ECLI:NL:RBZLY:2011:BR2167, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 18-07-2011, Awb 11/182
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Erotische massagesalon annex privéhuis aan te merken als dienstverlenend bedrijf; geen sprake van beoogd gebruik in strijd met bestemmingsplan "Poldervlak"; daarom ontheffing ex art 3.23 Wro niet aan de orde.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht
      Registratienummer: Awb 11/182
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      Vereniging Bedrijfskring Almere (VBA),
      te (…) en
    
    
    andere eisers
    
    gemachtigde: mr. R. Kuizenga
    
    en 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Almere, 
      verweerder
    
    
    en
    
    (… naam derde partij), te woonplaats,
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 3 juni 2010 heeft verweerder een verzoek van de derde partij om ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) afgewezen.
      Bij besluit van 14 december 2010, verzonden op 20 december 2010, heeft verweerder,    onder intrekking van de afwijzing, alsnog ontheffing verleend voor het gebruik van het perceel (…) te (…) als erotische massagesalon annex privéhuis. 
      Eisers hebben hiertegen beroep ingesteld.
      De derde partij heeft een schrijven ingezonden.
    
    
    Het beroep is ter zitting van 14 juni 2011 behandeld. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, voornoemd. Verder zijn verschenen (…), directeur van de (…), en (…), directeur van (…). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door C.L. Aben.
    
    Verder is (… derde partij) verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. Feiten en omstandigheden.
    
    
      Op 21 juli 2009 heeft de derde partij een verzoek ingediend om ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro van het bestemmingsplan ‘Poldervlak’ voor vestiging van een erotische massagesalon  op het perceel (…) te (…). Volgens het bestemmingsplan ‘Poldervlak’ heeft genoemd perceel de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’. 
      Op 14 oktober 2009 heeft de derde partij een aanvraagformulier ingediend voor een vergunning voor het uitoefenen van een privéhuis / erotische massagesalon aan de (…) te (…).
      Op 1 maart 2010 is de derde partij naar aanleiding van laatstgenoemde aanvraag meegedeeld dat (nog) geen vergunning kan worden verleend op grond van artikel C.A. 9, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2005 (APV 2005), omdat de onderneming niet past binnen het bestemmingsplan. Aan de overige toetsingscriteria is voldaan.
      Per brief van 15 maart 2010 heeft verweerder de derde partij meegedeeld voornemens te zijn mee te werken aan de gevraagde ontheffing van het bestemmingsplan. Op 26 maart 2010 zijn eisers geïnformeerd over het voornemen van verweerder de (benodigde vergunning en) ontheffing te verlenen.
      Op 27 maart 2010 is bekendgemaakt dat de derde partij een aanvraag heeft ingediend ter verkrijging van een vergunning ingevolge artikel C.2.1. van de APV 2005 voor het exploiteren van een seksinrichting.
      Het voornemen tot verlening van ontheffing is gepubliceerd in het Huis-aan-huisblad van   27 maart 2010, waarna het ontwerp-ontheffingsbesluit vanaf 29 maart 2010 zes weken ter inzage heeft gelegen. Er zijn 9 zienswijzen, waaronder die van eisers, ingediend.
    
    
    
      Per brief van 1 juni 2010 heeft verweerder de derde partij, mede naar aanleiding van de ingediende zienswijzen, meegedeeld eerst de uitkomst van een lopend prostitutieonderzoek door de gemeente, de politie, de belastingdienst en het Openbaar Ministerie af te willen wachten, alvorens een besluit op de aanvraag van de derde partij te willen nemen. De derde partij is in die brief verzocht om toestemming voor het verdagen van de beslistermijn tot eind 2010. De derde partij heeft aangegeven hieraan geen medewerking te willen verlenen. Vervolgens is op 3 juni 2010 geweigerd de gevraagde ontheffing ex artikel 3.23 van de Wro te verlenen. Aan deze weigering heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij, na afweging van alle belangen, eerst de uitkomst van het prostitutieonderzoek wil afwachten.
      Hiertegen is door de derde partij op 29 juni 2010 beroep ingesteld (procedurenummer 10/1098).
    
    
    
      Op 30 juli 2010 heeft verweerder de derde partij en eisers geïnformeerd over het voornemen een gewijzigd besluit te nemen. Op 7 november 2010 is de derde partij en eisers een conceptbesluit inzake de voorgenomen ontheffing ex artikel 3.23 van de Wro toegezonden. Op 9 november 2001 zijn belanghebbenden, waaronder bewoners uit de omgeving en ondernemers, over de actuele ontwikkelingen op bedrijventerrein Poldervlak geïnformeerd.
      Hierop is door de VBA gereageerd. 
      Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 14 december 2010, verzonden op 20 december 2010, het besluit van 3 juni 2010 ingetrokken. Tevens is aan de derde partij de gewraakte ontheffing verleend.
    
    
    Bij uitspraak van 8 maart 2011 in de zaak met procedurenummer 10/1098 heeft de rechtbank het besluit 3 juni 2010 vernietigd.
    
    2. Wettelijk kader
    
    Met ingang van 1 juli 2008 is de Wro in werking getreden. Zowel de aanvraag om ontheffing als de aanvraag voor een vergunning voor het uitoefenen van een privéhuis / erotische massagesalon zijn na 1 juli 2008 en vóór de inwerkingtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht op 1 oktober 2010 ingediend. In dit geding is daarom de Wro van toepassing. 
    
