ECLI:NL:RBZUT:2010:BN7235, Rechtbank Zutphen, 15-09-2010, 113543 - HA ZA 10-1346
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van aanneming; artikel 7:760 BW, waarschuwingsplicht aannemer. Consequentie van geconstrueerd bewijs.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 113543 / HA ZA 10-1346
    
    Vonnis in verzet van 15 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser A] en
      2.	[eiseres B],
      beiden wonende te [plaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      gedaagden in het verzet,
      advocaat mr. Y.B. Boendermaker te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TEGELZETBEDRIJF [naam] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. M. Timmer te Doetinchem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [tegelzetbedrijf] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 juli 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 12 augustus 2010
      -	de brief van 16 augustus 2010 van mr. Boendermaker aan de rechtbank
      -	de brief van 18 augustus 2010 van mr. Timmer aan de rechtbank. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op vrijdag 7 september 2007 hebben [eisers] aan [tegelzetbedrijf] telefonisch opdracht gegeven natuurstenen vloeren te leggen op de begane grond en op de eerste verdieping van de door [eisers] op korte termijn te betrekken woning aan de [adres te plaats]. [tegelzetbedrijf] heeft deze opdracht aanvaard.
    
    
    
      2.2.	In verband met deze opdracht heeft [tegelzetbedrijf] als onderaannemers de tegelzetters
      [naam 2], [naam 3] en [naam 4] ingeschakeld. 
    
    
    2.3.	Op maandag 10 september 2007 heeft [naam 1] van [tegelzetbedrijf] in aanwezigheid van [naam 2] en [naam 3] voorafgaande aan de werkzaamheden de ondervloeren geïnspecteerd. 
    
    2.4.	[tegelzetbedrijf] heeft op de vloeren op de begane grond en op de eerste verdieping de door [eisers] geleverde natuurstenen doen leggen. [tegelzetbedrijf] heeft [eisers] een bedrag van € 3.120,78 in rekening heeft gebracht voor de werkzaamheden op de begane grond en € 2.407,37 voor de vloer op de eerste verdieping, steeds inclusief BTW. [eisers] hebben de factuur voor de werkzaamheden op de begane grond betaald, maar de betaling van de werkzaamheden aan de vloer op de eerste verdieping opgeschort.
    
    
      2.5.	Bij brief van 23 oktober 2007 heeft [eiser A] aan [tegelzetbedrijf] geschreven:
      “(…) betreft: ingebrekestelling
      (…)
      Op 11 oktober jl. heeft u onze vloer op bovengenoemd adres opgeleverd. Nu hebben wij het volgende gebrek geconstateerd:
      • de vloer van de 1e verdieping ligt op diverse punten ongelijk, wat gevaarlijke situaties oplevert
      Wij houden u aansprakelijk voor de geconstateerde gebreken.
      Bovenstaande is reeds met u besproken maar hier hebben wij geen oplossing voor gekregen. Wij verzoeken u om ons een oplossing aan te bieden zodat dit opgelost wordt.
      Derhalve verzoeken wij dringend en voorzover nodig sommeren wij u, om bovengenoemde tekortkomingen binnen 10 werkdagen na heden te herstellen. (…)”
    
    
    2.6.	 Naar aanleiding van de klacht van [eisers] hebben [naam 1] en [naam 5], [naam 3] en [naam 2] begin 2008 de vloer op de eerste verdieping bekeken. Daarbij is de mogelijkheid besproken om de vloer te herstellen door een aantal tegels te vervangen. 
    
    
      2.7.	Bij brief van 20 maart 2008 heeft de door [eisers] in de arm genomen rechtsbijstandverlener Stichting Achmea Rechtsbijstand (hierna ook: Achmea) [tegelzetbedrijf] meegedeeld:
      “(…) U heeft aangegeven tot herstel van de vloer van cliënt over te willen gaan. De door u voorgestelde wijze van herstel houdt in dat u ongeveer 10 tegels zal verwijderen en vervangen. Cliënt is van mening dat er een aanmerkelijk groter aantal tegels vervangen dient te worden om tot een deugdelijk resultaat te komen. (…)”  
    
    
    2.8.	Achmea heeft op 20 maart 2008 Crawford & Company opdracht gegeven de vloer op de eerste etage te onderzoeken. De heer G.A. Schram van dit expertisebureau heeft op 31 maart 2008 in aanwezigheid van [tegelzetbedrijf] de vloer onderzocht. 
    
