ECLI:NL:RBAMS:2004:AS8832, Rechtbank Amsterdam, 28-10-2004, KG 04/1864 SR
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan een vergelijkend warenonderzoek te stellen eisen.

SR/MA
      vonnis 28 oktober 2004
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   KG 04/1864 SR  v a n:
    
    
    
      1. de besloten vennootschap EIBE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      2. de vennootschap naar vreemd recht EIBE GmbH, gevestigd te Duitsland,
      e i s e r e s s e n  bij dagvaarding van 27 september 2004,
      procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
      advocaat mr. L.C. van der Meer te Leiden,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de stichting SKATEBOARD FEDERATIE NEDERLAND,
      gevestigd te Amsterdam,
      g e d a a g d e ,
      procureur mr. S. Van Dijk.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Ter terechtzitting van 18 oktober 2004 hebben eiseressen, verder gezamenlijk te noemen Eibe, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, waarbij zij de vordering enigszins gewijzigd hebben buiten bezwaar van gedaagde. Gedaagde, verder te noemen de SFN, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      a. Eibe is onder meer gespecialiseerd in de ontwikkeling, productie en verkoop van skatetoestellen en de inrichting van skateparken. Eibe is daarbij een firma die totaalinrichtingen voor onderbouw basisonderwijs, kinderdagverblijven en kinderopvang verzorgt. Eibe heeft haar merk in 1998 gedeponeerd. 
      b. SFN is in het jaar 2000 door skateboarders opgericht met als doel het bevorderen van de skateboardsport. Zij doet dit door onder meer het organiseren van wedstrijden en demonstraties, het adviseren van gemeenten en bedrijven bij het aanleggen en ontwerpen van skatevoorzieningen, het werven van fondsen en het aantrekken van sponsors. Het bestuur van de SFN bestaat uit skaters, onder andere  [bestuurslid SFN en skater].  
      c. Op de website van de SFN staat onder de link ‘intro’ informatie over leveranciers die zijn gespecialiseerd in speeltoestellen, die tevens skatetoestellen in hun assortiment hebben. Onder het kopje ‘toplaag’ staat over Eibe in verband met haar skateprodukten vermeld:
      “Eibe en (..) gebruiken een polyester toplaag die weliswaar slijtvast, duurzaam en bij nieuwstaat fraai oogt, maar bij valpartijen tot lastige brandplekken kan lijden en vandalisme gevoeliger is.” 
      Onder het kopje ‘Solos’ is onder meer een tabel opgenomen met in de linkerkolom een aantal leveranciers van skateprodukten waarbij per categorie (‘street’, ‘ramp’, ‘design’) een plus-, dan wel minpunt wordt aangegeven. In de laatste kolom wordt een totaalcijfer gegeven. 
      Boven de tabel staat: “Onderstaande tabel is gemaakt dankzij de talloze bijdragen van zij die hier het beste over kunnen oordelen; de skaters zelf! Vanuit de belevingswereld van de gebruikers wordt hier een vereenvoudigde impressie gegeven van de mogelijkheden en kwaliteiten die de verschillende leveranciers bieden. Deze vergelijking is ontstaan na de parks te hebben geskate, alle documentatie zorgvuldig te hebben bestudeerd en besproken met vele (top) skaters.” 
      In de tabel staat Eibe als tweede leverancier genoemd met als totaalcijfer een 3 op de schaal van 10.  
      d. Bij e-mail van 26 februari 2004 heeft [bestuurslid SFN en skater] namens de SFN aan een niet nader genoemde derde met betrekking tot een door de Gemeente Geldermalsen aan te schaffen skatebaan bericht: “Ik ben je serieus dankbaar voor je mailtje maar pas op het moment dat jij me kunt vertellen dat je met GEEN van deze twee leveranciers in zee zult gaan!!! (..) Eijbe is zo’n beetje de beroerdste van het stel (..). het rij oppervlakte is van polyester wat niet alleen slecht skate maar ook nog eens bij glij en valpartijen je huid brandt. (..)”
      e. Bij brief van 24 maart 2004 heeft de raadsman van Eibe de SFN gesommeerd de naam van Eibe van de website van de SFN te verwijderen en zich te onthouden van elke negatieve berichtgeving over Eibe. De SFN heeft niet aan deze sommatie voldaan.
    
    
    
    
      2. Eibe vordert de SFN te bevelen: 
      I. Iedere inbreuk op het aan haar toekomende merkenrecht te staken en gestaakt te houden;
      II. Het doen van onjuiste en ongegronde uitlatingen die de reputatie van Eibe kunnen schaden te staken en gestaakt te houden, alsmede het benaderen van bestaande en potentiële afnemers van Eibe met negatieve, onjuiste en ongefundeerde berichtgeving, dan wel advies omtrent Eibe of haar producten;
      III. Een rectificatie te plaatsen op haar website, volgens, na wijziging eis, door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen tekst, waaruit in elk geval moet blijken dat eerder vermelde kwalificaties van de producten van Eibe op de website ongegrond en onjuist waren, één en ander op straffe van een dwangsom, 
      en verder de SFN te veroordelen:
      IV. Tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding van € 10.000,=;
      V. Tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten van € 908,= en de kosten van dit geding.
    
    
    
      3. Eibe legt aan haar vordering ten grondslag inbreuk op haar merkrechten en onrechtmatige daad. Van merkinbreuk is sprake, aldus Eibe, omdat de SFN zonder haar toestemming, anders dan ter onderscheiding van waren en overigens zonder enige andere geldige reden, de naam Eibe op zodanige wijze gebruikt, dat afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van het merk Eibe. 
      Een geldige reden zou een vergelijkend warenonderzoek zijn, maar daaraan worden hoge eisen gesteld aan de in acht te nemen zorgvuldigheid. Het door de SFN uitgevoerde onderzoek is onzorgvuldig en ongefundeerd: de SFN heeft zich op een verouderde brochure, uit 1996, van Eibe gebaseerd; het onderzoek heeft niet volgens een objectief bepaalbare wijze plaatsgevonden; is niet door feiten gestaafd en Eibe is bij het onderzoek niet betrokken geweest. De mededelingen geven slechts de subjectieve mening van de vertegenwoordiger van de SFN weer. Omdat de SFN zich als een autoriteit presenteert, kan zij zich niet verweren met een beroep op de vrijheid van meningsuiting.
      Eveneens heeft de SFN de resultaten van het onzorgvuldig onderzoek op misleidende wijze gebruikt om potentiële klanten van Eibe te ontraden producten van Eibe te kopen en handelt zij ook om die reden onrechtmatig jegens Eibe. De schade is aangetoond: uit de verklaringen van twee gemeenten blijkt dat zij om die reden de opdracht niet aan Eibe hebben gegeven.  
      Het lijkt er op dat de SFN een commercieel belang heeft bij een negatieve presentatie van het merk Eibe, omdat zij jegens derden stelselmatig een producent aanprijst die volgens haar betere kwaliteit levert, zodat aannemelijk is dat de SFN daarvoor een provisie of andere beloning ontvangt. Dit levert eveneens inbreuk op artikel 13A lid 1 sub c BMW op, althans is direct een onrechtmatige daad. 
    
    
    
      4. De SFN heeft zich beroepen op haar grondrechtelijke en verdragsrechtelijke vrijheid van meningsuiting. Zij heeft bestreden een concurrent van Eibe te zijn, zij is een ideële stichting zonder winstoogmerk. Uit vaste rechtspraak over de vrijheid van meningsuiting van niet-concurrenten, aldus de SFN, valt af te leiden dat afbrekende kritiek op producten en diensten door niet-concurrenten op commerciële bedrijven toelaatbaar moet worden geacht indien de mededeling juist is of men mocht menen dat deze juist is en de mededeling niet onnodig grievend is, ook al is zij afbrekend. 
      De tabel op de website van de SFN is niet op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen. Zij is gebaseerd op een schriftelijke en mondelinge enquête en geeft de mening van de skateboarders weer. Deze meningen zoals verwerkt in de tabel zijn op feiten en ervaringen gebaseerd en zijn derhalve waar en juist. De bewoordingen van de SFN zijn daarbij niet onnodig grievend. Voorts wordt het principe van hoor en wederhoor toegepast doordat voor de beoordeling een directe link naar de websites van de leveranciers geplaatst is. De uitingen van de SFN in de tabel zijn derhalve niet onrechtmatig. De SFN doet zich niet voor als een onafhankelijke autoriteit, zij geeft de meningen van de skateboarders weer, hetgeen ook duidelijk uit de website blijkt: de intro pagina begint met “voor skateboarders door skateboarders”. Voorts is de term misleidend van toepassing op vergelijkende reclame. Dat is hier niet aan de orde, aangezien de SFN geen concurrent is van Eibe. 
      Voorts heeft de SFN bestreden dat zij actief de gemeente Geldermalsen heeft benaderd over de aldaar aan te leggen skatebaan en dat zij contact heeft gehad met enkele andere gemeenten. 
      Tenslotte heeft de SFN met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding aangevoerd dat zij niet gehouden is enige schadevergoeding te voldoen nu er geen sprake is van onrechtmatige uitingen van de SFN noch van merkinbreuk. 
    
