u er ook rekening mee te houden, dat de uitkomst van dit onderzoek en het juridisch advies ter zake, zal kunnen leiden tot uw ontslag op staande voet (…).”.
      
      
      
        2.5.
        Op 10 juni 2021 is in het kader van het nader onderzoek ontvangen de notulen van een bespreking gehouden op 31 mei 2021 ten kantore van de advocaten van merchant I waarin kort samengevat door de werkneemster van merchant I is verklaard dat zij in opdracht van werkneemster de dagafsluitingsformulieren moest wijzigen (in een afgerond bedrag) en dat werkneemster langs kwam om het contant geld op te halen.
      
      
      
        2.6.
        Op 10 juni 2021 heeft werkgeefster werkneemster schriftelijk uitgenodigd voor een gesprek op 11 juni 2021. In de brief staat dat indien werkneemster dat wenst, zij zich kan doen vergezellen door een advocaat.
      
      
      
        2.7.
        Bij het gesprek op 11 juni 2021 was naast werkneemster aanwezig de directeur, de bedrijfsjurist, de gemachtigde van werkneemster en een lid van de Human Resources afdeling. Van te voren heeft werkneemster het rapport doorgenomen. 
      
      
      
        2.8.
        Na het gesprek is werkneemster door werkgeefster ontslagen. Bij ontslagbrief van 16 juni 2021 is het ontslag bevestigd en daarin staat als ontslagredenen vermeld (samengevat):
      
      
        
          Het wijzigen van bedragen in de administratie van Pagafasil die via merchant I verliepen;
        
        
          Het geven van opdracht aan een medewerker van merchant I om de administratie van ontvangen betalingen aan te passen en dat werkneemster uiteindelijk een deel van het geld (uit de betalingen die contant zijn ontvangen) nam.
        
      
      In de brief staat voorts dat ieder van de ontslagredenen op zich reden is voor ontslag op staande voet.
      
      
        2.9.
        Bij brief van 29 juni 2021 heeft werkneemster de nietigheid van het ontslag in geroepen. 
      
      
    
    
      
      
        Verweerster heeft het loon niet doorbetaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      
      
        Werkneemster verzoekt het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, werkgeefster te veroordelen om aan haar te betalen het toekomende loon en emolumenten vanaf juni 2021 tot heden met vertragingsrente en wettelijke rente, doorbetaling loon zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van werkgeefster in de kosten van de procedure.
      
      
      
    
    
      
      
        Werkneemster legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Werkgeefster heeft haar op staande voet ontslagen zonder dat een dringende reden voor het ontslag aanwezig is. Bovendien heeft werkgeefster het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. 
      
      
      
        3.3.
        Verweerster voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.  
      
      
    
    
      
      
        Werkgeefster vordert dat het gerecht de arbeidsovereenkomst tussen werkgeefster en werkneemster, indien en voor zover deze nog zou bestaan, met onmiddellijke ingang c.q. op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, wegens gewichtige redenen bestaande uit primair een dringende reden, subsidiair gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan werkneemster, met veroordeling van werkneemster in de kosten van de procedure.
      
      
      
        3.5.
        Werkneemster voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
      
      
      
        3.6.
        Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      In geschil is of werkgeefster werkneemster rechtsgeldig heeft ontslagen dan wel of het ontslag nietig is, met veroordeling van werkgeefster tot doorbetaling van loon.
    
    
    
      4.2.
      Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is nodig dat sprake is van een dringende reden. Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben dat van een werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Daarnaast is nodig dat de reden voor het ontslag onverwijld aan de wederpartij is medegedeeld. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag dienen alle omstandigheden van het geval, inclusief de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, in onderling verband en samenhang in aanmerking te worden genomen. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever (HR 24 oktober 1986, NJ 1987,126).
    
    
    
      
      
        Of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, hangt af van het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Bij het vermoeden van een dringende reden heeft de werkgever die een ontslag op staande voet overweegt wel enig respijt, bijvoorbeeld voor het horen van de werknemer, intern overleg of het doen van nader onderzoek, maar er moet wel met de nodige voortvarendheid worden gehandeld.
      
