ECLI:NL:RBARN:2012:BX4370, Rechtbank Arnhem, 04-07-2012, 219249
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Merkenrecht, handelsnaamrecht, auteursrecht, onrechmatige daad.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 219249 / HA ZA 11-1195
    
    Vonnis van 4 juli 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres].,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HORECAGROOTHANDEL ASIATICO B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.S. Wurfbain te Ede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] B.V. en Asiatico B.V. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 november 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[betrokkene] (hierna ook te noemen [betrokkene] sr.) is voor de tweede wereldoorlog een eenmanszaak begonnen onder de handelsnaam [Y]. In 1969 heeft [betrokkene] sr. het bedrijf overgedaan aan zijn drie zonen, [zoon A], [zoon B] en [betrokkene] (de laatste hierna ook te noemen [betrokkene] jr.).
    
    	
    2.2.	[eiseres] B.V. is blijkens een uittrekstel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgericht op 10 december 1974. Zij gebruikt haar statutaire naam ook als handelsnaam. In het verleden heeft zij ook andere namen gehad. Op 10 december 1974 is namelijk eerst opgericht Importagent [X] B.V. In deze vennootschap hebben de zonen van [betrokkene] sr. 100% van de geplaatste aandelen verkregen, althans zij voerden de directie daarvan. Bij notariële akte van 8 maart 1989 is besloten tot wijziging van de statuten van Importagent [X] B.V., waaronder een naamswijziging. De statutaire naam is in 1989 gewijzigd in Horecagroothandel [Y] B.V. Tot 1999 maakte [eiseres] B.V. blijkens de handelsregisterhistorie ook gebruik van de handelsnaam en voorheen statutaire naam Horecagroothandel [Y] B.V. 
    
    2.3.	[eiseres] B.V. drijft volgens dat uittreksel een groothandel in horecaproducten en levensmiddelen. Haar statutaire zetel is gevestigd in [woonplaats], gemeente [woonplaats]. De onderneming is feitelijk gevestigd te [woonplaats]. 
    
    2.4.	Vanaf het einde van de jaren ’90 van de vorige eeuw zijn aandelen in [eiseres] B.V. overgedragen door de toenmalige aandeelhouders, de zonen van [betrokkene] sr., aan de Nationale Investeringsbank. De kleinzonen van [betrokkene] sr. bleven wel voor [eiseres] B.V. werken. De heer F. [directeur], de huidige directeur van [eiseres] B.V., heeft de aandelen in [eiseres] B.V. gekocht van de Nationale Investeringsbank en hij heeft de resterende aandelen gekocht van de zonen van [betrokkene] sr. 
    
    2.5.	In 2007 is er een aanvullende overeenkomst c.q. non-concurrentiebeding overeengekomen tussen een zoon en drie kleinzonen van [betrokkene] sr. (te weten [zoon 2] en [kleinzoon 1], [kleinzoon 2] en [kleinzoon 3] [   ])en [eiseres] B.V. [kleinzoon 2] is de roepnaam van [kleinzoon 2] [   ]. Dit non-concurrentiebeding is gevoegd als bijlage bij een brief van 28 juni 2007. Het non-concurrentiebeding luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    	NON-CONCURRENTIE BEDING
    	
    De bedrijfsactiviteit van [eiseres] zijn onder andere het drijven van een (groot)handelsbedrijf in levensmiddelen, zulks in de breedste zin, o.a. op het gebied van oriëntaalse en mediterrane levensmiddelen, kruiden, specerijen etc.
    
    Gedurende een periode van drie jaar zullen ondergetekenden de naam [eiseres], of delen daarvan, niet gebruiken in verband met handels- of groothandelsactiviteiten in relatie tot de Oriëntaalse en/of Italiaanse sector. (…)
    
    	Ondergetekenden,
    
    
      	[ ] [   ] ([zoon 2])
      	[ ] [   ] ([kleinzoon 1])
      	[ ] [   ] ([kleinzoon 2])
      	[ ] [   ] ([kleinzoon 3])
    
    
    2.6.	Sinds 1 juli 2010 is [eiseres] B.V. houder van onder meer de woordmerken [Y] en [eiseres] voor waren en diensten in onder meer klasse 35 (waartoe behoren groothandel en inkoop/verkoop van food en non-foodproducten). De woordmerken zijn ingeschreven in het Benelux merkenregister onder de nummers 0884336 en 0884338.
    
    2.7.	Asiatico B.V. is statutair en feitelijk gevestigd te [woonplaats]. Zij is opgericht op 25 mei 2010 en per 1 juni 2010 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Per datum oprichting heeft zij de activiteiten overgenomen van een eenmanszaak genaamd Asiatico. De eenmanszaak Asiaitco werd gedreven door [kleinzoon 2] [kleinzoon 2] [   ]. 
    
    2.8.	Asiatico B.V. houdt zich bezig met groothandel in horecaproducten. Haar statutaire naam luidde tot voor kort Horecagroothandel [Y] B.V. (hierna verder aan te duiden als [Y] B.V.) Zij gebruikte blijkens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 16 december 2010 als handelsnaam Horecagroothandel [Y] B.V. Asiatico. Bestuurder van deze vennootschap is [kleinzoon 2] [   ] Holding B.V. Bestuurder en enig aandeelhouder van [kleinzoon 2] [   ] Holding B.V. is [kleinzoon 2] ([kleinzoon 2]) [   ]. 
    
    2.9.	In 2010 hebben de kleinzonen [kleinzoon 1] en [kleinzoon 3] [   ] zich bij [kleinzoon 2] ([kleinzoon 2]) [   ] gevoegd. Zij werken nu voor Asiatico B.V.
    
    2.10.	Op 1 januari 2011 heeft [Y] B.V., thans Asiatico B.V., algemene voorwaarden, genaamd ‘ALGEMENE LEVERINGSVOORWAARDEN van de besloten vennootschap Horecagroothandel [   ] B.V., handelend onder de naam Asiatico, gevestigd en kantoorhoudend te [woonplaats]’, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Almere. 
    
    2.11.	[eiseres] B.V. heeft [Y] B.V., thans Asiatico B.V., bij brieven van 8 juli en 9 november 2010 gesommeerd het gebruik van de handels- en merknaam Horecagroothandel [Y] (B.V.) te staken en gestaakt te houden en daartoe onder meer een statutenwijziging door te voeren in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
    
    2.12.	Omdat [Y] B.V., thans Asiatico B.V., geen gehoor heeft gegeven aan de sommatie van [eiseres] B.V., heeft [eiseres] B.V. [Y] B.V., thans Asiatico B.V., in kort geding betrokken. Bij vonnis in kort geding van 28 januari 2011 zijn de vorderingen van [eiseres] B.V. vrijwel geheel toegewezen. In het vonnis is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      2.	De feiten
      (…)
      2.6.	[eiseres] BV heeft jarenlang gebruik gemaakt van het volgende logo (hierna: het Ebo-logo):
    
    
     
    
    
      (…)
      2.10.	[eiseres] BV heeft een visitekaartje, een productlijst en een uitdraai van de website van [Y] BV overgelegd. Op die stukken van [Y] BV is de handelsnaam [Y] en het volgende logo afgebeeld (hierna: het [Y]-logo):
    
     
    
    
    2.11.	Bij brieven van 8 juli 2010 en 9 november 2010 is [Y] BV namens [eiseres] BV gesommeerd om - kort gezegd - het gebruik van de handelsnaam en het merk [Y] alsook het gebruik van het [Y]-logo te staken en gestaakt te houden, en voorts om haar statutaire naam te wijzigen en de domeinnaam registratie [www.(   ).eu] ongedaan te maken. 
    
