ECLI:NL:GHSHE:2021:3514, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2021, 200.281.099_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:RBLIM:2020:2561. Vaststelling van inhoud en uitleg van een (in het kader van bemiddeling) gemaakte fee-afspraak.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.281.099/01
    
    
    
      
        arrest van 23 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      besloten vennootschap [Eiprodukten B.V.],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend onder de naam [handelsnaam],
      wonende en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. I. El Ajjouri te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 14 juli 2020 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 15 april 2020 tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak 8212298\CV EXPL 19-8634) 
    
    
      Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellante] met grieven en een productie (het beroepen vonnis) en de conclusie van eis;
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met twee producties;
      
        
          de akte van [appellante] ;
        
        
          de antwoordakte van [geïntimeerde] .
        
      
      
    
    
      2.2
      Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding gaat het kort gezegd om inhoud en uitleg van een (in het kader van bemiddeling) gemaakte fee-afspraak.  
      
      
        - feiten:
      
      
    
    
      3.2
      Met grief 1 komt [appellante] op tegen het door de kantonrechter (in beroepen vonnis rov. 2.4) vastgestelde feit dat, samengevat, het door [geïntimeerde] op 15 januari 2019 opgestelde schriftelijke concept een juiste weergave van de gemaakte fee-afspraak zou bevatten. Deze grief kan in zoverre onbesproken blijven omdat het hof de relevante feiten zelf zal onderzoeken. 
      
    
    
      3.3
      Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt.
      
      
        3.3.1
        
          
            [geïntimeerde] exploiteert een eenmanszaak voor zakelijke dienstverlening op het gebied van payrolling, uitzenden, detacheren, werving en selectie van medewerkers.
          
            [appellante] is onderdeel van de [Food Group] (hierna: [Food Group] ) en exploiteert een onderneming als fabrikant van eiproducten.
        
        
      
      
        3.3.2
        In december 2018 heeft [geïntimeerde] voor een vacante functie bij [appellante] en een ander [Food Group] -bedrijf [kandidaat] (hierna: [kandidaat] ) als kandidaat aangedragen. In verband daarmee zijn de aan [Food Group] verbonden [naam ] (hierna: [naam ] ) en [geïntimeerde] gaan onderhandelen over een door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen bemiddelingsvergoeding (hierna: fee).
        
      
      
        3.3.3
        
          [kandidaat] is met ingang van 21 januari 2019 krachtens arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden als productieleider in dienst getreden van een [Food Group] -(personeels)vennootschap.
        
      
      
        3.3.4
        Bij factuur van 15 januari 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] € 3.500,-- excl. BTW als eerste fee-termijn in rekening gebracht. Deze factuur van € 4.235,-- incl. BTW is op 28 januari 2019 betaald.
        
      
      
        3.3.5
        
          Bij email van 16 juli 2019 heeft [naam ] aan [geïntimeerde] geschreven: “(…)
          
            Dat wij in samenspraak met [kandidaat] [ [kandidaat] , hof] het contract niet zullen verlengen en voortijdig beëindigd zal worden. Conform afspraak komen hierdoor de tweede en derde factuur te vervallen (…)”.
        
        
      
      
        3.3.6
        Bij factuur van 10 september 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] € 3.000,-- als tweede fee-termijn in rekening gebracht. Deze factuur van € 3.630,-- incl. BTW is onbetaald gebleven.
        
      
      
        3.3.7
        Bij brief van 18 oktober 2019 heeft [kandidaat] de arbeidsovereenkomst tegen 30 november 2019 opgezegd.
        
        
          - eerste aanleg:
        
        
      
    
    
      3.4
      
        In dit met de dagvaarding van 27 november 2019 door [geïntimeerde] ingeleide geding heeft de kantonrechter kort gezegd [appellante] veroordeeld tot betaling van € 4.232,98, bestaande uit: 
        I. € 3.630,-- als tweede fee-termijn met wettelijke handelsrente vanaf 12 november 2019;
        II. € 58,48 aan vóór inleidende dagvaarding verschuldigd geworden rente;
        III. € 544,50 aan buitengerechtelijke (incasso) kosten met wettelijke rente vanaf 26 november 2019;
        IV. € 797,40 aan proceskosten van de eerste aanleg.
      
