ECLI:NL:RBHAA:2011:BV0687, Rechtbank Haarlem, 21-09-2011, 147779 - HA ZA 08-882
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN: BI2778. Bij tussenvonnis had de rechtbank cliënten van Wilgenhaege Vermogensbeheer B.V. opgedragen te bewijzen dat Wilgenhaege in de hoedanigheid van vrijhandvermogensbeheerder een beleggingsbeleid heeft gevoerd dat onvoldoende aansloot bij het cliëntprofiel, het risicoprofiel en het beleggingsdoel van cliënten. De rechtbank heeft onder meer getuigen-deskundigen gehoord en komt tot het oordeel dat de cliënten van Wilgenhaege zijn geslaagd in de bewijsopdracht. Verwijzing naar de schadestaat.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 147779 / HA ZA 08-882
    
    Vonnis van 21 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
      2.	[eiser 2],
      wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
      3.	[eiser 3],
      wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
      4.	[eiser 4],
      wonende te Poppel, gemeente Ravels, België,
      eisers,
      advocaat mr. H.J. Bos,
    
    
    tegen
    
    
      WILGENHAEGE VERMOGENSBEHEER B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.J. van de Wouw.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en Wilgenhaege genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 30 september 2009
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 februari 2010 
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 juni 2010
      -	het proces-verbaal van tegen-getuigenverhoor van 14 september 2010
      -	het proces-verbaal van tegen-getuigenverhoor van 2 december 2010
      -	de conclusie na getuigenverhoor van [eisers]
      -	de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Wilgenhaege
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      De bewijsopdracht
    
    
    2.1.	Bij tussenvonnis van 30 september 2009 heeft de rechtbank [eisers] opgedragen te bewijzen dat Wilgenhaege in de hoedanigheid van vrijhandvermogensbeheerder een beleggingsbeleid heeft gevoerd dat onvoldoende aansloot bij het cliëntprofiel, het risicoprofiel en het beleggingsdoel van [eisers]
    
    2.2.	[eisers] heeft als getuige-deskundigen laten horen professor dr. [getuige-deskundige 1], [getuige-deskundige 2] en [getuige-deskundige 3], en als partijgetuige [eiser 1]. In contra-enquête heeft Wilgenhaege als getuige-deskundigen doen horen mr. [getuige-deskundige 4], drs. [getuige-deskundige 5] RBA en [getuige-deskundige 6]. Vervolgens hebben partijen conclusies na enquête genomen en heeft een pleidooi plaatsgevonden.
    
    2.3.	De rechtbank zal, ter beantwoording van de vraag of [eisers] is geslaagd in het bewijs, de volgende deelvragen moeten beantwoorden: (1) welk beleggingsbeleid had Wilgenhaege volgens het cliëntprofiel, het risicoprofiel en het beleggingsdoel van [eisers] moeten voeren, en (2) was het feitelijk door Wilgenhaege gevoerde beleggingsbeleid hiermee voldoende in overeenstemming? 
    
    2.4.	Het standpunt van [eisers] is dat Wilgenhaege een behoudend beleggingsbeleid had moeten voeren en dit feitelijk niet heeft gedaan. Wilgenhaege betwist dit.
    
    (1) beleggingsbeleid dat Wilgenhaege diende te voeren
    
    2.5.	Bij het vaststellen van het cliëntprofiel, het risicoprofiel en het beleggingsdoel van [eisers] en van het beleggingsbeleid dat daarbij past, zijn van belang de overeenkomsten tot vermogensbeheer van januari 2007 (hierna: de beheerovereenkomsten), de door [eisers] in februari 2007 ingevulde vragenlijsten ten behoeve van het cliëntprofiel en eventuele overige afspraken tussen partijen.
    
    2.6.	Hoofdstuk 1 van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomsten betreft het door Wilgenhaege te hanteren beleggingsbeleid. Dit wordt in de titel van dit hoofdstuk aangeduid als “beleggingsbeleid behoudend”. Onder dit hoofdstuk is voorts bij het onderwerp “risico” (onder meer) vermeld dat het vermogen op een defensieve manier in de verschillende assets zal worden belegd en risico’s waar nodig zullen worden afgedekt. Vaststaat (ook de op initiatief van Wilgenhaege gehoorde getuige-deskundige [getuige-deskundige 6]verklaart dit) dat het beleggingsprofiel “behoudend” het minst risicodragende profiel is dat Wilgenhaege aanbiedt. 
    
    2.7.	Wilgenhaege heeft in haar akte van 3 juni 2009 betoogd dat er in de beleggingswereld absoluut geen consensus bestaat over de vraag wat defensief beleggen is. De rechtbank overweegt hieromtrent dat uit de nadien door de getuigen-deskundigen [getuige-deskundige 1], [getuige-deskundige 2]en [getuige-deskundige 3] gegeven - en door Wilgenhaege vervolgens niet weersproken - omschrijvingen van de begrippen behoudend/defensief in ieder geval volgt dat een behoudend/defensief beleggingsbeleid inhoudt dat behoud van het ingelegde vermogen uitgangspunt dient te zijn. De rechtbank zal deze algemene definitie aanhouden.  
    
    2.8.	Wilgenhaege heeft voorts het volgende aangevoerd. In de beheerovereenkomsten wordt weliswaar gesproken over een behoudend beleggingsbeleid, maar in deze overeenkomsten is bij het onderwerp “doel” tevens vermeld dat het beleggingsbeleid is gericht op het genereren van een hoog direct inkomen uit het belegde vermogen (bij een laag koersrisico). Wilgenhaege stelt dat de doelstelling van een hoog direct inkomen noodzakelijkerwijs inhoudt dat meer risico’s moeten worden genomen en dat [eisers] met zijn beleggingservaring in staat was dit gevolg van de keuze voor een hoog rendement in te schatten. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat Wilgenhaege gehouden was om een puur behoudend/defensief beleggingsbeleid te voeren. Met betrekking tot de vruchtgebruikrekening van totaal ca EUR 2,5 mln heeft Wilgenhaege hiernaast meer specifiek aangevoerd dat [eisers] heeft aangegeven dat op dit vermogen jaarlijks een cash flow van EUR 100.000,00 diende te worden gerealiseerd, wat overeenkomt met een rendementseis van 5,8%. Dit kan niet worden gerealiseerd met een (te) behoudend beleid, aldus nog steeds Wilgenhaege.
    
    2.9.	De rechtbank overweegt omtrent dit standpunt van Wilgenhaege als volgt. Zowel de getuige-deskundigen van de zijde van [eisers] als getuige-deskundigen van de zijde van Wilgenhaege ([getuige-deskundige 5]en [getuige-deskundige 6]) hebben erop gewezen dat een beleggingsbeleid “behoudend/defensief” niet valt te rijmen met de ook in de beheerovereenkomsten vermelde beleggingsdoelstelling van een hoog direct inkomen, aangezien dat laatste in het algemeen gepaard gaat met hogere risico’s. Er is volgens de getuige-deskundigen derhalve sprake van een tegenstrijdigheid in de beheerovereenkomsten. 
    
    2.10.	De tekst van de beheerovereenkomsten bevat naar het oordeel van de rechtbank overigens meer aanknopingspunten voor een behoudend/defensief beleggingsbeleid dan voor een beleid gericht op een hoog inkomen (met de daarmee gepaard gaande hogere risico’s). De overkoepelende aanduiding die is gebruikt in de titel van het hoofdstuk betreffende het beleggingsbeleid luidt immers ‘behoudend beleggingsbeleid’ en bij het onderwerp ‘risico’, waar in de onderhavige zaak veel gewicht aan moet worden toegekend, is duidelijk vermeld dat een defensief beleid zal worden gevoerd waarbij risico’s zoveel mogelijk zullen worden afgedekt. De overheersende grondtoon van de tekst van de beheerovereenkomsten is derhalve dat een behoudend beleggingsbeleid diende te worden gevoerd. 
    
    2.11.	Voorts is van belang dat Wilgenhaege een professionele contractspartij is en derhalve mag worden geacht te weten dat de door haar opgestelde overeenkomsten tegenstrijdige beleggingsdoelen bevatten. [eisers] is daarentegen, in verhouding tot Wilgenhaege, een partij die als niet-professioneel moet worden aangemerkt; het feit dat [eiser 1] een aantal jaren beleggingservaring heeft, maakt dit - anders dan Wilgenhaege meent - niet anders. Het voorgaande betekent dat, voor zover onduidelijkheid zou bestaan omtrent wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot het te voeren beleggingsbeleid  (behoudend danwel gericht op het realiseren van een hoog inkomen), deze onduidelijkheid ten gunste van de niet-professionele partij [eisers] moet worden uitgelegd. 
    
    2.12.	Hetgeen de rechtbank tot zover heeft overwogen, leidt tot de conclusie dat  Wilgenhaege een behoudend beleggingsbeleid diende te voeren.
    
    2.13.	Deze conclusie zou slechts niet opgaan indien sprake zou zijn van feiten of omstandigheden van voldoende gewicht die een andere richting uit wijzen. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. De stelling van Wilgenhaege dat [eisers] bij de vruchtgebruikrekening expliciet had aangegeven dat een cash flow van EUR 100.000,00 diende te worden gerealiseerd, is door [eiser 1] gemotiveerd weersproken, onder meer in de door hem als partij-getuige afgelegde verklaring. [Eiser 1] heeft daarnaast als partij-getuige verklaard dat alle beheerovereenkomsten bovenaan ‘behoudend beheer’ vermelden juist omdat hij steeds duidelijk had aangegeven dat behoud van kapitaal van groot belang was, belangrijker dan het te behalen rendement. Gelet op deze betwisting door [eisers] van de stelling dat Wilgenhaege een bepaald inkomen diende te behalen, had het op de weg van Wilgenhaege gelegen om haar stelling vervolgens voldoende concreet nader te onderbouwen. Nu Wilgenhaege dit heeft nagelaten, moet haar stelling worden verworpen. 
    
    2.14.	De door [eisers] in februari 2007 ingevulde vragenlijsten ten behoeve van de bepaling van de cliëntenprofielen leveren evenmin voldoende (eenduidige) aanknopingspunten op om te kunnen concluderen dat een ander beleggingsbeleid dan een behoudend beleid diende te worden gevoerd. 
    
    2.15.	Nu geen andere relevante omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat een ander beleid dan een behoudend beleggingsbeleid moest worden gevoerd - en dit ook anderszins niet is gebleken – leidt het hiervoor overwogene, alles bij elkaar genomen, tot de slotsom dat Wilgenhaege ten aanzien van het vermogen van [eisers], gelet op diens clientprofiel, risicoprofiel en beleggingsdoelstelling, een behoudend beleggingsbeleid diende te voeren, inhoudend dat het risico van vermindering van de waarde van het ingelegde vermogen beperkt diende te worden.
    
    (2) daadwerkelijk door Wilgenhaege gevoerd beleggingsbeleid
    
    2.16.	De vraag die vervolgens voorligt is of het feitelijk door Wilgenhaege gevoerde beleggingsbeleid terzake van het vermogen van [eisers] kan worden aangemerkt als een behoudend beleid, als hiervoor omschreven.
    
    2.17.	Getuige-deskundige [getuige-deskundige 1] heeft verklaard dat hij van de portefeuilles in deze zaak ongeveer 80 tot 90 % heeft kunnen beoordelen. Hij concludeert dat vanuit het oogpunt van risicomanagement sprake is van een opeenstapeling van risico’s. Dit betekent dat als het slecht gaat, heel veel van de in de portefeuilles aanwezige producten tegelijk zullen dalen. [getuige-deskundige 1] heeft in dit verband onder meer gewezen op de volgende in de portefeuilles opgenomen producten: Penta Strikes ([getuige-deskundige 1]: een casinoachtig product; de Nederlandse Bank had voor het afsluiten van de onderhavige beheerovereenkomsten al gewaarschuwd voor de zeer hoge risico’s ervan), eeuwigdurende obligaties ([getuige-deskundige 1]: in feite geen obligaties, maar achtergestelde leningen; toezichthoudende instanties hebben vaak gewaarschuwd voor het risico van dit product), en obligaties van landen met een slechte kredietwaardigheid zoals Peru, Brazilië en Turkije. Hij concludeert dat het beleggingsbeleid van Wilgenhaege niet aansloot bij het (behoudende) risicoprofiel van [eisers].
    
    2.18.	Getuige-deskundige [getuige-deskundige 2] wijst erop dat een behoudend profiel normaal gesproken een veilige keuze moet zijn, maar verklaart dat daar in dit geval geen sprake van is. Er zijn namelijk veel risicodragende producten aan de portefeuille toegevoegd die tot grote koersverliezen hebben geleid, en in de portefeuille zat geen veiligheid ingebouwd. [getuige-deskundige 2] noemt in dit verband dezelfde producten als [getuige-deskundige 1]: Penta Strikes en de eeuwigdurende obligaties die als gevolg van hun lange looptijd enorme koersfluctuaties kennen. 
    
    2.19.	Getuige-deskundige [getuige-deskundige 3] concludeert dat het beleggingsbeleid dat Wilgenhaege in het geval van [eisers] heeft gevoerd totaal niet past binnen het risicoprofiel behoudend. Hij verklaart dat er veel producten van slechte kwaliteit en met een hoog risico in de portefeuille zijn gestopt, die elkaar qua risico niet opheffen. Ook hij wijst op de eeuwigdurende obligaties (20,3 % van de portefeuille), die een hoog risico met zich brengen en helemaal niet passen bij een behoudend profiel, en op de Penta Strikes, waarin veel onzekerheid zit ingebouwd en die daarom evenmin passen bij een behoudend profiel. [getuige-deskundige 3] heeft voorts verklaard dat obligaties normaal gesproken in een beleggingsportefeuille worden opgenomen in verband met stabiliteit en behoud van vermogen, maar dat de obligaties die in dit geval in de portefeuille waren opgenomen bijna allemaal ‘non-investment grade’ en daarmee speculatief zijn; 19,7% van de beleggingsportefeuille bestond uit non-investment grade obligaties. 
    
    2.20.	De rechtbank stelt vast dat de hiervoor aangehaalde getuige-deskundigen allen hebben verklaard dat een substantieel aandeel van de portefeuilles van [eisers] bestond uit risicovolle producten, waarbij zij dezelfde producten hebben genoemd (Penta Strikes, eeuwigdurende obligaties, obligaties van relatief slechte kwaliteit). Tevens constateren zij alle drie - zij het in iets andere bewoordingen - dat de combinatie van deze producten leidt tot een opeenstapeling van risico’s en dat deze producten elkaar qua risico niet compenseren, wat tot gevolg heeft dat veel van de producten in de portefeuille, als het slecht gaat, tegelijkertijd  in waarde zullen dalen. De getuigen-deskundigen komen op grond van hiervan tot de conclusie dat het door Wilgenhaege gevoerde beleggingsbeleid niet kan worden aangemerkt als behoudend/defensief (in de zin dat het risico op waardevermindering van het ingelegde vermogen beperkt moet worden). De rechtbank overweegt dat deze gevolgtrekking, gezien de door deze getuigen-deskundigen gegeven onderbouwing, goed gefundeerd is. 
    
    2.21.	 Vervolgens moet worden bezien of de verklaringen van de andere getuige-deskundigen argumenten bevatten die afbreuk zouden kunnen doen aan de conclusie van de hiervoor aangehaalde getuige-deskundigen. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld (zie bij 2.15) dat ervan uit moet worden gegaan dat Wilgenhaege een behoudend/defensief beleggingsbeleid diende te voeren, wat inhoudt dat Wilgenhaege het risico op waardevermindering van het ingelegde vermogen beperkt diende te houden. Dit betekent dat het er nog slechts om gaat of steekhoudende argumenten zijn te vinden voor de stelling dat het daadwerkelijk door Wilgenhaege gevoerde beleggingsbeleid wél kon worden aangemerkt als behoudend/defensief. De rechtbank is van oordeel dat dergelijke argumenten niet in de verklaringen van de andere getuige-deskundigen zijn te lezen. 
    
    2.22.	Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het feitelijk door Wilgenhaege met betrekking tot de beleggingsportefeuille van [eisers] in zijn geheel gevoerde beleggingsbeleid onvoldoende in overeenstemming was met het behoudende beleid dat zij had moeten voeren. 
    
     
    conclusie
    
    2.23.	Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat [eisers] is geslaagd in de hem gegeven bewijsopdracht. De rechtbank acht dan ook bewezen dat het door Wilgenhaege gevoerde beleggingsbeleid onvoldoende aansloot bij het beleggingsbeleid dat zij met betrekking tot het vermogen van [eisers] had dienen te voeren. Dit leidt ertoe dat vast staat dat Wilgenhaege toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers] en dat zij gehouden is de schade die [eisers] dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vergoeden.
    
    Overige overwegingen
    
    2.24.	[eisers] heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd omdat kosten zijn gemaakt in verband met de reconstructie van het beleggingsbeleid in de beleggingsportefeuilles en het onderzoeken van aard, kenmerken en risico’s van de door Wilgenhaege ingenomen beleggingsposities. De rechtbank zal deze vordering afwijzen omdat [eisers] niet (voldoende  nderbouwd) heeft gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die niet kunnen worden geacht te zijn begrepen in de proceskostenvergoeding. 
    
    
      2.25.	Wilgenhaege zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet in hetgeen [eisers] heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke berekening van de proceskosten. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van [eisers] dan ook als volgt:
      - dagvaarding	EUR 	96,44
      - griffierecht		254,00
      - salaris advocaat	3.616,00 (8,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 		3.966,44
    
     
    2.26.	De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.
    
    2.27.	Twee van de rechters, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, hebben dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met overgang naar een andere sector binnen de rechtbank en in verband met ziekte.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	verklaart voor recht dat Wilgenhaege toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers],  
    
    3.2.	veroordeelt Wilgenhaege tot vergoeding van de schade, vermeerderd met de wettelijke rente, die [eisers] door deze tekortkoming van haar, Wilgenhaege, heeft geleden en bepaalt dat deze schade nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet,
    
    3.3.	veroordeelt Wilgenhaege in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 3.966,44,
    
    3.4.	veroordeelt Wilgenhaege tevens in de nakosten, aan de zijde van [eisers] bepaald op EUR 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met EUR 68,00 voor nasalaris advocaat,
    
    3.5.	verklaart de veroordelingen onder 3.3 en 3.4 uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.M. Burg, mr. A.J. van der Meer en mr. S.D. Lindenbergh en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.?