ECLI:NL:GHARN:2003:AH8832, Gerechtshof Arnhem, 17-06-2003, 03/110
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [geïntimeerde], die asielzoeker was maar inmiddels rechtmatig verwijderbaar is uit Nederland, mag worden veroordeeld  om het AZC te [woonplaats] waar hij thans met zijn gezin (zijn vrouw en drie kinderen) verblijft te ontruimen. (..) Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat zijn vrouw en kind destijds door van buitenaf komende oorzaken niet tegelijkertijd met hem naar Nederland zijn gekomen en dit laatste ook anderszins niet is gebleken, oordeelt het hof dat [geïntimeerde] destijds derhalve welbewust heeft afgezien van uitoefening van zijn recht op “family life” gedurende de periode dat hij nog alleen in Nederland verbleef en dat hij toen met name welbewust het risico heeft genomen dat hij (veel) eerder dan zijn vrouw en kinderen uitgeprocedeerd zou zijn en in de situatie zou komen te verkeren waarin hij zich bij ontruiming uit het AZC zal bevinden. Het hof ziet geen aanleiding om dit risico, nu een goede grond voor de gefaseerde binnenkomst van [geïntimeerde] respectievelijk zijn vrouw en kind hier te lande ontbreekt, op het COA af te wentelen.

17 juni 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 03/110 KG
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de rechtspersoon volgens artikel 2 van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers
      Centraal Orgaan opvang asielzoekers,
      gevestigd te Rijswijk,
      appellant,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende, althans verblijvende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.C. Plochg.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle van 23 december 2002, in kort geding gewezen tussen -appellant (hierna te noemen: “het COA”) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: “[geïntimeerde]”) als gedaagde. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Het COA heeft bij exploot van 16 januari 2003 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft het COA tevens een grief geformuleerd en toegelicht en heeft het, onder overlegging van een aantal producties, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] zal veroordelen de door hen (het hof leest: hem) gebruikte ruimte(n) in het AZC te [woonplaats] binnen drie dagen na betekening van het in dit hoger beroep te wijzen arrest te ontruimen en ontruimd te houden, met al het zijne, met machtiging van het COA om dit arrest na betekening onmiddellijk ten uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke arm indien [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij, onder overlegging van een productie, geconcludeerd dat het hof het COA niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen.
    
    
    2.3	Vervolgens hebben partijen ter zitting van het hof van 12 mei 2003 de zaak doen bepleiten, het COA door mr. J.E.J. ten Berg en mr. D. Brugman, beiden advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde] door mr. P.J. de Graaf, advocaat te Utrecht; namens beide partijen zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft nog een productie in het geding gebracht. Als tolk ten behoeve van [geïntimeerde] heeft, nadat hij de eed had afgelegd, E.M. Loukili gefungeerd.
    
    2.4	Ten slotte is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van 23 december 2002 onder 1 vastgestelde feiten, gaat ook het hof daarvan uit.
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	In het onderhavige geschil gaat het, kort samengevat, om de vraag of [geïntimeerde], die asielzoeker was maar inmiddels rechtmatig verwijderbaar is uit Nederland, mag worden veroordeeld  om het AZC te [woonplaats] waar hij thans met zijn gezin (zijn vrouw en drie kinderen) verblijft te ontruimen. [geïntimeerde] heeft op 7 januari 1999 een aanvraag tot toelating als vluchteling ingediend, terwijl zijn vrouw en hun toenmalige kind – twee van hun drie kinderen zijn hier te lande geboren – op 2 november 1999, bijna een jaar na [geïntimeerde], naar Nederland zijn gekomen. [geïntimeerde]’s aanvraag tot toelating als vluchteling is bij beschikking van de IND van 23 augustus 1999 afgewezen, het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 3 april 2000 door de IND ongegrond verklaard en het daartegen ingestelde beroep is op 13 mei 2002 door de rechtbank te ‘s-Gravenhage (zittinghoudende te Zwolle) eveneens ongegrond verklaard. Ook de aanvraag tot toelating als vluchteling van zijn vrouw is niet ingewilligd, terwijl het bezwaarschrift daartegen bij beschikking van 1 mei 2002 ongegrond is verklaard. Het tegen deze beschikking ingestelde beroep is thans hangende bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage (zittinghoudende te Alkmaar) en zal voorlopig nog niet worden behandeld.
    
    4.2	[geïntimeerde]’s meest verstrekkende stelling in hoger beroep is dat het COA geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot ontruiming. Het hof verwerpt dit betoog. Vast staat dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 8 lid 1 sub c van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 1997 (verder: “Rva”) in elk geval vanaf 18 juli 2002 geen recht meer heeft op de verstrekkingen krachtens artikel 5 lid 1 Rva en sindsdien derhalve zonder recht of titel verblijft in het AZC te [woonplaats]. Het COA heeft in hoger beroep onweersproken gesteld dat het vast beleid is dat de (overige) Rva-voorzieningen voor personen die in een AZC verblijven (moeten) worden voortgezet zolang zij daar verblijven, zodat een onrechtmatig verblijf van [geïntimeerde] in het AZC te [woonplaats] maandelijks extra kosten voor het COA meebrengt. Daarnaast heeft [geïntimeerde] niet althans onvoldoende weersproken dat – zoals het COA heeft gesteld – voor het COA flexibiliteit bij de verdeling van kamers in een AZC van belang is en dat die flexibiliteit er in het onderhavige geval mee is gediend, als door het vertrek van [geïntimeerde] uit de thans door het gezin van [geïntimeerde] bewoonde woonruimte(n) vier in plaats van vijf personen in die woonruimte(n) wonen. Voor zover [geïntimeerde] zich er in dit verband op heeft beroepen dat er al geruime tijd een trend is ingezet waarbij steeds minder asielzoekers asiel in Nederland vragen en er daarom minder krapte is in de opvangmogelijkheden van het COA, kan het hof [geïntimeerde] in dit betoog evenmin volgen. Het COA heeft immers gemotiveerd (en onweersproken) gesteld dat het, ondanks een verminderde instroom aan asielzoekers, blijvend behoefte heeft aan opvangplaatsen, omdat het aantal opvangplaatsen als gevolg van aflopende exploitatie- en bestuursovereenkomsten met exploitanten respectievelijk gemeenten in sterke mate terugloopt.
    
    4.3	De door het COA tegen het bestreden vonnis aangevoerde grief strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld – kort samengevat – dat ontruiming van [geïntimeerde] uit het AZC een inmenging in de uitoefening door [geïntimeerde] van zijn recht op “family life” impliceert en dat deze inmenging ongeoorloofd is. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    4.4	Vaststaat dat [geïntimeerde] thans zijn recht op “family life” ten volle uitoefent doordat hij met zijn gezin (zijn vrouw en drie kinderen) in het AZC te [woonplaats] verblijft. Partijen verschillen van mening over de vraag of aan die mogelijkheid tot uitoefening van “family life” een eind komt als hij het AZC moet verlaten. Volgens het hof is dit in beginsel het geval. Het COA heeft aanvankelijk weliswaar gesteld dat ontruiming niet betekent dat van “family life” geen sprake meer zal (kunnen) zijn omdat [geïntimeerde] ook na ontruiming zijn vrouw en kinderen desgewenst dagelijks zal kunnen bezoeken en omgekeerd, maar bij gelegenheid van de pleidooien heeft het COA desgevraagd verklaard dat [geïntimeerde] na ontruiming de verdere toegang tot het AZC zal worden ontzegd omdat dit het (nieuwe) beleid terzake is. Van bezoeken van [geïntimeerde] aan zijn vrouw en kinderen in het AZC zal na ontruiming derhalve geen sprake meer kunnen zijn. Of het, omgekeerd, na ontruiming door [geïntimeerde] mogelijk zal zijn dat zijn vrouw en kinderen hem zullen (kunnen) bezoeken, lijkt op zijn minst twijfelachtig. Aan [geïntimeerde] zullen blijkens het vorenoverwogene dan immers geen voorzieningen krachtens artikel 5 lid 1 Rva meer worden verstrekt, zodat de kans groot is dat hij geen vaste woon- of verblijfplaats zal hebben en niet denkbeeldig is dat zijn vrouw en kinderen hem niet of nauwelijks zullen kunnen bezoeken en de omstandigheden waaronder die bezoeken zullen plaatsvinden niet of nauwelijks meer zullen kunnen worden gekwalificeerd als de uitoefening van “family life”. In zoverre acht het hof voorshands aannemelijk dat ontruiming van [geïntimeerde] uit het AZC een inmenging in de uitoefening door [geïntimeerde] van zijn recht op “family life” impliceert.
    
    4.5	Voor een beoordeling van de vraag of deze inmenging ongeoorloofd is gaat het, zowel als het te dezer zake positieve als wanneer het negatieve verplichtingen van de Staat betreft, steeds om hetzelfde criterium: “In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation” (zie bijv. EHRM 19 februari 1996, NJ 1997, 538 (§ 38) en EHRM 28 november 1996, NJ 1998, 1 (§ 63)). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.
    
    4.6	[geïntimeerde] is een uitgeprocedeerde asielzoeker aan wie op 20 juni 2002 is aangezegd Nederland te verlaten, waarbij hij erop gewezen is dat na ommekomst van deze termijn de Rva-verstrekkingen van rechtswege worden beëindigd. Zijn finale vertrektermijn expireerde op 18 juli 2002. Uitgangspunt moet derhalve zijn dat [geïntimeerde] onrechtmatig verblijft in het AZC en ten onrechte Rva-verstrekkingen geniet en dat dit extra kosten voor het COA met zich brengt en een negatieve invloed heeft op een flexibele kamerverdeling in het AZC. Dat [geïntimeerde] door ontruiming uit het AZC in de uitoefening van zijn recht op “family life” dreigt te worden beperkt of dreigt daarvan te worden uitgesloten vindt met name zijn oorzaak hierin dat [geïntimeerde] bijna een jaar eerder dan zijn vrouw en hun toenmalige kind naar Nederland is gekomen en een aanvraag tot toelating als vluchteling heeft ingediend. Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld – hetgeen op zijn weg zou hebben gelegen – dat zijn vrouw en kind destijds door van buitenaf komende oorzaken niet tegelijkertijd met hem naar Nederland zijn gekomen en dit laatste ook anderszins niet is gebleken, oordeelt het hof dat – zoals het COA heeft betoogd – [geïntimeerde] destijds derhalve welbewust heeft afgezien van uitoefening van zijn recht op “family life” gedurende de periode dat hij nog alleen in Nederland verbleef en dat hij toen met name welbewust het risico heeft genomen dat hij (veel) eerder dan zijn vrouw en kinderen uitgeprocedeerd zou zijn en in de situatie zou komen te verkeren waarin hij zich bij ontruiming uit het AZC zal bevinden. Het hof ziet geen aanleiding om dit risico, nu een goede grond voor de gefaseerde binnenkomst van [geïntimeerde] respectievelijk zijn vrouw en kind hier te lande ontbreekt, op het COA af te wentelen. Aan de door het COA betwiste stelling dat de gezondheidstoestand van [geïntimeerde]’s vrouw zowel geestelijk als lichamelijk zoveel te wensen zou overlaten dat, zoals [geïntimeerde] voorts nog heeft betoogd, zij zonder hulp van [geïntimeerde] niet in voldoende mate voor hun kinderen zal kunnen zorgen, gaat het hof voorbij, omdat de daartoe strekkende en bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde verklaring afkomstig is van iemand die – zoals  het COA onweersproken heeft gesteld – over onvoldoende medische deskundigheid beschikt om een en ander goed te kunnen beoordelen.
    
    4.7	Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, ontruiming van [geïntimeerde] uit het AZC geen ongeoorloofde inmenging in de uitoefening van zijn recht op “family life” oplevert.
    
    4.8	[geïntimeerde] heeft met name in eerste aanleg bij wege van verweer voorts nog een beroep gedaan op artikel 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (rectificatie Trb. 1997, 83)). Het beroep op deze verdragsbepaling faalt, omdat het niet aangewezen is om aan het eerste lid van die bepaling – waar het te dezen om gaat – rechtstreekse werking toe te kennen, nu het om een instructienorm aan de Staat gaat en dit evenmin uit de bedoeling van de nationale wetgever bij de totstandkoming van de goedkeuringswetgeving van het verdrag kan worden afgeleid (zie memorie van toelichting Goedkeuringswet, TK 1992-1993, 22855 (R 1451), nr. 3, blz. 9 e.v. en blz. 19-21).	
    
    4.9	Ten slotte heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof een beroep gedaan op een brief van de IND van 18 april 2003, waarin onder meer de op 14 januari 2003 door de Tweede Kamer aangenomen motie Van Vroonhoven-Kok aan de orde komt, die inhoudt dat de Minister van Justitie zijn inherente afwijkingsbevoegdheid (tot het verlenen van een vergunning tot verblijf) gebruikt ten aanzien van een aantal asielzoekers dat al langere tijd in Nederland verblijft en waarbij sprake is van schrijnende humanitaire aspecten. Volgens [geïntimeerde] heeft hij aan de voorwaarde om onder die motie te vallen, te weten dat de betrokken vreemdeling een zogenaamde “14-1”-brief aan de minister daaromtrent heeft gestuurd, voldaan, en betekent dit ingevolge die brief dat de beëindiging van de opvangvoorziening van hem, dan wel zijn verwijdering uit Nederland, niet kan plaatsvinden alvorens zijn “14-1”-brief inhoudelijk is beoordeeld. Het COA heeft dienaangaande gesteld dat het COA [geïntimeerde] niet zal ontruimen als blijkt dat hij onder het in de brief bedoelde beleid valt, dat op dit moment niet blijkt dat [geïntimeerde] onder dit beleid valt omdat het COA van de IND geen instructie heeft ontvangen dat [geïntimeerde] niet moet worden ontruimd, dat dit beleid bovendien (politiek) onzeker is maar dat het COA geen bezwaar heeft als het hof, wanneer het tot het oordeel komt dat de vordering tot ontruiming tegen [geïntimeerde] in beginsel voor toewijzing vatbaar is, daaraan de voorwaarde verbindt dat het COA eerst mag ontruimen als het kan aantonen dat [geïntimeerde] niet onder het “14-1”-beleid valt.
    
    4.10	Het hof zal, gelet op het vorenstaande, aan de in het dictum van dit arrest uit te spreken veroordeling tot ontruiming de vermelde voorwaarde verbinden.
    
    5	De slotsom
    
    	Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
    
    6	De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
    6.1	vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle van 23 december 2002 en, opnieuw rechtdoende:
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] om de door hem gebruikte ruimte(n) in het AZC te [woonplaats] binnen drie dagen na betekening van dit arrest te ontruimen en ontruimd te houden, met al het zijne, met machtiging van het COA om dit arrest na betekening onmiddellijk te uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke arm indien [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling voldoet, een en ander mits het COA tevoren aan [geïntimeerde] een afschrift van een brief van de IND zal hebben verstrekt waaruit blijkt dat inhoudelijke beoordeling van zijn “14-1”-brief niet heeft geleid tot voortzetting van de opvangvoorzieningen;
    
    6.2	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het COA voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 703,- voor salaris procureur en op € 270,56 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep op € 2.311,- voor salaris procureur en op € 298,20 voor verschotten;
    
    6.3	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Kwaak, Steeg en Van Wijland-Kalkman en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2003.