      
      
        - inzet hoger beroep:
      
      
    
    
      3.5
      In beroep formuleert [appellante] vijf grieven en concludeert [appellante] in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] (alsnog) zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep.
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] weerspreekt het beroep en concludeert in hoofdlijn dat het hof het beroep zal verwerpen, het beroepen vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
      
      
        - rechtsstrijd in beroep: 
      
      
    
    
      3.7
      Met de in beroep geformuleerde vorderingen en grieven legt [appellante] aan het hof de toegewezen vorderingen I, II, III en IV voor. Bij gebreke van daartegen ingesteld (incidenteel) beroep zijn de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] in beroep dus niet meer aan de orde voor zover de kantonrechter die heeft afgewezen.
      
    
    
      3.8
      
        [appellante] bestrijdt met de grieven 1 (overigens), 2, 3 en 4 de (in beroepen vonnis rov. 4.2, 4.3 en 4.4 gegeven) kantonrechtersoordelen dat, samengevat, partijen de tweede en derde fee-termijn zijn overeengekomen onder de voorwaarde dat deze bij tussentijds stoppen van [kandidaat] vervallen, maar dat [appellante] de bij factuur van 10 september 2019 in rekening gebrachte tweede fee-termijn wel moet voldoen. Met grief 5 keert [appellante] zich tegen de daarop voortbouwende beslissingen van de kantonrechter om de vordering met rente, buitengerechtelijke (incasso) kosten en proceskosten toe te wijzen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      3.9
      Aan de voorliggende vorderingen legt [geïntimeerde] in de kern ten grondslag dat [appellante] wanpresteert door niet-nakoming van de uit de overeengekomen fee-afspraak voortvloeiende verplichting om op uiterlijk 21 augustus 2019 de tweede fee-termijn te betalen. [geïntimeerde] licht toe dat vanuit [Food Group] medio juli 2019 wel werd aangegeven dat het arbeidscontract van [kandidaat] niet zou worden verlengd en zelfs voortijdig zou worden beëindigd, maar dat [kandidaat] op 21 augustus 2019 nog steeds krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam bleek te zijn zodat [appellante] ook de tweede fee-termijn verschuldigd is geworden.
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] ontkent kort gezegd de verschuldigdheid van de tweede fee-termijn omdat niet zou zijn voldaan aan de daarvoor overeengekomen voorwaarde dat Welchers goed zou moeten (blijven) functioneren. [appellante] licht toe dat [kandidaat] niet geschikt bleek voor de functie en ook al op 16 juli 2019 aan [geïntimeerde] is gemaild dat zijn arbeidsovereenkomst voortijdig zal worden beëindigd, zodat [appellante] de tweede fee-termijn niet verschuldigd is geworden.
      
    
    
      3.11
      Het hof stelt vast dat dit geding zich toespitst op de (partijen verdeeld houdende) kwestie(s) welke fee-afspraak partijen precies hebben gemaakt en of [appellante] op basis daarvan de tweede fee-termijn verschuldigd is. Ter beantwoording van die kwestie(s) overweegt het hof in het bijzonder als volgt.
      
      
        
          De gemaakte fee-afspraak en de uitleg daarvan:
        
      
      
    
    
      3.12
      Toen [naam ] en [geïntimeerde] elkaar in december 2018 uit anderen hoofde spraken, kwam de bij [Food Group] openstaande vacature van productieleider ter sprake. [geïntimeerde] gaf aan daarvoor [kandidaat] te kunnen voordragen, wie door [Food Group] eind december 2018 ook als geschikt werd ingeschat maar wiens geschiktheid als productieleider uiteindelijk nog zou moeten blijken. Vanwege gebleken meningsverschil over de daarvoor door [geïntimeerde] aanvankelijk verlangde bemiddelingskosten, heeft [geïntimeerde] toen aan [naam ] verzocht om een concreet fee-voorstel te doen. Blijkens het gevoerde partijdebat zijn de fee-onderhandelingen vervolgens vooral schriftelijk en als volgt gevoerd.
      
      
        3.12.1
        Op 20 december 2018:
        - heeft [naam ] bij email van 13:29 uur aan [geïntimeerde] geschreven: “(…)
        
          
            Je wilde een voorstel;
          
          
            Wij willen jullie € 7500,- betalen als deze persoon succesvol de functie uitvoert.
          