    Burgemeester en wethouders kunnen ingevolge artikel 3.23 van de Wro in gevallen die zijn aangewezen in artikel 4.1.1 van het Besluit ruimtelijke ordening een ontheffing verlenen van het bestemmingsplan. 
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1. De rechtbank is van oordeel dat het voorgenomen gebruik niet in strijd is met de voorschriften, zoals die zijn neergelegd in het bestemmingsplan Poldervlak (het bestemmingsplan). Het perceel (…) te (…) heeft de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’ en is op de plankaart aangeduid met een “D”. Dit betekent ingevolge de doeleindenbeschrijving van artikel 3 van het bestemmingsplan dat er sprake is van een bestemming (c) dienstverlenende bedrijven. In artikel 1, onder e, van het bestemmingsplan is aangegeven dat onder dienstverlening wordt verstaan: het ondernemingsgewijze leveren van diensten ter ontspanning of ter verzorging van personen, dan wel tot onderhoud of herstel van goederen, met uitzondering van horeca en detailhandel. Naar het oordeel van de rechtbank is het bedrijf van de derde partij aan te merken als dienstverlenend bedrijf. Er is bij het bestemmingsplan geen verbod gesteld met betrekking tot het gebruik van het perceel ten behoeve van een massagesalon annex privéhuis. Er is dus geen sprake van een beoogd gebruik van het genoemde perceel dat strijdig is met het bestemmingsplan Poldervlak.
      Dat ten tijde van de goedkeuring van het bestemmingsplan het houden van een massagesalon/ privéhuis strafbaar was en met de ruime omschrijving van het begrip dienstverlening destijds daarom geen massagesalon annex privéhuis was bedoeld, maakt dit niet anders. 
    
    
    3.2. In tegenstelling tot hetgeen door de gemachtigde van verweerder ter zitting is opgemerkt, is er ook geen sprake van strijdigheid met het Paraplubestemmingsplan Prostitutiebeleid (het Paraplubestemmingsplan). Het Paraplubestemmingsplan houdt immers geen partiële herziening in van het bestemmingsplan Poldervlak, nu laatstgenoemd bestemmingsplan niet is opgenomen in de lijst met bestemmingsplannen die door het Paraplubestemmingsplan worden herzien en aangevuld.  In eerstgenoemd bestemmingsplan is hierover in de toelichting aangegeven dat de geldende bestemmingsplannen in de gemeente in een aantal situaties ruimte bieden voor de vestiging van seksinrichtingen, reden waarom het noodzakelijk is geacht dat deze bestemmingsplannen zodanig worden aangepast, dat in overeenstemming met het bestaande prostitutiebeleid, de vestiging van deze bedrijven in (…) kan worden gereguleerd. Opgemerkt is voorts dat een dergelijke aanpassing voor een groot deel al plaatsvindt in het kader van een omvangrijke inhaalslag in de actualisering van de bestemmingsplannen. Hierover is op pagina 7 van het Paraplubestemmingsplan nog aangegeven dat het Paraplubestemmingsplan in hoofdzaak bedoeld is als vangnetregeling voor die gebieden van de gemeente waar niet op korte termijn een bestemmingsplanherziening voor in procedure wordt gebracht. Onder meer voor het bedrijventerrein Poldervlak wordt in het kader van die actualisatie van bestemmingsplannen een regeling getroffen voor seksinrichtingen. De bedoelde actualisatie van het bestemmingsplan heeft tot op heden overigens nog niet plaatsgevonden. 
    
    
      3.3. Gelet op bovenstaande ontbrak de mogelijkheid van het verlenen van een ontheffing als bedoeld artikel 3.23, eerste lid, van de Wro ten behoeve van het in geding zijnde voorgenomen gebruik. Het bestreden besluit is dus in strijd met dit voorschrift genomen. 
      Daarbij tekent de rechtbank aan dat geen ruimte aanwezig is voor een belangenafweging. 
    
    
    
      4.  Het beroep is gegrond. Het besluit van 10 december 2010 wordt vernietigd. 
      De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien in die zin dat wordt bepaald dat het door de derde partij voorgenomen gebruik van het perceel (…) te (…) niet strijdig is met het vigerende bestemmingsplan, waardoor een ontheffing ingevolge artikel 3.23, eerste lid,van de Wro niet aan de orde is. 
    
    
    
      5.  Er bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak wordt bepaald op 1 en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand 2 punten worden toegekend. Verder dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht      ad € 298,00 te vergoeden.
      Van door de derde partij gemaakte te vergoeden proceskosten is niet gebleken.
    
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het besluit van 10 december 2010;
      - bepaalt dat het door de derde partij voorgenomen gebruik van het perceel (…) te (…) niet strijdig is met het vigerende
        bestemmingsplan, waardoor een ontheffing ingevolge artikel 3.23, eerste lid, Wro niet aan de orde is;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrag van € 874,00;
      - bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,00  vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzitter, mr. A. Oosterveld en mr. J.W.M. Bunt, rechters, en door de voorzitter en mr. D. Hardonk-Prins als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag