ECLI:NL:GHSHE:2004:AO7532, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2004, C0300251/BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De conclusie is dan dat, alle omstandigheden in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende, de aard en de ernst van hetgeen Krijna [geïntimeerde] verwijt niet  de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt en dat niet geoordeeld kan worden dat van Krijna redelijkerwijs niet langer kon worden gevergd om het dienstverband te laten voortduren.

typ. MBR
      rolnr. C0300251/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 23 maart 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KRIJNA NOORDHOEK B.V.,
      gevestigd te Noordhoek, gemeente Moerdijk,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2003,
      verder te noemen: Krijna,
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    	tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder rolnummer 02/3113 gewezen vonnis van 4 december 2002 tussen [geïntimeerde] als eiser en Krijna als gedaagde. 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Krijna 6 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde], althans tot afwijzing van zijn vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Ter gelegenheid van het pleidooi van 4 februari 2004 hebben de advocaten van partijen de standpunten nader uiteengezet aan de hand van pleitnota's.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het door de (voormalig) advocaat van Krijna bij brief van 12 juni 2002 namens Krijna aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet. In deze brief staat onder meer:
      Hierbij deel ik U namens mijn cliënte, Krijna Noordhoek B.V. mede dat U met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent.
      De dringende reden voor dit ontslag is dat mijn cliënte gebleken is dat U werkzaamheden verricht bij de firma van Uw broer (...). Dit terwijl U zich bij mijn cliënte op 2 mei jl. heeft ziek gemeld. Voor het verrichten van arbeid elders heeft U aan cliënte geen toestemming gevraagd dan wel hier bij cliënte melding van gemaakt. Ook de Arbo-dienst is door U niet om toestemming voor deze werkzaamheden verzocht en ook heeft U hiervan bij de Arbo-dienst geen melding gemaakt.
    
    
    4.2. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is inmiddels op de voet van artikel 7:685 BW (voorwaardelijk) ontbonden tegen 1 augustus 2002.
    
    
      4.3. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat het op 12 juni 2002 gegeven ontslag op staande voet nietig is en, uitvoerbaar bij voorraad, Krijna veroordeeld tot betaling van het overeengekomen loon over de periode van 13 juni 2002 tot 1 augustus 2002 met de wettelijke verhoging van 10% en de proceskosten.
      Tegen deze beslissingen keren zich de grieven.
    
    
    
      4.4. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte heeft de Kantonrechter zowel voor wat betreft de feiten als zodanig als voor wat betreft het karakter van de feiten die vooraf gegaan zijn aan het ontslag op staande voet die feiten onvoldoende mee gewogen in Haar beslissing. Indien de Kantonrechter dat wel had gedaan had Zij de vordering tot nietigverklaring van het ontslag en betaling van loon af kunnen wijzen.
    
    
    
      4.4.1. Het hof verwerpt deze stelling. Het hof is, zoals hierna wordt overwogen, met de kantonrechter van oordeel dat de vorderingen van [geïntimeerde] behoren te worden toegewezen.
      Ten aanzien van het door Krijna gestelde disfunctioneren van [geïntimeerde] geldt dat geen sprake is van een vaststaand feit. [geïntimeerde] heeft het disfunctioneren immers gemotiveerd betwist. Daarbij komt dat dit disfunctioneren niet ten grondslag is gelegd aan het ontslag op staande voet. Het hof kan daarom het eventuele disfunctioneren niet in zijn beoordeling betrekken. Ten aanzien van de stelling van Krijna - dat de litigieuze gedraging van [geïntimeerde] voor haar de druppel was die de emmer deed overlopen - is het hof van oordeel dat deze miskent dat een ontslag op staande voet naar objectieve maatstaven gerechtvaardigd dient te zijn. Daarvan is geen sprake, zoals hierna ten aanzien van grief 3 is overwogen.
    
    
    
      4.5. Grief 2 luidt:
      Ten onrechte heeft de Kantonrechter in overweging 4.1 in het vonnis waarvan beroep overwogen dat een ontslag op staande voet het uiterste middel is dat een werkgever ten dienste staat, dat aan de beoordeling daarvan zeer strenge eisen behoren te worden gesteld en dat dit in het onderhavige geval des te meer geldt nu geïntimeerde (misschien is bedoeld: appellante, opm. hof) reeds in januari 2002 na langdurig dienstverband een disciplinaire maatregel van terugplaatsing in functie had getroffen.
    
    
    4.5.1. Naar het oordeel van het hof heeft Krijna geen belang bij deze grief. De overweging van de kantonrechter draagt haar beslissing niet; zij vormt slecht een inleiding. Ook zonder dit uitgangspunt (derhalve kan in het midden blijven in hoeverre het juist is) en uitgaande van de hierna te noemen maatstaf is de opgegeven ontslagreden van onvoldoende gewicht om ontslag op staande voet te rechtvaardigen.
    
    
      4.6. Grief 3 luidt:
      Ten onrechte heeft de Kantonrechter in overweging 4.2. overwogen dat niet beoordeeld kan worden of er een dringende reden voor ontslag op staande voet was wat de Kantonrechter blijkbaar afleidt uit het feit dat appellante niet zou hebben onderbouwd waaruit de werkzaamheden die geïntimeerde in het bedrijf van zijn broer heeft verricht, met name niet waaruit die werkzaamheden bestonden en wat de omvang, hoeveelheid en tijd is geweest.
    
    
    4.6.1. Deze grief vormt de kern van het geschil te weten, of het door Krijna aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet stand houdt. Het hof zal dit geschil daarom thans in volle omvang toetsten.
    
    4.6.2. Hoewel aan Krijna kan worden toegegeven dat wel degelijk beoordeeld kan worden of er een dringende reden voor ontslag op staande voet bestond (zoals de kantonrechter ook deed), baat haar de grief niet, omdat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat zodanige reden niet bestaat. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    4.6.3. Maatstaf voor de beoordeling van het gegeven ontslag op staande voet is of [geïntimeerde], gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de voorgeschiedenis bij Krijna, door in het bedrijf van zijn broer werkzaamheden te gaan verrichten, zich in een situatie heeft gebracht, waarin van Krijna redelijkerwijs niet langer kan worden gevergd om het dienstverband te laten voortduren.
    
    
      4.6.4. De broer van [geïntimeerde] voert een kwekerij van potplanten. Krijna heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] in dit bedrijf heeft meegewerkt. In het bijzonder is geconstateerd dat [geïntimeerde] planten water gaf. Ten aanzien van de aard en de ernst van de verweten gedraging is eerst van belang vast te stellen dat het feit dat [geïntimeerde] voor zijn broer werkte (bijvoorbeeld omdat de onderneming van de broer concurreerde met dat van Krijna) voor Krijna niet van betekenis is geweest (pleitnota mr. Van den Heuvel pag. 3 zesde regel van onderen). 
      Dat het werken bij de broer nadelig is geweest voor de reïntegratie of anderszins voor de bedrijfsvoering van Krijna is gesteld noch gebleken.
      Dan is van belang dat Krijna [geïntimeerde] niet kan tegenwerpen het feit dat hij niet ten behoeve van haar werkte. Krijna twijfelt er niet aan dat [geïntimeerde] met recht afwezig was wegens ziekte en derhalve niet in staat was om voor haar te werken (toelichting grief 4).
      Waar het Krijna kennelijk om gaat is het blote feit dat [geïntimeerde] werkte tijdens ziekte in samenhang met het niet melden van die werkzaamheden aan haar en aan de Arbo-dienst.
      Het hof neemt verder in overweging dat vast staat dat de ziekte van [geïntimeerde] (in hoofdzaak) situationeel van aard was. De arbeidsverhouding tussen partijen was behoorlijk verstoord. Aan deze verstoorde situatie gaan een (mislukte) ontslagaanvrage en degradatie (met loonvermindering in januari 2002) van [geïntimeerde] vooraf, alsmede een ontruimingsaanzegging uit de van Krijna gehuurde woning op het bedrijfsterrein van Krijna. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Krijna weliswaar aangevoerd dat [geïntimeerde] zich ziek had gemeld omdat hij 'iets aan de ogen had', maar het hof gaat hieraan voorbij omdat deze stelling niet wordt onderbouwd, terwijl zij niet afdoet aan het feit dat [geïntimeerde] niet in staat was voor Krijna te werken.
    
    
    4.6.5. Naar het oordeel van het hof is het verrichten van enkele werkzaamheden door [geïntimeerde] in het bedrijf van zijn broer op zich zelf genomen geen ongeoorloofde handelwijze. Het staat een werknemer vrij om 'in zijn eigen tijd' bij een derde werkzaamheden te verrichten. Bijkomende omstandigheden, door Krijna te stellen en bij betwisting te bewijzen, kunnen dit anders doen zijn. Het feit dat [geïntimeerde] niet in staat was voor Krijna arbeid te verrichten, kan daartoe niet dienen. Deze ongeschiktheid verhinderde hem slechts bij Krijna werk te verrichten en stond er niet aan in de weg in de privé-sfeer te handelen zoals het hem goed dunkte, ook tijdens uren waarin [geïntimeerde], ware hij niet arbeidsongeschikt, voor Krijna werk zou hebben verricht, mits zulks de reïntegratie niet nadelig zou beïnvloeden. 
    
    
      4.6.6. Krijna beroept zich op het niet melden van de werkzaamheden aan Krijna en/of de Arbo-arts, versterkt met   een beroep op artikel 5 CAO-Paddestoelen. Het hof acht  het niet melden in de onderhavige zaak niet van doorslaggevende betekenis nu het volgens [geïntimeerde] ging om "hand- en spandiensten" in de prive-sfeer en door Krijna onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat dit anders was.
      Voorts is niet gesteld, noch is gebleken dat [geïntimeerde] enige aanwijzing van de Arbo-dienst heeft veronachtzaamd, noch dat voor hem de plicht bestond thuis te blijven.
    
    
    
      4.6.7. Krijna heeft verder gesteld dat op [geïntimeerde] de last rust om te bewijzen dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden niet zodanig van aard waren, dat zij geen ontslag op staande voet rechtvaardigde. Het hof verwerpt dit betoog.
      Krijna heeft dagelijks gecontroleerd of [geïntimeerde] bij zijn broer verbleef en toen zij dit bevestigd zag, en mede constateerde dat [geïntimeerde] planten begoot, hem het ontslag op staande voet aangezegd. Aldus is voor Krijna bij het verlenen van dit ontslag niet doorslaggevend geweest de tijd of mate waarin [geïntimeerde] deze werkzaamheden verrichtte, maar slechts het feit dat [geïntimeerde] werk deed voor zijn broer. Zulks is ook tot uitdrukking gebracht in de ontslagbrief. Tegen deze achtergrond is het vaststellen van de omvang van de werkzaamheden niet relevant.
    
    
    4.6.8. Krijna heeft ten slotte betoogd dat de wijze waarop [geïntimeerde] zijn werkzaamheden heeft vervuld, dat wil zeggen zijn disfunctioneren, in de afweging betrokken dient te worden. Hiervoor, ten aanzien van grief 1, is dit standpunt reeds verworpen. Het beroep op HR 21 januari 2000, NJ 2000/190 waarin deze passage voorkomt, kan Krijna niet baten omdat de daarin gegeven opsomming niet verplichtend is voorgeschreven, maar slechts aanknopingspunten vormen die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval in de beoordeling betrokken kunnen worden. In dit verband is wel van belang dat hoewel Krijna het beweerde disfunctioneren van [geïntimeerde] bij de CWI niet heeft kunnen hard maken, zij desondanks de degradatie heeft gehandhaafd en [geïntimeerde] heeft bedreigd met ontruiming van zijn (van Krijna gehuurde op het bedrijventerrein van Krijna gesitueerde) woning. Onder deze omstandigheden kon Krijna van [geïntimeerde] niet verlangen dat hij thuis bleef. Het stond daarom, naar het oordeel van het hof, [geïntimeerde] vrij bij zijn broer te verblijven en zelfs daar, in het bedrijf van zijn broer, werkzaamheden te verrichten.
    
    4.6.9. De conclusie is dan dat, alle omstandigheden in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende, de aard en de ernst van hetgeen Krijna [geïntimeerde] verwijt niet  de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt en dat niet geoordeeld kan worden dat van Krijna redelijkerwijs niet langer kon worden gevergd om het dienstverband te laten voortduren.
     
    
      4.7. Grief 4 luidt:
      Ten onrechte heeft de Kantonrechter in overweging 4.3 appellante gewezen op de mogelijkheid om 'bij twijfel steeds een beroep (te) doen op de Arbodienst om te laten controleren of de werknemer met recht afwezig is wegens ziekte'.
    
    
    4.7.1. In de toelichting stelt Krijna dat zij er niet aan twijfelt of [geïntimeerde] met recht afwezig was wegens ziekte. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien welk belang Krijna nog heeft bij deze grief. Vernietiging van deze overweging leidt immers niet tot een oordeel over het gegeven ontslag op staande voet.
    
    
      4.8. Grief 5 luidt:
      Ten onrechte heeft de Kantonrechter geen bewijsopdracht gegeven.
    
    
    4.8.1. Dit beroep faalt. [geïntimeerde] heeft de feiten die aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, erkend. Waar het thans op aankomt is of deze feiten voldoende zwaarwegend zijn om zodanig ontslag te rechtvaardigen. Het komt mitsdien aan op een waardering van de feiten. Deze waardering is voorbehouden aan de rechter en is niet afhankelijk van nadere bewijslevering.
    
    4.8.2. Daarbij komt dat het op de weg van Krijna ligt om feiten te stellen (en bij betwisting te bewijzen) die in de waardering betrokken behoren te worden betrokken. De rechter kan die feiten niet ambtshalve bijbrengen. Krijna kan derhalve niet volstaan met een aanbod om 'die bijzonderheden te bewijzen die de Kantonrechter blijkbaar nodig achtte om tot een oordeel te komen', bedoeld is dan een voor Krijna gunstig oordeel. Nu Krijna niet aan haar stelplicht heeft voldaan kan het hof haar niet tot bewijslevering toelaten.
    
    4.8.3. Zoals hiervoor is overwogen is de tijd en mate waarin [geïntimeerde] werk in het bedrijf van zijn broer heeft verricht niet relevant voor de beoordeling van de ontslaggrond, zodat Krijna (of [geïntimeerde]) niet tot bewijsvoering hoeven te worden toegelaten.
    
    
      4.9. Grief 6 luidt:
      Ten onrechte heeft de Kantonrechter appellante in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      4.9.1. De toelichting op de grief verwijst naar de voorafgaande gronden.
      Nu de kantonrechter het ontslag op staande voet, naar het oordeel van het hof, terecht nietig heeft geoordeeld (de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA is terecht en tijdig ingeroepen) en de loonvordering heeft toegewezen, heeft zij ook met juistheid Krijna, die dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten veroordeeld.
      De grief faalt mitsdien.
    
    
    
      4.10. De conclusie
      De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd met veroordeling van Krijna in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Krijna in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op € 205,- voor vast recht en op € 2.313,- voor kosten procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Spoor en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2004.