    
    Beoordeling van het geschil:
    
    5. Zoals ook door Eibe is erkend, kan een vergelijkend warenonderzoek een geldige reden, als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub d BMW, opleveren voor het noemen van de naam c.q. het merk van een onderneming. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door de SFN uitgevoerde onderzoek de pretentie heeft van een vergelijkend warenonderzoek, nu de SFN gezien haar doelstelling en de wijze waarop zij dat doel tracht te bereiken (zie 1.b) zich zelf presenteert als de autoriteit op het gebied van skateboarden en gebleken is dat zij ook feitelijk adviezen geeft aan overheidslichamen. 
    
    6. Dit oordeel brengt met zich dat aan het noemen op de website van de SFN van de naam en het merk van Eibe een geldige reden, het vergelijkend warenonderzoek, ten grondslag ligt. Dat de SFN provisie zou ontvangen van een daarbij belang hebbende derde voor het geven van haar beoordelingen zoals zij heeft gedaan, is daarbij niet aannemelijk geworden. De door Eibe gestelde inbreuk op haar merkrechten wordt derhalve verworpen. 
    
    
      7. Resteert het door Eibe gestelde onrechtmatig handelen door de SFN. 
      Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een vergelijkend warenonderzoek en de publikatie daarvan door een instelling als de SFN gaat het in beginsel om een afweging van twee maatschappelijke belangen van zwaarwegende aard. Aan de ene kant is er het belang van hen die de vergeleken produkten op de markt brengen en die aanzienlijk economisch nadeel kunnen lijden, wanneer hun produkt ongunstig wordt beoordeeld. Aan de andere kant is er het belang van een deskundige, objectieve en voor ieder duidelijke voorlichting van het kopend publiek door neutrale instellingen waarin het publiek vertrouwen kan stellen. 
    
    
    
      8. Het eerste belang brengt mee dat bij een dergelijk onderzoek aan de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid hoge eisen moeten worden gesteld. Dit geldt zowel voor het onderzoek in eigenlijke zin en de daarbij te hanteren maatstaven en methoden als voor de wijze waarop de resultaten ervan onder de aandacht van het publiek worden gebracht. 
      Het tweede belang brengt mee dat aan de instelling die het onderzoek verricht, in beginsel de vrijheid toekomt om zelf uit te maken welke produkten zij met elkaar vergelijkt, welke eigenschappen van die produkten in de vergelijking dienen te worden betrokken en welke methoden en maatstaven zij daarbij bezigt, telkens mits de gemaakte keuze binnen de grenzen van de redelijkheid blijft en aldus jegens degenen om wier produkten het gaat, niet als onzorgvuldig aangemerkt kan worden. 
    
    
    
      9. Aan de in de eerste alinea van 8 bedoelde hoge eisen voldoet het door de SFN uitgevoerde onderzoek niet. Uit haar onderzoek blijkt nergens welke maatstaven en methoden zij heeft gebruikt en hoe zij tot haar eindoordeel is gekomen. Nu de door SFN gekozen testcriteria niet kenbaar zijn gemaakt kunnen zij ook niet getoetst worden. Ter zitting heeft SFN verklaard dat zij voor het onderzoek gebruikt heeft gemaakt van in 2003 uitgezette, zogeheten ‘spotspottersformulieren’: door skateboarders ingevulde vragenlijsten met betrekking tot de zich in hun buurt bevindende skatevoorzieningen. Deze methode had in de test vermeld dienen te worden met daarbij onder meer aantallen van uitgezette en geretourneerde formulieren, alsmede het percentage dat tot een negatief oordeel over (onderdelen van) de Eibe skatevoorzieningen was gekomen. In de test is thans bijvoorbeeld niet na te gaan waarop de conclusie is gebaseerd dat de polyester skatebanen brandwond gevoeliger zijn. Om tot een dergelijke conclusie te kunnen komen zal, gelet op de zwaarwegende belangen van Eibe, eerst wetenschappelijk verantwoord onderzoek uitgevoerd dienen te worden. Het interviewen van enkele skateboarders kan niet als een zodanig onderzoek aangemerkt worden. De conclusie moet dan ook zijn dat de SFN met haar onderzoek onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eibe. Aan deze conclusie doet niet af dat de SFN in een kopje boven de tabel heeft vermeld dat de tabel is gemaakt dankzij de talloze bijdragen van de skaters zelf, nu de laatste zin van deze alinea de indruk geeft dat er door de SFN zelf objectief onderzoek is gedaan. Gelet op het voorgaande is er aanleiding de SFN als volgt te veroordelen tot het doen van een rectificatie.
      Ten overvloede wordt opgemerkt dat de stelling van Eibe dat zij tevoren geraadpleegd had dienen te worden, niet juist is: bij de keuze van het testprogramma komt de SFN in beginsel vrijheid toe mits de gekozen testcriteria op zichzelf binnen de grenzen van de redelijkheid blijven.
    