    
      2.9.	Crawford heeft in haar rapport van 21 mei 2008 Achmea bericht:
      “Schade-oorzaak:
      (…) De vloer op de 1e verdieping is slordig gelegd. Er zijn diverse hoogteverschillen tussen de afzonderlijke, naast elkaar gelegde natuurstenen. Ook het voegwerk is (mede) hierdoor slordig uitgevoerd. Deze afwijkingen zijn op meerdere plekken, verspreid over de gehele vloer, waarneembaar.
    
    
    
      Toedracht van de schade:
      (…) 
      Verzekerde verklaarde desgevraagd dat de vloer 1e etage vooraf is gecontroleerd door wederpartij. Op een beperkt gedeelte werd de vloer geegaliseerd cq. uitgevuld. Voor het overige werd de ondervloer goedgekeurd.
      (…)
      Wijze van herstel 
      (…) Het is niet mogelijk om de verkeerd gelegde stukken natuursteen te vervangen in verband met optredend kleurverschil en het feit dat het gehele vloeroppervlak op meerdere plekken onregelmatigheden vertoont.
      (…)
      Standpunt partijen 
      (…) Wederpartij ontkent het slordig gelegd zijn van de plavuizen niet. (…)”
      Crawford begroot de kosten van het uitbreken en opnieuw leggen van de vloer op € 8.750,-- en het polijsten van de vloer op € 6.860,-- steeds inclusief BTW.
    
    
    2.10.	Partijen hebben uitvoerig over de kwestie gecorrespondeerd; [eisers] via Achmea, [tegelzetbedrijf] via haar rechtsbijstandverlener Arag. Zij zijn er niet in geslaagd de zaak in der minne te regelen.
    
    2.11.	Bij brief van 25 mei 2009 heeft [eisers] [tegelzetbedrijf] meegedeeld dat zij geen nakoming meer verlangen, maar een schadevergoeding.
    
    2.12.	[tegelzetbedrijf] is bij verstekvonnis van 14 april 2010 veroordeeld om aan [eisers] een bedrag van € 5.120,52 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van € 4.452,63 vanaf 25 mei 2009 tot de dag van volledige betaling. Ook is zij veroordeeld in de proceskosten ad € 789,44.  
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[eisers] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      I.	 [tegelzetbedrijf] zal veroordelen tot betaling van € 4.452,63 aan vervangende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2009, althans vanaf  de dag der dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen datum
      II.	 [tegelzetbedrijf] zal veroordelen tot betaling van € 768,-- aan buitengerechtelijke kosten
      III.	 met veroordeling van [tegelzetbedrijf] in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	[eisers] baseren deze vorderingen naast de vaststaande feiten op de stelling dat [tegelzetbedrijf] bij het tegelen van de vloer van de eerste verdieping ondeugdelijk werk heeft geleverd. [tegelzetbedrijf] heeft aangeboden de vloer te herstellen door het vervangen van tien tegels, maar dat biedt geen afdoende oplossing. 
      [tegelzetbedrijf] heeft de vloer niet hersteld en de schade van [eisers] niet vergoed. [eisers] hebben de oorspronkelijke overeenkomst met [tegelzetbedrijf] omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding.
      De kosten voor het polijsten van de vloer is door Crawford op € 6.860,-- begroot. Op dat bedrag komt in mindering het bedrag van € 2.407,37, de door [eisers] opgeschorte betaling voor het tegelleggen. 
      [eisers] hebben buitengerechtelijke kosten moeten maken die voor rekening van [tegelzetbedrijf] komen. 
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[tegelzetbedrijf] heeft geconcludeerd dat zij wordt ontheven van de veroordeling, uitgesproken op 14 april 2010, gewezen tussen [eisers] als eisers en [tegelzetbedrijf] als gedaagde, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
    
    
    
