ECLI:NL:RBARN:2006:AW2487, Rechtbank Arnhem, 08-03-2006, 127471
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank wil wel aannemen dat er Primagaz-flessen met nagemaakte seals in omloop zijn, maar overweegt dat het enkele feit dat kavegas Primagaz-flessen met namaakseals in haar bezit heeft (gehad) nog geen indicatie is dat Kaegas verantwoordelijk is voor het aanbrengen van die namaakseals op de Primagaz-flessen en het in omloop brengen van die flessen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 127471 / HA ZA 05-972
    
    Vonnis van 8 maart 2006
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRIMAGAZ NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      2.	de rechtspersoon naar het recht van de republiek Frankrijk, de Société Anonyme
      COMPAGNIE DES GAZ DE PÉTROLE "PRIMAGAZ",
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      eiseressen,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. L. Hamaker te Deventer,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KAVEGAS B.V.,
      gevestigd te Ederveen,
      gedaagde,
      procureur mr. T.J. van Veen,
      advocaat mr. H.C.W. Geffroy te Ede.
    
    
    Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Primagaz (enkelvoud), danwel afzonderlijk als Primagaz B.V. en Primagaz SA, en gedaagde als Kavegas.
    
     
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 17 augustus 2005
      - het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2005
      - de akte met 16 producties van Primagaz
      - de akte met 3 producties van Kavegas
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
       	De feiten
       	Primagaz SA is rechthebbende op het internationale woordmerk “Primagaz” en een internationale beeldmerk, dat bestaat uit twee van ronde zijden voorziene, tegenover elkaar gesitueerde driehoeken, de onderste rood en de bovenste blauw, welke driehoeken gezamenlijk een vierkant vormen, doorsneden door een witte gebogen lijn, lopende van linksboven naar rechts onder. De hiervoor bedoelde merken zijn ingeschreven voor onder meer de warenklasse 4 voor vloeibare gassen (propaangas, butaangas, LPG, etc.) en zijn per 7 november 1993 eveneens gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau (onder de nummers 310779 en 672158).
    
    
    2.2. Primagaz B.V. is licentiehoudster van de hiervoor bedoelde merken voor het grondgebied Nederland. Voorts is Primagaz B.V. rechthebbende op het woordmerk “Polygas” voor de warenklasse 4.
    
    2.3. Primagaz B.V. brengt onder de hiervoor genoemde merken vloeibare gassen in de handel, onder meer in daartoe bestemde stalen gasflessen welke zijn voorzien van een onuitwisbaar merk “Primagaz” dan wel “Polygas”. De gasflessen zijn eigendom van Primagaz B.V. en worden tegen betaling van statiegeld in bruikleen gegeven aan afnemers van Primagaz B.V. Het hervullen van de gasflessen mag uitsluitend door Primagaz B.V. gebeuren in verband met de periodieke inspectie en keuring van de fles, de afsluiter en de drukregelaar.
    
    2.4. Nadat de gasflessen door Primagaz B.V. zijn gevuld, wordt de kraan van de gasfles “geseald” door middel van een omhulsel van krimpfolie (hierna te noemen: het seal), dat voorzien is van het woordmerk Primagaz, het hiervoor onder 2.1. omschreven beeldmerk en een merkteken van de fabrikant van de seals. Sinds 2001 zijn de seals van Primagaz ook voorzien van een – met het blote oog niet zichtbaar – ultraviolet merkteken. Voor het gebruik van een gasfles moet het seal van de fles worden verbroken. Het seal kan niet meer worden teruggeplaatst of worden hergebruikt.
    
    2.5. Kavegas handelt eveneens in vloeibare gassen. Zij handelt primair in eigen Kavegas-flessen en daarnaast in gasflessen van diverse merken, waaronder Primagaz en Shell.
    
    2.6. Kavegas is tot 1997 hoofddepothouder (exclusief wederverkoper) geweest van Primagaz, destijds geheten Calpam Vloeibaar Gas B.V. Primagaz heeft bij brief van 7 mei 1997 de depothoudersovereenkomst met Kavegas opgezegd.
    
    2.7. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft Primagaz op 3 mei 2005 bij Kavegas beslag laten leggen op 86 gasflessen en 15 gascilinders van Primagaz. De inbeslaggenomen flessen en cilinders zijn overgedragen aan en in bewaring gesteld bij deurwaarder [betrokkene] in [woonplaats]. Voorts is op een machine, welke Kavegas gebruikt voor het hervullen van gasflessen, beslag tot afgifte gelegd.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. Primagaz stelt te hebben vastgesteld dat Kavegas lege gasflessen van Primagaz opnieuw vult met vloeibaar gas en dit gas in deze gasflessen door verkoop in Nederland in het verkeer brengt. Primagaz stelt voorts te hebben vastgesteld dat Kavegas de seals van krimpfolie van Primagaz heeft laten namaken met inbegrip van de daarop aangebrachte merknaam en het beeldmerk van Primagaz en dat Kavegas deze seals aanbrengt op de door haar gevulde gasflessen van Primagaz. Primagaz stelt dat Kavegas aldus inbreuk maakt op de merkrechten van Primagaz op grond van artikel 13A, lid 1, aanhef en onder a., en lid 2 van de Benelux-Merkenwet (hierna BMW). Primagaz stelt daarom gerechtigd te zijn tot de in artikel 13bis BMW opgesomde maatregelen. Zij stelt voorts als gevolg van het handelen van Kavegas schade te hebben geleden, tot vergoeding waarvan zij Kavegas gehouden acht. 
    
    
      3.2. Primagaz vordert derhalve, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Kavegas te veroordelen tot vergoeding van de door Primagaz B.V. geleden schade ad € 81.000,00, althans ten belope van een nader bij schadestaat vast te stellen bedrag;
      2. te bepalen dat de door Primagaz in beslaggenomen 86 gasflessen en 15 gascilinders eigendom van Primagaz, althans Primagaz B.V., zijn en dat deze door de bewaarder aan Primagaz, althans Primagaz B.V., afgegeven worden;
      3. te bepalen dat de door Primagaz inbeslaggenomen installatie “Crisplant System Denmark” binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan Primagaz, althans aan één van de eisende partijen, wordt afgegeven;
      4. Kavegas te veroordelen:
      a) om zich te onthouden van het vullen van gasflessen voorzien van de merken Primagaz en Polygas, ook in het geval lege gasflessen door derden ter vulling aan haar worden aangeboden,
      b) en zich voorts ook te onthouden van het maken van inbreuk op de merkrechten van Primagaz,
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere overtreding van (naar de rechtbank begrijpt) een of beide van de hiervoor onder a) en b) bedoelde veroordelingen, waarbij iedere inbreuk ten aanzien van elke afzonderlijke gasfles is te beschouwen als één overtreding,
      5.	Kavegas te veroordelen in de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten van inbeslagneming en gerechtelijke bewaarneming.
    
    
    3.3. Kavegas voert verweer op gronden, die hierna, voor zover van belang, nader aan de orde zullen komen.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank is bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen op grond van artikel 37A BMW.
    
    
    
      4.2. Primagaz stelt dat de navolgende handelingen van Kavegas inbreuk opleveren op de merkrechten van Primagaz:
      a. Kavegas vult gasflessen van Primagaz, waarna dit gas in deze flessen door Kavegas door middel van (weder)verkoop in het verkeer wordt gebracht, en
      b. Kavegas heeft de seals van krimpfolie van Primagaz laten namaken, met inbegrip van het woordmerk en het beeldmerk van Primagaz, en deze seals aangebracht op door Kavegas hervulde gasflessen van Primagaz.
      Voorts maakt Kavegas gebruik van een installatie, waarmee de nagemaakte seals op de hervulde gasflessen van Primagaz worden aangebracht, alsmede van een installatie, waarmee de gasflessen van Primagaz opnieuw worden gevuld teneinde deze flessen na het aanbrengen van een seal in het verkeer te brengen. Beide installaties zijn volgens Primagaz roerende zaken, waarmee ook inbreuk op het merkrecht van Primagaz wordt gemaakt. Primagaz stelt dat uit onderzoek is gebleken dat op alle flessen en cilinders die bij Kavegas in beslag zijn genomen, nagemaakte Primagaz-seals zijn aangetroffen. Primagaz heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen gesteld dat inmiddels is gebleken dat Kavegas ongeveer 5.000 Primagaz seals per jaar bestelt bij [betrokkene 2], het bedrijf van de ex-man van mevrouw [betrokkene 3] (de eigenaar/directeur van Kavegas).
    
