ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ3040, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-04-2011, 200.008.982/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: IE; kwekersrecht; art. 94 lid 2 Vo. 2100/94: onachtzaamheid bij inbreuk op kwekersrecht?

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector civiel
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.008.982/02 
      Rolnummer Rechtbank	: 292 489 HA ZA 07-2409
    
    
    arrest van 19 april 2011
    
    inzake
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      2.	[appellant sub 2],
      3.	ROOIJAKKERS BREEZAND B.V.,
      4.	ROOIJAKKERS LELIE B.V.,
      5.	ROOIJAKKERS MAKELAARDIJ B.V.,
      6.	[appellant sub 6] B.V.,
      7.	de vennootschap onder firma V.O.F. TAWERO HOLLAND,
      8.	de vennootschap onder firma FIRMA SUN VALLEY HOLLAND,
      allen wonende, respectievelijk gevestigd te Breezand, gemeente Anna Paulowna,
      appellanten,
      hierna gezamenlijk te noemen: Rooijakkers (in enkelvoud),
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te Roosendaal,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.S. Jonker te Voorburg.
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 10 april 2008 is Rooijakkers in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 februari 2008. Bij memorie van grieven heeft Rooijakkers twaalf grieven (genummerd I tot en met IX en XI tot en met XIII; grief X ontbreekt) tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. 
    
    Met het oog op het pleidooi heeft Rooijakkers op 2 februari 2011 en [geïntimeerde] op 4 en 16 februari 2011 nadere stukken ingediend.
    
    Op 17 februari 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Rooijakkers door mr. F.H.P. Venbroek, advocaat te Haarlem, en [geïntimeerde] door zijn procesadvocaat, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. 
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    1.	De door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn als zodanig niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    2.	De onderhavige zaak betreft de gevolgen van een inbreuk, door Rooijakkers (door middel van vermeerdering en/of verhandeling van lelies onder de naam Double Price en/of Double Pleasure), op het, op 14 april 2003 door [geïntimeerde] van Blay verkregen communautaire kwekersrecht (aanvraagnummer 1999/1757) op een lelie genaamd Miss Lucy. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat vermeerdering of verhandeling door Rooijakkers van Double Price en/of Double Pleasure inbreuk oplevert op het uitsluitend recht van de houder van het kwekersrecht op Miss Lucy, zoals omschreven in artikel 13 van de Verordening (EG) nr. 2100/94 inzake het communautaire kwekersrecht van 27 juli 1994 (hierna: Vo. 2100/94) en dat bedoelde inbreuk een onrechtmatige daad oplevert jegens [geïntimeerde]. Voorts heeft hij gevorderd Rooijakkers te bevelen ieder handelen als omschreven in artikel 13 van Vo. 2100/94 te staken en gestaakt te houden, alsmede om mee te werken aan een boekenonderzoek door een door [geïntimeerde] aan te wijzen onafhankelijke registeraccountant, op kosten van Rooijakkers, een en ander op straffe van een dwangsom. Tenslotte heeft [geïntimeerde] gevorderd Rooijakkers te veroordelen tot het betalen aan [geïntimeerde] van schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en, met toepassing van artikel 1019h Rv., de volledige proceskosten. 
    
