ECLI:NL:GHARN:2009:BI3345, Gerechtshof Arnhem, 07-04-2009, 200.018.713
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende machtiging voor de ontbrekende instemming van de vader voor geslachtsnaamwijziging van kind waarover de ouders gezamenlijk gezag hebben, art 1:253a BW.

GERECHTSHOF ARNHEM							
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.018.713
    
    beschikking van de familiekamer van 7 april 2009
    
    inzake
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, verder te noemen "de moeder",
      advocaat: mr. L.V.S. Cassese,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen "de vader",
      advocaat: mr. A.J.M. van der Zanden.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Almelo van 30 mei 2008 en 22 oktober 2008, uitgesproken onder zaaknummer 93290 / FA RK 08-455.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 november 2008, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 22 oktober 2008. Zij verzoekt het hof die beschikking bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair te vernietigen waar het betreft de afwijzing van de verzoeken van de moeder en alsnog te beslissen dat aan de moeder vervangende toestemming wordt verleend voor de ontbrekende instemming van de vader tot wijziging van de huidige achternaam van nader te noemen [het kind] in [geslachtsnaam moeder], zodat zij voluit zal heten: [het kind] [geslachtsnaam moeder], alsmede dat de moeder wordt belast met het eenzijdig ouderlijk gezag over [het kind], subsidiair een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 december 2008, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. Hij verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de moeder af te wijzen.
    
    2.3	De mondelinge behandeling heeft op 12 maart 2009 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, beiden bijgestaan door hun advocaat. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo, verder te noemen "de raad", is [...] verschenen. 
    
    2.4	Tevens is de minderjarige [het kind] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen is gehoord. 
    
    2.5	Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van 6 maart 2009 van de advocaat van de moeder met bijlage. Desgevraagd heeft mr. Van der Zanden tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van die productie, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die productie. Het hof slaat daarom ook acht op die productie.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Partijen zijn op 3 september 1993 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1995 [het kind] [geslachtsnaam vader] geboren, verder te noemen "[het kind]".
    
    3.2	Bij beschikking van 5 februari 2003 heeft de rechtbank Almelo echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 25 februari 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [het kind]. [het kind] heeft haar gewone verblijfplaats bij de moeder.
    
    3.3	Bij brief 1 februari 2008 heeft de Minister van Justitie, de moeder meegedeeld dat zij slechts bevoegd is om te verzoeken om de geslachtsnaam van [het kind] [geslachtsnaam vader] in [het kind] [geslachtsnaam moeder] te wijzigen, indien zou blijken dat de vader geen bezwaren heeft tegen het verzoek. De moeder is in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na de dagtekening van de brief aan te geven of zij haar verzoek wenst te handhaven.
    
    3.3	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 9 april 2008, heeft de moeder verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de toestemming van de vader door de toestemming van de rechtbank te vervangen, zodat de moeder kan overgaan tot wijziging van de huidige achternaam van [het kind] in [geslachtsnaam moeder], zodat zij voluit zal heten: [het kind] [geslachtsnaam moeder], en te bepalen dat de moeder wordt belast met het eenzijdig ouderlijk gezag over [het kind].
    
    3.4	Bij de beschikking van 30 mei 2008 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het verzoek van de moeder tot wijziging van de achternaam van [het kind] ontvankelijk verklaard en iedere verdere beslissing aangehouden tot na het minderjarigenverhoor.
    
    3.5	Bij de bestreden beschikking van 22 oktober 2008 heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder afgewezen.
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    4.1	De moeder verzoekt eenhoofdig met het ouderlijk gezag over [het kind] te worden belast. De vader verzet zich tegen dit verzoek.
    
    4.2 	Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechter aan wie van de ouders voortaan in het belang van het kind het gezag over ieder der kinderen toekomt.
    
    4.2	De moeder stelt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden omdat partijen een aantal jaren geen rechtstreeks contact meer met elkaar hebben waardoor het praktisch onmogelijk is om gezamenlijk het ouderlijk gezag uit te oefenen.
    
    4.3	Voor een gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
    
    4.4	Het hof ziet in de door de moeder aangevoerde argumenten onvoldoende aanleiding om haar alleen met het gezag over [het kind] te belasten. Hoewel partijen al jaren weinig contact hebben met elkaar hebben is onvoldoende aannemelijk dat zij niet in staat zijn beslissingen van enig belang over [het kind] in gezamenlijk overleg te nemen. Gebleken is dat de moeder de vader via e-mail op de hoogte houdt van de ontwikkeling van [het kind]. Haar stelling dat dit contact eenzijdig is en dat de vader geen initiatieven ontplooit om contact met [het kind] te zoeken, is niet komen vast te staan nu de vader ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij wel degelijk contact wil met [het kind], maar dat dit hem tot nu toe door de moeder werd verboden. De moeder stelt verder dat uit de weigering van de vader om mee te werken aan zowel de geslachtsnaamwijziging van [het kind], als de bijschrijving van [het kind] in het paspoort van de moeder, blijkt dat de communicatieproblemen tussen partijen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [het kind] klem of verloren zal raken tussen hen. Het hof verwerpt deze stelling. Ten aanzien van de medewerking van de vader aan de geslachtsnaamwijziging van [het kind] verschillen partijen weliswaar van mening, maar hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [het kind] klem of verloren zal raken. Met betrekking tot de bijschrijving van [het kind] in het paspoort van de moeder is komen vast te staan dat de vader in het verleden wel degelijk zijn medewerking hieraan heeft verleend. Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat onvoldoende is aangetoond dat de vader geen verantwoordelijkheid kan en wil nemen voor de verzorging en opvoeding van [het kind], en dat onvoldoende is gebleken dat geen verbetering van de communicatie tussen partijen te verwachten is, temeer nu de moeder tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard wel degelijk open te staan voor contact tussen de vader en [het kind], zodat het hof handhaving van de bestaande gezagsvoorziening het meest in het belang van [het kind] acht.
    
    4.5	De moeder verzoekt voorts om een vervangende machtiging voor de ontbrekende instemming van de vader te verlenen zodat een verzoek tot geslachtsnaamwijziging alsnog kan worden ingediend. De vader verzet zich tegen dit verzoek.
    
    
      4.6	Op grond van het bepaalde in artikel 1:5 lid 2 BW heeft [het kind] de geslachtsnaam van de vader. Artikel 1:7 lid 1 BW bepaalt dat de geslachtsnaam van een persoon op zijn verzoek, of op verzoek van zijn wettelijke vertegenwoordiger, door de Koning kan worden gewijzigd. In het Besluit houdende Regels voor de geslachtsnaamwijziging, verder te noemen “het besluit”, zijn met betrekking tot de gronden waarop de geslachtsnaamwijziging kan worden verleend, de wijze van indiening en de behandeling van dergelijke verzoeken nadere regels gesteld.
      4.7	Artikel 3 lid 1 van het besluit luidt:
       	“Op eensluidend verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger en van degene wiens
       	 geslachtsnaam ten behoeve van de minderjarige wordt verzocht,(…) wordt de geslachtsnaam 
       	van een minderjarige van twaalf jaren of ouder gewijzigd:   
       	a. in de geslachtsnaam van de ouder wiens naam het kind niet heeft, indien deze ouder na de 
       	ontbinding van het huwelijk of de verbreking van de buitenhuwelijkse samenleving met de 
       	andere ouder gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie jaren onmiddellijk 
       	voorafgaande aan het verzoek de minderjarige heeft verzorgd en opgevoed.”
      Lid 4 van artikel 3 van het besluit bepaalt voor zover hier van belang dat:
      “Het verzoek wordt afgewezen, indien:
      a. de minderjarige al een op grond van dit artikel gewijzigde geslachtsnaam heeft;
      b. de minderjarige van twaalf jaar of ouder niet instemt met de verzochte geslachtsnaamswijziging;
      c. een ouder weigert in te stemmen met de verzochte geslachtsnaamswijziging van de minderjarige van twaalf jaren of ouder, tenzij deze minderjarige bij zijn instemming blijft.”   
    
    
    4.8	In tegenstelling tot het kennelijke uitgangspunt van beide partijen kan naar het oordeel van het hof van een rechtstreekse toetsing door de burgerlijke rechter van het verzoek van de moeder aan artikel 3 van het besluit geen sprake zijn, aangezien dit besluit zich richt tot de Koning en toetsing is voorbehouden aan de Koning. Nu de wettelijke vertegenwoordigers van [het kind] van mening verschillen over een eventuele wijziging van de geslachtsnaam van [het kind] is er sprake van een geschil omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening, dat beoordeeld dient te worden op grond van artikel 1:253a BW. Dit artikel vormt voor de burgerlijke rechter een zelfstandig toetsingskader en bepaalt dat ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De burgerlijke rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008 (LJN BC5901) volgt bovendien dat hoezeer het belang van het kind een overweging van eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Dit betekent dat het hof weliswaar rekening houdt met de omstandigheid dat artikel 3 van het besluit het primaat legt bij de mening van de minderjarige van 12 jaar of ouder, maar dat dit binnen het toetsingskader van artikel 1:253a BW niet van doorslaggevende betekenis hoeft te zijn. 
    
    4.9	Hoewel het hof begrip heeft voor de uitdrukkelijk geuite wens van [het kind] om haar geslachtsnaam gewijzigd te zien, is het hof met de raad van oordeel dat deze wijziging thans niet in haar belang is. Gelet op de grote emotionele lading die met een dergelijke wijziging gepaard gaat, kan [het kind] naar het oordeel van het hof op dit moment de consequenties van een dergelijke wijziging nog onvoldoende overzien. De stelling van de moeder dat [het kind] vanwege haar geslachtsnaam gepest wordt, wordt door [het kind] zelf ontkend. Zij heeft aangegeven dat bijna niemand in haar omgeving op de hoogte is van haar geslachtsnaam, omdat ze de geslachtsnaam van de moeder gebruikt. Het hof begrijpt dat de onderhavige procedure belastend is voor [het kind], maar haar teruggelopen schoolresultaten kunnen niet tot de conclusie leiden dat de oorzaak daarvan enkel gelegen is in de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van de moeder. [het kind] heeft in dit verband nog aangegeven dat zij hard op weg is om haar cijfers weer op te halen. De moeder heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling erkend dat [het kind] wil dat de vader volledig uit haar leven verdwijnt, zodat het hof begrijpt dat de wijziging van haar geslachtsnaam een veel diepere betekenis heeft voor [het kind] dan alleen de wens om de geslachtsnaam van de moeder te dragen. Het hof verwerpt dan ook de stelling van de moeder dat het toewijzen van haar verzoek slechts de formalisering zou zijn van een ‘hybride’ situatie, in die zin dat [het kind] reeds de geslachtsnaam van de moeder gebruikt. Het op deze manier uitbannen van de vader uit het leven van [het kind] is niet in haar belang, aangezien zij op die manier een deel van haar identiteit ontkent en verliest. Hoewel de moeder stelt dat de verzochte geslachtsnaamwijziging geen verband houdt met de homoseksualiteit van de vader is het hof daarvan niet overtuigd, aangezien de moeder onbetwist heeft gesteld dat [het kind], kort nadat de vader te kennen gaf dat hij homoseksueel is en partijen uit elkaar gingen, niets meer van de vader heeft willen weten. Hoewel [het kind] dit waarschijnlijk anders voelt, biedt een geslachtsnaamwijziging niet de oplossing voor de problemen die zij op dit moment lijkt te ervaren in haar relatie tot de vader. Het hof zal daarom het verzoek van de moeder tot het verlenen van een vervangende machtiging voor de ontbrekende instemming van de vader voor geslachtsnaamwijziging van [het kind], afwijzen.
     
    5.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 22 oktober 2008, 
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en   A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. A.J. Hase als griffier, en is op 7 april 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.