     
    4.3. Kavegas betwist dat zij de gasflessen van Primagaz zelf vult dan wel dat zij nagemaakte Primagaz-seals op de hervulde gasflessen aanbrengt. Kavegas stelt dat zij de gasflessen van Primagaz langs reguliere weg heeft ingekocht bij twee depothouders van Primagaz, Oliehandel [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en Transport-, Gas, en Lascentrum [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). Dat geldt ook voor de inbeslaggenomen gasflessen. Kavegas wijst in dit verband op artikel 13A lid 9 BMW. Voor zover er op sommige gasflessen van Primagaz seals zijn aangebracht die niet afkomstig zouden zijn van Primagaz, acht Kavegas zich te goeder trouw, aangezien zij de gasflessen van officiële depothouders van Primagaz heeft betrokken. Omdat zij niet op de hoogte was van afwijkende seals, kon zij ook niet weten dat sommige gasflessen kennelijk niet van Primagaz afkomstig waren. Kavegas voert aan dat de seals die bij het bedrijf van de ex-man van mevrouw [betrokkene 3] worden ingekocht, eigen seals van Kavegas zijn. Kavegas betwist dat Primagaz schade heeft geleden en betwist voorts de hoogte van de schade. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure acht Kavegas geen gronden aanwezig. Kavegas voert ook verweer tegen de door Primagaz ingestelde nevenvorderingen op grond van artikel 13bis BMW, aangezien die alleen toewijsbaar zijn als blijkt dat de inbreuk moedwillig (te kwader trouw) is geweest. Zij voegt daaraan toe dat de installaties waarvan Primagaz afgifte vordert, ook niet in rechtstreeks verband staan tot de gestelde inbreuk. Kavegas stelt dat zij de vulmachine alleen gebruikt voor het vullen van haar eigen Kavegas flessen.
    
    4.4. Bij akte na comparitie heeft Primagaz ter nadere onderbouwing van haar stellingen een 16-tal producties overgelegd. Nog daargelaten dat deze producties niet zijn voorzien van enige toelichting, kunnen zij naar het oordeel van de rechtbank de stellingen van Primagaz  niet staven. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
    
    4.5. Het kan zo zijn dat er nagemaakte Primagaz-seals in omloop zijn en dat deze seals zijn aangetroffen op Primagaz-gasflessen en -cilinders die bij Kavegas in beslag zijn genomen, maar daarmee staat nog geenszins vast dat Kavegas die seals heeft laten namaken en heeft aangebracht op de gasflessen van Primagaz, en/of dat zij deze zelf ook opnieuw gevuld zou hebben. Voor dit alles is nog geen begin van bewijs voorhanden. Uit het bestelformulier, dat als productie 3 is overgelegd, valt, bij gebreke van enige toelichting, niet af te leiden dat het zou gaan om een bestelling van Primagaz-seals door Kavegas. Als “Customer Name” staat Buhrmann-Ubbens Packaging en het bestelformulier bevat geen verwijzing naar Kavegas.
    
    4.6. Kavegas betwist voorts uitdrukkelijk de betrouwbaarheid van de door Oerlemans Plastics uitgevoerde analyses van het nagemaakte Primagaz-seal en het seal van Kavegas (producties 6 en 8). Maar zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat de samenstelling van het folie van de nagemaakte Primagaz-seals een grote gelijkenis vertoont met de samenstelling van het folie van de seals van Kavegas, dan leidt dat toch niet zonder meer tot de conclusie dat Kavegas dan ook verantwoordelijk is voor de nagemaakte Primagaz-seals.
    
    4.7. De door Primagaz als productie 9 overgelegde anonieme brief is blijkens de ondertekening afkomstig van een “gefrustreerde ex-werkneemster”. Kavegas stelt in haar antwoordakte dat het zou gaan om [betrokkene 5]. Kavegas breng op haar beurt een handgeschreven brief in het geding van [betrokkene 5], waarin zij ontkent de hiervoor bedoelde brief te hebben geschreven. Primagaz heeft ook twee verslagen in het geding gebracht van een gesprek dat de heer [betrokkene 6], [functie] van Primagaz, en mr. Hamaker, advocaat, hebben gevoerd met de heer [betrokkene 7] (de producties 10 en 11). In deze verslagen staat dat de heer [betrokkene 7], aangeduid als de ex-echtgenoot van mevrouw [betrokkene 3], bevestigt dat mevrouw [betrokkene 3] (Kavegas) flessen van derden, waaronder van Primagaz, op haar eigen terrein liet vullen en deze liet verzegelen met namaak-seals. Kavegas betwist het gesprek niet, maar heeft bij antwoordakte een schriftelijke reactie in het geding gebracht van de heer [betrokkene 7], waarin hij een geheel andere weergave van het hiervoor bedoelde gesprek geeft. De rechtbank kan dus ook in de door Primagaz overgelegde verklaringen geen steun vinden voor de stellingen van Primagaz.
    
