ECLI:NL:RBDHA:2021:10648, Rechtbank Den Haag, 29-09-2021, NL21.14751
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring Dublin –– de gronden dat de derdelander NL niet op voorgeschreven wijze binnen is gekomen en geen paspoort met visum voor inreis heeft zijn van toepassing op elke Dublinclaimant – Verweerder mag Dublinclaimanten echter niet standaardmatig en “voor de zekerheid” in bewaring stellen – Verweerder moet genoegzaam en op de concrete omstandigheden en individuele Dublinclaimant toegespitst motiveren dat de overdracht alleen geeffectueerd kan worden als wordt overgegaan tot oplegging van de maatregel van bewaring en daarom niet kan worden volstaan met continuering of oplegging van een lichter middel.
       
      Verweerder hanteert, door te overwegen dat de oplegging van een lichter middel nog niet tot vertrek heeft geleid en daarom tot IBS wordt overgegaan, een verkeerde toets bij de beoordeling en motivering of kan worden volstaan met een lichter middel.
      
      Beroep gegrond, opheffing en invrijheidstelling.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: NL21.14751
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
      [eiser] , geboren op [geboortedag] 1990, van Senegalese nationaliteit, eiser
    
      
        [V-nummer]
      
      (gemachtigde: mr. H.C. van Asperen)
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. R.P.G. van Bel).
    
  
  
    
      Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 13 september 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59a, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en verzocht om toekenning van schadevergoeding indien de bewaring onrechtmatig wordt bevonden.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 27 september 2021 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de maatregel nodig is, omdat een concreet aanknopingspunt bestaat voor een overdracht als bedoeld in de Dublinverordening en een significant risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken. Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 5.1b, tweede, derde en vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), als zware gronden vermeld dat eiser:3a. Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;3k. een overdrachtsbesluit heeft ontvangen en geen medewerking verleent aan de overdracht aan de lidstaat die verantwoordelijk is voor de behandeling van zijn asielverzoek;en als lichte gronden vermeld dat eiser:4a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vb 200 heeft gehouden;4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.
    
    2. Eiser heeft onder verwijzing naar een uitspraak van 29 maart 2021 van de rechtbank, deze zittingsplaats, de zware grond 3k betwist en overigens aangevoerd dat uit de resterende zware grond en lichte gronden geen significant risico op onttrekking blijkt. Eiser heeft geen plicht om zelf initiatief te nemen om aan het overdrachtsbesluit te voldoen. De enkele omstandigheid dat eiser aangeeft niet aan Italië overgedragen te willen worden omdat hij op 18 oktober 2021 in Nederland een operatie kan ondergaan die hij nodig heeft in verband met een chronische neusontsteking betekent niet dat hij zich zal onttrekken aan de feitelijke overdracht. Verweerder had moeten volstaan met oplegging van een lichter middel en de motivering waarom hij dat niet heeft gedaan is onvoldoende. Eiser heeft zich steeds beschikbaar gehouden en is niet “mob gegaan”, ook niet nadat hij het overdrachtsbesluit heeft ontvangen. Verweerder had een nadere belangenafweging moeten maken nu eiser in Nederland een operatie kan ondergaan die hij in Italië niet kreeg en voor hem de reden is geweest om Italië te verlaten. Van deze belangenafweging kan niet worden afgezien omdat de aanvraag om uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw naar alle waarschijnlijkheid niet zal worden ingewilligd. Eiser kan deze operatie ondergaan en uit de brief van de KNO-arts van 25 augustus 2021 blijkt dat eiser gedurende twee weken na de operatie vanwege herstel na de operatie niet mag vliegen. Verweerder moet daar thans rekening mee houden en overwegen of de maatregel van bewaring moet worden gehandhaafd.
    