    3.	De vorderingen tot het geven van een verklaring voor recht (van inbreuk en onrechtmatige daad), alsmede van een bevel tot staking heeft de rechtbank als niet, dan wel onvoldoende betwist toegewezen. Voorts zijn partijen overeengekomen dat een nieuw boekenonderzoek bij een aantal vennootschappen van de Rooijakkers-groep zal plaatsvinden en dat dit zal worden uitgevoerd door Deloitte. Ook de vorderingen tot het opleggen van een dwangsom en tot veroordeling van Rooijakkers om de aan het accountantsonderzoek verbonden kosten te betalen heeft de rechtbank als onbetwist toegewezen. Ten aanzien van de vordering tot betaling van schadevergoeding heeft de rechtbank geoordeeld dat Rooijakkers over de periode van 15 augustus 2002 tot 16 juli 2003 aan [geïntimeerde] als licentiehouder van Blay (tot laatstgenoemde datum houder van het kwekersrecht op Miss Lucy) een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 95 Vo. 2100/94 verschuldigd is en dat wat betreft de periode vanaf 16 juli 2003 aan [geïntimeerde], nu de mogelijkheid van schade aannemelijk is, schadevergoeding toekomt als bedoeld in artikel 94 lid 2 Vo. 2001/94, een en ander op te maken bij staat. Daarbij heeft de rechtbank met het oog op de veroordeling tot betaling van schadevergoeding vastgesteld dat bij Rooijakkers tenminste sprake is geweest van onachtzaam handelen als bedoeld in artikel 94 lid 2 Vo. 2100/94. De mate van onachtzaamheid, danwel het bestaan van opzet, kan volgens de rechtbank in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Ten slotte heeft de rechtbank een vergoeding van de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv. ten laste van Rooijakkers toegewezen. 
    
    4.	In haar memorie van grieven stelt Rooijakkers voorop (onder 8) dat zij zich niet met het vonnis kan verenigen voor zover daarin wordt overwogen dat tenminste sprake is van onachtzaam handelen als bedoeld in artikel 94 lid 2 Vo. 2100/94 en met de beslissingen in het dictum van dat vonnis sub V, VI, VIII, IX en XI. Ook in hoger beroep is derhalve uitgangspunt dat Rooijakkers inbreuk heeft gemaakt op het kwekersrecht op Miss Lucy en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde]. Evenmin is in geschil dat zij zich dient te onthouden van handelen in strijd met het bedoelde kwekersrecht en dat een nader boekenonderzoek dient plaats te vinden. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat dit onderzoek inmiddels ook heeft plaatsgevonden. Rooijakkers maakt wel bezwaar tegen de beslissing dat zij de kosten van dat onderzoek dient te dragen. Daarnaast wenst zij een maximering van de dwangsom en is zij het niet eens met de beslissing ten aanzien van de proceskostenveroordeling. De grieven zullen worden beoordeeld in het licht van deze, door Rooijakkers zelf aangegeven, grenzen van de rechtsstrijd.
    
    
      5.	In de grieven I tot en met IV betoogt Rooijakkers dat de rechtbank nog andere feiten dan vermeld in de rov. 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis als vaststaand had moeten aanmerken, te weten:
      a.	dat het Koper (en niet Rooijakkers) is geweest die de dubbelbloemige oriëntallelie op 13 juli 2004 onder de naam Double Pleasure bij de Vaste Keuringscommissie (VCK) heeft ingeschreven (rov. 2.8 van het vonnis; grief I);
      b.	dat Rooijakkers, in strijd met de “Richtlijnen Correspondenten Scheidsgerecht van de Koninklijke Algemeene Vereeniging voor Bloembollencultuur (KAVB), als enige belanghebbende bij de in rov. 2.9 van het vonnis vermelde monsterneming niet is opgeroepen (grief II);
      c.	dat Rooijakkers op 2 januari 2006 aan [geïntimeerde] een gespecificeerd overzicht heeft doen toekomen met betrekking tot de aantallen door haar verkochte leliebollen Double Price, alsmede de desbetreffende afnemers met hun adres, en dat zij de door haar verstrekte gegevens, inclusief de door haar geteelde aantallen, op eigen initiatief en kosten heeft laten controleren door een in overleg met [geïntimeerde] benoemde registeraccountant (rov. 2.11; grief III);
      d.	dat Rooijakkers in februari 2006 medewerking heeft verleend aan het tot stand komen van een publicatie in Nederlandse en buitenlandse vakbladen, waarin werd bevestigd dat [geïntimeerde] rechthebbende was op het kwekersrecht op de lelie Miss Lucy en dat Rooijakkers vermeerdering en verhandeling van Double Price zou staken en gestaakt houden (rov. 2.13; grief IV).
    
