ECLI:NL:RBZLY:2012:BX6454, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 04-09-2012, Awb 11/1494
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 1.49, eerste lid van Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzaalwerk (Wkkp) en de Beleidsregels bieden geen grondslag voor handhaving van de regels met betrekking tot een aangrenzende buitenruimte. Verderweerder dus niet bevoegd om aan eiseres de last onder dwangsom op te leggen. Beroep gegrond.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht
      Registratienummer: Awb 11/1494
    
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      Daddy Day Care Centre B.V.,
      gevestigd te Almere, eiseres,
      gemachtigde: mr. J.B.M. Swart,
    
    
    en 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Almere,
      verweerder.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 april 2010 heeft verweerder eiseres onder meer gelast uiterlijk op 7 mei 2010 een aangrenzende en passend ingerichte buitenruimte te realiseren bij de kinderopvang aan de Daan Hoeksemastraat 63-65 te Almere, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per week met een maximum van € 10.000,- .
    
    Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 18 augustus 2010 niet-ontvankelijk verklaard.
    
    Bij uitspraak 10 december 2010 heeft de rechtbank het besluit van 18 augustus 2010 vernietigd. 
    
    
      Bij besluit van 23 mei 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres 
      heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Het beroep is ter zitting van 20 oktober 2011 behandeld. Namens eiseres is verschenen 
      L.U. Held, bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door E.J. Otten en R. Filius.
    
    
    De voorzitter heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen de gelegenheid te geven om met elkaar in gesprek te gaan. Vervolgens heeft de voorzitter het onderzoek gesloten. Partijen hebben toestemming gegeven de zaak zonder nader zitting af te doen. 
    
    Overwegingen
    
    
      1.1	Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
      Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
    Ingevolge artikel 5:4, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt een bestuurlijke sanctie slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven. 
    
    1.2	Ingevolge artikel 1.49, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzaalwerk (Wkkp) biedt een houder van een kindercentrum verantwoorde kinderopvang aan waaronder wordt verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.
    
    Volgens artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang beschikt een kindercentrum voor dagopvang over aangrenzende, voor kinderen veilige en toegankelijke, alsmede op de leeftijd van de kinderen passend ingerichte buitenspeelruimte, waarvan de oppervlakte ten minste 3 m2 bruto-oppervlakte speelruimte per aanwezig kind bedraagt.
    
    1.3	Eiseres exploiteert een kindercentrum met 32 kindplaatsen aan de Daan Hoeksemastraat 63-65 te Almere. Ten behoeve van het kindercentrum wordt het schoolplein van de nabijgelegen openbare basisschool gebruikt als buitenspeelruimte. Het schoolplein wordt tevens gebruikt door kinderen die de naastgelegen buitenschoolse opvang (ook van eiseres) bezoeken. Het schoolplein is eigendom van derden. 
    
    
      1.4	Op basis van door de GGD Flevoland uitgevoerde onderzoeken heeft verweerder bij besluit van 7 april 2010 een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de Wkkp en de beleidsregels. Eiseres is gelast uiterlijk op 7 mei 2010 een aangrenzende en passend ingerichte buitenruimte te realiseren bij de kinderopvang aan de Daan Hoeksemastraat 63-65 te Almere, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per week met een maximum van € 10.000,-.
      Verweerder heeft daarbij aangegeven dat van een direct aangrenzende buitenruimte geen sprake is, omdat de achteruitgang van de dagopvang niet direct toegang geeft tot het schoolplein. Directe toegang kan alleen via het doorkruizen van de bso-ruimte worden verkregen, waardoor de bso-groep wordt verstoord. 
      Bovendien is de buitenspeelruimte niet op ieder moment van de dag toegankelijk, vanwege het openbare karakter van het schoolplein. De kinderen kunnen niet buitenspelen wanneer derden, waaronder kinderen van de naastgelegen school, van het schoolplein gebruik maken. Niet vast te stellen is of aan het vereiste minimale oppervlak van 96 m2 bij 32 kindplaatsen wordt voldaan. Het schoolplein is weliswaar een veelvoud van 96m2, maar daarmee is nog niet aangetoond dat deze oppervlakte gedurende de hele dag ook blijvend en steeds beschikbaar is voor kinderopvang. 
    