      
      
        4.4.
        Werkneemster stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Hetgeen zij daaraan ten grondslag legt, werkgeefster had eind mei 2021 al moeten overgaan tot het ontslag op staande voet, slaagt niet. Daartoe wordt overwogen dat dat uit de door werkgeefster overgelegde en niet betwiste stukken blijkt dat werkgeefster na het ontvangst van het rapport intern overleg heeft gevoerd en nader onderzoek heeft laten verrichten. Dat het nader onderzoek (het verkrijgen van een getekende verklaring van de werknemer van merchant I) enige tijd heeft geduurd doet niet af dat werkgeefster voortvarend heeft gehandeld. Voornoemde verklaring is ondertekend op 10 juni 2021 ontvangen. Op dezelfde dag heeft werkgeefster werkneemster uitgenodigd voor een gesprek de daaropvolgende dag en daarna is werkneemster ontslagen. Met werkgeefster is het gerecht van oordeel dat het ontslag op staande voet op 11 juni 2021 onverwijld is gegeven. Dat de schriftelijke vastlegging van de ontslagreden op 16 juni 2021 heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af.
      
      
      
        4.5.
        Aan de door werkneemster gestelde schending van het recht op wederhoor legt zij kort samengevat ten grondslag:
      
      - zij had geen inzage in het rapport;
      - zij kreeg geen kans om advocaat mee te nemen naar het gesprek;
      - zij had geen kans gekregen om adequaat te reageren op het rapport;
      - zij heeft niet bevestigd dat zij de ontslagredenen heeft begrepen;
      - zij werd overrompeld door aanwezigheid van 2 advocaten, statutair directeur en HR medewerker.
      
      
        4.6.
        Het gerecht stelt voorop dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn om zich als een goed werkgever en een goed werknemer naar elkaar te gedragen (artikel 7a:1614y BW). Voor de werkgever betekent dit onder meer, dat hij de werknemer in de gelegenheid moet stellen om zijn kant van het verhaal te vertellen, voordat hij tot ontslag overgaat en dat hij de werknemer inlicht over de bevindingen van het onderzoek. Daarbij wordt overwogen dat het een werknemer op een adequate manier in de gelegenheid stellen om zijn visie op een gestelde dringende reden te geven weliswaar géén voorwaarde voor een (terecht) ontslag op staande voet vormt, maar dat het niet bieden van die gelegenheid mogelijk wel als gevolg heeft dat de aan een werknemer gemaakte verwijten onvoldoende komen vast te staan.
      
      
      
        4.7.
        Met werkgeefster is het gerecht van oordeel dat geen sprake is van schending van het recht op wederhoor. Uit de in 2.4. bedoelde brief volgt dat werkneemster rekening had kunnen / moeten houden dat het gesprek zou gaan plaatsvinden en zelfs dat zij zou kunnen worden ontslagen. In ieder geval heeft zij niet, toen zij de uitnodiging voor het gesprek ontving en zij dus heeft kunnen lezen dat zij zich had kunnen doen bijstaan door een advocaat, werkgeefster gevraagd om haar meer tijd te gunnen om een advocaat te zoeken noch om haar meer voorbereidingstijd te gunnen. Ook ten tijde van het gesprek heeft zij niet verzocht om zich bij te doen staan door een advocaat. Evenmin heeft zij te kennen gegeven dat zij zich overrompelt voelde door de aanwezigheid van de namens werkgeefster verschenen personen. Werkgeefster heeft gemotiveerd gesteld dat werkneemster tijd is gegund om het rapport door te lezen en dat pas daarna het gesprek heeft plaatsgevonden. Dat was voor werkneemster de gelegenheid om haar kant van het verhaal te vertellen. Onbetwist is gesteld dat werkneemster uitgebreid is gehoord in zowel het Engels en het Papiaments, doch dat werkneemster, zoals ook ter zitting is gebleken, steeds korte antwoorden gaf (“nee” / “ja”), ook nadat door werkgeefster bij werkneemster is aangedrongen om een toelichtende verklaring. Niet in geschil is dat werkneemster verschillende keren aan werkgeefster bevestigd heeft dat zij alles goed had begrepen en dat zij geen vragen had. 
      
      
      
        4.8.
        Ter zitting is voorts nog door werkneemster verklaard dat zij uit het gesprek van 11 juni 2021 de redenen waarom zij is ontslagen heeft begrepen. Dat de ontslagredenen in het rapport moeten staan, zoals door werkneemster is betoogd, is niet vereist.
      
      
      
        4.9.
        Met werkgeefster is het gerecht van oordeel dat werkneemster onvoldoende de gestelde ontslagredenen heeft betwist, zodat die ontslagredenen rechtens vaststaan. Daartoe is het volgende redengevend. 
        Allereerst heeft werkneemster pas ter zitting, na daartoe uitdrukkelijk is gevraagd, betwist dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan de aan het ontslag ten grondslag liggende redenen. Zij heeft verwezen naar een door haar in het geding gebrachte print screen, waaruit volgens haar blijkt, gemotiveerd weersproken door werkgeefster, dat iemand anders met haar username stond ingelogd. Volgens werkgeefster blijkt uit de print screen enkel dat er al iemand op de werkstation stond ingelogd en niet dat er iemand met haar username heeft ingelogd. Ter onderbouwing daarvan beroept werkgeefster zich op een, niet door werkneemster betwiste, verklaring van een medewerker van werkgeefster, waarin wordt uitgelegd dat het niet mogelijk is om remote in te loggen op een workstation waar een andere medewerker al op is ingelogd. Daarnaast heeft werkgeefster, onderbouwd, weersproken dat werkneemster al eerder hiervan melding heeft gemaakt. Werkneemster heeft daar niets meer tegen in gebracht. 
        Ten tweede heeft werkneemster, ondanks daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, geen verklaring gegeven waarom haar naam geregistreerd staat op de excel sheet als degene die wijzigingen in de bedragen van de administratie van Pagafasil heeft doorgevoerd. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat ook anderen toegang hadden tot dat bestand, doch niet dat het niet klopt dat zij de geconstateerde wijzigingen heeft aangebracht. Evenmin heeft zij voor die wijzigingen een (sluitende) verklaring gegeven. Overigens is niet door werkneemster bestreden het door werkgeefster gestelde gevolg dat door die wijzigingen werkgeefster voor bijna 1 miljoen tekort is gedaan.
        Tot slot heeft werkneemster ter zake de in 2.5. bedoelde verklaring enkel gezegd “dat je niet alles kan aannemen wat andere mensen zeggen”. Voor zover dat al kan gelden als een betwisting door werkneemster dat zij instructie aan de werknemer van merchant I heeft gegeven om dagafsluitingsformulieren aan te passen en dat zij gelden bij de desbetreffende merchant ging ophalen, is dat, naar het oordeel van het gerecht, een onvoldoende betwisting van de juistheid van hetgeen is verklaard.
      
      
      
        4.10.
        In het licht van het voorgaande kan onbesproken worden gelaten of de (niet ondertekende) verklaring bewijskracht toe komt.
      
      
      
        4.11.
        Uit het voorgaande volgt dat werkneemster zich schuldig heeft gemaakt aan de aan haar verweten ontslagredenen. Van een medewerker van een financiële instelling zoals werkgeefster kan verwacht worden, dat zij zich verre houdt van fraudeleuze handelingen. Uit de berekeningen van werkgeefster volgt dat de door werkneemster verrichtte handelingen hebben geleid tot een tekort van bijna 1 miljoen. Deze vorm van fraude kan niet getolereerd worden. De aan het ontslag ten grondslag gelegde  feiten en omstandigheden vormen dan ook een dringende reden voor een ontslag op staande voet. 
      
      
      
        4.12.
        De vorderingen van werkneemster worden afgewezen.
      
      
      
        4.13.
        Slechts voor het geval in hoger beroep het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, en de arbeidsovereenkomst daardoor niet reeds op 11 juni 2021 is geëindigd, overweegt het gerecht nog als volgt.
      
      
      
        4.14.
        De vraag die beantwoord moet worden is of sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn dient te worden ontbonden.
      
      
      
        4.15.
        Deze vraag wordt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, bevestigend beantwoord. Genoegzaam is gebleken dat door de gedragingen c.q. handelingen van werkneemster (tevens) sprake is van een vertrouwensbreuk en een verstoorde arbeidsrelatie. Een zinvolle en vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst behoort daardoor niet meer tot de reële mogelijkheden. Dit leidt tot de slotsom dat sprake is van veranderingen in de omstandigheden, die een gewichtige reden vormen, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst, voor zover in kracht van gewijsde in rechte komt vast te staan dat deze niet op 11 juni 2021 is geëindigd, op korte termijn behoort te eindigen. Het Gerecht zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen per heden (voorwaardelijk) ontbinden zonder toekenning van een vergoeding, nu in het vooroverwogene ligt besloten dat die veranderingen in de omstandigheden aan werkneemster te wijten zijn.
      
      
      
        4.16.
        In de gewezen arbeidsrelatie ziet het gerecht aanleiding de proceskosten in beide zaken te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    Het Gerecht:
    
    
      CUR202102454
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, indien en voor zo ver in rechte mocht komen vast te staan dat deze nog bestaat, met ingang van heden;
    
    
    
      in CUR202101926 en CUR202102454
      5.2.
      compenseert de proceskosten;
    
    
    
      5.3.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. U.I.D. Luydens, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2021.