    2.12.	[Y] BV heeft tot op heden niet aan voornoemde sommatie voldaan. 
    
    
      2.13.	(…) Blijkens een uittreksel uit het handelsregister stond Asiatico ingeschreven als handelsnaam van de eenmanszaak aan de [adres] te [woonplaats], gedreven voor rekening van [kleinzoon 2] [   ] en met als bedrijfsomschrijving “groothandel in Aziatische producten”.
      (…)
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiseres] BV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij vooraad:
    
    I. 	[Y] BV te gebieden met onmiddellijke ingang ieder gebruik van de (handels)naam [Y] te staken en gestaakt te houden, alsmede om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het Handelsregister van de Kamer van Koophandel schriftelijk te verzoeken de (handels)naam [Y] zodanig te wijzigen dat niet langer sprake is van een inbreuk op de rechten van [eiseres] BV en de advocaat van [eiseres] BV daarop binnen twee dagen in het bezit te stellen van een afschrift van de daartoe strekkende correspondentie met het Handelsregister, alsook de advocaat binnen twee dagen na de ontvangst daarvan in het bezit te stellen van een afschrift van de notariële akte van statutenwijziging en een uittreksel van de gewijzigde inschrijving in het Handelsregister;
    
    II. 	[Y] BV te gebieden met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van het logo van [eiseres] BV zoals omschreven in de dagvaarding, alsmede iedere ongeoorloofde bewerking hiervan, te staken en gestaakt te houden;
    
    III. 	[Y] BV te gebieden met onmiddellijke ingang ieder gebruik van het teken [Y] of van soortgelijke tekens die inbreuk maken op de merkrechten van [eiseres] BV te staken en gestaakt te houden; 
    
    IV. 	[Y] BV te gebieden met onmiddellijke ingang het gebruik van de domeinnaam [www.(   ).eu] te staken en gestaakt te houden en de domeinnaam registratie op te heffen en de advocaat van [eiseres] BV binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in het bezit te stellen van een afschrift van de daartoe strekkende correspondentie met de door [Y] BV ingeschakelde domeinnaam administrateur;
    
    
      V. 	[Y] BV te bevelen aan [eiseres] BV een dwangsom te betalen van 
      	€ 10.000,00 per overtreding van de hiervoor genoemde geboden, dan wel voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat zij geheel of gedeeltelijk in strijd handelt met een of meer bepalingen van de hiervoor genoemde geboden;
    
    
    VI. 	[Y] BV te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de volledige door [eiseres] BV gemaakte kosten van rechtsbijstand conform de overgelegde specificaties;
    
    
      VII. 	de termijn waarbinnen op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te worden gemaakt op zes maanden te bepalen.
      (…)
    
    
    
      4.	De beoordeling
      (…)
      4.48.	Resumerend handelt [Y] BV in strijd met artikel 5 Hnw, artikel 13 Aw en artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE. Op die gronden zal [Y] BV worden verboden een handelsnaam te voeren waarin de naam [Y] voorkomt. Ook moet zij zich onthouden van het gebruik van het [Y]-logo en het Asiatico-logo. Tot slot dient [Y] BV het gebruik van het teken [Y], al dan niet in combinatie met Horecagroothandel en/of [woonplaats], in haar handelsnamen en op visitekaartjes, productlijsten en de website [www.(   ).eu] te staken. De vorderingen zullen dan ook nagenoeg geheel worden toegewezen, op hierna te melden wijzen. 
    
    
    
      4.49.	Nu de vorderingen van [eiseres] BV op grond van de intellectuele eigendomsrechtengrondslagen voor toewijzing in aanmerking komen, kan het beroep van [eiseres] BV op de aanvullende bescherming van artikel 6:162 BW onbesproken blijven.
      (…)
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	gebiedt [Y] BV met onmiddellijke ingang ieder gebruik van de handelsnaam [Y] te staken en gestaakt te houden, alsmede om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het Handelsregister van de Kamer van Koophandel schriftelijk te verzoeken de handelsnaam [Y] zodanig te wijzigen dat niet langer sprake is van een inbreuk op de rechten van [eiseres] BV en de advocaat van [eiseres] BV daarop binnen twee dagen in het bezit te stellen van een afschrift van de daartoe strekkende correspondentie met het Handelsregister, alsook de advocaat binnen twee dagen na de ontvangst daarvan in het bezit te stellen van een afschrift van de notariële akte van statutenwijziging en een uittreksel van de gewijzigde inschrijving in het Handelsregister,
    
    5.2.	gebiedt [Y] BV met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van het onder 2.6 opgenomen Ebo-logo van [eiseres] BV te staken en gestaakt te houden, in de zin dat [Y] BV wordt verboden gebruik te maken van het onder 2.10 opgenomen [Y]-logo en het onder 2.13 opgenomen Asiatico-logo,
    
    5.3.	gebiedt [Y] BV met onmiddellijke ingang ieder gebruik van het teken [Y], al dan niet combinatie met aanduiding Horecagroothandel en/of de plaats van vestiging [woonplaats], te staken en gestaakt te houden, 
    
    5.4.	gebiedt [Y] BV met onmiddellijke ingang het gebruik van de domein¬naam [www.(   ).eu] te staken en gestaakt te houden en de domeinnaamregistratie op te heffen en de advocaat van [eiseres] BV binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in het bezit te stellen van een afschrift van de daartoe strekkende correspondentie met de door [Y] BV ingeschakelde domeinnaam administrateur,
    
    5.5.	bepaalt dat [Y] BV voor iedere keer dat zij in strijd handelt met een of meer bepalingen onder 5.1 tot en met 5.4, en voor iedere dag of gedeelte daarvan dat dit handelen voortduurt, aan [eiseres] BV een dwangsom verbeurt van € 10.000,00, tot een maximum van € 1.000.000,00,
    
    
      5.6.	bepaalt de termijn waarbinnen op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig dient te worden gemaakt op zes maanden vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis,
      (…)
    
    
    2.13.	Naar aanleiding van het kort gedingvonnis van 28 januari 2011 heeft [Y] B.V. haar statutaire naam gewijzigd in Horecagroothandel Asiatico B.V.
    
    2.14.	Asiatico B.V. heeft hoger beroep aangezegd tegen het kort gedingvonnis van 28 januari 2011, tegen een niet bestaande rolzittingsdag, te weten zaterdag 18 februari 2012.
    
    2.15.	Zowel [eiseres] B.V. als Asiatico B.V. hebben inmiddels hun logo veranderd. Het nieuwe logo van [eiseres] B.V. bestaat uit een vierkantje in zwart/wit. Het nieuwe logo van Asiatico B.V. heeft de kleuren rood/wit.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] B.V. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      I.	voor recht te verklaren dat Asiatico B.V. met het gebruik  van de (handels)naam en/of het teken ‘[Y]’ zoals omschreven in de dagvaarding, onrechtmatig handelt jegens [eiseres] B.V. nu zij daarmee inbreuk maakt op de handelsnaamrechten en/of de merken van [eiseres] B.V., althans dat anderszins sprake is van onrechtmatig handelen;
      II.	voor recht te verklaren dat Asiatico B.V. met het gebruik van het oude Ebo-logo van [eiseres] B.V. zoals omschreven in de dagvaarding onrechtmatig handelt jegens [eiseres] B.V. nu zij daarmee inbreuk maakt op de auteursrechten van [eiseres] B.V., althans dat anderszins sprake is van onrechtmatig handelen;
      III.	Asiatico B.V. te gebieden met onmiddellijk ingang ieder gebruik van de (handels)naam [Y] te staken en gestaakt te houden;
      IV.	Asiatico B.V. te gebieden met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van het oude Ebo-logo van [eiseres] B.V. zoals omschreven in de dagvaarding, alsmede iedere ongeoorloofde bewerking hiervan, te staken en gestaakt te houden;
      V.	Asiatico B.V. te gebieden met onmiddellijke ingang ieder gebruik van het teken [Y] of van soortgelijke tekens die inbreuk maken op de merkrechten van [eiseres] B.V. te staken en gestaakt te houden;
      VI.	Asiatico B.V. te gebieden met onmiddellijke ingang het gebruik van de domeinnaam [www.(   ).eu] te staken en gestaakt te houden;
      VII.	voor recht te verklaren dat Asiatico B.V. aansprakelijk is voor de als gevolg van de hiervoor onder I. en II. omschreven onrechtmatige handelwijze door eiseres geleden en nog te lijden schade;
      VIII.	Asiatico B.V. te veroordelen tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      IX.	Asiatico B.V. te bevelen aan [eiseres] B.V. ten titel van dwangsom te betalen een bedrag van € 10.000,00 per overtreding dat één van de hiervoor onder III. tot en met VII. genoemde geboden, dan wel, naar keuze van [eiseres] B.V., voor iedere dag of dagdeel dat Asiatico B.V. in strijd handelt met enig bovengenoemd gebod, of enig gedeelte daarvan;
      X.	Asiatico B.V. te veroordelen in de volledige proceskosten, waaronder de volledige door [eiseres] B.V. in het kader van het geding gemaakte kosten van rechtsbijstand conform de specificaties die als productie in het geding zijn gebracht, alsook in de nakosten.
    
    
    3.2.	[eiseres] B.V. legt aan haar vorderingen ten grondslag de stelling dat Asiatico B.V. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] B.V. nu sprake is van inbreuk op de handelsnaam-, merk- en auteursrechten van [eiseres] B.V.
    
    3.3.	Asiatico B.V. voert verweer. Volgens haar heeft [eiseres] B.V. geen belang bij haar vorderingen. Overigens zijn de vorderingen ook verjaard, volgens Asiatico B.V. Daarnaast heeft zij betwist dat er sprake is van onrechtmatig handelen en/of dat inbreuk is gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van [eiseres] B.V. Volgens Asiatico komen die rechten niet aan [eiseres] B.V. toe.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      Bevoegdheid
      4.1.	De bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] B.V., voor zover die zijn gebaseerd op het merkenrecht, vloeit voort uit het bepaalde in artikel 4.6 Beneluxverdrag Intellectuele Eigendom (BVIE). 
      Voor het overige ontleent de rechtbank (eveneens) bevoegdheid aan de vestigingsplaats van Asiatico B.V.
    
    
    
      Belang
      4.2.	Asiatico B.V. heeft primair naar voren gebracht dat [eiseres] B.V. geen rechtens te respecten belang toekomt in haar vorderingen. Asiatico B.V. heeft aan alle veroordelingen in kort geding voldaan en zulks ook tijdig. De gewraakte overtredingen zijn gestaakt en nimmer heeft Asiatico B.V. de intentie gehad om het woord, merk en/of teken anderszins ‘[Y]’ te gebruiken, gelijk hetgeen van toepassing is op de genoemde domeinnaam. Asiatico B.V. stelt dit ook als zodanig kenbaar te hebben gemaakt.
    
    
    4.3.	Reeds bij dagvaarding heeft [eiseres] B.V. echter naar voren gebracht dat Asiatico B.V. niet bereid is definitieve afspraken te maken en weigert inbreuken op de rechten van [eiseres] B.V. te erkennen. Nu deze stellingen verder niet zijn betwist, staat vast dat [eiseres] B.V. wel degelijk een rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen.
    
    
      4.4.	Asiatico B.V. heeft, in aanvulling op haar primaire stelling omtrent het gebrek aan belang, ook nog naar voren gebracht dat de vorderingen van [eiseres] B.V. elk rechtens te respecteren belang ontberen omdat elk gepretendeerd recht dat onderwerp is van de vorderingen in deze procedure reeds is uitgecontracteerd. Asiatico B.V. verwijst in dit verband naar de brief van 28 juni 2007 met als bijlage het non-concurrentiebeding. In dit non-concurrentiebeding ligt volgens Asiatico B.V. besloten dat door [eiseres] B.V. elke bescherming is opgegeven inzake het gebruik van de litigieuze handelsnaam of deel van de handelsnaam ‘[Y]’ (en in het verlengde daarvan krachtens ouder recht de merknaam) na ommekomst van een periode van drie jaren. Uit het non-concurrentiebeding blijkt duidelijk, aldus Asiatico B.V., dat de zonen van [zoon 2] c.q. de voormalige aandeelhouder(s) vrij is/zijn na ommekomst van een periode van drie jaren de handelsnaam ‘[Y]’ te gebruiken. Hiermee heeft [eiseres] B.V. haar eventuele exclusieve recht prijsgegeven. 
      Het feit dat Asiatico B.V. geen partij was bij die overeenkomst laat onverlet het doel, de aard en de strekking van het beding, aldus Asiatico B.V. Het was de familie [Y] toegestaan om na ommekomst van de periode van drie jaren de familienaam als handelsnaam te gebruiken. Dat is ook precies wat er is gebeurd. De aandeelhouders van Asiatico B.V. hebben hun familienaam ingebracht. In mei/juni 2010 zijn twee broers [Y] bij [eiseres] B.V. vertrokken en zijn zij samen met [kleinzoon 2] [   ] en een vierde partij voor zichzelf begonnen. Zij waren toen niet meer gehouden aan het non-concurrentiebeding, zo heeft Asiatico B.V. nog ter comparitie aangevuld.
    
    
    
      4.5.	[eiseres] B.V. heeft bij dagvaarding reeds benadrukt dat het non-concurrentiebeding een afspraak betreft met een aantal natuurlijke personen. Asiatico B.V. staat daar buiten.
      Ter comparitie heeft [eiseres] B.V. hier aan toegevoegd dat het non-concurrentiebeding is opgesteld toen één van de oudere heren [Y] met de mededeling kwam dat zijn zoons voor zichzelf wilden beginnen. Het beding had betrekking op de zoons in privé. [eiseres] B.V. stelt dat zij er van uit was gegaan dat zij de onderneming met alle daarbij behorende namen had gekocht en dat de zoons daar in elk geval niet meer over konden beschikken. In dat kader was het non-concurrentiebeding dan ook niet nodig. Het beding is volgens haar alleen opgesteld als een algemeen verbod op het gebruik van de naam [Y] door de privépersonen. Met het non-concurrentiebeding is uitgesloten dat die heren gedurende een periode van drie jaar voor zichzelf zouden beginnen met het gebruik van hun achternaam. Voorkomen moest worden dat zij in die periode in de business zouden komen, aldus [eiseres] B.V. Daar is ook een fors bedrag voor betaald.
    
    
    4.6.	Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat het non-concurrentiebeding een afspraak betreft tussen een aantal natuurlijke personen van de familie [Y] en [eiseres] B.V. Asiatico B.V. kan daar niet zonder meer rechten aan ontlenen. 
    
    4.7.	Daar komt het volgende bij. Partijen twisten blijkens het voorgaande over de reikwijdte van het non-concurrentiebeding. Meer in het bijzonder verschillen zij van mening over de vraag of het non-concurrentiebeding ook afspraken bevatte over (het opgeven van de) bescherming op grond van intellectuele eigendomsrechten door [eiseres] B.V. met betrekking tot de naam [Y].
    
    4.8.	De vraag hoe de verhouding tussen partijen in non-concurrentiebeding is geregeld en of er een leemte is gelaten die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat beding. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
    
    
      4.9.	In het onderhavige geval is allereerst van belang dat in de tekst zelf niet met zoveel woorden is opgenomen dat het beding ook betrekking heeft op (een beperking in tijd van) bescherming van intellectuele eigendomsrechten. In de rest van de tekst zijn daar ook geen aanwijzingen voor te vinden. Dat had wel voor de hand gelegen indien [eiseres] B.V. intellectuele eigendomsrechten zou hebben prijsgegeven. De belangen daarbij zijn immers groot.
      De kop van het beding alsmede de uitdrukkelijke verwijzing naar de bedrijfsactiviteit van [eiseres] B.V. zien enkel en alleen op een afspraak over het (niet) verrichten van bepaalde activiteiten gedurende een beperkte periode met gebruikmaking van een bepaalde naam. De naam [eiseres], althans een deel daarvan, zal niet worden gebruikt door de ondertekenaars in verband met die activiteiten. Met geen woord wordt gerept over het vervallen zijn van intellectuele eigendomsrechten na ommekomst van de genoemde termijn.
      [eiseres] B.V. heeft deze tekst dan ook redelijkerwijs zo kunnen begrijpen dat het de ondertekenaars werd verboden om gedurende drie jaren onder hun familienaam voor zichzelf te beginnen. Aldus werd élk gebruik van de naam door de desbetreffende familieleden uitgesloten. In die zin vormde deze bepaling een verdergaande bescherming dan alleen de bescherming op grond van de intellectuele eigendomsrechten. Zij heeft er niet vanuit behoeven te gaan dat zij aldus ook haar intellectuele eigendomsrechten prijs zou geven na ommekomst van de genoemde periode.
    
    
    4.10.	Voor afwijking van de (aldus uitgelegde) betekenis van de bewoordingen van het non-concurrentiebeding zou aanleiding zijn, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. Voor zover Asiatico B.V. dat al zou hebben gesteld, heeft zij die stelling niet voldoende concreet onderbouwd zodat daaraan voorbij kan worden gegaan.
    
    4.11.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiseres] B.V. door het non-concurrentiebeding overeen te komen afstand heeft gedaan van haar bescherming op grond van intellectuele eigendomsrechten. Zij kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.  
    
    
      Verjaring
      4.12.	Asiatico B.V. heeft vervolgens naar voren gebracht dat de vorderingen van [eiseres] B.V. zijn verjaard. Volgens Asiatico B.V. is er een eenmanszaak [Y] op haar huidige adres ingeschreven geweest per 15 mei 2001, welke ook handel ten behoeve van Chinese restaurants betreft. Daartegen is nooit geageerd, zodat elke vordering van [eiseres] B.V. verjaard is. Er zijn namelijk reeds vijf jaren verstreken en/of er is sprake van rechtsverwerking, omdat het gebruik van de handelsnaam ‘[Y]’ voor de facto dezelfde of vergelijkbare handel is gedoogd. 
    
    
    4.13.	Ter comparitie heeft [eiseres] B.V. evenwel gemotiveerd gesteld, hetgeen vervolgens door Asiatico B.V. als juist is erkend, dat de desbetreffende eenmanszaak zich wel degelijk bezig hield met iets anders dan groothandel in Aziatische producten. Van een gebruik van de handelsnaam ‘[Y]’ voor de facto dezelfde of vergelijkbare handel is dan ook geen sprake geweest. Dat betekent dat een grond voor het beroep op verjaring van de vorderingen ontbreekt.
    
    
      Handelsnaam
      4.14.	[eiseres] B.V. heeft haar stelling dat Asiatico B.V. inbreuk maakt op haar handelsnaamrecht als volgt toegelicht. Volgens [eiseres] B.V. voert zij vele decennia de handelsnaam [Y] en sinds 1999 eveneens de handelsnaam [eiseres], al dan niet met toevoeging van de plaats van vestiging en de aanduiding Horeca Groothandel. Zij heeft in dit verband verwezen naar een door haar overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel. De handelsnamen werden door haar en haar rechtsvoorgangster  gevoerd en stonden verder vermeld op vrachtwagens, de website, catalogi, producten en advertenties. Asiatico B.V. voert volgens [eiseres] B.V. sedert eind mei 2010 de handelsnaam [Y] al dan niet met de toevoeging van de plaats van vestiging en de aanduiding Horecagroothandel. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiseres] B.V. verwezen naar producties die ook zijn overgelegd in de kort geding-procedure. 
      Met betrekking tot het verwarringsgevaar dat is ontstaan, heeft [eiseres] B.V. vervolgens nog het volgende naar voren gebracht. De handelsnamen ‘[Y]/[eiseres]’ zijn identiek, althans wijken slechts in geringe mate van elkaar af. Het publiek bestaat in dit geval uit de klanten van [eiseres] B.V., de horecaondernemers en leveranciers. Zij worden in verwarring gebracht door plotseling een tweede ‘[Y]’. Beide ondernemingen richten zich op dezelfde tak van handel. Ook de plaats van vestiging speelt een rol. De kantoren van partijen liggen dicht bij elkaar. [woonplaats] ligt in de gemeente [woonplaats]. De statutaire vestigingsplaats van partijen is identiek. Beide partijen richten zich op dezelfde horecaondernemingen in Nederland en België.
      Volgens [eiseres] B.V. volgt uit het voorgaande dat Asiatico B.V. met het voeren van de jongere handelsnaam Horecagroothandel [Y] in strijd handelt met artikel 5 Handelsnaamwet (Hnw) nu daarmee gevaar voor verwarring tussen beide ondernemingen te duchten is. Daar komt bij dat concrete verwarring zich heeft voorgedaan en door Asiatico B.V. ook bewust in de hand is gewerkt.
    
    
    
      4.15.	Asiatico B.V. heeft de stellingen van [eiseres] B.V. betwist. Volgens Asiatico B.V. is de voormalige eenmanszaak van [betrokkene] sr. niet ingebracht in de vennootschap die in 1974 is opgericht. Volgens haar betekent dit dat de handelsnaam [Y] aan de familie [Y] (de facto de huidige aandeelhouders van Asiatico B.V. tezamen met een vierde aandeelhouder) is verbleven. Uit de handelsregisterhistorie van [eiseres] B.V. blijkt dat tot 1999 gebruik is gemaakt van de handelsnaam en voorheen statutaire naam ‘Horeca Groothandel [Y] B.V.’ Dit is volgens Asiatico B.V. weliswaar een hommage aan de ‘oude’ onderneming van [betrokkene] sr. maar het betreft een volledig andere vennootschap. Aan [eiseres] B.V. komt daarom niet het oudste recht toe op de handelsnaam ‘[Y]’. Dat recht komt toe aan (de nazaten van) [betrokkene] sr. Die nazaten hebben hun familienaam ten behoeve van Asiatico B.V. gebruikt.
      Asiatico B.V. stelt verder dat [eiseres] B.V. zelf verwarringsgevaar heeft gecreëerd doordat zij het deel van de handelsnaam ‘[Y]’ zonder oudste recht of titel blijft prolongeren in haar handelsnaam en statutaire naam. Zij betwist voorts dat zij zelf door klanten van [eiseres] B.V. is benaderd. Asiatico B.V. handelt en handelde ook niet onder de familienaam [Y].
      Het is volgens Asiatico B.V. evident dat het haar directie (en derhalve haarzelf) niet kan worden verboden om gebruik te maken van haar eigen familienaam als handelsnaam, en al helemaal niet gelet op het non-concurrentiebeding en de historie. Aan de familie [Y] is de handelsnaam ingevolge artikel 2 Hnw bij erfopvolging overgegaan.
    
