ECLI:NL:RBASS:2006:AV1552, Rechtbank Assen, 18-01-2006, 54857 - KG ZA 05-236
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2006-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak gaat over de bevoegdheid van de (voorzieningen-)rechter om een vordering tot reële executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verdelingsbeschikking toe te wijzen in de omstandigheid dat hoger beroep aanhangig is gemaakt en de gevraagde reële executie zou leiden tot partiële verdeling van de gemeenschap.

Zaaknummer: 54857 / KG ZA 05-236
      Vonnisdatum: 18 januari 2006
    
    
    RECHTBANK ASSEN
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in het kort geding van:
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [adres verzoeker],
      eisende partij in kort geding bij dagvaarding van 23 december 2005,
      toegevoegd procureur mr. C.T. Schouwenburg,
    
    
    -- tegen --
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [adres gedaagde],
      gedaagde partij in kort geding bij gemelde dagvaarding,
      advocaat mr. W. Huizing te Leeuwarden,
      procureur mr. H.J. de Ruijter.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] respectievelijk [gedaagde].
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    [verzoeker] heeft bij dagvaarding van 23 december 2005 [gedaagde] gedagvaard tegen de zitting van 4 januari 2006. 
    
    De raadsvrouw van [gedaagde] is ter zitting verschenen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, de raadslieden hebben pleitnotities overgelegd. Partijen hebben vonnis gevraagd.
    
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
      1. De vaststaande feiten
      1.1 Partijen zijn gehuwd geweest. Het huwelijk is op 22 december 2004 ontbonden bij beschikking van de rechtbank Assen. Deze beschikking is op 30 maart 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Opsterland. 
      1.2 Bij beschikking van 27 april 2005 heeft de rechtbank Assen bepaald hoe de verdeling van de huwelijkse gemeenschap zal plaatsvinden. In deze beschikking heeft de rechtbank - onder meer - bepaald dat [verzoeker] het appartementsrecht [adres verzoeker] te Drachten krijgt toegescheiden. 
      1.3 [gedaagde] is op 26 juli 2005 in appèl gegaan tegen de beschikking van 27 april 2005. Op 19 september 2005 heeft [verzoeker] een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van deze zaak staat gepland op 2 februari 2006. 
       1.4 In het appèlrekest is [gedaagde] - onder meer - opgekomen tegen de beslissing dat [verzoeker] het appartementsrecht in Drachten krijgt toegescheiden, omdat [verzoeker] niet in staat zou zijn de lasten alleen te voldoen. Daarnaast voert hij aan dat hij zelf permanent op het adres in Drachten wil gaan wonen.
      1.5 Tot heden heeft [gedaagde] niet mee willen werken aan de toebedeling van het appartementsrecht aan [verzoeker].
      1.6 Op 20 mei 2005 en op 6 oktober 2005 heeft [verzoeker] een offerte gekregen voor een hypotheek bij de Rabobank te Heerenveen. De offerte van oktober 2005 was tot 16 oktober 2005 geldig. [verzoeker] heeft de offerte op 22 november 2005 ondertekend. De Rabobank is daarmee akkoord gegaan. In de offerte staat vermeld dat op 6 maart 2006 de financiering moet zijn opgenomen en de akte zijn gepasseerd. 
      2. De vordering
    
    
    
      IN CONVENTIE
      2.1 [verzoeker] vordert na vermindering van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om binnen 2 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, zijn medewerking te verlenen aan de toebedeling aan [verzoeker] van:
      - het appartementsrecht [adres verzoeker] te Drachten;
      - de hypotheek op het appartementsrecht [adres verzoeker] te Drachten.
      2.2 Bij gebreke hiervan vordert [verzoeker] dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat het in deze te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de akte wijziging tenaamstelling voor het appartementsrecht [adres verzoeker] te Drachten.
    
    
    
      IN RECONVENTIE
      2.3 [gedaagde] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] beveelt om de executie van de beschikking van de Rechtbank te Leeuwarden (bedoeld zal zijn Assen) van 27 april 2005 te schorsen cq te staken binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [verzoeker], op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag dat [verzoeker] hiermee in gebreke blijft.
      3. Het verweer
    
    
    
      [gedaagde] en [verzoeker] hebben respectievelijk in conventie en in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
      4. Beoordeling van het geschil
    
    
    
      IN CONVENTIE
      4.1 Ter zitting heeft [verzoeker] haar eis verminderd. [gedaagde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat de voorzieningenrechter verder van de gewijzigde eis uit zal gaan.
      4.2 [verzoeker] heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij een voorziening, aangezien de offerte van de Rabobank op 6 maart 2006 afloopt en de Rabobank heeft bericht dat zij niet kan garanderen dat een nieuwe offerte weer zo voordelig is. De rente zou hoger kunnen zijn en daarbij heeft [verzoeker] een zeer lage provisie bedongen, welke misschien niet nogmaals wordt gegeven. Daarnaast heeft [verzoeker] medegedeeld dat, indien het Hof tot het oordeel zou komen dat [gedaagde] het appartementsrecht toegescheiden dient te krijgen, zij mee zal werken aan overdracht hiervan aan [gedaagde] en dat zij de kosten daarvan voor haar rekening zal nemen.
      4.3 [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij het appartement in Drachten permanent wil gaan bewonen in verband met zijn gezondheid en dat hij het om die reden toegescheiden wil krijgen. Daarnaast is [gedaagde] van mening dat de notaris en de bank niet zullen meewerken aan de overdracht en het vestigen van het hypotheekrecht, omdat er nog geen definitieve beslissing is genomen over de toescheiding van het appartementsrecht. Hij betwist dat de Rabobank niet nogmaals zo’n voordelige offerte zal afgeven.
      4.4 De vordering van [verzoeker] strekt tot reële executie van een deel van de beschikking van de rechtbank. De bevoegdheid van de rechter om een dergelijke vordering al dan niet toe te wijzen is een discretionaire. Deze bevoegdheid dient volgens de Memorie van Toelichting met voorzichtigheid te worden gehanteerd. 
      4.5 In deze zaak spelen daarbij de volgende overwegingen. Enerzijds wordt reële executie gevraagd van een deel van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking. De uitvoerbaar verklaring bij voorraad pleit in beginsel voor toewijzing van de vordering.
      4.6 Anderzijds zal de zaak in hoger beroep op korte termijn worden behandeld en kan de uitspraak in hoger beroep daarom ook binnen een redelijke termijn verwacht kunnen worden. 
      4.7 Tegen tenuitvoerlegging op dit moment pleiten ook de goederenrechtelijke complicaties die zich zouden kunnen voordoen, als het Hof tot vernietiging van de beschikking zou overgaan. Daarnaast is van belang dat [gedaagde] het woongenot van [verzoeker] in het appartement niet aantast en dat hij de lasten daarvan tot op heden correct voldoet. 
      4.8 Voorts is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat een nieuwe offerte voor een hypotheek in ieder geval nadeliger zal zijn dan de huidige offerte. Het is geen zekerheid dat de hypotheekrente de komende maanden zal stijgen. Een daling is ook mogelijk. Nu de Rabobank tot op heden reeds tweemaal dezelfde offerte heeft gedaan en blijkens het feit dat [verzoeker] anderhalve maand nadat de offerte van oktober afliep deze nog mocht accepteren, is niet uitgesloten dat de Rabobank de termijn van 6 maart 2006 soepel zal hanteren. Het door [verzoeker] in het geding gebrachte e-mailbericht van een medewerkster van de Rabobank leidt niet tot een ander oordeel, nu dit bericht vrijblijvend is en het geen zekerheid geeft over een volgende offerte. 
       4.9 Tot slot is van belang dat de gevraagde reële executie van een deel van de beschikking in feite neerkomt op een partiële verdeling van de gemeenschap. Deze is volgens artikel 3:179 BW slechts om gewichtige redenen mogelijk. Dergelijke gewichtige redenen zijn gezien het hiervoor overwogene omtrent het belang van [verzoeker] niet aanwezig.
      4.10 Alles tegen elkaar afwegende zal de vordering daarom worden afgewezen.
    
    
    
      IN RECONVENTIE
      4.11 De afwijzing van de vorderingen in conventie leidt er toe dat de vorderingen in reconventie kunnen worden toegewezen. De gevorderde dwangsommen zullen niet toegewezen worden, nu [verzoeker] de mogelijkheid van executie reeds is ontnomen door afwijzing van de vorderingen in conventie.
    
    
    
      IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
      4.12 Nu partijen gewezen partners zijn, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    IN CONVENTIE
    
    1. Wijst de gevorderde voorzieningen af.
    
    IN RECONVENTIE
    
    2. Beveelt [verzoeker] om de executie van de beschikking van de rechtbank te Assen van 27 april 2005 te staken binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan [verzoeker] totdat het Hof te Leeuwarden uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep tegen die beschikking.
    
    3. Verklaart dit vonnis voor wat betreft punt 2 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
    
    4. Compenseert de proceskosten in die zin, dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    
     Dit vonnis is gewezen door mr. F. le Poole, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.M. Offers, griffier, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 18 januari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter voornoemd en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Typ: TvdV
      Coll: 
    
    
    
    
      Zaaktypering:
      2e niveau:  3
      3e niveau:  5