    3. Verweerder heeft ter zitting naar aanleiding van de beroepsgronden de zware grond 3k laten vallen. Overigens stelt verweerder zich op het standpunt dat de oplegging en voortduring van de maatregel rechtmatig zijn, dat dit voldoende is gemotiveerd in de maatregel en dat er geen gehoudenheid bestaat om een nadere belangenafweging te maken omdat een dezer dagen de aanvraag tot uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw zeer waarschijnlijk zal worden afgewezen.
    
    4. De rechtbank zal de maatregel van bewaring opheffen en overweegt daartoe als volgt.
    
    5. Aan de maatregel liggen één zware grond en drie lichte gronden ten grondslag.
    
      Ten aanzien van de lichte grond dat eiser geen vaste woon- of verblijfplaats heeft overweegt de rechtbank dat Dublinclaimanten zich niet kunnen inschrijven in de Basisregistratie Personen. Eiser heeft vanaf datum inreis tot aan de feitelijke overdracht recht op opvang en niet valt in te zien waarom hij dat recht niet zou uitoefenen. Dat dit verblijf in een AZC bovendien “slechts” een tijdelijke verblijfplaats is, is logisch. Eiser kan immers slechts tijdelijk in Nederland verblijven omdat hij binnen de overdrachtstermijn moet worden overgedragen. Volgens vaste jurisprudentie volstaat opvang in een AZC echter niet om van een vaste woon- of verblijfplaats te spreken en kan het gebruik maken van het recht op opvang -in beginsel- dus ten grondslag worden gelegd aan de oplegging van de maatregel van bewaring. 
      Dit laat onverlet dat verweerder niet kan volstaan met het onder verwijzing naar de jurisprudentie enkel benoemen dat eiser geen vaste woon- of verblijfplaats heeft. Verweerder moet motiveren waarom -ondanks de omstandigheid dat eiser steeds in de opvanglocatie heeft verbleven die hem is aangewezen en zich daar steeds aan de meldplicht heeft gehouden- deze lichte grond onderbouwt dat sprake is van een significant risico op onttrekking en eiser zich niet beschikbaar houdt voor de overdracht. In de maatregel ontbreekt deze onderbouwing.
    
    
    6. De lichte grond dat eiser onvoldoende middelen van bestaan heeft is, gelet op de eisen die hieraan worden gesteld en die zijn geaccordeerd in vaste jurisprudentie - in beginsel-  juridisch juist. Eiser heeft echter tot aan de feitelijke overdracht recht op opvang en andere verstrekkingen en heeft daar sinds zijn aankomst in Nederland steeds gebruik van gemaakt, ook nadat hij is geconfronteerd met een overdrachtsbesluit. Eiser heeft bovendien geen plicht om zijn overdracht zelf te realiseren en te bekostigen zodat -zonder nadere- motivering niet valt in zien waarom een gebrek aan middelen met zich brengt dat er een significant risico bestaat dat hij zich zal gaan onttrekken aan de feitelijke overdracht die verweerder moet organiseren. In de maatregel is niet onderbouwd waarom er een significant risico op onttrekking bestaat enkel omdat eiser niet zelfstandig over (vaste) inkomsten beschikt. Eiser hoeft immers geen inkomsten te hebben om de duur en vorm van zijn verblijf en zijn overdracht te bekostigen. Deze lichte grond is in de maatregel dan ook onvoldoende gemotiveerd om een significant risico op onttrekking te onderbouwen.
    
    7. De rechtbank stelt in het onderhavige geval vast dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de lichte gronden 4c en 4d onderbouwen dat er een significant risico bestaat dat eiser zich zal onttrekken aan toezicht en de feitelijke overdracht zal frustreren.
    
    8. De rechtbank overweegt voorts met betrekking tot de lichte grond 4a dat (nagenoeg) alle Dublinclaimanten zal kunnen worden verweten dat ze niet beschikken over een geldig nationaal paspoort met daarin een voor inreis benodigd visum. Indien Nederland immers een visum verstrekt aan een derdelander zal Nederland doorgaans verantwoordelijk zijn voor de behandeling van de asielaanvraag. Overdracht aan een andere lidstaat is dan niet aan de orde en bewaring kan dan niet op grond van de Dublinverordening plaatsvinden. In de jurisprudentie is echter aangenomen dat bovenstaande overwegingen niet meebrengen dat verweerder deze omstandigheid niet als grond mag opvoeren voor de inbewaringstelling op de Dublingrondslag omdat wordt aangenomen dat het niet beschikken over een document en toestemming voor een rechtmatige inreis het vermoeden met zich brengt dat “de vreemdeling geen waarde hecht aan rechtmatig verblijf in Nederland”. Volgens vaste jurisprudentie onderbouwt dit vermoeden dat er een significant risico op onttrekking bestaat.
    
    9. De zware grond 3a is feitelijk juist en mag daarmee volgens vaste jurisprudentie aan de maatregel van bewaring ten grondslag worden gelegd. Eiser was gehouden om in Italië, die de verantwoordelijke lidstaat voor zijn asielaanvraag is, te blijven en was daarmee niet gerechtigd om Nederland in te reizen. Deze omstandigheid kan echter aan alle Dublinclaimanten worden tegengeworpen. Immers voor alle Dublinclaimanten aan wie een overdrachtsbesluit is uitgereikt heeft te gelden dat zij niet in de verantwoordelijke lidstaat zijn gebleven. Ook ten aanzien van deze grond wordt in de jurisprudentie echter aangenomen dat hieruit indicaties voor een significant risico op onttrekking blijken. 
    
    10. Dit betekent dat aan de onderhavige maatregel één zware grond en één lichte grond ten grondslag liggen. Verweerder heeft gelijk voor zover hij stelt dat op grond van vaste Afdelingsjurisprudentie dit volstaat om in beginsel de maatregel van bewaring op te mogen leggen. De rechtbank overweegt echter dat gelet op de twee gronden die thans resteren verweerder genoegzaam zal moeten motiveren waarom niet kan worden volstaan met oplegging van een lichter middel. De twee gronden die resteren zien namelijk op iedere Dublinclaimant, terwijl de oplegging en motivering van een maatregel van bewaring een individuele en op de persoon van de vreemdeling en diens specifieke situatie toegespitste beoordeling en dus maatwerk vereist. Verweerder moet genoegzaam motiveren waarom juist deze individuele vreemdeling in bewaring moet worden gesteld omdat anders de feitelijke overdracht niet zal kunnen worden gerealiseerd. Het komt de rechtbank voor dat Dublinclaimanten nagenoeg standaardmatig in bewaring worden gesteld indien zij, nadat een overdrachtsbesluit in rechte komt vast te staan, niet zelf initiatief nemen om de overdracht te realiseren en in het bewaringsgehoor verklaren dat zij dat niet hebben gedaan omdat ze eigenlijk niet willen vertrekken naar de verantwoordelijke lidstaat. Deze omstandigheden brengen echter op zich zelf niet zonder meer mee dat de vreemdeling zich ook daadwerkelijk aan de feitelijke overdracht zal onttrekken. Dit geldt te meer in de situatie dat de maatregel enkel wordt onderbouwd met de zware en lichte grond die ook in de onderhavige procedure uitsluitend aan de orde zijn en de vreemdeling zich bovendien steeds aan de meldplicht heeft gehouden en op vertrekgesprekken is verschenen. Verweerder zal dan uitdrukkelijk en genoegzaam moeten motiveren waarom niet kan worden volstaan met continuering dan wel oplegging van een meldplicht, het voeren van vertrekgesprekken en/of een andere invulling van het lichter middel. Het gegeven dat uit ervaringsgegevens, volgens verweerder, blijkt dat Dublinclaimanten zich vaak onttrekken aan de feitelijke overdracht is geen rechtvaardiging om Dublinclaimanten standaardmatig bij deze twee gronden “voor alle zekerheid” te detineren. 
    
