ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4034, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2013, 200.080.731/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Niet tijdige indiening beroepschriften is een toerekenbare tekortkoming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.080.731
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden/ 164219 / HA ZA 09-1640)
    
    
    arrest van de tweede kamer van burgerlijke zaken van dinsdag 12 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiser in reconventie,  
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R. Zwiers, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde] SCHOONMAAK- EN BEDRIJFSDIENSTEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B. Santen, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van
      13 oktober 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 december 2010,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties).
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
      De vordering van [appellant] als bij memorie van grieven verwoord luidt:
       "dat Uw Hof, zo nodig onder aanvulling of verbetering der gronden, zal vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 13 oktober 2010 (zaak-/rolnr. 164219 / HA ZA 09-1640) in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, in het geding in conventie de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en de vordering in reconventie van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in conventie en in reconventie".
    
    
    [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd: "tot afwijzing van de vordering van [appellant] in dit hoger beroep met instandlating van het vonnis in eerste aanleg, voor zover nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    De beoordeling
    
    
      De vaststaande feiten 
      De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.12.) van het vonnis van 
      13 oktober 2010 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht, zodat daarvan in appel kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, aangevuld met hetgeen overigens vaststaat, op het volgende neer.  
    
    
    
      [geïntimeerde] heeft op 27 december 2004 en op 24 november 2005 van de Belastingdienst Amsterdam naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd gekregen over het tijdvak van 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 respectievelijk 
      1 januari 2000 tot en met 31 december 2003.
    
    
    De naheffingsaanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van een in 2003 door de Belastingdienst verricht boekenonderzoek waarbij gebreken in de personeelsdossiers zijn geconstateerd. Het gaat om ontbrekende, onvolledige of onjuiste gegevens betreffende diverse, in de brieven van 26 en 28 juni 2007 door de belastingdienst met name genoemde personeelsleden van [geïntimeerde]. Vanwege de geconstateerde gebreken, heeft de belastingdienst het zogenaamde anoniementarief toegepast.
    
    
      [geïntimeerde] heeft tegen de naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt. De belastingdienst heeft op 
      23 juli 2007 op de bezwaren beslist en de naheffingsaanslagen daarbij vastgesteld op 
      € 457.244,00 (69.460,00 + 387.784,00).
    
    
    
      [geïntimeerde] kon zich met deze uitspraken niet verenigen en heeft [appellant], werkzaam als zelfstandig belastingadviseur, ingeschakeld. [appellant] heeft [geïntimeerde] op 26 juli 2007 een schriftelijke opdrachtbevestiging gezonden, inhoudende:
      "(…)
      Na mijn vakantie zal ik namens uw onderneming in beroep gaan tegen de uitspraken op eerder tegen de aanslagen ingediende bezwaarschriften. (…)"
    
    
    
      Eveneens op 26 juli 2007 heeft [appellant] aan de Belastingdienst Amsterdam een brief gestuurd betreffende de naheffingsaanslagen. Daarin schrijft hij:
      "(…)
      Tegen de uitspraken op de bezwaarschriften dient nog beroep te worden ingesteld.
    
    
    
      Ondertussen had cliënte mij benaderd met het verzoek zijn belangen in deze te behartigen. Vorige week heb ik daartoe overleg gehad met de heer [inspecteur belastingdienst], waarbij ik hem heb gevraagd of hij bereid zou zijn gedurende komende beroepsperiode nog overleg met mij te hebben over de opgelegde naheffingsaanslagen.
      Mijnerzijds bestaat daaraan behoefte omdat ik het, na bestudering van het controledossier, met een groot aantal conclusies van de inspecteur niet eens ben en ik zomede van mening ben dat de naheffingsaanslagen, ook na recente verminderingen, ten onrechte zijn opgelegd.
      (…)
      Derhalve verzoek ik u reeds nu, uiteraard onder voorbehoud van tijdig in beroep komen tegen bovengenoemde uitspraken, nader uitstel van betaling voor bovengenoemde aanslagen. Na mijn vakantie zal ik terstond binnen de wettelijke termijnen de genoemde beroepschriften indienen en tevens weer verzoeken om uitstel van betaling voor de dan in hogere instantie bestreden aanslagen. (…)"
    
    
    Ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) vangt de beroepstermijn aan de dag na die van de dagtekening van de uitspraak. In dit geval dus op 24 juli 2007. De beroepstermijn in ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) duurt zes weken en eindigde in dit geval op 3 september 2007. [appellant] heeft twee pro forma beroepschriften ingediend bij de rechtbank Haarlem, gedateerd 31 augustus 2007. De beroepschriften zijn echter op 4 september 2007 ter post bezorgd. 
    
    Op 10 september 2007 heeft [appellant] een bespreking gevoerd met de heer [inspecteur belastingdienst], behandelend inspecteur van de Belastingdienst.
    
    
      De rechtbank Haarlem heeft de ontvangst van de beroepschriften met een fax van 
      13 september 2007 aan [appellant] bevestigd en hem tevens tot 11 oktober 2007 de gelegenheid gegeven om de gronden aan te vullen en de ontbrekende stukken in te dienden.
    