    
    4.16.	Hieromtrent geldt het volgende. Onder een handelsnaam wordt ingevolge artikel 1 Hnw verstaan de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Dit is de naam waaronder men feitelijk handelt, de naam die naar buiten toe (op commerciële wijze) wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming. 
    
    4.17.	Volgens artikel 5 Hnw is het verboden een handelsnaam te voeren die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van beide onderneming en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. 
    
    4.18.	Voorop staat dat het hoofdbestanddeel van de door partijen gebruikte handelsnamen hetzelfde is, te weten [Y]. De vraag die dan rijst is of Asiatico B.V. de handelsnaam [Y] heeft gevoerd voordat [eiseres] B.V. die handelsnaam althans een handelsnaam met als hoofdbestanddeel [Y] ging voeren. Volgens Asiatico B.V. is de handelsnaam die al door [betrokkene] sr. werd gebruikt, door erfopvolging overgegaan en dreef de familie [Y] reeds eerder een onderneming onder de handelsnaam [Y] dan [eiseres] B.V. Het enkele gegeven evenwel dat de familie [Y] reeds eerder de handelsnaam [Y] gebruikte dan [eiseres] B.V. betekent nog niet dat Asiatico B.V. ook eerder de handelsnaam [Y] voerde dan [eiseres] B.V. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 Hnw, waar Asiatico B.V. naar verwijst, gaat een handelsnaam weliswaar over bij erfopvolging maar alleen in verbinding met de onderneming die onder die naam wordt gedreven. [betrokkene] sr. dreef weliswaar een onderneming met de eerder genoemde handelsnaam maar niet is gesteld en niet is gebleken dat die onderneming bij erfopvolging is overgegaan of is overgedragen op/aan Asiatico B.V. Dat brengt mee dat er vanuit moet worden gegaan dat de handelsnaam zoals die door [betrokkene] sr. voor zijn onderneming werd gevoerd niet op Asiatico B.V. is overgegaan. 
    
    4.19.	Asiatico B.V. heeft, zoals zij ook ter comparitie heeft erkend, de naam [Y] (pas) gebruikt in de tweede helft van 2010 en zij heeft aldus die naam gebruikt nadat de handelsnaam [eiseres] al door [eiseres] B.V. was gebruikt. Als niet betwist staat immers vast dat de handelsnaam [eiseres], al dan niet met verschillende toevoegingen als Horecagroothandel en/of [woonplaats], door [eiseres] B.V. is gebruikt sinds eind jaren ’90.
    
    
      4.20.	Vervolgens is de vraag of, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. Zoals hiervoor reeds is geconstateerd voeren partijen dezelfde handelsnaam dan wel voeren zij handelsnamen waarvan het hoofdbestanddeel hetzelfde is. Wat betreft de plaats van vestiging heeft het volgende te gelden. Volgens Asiatico B.V. is er een evident verschil tussen beide onderneming op dit punt maar in die stelling kan zij niet worden gevolgd nu beide ondernemingen dicht bij elkaar kantoor houden en in elk geval zijn gevestigd in dezelfde gemeente, [woonplaats]. Beide ondernemingen hebben bovendien dezelfde statutaire zetel.
      Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van verwarringsgevaar is verder van belang dat als niet betwist vaststaat dat beide ondernemingen zich richten op de groothandel in levensmiddelen aan horecaondernemers in Nederland en België en dan met name oriëntaalse horecaondernemers. Ze zijn dus actief op dezelfde markt en handelen nagenoeg in dezelfde producten en zijn als zodanig ook directe concurrenten van elkaar.
    
    
    4.21.	Het gaat er vervolgens om vast te stellen of het gevaar voor verwarring aanwezig is bij het relevante publiek. Tussen partijen is niet in geschil dat tot het relevante publiek in elk geval behoren de (potentiële) afnemers van de oriëntaalse horecaproducten en de leveranciers waarmee beide ondernemingen in aanraking (kunnen) komen. Asiatico B.V. heeft in dit verband naar voren gebracht dat deze doelgroep zo specifiek en deskundig is dat elk verwarringsgevaar is uitgesloten. Het gaat om zeer oplettende ondernemers in de oriëntaalse horecabranche die heel specifiek en doelgericht uitzoeken de producten en ingrediënten behorende bij de gehanteerde menukaart en de daarbij behorende leverancier. Ter comparitie heeft [eiseres] B.V. evenwel onbetwist naar voren gebracht dat bij deze afnemers juist het probleem speelt dat het gaat om Chinese restaurants waar slecht Nederlands wordt gesproken. Verder is in dit verband van belang dat inherent is aan de aard van de ondernemingen (horecagroothandels) dat afnemers die goede ervaringen hebben met een in het verleden van [eiseres] B.V. afgenomen specifiek product, een volgende keer weer een bestelling zullen willen doen bij dezelfde leverancier. Indien zij dan echter gaan zoeken op [Y], valt niet uit te sluiten dat zij terecht komen bij Asiatico B.V. en dat zij daarbij in de veronderstelling verkeren dat zij met dezelfde firma te maken hebben. Daarbij speelt ook nog een rol dat het relevante publiek, gelet op de aard van de ondernemingen van partijen (horecagroothandels), niet dagelijks bestellingen zal plaatsen.
    
    4.22.	Gelet op het voorgaande, alsmede gelet op de door [eiseres] B.V. overgelegde verklaringen van haar medewerkers V. Wijnands en C. Lindhout, waarvan de juistheid op zichzelf niet is betwist door Asiatico B.V., dient te worden geconcludeerd dat er gevaar voor verwarring bij het relevante publiek bestaat. Voor zover die verwarring al niet direct is of wordt veroorzaakt, is er wel sprake van indirect verwarringsgevaar omdat de normaal oplettende en onderscheidende (potentiële) afnemers van de oriëntaalse horecaproducten en de leveranciers de indruk zouden kunnen hebben, en blijkens de overgelegde verklaringen ook daadwerkelijk hebben gehad, dat er sprake is van gelieerde ondernemingen. Het gegeven dat slechts enkele voorbeelden zijn genoemd door [eiseres] B.V. doet daar, anders dan Asiatico B.V. lijkt te veronderstellen, niet aan af. Artikel 5 Hnw vereist niet dat verwarring daadwerkelijk is aangetoond. Beslissend is slechts of er gevaar bestaat dat verwarring zal optreden. Er is onvoldoende (gemotiveerd) gesteld om te kunnen concluderen dat dit slechts het geval zal zijn bij een te verwaarlozen deel van het publiek.  
    
    
      4.23.	Dat brengt mee dat Asiatico B.V. met het voeren van de jongere handelsnaam in strijd handelt met het bepaalde in artikel 5 Hnw. Hieraan doet niet af dat zij de familienaam van haar bestuurder en een aantal werknemers gebruikt. Dit vormt geen rechtvaardigingsgrond.
      Een rechtvaardigingsgrond kan evenmin worden gevonden in het non-concurrentiebeding. In dat verband wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen.
      De vorderingen van [eiseres] B.V. voor zover die betrekking hebben op het handelsnaamrecht liggen dan ook voor toewijzing gereed.
    
    
    
      Merkenrecht
      4.24.	De vorderingen van [eiseres] B.V. hebben ook betrekking op het merkenrecht. Volgens [eiseres] B.V. heeft Asiatico B.V. ook gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.20 lid 1 onder a, b en d BVIE. Zij kan zich op grond van dit artikel verzetten tegen het gebruik van het teken [Y] nu zij houdster in van de woordmerken [Y] en [eiseres]. Asiatico B.V. heeft dit echter betwist.
    
