ECLI:NL:GHAMS:2010:BN2917, Gerechtshof Amsterdam, 27-07-2010, 200.025.697
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Opzetclausule

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht				
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.025.697
      (zaaknummer rechtbank 236197)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 27 juli 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. F. Heijs,
    
    
    tegen:
    
    
      ASR Nederland N.V., rechtsopvolgster van Fortis ASR Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.M. van Orsouw.
    
    
    
      1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
      1.1	Dit verdere verloop blijkt uit:
      - het tussenarrest van 6 oktober 2009,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
      1.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      2	De vaststaande feiten
      2.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
      2.2	Op 27 december 2003 bevond [appellant] zich[auto 1] [auto 1] op de Rijksweg A10 met zijn gezin, bestaande uit zijn echtgenote en twee jonge kinderen. Na de splitsing Coentunnel/Zeeburgertunnel is de [auto 1] in aanraking gekomen met een [auto 2], bestuurd door [X] (hierna: [X]).
      2.3	[appellant] heeft telefonisch contact opgenomen met de politie en is [X] blijven volgen. [X] heeft eerst richting Den Haag aangehouden, de afslag A9 genomen richting Haarlem en vervolgens afslag S106 Badhoevedorp waarna hij de A9 weer opdraaide richting Amstelveen. [appellant] is toen naast [X] op de linkerrijstrook komen te rijden waarna een botsing tussen de beide auto's heeft plaatsgevonden.
      2.4	[appellant] is uit zijn auto gestapt, naar [X] toegegaan en heeft [X] geschopt en geslagen. Omstanders hebben [appellant] met kracht weggehaald bij [X] waarna [appellant] zich heeft losgerukt en nogmaals [X] heeft geschopt. [X] heeft niet teruggevochten.
      2.5	[X] heeft door de vechtpartij letsel aan zijn hoofd, gekneusde ribben en een viervoudige scheenbeenplateaubreuk opgelopen. [appellant] is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 5 oktober 2005 veroordeeld tot betaling van de door [X] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dit hof heeft [appellant] bij arrest van 26 juli 2007 veroordeeld tot betaling aan [X] van een voorschot op de aan [X] verschuldigde schadevergoeding tot een bedrag van € 50.000.
      2.6	[appellant] heeft een aansprakelijkheidsverzekering particulieren (hierna: AVP) bij de rechtsvoorgangster van ASR afgesloten (hierna ook: ASR). Op de verzekering zijn de AVP ’96 voorwaarden van toepassing. Artikel 5 van deze voorwaarden (hierna: de opzetclausule) bepaalt onder meer:
      "1. Opzet
      Geen dekking wordt verleend voor:
      a. de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten;".
      2.7	Een verzoek van [appellant] tot dekking heeft ASR onder verwijzing naar de opzetclau-sule afgewezen.
      3	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
      3.1	In eerste aanleg heeft [appellant] - net als in hoger beroep - een verklaring voor recht gevorderd dat ASR dekking behoort te verlenen onder de AVP met veroordeling van ASR in de kosten. ASR heeft zich primair beroepen op de opzetclausule en zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [appellant] de schade te laat heeft gemeld. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [appellant] het letsel van [X] heeft beoogd, dan wel zich bewust was van zijn handelen en het zekere gevolg daarvan. Het primaire beroep op de opzetclausule is derhalve door de rechtbank aanvaard en zij heeft de vorderingen afgewezen. 
      3.2	In hoger beroep handhaaft ASR alleen haar primaire beroep op de opzetclausule. De vierde grief behoeft daarom geen bespreking.
      3.3	De overige grieven stellen aan de orde dat de rechtbank ten onrechte het beroep op de opzetclausule heeft aanvaard. De rechtbank heeft in dat kader als relevante gedragingen van [appellant] vastgesteld (rov. 4.5 van het eindvonnis):
      1. [appellant] heeft [X] na de eerste botsing gevolgd en is hem blijven volgen, ook nadat hij reeds het kenteken van [X] aan de politie had doorgegeven.
      2. [appellant] is blijkens de verklaring van [X] direct na de tweede botsing naar [X] toegerend en met hem gaan vechten. Hij sloeg en schopte hem, waardoor [X] tegen de vangrail viel. Tijdens de vechtpartij heeft [X] zijn armen voor zijn gezicht gehouden en zijn lichaam zo klein mogelijk gemaakt. Desondanks bleef [appellant] schoppen en slaan.
      3. Uit de verklaring van de getuige [getuige Y] afgelegd bij de politie blijkt dat hij [appellant] tijdens de vechtpartij heeft horen zeggen: "Ik heb je nu eindelijk te pakken, ik zit al vanaf de Coentunnel achter je aan, je hebt mijn vrouw en kinderen in gevaar gebracht", dan wel woorden van gelijke strekking.
