ECLI:NL:RBARN:2012:BX3556, Rechtbank Arnhem, 19-06-2012, 229515
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inhoud erfdienstbaarheid; verjaring; misbruik van recht.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 229515 / KG ZA 12-247
    
    Vonnis in kort geding van 19 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING OOSTERPOORT WOONCOMBINATIE,
      gevestigd te Groesbeek,
      eiseres,
      advocaat mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden]
      gedaagden,
      bijgestaan door mr. M. Eberhard te Leusden.
    
    
    Partijen zullen hierna Oosterpoort, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Oosterpoort
      -	de pleitnota van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Oosterpoort is eigenaresse van een aantal huurwoningen aan [drie straten].  
    
    
    2.2.	[gedaagde sub 1] is eigenaar van de woning aan de [adres 1] te [werknemer]. [gedaagde sub 2] is eigenaar van de woning aan de [adres 2] te [werknemer]. 
    
    
      2.3.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben ter zitting in kopie de akte van eigendomsoverdracht overgelegd van 30 december 1991 waarbij de woning aan de [adres 1] te [werknemer] in eigendom is overgedragen aan [gedaagde sub 1]. Daarin staat onder meer vermeld:
      ‘Het verkochte wordt overgedragen met alle erfdienstbaarheden, zowel die ten nutte als die ten laste van het verkochte, en alle andere zakelijke rechten en verplichten’. 
    
    
    
      Verder hebben zij ter zitting – als productie 2 – in kopie een verklaring overgelegd van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers ‘Resultaat van onderzoek naar erfdienstbaarheden’ met betrekking tot het perceel van [gedaagde sub 1]. In die verklaring staat onder andere vermeld dat er inschrijvingen zijn ingezien in de openbare registers en verder: ‘Gebleken is dat in genoemde inschrijvingen de volgende tekst voorkomt die mogelijk de gevraagde erfdienstbaarheden betreft:
      Akte ingeschreven te Nijmegen op 3 augustus 1964 in deel 1307 nr. 18 (verleden op 31 juli 1964 voor notaris Arend Jozefphus Sernee ter standplaats Beek, gemeente Ubbergen):
      (…)
      Artikel 1. Het verkochte wordt verkocht vrij van hypotheek, doch overigens met alle zakelijke rechten en verplichtingen eraan verbonden, speciaal met alle heersende en lijdende erfdienstbaarheden hetzij deze al of niet in de openbare registers bekend zijn en met alle over- en doorwegen, die ertoe behoren of waarmede het belast is.’
    
    
    Voorts hebben zij ter zitting in kopie de akte van levering overgelegd van 27 december 2002, verleden voor notaris F.J.G.G. Prick te Groesbeek, waarbij de woning aan de [adres 2] in eigendom is geleverd aan [gedaagde sub 2]. In die akte is onder meer opgenomen: ‘Koper is ermee bekend dat diverse buurtbewoners gebruik maken van een strook van ongeveer tachtig centimeter breed van onderhavig perceel achter de garage’. 
    
    2.4.	Achter de woningen van Oosterpoort en de woningen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ligt op de percelen van Oosterpoort, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een doodlopend achterpad.
    
    
      2.5.	Tot december 2011 had het bestrate gedeelte van het achterpad een breedte
      van (ongeveer) 1,4 meter met aan weerszijden daarvan een onbestrate border van
      (ongeveer) 0,5 m. In december 2011 heeft Oosterpoort het achterpad opnieuw bestraat, inclusief de voornoemde onbestrate borders. Aldus is een bestraat achterpad ontstaan met een breedte van (ongeveer) 2,4 meter. 
    
    
    2.6.	Op enig moment nadien hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een aantal paaltjes op het gedeelte van het bestrate achterpad geplaatst dat op hun percelen is gelegen. Het gevolg daarvan is dat niet met auto’s over het achterpad gereden kan worden.    
    
    2.7.	Oosterpoort heeft een verklaring in het geding gebracht die door diverse omwonende van het achterpad (haar huurders) is ondertekend. In de verklaring staat vermeld dat al ruim 40 jaar met auto’s over het achterpad wordt gereden om bij de achtertuinen te komen.	
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Oosterpoort vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten – samengevat – veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om op straffe van een dwangsom de door hen geplaatste paaltjes te verwijderen en verwijderd te houden en het achterpad vrij te houden van andere obstakels. 
      3.2.	Oosterpoort legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de paaltjes in de weg staan aan de uitoefening van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid van overweg. Subsidiair stelt zij dat de paaltjes niet geplaatst hadden mogen worden omdat het achterpad een buurweg is. Meer subsidiair voert zij aan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] door het plaatsen van de paaltjes misbruik maken van recht. Oosterpoort stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat, aldus Oosterpoort, het parkeren van de auto’s aan de voorkant van de woningen geen optie is. Volgens Oosterpoort ligt de voorzijde van de woningen namelijk aan een drukke doorgaande weg waar (met enige regelmaat door uitgaanspubliek) schade wordt toegebracht aan auto’s.      
    
    
    3.3.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang bij haar vorderingen blijkt voldoende uit de stellingen van Oosterpoort. 
    
    
    4.2.	Oosterpoort heeft er geen bezwaar tegen gemaakt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de hiervoor onder 2.3 genoemde stukken op zitting hebben ingediend. Die stukken zijn daarom geaccepteerd en tot het procesdossier gaan behoren. De voorzieningenrechter begrijpt uit het indienen van deze stukken en het nadrukkelijke beroep van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op de genoemde passages daaruit, in combinatie met hun in de pleitnota ingenomen standpunt dat er geen spake is van een ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring, dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van mening zijn dat met betrekking tot het achterpad wel een erfdienstbaarheid van weg bestaat, maar dat die niet door verjaring is ontstaan en voorts dat die erfdienstbaarheid niet inhoudt dat met auto’s over het pad gereden mag worden, nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ter zitting hebben verklaard dat zij de paaltjes op het pad hebben geplaatst om te voorkomen dat auto’s op het achterpad komen.
    
    4.3.	Nu Oosterpoort op zichzelf niet de juistheid heeft betwist van de inhoud van de hiervoor genoemde passages uit door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] overgelegde stukken, constateert de voorzieningenrechter dan ook dat partijen er kennelijk niet over twisten dat met betrekking tot het achterpad een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd. Dat leidt tot de vraag of op basis van die gevestigde erfdienstbaarheid met auto’s over het achterpad gereden mag worden. Oosterpoort wil met dit kort geding immers bereiken dat ook auto’s op het achterpad kunnen rijden.
    
    4.4.	Op grond van art. 5:73 BW wordt de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.
    
    4.5.	Vastgesteld kan worden dat de hiervoor vermelde akten en ook de genoemde verklaring van het kadaster geen bepalingen bevatten die duidelijk maken dat ook met een auto over het achterpad gereden mag worden. Op grond van het weergegeven toetsingskader is voor een antwoord op de vraag of de erfdienstbaarheid ook met auto’s uitgeoefend mag worden, vervolgens de plaatselijke gewoonte beslissend en voorts of te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak met auto’s op het achterpad is gereden.
    
    
      4.6.	Oosterpoort stelt dat het achterpad al jaren ook door auto’s gebruikt wordt.
      Zij beroept zich in dat verband op de hiervoor onder 2.7 genoemde verklaring van omwonenden van het achterpad. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben als verweer daartegen aangevoerd dat geen van de bewoners die de verklaring heeft ondertekend daar al 40 jaar woont. Voorts hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangevoerd dat al vóór 1991 een paaltje op het achterpad heeft gestaan om te voorkomen dat met auto’s over dat pad wordt gereden.
      Dit paaltje is dan wel geruime tijd weg maar daarmee nog niet de discussie over het rijden met een auto over het achterpad, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Zij hebben in dat verband verklaard dat als sporadisch toch een auto over het achterpad reed voordat zij de onderhavige paaltjes hadden geplaatst, zij daar dan altijd tegen protesteerden.
      Nu Oosterpoort tegenover dit gemotiveerde verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen stukken heeft overgelegd die als nadere onderbouwing gezien kunnen worden van de genoemde verklaring van de omwonenden, waarvan zij ter zitting niets heeft kunnen verklaren over de opsteller ervan en de kritiek erop niet heeft weersproken, heeft Oosterpoort onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het de plaatselijke gewoonte is, of dat te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak, met auto’s over het achterpad wordt gereden. Daarbij lijkt het achterpad, zo oordeelt de voorzieningenrechter op basis van de ter zitting getoonde foto’s en gelet op de hiervoor genoemde inrichting van het pad vóórdat  – vrij recent – het pad over de volle breedte werd bestraat, ook niet echt ingesteld te zijn geweest op autoverkeer,
      te meer niet omdat het een doodlopend pad betreft. Hierdoor kan in dit kort geding in de uitoefening van de gevestigde erfdienstbaarheid van weg dan ook geen grond gevonden worden voor toewijzing van de vorderingen.  
    
    
    4.7.	De vraag is vervolgens of, zoals Oosterpoort stelt, door extinctieve verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan op basis waarvan met auto’s op het achterpad gereden mag worden, omdat dit, aldus Oosterpoort, al meer dan 20 jaar gebeurt. De voorzieningenrechter overweegt in dat verband als volgt. 
    
    
      4.8.	Op grond van het Burgerlijk Wetboek kan, anders dan onder het oude recht van vóór 1992, een erfdienstbaarheid van overpad door bevrijdende verjaring ontstaan als er sprake is van 20 jaar lang bezit van de erfdienstbaarheid (art. 3:105 BW in samenhang met art. 3:306 en art. 5:72 BW). In verband met het overgangsrecht (art. 95 Ow NBW) kan de verjaringstermijn pas zijn gaan lopen vanaf 1 januari 1992. Dat Oosterpoort vanaf die datum vervolgens 20 jaar lang het bezit – te kwader trouw – heeft gehad van de gestelde erfdienstbaarheid, is echter niet zonder meer aannemelijk. Daartoe wordt overwogen dat het enkele feit dat auto’s vanaf 1992 op het achterpad kwamen, ook als dat meer dan sporadisch was, op zichzelf onvoldoende is om als bezitsdaad aan te kunnen merken. Verder is het maar de vraag of de verjaringtermijn van 20 jaar, als bezit wel aangenomen kan worden, al is verstreken en niet (meermalen) is gestuit nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben verklaard dat zij telkens als een omwonende met een auto het pad op reed daartegen hebben geprotesteerd. Een en ander zal verder onderzocht moet worden in een bodemprocedure, een kort geding leent zich daarvoor niet, maar het gevolg hiervan is wel dat thans niet zonder meer aangenomen kan worden dat Oosterpoort gedurende 20 jaar het bezit heeft gehad van een erfdienstbaarheid op basis waarvan met auto’s gebruik mag worden gemaakt van het achterpad. Voor toewijzing van de vorderingen kan in dit kort geding dus ook geen grond gevonden worden in een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid.   
      4.9.	Al het vorenstaande, in het bijzonder het vóór 1991 geplaatste paaltje en de gestelde protesten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tegen auto’s op het achterpad, brengt mee dat Oosterpoort voorts niet aannemelijk heeft gemaakt dat de grond waarover het achterpad loopt vóór 1992 – naar het destijds geldende recht – op de voet van art. 719 (oud) BW door de eigenaren uitdrukkelijk of stilzwijgend is bestemd als buurweg voor auto’s, welke buurweg krachtens art. 160 Ow BW thans gerespecteerd dient te worden.
    
    
    4.10.	Dan voert Oosterpoort nog aan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] misbruik van recht maken door op het gedeelte van het achterpad dat gelegen is op hun percelen een of meer paaltjes te plaatsen. In dat verband wordt het navolgende overwogen. 
    
    4.11.	Nu in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is dat een erfdienstbaarheid of de bestemming tot buurweg daaraan in de weg staat, heeft te gelden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] krachtens hun eigendomsrecht de vrijheid hebben om op hun percelen een of meer paaltjes te plaatsen, tenzij dat misbuik van bevoegdheid oplevert ex art. 3:13 lid 1 BW. Op grond van art. 3:13 lid 2 BW kan daarvan sprake zijn als de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan schade toebrengen aan een ander, of wanneer, gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet gekomen kan worden tot die uitoefening. 
    
    4.12.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben ter zitting verklaard dat zij de paaltjes hebben geplaatst om gevaarlijke toestanden te voorkomen. Zij vrezen voor ongelukken tussen (hun) kinderen als die met de fiets uit de achtertuin het pad op gaan en auto’s die, nu het pad over de volle breedte is bestraat, met enige vaart over het pad kunnen rijden als de paaltjes er niet zouden staan. Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft Oosterpoort niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de paaltjes slechts geplaatst hebben om de andere omwonenden te schaden. Dat het hier geen doorgaande weg betreft maar een doodlopend achterpad dat volgens Oosterpoort slechts door omwonenden wordt gebruikt, maakt namelijk nog niet dat er geen gevaarlijke toestanden op het achterpad kunnen ontstaan, omdat voorstelbaar is dat met hogere snelheid dan voorheen over het pad gereden kan worden als de paaltjes er niet zouden staan nu het pad over de volle breedte is bestraat.
    
    
      4.13.	Aannemelijk is dus dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een (veiligheids)belang hebben bij de geplaatste paaltjes. Daartegenover stelt Oosterpoort het belang van de overige omwonenden om hun auto’s niet op straat te hoeven parkeren. Dat belang kan in dit kort geding echter worden veronachtzaamd. Oosterpoort heeft namelijk op geen enkele manier aangetoond dat vóórdat de onderhavige paaltjes werden geplaatst omwonenden hun auto’s achter de woningen parkeerden. Dat is ook niet waarschijnlijk omdat, zoals hiervoor is overwogen, het een achterpad betreft dat niet echt ingesteld lijkt te zijn geweest op autoverkeer vóórdat het over de volle breedte werd bestraat. Verder laten de door Oosterpoort overgelegde foto’s van de huidige situatie ter plaatse eigenlijk vooral dichte achtertuinen zien langs het achterpad en geen parkeermogelijkheden in de achtertuinen. Gelet op de breedte van het bestrate achterpad en het feit dat het pad doodlopend is, lijkt het verder geen optie dat de auto’s geparkeerd worden op het pad zelf. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet geoordeeld worden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in redelijkheid niet tot het plaatsen van de paaltjes hadden kunnen besluiten. Ook misbruik van recht kan dus geen grondslag vormen voor toewijzing van de vorderingen.     
      4.14.	De slotsom luidt dan ook dat de vorderingen afgewezen zullen worden. Oosterpoort zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op:
      - griffierecht		€ 	267,00
      - salaris rechtshelper		816,00
      Totaal		€ 	1.083,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Oosterpoort  in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]  tot op heden begroot op € 1.083,00.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken
      op 19 juni 2012.
    
    
    Coll: MJD