    
    
      4.25.	Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat [eiseres] B.V. blijkens de door haar overgelegde inschrijvingen in het Benelux merkenregister houdster is van de woordmerken [Y] en [eiseres].
      Asiatico B.V. heeft weliswaar naar voren gebracht dat het depot te kwader trouw heeft plaatsgevonden maar zij heeft daar verder geen gevolgen aan verbonden. De nietigheid ervan is niet ingeroepen. Dat betekent dat de stellingen die betrekking hebben op het depot te kwader trouw verder geen bespreking behoeven. In het hiernavolgende zal er daarom van worden uitgegaan dat de woordmerken door [eiseres] B.V. geldig zijn ingeschreven.
    
    
    4.26.	Het uitsluitend recht op de woordmerken [Y] en [eiseres] geeft [eiseres] B.V. de bevoegdheid het gebruik van een overeenstemmend teken te verbieden indien is voldaan aan de in artikel 2.20 BVIE genoemde omstandigheden. 
    
    4.27.	Uit de overgelegde stukken en de niet betwiste stellingen van [eiseres] B.V. is gebleken dat Asiatico B.V. gebruik heeft gemaakt van het teken [Y] in haar handelsnamen, op de website en op haar productlijsten alsmede in de kop van haar algemene leveringsvoorwaarden en in tekst onderaan elke pagina van diezelfde algemene voorwaarden. Door Asiatico B.V. is niet voldoende (gemotiveerd) weersproken dat zij het teken [Y] op deze wijze heeft gebruikt en deels nog steeds gebruikt ter onderscheiding van de door haar verhandelde horecaproducten, als merk derhalve. Asiatico B.V. stelt thans bijvoorbeeld wel dat zij haar algemene leveringsvoorwaarden heeft aangepast maar zij heeft nagelaten een exemplaar van die aldus aangepaste voorwaarden over te leggen zodat niet van de juistheid van die stelling kan worden uitgegaan. Aldus kan worden uitgegaan van een zodanig gebruik van het teken [Y] door Asiatico B.V. dat er door het publiek een verband werd en wordt gelegd tussen het teken [Y] en de levering van waren en diensten op het gebied van groothandel in oriëntaalse horecaproducten.
    
    4.28.	Voor zover er al geen sprake is van een aan de woordmerken [Y] en [eiseres] identiek teken, dat door Asiatico B.V. in het economisch verkeer werd en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor de woordmerken zijn ingeschreven -de groothandel in en de inkoop/verkoop van foodproducten- in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE waardoor afbreuk wordt gedaan aan de wezenlijke functie van de merken van [eiseres] B.V., is er in ieder geval sprake van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met de woordmerken, dat in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE. Een dergelijk gebruik is niet toegestaan indien daardoor bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met de merken. 
    
    4.29.	Er is in het onderhavige geval, gelet op de totaalindruk van de merken van [eiseres] B.V. en het teken [Y] zoals dat door Asiatico B.V. is en wordt gebruikt, sprake van een grote mate van visuele, auditieve en begripsmatige overeenstemming tussen beiden. Het teken [Y] is zelfs identiek aan het woordmerk [Y]. De waren of diensten waarvoor de woordmerken en het teken worden gebruikt zijn identiek, althans soortgelijk, te weten groothandel in oriëntaalse horecaproducten. 
    
    
      4.30.	Voor de beschermingsomvang van de merken is het verder van belang te onderzoeken in hoeverre die merken onderscheidend vermogen hebben. Asiatico B.V. heeft naar voren gebracht dat in elk geval het woordmerk [Y] onderscheidend vermogen mist omdat [Y] in de regio een veel voorkomende achternaam is. 
      Bij de beoordeling hiervan staat voorop dat ook een geslachtsnaam als merk kan dienen. [eiseres] B.V. heeft verder naar voren gebracht dat zij de naam al jarenlang heeft gebruikt en dat zij bekendheid binnen de branche heeft weten te bereiken. Dit is op zich door Asiatico B.V. niet (gemotiveerd) betwist zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. [eiseres] B.V. heeft verder onbetwist gesteld dat zij binnen de branche bekend staat onder [Y], dat zij producten aanbiedt aan horecaondernemers in Nederland en België, dat het bedrijf een begrip is in de branche en grote bekendheid geniet. Op grond daarvan kan worden aangenomen dat [Y] voor de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van oriëntaalse horeca-groothandelproducten als merk kan gelden voor de waren en diensten waarvoor het merk is ingeschreven, te weten de groothandel in en de inkoop/verkoop van foodproducten.
    
    
    4.31.	Gelet op de grote mate van visuele, auditieve en begripsmatige overeenstemming tussen de woordmerken [Y] en [eiseres] enerzijds en het teken [Y] anderzijds, het feit dat de aangeboden waren en diensten in hoofdzaak dezelfde of soortgelijk zijn, alsmede de aanwezigheid van een voldoende onderscheidingskracht van de woordmerken [Y] en [eiseres], kan worden geconcludeerd dat bij het in aanmerking komende publiek verwarring kan ontstaan. Indien de gemiddelde horecaondernemer of leverancier van oriëntaalse horecaproducten de woordmerken [Y] en [eiseres] al niet met het teken [Y] zal verwarren, wordt in ieder geval de indruk gewekt dat enig verband bestaat tussen de rechthebbende op de woordmerken en het teken [Y].
    
    4.32.	Voor zover [eiseres] B.V., onder verwijzing naar het vonnis in kort geding van 28 januari 2011, tevens heeft beoogd te stellen dat het gebruik van de domeinnaam [www.(   ).eu] door Asiatico B.V. een inbreuk maakt op de woordmerken van [eiseres] B.V. ingevolge het bepaalde in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE, wordt overwogen dat [eiseres] B.V. daar niet in kan worden gevolgd. Asiatico B.V. heeft gemotiveerd gesteld, hetgeen door [eiseres] B.V. verder niet meer (gemotiveerd) is betwist, dat de domeinnaam niet op haar naam is geregistreerd en dat zij zich daar ook niet van bedient.
    
    4.33.	Dit doet echter verder niet af aan de hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het (overigens)  handelen in strijd met artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE.
    
    4.34.	Asiatico B.V. heeft in dat verband nog wel naar voren gebracht dat de registratie van een merk niet kan treden in het voeren van een geslachtsnaam als handelsnaam. Volgens haar is er daarom voor haar een geldige reden voor het gebruik van het merk of deel van het merk [Y]. Asiatico B.V. heeft in dat verband ook gewezen op het bepaalde in artikel 2.23 lid 1 BVIE maar dat helpt haar niet verder. Een merkhouder kan zich namelijk wel degelijk verzetten tegen het gebruik van een familienaam indien deze naam met zijn merk overeenkomt en door een derde wordt gebruikt ter onderscheiding van zijn waren en diensten. Daarvan is in casu sprake.
    
    4.35.	Een en ander leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] B.V. wat betreft het merkenrecht ook kunnen worden toegewezen. 
    
    
      Auteursrecht
      4.36.	Vervolgens ligt ter beoordeling voor de vraag of er door Asiatico B.V. ook inbreuk is gemaakt op een auteursrecht van [eiseres] B.V.
      [eiseres] B.V. stelt dat haar (oude) beeldmerk als afgebeeld onder 2.6 in het vonnis in kort geding van 28 januari 2011 kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 1 juncto artikel 10 Auteurswet (Aw). Het beeldmerk is het resultaat van creatieve keuzes en het auteursrecht daarop komt op basis van artikel 8 Aw volledig aan haar toe. Die creatieve keuzes bestaan onder meer uit een specifieke gele bol met daarin verwerkt oriëntaalse karakters, een golvende bannier met daarop de plaats van vestiging. Al deze auteursrechtelijk beschermde trekken zijn identiek terug te vinden in het (oude) logo van Asiatico B.V. zoals afgebeeld onder 2.10 van het kort geding vonnis van 28 januari 2011.  Asiatico B.V. is volgens [eiseres] B.V. niet gerechtigd dit beeldmerk openbaar te maken en te verveelvoudigen zonder haar toestemming. Nu toestemming ontbreekt, maakt Asiatico B.V. volgens [eiseres] B.V. inbreuk op haar auteursrecht.
    
    
    4.37.	Asiatico B.V. heeft evenwel naar voren gebracht dat het beeldmerk waar [eiseres] B.V. zich op beroept geen enkele auteursrechtelijke bescherming biedt aan [eiseres] B.V. omdat zij niet de maker daarvan is. De maker/opdrachtgever is volgens Asiatico B.V. [kleinzoon 3] [   ] die niet heeft gehandeld voor [eiseres] B.V. ten tijde van het ontwerpen van het logo. Hij heeft namens de familie [Y] de opdracht verstrekt aan [Decoratie en Reclamebedrijf] B.V. (hierna te noemen [Decoratie en Reclamebedrijf]) Ter onderbouwing van deze stelling heeft Asiatico B.V. een emailbericht van [Decoratie en Reclamebedrijf] overgelegd van 28 september 2011 alsmede algemene leveringsvoorwaarden van [Decoratie en Reclamebedrijf]. Daaruit volgt volgens Asiatico B.V. dat aan [Decoratie en Reclamebedrijf] het auteursrecht toekomt.
    
    4.38.	Ter comparitie heeft [eiseres] B.V. op dit verweer voor het eerst kunnen reageren. Aldaar heeft zij naar voren gebracht dat [Decoratie en Reclamebedrijf] het logo voor haar heeft ontworpen. Zij heeft daarvoor betaald. Zij heeft het openbaar gemaakt en moet daarom als rechthebbende worden aangemerkt. Uit de door Asiatico B.V. overgelegde e-mail noch uit de algemene voorwaarden van [Decoratie en Reclamebedrijf] blijkt dat Tomassen auteursrechthebbende is. [eiseres] B.V. heeft naar voren gebracht dat, nog daargelaten dat niet is gesteld dat die algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden, de overgelegde algemene voorwaarden pas zijn geregistreerd in 2001, terwijl het logo daarvoor al werd gebruikt door [eiseres] B.V. Dit blijkt uit de door haar overgelegde productie 21, aldus [eiseres] B.V.
    
    4.39.	Asiatico B.V. heeft vervolgens ter comparitie naar voren gebracht dat de algemene voorwaarden waarnaar wordt verwezen zijn gedeponeerd in november 1984. Die algemene voorwaarden hebben betrekking op het auteursrecht op het logo dat nu in geschil is. Uit de overgelegde e-mail blijkt volgens Asiatico B.V. dat die algemene voorwaarden destijds van toepassing zijn verklaard.
    
    4.40.	Hieromtrent geldt het volgende. In de e-mail van 28 september 2011 wordt verwezen naar een telefonisch onderhoud op 26 juni 2011. Dat gesprek is als volgt samengevat:
    
    
      In jullie onderhoud met [werknemer] heeft hij jullie medegedeeld dat het logo toentertijd in opdracht van fa. [   ] is vervaardigd.
      Tevens heeft hij tijdens dit onderhoud jullie printen gegeven van het logo alsmede de Algemene Voorwaarden die van toepassing waren op het moment dat dit logo was vervaardigd.
    
    
    
      Volgens [werknemer] berust het auteursrecht van het gemaakte logo bij [Decoratie en Reclamebedrijf] b.v. (volgens de toentertijd geldende Algemene Voorwaarden), maar zeker weten doet hij dat niet.
      Vandaar de aanlevering van de printen + de Algemene Voorwaarden tijdens dit onderhoud, zodat de advocaat kan uitzoeken of dit ook daadwerkelijk het geval is. (…)
    
    
    4.41.	In de overgelegde algemene voorwaarden, onder de aanhef, staat vervolgens:
    
    Gedeponeerd op 8 november 1984 onder no.
    
    
      Een depotnummer is echter niet ingevuld. Uit het eveneens overgelegde Afschrift Deponeringsgegevens van de Kamer van Koophandel, dat voorafgaat aan de algemene voorwaarden zelf, blijkt dat die algemene voorwaarden zijn geregistreerd op 16 oktober 2001.
      Uit de productie 21 van [eiseres] B.V., die is overgelegd voorafgaande aan de comparitie, blijkt dat [eiseres] B.V. het eerder genoemde logo in elk geval al daarvoor heeft gebruikt, te weten in 1998.
    
    
    
      4.42.	Een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat Asiatico B.V. haar betwisting van de stelling van [eiseres] B.V. dat aan haar het auteursrecht toe komt van het bewuste logo, niet voldoende (consequent) heeft onderbouwd. Uit de e-mail van 28 september 2011 blijkt immers helemaal niet dat [Decoratie en Reclamebedrijf] auteursrechthebbende is. Dat moet nog worden uitgezocht. Het had op de weg van Asiatico B.V. gelegen om dat te doen. Daarvoor was te meer reden nu [eiseres] B.V. voor de comparitie al een bewijs van het gebruik van het logo in 1998 heeft overgelegd terwijl het Afschrift Deponeringsgegevens met betrekking tot de bewuste algemene voorwaarden als registratiedatum een latere datum, 16 oktober 2001, vermeldt. Daar komt bovendien nog bij dat niet is betwist dat [eiseres] B.V. het logo openbaar heeft gemaakt. Niet is gesteld of gebleken dat [Decoratie en Reclamebedrijf] daar ooit tegen is opgetreden. Dat had wel voor de hand gelegen als zij auteursrechthebbende was geweest. Een nadere verklaring ook op dit punt was nodig geweest.
      Nu die nadere onderbouwing ontbreekt zal worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiseres] B.V. inhoudende dat haar het auteursrecht toekomt op het bewuste logo. 
    
    
    4.43.	Asiatico B.V. heeft verder nog naar voren gebracht dat er geen auteursrechtelijke bescherming aan [eiseres] B.V. toekomt omdat de logo’s te veel afwijken. Het afwijkende logo vermeld [woonplaats] in plaats van [woonplaats] Holland, er worden Chinese tekens gebruikt in plaats van Nederlandse letters, de term Horecagroothandel is toegevoegd en het bannier is anders alsmede de kleurstelling. De verschillen zijn dermate groot dat  evident is dat verwarring bij de doelgroep is uitgesloten.
    
    4.44.	Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen is vereist dat het auteursrechtelijk beschermde werk een eigen oorspronkelijk karakter heeft en een persoonlijk stempel van de maker draagt. Het werk dient het resultaat te zijn van creatieve keuzes van de maker.
    
    4.45.	Tussen partijen is niet in geschil dat het in geding zijnde logo van [eiseres] B.V. een auteursrechtelijk beschermd werk is in de zin van artikel 1 juncto artikel 10 Aw. Zoals uit het voorgaande blijkt gaan zij daar allebei vanuit. Zij verschillen alleen van mening over de vraag aan wie het auteursrecht toekomt. Er dient thans vanuit te worden gegaan dat dit auteursrecht toekomt aan [eiseres] B.V. Zij heeft dan het uitsluitend recht om het bewuste logo openbaar te maken en te verveelvoudigen.
    
    4.46.	Nu partijen verder niet van mening verschillen over het gebruik in het economisch verkeer door [eiseres] B.V. van het bewuste logo (hierna te noemen het [Y]-logo) en over het gebruik door Asiatico B.V. van het logo dat de naam [Y] vermeldt (en dat hierna zal worden aangeduid als het Asiatico-logo), dient nog wel de vraag te worden beantwoord of Asiatico B.V. door het gebruik van het Asiatico-logo inbreuk maakt op het auteursrecht van [eiseres] B.V. op het [Y]-logo.
    
    4.47.	Voor het antwoord op de vraag of dat het geval is, moet worden beoordeeld of het Asiatico-logo is te beschouwen als een verveelvoudiging in de zin van artikel 13 Aw van het [Y]-logo. Daarvan is slechts sprake indien in het Asiatico-logo auteursrechtelijk beschermde elementen aan het [Y]-logo zijn ontleend. 
    
    4.48.	Bij de vaststelling of er sprake is van overname van auteursrechtelijk beschermde elementen moet worden gelet op de totaalindruk van het beschermde werk en het beweerdelijk inbreukmakende product, voor zover die gelijkenis in totaalindrukken wordt veroorzaakt door overeenstemmende auteursrechtelijk beschermde trekken.
    
    4.49.	In het onderhavige hebben als creatieve keuzes en dus als auteursrechtelijk beschermde elementen te gelden de geel-groene kleurstelling van het logo, bestaande uit een bol met witte uitsparingen van plantenmotieven met daar doorheen in grote groene letters de ondernemingsnaam, en daaronder een golvende groene bannier met daarop in het wit de plaats van vestiging. Deze auteursrechtelijk beschermde elementen zijn terug te vinden in het Asiatico-logo, waardoor de totaalindruk van dat logo sterk overeenstemt met die van het [Y]-logo. 
    
    4.50.	Meer in het bijzonder kan in dit verband worden overwogen dat beide logo’s een geel-groene kleurstelling hebben. De hoofdbestanddelen van beide logo’s zijn de naam [Y] in de kleur groen tegen een achtergrond die bestaat uit een gele bol met witte uitsparingen van plantenmotieven. Beide logo’s hebben een golvende groene bannier met daarop de plaats van vestiging in een witte kleur. Op het [Y]-logo staat boven de bol ‘horeca groothandel’ geschreven en op het Asiatico-logo staan Aziatische tekens die qua grootte vrijwel gelijk zijn aan die boven de bol van het [Y]-logo. Aziatische tekens staan overigens ook vermeld op het [Y]-logo, zij het onder de bol. Gelet op de kleurstelling, het lettertype, de naam van de onderneming, de afmetingen en onderlinge verhoudingen van de diverse onderdelen, die nagenoeg identiek zijn, is er sprake van overeenstemmende totaalindrukken van beide logo’s.
    
    4.51.	Het Asiatico-logo kan aldus worden beschouwd als een nabootsing en dus als een verveelvoudiging in de zin van artikel 13 Aw. Asiatico maakt aldus inbreuk op het auteursrecht van [eiseres] B.V. en de vordering die daarop betrekking heeft ligt dan ook voor toewijzing gereed.
    
    4.52.	Aan het voorgaande doet niet af de stelling van Asiatico B.V. dat zij thans een ander logo hanteert. Feit is en blijft dat zij het gewraakte logo heeft gebruikt en daarmee inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiseres] B.V.
    
    4.53.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook vorderingen die betrekking hebben op het auteursrecht kunnen worden toegewezen.
    
    
      Onrechtmatige daad
      4.54.	Nu de vorderingen van [eiseres] B.V. op grond van het handelsnaamrecht, het merkenrecht en het auteursrecht voor toewijzing gereed liggen, ligt ook de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad voor toewijzing gereed. Asiatico B.V. heeft inbreuk gemaakt op de hiervoor genoemde rechten van [eiseres] B.V. [eiseres] B.V. heeft de mogelijkheid dat zij daardoor schade heeft geleden, onder andere bestaande uit reputatieschade en winstderving doordat bestellingen niet bij haar maar bij Asiatico B.V. zijn geplaatst, aannemelijk gemaakt zodat ook de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.
    
    
    
      Dwangsom
      4.55.	[eiseres] B.V. heeft verder nog gevorderd om dwangsommen te verbinden aan de verschillende veroordelingen. Dwangsommen zullen worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze.
    
    
    
      Proceskosten
      4.56.	Asiatico B.V. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      Aangezien het geschil ziet op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom, kan de vordering tot volledige vergoeding van de door [eiseres] B.V. gemaakte proceskosten, op grond van het bepaalde in artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, eveneens worden toegewezen. Weliswaar is er ook een vordering uit onrechtmatige daad ingesteld maar in dat verband is grotendeels verwezen naar hetgeen is gesteld ten aanzien van de schending van de intellectuele eigendomsrechten, zodat er vanuit kan worden gegaan dat de kosten van rechtsbijstand die enkel op de vordering uit onrechtmatige daad betrekking hebben verwaarloosbaar zijn. De totale kosten aan rechtsbijstand bedragen volgens een door [eiseres] B.V. overgelegde specificatie 
      € 5.389,25 exclusief btw. De juistheid daarvan is door Asiatico B.V. niet betwist. Dit deel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.
    
    
    
      4.57.	De kosten aan de zijde van [eiseres] B.V. worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	76,31
      - griffierecht			560,00
      - salaris advocaat		5.389,25 
      Totaal		€ 	6.025,56
    
      
    4.58.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat Asiatico B.V. met het gebruik van de (handels)naam en/of het teken ‘[Y]’ zoals omschreven in de dagvaarding, onrechtmatig handelt jegens [eiseres] B.V. nu zij daarmee inbreuk maakt op de handelsnaamrechten en/of de merken van [eiseres] B.V., althans anderszins sprake is van onrechtmatig handelen;
    
    5.2.	verklaart voor recht dat Asiatico B.V. met het gebruik van het Asiatico-logo zoals afgebeeld onder 2.10 van het vonnis in kort geding van 28 januari 2011 onrechtmatig handelt jegens [eiseres] B.V. nu zij daarmee inbreuk maakt op de auteursrechten van [eiseres] B.V., althans anderszins sprake is van onrechtmatig handelen;
    
    5.3.	gebiedt Asiatico B.V. na betekening van dit vonnis met onmiddellijke ingang ieder gebruik van de (handels)naam [Y] te staken en gestaakt te houden;
    
    5.4.	gebiedt Asiatico B.V. na betekening van dit vonnis met onmiddellijke ingang de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van het oude [Y]-logo van [eiseres] B.V. zoals afgebeeld onder 2.6 van het vonnis in kort geding van 28 januari 2011, alsmede iedere ongeoorloofde bewerking hiervan, te staken en gestaakt te houden;
    
    5.5.	gebiedt Asiatico B.V. na betekening van dit vonnis met onmiddellijke ingang ieder gebruik van het teken [Y] of van soortgelijke tekens die inbreuk maken op de merkrechten van [eiseres] B.V. te staken en gestaakt te houden;
    
    5.6.	verklaart voor recht dat Asiatico B.V. aansprakelijk is voor de als gevolg van de hiervoor onder 5.1 en 5.2 omschreven onrechtmatige handelwijze door [eiseres] B.V. geleden en nog te lijden schade;
    
    5.7.	veroordeelt Asiatico B.V. tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    5.8.	veroordeelt Asiatico B.V. om aan [eiseres] B.V. een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.3 tot en met 5.5 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,
    
    5.9.	veroordeelt Asiatico B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] B.V. tot op heden begroot op € 6.025,56,
    
    5.10.	veroordeelt Asiatico B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Asiatico B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    5.11.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.12.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.