      4.2.	[tegelzetbedrijf] voert het volgende verweer.
      Voordat zij met het tegelleggen is begonnen heeft zij [eiser A] gewaarschuwd dat de ondervloer op de eerste verdieping niet geschikt was om te betegelen. Dit is besproken met de uitvoerder van de aannemer [aannemersbedrijf] B.V. De vloer was te ongelijk, zoals ook de uitvoerder van de aannemer heeft bevestigd.
      Voor het kunnen leggen van een strakke tegelvloer diende de ondervloer eerst geëgaliseerd te worden met egaline. [tegelzetbedrijf] en haar tegelzetters hebben [eiser A] meegedeeld dat zij de werkzaamheden niet uit wilden voeren zonder dat eerst de vloer geëgaliseerd werd. [tegelzetbedrijf] heeft [eisers] een offerte gestuurd voor het egaliseren van de vloer. [eiser A] wilde echter dat de vloer gelegd werd zonder eerst te egaliseren. Hij vond de offerte te hoog en meende dat er geen tijd meer was om de vloer te egaliseren. Na het aanbrengen van egaline moet dit materiaal twee dagen drogen voordat het betegeld kan worden.[eisers] wilden hun woning zo spoedig mogelijk betrekken. [tegelzetbedrijf] heeft als alternatief het aanbrengen van extra tegellijm geopperd en de nadelen van dit alternatief genoemd. [eiser A] heeft vervolgens gekozen voor het alternatief en opdracht gegeven de tegels te leggen op de ongelijke vloer. [tegelzetbedrijf] heeft hem toen voorgehouden dat zij niet de verantwoordelijkheid voor de vloer wilde dragen. De vloer zou niet volledig vlak worden en de afstand tussen de voegen zou wellicht buiten de toegestane toleranties vallen. Nadat [eiser A] had verklaard dat hij de verantwoordelijkheid voor de vloer zou dragen, is de natuurstenen vloer gelegd. Waar mogelijk is geprobeerd met tegellijm de vloer nog enigszins te egaliseren. 
    
    
    
      [eiser A] is steeds bij de werkzaamheden aanwezig geweest en heeft ondersteunende werkzaamheden verricht. Het leggen van de vloeren heeft ongeveer twee weken geduurd. [eiser A] heeft tijdens de werkzaamheden en ook na voltooiing van de vloeren geen klachten geuit. Integendeel, hij heeft gezegd tevreden te zijn met het eindresultaat. 
      Pas toen [tegelzetbedrijf] contact met [eiser A] opnam omdat een deel van de factuur onbetaald bleef, is Sluijter gaan klagen over de vloer op de eerste etage.
      Begin 2008 heeft [tegelzetbedrijf] met [naam 3] en [naam 2] de vloer bekeken. Toen is afgesproken dat 8 á 9 tegels vervangen zouden worden. [tegelzetbedrijf] zou deze werkzaamheden uit coulance verrichten. Voor een kleurverschil hoefde niet gevreesd te worden, omdat er nog tegels over waren van de gebruikte partij.
      Op het moment dat [tegelzetbedrijf] daadwerkelijk de tegels wilde komen vervangen deelde [eiser A] haar mee dat de hele vloer vervangen moest worden. Daar is [tegelzetbedrijf] echter niet toe gehouden. Zij heeft [eiser A] erop gewezen dat hij zelf de verantwoordelijkheid voor de vloer heeft genomen. 
    
    
    Het is niet mogelijk haar aansprakelijk te houden voor enige schade die zou zijn ontstaan door het plaatsen van de tegelvloer. Er is geen toerekenbare tekortkoming, omdat voorafgaande aan het leggen is overeengekomen dat de vloer op een niet-geëgaliseerde ondervloer gelegd zou worden. 
    
    
      Subsidiair, zou er al sprake zijn van wanprestatie, dan dient een deel van de schade van [eisers] voor hun eigen rekening te komen. [tegelzetbedrijf] heeft [eisers] aangeboden om om niet een gedeelte te vervangen. Dat aanbod is zonder redelijke redenen niet aanvaard, waardoor [eisers] niet het nodige hebben gedaan om hun schade te beperken. Zouden zij het aanbod aanvaard hebben, dan zouden zij geen schade geleden hebben. De schade van [eisers] moet daarom volgens [tegelzetbedrijf] op nihil gesteld worden. 
      [tegelzetbedrijf] stemt niet in met de omzettingsverklaring. 
    
     
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1.	[tegelzetbedrijf] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eisers] zal veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 2.407,37, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 oktober 2007, althans vanaf de vervaldatum van de factuur tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
    
    
    5.2.	[tegelzetbedrijf] baseert deze vordering op de vaststaande feiten en op hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd. Nu er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan haar zijde en zij dus niet gehouden is enige schade aan [eisers] te vergoeden, zijn [eisers] niet bevoegd de betaling van de factuur op te schorten. 
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[eisers] hebben geconcludeerd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vordering van [tegelzetbedrijf] af zal wijzen met veroordeling van [tegelzetbedrijf] in de proceskosten
    
    
    
      6.2.	Naast hetgeen zij in conventie hebben aangevoerd voeren zij het volgende verweer.
      [tegelzetbedrijf] kan zich niet enkel verschuilen achter een vermeende opmerking van [eiser A] dat [tegelzetbedrijf] zonder meer moest doorgaan met de werkzaamheden. Uit niets blijkt dat [tegelzetbedrijf] [eiser A] heeft gewaarschuwd voor de ondeugdelijkheid van de gehele ondervloer. [tegelzetbedrijf] heeft alleen gezegd dat in de hoek van de kamer een stuk van vier m² niet egaal was. Dat euvel kon volgens [tegelzetbedrijf] met tegellijm verholpen worden. Dit verklaart ook de tegellijm die op de nota vermeld staat. [tegelzetbedrijf] heeft [eiser A] niet gezegd dat de hele ondervloer ondeugdelijk was en dat de natuurstenen vloer niet egaal gelegd zou kunnen worden. 
      Zou [tegelzetbedrijf] [eiser A] al hebben gewaarschuwd, dan had het op haar weg gelegen dat schriftelijk te doen. Van een professionele partij als [tegelzetbedrijf] mag verwacht worden dat zij instaat voor de deugdelijkheid van haar werk. Als [tegelzetbedrijf] meent dat niet te kunnen, moet zij haar opdracht teruggeven. Alleen als een opdrachtgever zich uitdrukkelijk bekend verklaard met de ondeugdelijkheid van de vloer en toch opdracht geeft voor de werkzaamheden zou [tegelzetbedrijf] verschoond kunnen blijven van enige vorm van aansprakelijkheid. Nu dat niet het geval is, is [tegelzetbedrijf] aansprakelijk voor de ondeugdelijke vloer. 
    
    
    7.	De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    7.1.	Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
    
    
      7.2.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [tegelzetbedrijf] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
      7.3.	Tussen partijen is in geschil of [tegelzetbedrijf] aansprakelijk is voor het niet weersproken feit dat de tegelvloer niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden en daarom ondeugdelijk is. 
      Partijen hebben een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Het tweede lid van artikel 7:760 BW bepaalt dat als de ondeugdelijke uitvoering van het werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, de gevolgen voor zijn rekening komen als de aannemer zijn waarschuwingsplicht niet heeft geschonden. De aannemer is bij het aangaan van de overeenkomst of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor gebreken en ongeschiktheid van dergelijke zaken, voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen.
    
    
    
      7.4.	Nagegaan moet worden of [tegelzetbedrijf] heeft voldaan aan zijn verplichting [eisers] te waarschuwen voor de ondeugdelijkheid van de ondervloer. 
      De stelling van [eisers] dat [tegelzetbedrijf] een en ander schriftelijk had moeten vastleggen, treft geen doel. Het mag zo zijn dat het uit bewijsrechtelijk oogpunt de voorkeur verdient schriftelijk vast te leggen dat de opdrachtgever ondanks de waarschuwingen van de aannemer bij zijn opdracht blijft, maar uit wet noch wetsgeschiedenis volgt dat de aannemer alleen een beroep kan doen op een door hem gegeven waarschuwing als die schriftelijk is gegeven. 
    
    
    7.5.	[tegelzetbedrijf] heeft ter onderbouwing van haar (bevrijdend) verweer dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan verklaringen in het geding gebracht van [naam 2] en [naam 3] (haar productie 4, productie 6 van [eisers]). Daarnaast heeft zij bij brief van 18 augustus 2010, dus na de terechtzitting van 12 augustus 2010, in het geding gebracht een kopie van de aan [eiser A] gerichte offerte van 11 september 2007 voor het egaliseren van de bovenverdieping waarin een prijs per m² wordt genoemd. 
    
