ECLI:NL:RBSGR:2004:AR8035, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-12-2004, KG 04/1321
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst inzake de levering en bouw van een tuinbouwkas. Gebreken. Eiseres vordert betaling.  Beding onredelijk bezwarend, valt binnen zwarte lijst van art. 6:236 BW. Onvoldoende aannemelijk dat gedaagde het voor eiseres onmogelijk zou hebben gemaakt de gebreken te herstellen. Onvoldoende aannemelijk dat de gebreken zo gering zijn dat zij de opschorting van de betaling niet rechtvaardigen. Gedaagde bevoegd de betaling op te schorten. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 6 december 2004,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 04/1321 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      P.L.J. Bom B.V. Kassenbouw,
      gevestigd en kantoorhoudende te Naaldwijk,
      eiseres,
      procureur mr. E.J. Rietema,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. E.A.C. van Kempen,
      advocaat mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 november 2004 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. Op of omstreeks 22 maart 2002 is tussen eiseres en gedaagde een overeenkomst inzake de levering en bouw van een tuinbouwkas ten behoeve van gedaagde gesloten, waarna partijen een opdrachtbevestiging van 22 maart 2002 hebben getekend (hierna ook 'het contract').
    
    
      1.2.  De aanneemsom bedroeg € 128.965,-- exclusief BTW. Op of omstreeks 14 mei 2002 respectievelijk 6 juli 2002 is meerwerk overeengekomen tot bedragen van € 4.320,00 exclusief BTW, respectievelijk € 500,-- exclusief BTW. Totaal derhalve € 133.785,--. Omtrent de betaling bepaalt het contract onder meer het volgende: 
      'Indien na de opneming opleveringsstaat nog werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd en / of nog materialen moeten worden geleverd is de opdrachtgever gerechtigd ten hoogste een bedrag in te houden dat met de waarde daarvan overeenkomt. Dit bedrag dient in overleg tussen partijen te worden vastgesteld. [..]'
    
    
    
      1.3. Het contract bepaalt voorts dat op de overeenkomst tussen partijen de zogeheten AVAG-voorwaarden van toepassing zijn. In artikel 10 lid 1 onder a laatste volzin daarvan wordt het volgende bepaald: 
      'Klachten wegens verrichte leveranties geven de koper/opdrachtgever nimmer het recht de prijs geheel of gedeeltelijk in te houden.'
    
    
    1.4. Tussen gedaagde en de vennootschap P.L.J. Bom Scherminstallaties B.V. (hierna ook 'Scherminstallaties') is op of omstreeks 9 april 2002 een overeenkomst tot stand gekomen inzake het leveren en monteren van een scherminstallatie voor de nieuw te bouwen kas. De prijs voor die scherminstallatie bedroeg € 16.700,-- exclusief BTW. Ook inzake deze overeenkomst is een contract getekend (hierna ook 'het contract met Scherminstallaties'), waarin onder andere is bepaald dat de AVAG-voorwaarden van toepassing zijn.
    
    1.5. Op 2 respectievelijk 26 augustus 2002 heeft de oplevering van de kas respectievelijk de scherminstallatie plaatsgevonden. Gedaagde heeft deze vervolgens in gebruik genomen. Partijen hebben (in ieder geval) op 22 oktober 2002 gesproken over klachten van gedaagde. 
    
    1.6. Op verzoek van gedaagde heeft het Bedrijfschap STS een onderzoek verricht naar het betonwerk van de kas. 
    
    
      1.7. Op 7 januari 2003 heeft BouwTechnologie RDA B.V. (hierna ook 'RDA') in opdracht van gedaagde de kas onderzocht. In haar rapport van 21 januari 2003 komt zij tot de volgende conclusie:
      'De kas voldoet niet aan de basiseisen van het Bouwbesluit.
      De kas is door de geconstateerde gebreken niet geschikt voor het doel waarvoor deze is geplaatst. De duurzaamheid van de geplaatste kas voldoet niet aan de gebruikelijke 15 jaar.'
    