          
            Wij vinden het belangrijk dat de match goed is en om dat te verzekeren, willen wij, indien het contract getekend wordt € 2500,- betalen.
          
          
            Bij goed functioneren na 6 maanden nogmaals € 2500,- en bij een contractverlenging van een jaar nog eens € 2500,- (…).”
          
        
        - heeft [geïntimeerde] om 13:50 uur per email aan [naam ] geschreven: “(…)
        
          
            Wij vinden het bedrag en de voorwaarden helemaal niet reëel eigenlijk. Dit is zelfs ver beneden het bedrag dat wij (en alle andere bureaus) rekenen voor veel lagere profielen (…) 
          
          
            Nu willen wij best wat water bij de wijn doen, maar € 7500 ligt (…) zwaar onder de marktprijs voor zo een goede kandidaat met dergelijk profiel (…) 
          
          
            Dit is ons voorstel (…): 6 termijnen van € 1750 euro. De 1e wordt betaald op de startdatum en de volgende precies een maand later etc. Mocht de kandidaat tussentijds stoppen, dan stopt ook automatisch de facturering. Zo splitten we het ondernemersrisico (…)””
          
        
        - heeft [geïntimeerde] bij email van 14:58 uur aan [naam ] geschreven: “(…)
        
          
            Zojuist besproken de volgende voorwaarden.
          
          
            12 termijnen van 850 euro. (…) Mocht de kandidaat tussentijds stoppen, dan vervallen de overige termijnen. Op deze manier delen we het risico (…).”
          
        
        
      
      
        3.12.2
        Op 21 december 2018:
        - heeft [naam ] om 12:19 uur per email aan [geïntimeerde] geschreven: 
        
          
            “Hierbij hebben we nog een voorstel van onze kant uit! Hopelijk gaan jullie met een van de voorstellen akkoord! Graag zou ik hier vandaag nog een reactie op krijgen.”
          
            Bij die email van 12.19 uur was het navolgende overzicht gevoegd met tot dan toe 
            gewisselde voorstellen:
          
            “
            Voorstel vanuit [handelsnaam]
          
          
            850		12 	10200
          
        
        
        
          
            Voorstel [Food Group]
          
          
            optie 1 		optie 2
          
          
            Vooraf		  3.500		  625
          
          
            2e maand			  625
          
          
            3e maand			  625
          
          
            4e maand			  625
          
          
            5e maand			  625
          
          
            6e maand			  625
          
          
            7e maand	  3.000		  625
          
          
            8e maand			  625
          
          
            9e maand			  625
          
          
            10e maand			  625
          
          
            11e maand			  625
          
          
            12e maand			  625
          
          
            13e maand	  4.500	
          
          
            	       	--------------------------
          
          
            Totaal		11.000		7.500”
          
        
        - heeft [geïntimeerde] bij email van 12:34 uur aan [naam ] geschreven: 
        
          “(…) Optie 1 is akkoord. 11.000 exclusief btw over de aangegeven 3 termijnen.”
        
        
      
      
        3.12.3
        Op 15 januari 2019:
        - heeft [geïntimeerde] bij email van 12:07 uur aan [naam ] geschreven: 
        
          
            “In de bijlage de fee-overeenkomst. Deze ontvangen wij graag ondertekend terug. Daarnaast is de 1e factuur bijgevoegd.”
          
            Naast de daarbij gevoegde factuur voor de eerste fee-termijn, was daarbij gevoegd een 
            (door [geïntimeerde] al ondertekende) schriftelijk concept dat vermeldde dat [appellante] als 
            opdrachtgever wil: “(…) 
          
            Hierbij verklaren (…) akkoord te gaan met de in rekening te brengen fee voor werving & selectie ten bedrage van 
            € 11.000,-- exclusief BTW
            . Dit bedrag zal met het geldende BTW percentage worden verhoogd. De fee zal in 3 termijnen worden betaald.
          