    11. In de onderhavige maatregel is als motivering waarom niet kan worden volstaan met oplegging van een lichter middel het navolgende opgenomen:
    
    
      
        (…)
      
      
        GEEN LICHTER MIDDEL:
      
      
        Betrokkene heeft zich tot op heden niet onttrokken aan de wekelijkse meldplicht. Dit lichtere middel in het kader van toezicht, heeft tot op heden niet geleid tot de zelfstandige medewerking aan de overdracht aan Italië.
      
      
        Duidelijk is dat betrokkene zich niet gehouden heeft aan de verplichtingen die op hem rustten om zich in een andere lidstaat beschikbaar te houden voor de beoordeling van zijn aanvraag of de uitvoering van hem aldaar opgelegde terugkeerverplichting. Bestrijding van het misbruik van de omstandigheid dat iedere lidstaat afzonderlijke nationale procedures kent om beschermingsaanspraken geldend te maken en zich met het oog daarop daaruit onttrekken uit een andere lidstaat, om vervolgens Nederland in te reizen, valt te scharen onder de reikwijdte van 5.1b, derde lid onder a Vb, Nederland niet op voorgeschreven wijze binnenkomen.
      
      
        Aanvullend:
      
      
        -Betrokkene heeft te kennen gegeven dat hij niet wil worden overgedragen aan Italië;
      
      
        -Aan betrokkene een overdrachtsbesluit is opgelegd waaraan hij zich tot op heden heeft onttrokken;
      
      
        -Betrokkene op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er anderszins belemmeringen zijn om overgedragen te worden aan Italië;
      
      
        -Betrokkene zich in het kader van zijn vertrek weigerachtig opstelt;
      
      
        (…)
      
    
    
    12. De rechtbank overweegt dat verweerder onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd waarom in het geval van eiser niet met een lichter middel kan worden volstaan tot aan het moment van de feitelijke overdracht.
    Indien verweerder eiser op grond van de Dublinverordening wil overdragen aan een andere lidstaat dient verweerder zorg te dragen voor de feitelijke overdracht. Op eiser rust geen “vertrekplicht” in de zin dat eiser gehouden zou zijn om zich op eigen gelegenheid naar die lidstaat te begeven. Indien dat hij wel wenst te doen dient hij hierover in contact te treden met DT&V, maar eiser is niet gehouden een dergelijk initiatief te nemen. Dat eiser geen initiatief heeft getoond om naar Italië terug te keren betekent dus niet dat “eiser zich aan het overdrachtsbesluit heeft onttrokken” of dat eiser zich “weigerachtig opstelt”. Eiser hoeft evenmin aannemelijk te maken dat er belemmeringen voor overdracht zijn. Indien er dergelijke belemmeringen zouden zijn kan er immers geen overdracht plaatsvinden en is oplegging van de maatregel ter fine van die overdracht ook niet aan de orde. Eiser is wel gehouden medewerking aan de feitelijke overdracht te verlenen en deze niet te frustreren. Uit het dossier blijkt echter in het geheel niet dat, op het moment dat moest worden beslist of eiser in bewaring zou moeten worden gesteld omdat niet kon worden volstaan met continuering van de meldplicht en het houden van vertrekgesprekken, er indicaties bestonden dat eiser de feitelijke overdracht daadwerkelijk zou gaan frustreren. In de maatregel is onder meer opgenomen dat eiser, indien hem naar zijn mening wordt gevraagd, bij herhaling aangeeft niet naar Italië te willen terugkeren. De rechtbank overweegt dat hieruit niet zonder meer blijkt dat eiser als de feitelijke overdracht wordt aangekondigd zich hieraan ook zal onttrekken. De omstandigheid dat eiser aangeeft niet te willen worden overgedragen is inherent aan de Dublinprocedure. Indien een derdelander immers wel in de verantwoordelijke lidstaat had willen blijven was hij Nederland niet ingereisd en indien de derdelander geen bezwaar zou hebben tegen overdracht zou er ook geen rechtsmiddel tegen het overdrachtsbesluit zijn aangewend.
    
    13. Verweerder moet voorafgaand aan oplegging van de maatregel actief onderzoeken of en deugdelijk motiveren dat de overdracht van eiser enkel kan worden gerealiseerd als eiser voorafgaand aan de feitelijke overdracht wordt gedetineerd. Dat eiser, terwijl hem een meldplicht was opgelegd en hij aan vertrekgesprekken heeft deelgenomen, niet heeft aangegeven uit eigen beweging terug te zullen keren naar Italië, kan daarom niet dienen als motivering dat de toepassing van het lichter middel niet kon worden gecontinueerd. Evenmin kan uit de verklaringen van eiser dat hij niet naar Italië wil terugkeren worden afgeleid dat hij zich aan de feitelijke overdracht zal onttrekken op het moment dat de vlucht wordt aangekondigd dan wel deze feitelijke overdracht daadwerkelijk zal frustreren.
    Verweerder heeft bij de beoordeling dat niet kan worden volstaan met de oplegging van een lichter middel bovendien niet -kenbaar-  en “in het voordeel van eiser” betrokken dat eiser steeds is verschenen op vertrekgesprekken en zich steeds heeft gehouden aan de opgelegde meldplicht. 
    
    14. De rechtbank stelt vast dat verweerder, door te overwegen dat de oplegging van een lichter middel nog niet tot vertrek heeft geleid, een verkeerde toets heeft aangelegd bij de beoordeling en motivering of kon worden volstaan met een lichter middel. Hoewel op grond van de vaste jurisprudentie de zware en lichte grond die aan de maatregel die ter toetsing voorligt in beginsel kunnen volstaan, laat dit onverlet dat verweerder genoegzaam en op de concrete omstandigheden en individuele Dublinclaimant toegespitst zal moeten motiveren dat de overdracht alleen geeffectueerd kan worden als wordt overgegaan tot oplegging van de maatregel van bewaring en daarom niet kan worden volstaan met continuering of oplegging van een lichter middel. Verweerder heeft in de maatregel van bewaring die aan eiser is opgelegd niet voldoende gemotiveerd waarom is afgezien van continuering van het lichter middel maar is overgegaan tot het detineren van eiser.
    
    15. Gelet op het voorgaande is de maatregel van aanvang af onrechtmatig en is het beroep reeds hierom gegrond. De rechtbank komt daarom niet meer toe aan de beoordeling van de beroepsgrond dat verweerder een nadere belangenafweging had moeten maken omdat eiser om uitstel van vertrek vanwege een geplande operatie heeft verzocht. De rechtbank beveelt  de onmiddellijke opheffing van de maatregel van bewaring en gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser. Zoals aan eiser ter zitting is uitgelegd, betekent dit niet dat overdracht aan Italië niet langer aan de orde is en houdt een gegrond beroep evenmin een garantie in dat de op 18 oktober 2021 geplande operatieve ingreep zal plaatsvinden. 
    
    16. Op grond van artikel 106 van de Vw 2000 kan de rechtbank, indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt, aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 17 dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) vrijheidsontnemende maatregel van 1 x 130,00 (verblijf in politiecel) en 16 x € 100,00 (verblijf detentiecentrum) = € 1.730,00.
    
    17. De rechtbank veroordeelt verweerder tevens in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,00 en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
    
    18. Beslist wordt als volgt.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 29 september 2021;
    - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1.730,00, te betalen door de griffier en beveelt de tenuitvoerlegging van deze schadevergoeding;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,00.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. M.H.S. Abbing, griffier.
    
    
    
      De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 29 september 2021 
    
    
    
    
      
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.