    
    10. De SFN heeft betwist dat zij op eigen initiatief potentiële afnemers van Eibe benadert. De verklaring van de Gemeente Bergen op Zoom (produktie 6 zijdens Eibe) lijkt dit tegen te spreken. Wat daar ook van zij, of de SFN dit al dan niet op eigen initiatief doet, in elk geval blijkt uit de e-mail van 24 februari 2004 dat de SFN zich op zeer negatieve en ongenuanceerde wijze uitlaat over de produkten van Eibe. Uiteraard dient de SFN zich te onthouden van ongefundeerde negatieve uitlatingen omtrent Eibe. Eerst nadat een vergelijkend warenonderzoek op zorgvuldige wijze is uitgevoerd, kan zij, indien haar om advies wordt gevraagd, refereren aan die testresultaten. Gelet hierop komt de vordering zoals geformuleerd onder 2 II als na te melden voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
      11. Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Vast staat dat de gemeente Brummen de opdracht heeft gegund aan Metaplus na het advies van de SFN. Ter zitting is door Eibe gesteld dat de hieruit vloeiende schade € 5.000,= bedraagt. Niet na te gaan valt of, indien de SFN de gemeente niet had geadviseerd, de opdracht zeker naar Eibe was gegaan. Dit vergt een nader onderzoek waarvoor dit geding zich niet leent. Daarnaast is door Eibe niet duidelijk gemaakt waarom zij bij deze geldvordering een zodanig spoedeisend belang heeft dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de afloop van een eventuele bodemprocedure afwacht. 
      Aannemelijk is ook dat Eibe door de test op de website van de SFN reputatieschade heeft opgelopen, immers de website van de SFN wordt ook door gemeenten, de potentiële opdrachtgevers, geraadpleegd, doch de omvang van die schade valt in dit geding niet vast te stellen. Hiernaar is eveneens een nader onderzoek vereist waarvoor dit geding zich niet leent. 
      De geldvordering zal derhalve worden afgewezen.
    
    
    12. Gelet op de inspanningen van Eibe en vervolgens haar raadsman om de zaak in der minne te regelen is voldoende aannemelijk gemaakt dat buitengerechtelijke kosten gemaakt zijn anders dan ter voorbereiding van het onderhavige geding. Met inachtneming van het gevorderde voorschot en het rapport Voorwerk II worden deze kosten begroot op € 780,=. Het bedrag tot voldoening waarvan de SFN zal worden veroordeeld, geldt als voor-schot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
    
    13. De dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
    
    
      14. De SFN zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in 
            de kosten van deze procedure aan de zijde van Eibe gevallen. 
    
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    1. Veroordeelt de SFN binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het op welke wijze dan ook doen van onjuiste en ongegronde uitlatingen die de reputatie van Eibe kunnen schaden of anderszins schade kunnen toebrengen aan de onderneming van Eibe, alsmede te staken en gestaakt te houden het benaderen van reeds bestaande en potentiële afnemers van Eibe met ongefundeerde berichtgeving over Eibe, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding.
    
    
    
    
    
    2. Veroordeelt de SFN om binnen drie werkdagen na de betekening van dit vonnis op haar website een rectificatie te plaatsen, voor de duur van een maand met de volgende tekst:
    
    
      “RECTIFICATIE
      De voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 28 oktober 2004 geoordeeld dat het op onze website gepubliceerde onderzoek onder de link ‘intro’ onder het kopje Solos met daarbij de tabel met testresultaten, waarbij de firma Eibe werd beoordeeld met een totaalcijfer 3, niet voldoet aan de zorgvuldigheidseisen die aan een vergelijkend warenonderzoek moeten worden gesteld. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat onze uitlatingen dan ook ongefundeerd zijn en derhalve onrechtmatig jegens Eibe. De voorzieningenrechter heeft tevens bepaald dat wij de tabel en andere informatie over Eibe van de website dienen te halen en deze mededeling dienen te doen.”
    
    
    
      Op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag of dagdeel dat de SFN nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,=.
      3. Veroordeelt de SFN tot betaling van een bedrag van € 780,=, (zevenhonderdtachtig euro) aan Eibe.
      4. Veroordeelt de SFN in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Eibe begroot op:
      -	€ 70,40 aan explootkosten,
      -	€ 288,= aan vastrecht en
      -	€ 703,= aan salaris procureur.
      5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      6. Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 28 oktober 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: