ECLI:NL:GHARN:2012:BW0588, Gerechtshof Arnhem, 13-03-2012, 200.098.659
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Draagt de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst een exclusief karakter, in die zin dat De Melker op exclusieve basis, derhalve met uitsluiting van andere door Ostnor aangestelde distributeurs, bepaalde door Ostnor geproduceerde sanitairproducten mag verkopen?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.098.659
      (zaaknummer / rolnummer rechtbank 313358 / KG ZA 11-818)
    
    
    arrest in kort geding van de zesde civiele kamer van 13 maart 2012 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      De Melker Sanitairtechniek B.V., 
      gevestigd te Veenendaal,
      appellante,
      hierna: De Melker,
      advocaat: mr. H.A.M. Konings,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap naar Zweeds recht
      Ostnor A.B.,
      kantoorhoudende te Mora, Zweden,
      geïntimeerde,
      hierna: Ostnor,
      advocaat: mr. E.H.M. Bieleveld.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 november 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen De Melker als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Ostnor als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De Melker heeft bij exploot van 9 december 2011 Ostnor aangezegd van voornoemd vonnis van 11 november 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Ostnor voor dit hof.
    
    2.2	In genoemd exploot heeft De Melker zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Ostnor bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, zowel in eerste instantie als in hoger beroep.
    
    2.3	Op de rol van 20 december 2011 heeft De Melker schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft Ostnor verweer gevoerd en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven zal verwerpen en de vorderingen van De Melker zal afwijzen, met veroordeling van De Melker in de kosten van het geding in hoger beroep onder de bepaling dat indien de proceskosten niet (volledig) zijn voldaan binnen veertien dagen na de dag waarop het arrest is gewezen, althans na de dag waarop het arrest is betekend, daarover dan vanaf die veertiende dag tot en met de dag der algehele voldoening wettelijke rente verschuldigd is.
    
    
      2.5	Ter zitting van 13 februari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, De Melker door mr. H.A.M. Konings, advocaat te Amsterdam en Ostnor door mr. E.H.M. Bieleveld, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Mr. Konings voornoemd heeft namens De Melker voorafgaand aan de zitting bij brief van 6 februari 2012 aan mr. Bieleveld voornoemd en het hof de producties 19 en 20 gezonden. Mr. E.M. van der Heijden heeft namens Ostnor voorafgaand aan de zitting bij faxbericht van 7 februari 2012 aan mr. Konings en het hof productie 23 gezonden. 
      Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat voornoemde in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn, waarna het hof aan zowel mr. Konings als mr. Bieleveld akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.6	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het dossier van De Melker bepaald. 
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het vonnis van 11 november 2011. 
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de tussen hen gesloten distributieovereenkomst een exclusief karakter draagt, in die zin dat De Melker op exclusieve basis, derhalve met uitsluiting van andere door Ostnor aangestelde distributeurs, de door Ostnor geproduceerde sanitairproducten van het merk “Mora Armatur”en “FM Mattson” mag verkopen. 
      Het hof verstaat de primaire vordering van De Melker, evenals de voorzieningenrechter, aldus dat De Melker nakoming wenst van de exclusieve distributieovereenkomst. Nu De Melker stelt dat zij ten gevolge van het niet nakomen van deze overeenkomst schade lijdt, heeft zij ook in hoger beroep een spoedeisend belang bij haar vordering.
    
