ECLI:NL:GHSHE:2015:2158, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-06-2015, HR 200.168.982-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement blijft van kracht nu ten aanzien van alle appellanten de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en zowel de vennootschap als haar vennoten in een toestand verkeren te hebben opgehouden te betalen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 11 juni 2015
      Zaaknummer	: HR 200.168.982/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/03/15/160-161-162 F
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
  
  
    
      1De vennootschap onder firma [Autohandel-Autodemontage] V.O.F. Autohandel-Autodemontage,gevestigd te [vestigingsplaats], hierna te noemen: de vennootschap;
    
  
  
    
      2 
      [appellant 2],wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2];
    
  
  
    
      3 
      [appellante 3],
    wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellante 3];
    
    
      appellanten, 
      advocaat: mr. J.H.M. Daniëls.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Ontvanger van de Belastingdienst/Midden- en Kleinbedrijf,
      mede kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: De Belastingdienst,
      advocaat: mr. E.E. Schipper.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 21 april 2015, waarbij de vennootschap alsook de vennoten [appellant 2] en [appellante 3] in staat van faillissement zijn verklaard, steeds met aanstelling van mr. F.A.L. Kamps als curator.
    
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 april 2015, is namens zowel de vennootschap als [appellant 2] en [appellante 3] verzocht voormeld vonnis en daarmee de faillietverklaringen te vernietigen, subsidiair de faillietverklaringen ten aanzien van appellanten sub 2 en 3 te vernietigen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 mei 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant 2] en [appellante 3];
      - mr. B.K. Louws, waarnemend voor mr. Daniëls, advocaat van [appellant 2] en [appellante 3], alsmede van de vennootschap;
      - mr. E.M.C.I. Kerkhofs en mr. J. Bremer-Rozenboom, waarnemend voor mr.
      Schipper, advocaat van de Belastingdienst;
      - mr. A.M.A. Bouwens, waarnemend voor mr. Kamps, curator. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 april 2015; 
      - de brief met bijlage van de advocaat van de vennootschap, [appellant 2] en [appellante 3] d.d. 26 mei 2015;
      - het faillissementsverslag, ingekomen per brief van de curator d.d. 21 mei 2015.
      
      
      3. De beoordeling
      
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van de vennootschap, [appellant 2] en [appellante 3] is aangevraagd door de Belastingdienst. De Belastingdienst stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op de vennootschap van in hoofdsom 
        € 115.190,88. De vordering betreft onherroepelijk vaststaande aanslagen omzetbelasting en loonheffingen. Op grond van de Invorderingswet is zowel [appellant 2] als [appellante 3] hoofdelijk aansprakelijk voor voornoemde belastingschuld van de vennootschap. Beide vennoten zijn bij afzonderlijke beschikkingen ook daadwerkelijk voor de belastingschuld van de vennootschap aansprakelijk gesteld, doch [appellant 2] noch [appellante 3] heeft betaald. Gezien het voorgaande zouden de vennootschap, [appellant 2] en [appellante 3] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, nu zij meerdere schulden onbetaald laten. Het faillissement van de vennootschap en haar vennoten is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
      
      
    
    
      3.2.
      De vennootschap, [appellant 2] en [appellante 3] stellen in hun beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. Het grootste gedeelte van de vordering van de Belastingdienst is reeds enige tijd geleden ontstaan en was het gevolg van het plotsklaps wegvallen van de toenmalige boekhouder. Daarnaast zijn er ten aanzien van deze schuld diverse regelingen getroffen en deze regelingen zijn tot en met september 2014 altijd nagekomen. Met betrekking tot de steunvordering van de [De Bank] merken zij op dat het hier een verschaft krediet betreft en dat zij aan alle uit dit verleende krediet voortvloeiende verplichtingen voldoen. Daar komt bij dat de kredietverschaffer een pandrecht op de voorraad heeft waarvan de waarde op 1januari 2015 € 296.467,83 bedroeg. Voorts merken de vennootschap, [appellant 2] en [appellante 3] op dat de onbetaald gelaten factuur aan [security] Security, gedateerd 1 april 2015 en circa € 900,00 groot, binnen de betalingstermijn voldaan had kunnen worden indien het faillissement niet was uitgesproken. Tot slot benadrukken zij dat de vordering van de Stichting Pensioenfonds van circa € 1.100,00, zoals ook nadrukkelijk door de met de invordering van deze schuld belaste deurwaarder is gesteld, op uitdrukkelijk verzoek van de schuldeiser niet als steunvordering heeft te gelden. De vennootschap, [appellant 2] en [appellante 3] stellen dat zij deze vordering niet kennen, nu de vennootschap al ongeveer een half jaar geen personeel meer in dienst heeft en derhalve geen verplichtingen heeft jegens het pensioenfonds. maar benadrukken dat ook deze vordering, indien deze correct zou zijn, eveneens voldaan had kunnen worden indien het faillissement niet was uitgesproken. Nu de vennootschap en haar vennoten voldoen aan alle verplichtingen behoudens de verplichting jegens de Belastingdienst is er geen sprake van pluraliteit en wordt er niet voldaan aan het vereiste “verkeren in een toestand opgehouden te betalen”, zo stellen appellanten primair in het beroepschrift. Subsidiair stellen appellanten dat er in deze sprake is van misbruik van recht, mede nu de Belastingdienst onmiskenbaar te kennen zou hebben gegeven geen euro’s noch een (betalings-)regeling te wensen, doch slechts het faillissement van de vennootschap en haar beide vennoten. Meer subsidiair zouden de individuele vennoten, [appellant 2] als [appellante 3], niet verkeren in een toestand van opgehouden te betalen, nu zij (elk) aan alle verplichtingen voldoen behalve aan de verplichting jegens de Belastingdienst. 
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is namens de vennootschap en haar vennoten – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De belastingschuld wordt erkend, maar benadrukt wordt dat men ten aanzien van alle overige crediteuren niet in de toestand verkeert van opgehouden te betalen. Het door de [De Bank] verstrekte krediet wordt immers niet opgeëist en bovendien beschikt de vennootschap over een courante voorraad welke zou zijn getaxeerd op een waarde bij onderhandse verkoop van circa tussen € 175.000,00 en € 200.000,00 en in geval van liquidatie op een waarde van circa tussen € 90.000,00 en € 100.000,00, uit welke voorraad nog immer inkomsten worden gegenereerd. Deze inkomsten bedragen na aftrek van het leefgeld circa € 2.400,00 per maand, waarbij wordt opgemerkt dat de klandizie, na publicatie van het faillissement in de krant, aanzienlijk is teruggelopen. Voorts wordt gesteld dat de Belastingdienst feitelijk misbruik van recht pleegt omdat, hoewel er sinds 2012 inmiddels een totaalbedrag van circa € 103.000,00 aan de Belastingdienst is voldaan, de Belastingdienst klaarblijkelijk nog immer op uit is op het faillissement van de vennootschap en haar vennoten. Een en ander klemt des temeer nu aan de Belastingdienst een betalingsvoorstel is gedaan van € 20.000,00 ineens, gevolgd door maandelijkse betalingen van € 2.500,00. Voorts stellen [appellant 2] en [appellante 3] dat zij hun afspraken met de curator, anders dan door laatstgenoemde is gesteld, doorgaans wél goed worden nagekomen. Die enkele keer dat dit niet het geval is geweest werd het verzuim binnen 24 uur na de herinnering van de curator hersteld. Tot slot stellen de vennootschap en haar vennoten onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015 dat het faillissement van de vennootschap niet automatisch het faillissement van de vennoten betekent.
      
    
    
      3.5.
      Ter zitting is namens de Belastingdienst – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De Belastingdienst stelt niet uit te zijn op het faillissement van de vennootschap en haar vennoten maar dat de Belastingdienst wel tot taak heeft om de uitstaande vorderingen te innen. Daarbij komt dat het gedane betalingsvoorstel, waarbij de maandelijkse betalingen bovendien slechts onder voorbehoud zijn voorgesteld, gelet op de totale hoogte van de belastingschuld naar het idee van de Belastingdienst te laag is. Daarbij komt dat een uitstel van betaling maximaal 12 maanden mag bedragen en deze termijn is, gelet op het feit dat de oudste vordering reeds van 1 juni 2012 dateert, inmiddels ruimschoots is overtreden. Eerdere regelingen zijn trouwens niet of onvoldoende nagekomen. De Belastingdienst stelt dan ook in deze meer dan coulant te zijn geweest maar dat thans, nu de concurrenten van de vennootschap immers wel gewoon hun belastingaanslagen voldoen mede gelet op het beginsel van rechtsgelijkheid, een faillissement van de vennootschap dient te volgen. Ingevolge artikel 33 van de Invorderingswet zijn de vennoten op 5 november 2014 hoofdelijk voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk gesteld en deze schulden zijn met ingang van 17 december 2014 ook opeisbaar geworden, zodat de Belastingdienst ook het faillissement van de vennoten verzoekt. 
      
    
    
      3.6.
      De curator heeft in zijn verslag d.d. 21 mei 2015 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. Gelet op het feit dat de faillieten de financiële stukken nog niet hebben aangeleverd kan de curator niet concreet onderbouwen in hoeverre er binnen korte en lange termijn voldoende financiële middelen aanwezig waren ten tijde van de uitspraak van het faillissement om aan de kort- en langlopende financiële verplichtingen te voldoen. Vooralsnog concludeert de curator echter dat er zowel op het moment van de uitspraak van het faillissement als nu een toestand bestaat dat de vennootschap heeft opgehouden te betalen. Daarmee hebben ook de vennoten opgehouden te betalen, zij zijn immers hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die zij zijn aangegaan onder de vennootschap en beschikken in privé niet over enig vermogen. Het totale banksaldo in privé bedroeg bij aanvang van het faillissement € 425,67. Voorts stelt de curator dat [appellant 2] en [appellante 3] aanvoeren dat de fiscale schulden zijn ontstaan door het plots wegvallen van de boekhouder. Voorop blijft echter staan dat zij als ondernemers zelf verantwoordelijk zijn voor het tijdig verrichten van aangiften. De curator merkt bovendien op dat hij niet heeft vastgesteld dat de fiscale schulden slechts in één periode zijn ontstaan, Uit het door de Belastingdienst verstrekte overzicht blijkt immers dat er over meerdere jaren, in casu 2012 tot en met 2014, per jaar meerdere aanslagen zijn opgelegd welke grotendeels onbetaald zijn gebleven. Voorts stelt de curator, in tegenstelling tot hetgeen de vennootschap en haar vennoten hebben gesteld, dat de [De Bank] geen pandrecht heeft gevestigd op de voorraad. Tevens geeft de curator aan dat hij nog dagelijks via de postblokkade onbetaald gebleven facturen ontvangt zodat hij de indruk heeft gekregen dat er niet alleen betalingsproblemen ten overstaan van de Belastingdienst zijn. Nu [appellant 2] en [appellante 3] hebben aangegeven dat zij niet over privévermogen beschikken ligt het naar de mening van de curator voorts niet voor de hand om het faillissement ten aanzien van de vennoten niet uit te spreken. Voorts stelt de curator dat er naar zijn idee, anders als door [appellant 2] en [appellante 3] is gesteld, geen sprake van misbruik van recht is nu de Belastingdienst heeft getracht haar vorderingen te innen en daarbij gehouden is aan de wet- en regelgeving voor wat betreft de totstand- en nakoming van regelingen. Voor wat betreft het nakomen van met hem door [appellant 2] en [appellante 3] gemaakte afspraken merkt de curator op dat zij deze afspraken niet tijdig zijn nagekomen. Tot slot merkt de curator op dat de faillissementskosten op dit moment kunnen worden vastgesteld op een bedrag van € 6.163,64 inclusief btw. Indien het vonnis van de rechtbank zou worden vernietigd zouden deze € 8.19278 inclusief verschotten en btw bedragen.
      
    
    
      3.7.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de (waarnemend) curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De waarde van de activa is, indien deze met spoed zou moeten worden geliquideerd, gelijk aan de schrootwaarde en beloopt derhalve niet meer dan ongeveer € 5.000,00. Het taxatierapport waarna de vennootschap de door haar gestelde taxatiewaarden (in geval van onderhandse verkoop dan wel in geval van liquidatie) baseert is de curator onbekend, hetgeen voor de (waarnemend) curator betekent dat de vennootschap en haar vennoten andermaal hun informatieplicht niet (naar behoren) zijn nagekomen; in dit verband wijst de (waarnemend) curator er op dat nota bene een dag voor de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat is 25 mei 2015, een bespreking heeft plaatsgevonden waarin met geen woord over een taxatierapport (d.d. 11 mei 2015) is gerept. Voorts benadrukt de (waarnemend) curator, die uit blijft gaan van de door haar genoemde waarde van ongeveer € 5000,00, dat de maandelijkse inkomsten van € 2.400,00 per maand in schril contrast staan tot de hoogte van de belastingschulden en de doorlopende verplichtingen inzake het door de [De Bank] verstrekte krediet, waarbij de curator tevens stelt dat niet exact is vast te stellen wat de omloopsnelheid van de bedrijfsvoorraad van de vennootschap is.
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.8.1.
        
          Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zicht niet leent voor een
          uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          De vennootschap en haar vennoten erkennen de opeisbare vordering van de
          Belastingdienst, derhalve is het hof van oordeel dat de vordering van de Belastingdienst (summierlijk) aannemelijk is. Niet betwist is verder dat zowel [appellant 2] als [appellante 3] voor de opeisbare schuld van de Belastingdienst hoofdelijk aansprakelijk is (en vervolgens ook gesteld). Daarmee is de vordering van de Belastingdienst ten aanzien elke appellant summierlijk aannemelijk.
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          Ook de pluraliteit van schuldeisers acht het hof, in tegenstelling tot hetgeen in het
          beroepschrift door de vennootschap en haar vennoten is aangegeven, (summierlijk) aannemelijk geworden ten van elke appellant afzonderlijk. Niet alleen blijkt uit het verslag van de curator van diverse schuldeisers, de vennootschap en haar afzonderlijk vennoten spreken in hun beroepschrift zelf ook van een aantal schuldeisers, meer in het bijzonder die van de [De Bank], [security] Security en de Stichting Pensioenfonds. Het hof merkt voorts nog op dat het enkele feit dat de vennootschap en haar vennoten stellen te  voldoen aan alle verplichtingen die voortvloeien uit het door de [De Bank] verstrekte krediet niet maakt dat er geen sprake is van een kredietschuld, noch dat deze kredietschuld niet mee zou kunnen tellen voor het bestaan van de pluraliteit van schuldeisers. Verder maakt het faillissementsverslag (onbetwist) melding van, behalve de ingediende en - voorlopig - erkende vordering van [De Bank] N.V. (waarvoor, naar onbetwist is gesteld, zowel [appellant 2] en [appellante 3] hoofdelijk aansprakelijk is) een vordering van [solutions] Solutions B.V. van € 239,77 en van een vordering van Vereniging Schade Voertuighandel B.V. van € 2.355,45. Ook daarmee is de pluraliteit van schuldeisers ten aanzien van elke afzonderlijke appellant summierlijk aannemelijk geworden. Verder dienen, bij vernietiging, de faillissementskosten te worden voldaan. 
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          Voorts is het hof van oordeel dat de Belastingdienst, anders dan door de
          Vennootschap c.q. haar vennoten is gesteld, geen misbruik van recht maakt door thans het faillissement van de vennootschap en haar vennoten te verzoeken. Het feit dat de oudste onbetaalde aanslag van 1 juni 2012 dateert en de maximale uitsteltermijn voor betalingen 12 maanden bedraagt, geeft naar het oordeel van het hof blijk van een aanzienlijke mate van coulance door de Belastingdienst jegens de vennootschap en haar vennoten. Daar komt bij dat de vennootschap en haar vennoten in het verleden overeengekomen betalingsregeling met de Belastingdienst bij herhaling niet (stipt) zijn nagekomen, hetgeen door appellanten overigens ook niet althans niet voldoende gemotiveerd is betwist.
        
        
      
      
        3.8.5.
        
          Tenslotte dient het hof te beoordelen of de vennootschap alsmede haar afzonderlijke
          vennoten zich bevinden in een situatie dat zij zijn opgehouden te betalen. De vennootschap en haar vennoten hebben bij beroepschrift erkend dat in ieder geval de schuld aan [security] Security onbetaald is gebleven. Met betrekking tot de schuld aan de Stichting Pensioenfonds merken de vennootschap en haar vennoten in het beroepschrift op dat deze vordering hen niet bekend is, maar dat, indien deze correct blijkt te zijn, eveneens onbetaald is gebleven. Daarbij komt dat de vennootschap en haar vennoten geen betalingsregeling (meer) hebben kunnen treffen met de aanvrager van het faillissement, de Belastingdienst er is dus in het geheel geen sprake is van betaling dan wel een betalingsregeling met alle crediteuren, hetgeen wel is vereist om tot een vernietiging van het faillissement te komen. Het hof vermag trouwens ook niet in te zien hoe de vennootschap en haar vennoten een en ander zouden kunnen betalen. De maandelijkse uit de voortgezette bedrijfsvoering door de vennootschap c.q. de afzonderlijke vennoten gegenereerde gelden zijn namelijk in het geheel niet door de vennootschap en haar vennoten middels verificatoire financiële bescheiden dan wel anderszins aannemelijk gemaakt dan wel onderbouwd. Afgezien hiervan is is, gelet op de hoogte van de totale schuldenlast, het gestelde bedrag aan maandelijkse inkomsten van € 2.400,00 per maand eenvoudigweg te laag om tot een kwantitatief bezien adequaat betalingsvoorstel te komen. Er is voorts nauwelijks sprake van actief op de bankrekeningen van [appellant 2] en Van der Werden en met uitzondering van de bedrijfsvoorraad van de vennootschap, waarvan bovendien zowel de waarde als de omloopsnelheid moeilijk te bepalen zijn, ook geen sprake van ander actief dat kan worden ingezet om schulden te betalen. Dit kan mede verklaren waarom door/namens de vennootschap en haar afzonderlijke vennoten desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is verklaard, dat de vordering van de curator met geleend geld zal worden voldaan.
        
        
      
      
        3.8.6.
        Het hof acht de toestand te hebben opgehouden te betalen dan ook, zowel ten aanzien van de vennootschap als ten aanzien van [appellant 2] en [appellante 3], aanwezig. 
        
      
    
    
      3.9.
      Het hof concludeert derhalve ten aanzien van alle appellanten dat de vordering van de aanvrager summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat zowel de vennootschap als haar vennoten, [appellant 2] en [appellante 3], verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen. 
      
      
      
        4. De beslissing
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, F.J.M. Bongaarts en F.J.M. Walstock en is in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2015.