    4.8. Primagaz heeft voorts brieven overgelegd van haar dealers [betrokkene 4] en [betrokkene 3], waaruit volgens Primagaz blijkt dat Kavegas pas na de beslaglegging regelmatig grote hoeveelheden Primagaz-flessen is gaan inkopen. Nog daargelaten dat uit de bij de brieven gevoegde facturen blijkt dat Kavegas ook vóór de beslaglegging op 3 mei 2005 al Primagaz-flessen bij [betrokkene 4] en [betrokkene 3] inkocht en de facturen bovendien geen opzienbarende stijging van het inkoopvolume laten zien, vermag de rechtbank ook niet in te zien dat daaraan de conclusie moet worden verbonden dat Kavegas voorheen de Primagaz-flessen zelf vulde of een conclusie van deze strekking. Bovendien is mogelijk dat Kavegas voorheen die gasflessen elders inkocht.
    
    4.9. De rechtbank wil wel aannemen dat er Primagaz-flessen met nagemaakte seals in omloop zijn, maar overweegt dat het enkele feit dat Kavegas Primagaz-flessen met namaakseals in haar bezit heeft (gehad) nog geen indicatie is dat Kavegas verantwoordelijk is voor het aanbrengen van die namaakseals op de Primagaz-flessen en het in omloop brengen van die flessen. Tot die conclusie kan hetgeen Primagaz tot nu toe heeft gesteld en ter onderbouwing in het geding heeft gebracht evenmin leiden. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal de rechtbank Primagaz daarom toelaten tot (nadere) bewijslevering op dit punt.
    
    4.10. De rechtbank overweegt op voorhand dat, indien Primagaz in haar bewijslevering slaagt, de vordering van Primagaz tot afgifte van de inbeslaggenomen installatie “Crisplant System Denmark” op grond van artikel 13bis BMW in ieder geval niet toewijsbaar is. Vereist is namelijk dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de inbreuk en het middel waarmee inbreuk wordt gemaakt. Machines die, zonder dat er inbreuk wordt gemaakt, ook voor andere doeleinden kunnen worden gebruikt, kunnen niet daartoe worden gerekend. Ook als komt vast te staan dat Kavegas met gebruikmaking van bedoelde installatie Primagaz-gasflessen vult, dan laat dat onverlet dat zij onbetwist heeft gesteld dat zij de installatie ook gebruikt om eigen Kavegas-flessen te vullen. Dat betekent er geen rechtsgrond is voor afgifte van de installatie aan Primagaz op grond van artikel 13bis BMW.
    
    4.11. Voorts wordt overwogen dat hetgeen Primagaz tot nu toe heeft gesteld met betrekking tot de door haar vermeend geleden schade onvoldoende is onderbouwd. De rechtbank zal Primagaz daarom in de gelegenheid stellen bij akte haar vordering terzake te specificeren en met deugdelijke bewijstukken te onderbouwen. Deze akte zal tegelijkertijd kunnen worden genomen met de conclusie na niet gehouden getuigenverhoor (indien geen getuigen worden gehoord), danwel tegelijkertijd met de conclusie na getuigenverhoor.
    
    4.12. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1. staat Primagaz toe te bewijzen dat Kavegas Primagaz-gasflessen en/of –cilinders vult, alsmede dat Kavegas de Primagaz-gasflessen en/of –cilinders voorziet van een namaakseal waarop de merknaam en het beeldmerk van Primagaz staan en deze flessen en/of cilinders weer door verkoop in het verkeer brengt,
    
    5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 maart 2006  voor uitlating door Primagaz of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
    
    5.3. bepaalt dat Primagaz, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4. bepaalt dat Primagaz, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden april tot en met juni 2006 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.J. Blaisse in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7. verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
    
    5.8. verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Primagaz en voor het nemen van een akte aan de zijde van Primagaz, zoals overwogen in rechtsoverweging 4.11.,
    
    5.9. ingeval wel getuigen worden gehoord, kan Primagaz de akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.11. tegelijkertijd nemen met haar conclusie na getuigenverhoor,
    
    5.10. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2006.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Coll.: KV