    
    1.8. Bij brief van 12 maart 2003 heeft de toenmalige gemachtigde van gedaagde (hierna ook 'DAS Rechtsbijstand') eiseres een kopie gezonden van het rapport van RDA. In reactie daarop heeft eiseres bij fax van 31 maart 2003 aangegeven bereid te zijn 'openstaande technische punten' zonodig te herstellen. 
    
    
      1.9. Bij brief van 14 augustus 2003 aan de advocaat van gedaagde heeft RDA een aantal door DAS Rechtsbijstand gestelde vragen als volgt beantwoord:
      'Vraag 1
      Is herstel (gedeeltelijk) mogelijk, zo ja, hoe?
      Antwoord
      Herstel is mogelijk.
      Voor het herstel denken wij aan de volgende werkwijze:
      - Slopen van de zijwanden aan 3 zijden.
      - Aanbrengen van een drukvaste schuimglas isolatieplaat met een dikte van minimaal 80 mm aan de buitenzijde van de funderingsbalk. Deze schuimglas isolatieplaten worden geplakt met een lijm op de droge betonnen funderingsbalk.
      [..]
      Vraag 2
      Wat zijn de kosten voor herstel?
      Antwoord
      [..] 
      Het begrootte herstelbedrag excl. BTW bedraagt: € 39.598,- 
      [..]'
    
    
    
      1.10. Op 29 oktober 2003 heeft TNO Bouw (hierna ook 'TNO') op verzoek van eiseres een inspectie van de kas uitgevoerd, waarbij ook gedaagde en een medewerker van RDA aanwezig zijn geweest. Gelet op de reeds uitgebrachte rapportages (met name die van RDA) heeft het onderzoek van TNO zich gericht op de volgende punten:
      - de isolatie, de dichtheid en de condenswaterafvoer van de buitengevels;
      - de afmetingen en de draagkracht van de funderingsbalk;
      - verbinding van de funderingsbalk aan de paalfundering;
      - de scheefstand van de kolommen;
      - lekkage van een goot bij de aanbouw.
    
    
    
      1.11. In haar rapport van 12 november 2003 komt TNO tot in totaal 18 conclusies inzake de constructieve aspecten van de kas alsmede inzake de montagenauwkeurigheid, dichtheid en thermische isolatie daarvan. Daarnaast noemt zij de volgende reeds tijdens de inspectie door haar gedane aanbevelingen ter verbetering van de dichtheid van de kas:
      'A) Op de plaatsen waar twee sandwich panelen aan de bovenzijde niet precies op gelijke hoogte aansluiten kan de niet winddichte kier worden gedicht met een kitvoeg tussen de gording en de afsluitregel aan de bovenzijde van de sandwich panelen.
      B) De natte plekken op de binnenzijden van de funderingsbalk kunnen voor een belangrijk deel worden tegengegaan door een hoekprofiel te monteren in de aansluiting van de wand met sandwich panelen en de funderingsbalk (constructieve bevestiging + kit).
      C) Het is aan te bevelen om het afschuiven van de grond onder de funderingsbalk aan de binnenzijde van de gevel tegen te gaan.
      D) Kwekers maken vaak gebruik van folie om kou bij de gevel tegen te gaan. Deze oplossing kan ook in onderhavig geval een oplossing zijn ter verbetering van de dichtheid van de kas en isolatie van de funderingsbalk.
      E) In de aanbouwgevel kan de dichtheid worden verbeterd met een rubberprofiel tussen de stalen gootrand en de aluminium kap.
      F) Het is wel van belang, dat de goten regelmatig worden schoongemaakt.'
    
    
    
      1.12. Bij brief van 18 februari 2004 aan de advocaat van gedaagde heeft RDA als volgt gereageerd op het rapport van TNO:
      'De rapportage is volledig en geeft goed de problematiek weer zoals die viel te constateren tijdens de inspectie, ondergetekende was daarbij aanwezig. [..]
      Wel heeft ondergetekende problemen met de interpretatie van TNO op basis van de volgende punten:
      [..]
    
    
    
      Hoogte betonbalk
      De hoogte van de betonbalk is voor ondergetekende wel een discussiepunt omdat dit direct samenhangt met de sterkte van de betonbalk.
      De betonbalk is direct gestort op de grondslag zonder een tussenlaag (stampbeton of folie e.d.) hierdoor is een gedeelte van het beton verontreinigd en mag dit niet meegenomen worden in de sterkte berekening van de constructie. [..]
      De minimale hoogte van de verontreinigde strook moet volgens ondergetekende op 50 mm gesteld worden.
    
    
    
      Wind en waterdichtheid van de gevel
      Door TNO zijn diverse gebreken aan de gevel geconstateerd waarvan met name de aansluiting van de geïsoleerde sandwichpanelen op de profielen en van de het onderprofiel op de betonbalk de meest problematische zijn.
      [..]
      Van grotere invloed zijn de niet luchtdichte aansluitingen tussen de betonbalk en het hoekprofiel, het hoekprofiel en de sandwichelementen 2x (onderzijde en bovenzijde) alsmede de aansluiting van het hoekstuk aan de bovenzijde. Dit resulteert in 4 naden met elk een lengte van ca. 75 m welke door de geprofileerde sandwich plaat als niet luchtdicht beschouwd mogen worden en waar door ventilatieverliezen een groot warmteverlies optreed. 
      De oplossing met kit welke geadviseerd wordt is technisch niet verantwoord en daardoor beslist niet duurzaam. Kitnaden moeten gedetailleerd worden en hebben afhankelijk van de te gebruiken kit een minimale breedte. De smalst toelaatbare kitbreedte bedraagt 5 mm, waarbij de hechtvlakken geprimerd moeten worden. Deze naad van 5 mm is nergens aanwezig en primeren op de hechtvalkken is niet mogelijk.
      [..]'
    
    
    1.13. Bij akte van 11 oktober 2004 is de vordering van Scherminstallaties op gedaagde aan eiseres gecedeerd. Een afschrift van deze akte is aan gedaagde toegezonden.
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      Eiseres vordert -zakelijk weergegeven- gedaagde te veroordelen tot betaling aan haar van:
      a. het op grond van het contract nog verschuldigde bedrag van € 12.491,43, te vermeerderen met de contractuele rente;
      b. het op grond van het contract met Scherminstallaties nog verschuldigde bedrag van € 3.373,--, te vermeerderen met de contractuele rente; 
      c. een bedrag van € 2.379,60 ten titel van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      a. Voor wat betreft het contract heeft gedaagde ondanks aanmaning de laatste termijnfactuur tot een bedrag van € 8.550,15 inclusief BTW alsmede de eindafrekening van € 3.941,28 inclusief BTW niet betaald. Het openstaande saldo bedraagt derhalve € 12.491,43 inclusief BTW, nog te vermeerderen met de contractuele rente. 
      b. Voor wat betreft het contract met Scherminstallaties heeft gedaagde een deel van de derde termijnfactuur, tot een bedrag van € 2.659,-- inclusief BTW, alsmede de gehele vierde termijnfactuur van € 714,-- inclusief BTW ondanks aanmaning niet betaald. Het openstaande saldo bedraagt derhalve € 3.373,-- inclusief BTW, nog te vermeerderen met de contractuele rente.
      c. Gedaagde stelt dat de kas ernstige gebreken vertoont. Eiseres betwist dit. Voor zover er al sprake van gebreken is,  geldt dat deze van zodanig ondergeschikte aard zijn dat daardoor het gebruik van de kas niet wordt verhinderd. De kas en de scherminstallatie voldoen aan de toepasselijke normen en de eisen die daaraan mogen worden gesteld. Dit wordt bevestigd door het rapport van 12 november 2003 van TNO. 
      d. Op grond van het rapport van TNO heeft eiseres gedaagde meerdere malen aangeboden om enkele kleine reparaties uit te voeren. Daartoe zijn meerdere afspraken met gedaagde gemaakt. Gedaagde heeft daaraan echter geen medewerking verleend, zodat het voor eiseres onmogelijk was om die reparaties uit te voeren.
      e. Gelet op het onder 1.3. genoemde beding uit de AVAG-voorwaarden is gedaagde, ook indien de kas gebreken vertoont, niet bevoegd om  de nakoming van zijn betalingsverplichtingen op te schorten. 
    
    
    Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    
      3.1. Gedaagde heeft niet betwist dat hij gehouden is tot betaling van de door eiseres genoemde bedragen van € 12.491,43 en € 3.373,-- maar heeft gesteld dat hij bevoegd is betaling daarvan op te schorten. 
      Daarbij heeft gedaagde zich ten eerste beroepen op de vernietigbaarheid van het onder 1.3 genoemde beding uit de AVAG-voorwaarden omdat dat volgens hem onredelijk bezwarend is, mede nu dat beding binnen het bereik valt van de zogeheten zwarte lijst van artikel 6:236 Burgerlijk Wetboek (BW).
      Ten tweede heeft gedaagde gesteld dat eiseres en Scherminstallaties de door hen uitgevoerde overeenkomsten niet conform de betreffende overeenkomsten uitgevoerd hebben, hetgeen volgens gedaagde blijkt uit de rapporten van het Bedrijfschap STS, RDA en TNO. 
      Ten derde heeft gedaagde betwist dat hij eiseres niet in de gelegenheid gesteld zou hebben om de (door TNO geconstateerde) gebreken te herstellen. 
      Ten vierde heeft gedaagde aangevoerd dat eiseres geen spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, hetgeen te meer klemt nu gedaagde op korte termijn een bodemprocedure tegen eiseres aanhangig zal maken vanwege de ernstige gebreken aan de kas.
    
    
    3.2. Nu eiseres betaling van een aantal geldsommen vordert, wordt vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen zal moeten worden onderzocht of het bestaan van die vorderingen voldoende aannemelijk is, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
    
    3.3. Beoordeeld dient allereerst te worden of gedaagde zich terecht beroept op de vernietigbaarheid van het onder 1.3. genoemde beding uit de AVAG-voorwaarden. Geoordeeld wordt dat dit het geval is. Daarbij is van belang dat dit beding de positie van de opdrachtgever sterk verzwakt en dat dit beding binnen het bereik valt van de door gedaagde genoemde zwarte lijst -zo blijkt uit artikel 6:236 aanhef en sub c BW- waaraan in het onderhavige geval mede gelet op de relatief beperkte omvang van de onderneming van gedaagde (een zekere) reflexwerking toekomt. Voorts is daarbij van belang dat dit beding op gespannen voet staat met hetgeen in het contract omtrent betaling is bepaald, als weergegeven onder 1.2. In het contract wordt immers juist bepaald dat de opdrachtgever (tot op zekere hoogte) wèl bevoegd is tot opschorting van betaling.
    
    3.4. Nu het onder 1.3. genoemde beding uit de AVAG-voorwaarden niet in de weg staat aan de door gedaagde gestelde bevoegdheid tot opschorting, dient beoordeeld te worden of er sprake is van gebreken die rechtvaardigen dat gedaagde betaling van de bedragen van € 12.491,43 en € 3.373,-- opschort.
    
    
      3.5. Uit het rapport van TNO blijkt onder andere het volgende:
      a. niet uit te sluiten valt dat voor de funderingsbalken een lagere betonkwaliteit is gebruikt dan de (overeengekomen) kwaliteit B25 (conclusies 3 en 4);
      b. niet uit te sluiten valt dat de verbinding tussen de paalkop en de funderingsbalk niet met de gebruikelijke ankers is uitgevoerd (conclusie 4);
      c. er is sprake van een scheefstand van de kolommen (conclusie 5), die 'vrijwel overeenkomt' met de volgens de betreffende NEN-norm maximaal toegestane scheefstand (of deze scheefstand deze norm al dan niet overschrijdt, deelt TNO niet mede);
      d. de aanbouwgevel ter plaatse van de ruimte met de koelcel is niet deugdelijk gemonteerd (conclusie 6);
      e. de verbindingen van de roeden aan de gevelgording zijn op een aantal plaatsen niet of niet volledig aangebracht (conclusie 7);
      f. de natte plekken op de funderingsbalk kunnen voor een deel worden voorkomen met een aanpassing aan de standaard gevelconstructie (conclusie 10);
      g. op de hoeken van de kas en op de plaatsen waar de deuren in de gevels zijn gemonteerd zijn kieren geconstateerd (conclusie 13);
      h. er zijn klachten met betrekking tot de luchtdichtheid van de gevel, die klachten zijn vooral terug te voeren op de wijze waarop de gevel is opgebouwd (conclusie 16);
      i. met betrekking tot de lekkage van de goot bij de aanbouw zijn een drietal kieren tussen de afdekkappen geconstateerd (conclusie 17). 
    
    
    
      3.6. Voorts blijkt uit de reactie van 18 februari 2004 van RDA op het rapport van TNO -op welke brief TNO kennelijk (nog) niet gereageerd heeft- dat tussen de wederzijdse deskundigen thans nog twee belangrijke meningsverschillen bestaan.
      Ten eerste verschillen zij van mening over de vraag of de funderingsbalken sterk genoeg zijn. In haar genoemde brief stelt RDA dat deze deels verontreinigd zijn en dat deze daardoor minder sterk zijn dan dat deze volgens TNO zijn.
      Ten tweede verschillen zij van mening over de wijze waarop de kas meer wind- en waterdicht gemaakt zou kunnen worden. Volgens TNO zou dat met behulp van een kitvoeg gedaan kunnen worden, terwijl volgens RDA de onder 1.9 verkort weergegeven -veel duurdere- handelwijze gevolgd dient te worden. In haar genoemde brief stelt RDA dat een kitvoeg geen duurzame oplossing oplevert, onder andere omdat de betreffende naden daarvoor volgens haar te smal zijn.  
    
    
    
      3.7. Dat er sprake is van gebreken aan de kas is echter -los van de meningsverschillen tussen TNO en RDA- evident, nu dit reeds blijkt uit het in opdracht van eiseres opgestelde rapport van TNO. In beginsel beroept gedaagde zich daarom terecht op zijn bevoegdheid om betaling van de bedragen van € 12.491,43 en € 3.373,-- op te schorten. Dit zou echter met name dan anders zijn indien:
      a.  gedaagde het voor eiseres onmogelijk zou hebben gemaakt om de onderhavige gebreken te herstellen;
      b. indien de onderhavige gebreken dermate gering zouden zijn dat zij de onderhavige opschorting niet rechtvaardigen.
    
    
    3.8. Dat gedaagde het voor eiseres onmogelijk heeft gemaakt om de onderhavige gebreken te herstellen is door eiseres weliswaar gesteld, maar is door gedaagde betwist. Nu eiseres deze stelling niet nader heeft gemotiveerd -bijvoorbeeld door aan te geven op welke dagen en tijdstippen zij geprobeerd heeft om deze gebreken te herstellen- wordt geoordeeld dat eiseres deze stelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
    
    
      3.9. Voor wat betreft de ernst van de gebreken aan de kas wordt geoordeeld dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze dermate gering zijn dat zij de onderhavige opschorting niet rechtvaardigen. 
      Ten eerste is daarbij van belang dat het bedrag waarvan de betaling wordt opgeschort van (€ 12.491,43 inclusief BTW + € 3.373,-- inclusief BTW =) € 15.864,43 inclusief BTW, tamelijk gering is in verhouding tot de totale kosten van de kas en de scherminstallatie van (€ 133.785,-- exclusief BTW + € 16.700,-- exclusief BTW =) € 150.485,– exclusief, derhalve € 179.077,15 inclusief BTW.
      Ten tweede is daarbij van belang dat de door TNO gedane aanbevelingen als genoemd onder 1.11 sub A tot en met F geen oplossing bevatten voor alle onder 3.5 genoemde punten, nu deze aanbevelingen alleen bedoeld zijn om de dichtheid van de kas te verbeteren.
      Ten derde is daarbij van belang dat thans niet zonder meer aannemelijk is dat de door TNO gedane aanbevelingen zullen leiden tot duurzame en door gedaagde in redelijkheid zonder meer te accepteren oplossingen, hetgeen met name geldt voor de door TNO aanbevolen kitvoeg, mede gelet op het daarover door RDA ingenomen standpunt.
    
    
    3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat gedaagde bevoegd is de betaling van de bedragen van € 12.491,43 en € 3.373,-- op te schorten. De vorderingen van eiseres zullen daarom worden afgewezen. Het verweer ten aanzien van de spoedeisendheid kan dan buiten beschouwing blijven. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.057,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 241,-- aan griffierecht.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 6 december 2004 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jwo