ECLI:NL:GHDHA:2019:124, Gerechtshof Den Haag, 05-02-2019, 200.228.356/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Gebreken aan een vloer in een cafetaria. Partijdeskundigen.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.228.356/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 5792398 CV EXPL 17-2045 
    
    
  
  
    arrest van 5 februari 2019
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Sturka B.V.,
    
      gevestigd te Tiel,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Sturka,
      advocaat: mr. G.A. van Gorcom te Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [naam ] V.O.F,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geintimeerde sub 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [geintimeerde sub 3] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      incidenteel appellanten,
      hierna te noemen: [geintimeerden] ,
      advocaat: mr. E.W.F.M. Hoogma te Zoetermeer.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 22 november 2017 is Sturka in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, team kanton (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 26 oktober 2017. Bij arrest van 13 februari 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 18 april 2018. Voorafgaand aan de comparitie zijn van de zijde van Sturka bij brief van 10 april 2018 een tweetal producties toegezonden. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.
      Bij memorie van grieven met producties heeft Sturka zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerden] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld onder indiening van drie grieven. Sturka heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens heeft [geintimeerden] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 26 oktober 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat om het volgende:
    a. [geintimeerden] exploiteert een cafetaria.
    b. Sturka is met [geintimeerden] op 29 april 2016 overeengekomen om een troffelvloer van 93 m2 aan te brengen in het cafetaria van [geintimeerden] voor de aanneemsom van € 6.510,-- exclusief BTW. Voorafgaand aan de start van de werkzaamheden heeft [geintimeerden] de helft van dit bedrag aan Sturka betaald.
    c. Sturka gebruikt algemene voorwaarden die onder meer een exoneratie voor gevolgschade inhouden en het recht van de koper tot opschorting in geval van reclame uitsluiten.
    d. Begin mei 2016 zijn de werkzaamheden aan de vloer uitgevoerd door onderaannemer Invedra Vloertechniek BV (hierna: Invedra). Na het afronden van de werkzaamheden op 12 mei 2016, heeft [geintimeerden] op 15 mei 2016 laten weten niet tevreden te zijn met de kwaliteit van de vloer. Op 18 mei 2016 heeft Invedra herstelwerkzaamheden aan de vloer uitgevoerd. [geintimeerden] heeft Sturka vervolgens meegedeeld dat de vloer nog steeds niet voldoet aan zijn verwachtingen.
    e. In opdracht van [geintimeerden] heeft [X] de vloer geïnspecteerd en op 7 december 2016 een deskundigenrapport opgesteld.
    f. In opdracht van Invedra heeft Technocentrum Vloeren de vloer geïnspecteerd en op 6 februari 2017 een deskundigenrapport opgesteld.
    g. Op 25 mei 2018 heeft Technocentrum Vloeren een nader deskundigenrapport met betrekking tot de vloer opgesteld.
    h. [X] heeft op verzoek van [geintimeerden] op 8 augustus 2018 een nader deskundigenrapport met betrekking tot de vloer opgesteld.
    
    2. Sturka vordert betaling van de nog niet door [geintimeerden] betaalde helft van de aanneemsom, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
    
    3. [geintimeerden] vordert schadevergoeding ter zake herstel van de vloer als berekend in het rapport van [X] ad € 4.815,-- exclusief BTW en omzetschade en opslagkosten ad       € 4.240,-- exclusief BTW (onder aftrek van de resterende, nog verschuldigde aanneemsom).
    
    4. De kantonrechter heeft het beroep van Sturka op haar algemene voorwaarden afgewezen, omdat zij ondanks het verweer van [geintimeerden] ter zake niet had onderbouwd dat zij deze voorwaarden aan [geintimeerden] ter hand had gesteld. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat de vloer alleen een tekortkoming vertoont ter zake de gestelde doffe plekken, waarvan de kosten van herstel worden begroot op € 1.000,-- exclusief BTW en één dag gederfde winst ad € 200,--. Onder verrekening met de door [geintimeerden] niet betwiste factuur van Sturka, is in eerste aanleg de vordering van Sturka in conventie toegewezen tot een bedrag van € 2.738,55, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en die van [geintimeerden] in reconventie afgewezen, onder compensatie van kosten in conventie en reconventie.
    
    5. In hoger beroep maakt Sturka – samengevat – bezwaar tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [geintimeerden] voor een bedrag van € 1.200,--. [geintimeerden] heeft in het incidenteel appel op zijn beurt gegriefd tegen de afwijzing van de rest van zijn vordering. Bovendien heeft [geintimeerden] zijn vordering gewijzigd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de vloer thans ook krimpscheuren vertoont die hersteld moeten worden. De grieven over en weer hebben de strekking het geschil in zijn geheel aan het hof voor te leggen.
    
    6. Bij de beoordeling van de vorderingen over en weer is in de eerste plaats van belang vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen. Niet in discussie is dat de afspraken van partijen blijken uit de opdrachtbevestiging van Sturka aan [geintimeerden] van 29 april 2016. Hierin staat als opdracht aan Sturka vermeld:
    
      “Het leveren en aanbrengen van ca. 93 m2 troffelvloer (..) voor de verrekenprijs van              € 6.510,00”.
      Als nadere voorwaarden zijn – voor zover thans van belang – omschreven: 
      “Algemeen
      De ondervloeren dienen hard, vlak, scheurvrij, trek- en drukvast en blijvend droog te worden aangeleverd. Het vochtgehalte van de cementgebonden ondervloeren mag niet hoger zijn dan 2,5%. Uitvoering van de werkzaamheden kan alleen plaatsvinden bij een ruimtetemperatuur van minimaal 18 graden en een luchtvochtigheid van maximaal 70%. (..)
      Prijzen			:	netto, exclusief de verschuldigde btw
      Betalingsconditie	:		50% bij opdracht te voldoen voor aanvang levering
      				50% bij beëindiging van de werkzaamheden 
      Betalingstermijn	:		strikt binnen 8 dagen netto
      Levering		:	overeenkomstig onze Algemene Verkoop- en
       				Leveringsvoorwaarden (..)”.
      In het vonnis van de kantonrechter is bovendien vastgesteld dat [geintimeerden] aan Sturka heeft gevraagd om een vloer te leveren die net zo mooi en goed gelegd is als de vloer in het restaurant in Arnhem, waar hij op advies van Sturka voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is gaan kijken. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof ook daar van uit zal gaan.
    
    
    7. Bij memorie van grieven heeft Sturka alsnog een kopie van de offerte aan [geintimeerden] in het geding gebracht en heeft zij aangevoerd dat op de achterzijde van de offerte, net als op al haar briefpapier, facturen, offertes en opdrachtbevestigingen, haar algemene voorwaarden zijn afgedrukt. Bij het bespreken van de offerte heeft de heer [Y] van Sturka de offerte met daarop afgedrukt de algemene voorwaarden aan [geintimeerden] ter hand gesteld. Volgens Sturka zijn deze voorwaarden dus wel voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [geintimeerden] ter hand gesteld. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerden] dit opnieuw betwist. Sturka heeft getuigenbewijs aangeboden van de terhandstelling van de voorwaarden. Zij zal desgewenst tot bewijslevering worden toegelaten. Het hof voegt hier aan toe dat [geintimeerden] in eerste aanleg nog heeft aangevoerd dat toepassing van de algemene voorwaarden van Sturka jegens [geintimeerden] onredelijk bezwarend zijn, althans op de voet van artikel 6:248 leden 1 en 2 buiten toepassing moeten worden gelaten. [geintimeerden] heeft dit standpunt, in ieder geval voor wat betreft de uit die voorwaarden volgende contractuele rente, onvoldoende toegelicht.
    
    8. Eerst zal echter worden beoordeeld of de tegenvordering van [geintimeerden] uit hoofde van wanprestatie al dan niet gedeeltelijk toewijsbaar is. Volgens [geintimeerden] vertoont de vloer een viertal tekortkomingen op grond waarvan Sturka gehouden is tot schadevergoeding, namelijk:
    
      
        De vloer vertoont op meerdere plaatsen oneffenheden.
      
      
        De topharslaag van de vloer is te dun.
      
      
        De vloer vertoont doffe plekken.
      
      
        De vloer vertoont krimpscheuren.
      
    
    De gestelde gebreken zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
    
    9. Voor de eerste twee gebreken heeft [geintimeerden] met grief I geen nadere argumenten aangedragen. De door hem overgelegde producties geven evenmin een nadere onderbouwing voor deze gebreken. Het hof acht de afwijzing van dit deel van de vordering van [geintimeerden] en de door de kantonrechter gegeven motivering juist en verwijst daar verder naar. Grief I in het incidenteel appel faalt.
    
    10. Partijen hebben nader debat gevoerd over de door de kantonrechter vastgestelde doffe plekken in de vloer. Volgens Sturka volgt uit het deskundigenrapport van Technocentrum Vloeren niet dat sprake is van een gebrek. Volgens de onderzoeker in dat rapport zijn de plekken alleen waar te nemen onder strijklicht (terwijl dit een vloer zo niet mag worden beoordeeld op gebreken). Op enkele plekjes is de troffelvloer wat minder goed verdicht en door het sealen van de vloer lijken de plekjes iets donkerder van kleur. Het oppervlak is echter vlak en geheel gesloten, aldus Technocentrum Vloeren. In antwoord op de vraag of de vloer gebreken vertoont, zegt de onderzoeker dat de vloer geen doffe/schrale plekken of andere onvolkomenheden vertoont maar keurig is aangebracht en dat het oppervlak goed gesloten en netjes afgelakt is waardoor er op het moment van onderzoek, maanden na levering, geen vuilaanhechting zichtbaar is. In zijn e-mail van 9 april 2018, overgelegd als productie HB1 in appel, heeft de onderzoeker nog eens bevestigd dat naar zijn mening geen sprake is van een gebrek. Sturka verwijst verder naar het nadere rapport van Technocentrum Vloeren, waarin die aangeeft dat de kwaliteit van de vloerafwerking bij [geintimeerden] “absoluut niet minder van kwaliteit is dan de referentievloer bij Brasserie Thialf gevestigd (..) te Arnhem”.
    
    11. [geintimeerden] weerspreekt de stellingen van Sturka onder verwijzing naar hetgeen zij eerder heeft aangevoerd, de rapporten van [X] en een e-mail van [X] van 19 april 2017 die een reactie vormt op het eerste rapport van Technocentrum Vloeren. Daarin schrijft de door [geintimeerden] ingeschakelde expert:
    
      “Daarnaast valt op dat de heer [Z] de doffe plekken wel waarneemt en de oorzaak noemt, maar kennelijk de klacht bagatelliseert door er in het rapport niet op in te gaan of dit verschijnsel wel aanwezig hoort te zijn. Dit behoort volgens Invedra niet het geval te zijn aangezien (volgens uw cliënt) eerder reparaties aan doffe plekken plaatsvonden. De heer [Z] geeft hierover tevens in het rapport aan dat geen sprake kan zijn van glansverschillen. Op bijgevoegde foto’s is met stickers aangegeven waar de posities van de doffe plekken zich voornamelijk bevinden (foto’s 1 t/m 3). Ook zonder strijklicht zijn de betreffende posities zichtbaar (foto 4). Kennelijk wordt het glansverschil dat op bijgaande foto’s zichtbaar is, door de heer [Z] geen glansverschil genoemd. Wij achten deze constatering in ieder geval onjuist en ons oordeel over het herstel van de doffe plekken blijft dan ook onverminderd staan.” 
      In zijn nadere rapport schrijft [X] dat de doffe plekken zich in vergelijking met de eerste inspectie op 8 november 2016 nog meer af lijken te tekenen op de vloer als gevolg van verontreiniging in de poriën in het oppervlak. Er is echter geen sprake van een verandering in de textuur.
    
    
    12. Het hof is van oordeel dat weliswaar de deskundigen van beide partijen de bedoelde doffe plekken in de vloer hebben waargenomen, maar dat het bij de beoordeling of sprake is van een tekortkoming door Sturka aankomt op de vraag of Sturka daarmee tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit de aanneemovereenkomst, derhalve de vraag of Sturka (binnen hetgeen is overeengekomen) deugdelijk vakwerk heeft geleverd.
    
    13. Zoals de kantonrechter heeft vastgesteld – zonder dat partijen daartegen een grief hebben gericht – is de vloer bij uitstek geschikt voor gebruik in de horeca. De doffe plekken waar [geintimeerden] over klaagt doen niet af aan die geschiktheid, maar zijn esthetisch van aard.  Het Technocentrum Vloeren constateert dat de vloer goed is afgelakt en ook [X] constateert in zijn nadere rapport geen verschil in textuur.
    Tussen partijen staat verder vast dat [geintimeerden] aan Sturka heeft gevraagd om een vloer te leveren die net zo mooi en goed gelegd is als de vloer in het restaurant in Arnhem. In appel heeft Sturka toegelicht dat dit het geval is. In het nadere rapport van Technocentrum Vloeren schrijft zij immers dat de vloer bij [geintimeerden] absoluut niet minder van kwaliteit is dan de referentievloer bij Brasserie Thialf gevestigd te Arnhem. [geintimeerden] heeft gelet op deze onderbouwde betwisting haar stelling dat sprake is van een gebrek onvoldoende onderbouwd. De overgelegde foto’s waarop nauwelijks enig verschil tussen de bedoelde plekken in de vloer en de rest van de vloer te zien valt zijn daartoe onvoldoende. Ook de opmerking in het nadere rapport van [X] “de doffe plekken lijken zich in vergelijking met de eerste inspectie op 8 november 2016 nog meer af te tekenen” is daartoe niet voldoende. [X] beschrijft hiermee slechts een indruk en doet geen vaststelling. [X] komt ook niet tot een andere schadevaststelling op dit punt. Belangrijker is echter dat noch [geintimeerden] noch [X] een onderbouwde inhoudelijke vergelijking maakt tussen de door Sturka bij [geintimeerden] gelegde vloer en de referentievloer in Arnhem. De conclusie is daarom dat de vloer ondanks de geconstateerde plekken voldoet aan hetgeen [geintimeerden] daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarmee slagen de grieven 1 en 2 van Sturka. 
    
    14. Als laatste tekortkoming stelt [geintimeerden] dat de vloer inmiddels krimpscheuren vertoont. Dit gebrek heeft hij voor het eerst in hoger beroep bij memorie van antwoord aan de orde gesteld door middel van zijn wijziging van eis. Volgens de memorie heeft [geintimeerden] sinds medio maart 2018 bemerkt dat er over de gehele breedte van de vloer een krimpscheur is ontstaan. Hij verwijst daarbij verder naar het nadere rapport van [X] . Volgens [geintimeerden] had Sturka hem moeten waarschuwen, want die wist dat de bedrijfsruimte van [geintimeerden] , de ondervloer inbegrepen, nieuwbouw was en net was opgeleverd.
    
    15. Ook deze klacht faalt. Terecht heeft Sturka aangevoerd dat uit het rapport van [X] volgt dat het bij de scheur in de vloer gaat om krimp- en zettingsverschijnselen in de ondervloer, die spanningen veroorzaken op de door Sturka aangebrachte vloer, terwijl partijen zijn overeengekomen dat [geintimeerden] de ondervloer hard, vlak, scheurvrij, trek- en drukvast diende aan te leveren. Als er dan toch een scheur is ontstaan in de vloer door werking van de niet door Sturka aangebrachte ondervloer, komt die voor rekening van [geintimeerden] en betreft dit geen gebrek aan de vloer waarvoor Sturka aansprakelijk kan worden gehouden. Ten overvloede overweegt het hof dat ook volgens de eigen deskundige van [X] in dit geval krimpscheuren vermoedelijk niet te voorkomen waren geweest. Ook tegen die achtergrond heeft Benny Snackes de gestelde tekortkoming onvoldoende toegelicht. Voor zover [geintimeerden] heeft aangevoerd dat Sturka een waarschuwingsplicht had, omdat het hier nieuwbouw betrof, gaat het hof hieraan voorbij, omdat [geintimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd waarom Sturka in dit geval een waarschuwingsplicht had. De enkele omstandigheid dat het pand en daarmee de ondervloer nieuwbouw was, is daarvoor onvoldoende. 
    
    16. De slotsom is derhalve dat de vordering van Sturka in hoofdsom toewijsbaar is en de tegenvorderingen van [geintimeerden] zullen worden afgewezen. Het hof acht ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Tussen partijen is niet in geschil dat zij voorafgaand aan de procedure met inzet van de door hen ingeschakelde deskundigen hebben gedebatteerd over de betaling van de facturen van Sturka en de door [geintimeerden] gestelde schadeposten. Dit omvat dus meer dan de kosten die de vergoeding ingevolge artikel 237 Rv pleegt in te sluiten. Voor de toewijsbaarheid van de door Sturka gevorderde overeengekomen rente is echter nodig dat Sturka bewijst dat zij haar algemene voorwaarden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld aan [geintimeerden] . Het hof zal Sturka overeenkomst haar aanbod in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren. Mocht Sturka, bijvoorbeeld vanwege het geringe belang van dit onderdeel van de vordering afgezet tegen de kosten van bewijslevering, willen afzien van bewijslevering, dan kan zij dit aan het hof laten weten, waarna een datum voor eindarrest zal worden bepaald. 
    Gelet op het feit dat bij de huidige stand van zaken Sturka in overwegende mate in het gelijk zal worden gesteld, stelt het hof zich voor om bij eindarrest [geintimeerden] te veroordelen in de kosten van de beide instanties.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        laat Sturka toe tot het bewijs dat zij haar algemene voorwaarden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tussen partijen aan [geintimeerden] ter hand heeft gesteld;
      
      
        bepaalt dat, indien Sturka getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M. Flipse, op 27 maart 2019 om 13.30 uur;
      
      
        bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juni van 2019, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
      
    
    verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Flipse, B.J. Lenselink en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.