    
    
      Op 16 oktober 2007 heeft [appellant] aan de rechtbank een fax gestuurd met het verzoek de termijn voor het aanvullen van gronden en het indienen van stukken te verlengen tot 
      19 oktober 2007. De rechtbank heeft hier bij fax van 17 oktober 2007 op gereageerd met de mededeling dat het verzoek niet tijdig was gedaan en geen nader uitstel werd verleend. Bij fax van 25 oktober 2007 heeft [appellant] opnieuw een verlenging van de termijn verzocht.
    
    
    Op 5 december 2007 heeft de rechtbank Haarlem uitspraak gedaan en het beroep niet-ontvankelijk verklaard, omdat niet aannemelijk werd geacht dat de beroepschriften tijdig per post zijn bezorgd, nu de poststempel als datum 4 september 2007 vermeldt, terwijl de beroepstermijn eindigde op 3 september 2007.
    
    
      Op 6 en 10 maart 2008 zijn dwangbevelen uitgebracht met betrekking tot aanslagen. Op 
      23 april 2008 heeft de Belastingdienst beslag gelegd op de roerende zaken van [geïntimeerde], waarna een betalingsregeling is getroffen.
    
    
    
      Na [appellant] aansprakelijk te hebben gesteld bij brieven van 13 juli en 31 augustus 2009 
      heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag doen leggen op de woning van [appellant] en op een zeilschip. Bij vonnis van 29 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Zwolle-Lelystad het beslag op het zeilschip opgeheven. 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
      I. een verklaring voor recht dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, alsook dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] dientengevolge heeft geleden en nog zal lijden;
      II. veroordeling van [appellant] tot het vergoeden van de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van de tekortkoming van [appellant] heeft geleden en nog zal lijden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      III. veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de proceskosten inclusief de kosten voor de gelegde beslagen. 
      [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomst van opdracht die zij met [appellant] had gesloten onder meer inhield dat [appellant] tijdig beroep in zou stellen tegen de uitspraken van de Belastingdienst d.d. 23 juli 2007. Nu [appellant] dit niet tijdig heeft gedaan is hij tekortgeschoten en daarmee aansprakelijk voor de schade, die nog niet kan worden vastgesteld omdat eerst de haalbaarheid van de beroepsprocedure moet worden beoordeeld. 
    
    
    [appellant] heeft in conventie verweer gevoerd. In reconventie heeft [appellant] na vermindering van eis gevorderd, zakelijk weergegeven, opheffing van het op de woning van [appellant] gelegde conservatoir beslag met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. [geïntimeerde] heeft in reconventie verweer gevoerd. 
    
    De rechtbank heeft bij vonnis van 13 oktober 2010 in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten. 
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      Het hof stelt voorop dat het in het onderhavige geschil gaat om de beantwoording van de vraag of [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en of [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt daardoor schade te hebben geleden. [appellant] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank, waarin voornoemd geschilpunten aan het hof wordt voorgelegd.
    
    
    
      Grief 1 richt zich tegen overwegingen 4.2. en 4.3. van het vonnis van 13 oktober 2010. De rechtbank overweegt daarin dat, nu vaststaat dat [appellant] het beroep te laat, namelijk na 3 september 2007 heeft ingediend, hij is tekortgeschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomt van opdracht (4.2.) en voorts dat voor zover [appellant] met zijn stelling dat hij op 25 september 2007 met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat de beroepsprocedures niet zouden worden doorgezet, heeft willen betogen dat daarmee de verwijtbaarheid van zijn nalaten is komen te vervallen, tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat deze bespreking heeft plaatsgevonden, geen enkele feitelijke onderbouwing van zijn stelling heeft gegeven, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat (4.3.). 
      Grief 2 richt zich tegen r.o. 4.4. van het vonnis waarin wordt vastgesteld dat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming heeft geleden.   
    
    
    Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij een overeenkomst van opdracht hebben gesloten in de zin van artikel 7: 400 BW met [geïntimeerde] als opdrachtgever en [appellant] als opdrachtnemer. Uit de brieven van 26 juli 2007 (r.o. 3.5. en r.o. 3.6.) blijkt naar het oordeel van het hof, dat deel van de overeenkomst uitmaakte dat [appellant] voor [geïntimeerde] beroep zou instellen tegen de beslissingen op bezwaar van 23 juli 2007. Dit beroep had dienen te worden ingesteld voor 3 september 2007. [appellant] heeft een pro forma beroepschrift ingediend na die datum, zodat dit beroep niet tijdig is gedaan en daarmee vaststaat dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. 
    
    
      Een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. [appellant] heeft zich verweerd stellende dat (i) partijen op 
      25 september 2007 zijn overeengekomen dat zou worden afgezien van de beroepsprocedure en (ii) niet van hem kan worden verlangd dat hij kansloze procedures voert. 
    
    
    
      Het hof overweegt met betrekking tot (i) dat dit verweer zich zonder nadere toelichting welke ontbreekt niet laat verenigen met de omstandigheid dat [appellant] bij brieven van 
      16 en 19 oktober 2007 de rechtbank om uitstel heeft verzocht voor het indienen van nadere stukken in de procedure. Indien partijen reeds waren overeengekomen van beroep af te zien, zou de noodzaak voor deze brieven ontbreken. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd, dat [geïntimeerde] hem in het gesprek van 23 juli 2007 heeft meegedeeld dat zij mogelijk nog informatie zou kunnen verkrijgen die zou aantonen dat drie medewerkers van [geïntimeerde] wel de juiste papieren bezaten en [appellant] naar aanleiding van die informatie en de verkregen informatie van de belastingdienst het dossier nogmaals secuur wilde bestuderen (CvA nr. 18). Die gang van zaken is slechts verenigbaar met een voortzetting van de beroepsprocedure. Dat de belastingdienst alleen maar zou willen praten als de procedure zou worden ingetrokken, zoals [appellant] heeft gesteld, of de behandelend inspecteur jegens [appellant] reeds de toezegging zou hebben gedaan de opgelegde naheffingsaanslagen ambtshalve te corrigeren met betrekking tot de werknemers ten aanzien van wie de benodigde informatie alsnog aan de belastingdienst zou worden overgelegd (CvD in conventie nr. 5) is onvoldoende onderbouwd. Bovendien zou het op de weg van [appellant] hebben gelegen om een en ander uitdrukkelijk tegenover [geïntimeerde] vast te leggen, gelet op de rechtsbescherming (het voeren van de beroepsprocedure) die [geïntimeerde] hiermee zou prijsgeven. Nu geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die het voorgaande voldoende onderbouwen, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
      Met betrekking tot het gestelde onder (ii) overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat de opdracht aan [appellant] onder meer inhield dat hij beroep zou instellen tegen de beslissing op bezwaar. Daarnaast is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met het niet doorzetten van de beroepsprocedures. Indien [appellant] in die omstandigheden de procedure niet wilde voeren of voortzetten had [appellant] dit tijdig aan [geïntimeerde] dienen mee te delen. Tijdig houdt in voordat de termijn voor het instellen van beroep was verstreken en [geïntimeerde] nog in de gelegenheid was zich tot een ander te wenden of tijdig een pro forma beroepschrift had ingediend, waarna [geïntimeerde] zich tot een derde had kunnen wenden, maar zijn beroepsmogelijkheid niet verloren zou zijn gegaan. 
      Gelet op het vorenoverwogene staat vast dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waardoor hij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] dientengevolge heeft geleden. De grieven 1 en 2 falen. 
    
    
    
      Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de mogelijkheid van schade als gevolg van het niet tijdig instellen van beroep aannemelijk heeft gemaakt. 
      Het hof overweegt dat voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is. Het is aan [geïntimeerde] hiertoe feiten te stellen. 
      Aan [geïntimeerde] zijn naheffingsaanslagen opgelegd tegen het toepassen van het anoniementarief op een aantal met name genoemde medewerkers. In eerste aanleg heeft de discussie over de aannemelijkheid van schade zich toegespitst op de toepassing door de fiscus van het anoniementarief ten aanzien van de heer Oppong. Tussen partijen is niet in geschil dat met betrekking tot Oppong een relatief hoog bedrag is nageheven. [appellant] noemt een bedrag van ruim € 78.000,00 (MvG onder 2.6.) [geïntimeerde] heeft gesteld dat aannemelijk is dat ten onrechte het anoniementarief is toegepast, omdat Oppong in ieder geval vanaf 23 maart 2002 over een geldig verblijfsdocument kon beschikken. [geïntimeerde] heeft een kopie van het betreffende document overgelegd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gesteld dat Oppong sinds 1998 in de gemeente Amsterdam stond ingeschreven, waaruit naar haar oordeel eveneens een rechtmatig verblijf in Nederland mocht worden afgeleid. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat in een beroepsprocedure de naheffingsaanslag zou zijn verminderd en het niet instellen van beroep voor [geïntimeerde] tot schade heeft geleid. [appellant] heeft weliswaar de authenticiteit van voornoemd verblijfsdocument betwist, maar geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij die betwisting doet. Het hof zal dit verweer dan ook passeren. Grief 3 faalt.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in hoger beroep voorts een rapport overgelegd d.d. 14 mei 2012 (MvA productie 30) waarin de (aannemelijkheid van) schade nader is onderbouwd. [appellant] is nog niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Aangezien het hof in r.o. 16 heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] de mogelijkheid van schade reeds voldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan dit rapport hier verder onbesproken blijven.     
    
    De grieven 4 en 5 hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeven geen verdere bespreking. 
    
    Het bewijsaanbod zal worden gepasseerd, nu geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd.
    
    
      Slotsom
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep voor wat betreft het geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 894,00 (tarief II / 1 punt).
    
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 649,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris procureur;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, voorzitter, K.M. Makkinga en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer op dinsdag 12 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.