      4. Uit het proces-verbaal van relaas van politie komt naar voren dat een automobilist over de mishandeling door [appellant] tegen een verbalisant in de omgeving heeft verklaard dat er iemand "doodgeslagen" zou worden.
      5. [appellant] is [uit]eindelijk door omstanders en de politie van [X] afgehouden.
      3.4	Verder heeft de rechtbank de verklaring van [appellant] in aanmerking genomen (rov. 4.6): "Ik ben op hem afgelopen (…) heb de bestuurder geslagen en geschopt. Ik weet nog (…) dat ik hem heel erg in elkaar had geslagen. Ik weet nog (…) dat de bestuurder op de grond viel en daarna heb ik nog doorgeslagen en geschopt. Ik weet dat ik dat niet had moeten doen, maar ik was echt blind van woede.(…) De bestuurder had moeten weten dat als hij opzettelijk op mijn auto inbotst met een snelheid van ongeveer 80 à 90 kilometer per uur, ik en mijn gezin zwaargewond hadden kunnen raken of zelfs een dodelijke aanrijding hadden kunnen krijgen. Doordat ik me dat ook besefte heb ik die bestuurder ook zo toegetakeld."
      3.5	Bij de beoordeling van het beroep van ASR op de (oude) opzetclausule stelt het hof het volgende voorop. De subjectieve bewustheid van een verzekerde dat de in feite toegebrachte schade een gevolg van zijn handelen zal zijn, wordt lang niet altijd door de verzekerde erkend en moet dan worden bewezen door de verzekeraar die zich beroept op de oude opzetclausule, zoals hier aan de orde. Dat bewijs is niet zo gemakkelijk te leveren. Om daaraan naar de eisen van het maatschappelijk verkeer tegemoet te komen, heeft de Hoge Raad in een reeks van arresten omtrent letselschade geoordeeld dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde, als daartoe geëigend, kan afleiden dat deze de (letsel)schade heeft beoogd of zich ervan bewust was dat deze schade het (zekere) gevolg van zijn handelen zou zijn. Zie de arresten HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 326, 6 november 1998, NJ 1999, 220, 27 juni 2003, NJ 2005, 140 en 21 december 2007, NJ 2008, 283. 
      3.6	Thans gaat het hof in op de hiervoor onder 3.3 en 3.4 genoemde relevante gedragingen/verklaringen en hetgeen [appellant] daartegen heeft aangevoerd.
      3.7	Met betrekking tot het eerste punt staat vast dat [appellant] [X] na het eerste contact tussen de auto's is blijven volgen. Als reden hiervoor geeft [appellant] dat de meldkamer van de politie hem had verzocht de locatie en het kenteken van [X] op te nemen en dat dit kenteken bij het eerste contact niet was waargenomen. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, was het kenteken dus nog niet doorgegeven aan de politie, aldus [appellant].
      3.8	Ook indien van de lezing van [appellant] wordt uitgegaan, ziet het hof niet in dat voor het zien en opnemen van het kenteken benodigd was dat [appellant] van het verlaten van de Coentunnel tot aan het punt waar de tweede botsing heeft plaatsgevonden achter [X] heeft moeten aanrijden. Het hof schat de afstand tussen beide botsplaatsen namelijk op ten minste 15 km. Bovendien hebben partijen enkele afslagen genomen waar doorgaans langzamer wordt gereden en in de bocht goed zicht op kentekens kan worden verkregen. Het is daarom onwaarschijnlijk dat [appellant] het kenteken niet vóór de plaats van de tweede botsing heeft kunnen waarnemen en doorgeven. Dat en waarom de politie van [appellant] verder nog zou vergen dat hij de locatie van [X] bleef bepalen (en niet kon volstaan met het aangeven van de richting waarin [X] zich begaf) heeft [appellant] niet uitgelegd. [appellant] heeft voorts niet uitgelegd waarom het voor hem nodig was om op de linkerrijstrook naast [X] te gaan rijden op de A9 richting Amstelveen (inl. dagv. nr. 12 en MvG nr. 15). Voor het opnemen van het kenteken en het doorgeven van de locatie lijkt dat geen logische handelswijze. Om confrontatie met een volgens [appellant] agressieve weggebruiker te vermijden, is die handelswijze al helemaal niet geschikt. Het hof concludeert daarom dat [appellant] de confrontatie met (de auto van) [X] zo al niet heeft opgezocht, dan toch minst genomen niet heeft vermeden. Dat maakt het volgen van [X] door [appellant] voor de onderhavige beoordeling wel degelijk een relevante gedraging. 
      3.9	Wat de onder 2 en 3 opgenomen feiten en gedragingen betreft, heeft [appellant] die niet (gemotiveerd) weersproken zodat het hof ook die punten bij zijn beoordeling betrekt.
      3.10	Ten aanzien van de verklaring van een automobilist aan een verbalisant (onder 4) heeft [appellant] opgemerkt dat de term "doodgeslagen" een subjectieve waarneming betreft die niet is geobjectiveerd door het horen van de bewuste automobilist over zijn daadwerkelijke waarnemingen. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de bewoordingen waarin iemand zijn waarnemingen beschrijft in zekere zin subjectief zijn. In dit geval heeft de automobilist hetgeen hij heeft gezien tegenover de verbalisant zo verwoord dat iemand zou worden doodgeslagen. In samenhang met de hierna te bespreken verklaringen van [getuige Y] (zie onder 3) en zijn vriendin, acht het hof de mededeling van de automobilist aan de verbalisant en de bewoordingen waarin die mededeling is gedaan, toch van belang.
      3.11	In de in het proces-verbaal van politie opgenomen getuigenverklaringen van (kenne-lijk) [getuige Y] en zijn vriendin, die in hoger beroep door ASR zijn overgelegd, komen de volgende passages voor (spel- en typefouten gecorrigeerd):
      "Op een gegeven moment, ter hoogte van Badhoevedorp, zag ik dat het verkeer voor mij stopte. Mijn vrouw zag toen dat een man een andere man aftuigde op de vluchtstrook. Ik besloot toen om de vluchtstrook op te rijden en reed al toeterend richting de plek waar de man het slachtoffer aftuigde.(…) Ter plaatse gekomen zag ik dat een man op de grond lag en zich met zijn armen langs zijn hoofd probeerde te beschermen. Ik zag dat deze man door die andere persoon twee of driemaal met kracht tegen het hoofd werd geschopt. Ik zag dat de man die schopte door twee mensen van het slachtoffer werd afgetrokken. Ik zag dat de man die schopte helemaal door het lint was en dat zijn gezicht helemaal rood was aangelopen. Nadat de man van het slachtoffer was afgetrokken door die twee omstanders liep de man weer terug en schopte de man wederom het slachtoffer met kracht tegen zijn hoofd. (…) Ik hoorde vervolgens dat de man zei: "Ik heb je nu eindelijk te pakken, ik zit al vanaf de Coentunnel achter je aan, je hebt mijn vrouw en kinderen in gevaar gebracht" of woorden van gelijke strekking. Ik zei toen tegen hem dat als hij niet was gestopt dat hij het slachtoffer dood zou hebben geschopt." ([getuige Y]) en
      "Ik zag (…) dat er enige auto's stilstonden op de rijbaan. Vanuit de auto zie ik dat een man rare bewegingen maakt bij de vangrail. Ik dacht in eerste instantie dat die man een paal in de grond aan het slaan was. (…) Toen wij op de vluchtstrook reden zag ik dat er een vechtpartij gaande was tussen twee mannen. Eigenlijk was het een eenzijdige vechtpartij, want de ene man was actief en de andere man passief. Ik zie dat er een man, op zijn zij in elkaar gedoken, op de grond ligt. (…) Vlak bij deze man stond een andere man. (…) Ik zag dat de man met de bruine trui de man op de grond een aantal keren zeer krachtig schopte en de man in het zwart werd een keer op zijn hoofd en diverse malen op zijn lichaam geraakt. De man die schopte kwam bij mij zeer agressief over, alsof hij door het lint ging. Een man, die later wegreed in een witte auto, heeft de schoppende man met beide handen een aantal meters ge-sleurd. Ik keek vervolgens naar de man op de grond en dan zie ik dat de schoppende man weer terug is. Ik zie vervolgens dat de man in de bruine trui gekleed, de op de grond liggende man weer een of twee keer schopt. Door diezelfde man wordt de schoppende man weggesleurd. (…) Ik zag dat de man met de bruine trui eerst naar zijn auto liep en daarna weer bij ons terugkwam. Ik hoorde dat deze man van nabij schreeuwde: "Ik weet nu hoe je eruit ziet. Ik krijg je nog wel".(…) Ik ben er vreselijk van geschrokken. (…) Achteraf denk ik dat hij de man wel had kunnen doodschoppen". (vriendin van [getuige Y])
      3.12	Uit het proces-verbaal van relaas onder 3.10 en deze getuigenverklaringen onder 3.11 leidt het hof af dat de kwalificatie doodschoppen/doodslaan voor het gedrag van [appellant] zo moet worden begrepen dat de getuigen hiermee uitdrukking hebben gegeven aan de kracht waarmee zij [appellant] hebben zien schoppen, de intensiteit van het uitgeoefende geweld en de agressie van [appellant] op dat moment. In zoverre wordt aan het bezwaar van [appellant] dat de term "doodgeslagen" louter subjectief gekleurd is, voorbijgegaan. Aan het voorgaande doet niet af dat de getuigen [getuige Y] en zijn vriendin een dag na het incident zijn gehoord en de verklaringen op elkaar hebben kunnen afstemmen, nog daargelaten dat de verklaringen niet dermate overeenstemmen dat van die afstemming blijkt.
      3.13	Ten slotte acht het hof de feiten die onder 5 zijn opgenomen en de verklaring van [appellant] net als de rechtbank relevant in het kader van de onderhavige beoordeling.
      3.14	Het hof komt op basis van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, tot het oordeel dat de gedragingen van [appellant] geëigend waren om het toegebrachte letsel teweeg te brengen. De kracht van de schoppen tegen het hoofd en de benen was zo groot dat omstanders meenden dat iemand daardoor wel doodgeschopt kon worden. De vriendin van [getuige Y] heeft aanvankelijk gedacht "dat die man een paal in de grond aan het slaan was", waaruit mede de kracht en intensiteit kan worden afgeleid waarmee [appellant] zijn op de grond liggende slachtoffer toetakelde. [appellant] heeft zelf verklaard dat hij blind van woede was en dat hebben de omstanders eveneens waargenomen. Harde schoppen die vanwege blinde woede met grote intensiteit herhaaldelijk op hoofd en lichaam worden toegebracht, zijn geëigend onderbeenbreuken, gekneusde ribben en hoofdletsel te veroorzaken. [appellant] heeft verder verklaard dat hij wist dat hij de bestuurder "heel erg in elkaar had geslagen" en dat hij wist dat hij dat niet had moeten doen. Uit zijn verklaring volgt verder dat, omdat de bestuurder naar zijn mening zijn vrouw en kinderen door een ongeval ernstig letsel had kunnen toebrengen, hij om deze reden [X] ernstig letsel heeft toegebracht. Dit onderdeel van zijn verklaring spoort met de verklaring van [getuige Y] (zie onder 3.11), die heeft verklaard over hetgeen hij van Dam tijdens de mishandeling heeft horen zeggen. Uit dit alles leidt het hof af dat [appellant] zich er ten tijde van de mishandeling van bewust was dat het ontstane letsel het beoogde of zekere gevolg van zijn harde schoppen en slaan zou zijn.
      3.15	Anders dan namens [appellant] tijdens het pleidooi is aangevoerd, is voor het slagen van een beroep op de opzetclausule niet vereist dat de verzekerde bij de mishandeling een wapen - anders dan zijn eigen armen en benen - heeft gehanteerd, noch dat er (voornamelijk) sprake moet zijn van ernstig hoofdletsel. Dergelijke vereisten volgen niet uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad, noch uit lagere rechtspraak. Dat zou naar het oordeel van het hof ook een te beperkte uitleg meebrengen van de opzetclausule, waarin de aard van de schade/het letsel en het handelen van de verzekerde niet zijn beperkt.
      3.16	[appellant] heeft nog aangevoerd dat hij niet gestructureerd en bedachtzaam te werk is gegaan om het betreffende letsel toe te brengen. Voorbedachte raad is echter geen voorwaarde voor toepasselijkheid van de opzetclausule. Nodig en voldoende is zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn. In bovenstaand oordeel is dat begrepen. Aan de bedoelde bewustheid staat evenmin in de weg dat [appellant] woedend was en naar zijn zeggen impulsief heeft gehandeld. Daaruit vloeit nog niet voort dat [appellant] zich er niet van bewust was dat het toegebrachte letsel het beoogde of zekere gevolg van zijn harde schoppen en slaan zou zijn. In het geval dat geleid heeft tot het arrest van 21 december 2007 (NJ 2008, 283) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zelfs indien aangevoerd wordt dat de verzekerde aan een geestesstoornis leed en geen verwijt kan worden gemaakt van zijn schadetoebrengend handelen omdat die stoornis van zodanige aard was dat hij zich van dat handelen en de gevolgen daarvan niet bewust is geweest, de rechter behoudens door de verzekerde te leveren tegenbewijs, uit de gedragingen van de verzekerde mag afleiden dat deze zich ervan bewust was dat het in feite toegebrachte letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.
      3.17	Het hof komt tot het oordeel dat ASR een beroep op de opzetclausule toekomt. De overige stellingen en verweren van partijen behoeven geen bespreking omdat deze, indien besproken, niet tot een ander oordeel zullen leiden. 
      Slotsom
      3.18	De grieven 1 tot en met 3 en 5 falen zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vierde grief behoeft geen bespreking. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      4	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 november 2008; 
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR begroot op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313 voor griffierecht;
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, A.W. Steeg en P.M.M. Mostermans, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2010.