    
    Op zichzelf zijn de betreffende feiten door [geïntimeerde] niet of onvoldoende weersproken (hij weerspreekt slechts de relevantie ervan), zodat zij vaststaan. Voor zover zij terzake dienen in het kader van de bezwaren van Rooijakkers tegen het vonnis waarvan beroep, zoals in r.o. 4 weergegeven, zal het hof met die feiten rekening houden. De grieven I tot en met IV kunnen op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
    
    6.	Grief V is gericht tegen de vaststelling in rov. 2.14 van het vonnis dat door Deloitte geen eindverslag is gemaakt van haar onderzoek bij Rooijakkers Lelie B.V. naar Double Price, omdat daarvoor volledige inzage in de administraties van alle ondernemingen behorende tot de “Rooijakkers Groep” nodig is en die informatie niet ter beschikking is gesteld. Rooijakkers betoogt dat deze vaststelling onjuist is, omdat, terwijl het verslag op 5 september 2006 aan [geïntimeerde] is verzonden (nadat het in concept ook aan Rooijakkers was voorgelegd), pas uit een brief van 31 januari 2007 van de betreffende accountant bleek dat er nog een ander eindverslag gemaakt diende te worden en dat G. Rooijakkers na terugkomst uit Zuid-Afrika op 16 februari 2007 namens de Rooijakkers Groep schriftelijk aan Deloitte heeft laten weten dat zij zouden voldoen aan zijn nieuwe verzoek. [geïntimeerde] weerspreekt dat het op 5 september 2006 aan hem toegezonden verslag een eindverslag was. 
    
    Waar het Rooijakkers kennelijk om gaat is dat, voor zover in de bestreden vaststelling de suggestie wordt gewekt dat Rooijakkers heeft geweigerd mee te werken aan verder onderzoek, deze suggestie onjuist is, omdat zij wel degelijk haar medewerking heeft toegezegd. Nu dat laatste door [geïntimeerde] niet is weersproken en bovendien blijkt uit de door Rooijakkers als productie 6 bij memorie van grieven overgelegde brief van 16 februari 2007, zal het hof daarmee, voor zover relevant, rekening houden.
    
    7.	In grief VI komt Rooijakkers op tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.2 dat het belang van [geïntimeerde] (bij de gevorderde verklaringen voor recht) gegeven is gelet op de inbreuk die heeft plaatsgevonden, “zeker indien bedacht wordt dat Rooijakkers c.s., zonder dat zij daar overigens enig verweer of enige vordering op baseert, kennelijk nog altijd van mening is dat Double Price voldoende onderscheidend is”. Zoals blijkt uit de toelichting op de grief heeft Rooijakkers geen bezwaar tegen het oordeel dat [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij de verklaringen voor recht, maar wenst zij ingang te doen vinden, enerzijds dat zij vrijwel direct na de eerste aansprakelijkstelling door [geïntimeerde] alle mogelijkheden om het geschil met [geïntimeerde] inzake Miss Lucy te beëindigen heeft aangegrepen door zijn rechten te erkennen en maatregelen te nemen om inbreuk te voorkomen en anderzijds dat [geïntimeerde] aan de eventueel door hem geleden schade heeft bijgedragen door zowel Rooijakkers als Koper bewust op het verkeerde been te zetten, door tot in 2005 de vermeerdering van en handel in Double Price en Double Pleasure toe te laten. Rooijakkers verwijt de rechtbank niet op dit eigen schuld-verweer te hebben beslist. 
    
    In de hiermee samenhangende grief IX (gericht tegen rov. 4.8) wordt betoogd dat de rechtbank de toerekenbaarheid van het onrechtmatig handelen en daarmee de mate van aansprakelijkheid, alsmede het eigen schuld-verweer niet had mogen doorschuiven naar de schadestaatprocedure, maar in de onderhavige hoofdprocedure had moeten beoordelen.
    
    In grief XI, eveneens gericht tegen rov. 4.8, licht Rooijakkers toe waarom volgens haar aan haar zijde geen sprake is geweest van onachtzaamheid en waarom de schade aan [geïntimeerde] zelf dient te worden toegerekend.
    
    Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    8.	Artikel 94 Vo. 2100/94 bepaalt:
    
    
      “1. Een ieder die
      a. zonder daartoe gerechtigd te zijn, met betrekking tot een ras waarvoor een communautair kwekersrecht is verleend, een van de in artikel 13, lid 2, genoemde handelingen verricht (…)
      (…)
      kan door de houder in rechte worden aangesproken met het oog op beëindiging van de inbreuk en/of betaling van een passende vergoeding.
      2. Wie opzettelijk of uit onachtzaamheid handelt, is bovendien ten aanzien van de houder tot vergoeding van alle andere door de inbreuk veroorzaakte schade gehouden. In geval van lichte onachtzaamheid mag de vordering tot schadevergoeding in evenredige mate verminderd worden (…)”
    
    
    
      Uit lid 2 van de bepaling blijkt dat voor de vestiging van een plicht tot schadevergoeding vereist is dat de inbreukmaker tenminste (in enige mate) onachtzaam heeft gehandeld. De rechtbank heeft derhalve terecht in dit geding onderzocht of aan deze voorwaarde is voldaan. Zoals eveneens uit genoemd lid 2 blijkt, is de mate van onachtzaamheid van belang voor de omvang van de schadevergoedingsplicht. Dat laatste geldt ook voor het bestaan en de mate van eigen schuld van de benadeelde, zoals blijkt uit artikel 6:101 BW. Daarin is immers bepaald dat, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen. 
      Het staat de rechter die heeft vastgesteld dat de mogelijkheid van schade als gevolg van handelen of nalaten van de aangesproken persoon aannemelijk is, vrij om beslissingen over de omvang van de vergoedingsplicht, waaronder de beslissing over een beroep op eigen schuld, te verwijzen naar de schadestaatsprocedure (zie bv. HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321). In deze hoofdprocedure kan derhalve worden volstaan met beantwoording van de vraag of bij Rooijakkers sprake is geweest van (enige mate van) onachtzaamheid. De vraag welke ieders bijdrage tot de schade (in samenhang met de omvang van de schade) is kan ook naar het oordeel van het hof het beste worden beoordeeld in de schadestaatprocedure – waarmee partijen ook reeds een aanvang hebben gemaakt. De grieven falen derhalve in zoverre. 
    
    
    9.	Ten aanzien van de vraag of bij Rooijakkers wat betreft de inbreuk op het kwekersrecht op Miss Lucy sprake is geweest van (enige mate van) onachtzaamheid overweegt het hof als volgt.
    
    10.	Vaststaat dat Rooijakkers, naar aanleiding van publiciteit over Miss Lucy, in april 2001contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] en deze erop heeft gewezen dat zij een dubbelbloemige lelie vermeerderde die mogelijk op Miss Lucy leek. Volgens Rooijakkers heeft [geïntimeerde] in het bewuste telefoongesprek aangegeven dat hij geen moeite had met het naast elkaar bestaan van de twee variëteiten. Rooijakkers wijst op de brief van 19 april 2001 die zij daarop volgend aan [geïntimeerde] heeft verzonden (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Daarin schrijft Rooijakkers:
    
    “Hierbij bevestig ik even ons telefoongesprek, het lijkt me verstandig even op papier te zetten wat we hebben besproken.
    
    Jullie dubbele oriental lelie “Miss Lucy” lijkt veel op onze dubbele oriental die nog geen naam heeft maar bij ons wordt aangeduid als “Double Price”. (…)
    
    (…)
    
    
      Beiden hebben we geen moeite met het naast elkaar bestaan van deze soorten. 
      Jouw advies om kwekersrecht aan te vragen hebben we in overweging, daar is nog geen beslissing over gevallen.
    
    
    (…)”
    
    [geïntimeerde] wijst op zijn reactie hierop bij brief van 20 april 2001 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), waarin hij schrijft:
    
    “Ik ontving je brief. Ik ben het inhoudelijk niet eens met je opmerkingen. Bovendien kan ik niet spreken voor de [patenthouder] in Nieuw Zeeland en de patentaanvrager in Nederland (…)”
    
    Rooijakkers stelt deze brief niet te hebben ontvangen. Zij stelt dat ook in de contacten nadien en zelfs nadat het kwekersrecht op Miss Lucy was verleend door [geïntimeerde] steeds de indruk is gewekt dat geen inbreuk werd gemaakt op het kwekersrecht op Miss Lucy. Zij wijst er in dat verband op dat [geïntimeerde] blijkens de publicaties in 2001 het standpunt heeft ingenomen dat Miss Lucy een kruising was en geen mutant van “Marco Polo”, zoals later is gebleken, en dat Double Price wel een mutant was van Marco Polo. Kruising en mutant zijn per definitie onderscheidend van elkaar, aldus Rooijakkers. 
      
    11.	Wat hier ook van zij, vaststaat ook dat Rooijakkers op 15 augustus 2002 bezwaar heeft gemaakt bij het Community Plant Variety Office (CPVO) tegen de aanvraag van het kwekersrecht op Miss Lucy (productie 5 bij inleidende dagvaarding). In de desbetreffende brief schrijft zij onder meer:
    
    “Hierbij willen we bezwaar maken tegen de kwekersrecht-aanvraag van Lilium-Oriental “Miss Lucy”.
    
    Ons bedrijf teelt reeds sinds 1994 een variëteit bij ons bekend als “Double Price”. “Miss Lucy”en “Double Price” zijn beiden licht rose en dubbel (gevuldbloemig)
    
    
      Mogelijk zijn beide variëteiten voldoende onderscheidbaar en kunnen wij “Double Price” in de toekomst gewoon blijven telen (…) 
      Indien de variëteiten niet voldoende onderscheidbaar zijn willen we U verzoeken geen kwekersrecht te verlenen aan “Miss Lucy”.
      (…)
    
    
    Ter informatie:
    
    
      Reeds in 2001 hebben wij contact gezocht met [geïntimeerde] en hem medegedeeld dat we “Double Price”teelden, zijn reactie was dat dit geen probleem was omdat het niet dezelfde variëteiten betrof. We maakten een afspraak dat Rooyakkers “Double Price”gewoon kon blijven telen.
      Helaas kan [geïntimeerde] geen overeenstemming in deze met zijn Nieuw-Zeelandse partners bereiken, en komt deze afspraak te vervallen
    
    
    Wij zien hierdoor geen andere mogelijkheid dan dit bezwaar in te dienen.”
    
    In overeenstemming daarmee stelt Rooijakkers in haar conclusie van antwoord onder 17 dat [geïntimeerde] begin augustus 2002 namens Blay heeft gemeld dat deze niet akkoord zou gaan en dat zij in reactie daarop bezwaar tegen de aanvraag tot verlening van het kwekersrecht op Miss Lucy heeft aangetekend. Volgens haar eigen bewoordingen in de brief waarbij bezwaar werd aangetekend kwam “de afspraak” hiermee te vervallen. Rooijakkers heeft niet gesteld dat zij op grond van de verlening van het kwekersrecht op Miss Lucy, op 14 april 2003, waarbij Miss Lucy onderscheidbaar werd geacht van elk ander bekend ras, mocht aannemen dat Double Price op zijn beurt voldoende onderscheidbaar was van Miss Lucy. Gesteld noch gebleken is dat Double Price in het onderzoek van CPVO betrokken is geweest. In dat verband is van belang dat een reactie van het CPVO op het bezwaar van Rooijakkers ontbreekt. Rooijakkers heeft geen beroep tegen de beslissing ingesteld. Rooijakkers diende er derhalve rekening mee te houden dat continuering van de vermeerdering en verhandeling van Double Price inbreuk zou opleveren op het kwekersrecht op Miss Lucy. De omstandigheid dat [geïntimeerde], toen hij Rooijakkers in zijn e-mail van 23 april 2003 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) inlichtte over de verlening van het kwekersrecht, heeft volstaan met de vraag of Rooijakkers commerciële interesse had in Miss Lucy en niet tevens (expliciet) heeft meegedeeld dat Rooijakkers zich voortaan diende te onthouden van de vermeerdering en verhandeling van Double Price, doet daaraan niet af: gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden, mocht Rooijakkers aan het ontbreken van een expliciet verbod van de zijde van [geïntimeerde] niet het vertrouwen ontlenen dat zij ondanks de verlening van het kwekersrecht op Miss Lucy met het vermeerderen en verhandelen van Double Price mocht doorgaan. 
    