    
    2.1	De rechtbank stelt vast dat de bij besluit van 7 april 2010 opgelegde last ziet op het realiseren van een aangrenzende buitenspeelruimte. Dat de buitenspeelruimte passend moet zijn ingericht is onvoldoende concreet geformuleerd om als last te kunnen dienen. De rechtbank verwijst hierbij naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), onder meer in haar uitspraak van 13 november 2002 (LJN: AF0309), waaruit volgt dat een in het kader van de bestuurlijke handhaving gegeven last, gezien de daaraan verbonden verstrekkende gevolgen, namelijk zodanig duidelijk en concreet geformuleerd dient te zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten omtrent hetgeen gedaan of nagelaten moet worden ten einde toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. 
    
    
      Uit het besluit van 23 mei 2011 blijkt niet voldoende duidelijk dat verweerder de bij besluit van 7 april 2010 opgelegde last heeft willen verzwaren met de verplichting tot het aanbrengen van een hekwerk/omheining rond de buitenspeelruimte. Dat in de, bij het bestreden besluit, overgenomen motivering van het advies van de bezwaarschriften-commissie is aangegeven dat ter voldoening aan het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van 
      de Bkk de aanwezigheid van een hekwerk/omheining als noodzakelijk voorwaarde heeft te gelden, is daarvoor onvoldoende. 
      Daarbij wordt opgemerkt dat een dergelijk verzwaring van de last in bezwaar een bij heroverweging niet toegestane reformatio in peius zou zijn. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie onder meer haar uitspraak van 21 januari 1998 (LJN ZF3236) kan het onderwerp van een handhavingbesluit bij beslissing op bezwaar niet wezenlijk worden veranderd. 
    
    
    2.3	Voorts stelt de rechtbank vast dat de last onder dwangsom die is opgelegd wegens het ontbreken van een aangrenzende buitenruimte strekt tot handhaving van een norm die is gesteld in de Beleidsregels. Deze geven een nadere invulling aan het in artikel 1.49, eerste lid, van de Wkkp gegeven doelvoorschrift. Artikel 1.49, eerste lid, van de Wkkp laat echter aan de houder van het kindercentrum over op welke wijze aan de doelvoorschriften in voorkomende gevallen wordt voldaan, zodat de hierin opgenomen verplichtingen geen concrete gedragsnorm inhouden.
    
    Onder verwijzing naar de Afdelingsuitspraak van 21 december 2011 (LJN: BU8881) overweegt de rechtbank dat uit het huidige artikel 5:4, tweede lid, van de Awb voortvloeit dat een bestuursorgaan slechts bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen. Dit brengt mee dat een bestuursorgaan die bevoegdheid niet toekomt bij overtreding van een beleidsregel, omdat -zo volgt uit artikel 1:3, vierde lid, van de Awb- een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is.
    
    Gelet op het vorenstaande bieden artikel 1.49, eerste lid, van de Wkkp en de Beleidsregels geen grondslag voor handhaving van de regels met betrekking tot een aangrenzende buitenruimte. Derhalve was verweerder niet bevoegd om aan eiseres de last onder dwangsom op te leggen.
    
    3.	Het beroep is derhalve gegrond. Uit oogpunt van proceseconomie ziet de rechtbank aanleiding om, op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit deels te herroepen 
    
    4.	Verweerder wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht in de door eiseres gemaakte proceskosten veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt het bestreden besluit;
      -herroept het primaire besluit van 7 april 2010, voor zover eiseres is gelast een aangrenzende en passend ingerichte buitenruimte te realiseren;
      -bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,- vergoedt;
      -veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding ten bedrage van € 874,- te voldoen aan eiseres.
      -
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, rechter, en door hem en mr. A. Landstra als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag