ECLI:NL:GHARL:2015:9515, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-12-2015, 200.106.616
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onwaardigheid. Vergeving. Vervolg op het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3535 waarin het hof aan de man bewijs heeft opgedragen van zijn stelling dat de vrouw hem zijn gedragingen heeft vergeven

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.106.616
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 285381)
    
    
    
      
        arrest van de zesde kamer van 15 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] in zijn hoedanigheid van gemachtigde en bewindvoerder over de goederen van [betrokkende] , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      verder te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. M.Y.M. Renken,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      verder te noemen: [geïntimeerden] ,advocaat: mr. C.N.G.M. Starmans.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding 
    
    
      1.1
      In het (tussen)arrest van 29 april 2014 heeft het hof onder meer [appellant] toegelaten tot ook het bewijs van zijn stelling dat [zus geïntimeerden] [betrokkende] (ondubbelzinnig) heeft vergeven voor zijn misdrijven (het huiselijk geweld) jegens [zus geïntimeerden] waarvoor hij door de strafrechter is veroordeeld. 
      
    
    
      1.2
      Op 2 september 2014 zijn in het kader van getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] twee getuigen gehoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
      
    
    
      1.3
      Op 27 november 2014 en op 7 april 2015 zijn in het kader van tegengetuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerden] drie getuigen gehoord; ook hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      1.4
      Op de roldatum van 12 mei 2015 heeft [appellant] een conclusie na enquête en contra enquête genomen.
      
    
    
      1.5
      Op de roldatum van 23 juni 2015 hebben [geïntimeerden] een conclusie van antwoord na enquête, tevens conclusie na tussenarrest genomen, onder overlegging van producties 1-7.
      
    
    
      1.6
      Op de roldatum van 7 juli 2015 heeft [appellant] hierop nog een akte uitlaten genomen.
      
    
    
      1.7
      Vervolgens heeft mr. Starmans aanvullend gefourneerd en hebben partijen arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing 
    
    
      
        Sprake van vergeving?
      
    
    
      2.1
      
        Het hof bouwt voort op hetgeen het eerder heeft overwogen en beslist, namelijk dat [betrokkende] (van rechtswege) onwaardig is als erfgenaam van [zus geïntimeerden] op te treden, omdat sprake is van de situatie zoals beschreven in artikel 4:3 aanhef, lid 1 sub b BW: [betrokkende] is wegens (gekwalificeerde) mishandeling jegens zijn echtgenote (artikelen 300 lid 1 en 304 lid 1 Wetboek van Strafrecht) en wegens poging brandstichting in de woning op of omstreeks december 2005 (artikel 157 sub 2 Wetboek van Strafrecht) door de meervoudige strafkamer bij vonnis van 8 februari 2006 (onherroepelijk) veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden en de tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde gevangenisstraf van 3 maanden. Uit het overgelegde strafrechtdossier van [betrokkende] (prod. 9 bij conclusie van antwoord reconventie en de stukken ten behoeve van de comparitie van 7 april 2011) volgt dat [betrokkende] vanaf 2004 meerdere malen wegens, kort gezegd, “huiselijk geweld” door de (politie)rechter is veroordeeld. De delicten zijn (steeds) onder invloed van alcohol gepleegd. Bij (laatste) vonnis van de politierechter van 25 juli 2008 is [betrokkende] veroordeeld voor bedreiging met zware mishandeling (artikel 285 lid 1 Wetboek van Strafrecht) en mishandeling (artikel 300 lid 1 juncto artikel 304 lid 1Wetboek van Strafrecht) gepleegd op 13 augustus 2007. Bij vonnis is ook de tenuitvoerlegging gelast van het voorwaardelijk deel van de opgelegde straf bij vonnis van de politierechter van 28 december 2006 (werkstraf 180 uur voor drie maanden gevangenisstraf), is de proeftijd die eerder door de politierechter was opgelegd verlengd met 1 jaar en is een bijzondere voorwaarde (begeleiding Justitiële Verslavingszorg) opgelegd. Ook door deze veroordeling is [betrokkende] (van rechtswege) onwaardig erfgenaam van [zus geïntimeerden] . 
        
          [geïntimeerden] voeren in de conclusie van antwoord na enquête (…) van 23 juni 2015 sub 3 andermaal (vergelijk ook memorie van antwoord sub 11) aan, dat “slechts sprake kan zijn van vergeving vanaf het moment dat de laatste veroordeling onherroepelijk is geworden; dat betreft dan de datum van het laatste vonnis d.d. 25 juli 2008, met daarbij de appeltermijn van 2 weken: vanaf 9 augustus 2008 kon derhalve pas sprake zijn van handelingen zijdens het slachtoffer, [zus geïntimeerden] , inhoudende ondubbelzinnige vergeving”. 
      
      
    
    
      2.2
      
        Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 4:3 lid 3 BW vervalt de  onwaardigheid wanneer de erflater de onwaardige op ondubbelzinnige wijze zijn gedrag/gedragingen heeft vergeven. Vergeven betekent dat de erflater (hoogstpersoonlijk) te kennen geeft dat hij aan deze gedraging geen nadelige gevolgen meer wil verbinden. Vergeving is vormvrij en heeft betrekking op gedragingen van de onwaardige, maar daarvoor is niet noodzakelijk een verklaring die is gericht aan de onwaardige. Vergeving is alleen mogelijk als de erflater de gedraging die tot onwaardigheid leidt kent. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van vergeving dienen alle daarvoor relevante verklaringen en gedragingen van de erflater in aanmerking te worden genomen. 
        Aangezien de vergeving ziet op de gedragingen van de onwaardige erfgenaam, is niet van belang of de erflater ná de onherroepelijke veroordeling van de onwaardige erfgenaam (waarmee dan rechtens vaststaat dat sprake is van onwaardigheid) deze heeft vergeven, maar of de erflater de gedragingen van de onwaardige erfgenaam, die hebben geleid tot de strafrechtelijke veroordeling, heeft vergeven. In casu gaat het om de vraag of [zus geïntimeerden] aan [betrokkende] zijn handelen en mishandelingen jegens [zus geïntimeerden] vanaf december 2005 (onherroepelijke veroordeling 8 februari 2006) tot 13 augustus 2007 (onherroepelijke veroordeling 25 juli 2008) op ondubbelzinnige wijze heeft vergeven. 
      
      
    
    
      2.3
      Ter beantwoording van deze vraag is [appellant] bij arrest van 29 april 2014 toegelaten tot het bewijs hiervan. Ter onderbouwing van de vergiffenis heeft [appellant] aangevoerd (memorie van grieven sub 12) dat [zus geïntimeerden] [betrokkende] tijdens zijn detentie geregeld heeft bezocht (uit liefde en dus geen wrok jegens hem koesterde), dat [zus geïntimeerden] tegen de strafrechtadvocaat (mr. I. Baardman) meerdere keren heeft verteld dat ze graag wilde dat [betrokkende] na zijn straf weer bij haar zou terugkomen, dat [zus geïntimeerden] aan de vader van [betrokkende] ( [A] ) hetzelfde heeft verteld, dat [betrokkende] en [zus geïntimeerden] na zijn detentie tot aan de opnamen van [zus geïntimeerden] in het ziekenhuis hebben samengewoond en onafgebroken samen zijn geweest tot aan haar overlijden, dat [betrokkende] [zus geïntimeerden] heeft bijgestaan in het ziekenhuis en haar meerdere malen heeft bezocht tot aan haar overlijden. Tot slot blijkt uit de overgelegde dagboekfragmenten (producties C-D memorie van grieven) dat [zus geïntimeerden] ook na de strafrechtelijke veroordeling(en) van [betrokkende] liefdevol over hem schrijft. 
      
    
    
      2.4
      Op 2 september 2014 zijn in enquête als getuigen gehoord mr. I. Baardman en [A] (verder: [A] ). Op 27 november 2014 en op 27 april 2015 zijn in contra-enquête als getuigen gehoord [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [B] . Het hof zal het door [betrokkende] te leveren bewijs waarderen, gelet op de artikelen 152 en 163-164 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), waaronder de schriftelijke stukken (onder andere de dagboekfragmenten) en de door de getuigen afgelegde verklaringen. 
      
    
    
      2.5
      
        
          mr. I. Baardman, de advocaat die [betrokkende] in 2007 heeft bijgestaan in de strafrechtelijke procedure, heeft een verklaring in een e-mail van 17 juni 2009 en daarna in een e-mailbericht van 2 december 2010 aan de advocaat van [appellant] gegeven over zijn contacten met [zus geïntimeerden] . Daarover heeft mr. Baardman voornoemd als getuige onder meer het volgende verklaard. Hij staat nog achter die verklaringen, waarvoor hij uit zijn geheugen heeft geput. Hij kende [zus geïntimeerden] niet, maar heeft haar enkel een aantal malen (hij weet niet meer precies hoe vaak) telefonisch gesproken toen [betrokkende] door de rechter-commissaris strafzaken in het kader van de inbewaringstelling voorlopig in vrijheid werd gesteld (schorsing voorlopige hechtenis), onder de voorwaarde dat [betrokkende] bij zijn ouders zou gaan wonen. [betrokkende] kon daarom niet naar huis. [zus geïntimeerden] was tijdens die telefoongesprekken geëmotioneerd (ze klonk alsof ze in tranen was) en zij vroeg of [betrokkende] naar huis kon komen; zij miste hem. Ze hadden allebei schuld, ook door de alcohol. Op enig moment is [betrokkende] bij [zus geïntimeerden] gaan wonen, maar hij weet niet wanneer dat is geweest; hij heeft dat gelezen in de rapportage ten behoeve van de opheffing schorsing voorlopige hechtenis. 
        
          
            [A]
           heeft eerst een schriftelijke verklaring van 9 mei 2009 ondertekend, die door zijn zoon [appellant] is opgesteld en waarover hij als getuige verklaart dat hij nog wel achter die verklaring staat. [betrokkende] is ergens in augustus 2007 bij hen in huis (in [woonplaats] ) komen wonen. [zus geïntimeerden] heeft één keer op de huistelefoon gebeld (half september 2007) en zij zei toen tegen hem ( [A] ) dat ze graag wilde dat hij weer thuis zou komen, want [betrokkende] hoorde bij haar en niet in [woonplaats] . Verder hadden [betrokkende] en [zus geïntimeerden] regelmatig telefonisch contact met elkaar. Hij weet niet precies hoe lang [betrokkende] bij hen heeft gewoond, maar hij denkt enige maanden. Hij was met kerst 2007 niet bij hen thuis, maar waarschijnlijk thuis in [woonplaats] . Hij weet niet of [betrokkende] direct naar [zus geïntimeerden] is gegaan toen hij het ouderlijk huis (weer) verliet. 
      
      
    
    
      2.6
      
        
          
            [geïntimeerde 2]
          , geïntimeerde sub 2, had met [zus geïntimeerden] vanaf januari 2007 één keer per maand telefonisch contact. In het voorjaar van 2007 gaf [zus geïntimeerden] aan dat ze een nieuw leven wilde opbouwen en dat zij dat samen met haar (en zijn) moeder zou bespreken. Toen ze in het ziekenhuis lag had hij vaker telefonisch contact, zo om de twee dagen. Op 11of 12 augustus 2008 lag [zus geïntimeerden] in het AMC en toen is hij ook langs geweest, maar toen lag ze al in coma. Hij heeft nooit met [zus geïntimeerden] over de relatie met [betrokkende] gesproken. Hij heeft van zijn moeder gehoord dat [zus geïntimeerden] een einde wilde maken aan de relatie. 
        
          
            [geïntimeerde 1]
          , geïntimeerde sub 1, had met [zus geïntimeerden] een goede band. Na het overlijden van hun moeder is het contact intensiever geworden. [zus geïntimeerden] was er nog niet klaar voor om weg te gaan bij [betrokkende] , maar na het overlijden van hun moeder was ze er wel klaar voor. De familie zou haar ondersteunen en haar op weg helpen om weg te gaan bij [betrokkende] . [betrokkende] lag niet goed in de familie. Er is niet gesproken over concrete plannen om weg te gaan bij [betrokkende] , maar ze wilde de kracht vinden om dat wel te doen. Hij heeft met haar gesproken over de noodzaak bij [betrokkende] weg te gaan.
        
          
            [B]
          , een vriend uit het verleden van [zus geïntimeerden] , heeft als getuige onder meer verklaard dat hij haar in het ziekenhuis heeft bezocht. Hij heeft op 9 september 2005 (bedoeld zal zijn 2008, toev. hof) een foto van [zus geïntimeerden]  gemaakt, die in het dossier zit. Ze hebben erover gesproken wat [zus geïntimeerden] zou gaan doen als het weer beter zou gaan en dat ze een leven voor zichzelf moest opbouwen. Hij kent haar broer [geïntimeerde 1] goed. Hij kende alle verhalen via [geïntimeerde 1] . Tijdens zijn tweede bezoek aan [zus geïntimeerden] was het evident dat zij niet verder zou gaan op de oude weg. Hij heeft niet geconstateerd dat [zus geïntimeerden] op 9 september 2008 in coma lag of comateus was.
      
      
    
    
      2.7
      Uit de overgelegde kopieën van de dagboekfragmenten (80 pagina’s) kan het hof niet zelfstandig afleiden of daarin teksten zijn opgenomen waarin [zus geïntimeerden] [betrokkende] (ondubbelzinnig) vergeeft voor zijn mishandelingen. Dit heeft (de advocaat van) [appellant] ook niet zo gesteld. [appellant] heeft in algemene termen aangegeven dat [zus geïntimeerden] in de dagboekfragmenten liefdevol over [betrokkende] schrijft. Enige concrete passages heeft [appellant] niet aangewezen, zodat het hof niet zelf uit die 80 pagina’s kan halen dat juist is hetgeen [appellant] hierover stelt. Overigens hebben [geïntimeerden] hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd door verwijzing naar bepaalde passages uit de dagboeken (memorie van antwoord sub 13), waaruit andere conclusies getrokken kunnen worden. Maar wat daar ook van zij, zelfs als zou [zus geïntimeerden] liefdevol hebben geschreven over [betrokkende] dan is dat op zich onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat [zus geïntimeerden] dus [betrokkende] heeft vergeven voor zijn mishandelingen van haar. 
      
    
    
      2.8
      De stelling dat [zus geïntimeerden] regelmatig [betrokkende] heeft bezocht gedurende zijn detentie wordt niet ondersteund door enig bewijsstuk of door getuigen.
      
    
    
      2.9
      
        Uit de getuigenverklaringen van mr. Baardman en [A] volgt wel genoegzaam dat [zus geïntimeerden] graag wilde dat [betrokkende] weer thuis – in hun gezamenlijk woning aan de [adres] te [woonplaats] , zo begrijpt het hof – zou komen wonen. Ze miste hem. Of [betrokkende] ook weer op de [adres] is gaan wonen nadat hij is vertrokken uit de woning van zijn ouders te [woonplaats] , is niet af te leiden uit de getuigenverklaringen of uit andere stukken in het dossier. Wel is duidelijk (geworden) uit de getuigenverklaring van mr. Baardman dat [betrokkende] onder voorwaarden was ontslagen uit de voorlopige hechtenis en dat één van die voorwaarden was dat hij bij zijn ouders zou gaan wonen. Mr. Baardman verklaart weliswaar dat [betrokkende] op enig moment weer bij [zus geïntimeerden] is gaan wonen, maar hij kan dat niet nader concretiseren, behalve dat hij dat gelezen heeft in de (schorsings)rapportage (welke rapportage zich overigens niet bij de stukken bevindt). Voorts blijkt uit de stukken en de stellingen van partijen, dat [betrokkende] [zus geïntimeerden] regelmatig heeft bezocht in het ziekenhuis tot aan haar overlijden. 
        Uit deze feiten en omstandigheden zou afgeleid kunnen worden dat [zus geïntimeerden] wel wilde doorgaan met de relatie, maar daartegenover staan de getuigenverklaringen van geïntimeerden sub 1 en sub 2 waaruit het hof afleidt dat bij [zus geïntimeerden] twijfel was over het voorbestaan van de relatie (al dan niet ondersteund door de visie hierover van geïntimeerde sub 1). Uit het door [geïntimeerden] aangehaalde dagboekfragment van 19 september 2007 (pagina 72) blijkt dat [zus geïntimeerden] wel denkt/schrijft over een echtscheiding, maar daar nog niet aan toe is. Dit was bijna een jaar later kennelijk nog niet anders. Overigens laat deze twijfel over het voortbestaan van de relatie onverlet dat desalniettemin sprake zou kunnen zijn van vergeving.
        De getuigenverklaring van [B] legt geen gewicht in de schaal.
        Al met al oordeelt het hof dat uit de genoemde stukken en getuigenverklaringen niet de conclusie kan worden getrokken [zus geïntimeerden] [betrokkende] ondubbelzinnig zijn mishandelingen in 2006 en 2007 heeft vergeven. Dat ze [betrokkende] na zijn detentie thuis wilde hebben, is hiervoor onvoldoende en ook haar opmerkingen tegenover mr. Baardman dat ze beiden schuld hadden. Dit betekent dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs en dat hij onwaardig is als (wettig) erfgenaam voordeel te trekken uit de nalatenschap van [zus geïntimeerden] . De grief 1 slaagt dus niet. 
      
      
      
        
          De helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap
        
      
    
    
      2.10
      
        In de conclusie van antwoord na enquête tevens conclusie na tussenarrest voeren [geïntimeerden] sub 17-21 aan dat hetgeen het hof heeft overwogen en beslist over de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap (rechtsoverwegingen 3.6-3.8) in hun ogen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (petitum sub 2) onaanvaardbaar is. Zij hebben tevens een nieuwe productie (5) overgelegd, die een kopie betreft van de handgeschreven aantekeningen van erflaatster, zo stellen zij. Voorts hebben zij een nieuwe, complete productie 6 overgelegd, zijnde een brief van 27 januari 2006 van de notaris, die de akten van 30 december 2005 en 2 januari 2006 voor erflaatster heeft gepasseerd, aan erflaatster. [geïntimeerden] voeren aan dat het wel degelijk de bedoeling was van erflaatster dat de schenking op papier buiten iedere huwelijksgemeenschap zou moeten vallen. 
        In de “akte uitlaten” heeft [appellant] hiertegen aangevoerd dat de nieuwe stukken “rijkelijk laat” in de procedure zijn gebracht en dat bovendien het hof ook geen gelegenheid heeft geboden voor het nemen van een dergelijke conclusie.
        Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
      
    
    
      2.11
      Kennelijk zijn [geïntimeerden] het niet eens met het oordeel van het hof in het tussenarrest van 29 april 2014 in rechtsoverweging 3.8, een bindende eindbeslissing, dat de door [geïntimeerden] aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat  het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [betrokkende] aanspraak maakt op de (onverdeelde) helft van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, inclusief de waarde van de schenking en de nalatenschap van de moeder van [zus geïntimeerden] . Ter onderbouwing hiervan hebben zij enige nieuwe producties ingediend. Daargelaten dat het overleggen van nieuwe, recent gevonden stukken uit 2006 niet alleen “rijkelijk laat” in de procedure in hoger beroep zijn overgelegd (partijen voeren sinds maart 2010 een procedure hierover), waardoor dit overleggen van nieuwe stukken in strijd komt met een goede procesorde, faalt het betoog van [geïntimeerden] ook op andere grondslag. Het hof leest in hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd een verzoek aan het hof om terug te komen op de bindende eindbeslissing in rechtsoverweging 3.8, ook al benoemen [geïntimeerden] dit niet expliciet. Zo zij bedoeld hebben een verzoek te doen om terug te komen op een bindende eindbeslissing, strandt hun verzoek. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
      
    
    
      2.12
      De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, LJN AG4805, NJ 1985, 3NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, gemeente Voorst en herhaald in HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). NJ 2008/553Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (zie HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010: BN8521). 
      
    
    
      2.13
      Hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd en met de nieuwe producties hebben onderbouwd, vormt voor het hof geen aanleiding om terug te komen op de bindende eindbeslissing. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat niet zozeer in debat is hetgeen erflaatster (de moeder van [zus geïntimeerden] ) bedoeld heeft met de, in de notariële praktijk gebruikelijke, uitsluitingsclausule en de uitzondering daarop, maar dat het debat zich toespitst op het juridisch gevolg (het effect) van die uitsluiting, namelijk of deze enkel obligatoire werking heeft of ook een goederenrechtelijke werking. Voorop staat, en dat is ook niet een strijdpunt tussen partijen, dat hetgeen [zus geïntimeerden] verkregen heeft van erflaatster in goederenrechtelijke zin buiten de huwelijksgoederengemeenschap viel. De huwelijksgoederengemeenschap is door het overlijden van [zus geïntimeerden] ontbonden. Voor dát geval is onder de uitsluitingsclausule bepaald (“in afwijking van het hiervoor bepaalde”), dat de waarde van het verkregene wél in de verdeling van de huwelijksgemeenschap wordt betrokken. [geïntimeerden] spreken in hun conclusie sub 19 over een “zachte” uitsluitingsclausule die door de notaris is opgenomen, in plaats van de “harde” uitsluitingsclausule; zij stellen dan ook dat de notaris een (kunst)fout heeft gemaakt. Of dit het geval is kan het hof niet vaststellen. Maar zelfs al zou de bedoeling van erflaatster een andere zijn geweest, dan brengt dat (enkele) feit niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [betrokkende] , op de voet van artikel 1:100 lid 1 BW, voor de (onverdeelde) helft gerechtigd is tot de huwelijksgemeenschap. Dat erflaatster in alle gevallen wilde dat [betrokkende] nimmer iets zou mogen krijgen, is niet in lijn met de door de erflaatster zelf gemaakte ‘zachte’ uitsluitingsclausule.
      
      
        
          Teruggave (niet waardevolle) spullen
        
      
    
    
      2.14
      
        Het hof heeft in het tussenarrest van 29 april 2014 onder rechtsoverweging 3.9 overwogen dat over de teruggave van enige (niet waardevolle) zaken met partijen gesproken zal worden ter gelegenheid van de getuigenverhoren en de daaraan gekoppelde comparitie van partijen. Ter zitting van 2 september 2014 is door [appellant] een lijst overgelegd waarop vermeld staat: kledingkast met spiegeldeuren, marmeren tafeltje met stoeltje, bureaustoel, 2 zakken kleren, een tas foto’s en een paspop met jurk. Partijen hebben in de schorsing van de zitting overleg gehad over de teruggave van die spullen aan [betrokkende] , maar bleven van mening verschillen over de vraag wie ervoor moest zorgdragen door wie de spullen gehaald / gebracht zouden moeten worden. Alhoewel het hier strikt genomen meer een executiegeschil betreft nu over de teruggave van die spullen aan [betrokkende] geen verschil van mening bestaat, zal het hof desalniettemin beslissen dat deze spullen door [geïntimeerden] teruggebracht moeten worden naar [betrokkende] .  
        Grief 4, gezien de toelichting hierbij in de memorie van grieven sub 29, slaagt in dit opzicht. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      
        Grief 1, die gericht is tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.5 (en 4.8) van het tussenvonnis van 20 juli 2011 en tegen de afwijzing van de vordering in conventie in het eindvonnis van 15 februari 2012), slaagt niet. Grief 2 slaagt wel (ten onrechte passeren bewijsaanbod door de rechtbank), maar dat leidt op zich nog niet tot vernietiging van het eindvonnis. Grief 3, die ziet op het oordeel in rechtsoverweging 4.7 (en 4.8) van het tussenvonnis van 20 juli 2011 en de afwijzing van de vordering in conventie in het eindvonnis van 15 februari 2012, slaagt wel, zodat het eindvonnis in conventie op dit onderdeel niet in stand kan blijven. Grief 4, die gericht is tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.4 in het eindvonnis van 15 februari 2012 en de toewijzing van de vordering(en) in reconventie, slaagt voor zover het betreft teruggave van de spullen met emotionele waarde als weergegeven onder 2.14 van dit arrest. Op dit onderdeel zal het eindvonnis in reconventie dan ook vernietigd worden. 
        Voor het overige blijven de oordelen van de rechtbank in conventie en in reconventie in stand. 
      
      
    
    
      3.2
      Het hof constateert dat [geïntimeerden] en [appellant] met inachtneming van de door de rechtbank en het hof gegeven beslissingen deelgenoot zijn in de door het overlijden van [zus geïntimeerden] ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe ook behoort het aandeel van [zus geïntimeerden] in de nalatenschap van haar moeder / de erflaatster. De vorderingen van [appellant] zien niet op verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, maar op verdeling van de nalatenschappen van de erflaatster en [zus geïntimeerden] . In de nalatenschap van [zus geïntimeerden] is [appellant] geen deelgenoot; in de nalatenschap van de erflaatster wel, nu het aandeel in die nalatenschap tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in hoger beroep sub II, III en IV toegewezen kunnen worden, voor zover deze zien op de verdeling van de nalatenschap van de erflaatster, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd. Het hof gaat ervan uit dat partijen erin zullen slagen in onderling overleg een notaris te benoemen ten overstaan van wie de verdelingshandelingen moeten plaatsvinden en zal ten aanzien van vordering IV beslissen als volgt. De gevorderde dwangsommen zal het hof afwijzen; het arrest zal wel, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
      
    
    
      3.3
      Nu partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep deels in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van de procedure in eerste aanleg (conventie en reconventie) als in hoger beroep compenseren, behoudens de kostenveroordeling van [appellant] in het incident in het vonnis van 18 augustus 2010 (rechtsoverweging 6.2) en de kostenveroordeling van [appellant] in het incident in het arrest van dit hof van 16 oktober 2012.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2012 in conventie
      (dictum sub 3.1, 3.2 en 3.3) en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] tot het verlenen van alle benodigde medewerking aan de 
      verdeling van de nalatenschap van wijlen mevrouw [D] ;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] tot het verlenen van alle benodigde medewerking aan de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de schenkingsakte van 30 december 2005 van wijlen mevrouw [D] ;
    
    
    
      gelast partijen zich tot een notaris te wenden en ten overstaan van deze notaris wie zij de verdelings- en nakomingshandelingen te verrichten die nodig zijn voor de verdeling van de nalatenschap van de erflaatster;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2012 in reconventie in het dictum sub 3.4, 3.6, 3.8, 3.9 en 3.10, behoudens de veroordeling tot afgifte van alle spullen in het dictum sub 3.5 en de veroordeling in de proceskosten in het dictum sub 3.7, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] tot teruggave van de (niet waardevolle) spullen genoemd onder rechtsoverweging 2.14 van dit arrest aan [appellant] ;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt van zowel de rechtbankprocedure in conventie en in reconventie als die van het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en R. Prakke-Nieuwenhuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.