    
      7.6.	Over de verklaringen van [naam 2] en [naam 3] hebben [eisers] aangevoerd dat dit geen objectieve verklaringen zijn, omdat ze afkomstig zijn van getuigen die in een gezagsverhouding tot [tegelzetbedrijf] staan en die een eigen belang hebben bij de verklaring die zij hebben afgelegd.
      Onweersproken is echter dat [naam 2] en [naam 3] niet in loondienst zijn, maar als eenmansbedrijven, zogenoemde ZZP-ers, werkzaam zijn geweest voor [tegelzetbedrijf]. Dat zij in een gezagsverhouding ten opzichte van [tegelzetbedrijf] staan kan daarom niet worden gezegd.
      Er bestaat onvoldoende aanleiding om [naam 2] en [naam 3] bij voorbaat als onbetrouwbare getuigen aan te merken. De verklaringen zijn naar hun inhoud consistent zonder te zeer gelijkluidend te zijn. 
    
    
    7.7.	De aldus onderbouwde stelling van [tegelzetbedrijf] dat hij [eisers] voldoende heeft gewaarschuwd voor de ondeugdelijke ondervloer is door hen gemotiveerd weersproken. Omdat [tegelzetbedrijf] aan die stelling het rechtsgevolg verbindt dat zij niet aansprakelijk is voor de ondeugdelijkheid van de daarop gelegde vloer, dient [tegelzetbedrijf] bewijs te leveren van haar stelling. Of bewijslevering zal worden opgedragen is afhankelijk van het navolgende. 
    
    
      7.8.	[eisers] hebben gesteld dat zij [tegelzetbedrijf] de brief van 23 oktober 2007, waarin zij [tegelzetbedrijf] sommeren om de tekortkomingen binnen 10 werkdagen te herstellen, aangetekend hebben verstuurd. [tegelzetbedrijf] heeft aangevoerd dat zij de brief van 23 oktober 2007 niet heeft ontvangen. 
      7.9.	[eisers] hebben bij brief van 16 augustus 2010 een kopie van de envelop in het geding gebracht, waarmee zij stellen de brief van 23 oktober 2007 aangetekend aan [tegelzetbedrijf] te hebben verstuurd. Volgens de aantekeningen op de envelop zou de aanbieder geen gehoor hebben gekregen op het adres [adres te plaats], volgens de overige correspondentie tussen partijen het adres van [tegelzetbedrijf]. Volgens de sticker op de envelop is het stuk niet afgehaald en via de afdeling onbestelbare stukken van TNT Post aan [eisers] teruggestuurd. Dit zou kunnen verklaren dat [tegelzetbedrijf] stelt dat zij de brief van 23 oktober 2007 niet heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] nadat zij deze brief retour hebben ontvangen van TNT Post, pogingen hebben ondernomen om te bewerkstelligen dat de brief [tegelzetbedrijf] alsnog bereikte. Het valt de rechtbank op dat boven de barcode van het aantekenstrookje staat: 1 kg   € 6,45. Gelet op het feit dat het hier een brief van -naar mag worden aangenomen- minder dan 20 gram betreft, vraagt de rechtbank zich af of er mogelijk sprake is van geconstrueerd bewijs. Dit wordt mede ingegeven door de omstandigheid dat ter zitting uitdrukkelijk om het bewijs van verzending is gevraagd en niet wordt ingezien waarom dan in de brief van 16 augustus 2010 wordt geschreven dat vooralsnog wordt volstaan met een kopie van de envelop. [eisers] worden in de gelegenheid gesteld om alsnog de originele envelop in de procedure over te leggen en een steekhoudende verklaring te geven voor het feit dat er boven de barcode 1 kg en € 6,45 staat. 
    
    
    
      7.10.	Indien de rechtbank op grond van de overgelegde stukken en de door [eisers] gegeven verklaring tot het oordeel komt dat het om geconstrueerd bewijs gaat, zal de rechtbank hieraan het gevolg verbinden dat met de overgelegde verklaringen van [naam 2] en [naam 3] aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigeverklaring van [tegelzetbedrijf] voldoende geloofwaardig maken. De betwisting van [eisers] wordt dan als onvoldoende geloofwaardig gekwalificeerd, zodat heeft te gelden dat [tegelzetbedrijf] aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan en de ondeugdelijkheid van de vloer voor risico van [eisers] blijft. 
      Dit leidt tot de navolgende beslissing.
    
            
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    8.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 september 2010 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld onder 7.9, waarna de wederpartij op de rol van 2 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    8.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.