ECLI:NL:CBB:2019:240, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25-06-2019, 18/2368
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft appellante een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit, in samenhang gelezen met artikel 5, eerste lid, van de Verordening (EG) nr. 852/2004. Appellante heeft geen bewijs geleverd dat de Module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten werd nageleefd. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de opgelegde boete dient te worden gematigd. Ten onrechte heeft verweerder appellante niet gehoord. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak omdat de rechtbank het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in redelijkheid had kunnen passeren. 
        Beroep ongegrond.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2368
    
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 juni 2019 op het hoger beroep van:
    
      [naam 1] , te [plaats 1] , appellante 
    (gemachtigde: B. de Jong LL.B.),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 oktober 2018, kenmerk ROT 18/1226, in het geding tussen
    
    
    appellante
    
      en
    de minister voor Medische Zorg, verweerder 
    (gemachtigden: mr. K. Janssens en M.A.H. Gatzen).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 oktober 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:8849). 
    
    
    
      Verweerder heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2019. 
    
    
    
      Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
      
    
    
      1.2
      
        Appellante exploiteert de onderneming [naam 2] , te [plaats 2] . Op 14 februari 2017 is tijdens een inspectie door een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geconstateerd dat appellante niet kon aantonen dat zij zorg droeg voor de invoering, uitvoering of handhaving van één of meer permanente procedures gebaseerd op de HACCP-beginselen. Naar aanleiding van deze inspectie heeft appellante op 7 maart 2017 een schriftelijke waarschuwing gekregen. Op 4 mei 2017 heeft een toezichthouder van de NVWA opnieuw een inspectie uitgevoerd bij de onderneming van appellante. De bevindingen van die inspectie zijn neergelegd in het rapport van bevindingen van 28 mei 2017 (rapport van bevindingen). In het rapport van bevindingen staat, voor zover hier relevant, vermeld: 
        “(…)Vervolgens zag ik dat in de winkel, in schappen, diverse soorten brood in voorraad werd gehouden. Ik zag dat in de toonbank diverse soorten broodjes in voorraad werden gehouden. 
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Verkoop Ongekoelde presentatie: (het proces)
        
        In de Hygiënecode voor de Brood- en Banketbakkerij 2008 staat in deel 3, Procesbeheersing,
        onder punt 3.9 de processtap “Verkoop” beschreven. (…) De voorwaarden voor ongekoelde verkoop staan beschreven in de aanvullende module 4.3 Module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Desgevraagd verklaarde de heer [naam 1] dat bij de presentatie geen gebruik werd gemaakt van de eerder genoemde regelingen. 
      
      
      
        Ik zag tijdens mijn inspectie dat in de toonbank onder andere producten met droge vleesvulling zoals saucijzenbroodjes en frikadelbroodjes in voorraad werden gehouden. 
        Vanuit mijn vakdeskundigheid weet ik dat dit bederfelijke waren zijn, zoals bedoeld in artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. Deze waren dienen teneinde microbiologisch bederf of uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, gekoeld te worden bewaard, vervoerd of in voorraad te worden gehouden, zodanig dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7°C bedraagt, zoals bedoeld in artikel 15, eerste lid, onder b, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. 
      
      
      
        Ik stak mijn hand in de vitrine en bemerkte dat deze niet koud aanvoelde. Met behulp van een daartoe door de Dienst verstrekte en met regelmaat gekalibreerde digitale kernthermometer heb ik door aflezing van de display de temperaturen vastgesteld van de hieronder genoemde bederfelijke producten:
      
      
      
        Saucijzenbroodje 21,3°C ( 8 stuks );
        Frikadelbroodje 20,7°C ( 6 stuks).
      
      
      
        Uit bovenstaande bevindingen bleek mij dat genoemde bederfelijke producten ongekoeld werden verkocht.
      
      
      
        Vervolgens vroeg ik de heer [naam 1] of genoemde producten in eigen bedrijf waren afgebakken. Desgevraagd verklaarde de heer [naam 1] dat genoemde producten diezelfde dag in eigen bedrijf waren afgebakken. 
      
      
      
        In de module “Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten vallen de producten onder categorie 3. Producten uit die categorie moeten bij het verlaten van de oven een kerntemperatuur hebben van 90°C of hoger. Ik vroeg de heer [naam 1] of er wekelijks een kerntemperatuurmeting werd gedaan van genoemde producten bij het verlaten van de oven en die meting ook werd geregistreerd. Desgevraagd verklaarde de heer [naam 1] dergelijke temperatuurmeting niet werd uitgevoerd.  
      
      
      
        Ik zag op de verpakking of direct bij de producten geen aanduiding met de tekst: “Dit is een dagvers product bestemd voor consumptie op de dag van aankoop”. 
      
      
      
        Op mijn vraag of er een systeem aanwezig was waarbij aangetoond werd hoe laat het de producten uit de oven komen en de daarbij opgetelde maximale presentatietijd (8 of 12 uur) en de tijd waarop de producten uit de verkoop worden gehaald antwoordde her [naam 1] ontkennend.
      
      
      
        Op mijn vraag of er van het de producten minimaal eenmaal per jaar microbiologisch worden onderzocht om of wordt voldaan aan de microbiologische richtwaarden die genoemd zijn in deze module, antwoordde e heer [naam 1] ontkennend. 
      
      
      
        Desgevraagd verklaarde de heer [naam 1] dat bij deze presentatie geen gebruik werd gemaakt van ongekoelde presentatie, zoals beschreven in een andere hygiënecode.” 
      
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 7 juli 2017 heeft verweerder appellante een bestuurlijke boete opgelegd voor een bedrag van € 525,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen (Warenwetbesluit) in samenhang gelezen met artikel 5, eerste lid, van de Verordening (EG) Nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Verordening).
      
    
    
      1.4
      Bij besluit van 16 februari 2018 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft verweerder het bezwaar tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank 
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. 
      
    
    
      2.2
      Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellante heeft niet aangetoond dat het op voorraad houden van saucijzen- en frikandelbroodjes plaatsvond in overeenstemming met de module Ongekoelde Presentatie Bakkerijproducten van de Hygiënecode voor de Brood- en banketbakkerij 2008 (module). Aan die overweging heeft de rechtbank onder meer ten grondslag gelegd dat appellante geen bewijs heeft overgelegd van toepassing van de module. Voorts overweegt de rechtbank dat de vader van appellante, die tijdens de inspectie aanwezig was in de bakkerij, de vragen die zagen op naleving van die module, ontkennend heeft beantwoord. De rechtbank heeft overwogen dat daarmee vast is komen te staan dat appellante artikel 2, eerste lid van het Warenwetbesluit, in samenhang gelezen met artikel 5, eerste lid van de Verordening heeft overtreden. In dat verband heeft de rechtbank voorts gewezen op de omstandigheid dat appellante eerder, op 7 maart 2017, een schriftelijke waarschuwing had ontvangen over het niet in acht nemen van de HACCP-beginselen.  
      
    
    
      2.3
      Verder heeft de rechtbank overwogen dat het betoog van appellante dat het boetebedrag gematigd dient te worden en dat het beleid van verweerder op basis waarvan wordt berekend of sprake is van financiële hardheid onredelijk is, niet slaagt. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het in de situatie van appellante gaat om een gefixeerd boetebedrag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellante geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan de boete had moeten worden gematigd. Verweerder heeft in overeenstemming met zijn beleid vastgesteld dat in dit geval geen sprake is van financiële hardheid vanwege een positieve liquiditeitsratio en een forse solvabiliteitsratio.  
    
    
      2.4
      Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder terecht heeft afgezien van het horen van appellante. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat volgens vaste rechtspraak van het horen mag worden afgezien indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit.
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        Overtreding
      
    
    
    
      3.1
      Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat zij artikel 2 van het Warenwetbesluit, in samenhang gelezen met artikel 5, eerste lid, van de Verordening heeft overtreden. Verweerder heeft haar ten onrechte een boete opgelegd. Volgens appellante is sprake van een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit betekent dat zij onschuldig is totdat verweerder het tegendeel heeft bewezen. Appellante heeft aangevoerd dat zij wel degelijk toepassing heeft gegeven aan de module. Uit één momentopname, zoals de inspectie van 4 mei 2017, waarbij zij zelf niet eens aanwezig was, kan niet de conclusie worden getrokken dat zij bovengenoemde artikelen heeft overtreden. Ten onrechte baseert verweerder de gestelde overtreding enkel op hetgeen de vader van appellante heeft verklaard. In dat kader wijst appellante onder meer op de omstandigheid dat haar vader de Nederlandse taal niet goed beheerst. 
      
    
    
      3.2
      
        Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit, in samenhang gelezen met artikel 5, eerste lid, van de Verordening. 
        Appellante voldeed niet aan de voorschriften uit de Hygiënecode en de module waardoor appellante geen saucijzenbroodjes en frikandelbroodjes ongekoeld mocht presenteren. Verder wijst verweerder op de omstandigheid dat de vader van appellante desgevraagd heeft verklaard dat bij de ongekoelde presentatie van producten geen gebruik wordt gemaakt van de Hygiënecode en de module. De vader van appellante, die sinds 29 augustus 2017 mede-eigenaar is van de bakkerij, heeft over diverse zaken met de toezichthouder gesproken en gediscussieerd. Mede gelet daarop is het niet aannemelijk dat de vader van appellante niet begreep wat er door de toezichthouder aan hem werd gevraagd. 
      
      
    
    
      3.3
      Op het bestuursorgaan rust in beginsel de bewijslast om aan te tonen dat er een overtreding is begaan. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Verordening draagt de exploitant van een levensmiddelenbedrijf zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van een of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen. Ingevolge het vierde lid dient de exploitant van een levensmiddelenbedrijf tegenover de bevoegde autoriteit aan te tonen dat de bepaling van het eerste lid wordt nageleefd. Hieruit volgt dat appellante naar aanleiding van de constateringen tijdens de inspectie moet kunnen aantonen dat bij het presenteren van ongekoelde broodjes in overeenstemming met de module wordt gehandeld. Het College is met de rechtbank van oordeel dat door appellante naar aanleiding van het boetevoornemen en ook nadien geen enkel bewijs is geleverd dat appellante in overeenstemming heeft gehandeld met de module. De vader van appellante heeft gedurende de inspectie de vragen van de toezichthouder die zagen op naleving van de module steeds ontkennend beantwoord. De antwoorden van de vader van appellante kwamen overeen met de constateringen van de toezichthouder. Naar het oordeel van het College is het niet aannemelijk geworden dat de vader van appellante de vragen over de naleving van de module niet zou hebben begrepen. Hij heeft wel kunnen verklaren dat de bederfelijke producten dezelfde dag in de bakkerij waren afgebakken en hij heeft tijdens de inspectie geen enkele keer aangegeven dat hij vragen niet begreep. Ook indien de vader van appellante de vragen van de toezichthouder niet zou hebben begrepen, kan dit echter niet afdoen aan de geconstateerde tekortkomingen. Tot slot is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft gewezen op de omstandigheid dat appellante eerder, op 7 maart 2017, al een waarschuwing heeft gehad wegens niet naleving van de HACCP-beginselen. 
      
      
        
          Matiging van de boete
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is overgegaan tot matiging van de opgelegde bestuurlijke boete. Appellante voert aan dat haar verzamelinkomen nihil is en dat zij derhalve ruim onder het bijstandsniveau zit. Volgens appellante heeft de rechtbank haar financiële situatie ten onrechte niet als bijzondere omstandigheid aangemerkt op grond waarvan afgeweken kan worden van het beleid inhoudende dat een boete niet wordt gematigd indien een onderneming solvabel is. Voorts wijst appellante op de omstandigheid dat zij een winst - en verliesrekening heeft overgelegd waaruit blijkt dat de onderneming een negatief saldo heeft van ruim € 75.000,-. Appellante meent dat vorenstaande, mede gelet op haar (jonge) leeftijd, wel degelijk een bijzondere omstandigheid oplevert op grond waarvan verweerder tot matiging van de opgelegde boete dient over te gaan. 
      
    
    
      4.2
      Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 24 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL4453, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de wetgever met het systeem van gefixeerde boetebedragen al een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Volgens verweerder dient sprake te zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden wil gebruikmaking van de matigingsmogelijkheid van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geboden zijn. In het geval van appellante bestaat geen aanleiding om tot matiging van de boete over te gaan omdat de ratio’s voor liquiditeit en solvabiliteit beide boven de gestelde norm liggen. Daartoe heeft verweerder onder meer naar het advies van het team Financiële Verslaglegging verwezen. In dat advies wordt geconcludeerd dat ondanks het forse verlies de liquiditeit en solvabiliteit van de onderneming uitstekend zijn en dat er voldoende liquide middelen zijn waaruit de boete betaald kan worden.
      
    
    
      4.3
      Het College is met de rechtbank van oordeel dat het betoog van appellante dat in onderhavige situatie het boetebedrag gematigd dient te worden en dat verweerders beleid op basis waarvan wordt berekend of sprake is van financiële hardheid onredelijk is, niet kan slagen. De geconstateerde overtreding is bij een wettelijk voorschrift met een gefixeerd boetebedrag gesanctioneerd. Verweerder heeft in overeenstemming met zijn beleid vastgesteld dat in dit geval geen sprake is van financiële hardheid vanwege een positieve liquiditeitsratio en een forse solvabiliteitsratio. Ingevolge artikel 5:46, derde lid, van de Awb bestaat voor matiging van een boete slechts aanleiding indien aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Hiervan is het College niet gebleken. In dit kader wijst het College voorts op de omstandigheid dat appellante ter zitting heeft verklaard dat zij de boete inmiddels heeft betaald. 
      
      
        
          Hoorplicht
        
      
      
    
    
      5.1
      Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om haar bezwaarschrift mondeling toe te lichten. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 8 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:53, heeft appellante betoogd dat van het horen alleen kan worden afgezien indien sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar. Appellante meent dat zij in bezwaar uitgebreid heeft toegelicht waarom de overtreding onvoldoende zou vaststaan en waarom tot matiging van de boete zou moeten worden overgegaan. Het horen in de bezwaarprocedure is er volgens appellante op gericht om nadere informatie van de bezwaarmaker te verkrijgen, zodat het bestuursorgaan over alle relevante feiten en omstandigheden beschikt teneinde een volledige heroverweging van het bestreden besluit te kunnen verrichten. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij op goede gronden heeft afgezien van het horen van appellante. Ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb, kan van het horen worden afgezien wanneer uit het bezwaarschrift reeds aanstonds blijkt dat de bezwaargronden ongegrond zijn, er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie en niet verwacht kan worden dat het horen nog van belang is voor het vaststellen van feiten en omstandigheden die op die beslissing van invloed zijn. Volgens verweerder heeft appellante in haar bezwaarschrift de overtreding en de constateringen van de toezichthouder niet betwist. Voorts hebben de bezwaren van appellante niet geleid tot twijfel aan de toerekenbaarheid van de geconstateerde overtreding. 
      
    
    
      5.3
      Zoals het College eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:53) kan ingevolge artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen van een belanghebbende worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure en dient artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb met grote zorgvuldigheid en behoedzaamheid te worden toegepast. Van een kennelijke ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. 
      
    
    
      5.4
      Uit hetgeen appellante tegen het boetebesluit heeft aangevoerd blijkt naar het oordeel van het College niet aanstonds dat sprake is van een ongegrond bezwaar en dat er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Appellante heeft in haar bezwaarschrift uitdrukkelijk en gemotiveerd de stelling van verweerder betwist dat niet in overeenstemming werd gehandeld met de module. Daarmee heeft appellante gemotiveerd weersproken dat sprake is van een beboetbare overtreding. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 7:2 van de Awb. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak omdat de rechtbank het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in redelijkheid had kunnen passeren. Het College overweegt daartoe dat zij van oordeel is dat appellante niet door het geconstateerde gebrek is benadeeld. Appellante heeft haar standpunten over de juistheid en de hoogte van de boete in beroep ter zitting van de rechtbank naar voren kunnen brengen. Zij heeft ook van die mogelijkheid gebruik gemaakt.
      
      
        6.	Het hoger beroep is dus ongegrond. 
      
      
    
    
      7.1
      Gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, ziet het College aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 2.048,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1).
      
    
    
      7.2
      Verweerder dient tot slot de door appellante betaalde griffierechten in beroep (€ 170,-)  en in hoger beroep (€ 253,-) te vergoeden. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - bevestigt de aangevallen uitspraak; 
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 423,- aan appellante te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.048,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. M.M. Smorenburg	w.g. 			T. Kuiper