    Het aanvankelijke standpunt van [geïntimeerde] over de kwalificatie van Miss Lucy als kruising in plaats van mutant van Marco Polo maakt een en ander niet anders. Immers, desondanks was ook Rooijakkers zelf van mening dat Miss Lucy en Double Price op elkaar leken en heeft zij, juist naar aanleiding van de publiciteit in 2001 waarin [geïntimeerde] beweerde dat Miss Lucy een kruising zou zijn, contact met [geïntimeerde] opgenomen. Toen Rooijakkers in juli 2004 haar verzoek tot registratie van Double Price bij de KAVB afgewezen zag op de grond dat Double Price niet onderscheidbaar is van Miss Lucy had zij te meer rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zij met de vermeerdering en verhandeling van Double Price inbreuk maakte op het kwekersrecht op Miss Lucy. 
    
    12.	Rooijakkers doet voorts een beroep op de omstandigheid dat [geïntimeerde] (ook) jegens Koper, die een lelie onder de naam Double Pleasure vermeerderde en verhandelde die later gelijk bleek te zijn aan Double Price, geen actie heeft ondernomen en slechts bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van de naam Miss Lucy voor deze variëteit. Ook deze omstandigheid leidt er niet toe dat Rooijakkers er – niet tegenstaande de in rov. 11 weergegeven omstandigheden – op mocht vertrouwen dat zij Double Price zou mogen blijven vermeerderen en verhandelen. In de eerste plaats rechtvaardigt stilzitten in het algemeen niet het vertrouwen dat de benadeelde zijn rechten prijsgeeft en al helemaal niet wanneer het stilzitten jegens een derde betreft. Bovendien geldt in dit geval nog het volgende. In de stelling van Rooijakkers dat zij er (mede) op grond van het stilzitten van [geïntimeerde] jegens Koper vanuit mocht gaan dat  zij door mocht gaan met vermeerdering en verhandeling van Double Price ligt besloten dat zij wist dat (de door Koper vermeerderde en verhandelde) Double Pleasure identiek was aan, althans onvoldoende onderscheidbaar was van Double Price. Zij mocht er echter niet vanuit gaan dat ook [geïntimeerde] over die wetenschap beschikte. In dit verband is van belang dat [geïntimeerde] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zijn houding tegenover Koper bepaald werd door de gedachte dat Double Pleasure voldoende onderscheidbaar was van Miss Lucy. 
    
    13.	Aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] tussen de verlening van het kwekersrecht op Miss Lucy, althans de verwerving daarvan door hem op 16 juli 2003, en december 2005 ook jegens Rooijakkers geen actie heeft ondernomen om een einde te maken aan diens inbreuk op zijn kwekersrecht, mocht Rooijakkers evenmin het vertrouwen ontlenen dat zij geen inbreuk maakte, althans dat [geïntimeerde] daartegen geen bezwaar had. Voor zover daarover bij Rooijakkers al twijfel kon bestaan, had zij na de verlening van het kwekersrecht op Miss Lucy, alvorens door te gaan met vermeerdering en verhandeling van Double Price (en vanaf 2005 van Double Pleasure), bij [geïntimeerde] dienen te informeren of deze daarmee (nog steeds) akkoord ging. Los van de vraag of [geïntimeerde], door ruim twee jaar te laten passeren alvorens actie te ondernemen, mede aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, welke vraag in de schadestaatprocedure zal moeten worden beantwoord, heeft Rooijakkers aldus (tenminste) onachtzaam gehandeld. 
    