          
            (…)
          
          
            De fee dient voldaan te zijn op onderstaande data:
          
          
            (…)
          
          
            Voldaan op 21-01-2019		€ 3.500,- exclusief BTW 
          
          
            Voldaan op 21-08-2019		€ 3.000,- exclusief BTW 
          
          
            Voldaan op 21-01-2020		€ 4.500,- exclusief BTW”
          
        
        - heeft [naam ] voornoemd concept niet mee-ondertekend en om 16:35 uur per email aan 
        
            [geïntimeerde] geschreven: 
          
            “De Fee-overeenkomst hebben we al ons akkoord op gegeven in de eerdere mail wisseling waarin wij ons voorstel hebben gedaan. De factuur heb ik vandaag ter facturatie laten gaan.”
          
        
        
      
    
    
      3.13
      Het hof overweegt dat de totstandkoming, inhoud en uitleg van de tussen partijen gemaakte fee-afspraak niet alleen moet worden vastgesteld op grond van een zuiver taalkundige uitleg van hiervoor aangehaalde emailcorrespondentie, maar op de zin die partijen daaraan tijdens de onderhandelingen uit elkaars verklaringen en gedragingen (hier in met name de personen van [naam ] en [geïntimeerde] ) over hun wederzijdse bedoelingen hebben mogen afleiden en op wat (ieder van) partijen op die grond aan rechtsgevolgen kan worden toegerekend. Hoewel daaraan dus niet zonder meer beslissende betekenis kan worden toegekend, kan hier aan in de voornoemde correspondentie tussen [naam ] en [geïntimeerde] gebezigde bewoordingen echter praktisch wel (relatief veel) gewicht toekomen, omdat de fee-afspraak blijkens het gevoerde partijdebat vooral met die correspondentie is gemaakt. Als peilmoment geldt hiervoor het moment waarop partijen de fee-afspraak hebben gemaakt, hier dus 21 december 2018 toen [geïntimeerde] de door [naam ] voorgestelde optie 1 heeft aanvaard.
      
    
    
      3.14
      
        Blijkens de voornoemde email-correspondentie hebben partijen de fee al vanaf de start van hun onderhandelingen afhankelijk willen stellen van enige voorwaarde omtrent de (gedurende de arbeidsovereenkomst nog te blijken) (on)geschiktheid van [kandidaat] als productieleider. Voor de vooraf te betalen eerste fee-termijn hebben beide partijen de geschiktheid van [kandidaat] daarvoor echter zonder meer verondersteld, waarmee zij deze eerste fee-termijn feitelijk onvoorwaardelijk hebben gemaakt. Partijen hebben de verschuldigdheid van de tweede en volgende fee-termijnen echter nadrukkelijk op enigerlei wijze afhankelijk willen maken van de (nog te blijken) geschiktheid van [kandidaat] als productieleider en de duur dat [kandidaat] die functie feitelijk zal blijken te kunnen (gaan) vervullen. Alle tussen partijen gewisselde fee-voorstellen ademen deze gedachte uit. Daarbij noemde [naam ] in haar aanvankelijke voorstel van 20 december 2018 als voorwaarde de duur van [kandidaat] ’“goed functioneren”, terwijl [geïntimeerde] in zijn tegenvoorstel als zodanig meteen nadrukkelijk voorstelde: de duur dat [kandidaat] de functie van productieleider feitelijk zal vervullen. Dit tegenvoorstel gold in beginsel als de verwerping van de door [naam ] voorgestelde (meer subjectieve) voorwaarde (van goed functioneren), althans had [naam ] dit zo moeten begrijpen. Doordat [naam ] in reactie daarop meteen vervolgvoorstellen deed zonder de door [geïntimeerde] voorgestelde (meer geobjectiveerde) voorwaarde van de hand te wijzen, heeft [naam ] die voorwaarde (van feitelijke functievervulling) in beginsel aanvaard, althans heeft [geïntimeerde] dat redelijkerwijs als zodanig mogen begrijpen. Met de uiteindelijke aanvaarding op 21 december 2018 van de door [naam ] voorgestelde optie 1 zonder dat verder bemerkingen waren gemaakt over de door [geïntimeerde] voorgestane voorwaarde, kwam de fee-afspraak tot stand onder die (meer geobjectiveerde) voorwaarde van de feitelijke functievervulling, althans mocht [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [naam ] met die voorwaarde had ingestemd. In dit geval mag daarom aan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen dat de daarmee overeenstemmende wil bij [naam ] in werkelijk heeft ontbroken. Waar beide partijen over en weer kenbaar hadden gemaakt het risico van eventueel blijkende ongeschiktheid van [kandidaat] voor de functie te willen delen, is dit bovendien een redelijke uitleg van de op 21 december 2018 gemaakte fee-afspraak. 
        Latere omstandigheden -zoals het op 15 januari 2019 door [geïntimeerde] eenzijdig opgestelde schriftelijke concept- maken die afspraak niet anders, zeker niet nu [naam ] dat latere concept ook meteen nadrukkelijk van de hand heeft gewezen (naar het hof overigens begrijpt: niet alleen vanwege de veronderstelde toepasselijkheid van niet afgesproken voorwaarden, maar ook vanwege de onvoorwaardelijke weergave van de al eerder gemaakte voorwaardelijke fee-afspraak).
      
      
    
    
      3.15
      
        Bij gebreke van concrete feiten voor een andere uitleg, concludeert het hof in het licht van het voorgaande dat de door partijen op 21 december 2018 gemaakte fee-afspraak inhoudt dat [geïntimeerde] vooraf -maar uiterlijk op 21 januari 2019- een eerste fee-termijn van 
        € 3.500,-- excl. BTW zal ontvangen en dat [geïntimeerde] nog een tweede termijn van € 3.000,-- excl. BTW en een derde termijn van € 4.500,-- excl. BTW zal ontvangen als [kandidaat] op 21 augustus 2019 respectievelijk 21 januari 2020 (dus na verlenging van de te sluiten éénjarige arbeidsovereenkomst) feitelijk nog steeds de functie van productieleider zal blijken te vervullen.
      
      
      
        - (on)verschuldigdheid van de tweede fee-termijn:
      
      
    
    
      3.16
      Op grond van de (aldus uitgelegde) fee-afspraak heeft [geïntimeerde] dus recht op betaling van de tweede fee-termijn van € 3.000,-- excl. BTW omdat [kandidaat] op 21 augustus 2019 feitelijk nog steeds de functie van productieleider vervulde. Dat [kandidaat] die functie toen niet geheel volgens tevredenheid van (zichzelf en) [appellante] heeft vervuld, maakt een door [geïntimeerde] gedaan beroep op die afspraak voor de betaling van de tweede termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog niet onaanvaardbaar. Dit alles geldt temeer nu [appellante] [kandidaat] de functie van productieleider nog tot meerdere maanden na 21 augustus 2019 feitelijk heeft laten vervullen. 
      
    
    
      3.17
      
        Naast het voorgaande maakt het feit dat [appellante] [kandidaat] heeft toegestaan om de functie van productieleider zelfs nog tot 1 december 2019 feitelijk te vervullen, het bovendien onaannemelijk dat sprake zou zijn geweest van een volgens [appellante] reeds op 16 juli 2019 aanwezig: “(…) 
        
          disfunctioneren van [kandidaat] (…)” (appeldagvaarding nr. 19).
        Ook de aan [geïntimeerde] gezonden email van 16 juli 2019 bevat daarvoor geen (voldoende) aanknopingspunten. Dit kan echter verder tot niets leiden en onbesproken blijven, omdat [geïntimeerde] reeds op grond van het voorgaande recht heeft op betaling van de tweede fee-termijn van € 3.000,-- excl. BTW.
      
      
      
        - bewijsaanbiedingen:
      
      
    
    
      3.18
      Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van partijen omdat die niet zien op concrete (voor bewijs vatbare) feiten die het hof anders kunnen doen oordelen.
      
      
        - slotsom
      
      
    
    
      3.19
      Alles bij elkaar komt het hof tot de slotsom dat het beroep van [appellante] niet leidt tot een afwijzing van de aan [geïntimeerde] toegewezen vorderingen en dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd. Wat partijen verder nog aanvoeren, kan hieraan niet afdoen en verder onbesproken blijven. Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van het beroep, met de door [geïntimeerde] verlangde nakosten, wettelijke rente en uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof beslist als volgt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het beroep aan de zijde van [geïntimeerde] en begroot die kosten tot op heden op € 332,-- aan griffierecht en op € 1.180,50 aan salaris advocaat,
      en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- als geen betekening plaatsvindt dan wel op € 248,-- en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, 
      te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als [appellante] deze bedragen niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
    
    
    
      verklaart de voornoemde veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders in beroep gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer