ECLI:NL:GHARN:2005:AU9147, Gerechtshof Arnhem, 13-12-2005, 2005/495
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afgebroken onderhandelingen. Exclusiviteitsbeding.

13 december 2005
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005.00495KG
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      procureur: mr H. van Ravenhorst,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr J.M. Bosnak.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 7 april 2005 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Zutphen tussen geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser en appellant (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellante] heeft bij exploot van 8 april 2005 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende eisvermeerdering heeft [appellante] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft bij deze memorie tevens haar eis vermeerderd in die zin dat voorzover [geïntimeerde] het bestreden vonnis ter zake van de opheffing van de gelegde beslagen nog niet ten uitvoer heeft gebracht, tevens geëist wordt die executie op te schorten ex artikel 351 Rv, en zij heeft aldus gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en zal toestaan dat alsnog beslag onder [geïntimeerde] kan worden gelegd alsmede andere conservatoire maatregelen jegens [geïntimeerde] kunnen worden getroffen en dat het, voorzover [geïntimeerde] de gelegde beslagen nog niet heeft opgeheven, die executie zal opschorten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties, de beslagkosten daaronder begrepen, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis – al dan niet met aanvulling of verbetering van gronden - zal bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3 De vaststaande feiten
    
    De eerste rechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4 Bespreking van grief 4
    
    4.1 In rechtsoverweging 4.1 heeft de eerste rechter de maatstaf geformuleerd waaraan de vordering getoetst moet worden. Tegen die overweging richt zich grief 4 (al wordt daar abusievelijk over rechtsoverweging 4.2 gesproken). Blijkens de gegeven toelichting heeft [appellante] vooral bezwaar tegen de overweging dat, hoewel het in de eerste plaats op de weg van [geïntimeerde] ligt om aannemelijk te maken dat de door [appellante] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, toch beslist moet worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal onderbouwd en dat zulks niet los van de vereiste belangenafweging kan geschieden. Volgens [appellante] heeft de eerste rechter aldus een te ruime en onvoldoende gemotiveerde norm aangelegd die niet uit de wet voortvloeit.
    
    4.2 Dit betoog faalt omdat de voorzieningenrechter hiermee een maatstaf heeft aangelegd die door het hof volledig wordt onderschreven (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481).
    
    4.3 [appellante] wijst er ook op dat uit het bestreden vonnis niet is op te maken dat die belangenafweging ook is toegepast. Als dat als een klacht bedoeld zou zijn, zou die moeilijk te rijmen lijken met het betoog dat bij de beoordeling van de deugdelijkheid der vordering geen belangenafweging te pas zou komen. Maar het zou ook een ongegronde klacht zijn. De belangenafweging houdt immers ook in dat de rechter zowel te wegen heeft wat de eisende partij ten betoge van de ondeugdelijkheid als wat de verwerende partij ten betoge van de deugdelijkheid van de vordering heeft aangevoerd, en dat heeft de eerste rechter gedaan.
    
    4.4 Tenslotte wijdt [appellante] ook beschouwingen aan de belangenafweging die aan de orde is bij de beoordeling van de onnodigheid van het beslag. Aangezien de eerste rechter haar beslissing evenwel niet gegrond heeft op de overweging dat het beslag onnodig was, kan aan die beschouwingen worden voorbij gegaan.
    
    4.5 De vierde grief wordt op grond van het hiervoor overwogene verworpen.
    
    
    5 Bespreking van de grieven 2 en 6
    
    5.1 De tweede en de zesde grief hebben betrekking op de stelling van [appellante] dat de onderhandelingen tussen partijen op basis van exclusiviteit hebben plaatsgevonden, waarmee kennelijk wordt bedoeld dat tussen partijen overeengekomen is dat [geïntimeerde] en de door hem vertegenwoordigde vennootschappen tijdens de onderhandelingen met [appellante] zich niet tevens in onderhandeling met derden zouden begeven en dat zij dat in strijd met deze overeenkomst toch gedaan hebben. Beide stellingen zijn door de eerste rechter niet aangenomen en daartegen richten zich deze twee grieven.
    
    5.2 Grief 2 houdt vast aan de stelling dat exclusiviteit overeengekomen is. De eerste rechter heeft dat niet willen aannemen op grond van de telefoonnotitie van 10 december 2004 en de Letter of Intent van 14 december 2004 omdat deze stukken door [appellante] zijn opgesteld, niet door partijen zijn ondertekend en de inhoud ervan door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken is. [appellante] bestrijdt echter dat de wederspraak van [geïntimeerde] gemotiveerd is en noemt haar een “bloot feitelijke ontkenning”.
    
    5.3 Daarmee verenigt het hof zich niet. [geïntimeerde] heeft immers aangevoerd dat, lopende de onderhandelingen met [appellante], meer belangstellenden in de markt waren en dat dat aan [appellante] is meegedeeld. Dat feit (door [appellante] overigens niet ontkend) is relevant omdat onder die omstandigheden [appellante] minder gemakkelijk op exclusiviteit mocht vertrouwen en dus minder gemakkelijk een stilzwijgend exclusiviteitsbeding mocht worden aangenomen. Bovendien heeft [geïntimeerde] aangevoerd (en ook dat heeft [appellante] niet betwist) dat de door hem vertegenwoordigde vennootschappen in een hachelijke financiële situatie verkeerden en ook dat feit is relevant. In die situatie ligt het immers voor de hand dat die vennootschappen haast hadden en een exclusiviteitsafspraak voor hen des te bezwarender was. Aldus is het hof met de eerste rechter van oordeel dat de ontkenning door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd is.
    
    5.4 [appellante]  beroept zich behalve op de beide door de eerste rechter genoemde documenten op nog een tweetal (als producties 3 en 4 bij de pleitnota in eerste aanleg van haar zijde overgelegde) bescheiden, te weten een mailbericht van 19 december 2004, melding makende van de wens van [geïntimeerde] tot verkorting van de exclusiviteitstermijn, en een op 14 december 2004 gedateerd memo dat ook van een “optie exclusiviteit” spreekt. Dat doet aan de bestreden overweging van de eerste rechter echter niet af omdat ook die beide stukken aan de zijde van [appellante] zijn opgesteld, niet door partijen zijn ondertekend en de inhoud ervan door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken is.
    
    5.5 [geïntimeerde] heeft bovendien aangevoerd dat hij pas na de definitieve beëindiging van de onderhandelingen met [appellante] met een derde in onderhandeling is gegaan. De eerste rechter heeft dat aangenomen omdat [appellante] het tegendeel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daartegen voert grief 6 aan dat de eerste rechter daarmee een basisregel van het Nederlands bewijsrecht, te weten dat “degene die stelt bewijst”, heeft miskend. Dat heeft de eerste rechter echter niet miskend aangezien uit die regel voortvloeit dat, indien [appellante] stelt dat [geïntimeerde] de exclusiviteit (indien die al overeengekomen zou zijn) geschonden heeft, [appellante] zulks ook zou moeten bewijzen. Bovendien miskent [appellante] dat in kort geding de voorzieningenrechter aan de wettelijke bewijsregels niet gebonden is.
    
    5.6 De grieven 2 en 6 moeten op grond van het hiervoor overwogene worden verworpen.
    
    
    6 Bespreking van de grieven 1, 3 en 8
    
    6.1 Het antwoord op de vraag of de door [geïntimeerde] vertegenwoordigde vennootschappen op 14 januari 2005 gerechtigd waren de onderhandelingen met [appellante] te beëindigen, heeft de eerste rechter in het midden gelaten. De grieven 1, 3 en 8 komen daartegen op en betogen dat die vraag ontkennend beantwoord moet worden. Daarbij bestrijdt grief 8 dat de eerste rechter deze vraag onbeantwoord mocht laten, maar deze grief voert met betrekking tot het al dan niet onrechtmatig handelen op zichzelf niets anders aan dan de schending van de exclusiviteitsplicht. Aangezien die grondslag voor de vordering van [appellante] hiervoor reeds verworpen is, kan grief 8 verder onbesproken blijven. De strekking van grief 1 is dat overeenstemming was bereikt over de essentialia van de te sluiten overeenkomst en die van grief 3 dat [geïntimeerde] c.q. de vennootschappen in strijd met de precontractuele goede trouw c.q. onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken.
    
    
      6.2 Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst waarop de onderhandelingen gericht waren, nog niet tot stand was gekomen. Dan is niettemin mogelijk (en dat is volgens [appellante] ook het geval) dat de onderhandelingen in een zodanig stadium waren geraakt dat het afbreken daarvan met redelijkheid en billijkheid in strijd is omdat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei overeenkomst uit hun onderhandelingen zou voortkomen. Daartoe voert [appellante] aan dat reeds overeenstemming bestond over de essentialia van de te sluiten overeenkomst, waarmee zij blijkens de op deze grief gegeven toelichting bedoelt:
      ? dat vaststond wie als partijen bij de overeenkomst zouden optreden,
      ? dat de over te dragen activa en passiva bekend, althans voldoende bepaalbaar waren,
      ? dat over de garanties, als die al als essentialia te beschouwen zijn, op één opmerking na een akkoord bestond, en
      ? dat de prijs was overeengekomen en voldoende bepaalbaar was.
      Dat overeenstemming bestaat over de essentialia (in deze zin) van de overeenkomst, is echter op zichzelf nog niet voldoende voor de conclusie dat het partijen niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken. Beslissend is of de stand van de onderhandelingen en de overige omstandigheden het afbreken in strijd met redelijkheid en billijkheid doen zijn. Ook als over de “essentialia” eenstemmigheid bestaat, kunnen andere punten, zonder welke op zichzelf een overeenkomst nog wel mogelijk zou zijn, voor partijen of een van hen van zo groot belang zijn dat zij niet gehouden kunnen worden zich te binden zonder dat voor die punten een voor hen aanvaardbare regeling is bereikt.
    
    
    
      6.3 Behalve op de bereikte overeenstemming over de “essentialia” heeft [appellante] zich ook beroepen op het verloop der onderhandelingen. Daaromtrent hebben partijen gelijkluidend meegedeeld dat zij in 2003 met elkaar in gesprek zijn gekomen en dat de besprekingen in oktober 2004 zijn afgebroken. In november 2004 zijn toch weer gesprekken op gang gekomen die achtereenvolgens hebben geleid tot:
      ? een op 14 december 2004 door [appellante] voorgelegd concept voor een Letter of Intent;
      ? een op 23 december 2004 door [geïntimeerde] voorgelegd concept voor een overeenkomst (concept-[geïntimeerde]);
      ? een op 7 januari 2005 door [appellante] voorgelegd concept voor een overeenkomst (concept-[appellante]).
      Over de wijze waarop partijen tegen elkaars concepten aankeken, nemen zij zeer uiteenlopende standpunten in. Volgens [geïntimeerde] bevatte de Letter of Intent zeer eenzijdige en op de belangen van [appellante] gerichte bepalingen, werd ze daarom ook niet getekend en leidde zij tot een patstelling die hij door het zijnerzijds opstellen van het concept-[geïntimeerde] heeft gepoogd te doorbreken. Bij een bespreking daarvan zou zijn afgesproken dat de adviseur van [appellante] die bespreking zou verwerken in een nieuw concept, het concept-[appellante], dat volgens [geïntimeerde] echter tal van nieuwe en onredelijke bepalingen bleek te bevatten en voor hem aanleiding was de onderhandelingen af te breken omdat bij hem elk vertrouwen was komen te ontbreken. [appellante] daarentegen stelt dat de Letter of Intent leidde tot zoveel wederzijds vertrouwen in de totstandkoming van de transactie dat besloten werd van een Letter of Intent af te zien en terstond een overeenkomst te concipiëren. Dat leidde tot het concept-[geïntimeerde] en, na een afrondende bespreking tot het concept-[appellante].
    
    
    6.4 Kennisneming van de drie concepten maakt het standpunt van [appellante] niet aannemelijk. Waar [geïntimeerde] zich beklaagt over de verschillen die het concept-[appellante] ten opzichte van het concept-[geïntimeerde] vertoont (het niet-overnemen van enkele werknemers, betaling van de koopprijs in termijnen en onder voorwaarden, uitgebreidere garanties en privé-aansprakelijkheid van [geïntimeerde]), ontkent [appellante] die verschillen niet. Zij betoogt echter dat de in het concept-[appellante] opgenomen bepalingen niet nieuw waren, dat ze onderwerp van bespreking waren geweest en dat [geïntimeerde] er op basis van de Letter of Intent op verdacht kon zijn. Dat laatste is voor een aanzienlijk deel van de verschillen juist, maar dat betekent dat op een aantal belangrijke punten (daargelaten of ze de kwalificatie “essentiale” verdienen) [appellante] in de Letter of Intent een standpunt had neergelegd dat [geïntimeerde] in het concept-[geïntimeerde] niet had willen overnemen en waarbij [appellante] in het concept-[appellante] vervolgens volhardde. Mede in aanmerking genomen dat de door [geïntimeerde] vertegenwoordigde vennootschappen in financiële moeilijkheden verkeerden (naar mededeling van [appellante] waren in dit verband de woorden “technisch failliet” gevallen) en [geïntimeerde] zich dus niet kon veroorloven de onderhandelingen onbeperkt te laten voortduren, valt [geïntimeerde]’ beslissing de onderhandelingen af te breken niet als in strijd met redelijkheid en billijkheid aan te merken. [appellante] had zich van deze mogelijkheid bewust kunnen en moeten zijn. Dat een situatie was ontstaan waarin [appellante] (en waarschijnlijk ook [geïntimeerde]) verwachtte dat partijen er wel uit zouden komen, doet daar niet aan af. Een dergelijke verwachting is onvoldoende om op te vertrouwen. De grieven 1, 3 en 8 kunnen derhalve reeds hierom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    
    7 Bespreking van de grieven 5 en 7
    
    De grieven 5 en 7 en de daarop gegeven toelichtingen hebben, afgezien van enkele passages die slechts herhalen wat ook reeds onder andere grieven te berde is gebracht en in het voorgaande is verworpen, betrekking op de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Waar [appellante] aan die persoonlijke aansprakelijkheid echter ten grondslag legt dat de door [geïntimeerde] vertegenwoordigde vennootschappen onrechtmatig gehandeld hebben en die grondslag in het hiervoor overwogene reeds verworpen is, behoeven deze grieven geen bespreking meer.
    
    
    8 Slotsom
    
    Nu geen der grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, dient dit te worden bekrachtigd met afwijzing van de bij wege van vermeerdering van eis door [appellante] toegevoegde vordering en met haar verwijzing in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Zutphen van 7 april 2005;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.895 voor salaris van de procureur en op € 291 voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Van der Kwaak en Korthals Altes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2005.