    
    4.2	Vaststaat dat De Melker gedurende meer dan 20 jaar van (de rechtsvoorgangers van) Ostnor voornoemde sanitairproducten inkocht en deze vervolgens aan derden in Nederland doorverkocht. Verder staat vast dat deze tussen partijen bestaande distributierelatie nooit schriftelijk is vastgelegd. De poging van Ostnor om de tussen partijen bestaande distributierelatie vast te leggen in een schriftelijke distributieovereenkomst is in 2009 afgestuit op de in de concept-overeenkomst door Ostnor vastgelegde voorwaarde van een minimumafname aan Ostnor-producten door De Melker van € 1 miljoen.  De discussie over de vraag of De Melker op exclusieve basis voormelde sanitairproducten van Ostnor in Nederland verkocht, is ontstaan op het moment waarop Ostnor de distributieovereenkomst per 1 september 2011 had beëindigd en De Melker bekend werd met het feit dat Rada Sanitairtechniek B.V. (hierna: Rada) een persbericht had uitgegeven, waarin zij aankondigde dat zij vanaf 1 september 2011 de producten Mora Armatur en FM Mattsson van Ostnor exclusief op de Nederlandse markt zal brengen, welk persbericht in samenspraak met Ostnor is opgesteld. De Melker heeft zich daarop jegens Ostnor op het standpunt gesteld dat zij niet accepteerde dat haar het recht om deze producten exclusief op de Nederlandse markt te brengen werd ontnomen, waarop Ostnor reageerde met de mededeling dat tussen partijen geen exclusieve distributieovereenkomst bestond. De vraag die thans door het hof  beantwoord moet worden is of partijen bij de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst in 1990 hebben beoogd een exclusieve distributieovereenkomst overeen te komen. Bij de uitleg hiervan komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het kader van deze kort geding procedure ligt het op de weg van De Melker om in voldoende mate aannemelijk te maken dat tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst bestaat. 
    
    
      4.3	Het hof is voorshands van oordeel dat De Melker hierin is geslaagd. Daartoe overweegt het hof als volgt. In de eerste plaats wijst de opzegging door Ostnor van de distributieovereenkomst per 1 september 2011 er op dat partijen een exclusieve distributieovereenkomst voor ogen stond. Indien de distributieovereenkomst immers niet exclusief zou zijn geweest, dan had Ostnor de overeenkomst met De Melker niet eerst behoeven op te zeggen, maar had zij Rada onmiddellijk naast De Melker als distributeur voor Nederland voor voormelde sanitairproducten kunnen aanstellen. Ostnor heeft in dit verband aangevoerd dat zij de distributieovereenkomst met De Melker (eerst mondeling op 19 augustus 2011, daarna schriftelijk bij brief van 24 augustus 2011 per 1 september 2011) heeft opgezegd uit onvrede over de werkwijze, de inzet en de omzet van De Melker maar dat zij op advies van haar advocaat en gelet op de lange duur van de relatie de opzegging korte tijd later heeft ingetrokken. 
      Ostnor heeft echter naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet onderbouwd dat de reden voor de opzegging was dat De Melker haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst onvoldoende zou zijn nagekomen. Zo heeft Ostnor ter illustratie van de desinteresse van De Melker om sanitairproducten van Ostnor te verkopen, onder meer aangevoerd dat De Melker in haar prijslijst bij een belangrijk deel van het assortiment van Ostnor vermeldt dat het zogenaamde “uitlopende” producten betreft wat volgens Ostnor ten onrechte de suggestie zou wekken dat die producten door Ostnor uit productie zouden zijn of binnenkort worden genomen alsmede dat De Melker acties met gevelkranen voert ten behoeve van Oras, zijnde een concurrent van Ostnor. Het gaat hier echter om voorbeelden die hebben plaatsgevonden ná de opzegging door Ostnor, zodat deze feiten (zo zij al de opzegging van de langdurig bestaande distributieovereenkomst rechtvaardigen) niet relevant zijn voor het antwoord op de vraag wat de reden was voor Ostnor om tot opzegging van de distributieovereenkomst met De Melker over te gaan. Ten aanzien van feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór de (mondelinge) opzegging op 24 augustus 2011 heeft Ostnor betoogd dat [X] (hierna: [X]), regionaal directeur van Ostnor, in december 2010 met De Melker (in de personen van de heren Mosselman en Rouwendal) heeft gesproken en dat zij ter gelegenheid van dat gesprek heeft aangegeven dat Ostnor niet tevreden was over de gang van zaken bij De Melker. De Melker (in de persoon van Mosselman) heeft ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat hij zich deze bijeenkomst van december 2010 niet kan herinneren (uit de hierna te bespreken verklaring van [X] van 25 oktober 2011 blijkt dat het jaarlijkse ski-event in Zweden in 2010 geen zakelijk karakter droeg). Wel kan hij zich de bijeenkomst met [X] in december 2009 herinneren. Dat Ostnor in 2009 ontevreden zou zijn met de werkwijze, inzet en omzet van De Melker strookt echter niet met het e-mailbericht van [X] van 4 juni 2009 waarin [X] aan De Melker laat weten dat zij bijzonder onder de indruk is van het professionalisme en de energie waarmee De Melker Ostnor in Nederland vertegenwoordigt. Verdere stukken waaruit blijkt dat De Melker niet zou voldoen zijn niet door Ostnor overgelegd, zodat het hof er voorshands van uit gaat dat de reden van de opzegging per 1 september 2011 niet is gelegen in het onvoldoende presteren van De Melker, maar om aan Rada exclusief het recht te kunnen verlenen voormelde sanitairproducten van Ostnor af te nemen en in Nederland door te verkopen. 
    
    
    4.4	In de tweede plaats is niet gebleken dat Ostnor gedurende de ruim 20 jaar durende distributieovereenkomst in Nederland aan andere wederverkopers dan De Melker heeft geleverd en aldus de exclusieve distributierelatie met De Melker zou hebben geschonden, zoals Ostnor heeft gesteld. Ostnor heeft weliswaar aangevoerd dat zij ook aan Holland Amerika Lijn N.V. en aan Temaeo heeft geleverd, maar daartegen heeft De Melker ingebracht dat deze bedrijven dienen te worden gekwalificeerd als (grote) eindafnemers (hetgeen Ostnor ter gelegenheid van het pleidooi ook heeft bevestigd) en niet, zoals De Melker, als een in Nederland gevestigde wederverkoper van de sanitairproducten van Ostnor.
    
    4.5	In de derde plaats is niet gebleken dat Ostnor gedurende voornoemde 20 jaar aan De Melker heeft meegedeeld (mondeling dan wel schriftelijk) dat De Melker geen exclusieve distributeur voor Nederland was, zodat De Melker er in gerechtvaardigd vertrouwen, gelet ook op de duur van de distributieovereenkomst, vanuit mocht gaan dat zij de exclusieve distributeur van voormelde sanitairproducten van Ostnor voor Nederland was. 
    
    4.6	Ook aan het feit dat De Melker als enige Nederlandse afgevaardigde was uitgenodigd bij de door Ostnor gedurende de looptijd van de distributieovereenkomst georganiseerde conferenties met vertegenwoordigers van distributeurs uit de verschillende Europese landen om de marktontwikkelingen met elkaar te bespreken (van welk feit De Melker diverse bescheiden heeft overgelegd, zie randnummer 24 memorie van grieven), mocht zij het vertrouwen ontlenen dat zij een exclusieve relatie met Ostnor onderhield. 
    
    
      4.7	De omstandigheid dat De Melker niet heeft opgetreden (of Ostnor heeft gevraagd op te treden) tegen de verkoop in Nederland van de sanitairproducten van Ostnor door de Belgische onderneming Van Marcke Logistics N.V. (hierna: Van Marcke) en via de website PrimaSanitair.nl, leidt niet - anders dan Ostnor heeft aangevoerd - tot het oordeel dat De Melker wist dat haar distributieovereenkomst met Ostnor geen exclusief karaker had. De Melker heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt waarom zij niet tegen voornoemde verkoop is opgetreden. Zo heeft zij naar voren gebracht dat zij zich, anders dan Van Marcke, op de zakelijke markt richt (zij levert uitsluitend aan de groothandel) en - zo heeft zij ter zitting verklaard - zij “geen last “ had van de geringe verkoopactiviteiten van Van Marcke van de sanitairproducten aan particulieren. Dat laatste geldt volgens De Melker ook voor de verkoop via PrimaSanitair.nl. Het (Deense) bedrijf achter deze website verkoopt, aldus De Melker, ook alleen aan consumenten en het heeft bovendien geen filiaal in Nederland. 
      De stelling van Ostnor dat van een exclusieve distributierelatie alleen dan sprake kan zijn indien de overeenkomst tussen Ostnor als principaal en De Melker als distributeur een bepaling bevat die De Melker beschermt tegen actieve (weder)verkoopactiviteiten door derden binnen Nederland en de verwijzing van Ostnor ter onderbouwing van die stelling naar de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten (Verordening EU 330/2010, PbEU 2010, L. 102) en de Richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten (Richtsnoeren 2010/C130/01, Pb. EU 2010, C 130) slaagt niet. Het mededingingsrecht kent immers een verbodskarakter en bepaalt tegen die achtergrond wat partijen niet mogen afspreken of doen. Het mededingingsrecht gaat echter niet zo ver dat het de inhoud van de verplichtingen in een overeenkomst mede bepaalt, of zoals Ostnor ten onrechte betoogt, verplichtingen tot een doen aan partijen oplegt.
      Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de Europese Commissie in de genoemde Richtsnoeren, anders dan Ostnor betoogt, de verkoop van producten via een website in beginsel beschouwt als een vorm van passieve verkoop. Nu door Ostnor niet is gesteld waarom het in dit geval een vorm van internetverkoop zou betreffen waarvoor een afwijking van de hoofdregel van de Commisie (verkoop via de website is in beginsel passief) zou gelden, maakt de verkoop van Ostnor-producten via de PrimaSanitair-website in die zin geen inbreuk op de gestelde exclusiviteit van de distributierelatie. Datzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor het gegeven dat Van Marcke in het verleden een winkel in Tilburg zou hebben gehad waarin zij Ostnor-producten aan (voornamelijk) eindafnemers verkocht. Artikel 4 sub b onder i van de Groepsvrijstelling spreekt immers niet alleen over de beperking van de actieve verkoop in het exclusieve gebied maar ook over de beperking van de actieve verkoop aan een exclusieve klantenkring. Nu als onbetwist vaststaat dat de klantenkring van De Melker de groothandel en niet de eindafnemer is, vormde de verkoop door Van Marcke in Tilburg aan eindafnemers evenmin een inbreuk op de gestelde exclusiviteit van de distributierelatie tussen Ostnor en De Melker.
    
    
    4.8	Evenmin kan uit de omstandigheid dat partijen in 2009 hebben getracht de distributierelatie in een distributieovereenkomst op schrift vast te leggen, worden afgeleid dat er geen sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst. Ostnor heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de in de concept-distributieovereenkomst uit 2009 uitdrukkelijk opgenomen bepaling dat het om een exclusieve  distributieovereenkomst gaat, onderstreept dat in het verleden geen sprake was van exclusiviteit. Daartegen heeft De Melker gemotiveerd aangevoerd dat in het bijzonder deze bepaling haar heeft doen besluiten niet in te stemmen met de schriftelijke vastlegging nu in het concept was bepaald dat De Melker alleen exclusiviteit genoot indien zij voor minimaal € 1 miljoen euro sanitairproducten bij Ostnor zou afnemen en zij zich op het standpunt stelde dat zij al die tijd al een exclusieve distributierelatie met Ostnor had. Naar het oordeel van het hof kan uit het feit dat partijen het niet eens zijn geworden over de (concept)overeenkomst uit 2009 tegen die achtergrond niet worden afgeleid dat er geen sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst.
     
    4.9	Hetzelfde geldt voor de stelling van Ostnor dat De Melker niet als exclusief distributeur op de website van Ostnor zou hebben gestaan. Ostnor ziet hierin een bevestiging dat De Melker geen exclusiviteit geniet. De Melker heeft daartegen onder verwijzing naar haar e-mailbericht van 8 maart 2010 (productie 20 memorie van antwoord) aan [X] voldoende aannemelijk gemaakt dat De Melker wel degelijk op de website voor de Mora Armatur producten vermeld staat. De reden waarom zij niet op de website voor de FM Mattsson producten voorkwam, te weten dat de FM Mattson-producten pas in 2009 zijn toegevoegd als door De Melker te distribueren producten zodat de niet-vermelding in maart 2010 eerder daarmee te maken had, is naar het oordeel van het hof eveneens voldoende aannemelijk gemaakt. 
    
    
      4.10	De verklaring van [X], neergelegd in haar faxbericht van 25 oktober 2011 (productie 5 akte houdende vordering in reconventie, tevens akte overlegging producties) bevat voor het merendeel punten die hiervoor reeds aan de orde zijn gekomen. Voor zover die punten niet expliciet aan de orde zijn geweest, oordeelt het hof hierover als volgt. [X] heeft verklaard dat De Melker op de hoogte was van de bespreking van Ostnor met de heer Kaal en daartegen geen bezwaar had gemaakt, terwijl Kaal toen niet meer werkzaam was bij De Melker (maar bij Rada). Als reden hiervoor heeft [X] aangevoerd dat de medewerkers van De Melker wisten dat De Melker geen exclusiviteit genoot. De Melker heeft dit gemotiveerd betwist door aan te voeren dat zij in de eerste plaats niet op de hoogte was van deze afspraak en in de tweede plaats De Melker geen aanleiding had te denken dat Ostnor met Rada zou spreken over een exclusieve distributieovereenkomst. Dat De Melker voorts niet verbaasd was dat [X] veelvuldig in Nederland was, heeft zij gemotiveerd door te verwijzen naar het feit dat [X] met een Nederlandse man is gehuwd. Ten slotte heeft De Melker met verwijzing naar een door haar overgelegde verklaring van één van haar werknemers - de heer Kampscheur (productie 16 akte overlegging producties zijdens De Melker) - genoegzaam betwist dat “de” werknemers van De Melker (zoals [X] heeft verklaard) er van uit gingen dat De Melker geen exclusieve distributeur was voor de verkoop van voormelde sanitairproducten van Ostnor. Tegen die achtergrond biedt de verklaring van [X] geen steun aan de stelling van Ostnor dat de distributierelatie met De Melker geen exclusief karakter had en de stelling van Ostnor dat De Melker dat had moeten begrijpen.
      Tenslotte maakt de door Ostnor overgelegde verklaring van M.O. Hermansson, werkzaam sinds 1969 voor Ostnor’s voorganger Mora Armatur en thans lid van de Raad van Bestuur van Ostnor (productie 23 memorie van antwoord) het voorgaande niet anders. Hermansson verklaart dat De Melker weliswaar een tijd lang de enige distributeur van Mora producten in Nederland was, maar dat het nooit de bedoeling was van Mora om De Melker exclusiviteit te geven. Relevant is echter of De Melker gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, er redelijkerwijs op had mogen vertrouwen dat zij de exclusieve rechten op de sanitairproducten van Mora (en later van Ostnor ) had. Gelet op het voorgaande dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. 
    
    
    4.11	Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Ostnor nog aangevoerd dat De Melker zich sinds september 2011 geen enkele inspanning meer heeft getroost om de sanitairproducten van Ostnor te verkopen. Volgens Ostnor is de “markt al kapotgemaakt“ en zal deze zich niet meer herstellen. Nu Ostnor heeft nagelaten deze stelling concreet te onderbouwen, wat wel van haar mocht worden verlangd, gaat het hof reeds hierom aan deze stelling van Ostnor voorbij.
    
    5.	Slotsom 
    
    De slotsom luidt dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ostnor in de kosten van beide instanties veroordelen. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding hoger beroep:
    
    6.1	vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 november 2011 voor zover in conventie gewezen, en doet opnieuw recht:
    
    6.2	veroordeelt Ostnor haar verplichtingen uit de exclusieve distributieovereenkomst jegens De Melker na te komen totdat deze overeenkomst rechtsgeldig tot een einde zal zijn gekomen, op verbeurte van betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat geen gevolg wordt gegeven aan voornoemde veroordeling met een maximum van € 100.000, -;
    
    6.3	 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 november 2011 voor zover in reconventie gewezen;
    
    6.4	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
      6.5	veroordeelt Ostnor in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van De Melker wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.582,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 560,- voor griffierecht en op 
      € 76,31 voor kosten exploot en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.682,- voor salaris van de advocaat  overeenkomstig het liquidatietarief, op € 4.713,- voor griffierecht en op € 76,13 voor kosten exploot;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en Ch.E. Bethlem, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012.