ECLI:NL:GHARN:2012:BY8703, Gerechtshof Arnhem, 08-11-2012, 200.105.982
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek voorlopige voogdij, bevoegdheid Nederlandse rechter, toepasselijkheid Nederlands recht, gewone verblijfplaats. Ontvankelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM					
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.105.982
      (zaaknummer rechtbank 128205 / FA RK 12-443)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 8 november 2012
    
    inzake
    
    
      [verzoekster],
      woonplaats onbekend,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen “[verzoekster]”,
      advocaat: mr. H. Weisfelt te ’s-Gravenhage,
    
    
    en
    
    
      Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Almelo,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen “de raad”.
    
    
    Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    
      Stichting Nidos,
      gevestigd te Deventer,
      verder te noemen “de stichting”,
    
    
    en
    
    
      [belanghebbende],
      woonplaats onbekend,
      verder te noemen “de moeder”.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Almelo van 17 april 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 26 april 2012, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, de rechtbank Almelo onbevoegd te verklaren, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
    
    
      2.2	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
      - op 15 juni 2012 een faxbericht van de raad van diezelfde datum, waarin de raad meedeelt af te zien van het voeren van verweer;
      - op 14 augustus 2012 een brief van de raad van 13 augustus 2012, waarin de raad meedeelt niet ter zitting te zullen verschijnen, omdat de raad vernomen heeft dat [verzoekster] sinds medio mei 2012 niet meer in Nederland verblijft en de voorlopige voogdijmaatregel bovendien inmiddels is vervallen.
    
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft op 27 september 2012 plaatsgevonden. Namens [verzoekster] is haar advocaat verschenen. Namens de raad is, met kennisgeving vooraf, niemand verschenen. Namens de stichting is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niemand verschenen. De moeder is niet verschenen.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Uit de moeder is op [geboortedatum] 1995 [verzoekster] geboren.
    
    3.2  	Bij telefonisch en vervolgens schriftelijk verzoek, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 16 april 2012, heeft de raad de kinderrechter verzocht de stichting te belasten met de voorlopige voogdij over [verzoekster] en de vervaltermijn op twaalf weken te bepalen. 
      
    3.3 	Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de kinderrechter de stichting met ingang van 16 april 2012 tot uiterlijk zes maanden daarna, derhalve tot en met 15 oktober 2012 met de voorlopige voogdij over [verzoekster] belast en verstaan dat deze maatregel vervalt na verloop van twaalf weken, tenzij voordien aan de bevoegde rechter een nadere voorziening in het gezag over [verzoekster] is verzocht.
     
    4.  	De motivering van de beslissing 
      
    4.1. 	Vooreerst is in geschil of de Nederlandse rechter bevoegd is van het inleidend verzoek van de raad kennis te nemen.
    
    4.2  	Het hof overweegt dat ingevolge artikel 8 van Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (verder te noemen “Verordening Brussel IIbis”) voor de beantwoording van deze vraag allereerst bepalend is of [verzoekster] op het moment dat de zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt haar gewone verblijfplaats in Nederland had. 
    
    4.3  	Ingevolge de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 2 april 2009, NJ 2009/457, moet het begrip ‘gewone verblijfplaats’ van een kind aldus worden uitgelegd dat dit de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.
    
    4.4  	Het hof overweegt dat de ‘gewone verblijfplaats’ een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. 
      
    4.5   	Gelet op de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling is naar het oordeel van het hof niet vast te stellen waar [verzoekster] op het moment dat de zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt haar gewone verblijfplaats had. In elk geval heeft de raad in zijn verzoekschrift in eerste aanleg verklaard dat [verzoekster] geen vaste woon- of verblijfplaats hier in Nederland heeft, maar dat zij op dat moment verbleef in de justitiële inrichting De Hunnerberg in verband met het plegen van een diefstal. Verder is door [verzoekster] onvoldoende aannemelijk gemaakt waar zij dan wel haar gewone verblijfplaats heeft. Het hof komt tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van [verzoekster] niet kan worden vastgesteld. In dat geval moet het bevoegde gerecht worden bepaald op grond van het criterium van de plaats waar het kind zich bevindt ingevolge artikel 13 Verordening Brussel IIbis, aangezien van prorogatie van rechtsmacht ingevolge artikel 12 Verordening Brussel IIbis geen sprake is. Op basis van de stukken is duidelijk dat [verzoekster] zich op het moment van het aanhangig maken van de zaak bij de rechtbank in Nederland bevond, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. 
      
    4.6  	De vraag welk recht van toepassing is, dient te worden beoordeeld aan de hand van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. Ingevolge artikel 15 van dit verdrag is het Nederlandse recht van toepassing. 
    
    4.7	Vervolgens is de vraag of [verzoekster] - gelet op het feit dat zij minderjarig is - in haar hoger beroep ontvankelijk is. Het hof is van oordeel dat zij als minderjarige niet bevoegd is zelfstandig hoger beroep in te stellen tegen de toewijzing van het verzoek van de raad uit hoofde van artikel 1:241 lid 1 BW om de stichting te belasten met de voorlopige voogdij over haar. Nu niet is gesteld en evenmin is gebleken dat sprake is van een spoedeisende zaak die maakt dat voorbij moet worden gegaan aan de ambtshalve toe te passen regels inzake de processuele bekwaamheid, namelijk dat [verzoekster] alleen hoger beroep kan instellen via een bijzonder curator, zal hof [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek in hoger beroep. 
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. van der Beek, R. Prakke-Nieuwenhuizen en A.J.H. Blaisse-Ozinga, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, en is op 8 november 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.