    14.	De in rov. 5 onder a tot en met d genoemde omstandigheden doen aan het voorgaande niet af; wat betreft de omstandigheden genoemd onder a. en b. omdat Rooijakkers er desondanks  rekening mee diende te houden dat zij met de vermeerdering en/of verhandeling van Double Price en Double Pleasure inbreuk maakte op het kwekersrecht op Miss Lucy; wat betreft de omstandigheden genoemd onder c. en d. reeds omdat onachtzaam handelen in de periode waarin inbreuk werd gemaakt op het kwekersrecht op Miss Lucy niet kan worden opgeheven door het treffen van maatregelen nadien.
    
    15.	De grieven VI, IX en XI derhalve ook voor het overige.
    
    
      16.	In grief VII bepleit Rooijakkers een maximering van de dwangsom. Zij wijst in dat verband op het risico van executiegeschillen doordat er diverse mutanten van het ras Marco Polo worden geteeld en stelt dat zij daarvoor verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden zonder er iets mee te maken te hebben. Het hof verwerpt dit 
      betoog. 
    
    
    Mede in het licht van het verweer van [geïntimeerde] dat hij Rooijakkers slechts verantwoordelijk zal houden voor haar eigen gedrag, heeft Rooijakkers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een risico bestaat dat [geïntimeerde] aanspraak zal maken op dwangsommen terzake van handelingen die niet aan haar kunnen worden toegerekend.
    
    17.	Rooijakkers wijst voorts op de omstandigheid dat het nadere deskundigenonderzoek niet door de aanvankelijk ingeschakelde accountant Sneek zal worden uitgevoerd, maar door Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. Dat kan, aldus Rooijakkers, tot verdere problemen leiden in verband met de daardoor aan het onderzoek verbonden kosten. 
    
    Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze omstandigheid noodzaakt tot maximering van de dwangsom. Voor zover Rooijakkers bedoelt te betogen dat zij mogelijk geen medewerking zal kunnen verlenen aan dit onderzoek omdat zij de daaraan verbonden kosten niet zal kunnen betalen (en dat zij daardoor dwangsommen zal verbeuren), is dat betoog achterhaald door de feiten, nu het onderzoek immers reeds heeft plaatsgevonden. Ook grief VII faalt derhalve.
    
    18.	In grief VIII beklaagt Rooijakkers zich over de beslissing dat zij op voorhand, los van de uitkomst van het onderzoek, de kosten verbonden aan het nieuwe accountantsonderzoek moet betalen. Zij bestrijdt de noodzaak daarvan en weerspreekt dat zij informatie heeft achtergehouden. 
    
    De desbetreffende vordering is door de rechtbank toegewezen op de grond dat deze niet is betwist. Rooijakkers doet dat thans wel. De grief faalt voor zover het gaat om betaling van het voorschot op de kosten. Anders dan Rooijakkers meent, was er ook volgens het hof wel degelijk aanleiding voor een nader onderzoek, nu de administratie van Rooijakkers wat betreft de vermeerdering en verhandeling van Double Price en Double Pleasure niet sluitend is gebleken (vergelijk bv. het rapport van Audit Services Holland van 20 januari 2006, blz. 3, tweede alinea, het verslag van Deloitte van 5 september 2006, blz. 4 onder f), alsmede het rapport van Deloitte van 15 januari 2010, par. 7.2.3, 7.3.5 laatste alinea en blz. 23, derde alinea). Ook heeft Rooijakkers pas bij pleidooi in hoger beroep een verklaring gegeven voor een tweetal door haar afgesloten contracten die niet zonder meer verenigbaar leken met haar stelling dat zij geen andere Double Pleasure heeft verhandeld dan zij van Koper had gekocht, terwijl [geïntimeerde] bij herhaling op die inconsistentie heeft gewezen. De in r.o. 5 onder c. genoemde omstandigheid baat Rooijakkers derhalve in zoverre niet. De grief slaagt echter in zoverre dat het hof het niet redelijk acht dat Rooijakkers de uiteindelijke kosten ook definitief dient te dragen ongeacht de uitkomst en het resultaat van het onderzoek. In dat verband neemt het hof mede in aanmerking dat Rooijakkers zich bereid heeft getoond mee te werken aan een aanvulling van het eerste onderzoek door Deloitte naar aanleiding van het tussen partijen gevoerde kort geding (van welk onderzoek [geïntimeerde] volgens afspraak tussen partijen de kosten diende voor te schieten, terwijl de uiteindelijke kosten tussen partijen verdeeld zouden worden op basis van het ongelijk) en bedoelde aanvulling achterwege is gebleven omdat [geïntimeerde] dit niet kon financieren. Om die reden acht het hof het redelijk dat ook de kosten van het tweede onderzoek door Deloitte over partijen worden verdeeld naar de mate waarin de gevorderde schadevergoeding zal toegewezen, waarover in de schadestaatprocedure zal dienen te worden beslist.
    
    
      19.	In grief XII maakt Rooijakkers bezwaar tegen haar veroordeling tot vergoeding van de door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten op de voet van (het hof verstaat:) artikel 1019h Rv. Zij voert aan dat de betreffende vordering had moeten worden afgewezen omdat zij na sommatie en aansprakelijkstelling al het mogelijke heeft gedaan wat van haar ter opheffing van de inbreuk en voorkoming van schade verwacht mocht worden.
      [geïntimeerde] betwist dat laatste.
    
    
    20.	De grief faalt. Nu de onderhavige procedure betreft de handhaving van een (communautair) kwekersrecht, is artikel 1019h Rv. van toepassing. Rooijakkers is in die procedure de in het ongelijk gestelde partij, zodat aan de voorwaarden voor toepassing van de bepaling is voldaan. Voor zover Rooijakkers bedoelt te betogen dat de billijkheid zich verzet tegen vergoeding van de volledige proceskosten, heeft zij daarvoor onvoldoende gesteld. Hoewel Rooijakkers de inbreuk na aansprakelijkstelling heeft erkend en maatregelen heeft getroffen ter opheffing daarvan, zijn tussen partijen (niet tegenstaande de in r.o. 5 onder c. en d. vermelde omstandigheden) geschillen blijven bestaan, terzake waarvan een procedure gerechtvaardigd was. 
    
    21.	Grief XIII betreft de door de rechtbank in het dictum gegeven beslissingen. Door de verwijzing naar de voorgaande grieven mist deze laatste grief zelfstandige betekenis, zodat zij geen afzonderlijke bespreking behoeft.
    
    22.	Hoewel grief VIII gedeeltelijk slaagt, geldt Rooijakkers ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord geen aanspraak gemaakt op een vergoeding op de voet van artikel 1019h Rv. Hij heeft dat wel gedaan bij pleidooi. Daarbij heeft hij eerst één dag voor het pleidooi een specificatie van de betreffende kosten ingediend. De aldus alsnog ingestelde vordering moet worden beschouwd als een vermeerdering van eis (in hoger beroep). Rooijakkers heeft daartegen bezwaar gemaakt. Nu niet valt in te zien en door [geïntimeerde] ook niet is gesteld dat hij de vordering niet reeds bij memorie van antwoord had kunnen instellen (terwijl bovendien de benodigde specificatie voor het grootste gedeelte te laat is ingediend, zie Hof Den Haag 24 februari 2009, LJN BJ5843), zal het hof de proceskosten overeenkomstig het liquidatietarief begroten. 
     
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Rooijakkers daarbij is veroordeeld tot betaling van de kosten van het onder IV van dat vonnis bedoelde accountantsonderzoek en, opnieuw recht doende:
    
    bepaalt dat de kosten van bedoeld onderzoek in de schadestaatprocedure over partijen verdeeld dienen te worden in evenredigheid met de mate waarin de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde] wordt toe-, respectievelijk afgewezen;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt Rooijakkers in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde  van [geïntimeerde] begroot op € 835,-  aan verschotten en € 2.682,-  aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, T.H. Tanja-van den Broek en 
      S.N. Vlaar als raadsheren en O. Dolstra en H.C.H. Ghijsen als raden, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.