ECLI:NL:GHDHA:2021:2150, Gerechtshof Den Haag, 16-11-2021, 200.276.867/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: V.O.F., concurrentie rechtmatig, vereffening en verdeling, dwangsommen

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.276.867/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/570126 / HA ZA 19-249 
    
    
    
      
        arrest van 16 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te Den Haag,
      2. [appellant 1] Holding B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellanten, 
      hierna te noemen: [appellant 1] , [appellant 1] Holding en gezamenlijk [appellant 1] c.s.,
      advocaat: mr. N.H. Margetson te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1JAR Zorg V.O.F.,
    gevestigd te Rotterdam,
    2. [geïntimeerde] Holding B.V.,
    
      gevestigd te Barendrecht,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: JAR Zorg, [geïntimeerde] Holding en gezamenlijk [geïntimeerde] c.s.,
      advocaat: mr. E. Dedeic te Amsterdam.
    
    
    
      
        Waar deze zaak over gaat
      
    
    
    
      De heren [appellant 1] en [geïntimeerde] zijn via hun persoonlijke holdings een vennootschap onder firma aangegaan: JAR Zorg. [appellant 1] is via [appellant 1] Holding ook vennoot in de vennootschap onder firma Stapelzorg. JAR Zorg en Stapelzorg zijn concurrerende vennootschappen. Volgens [geïntimeerde] c.s. handelen [appellant 1] c.s. in strijd met een concurrentiebeding en onrechtmatig jegens hen via Stapelzorg. JAR Zorg is inmiddels ontbonden. [appellant 1] c.s. vorderen medewerking van [geïntimeerde] c.s. aan de vereffening en verdeling van (het vermogen van) JAR Zorg. 
    
    
    
      
        Feiten en procesverloop in eerste aanleg
      
    
    
    
      
        Voor de beoordeling van het hoger beroep gaat het hof uit van de door de rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 31 december 2019 (hierna: het bestreden vonnis) weergegeven feiten. Met de grieven 1 en 2 betogen [appellant 1] c.s. dat de feitenweergave in het vonnis niet compleet en daarmee onjuist is. Deze grieven falen. Het staat de civiele rechter vrij alleen die feiten te vermelden die voor zijn oordeel relevant zijn. Daar komt bij dat de feiten waar [appellant 1] c.s. naar verwijzen betwiste stellingen zijn. Het hof zal deze stellingen betrekken in de beoordeling van de overige grieven. 
      
      
        Het gaat om de volgende feiten.
      
    
    
    
      2.1.
      JAR Zorg verleent sinds 1 juli 2016 diensten op het gebied van thuiszorg, Wet langdurige zorg en PGB. Vennoten van JAR Zorg waren tot eind december 2018 (1) [geïntimeerde] Holding, met als enig aandeelhouder en bestuurder de heer [geïntimeerde]  (hierna: [geïntimeerde] ), en (2) aanvankelijk [appellant 1] en vanaf 1 mei 2017 [appellant 1] Holding, met als enig aandeelhouder en bestuurder [appellant 1] . [geïntimeerde] hield zich bezig met de financiële aspecten van de vennootschap en [appellant 1] met het personeel, roosteren en de cliënten/patiënten.
    
    
      2.2.
      Stapelzorg is een vennootschap onder firma die op 23 augustus 2017 is opgericht en zich toelegt op de dienstverlening op het gebied van thuiszorg, Wet langdurige zorg, PGB, persoonlijke zorg, begeleiding en verpleging. Voorts legt zij zich toe op de ontwikkeling van software ter ondersteuning van de zorgactiviteiten.
    
    
      2.3.
      Vennoten van Stapelzorg waren tot 21 (of 31) december 2018 (1) [appellant 1] Holding en (2) PSI Group, met als enig aandeelhouder en bestuurder de heer [bestuurder] . In 2018 is gedurende anderhalve maand ook Roe-Social Holding B.V., met als enig aandeelhouder en bestuurder de heer [bestuurder] , vennoot van Stapelzorg geweest. [appellant 1] Holding is eind december 2018 uitgetreden als vennoot uit Stapelzorg in verband met – naar haar zeggen – het ontplooien door deze vof van dienstverlenende activiteiten in de zorgsector, meer in het bijzonder op het gebied van thuiszorg, PGB en persoonlijke zorg. 
      
    
    
      2.4.
      Stapelzorg houdt kantoor om de hoek van het kantoor van JAR Zorg, op 61 meter afstand.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 december 2018 heeft de raadsman van JAR Zorg aan [appellant 1] c.s. meegedeeld dat deze door het opzetten en voeren van een concurrerende onderneming (Stapelzorg) in strijd handelen met een concurrentiebeding, waardoor boetes zijn verbeurd, en dat [appellant 1] c.s. daardoor jegens JAR Zorg onrechtmatig handelen. Hierop heeft [appellant 1] per e-mail van 19 december 2018 verzocht om een getekend document waaruit blijkt dat een concurrentiebeding is overeengekomen, waarbij hij meedeelde zich niet ervan bewust te zijn een dergelijk beding te zijn overeengekomen.
    
    
      2.6.
      Eind december 2018 is [appellant 1] Holding, op eigen initiatief, uitgetreden als vennoot van JAR Zorg. JAR Zorg is hierdoor op 31 december 2018 van rechtswege ontbonden.
    
    
      2.7.
      Ondanks verzoek daartoe van [geïntimeerde] c.s. hebben [appellant 1] c.s. de in de visie van [geïntimeerde] c.s. met JAR Zorg ontoelaatbare concurrerende activiteiten van Stapelzorg niet beëindigd.
      3. [geïntimeerde] c.s. hebben in de procedure bij de rechtbank in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant 1] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] c.s. en gehouden zijn tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daarnaast vorderden [geïntimeerde] c.s. inzage in een aantal genoemde stukken (art. 843a Rv) om hun schade te begroten. 
      4. [appellant 1] c.s. hebben in die procedure in reconventie, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd op straffe van verbeurte van dwangsommen dat het hof: 
      
        i. [geïntimeerde] Holding zal veroordelen om mee te werken aan de vereffening en verdeling van het vermogen van JAR Zorg per 31 december 2018; 
        ii. [geïntimeerde] Holding zal verbieden om zonder instemming van [appellant 1] Holding uitingen, toezeggingen of erkenningen te doen jegens Carehill B.V. (hierna: Carehill) betreffende de door deze gepretendeerde vordering; 
        iii. [geïntimeerde] Holding zal verbieden om zonder instemming van [appellant 1] Holding enige betaling aan Carehill te doen;
        en verklaringen voor recht gevorderd:
        iv. dat [geïntimeerde] Holding onrechtmatig jegens [appellant 1] Holding heeft gehandeld door zonder instemming van [appellant 1] Holding namens JAR Zorg uitlatingen te doen jegens Carehill met betrekking tot de vordering die Carehill op JAR Zorg  meent te hebben, alsmede dat [geïntimeerde] Holding aansprakelijk is voor de door [appellant 1] Holding geleden en nog te lijden schade die een gevolg is of zal zijn van die uitlatingen;
        v. dat [appellant 1] noch [appellant 1] Holding gebonden is aan de leaseovereenkomst die [geïntimeerde] , althans [geïntimeerde] Holding namens JAR Zorg  is aangegaan met betrekking tot het leasen van een auto van het merk Tesla op naam van JAR Zorg (hierna: de leaseovereenkomst), alsmede dat [geïntimeerde] Holding gehouden is [appellant 1] en [appellant 1] Holding te vrijwaren van alle vorderingen en aansprakelijkheden onder of verband houdende met de leaseovereenkomst;
        en gevorderd:
        vi. dat [geïntimeerde] Holding wordt veroordeeld een schadevergoeding van € 2.575,-- met wettelijke rente te betalen aan [appellant 1] Holding vanwege de door JAR Zorg gelegde beslagen;
        vii. dat [geïntimeerde] c.s. worden veroordeeld de proceskosten te betalen.
      
      5. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – samengevat – in conventie de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van [appellant 1] c.s. uitgesproken, de vordering op grond van art. 843a Rv afgewezen en – voor zover in hoger beroep nog van belang – [appellant 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] c.s. De rechtbank heeft in reconventie de hiervoor in r.o. 3 als i. aangeduide verklaring voor recht uitgesproken, de andere genoemde vorderingen afgewezen en [appellant 1] c.s. in de proceskosten veroordeeld.
      
      
      
        
          Procesverloop in hoger beroep 
          
        
      
      6. Bij exploot van 23 maart 2020 zijn [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. [appellant 1] c.s. vorderen dat dit vonnis wordt vernietigd, en dat alsnog de vorderingen in conventie worden afgewezen en de vorderingen in reconventie worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de kosten van beide instanties.
      
      7. Bij memorie van grieven hebben [appellant 1] c.s. 15 grieven aangevoerd die door [geïntimeerde] c.s. bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 september 2021. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
      
      8. Met de grieven 3 tot en met 7 betogen [appellant 1] c.s. dat zij niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] c.s. hebben gehandeld en dat de daarop gebaseerde vorderingen ten onrechte zijn toegewezen. 
      9. Het hof overweegt daarover als volgt.
      
        Concurrentiebeding?
        
      
      10. Naar het oordeel van het hof was [appellant 1] Holding niet gebonden aan een concurrentiebeding. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] en [appellant 1] – door middel van hun persoonlijke holdings – hun samenwerking schriftelijk hebben vastgelegd volgens de als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde modelvennootschapsovereenkomst en/of dat zij stilzwijgend overeenstemming hebben bereikt over de in die overeenkomst neergelegde bedingen, waaronder het concurrentie- en boetebeding. Het feit dat [appellant 1] de genoemde modelovereenkomst bij een accountant heeft opgevraagd is hiertoe niet voldoende. 
      
        Toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen?
        
      
      11. [appellant 1] Holding en [geïntimeerde] Holding zijn een samenwerkingsverband aangegaan in de vorm van een vennootschap onder firma, waarmee zij gezamenlijk diensten verleenden op het gebied van de thuiszorg. Dat zij geen schriftelijke overeenkomst hebben gesloten en dat [appellant 1] Holding niet is gebonden aan een concurrentiebeding, laat onverlet dat zij verplicht is zich jegens [geïntimeerde] Holding, haar medevennoot in JAR Zorg, te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 1] Holding gehandeld in strijd met deze eisen. [appellant 1] Holding is daardoor jegens [geïntimeerde] Holding toerekenbaar tekortgeschoten en schadeplichtig. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.
    
    
      11.1.
      Stapelzorg is een directe concurrent van JAR Zorg op het gebied van thuiszorgactiviteiten. Het was de bedoeling van [appellant 1] Holding dat met deze thuiszorgactiviteiten een inkomen werd gegenereerd om het mede door haar ontwikkelde softwarepakket Smart & Easy, een HRM-pakket bestaande uit verschillende modules, op de markt te brengen en te ondersteunen (conclusie van antwoord sub 18 en 19). Het was dus de bedoeling van [appellant 1] Holding om aldus te profiteren van de concurrerende activiteiten van Stapelzorg. 
    
    
      11.2.
      Stapelzorg was op 61 meter afstand van JAR Zorg gevestigd en richtte zich – naar het hof aanneemt – op dezelfde klanten in de omgeving, of anders gezegd: zij viste in dezelfde vijver. Zo is een aantal cliënten van JAR Zorg ‘overgeheveld’ naar Stapelzorg. Dit vond plaats door toedoen van [medewerkster] , die destijds bij JAR Zorg in dienst was en later bij Stapelzorg in dienst is getreden. Het gaat in ieder geval om de cliënten [cliënt 1] , [cliënt 2] , [cliënt 3] en [cliënt 4] . Dat de heer [cliënt 1] bij JAR Zorg was aangebracht door de onderneming Carehill laat onverlet dat hij cliënt was van JAR Zorg. 
    
    
      11.3.
      Deze directe concurrentie van Stapelzorg is vanzelfsprekend nadelig voor JAR Zorg. Dit was voorzienbaar voor [appellant 1] Holding. [appellant 1] Holding heeft zich –  als vennoot van JAR Zorg – jegens haar medevennoot [geïntimeerde] Holding niet gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid door zonder overleg met of medeweten van [geïntimeerde] Holding concurrerende activiteiten te gaan verrichten in Stapelzorg.  Dat lijkt [appellant 1] Holding te onderkennen (conclusie van antwoord sub 20 en 21) maar zij miskent dat het de bedoeling was dat zij – als gezegd (r.o. 11.1) – zou profiteren van de concurrerende activiteiten van Stapelzorg. 
      
        12. De vorderingen gericht tegen [appellant 1] in privé zijn ook toewijsbaar. De rechtbank heeft [appellant 1] privé in r.o. 3.1 aansprakelijk geacht. De grond daarvoor is dat er bij [appellant 1] sprake is van een schending van de jegens [geïntimeerde] c.s. in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid, gelet op zijn bijzondere rechtsbetrekking jegens [geïntimeerde] c.s. als middellijk medevennoot en de evident schadelijke gevolgen voor [geïntimeerde] c.s. die hem ervan hadden behoren te weerhouden om [geïntimeerde] c.s. via zijn persoonlijke vennootschap te beconcurreren voor rekening van Stapelzorg. [appellant 1] c.s. hebben in hoger beroep aangevoerd dat [appellant 1] privé uitsluitend aansprakelijk kan zijn op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, maar miskennen daarmee dat [appellant 1] privé ook anderszins – dus los van zijn handelen als bestuurder van [appellant 1] Holding - aansprakelijk jegens [geïntimeerde] c.s. kan zijn. Grief 3 (onder nr. 32) faalt dus in zoverre.
        12. De door [geïntimeerde] c.s. gevorderde verklaringen voor recht zijn dus terecht toegewezen.
        12. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 tot en met 7 falen. Dit geldt ook voor grief 8, waarmee is betoogd dat [appellant 1] c.s ten onrechte in de kosten van het geding in conventie zijn veroordeeld. 
      
      
        Vereffening en verdeling boedel JAR Zorg; dwangsom
        
      
      
        15. Met de grieven 9 en 10 betogen [appellant 1] c.s. dat [geïntimeerde] Holding op straffe van een dwangsom hadden moeten worden veroordeeld tot de vereffening en verdeling van het vermogen van JAR Zorg. Volgens [appellant 1] c.s. heeft [geïntimeerde] Holding daaraan tot de zitting van 17 oktober 2018 (bedoeld wordt: 2019) niet meegewerkt en is er ook daarna geen voortgang in de vereffening en verdeling gekomen, ondanks de vele inspanningen die [appellant 1] c.s. zich hebben getroost.
        15. Het hof stelt voorop dat onvoldoende is onderbouwd dat [appellant 1] in privé belang heeft bij deze vordering. Onderbouwing van dit belang mocht van [appellant 1] worden gevergd nu hij ten tijde van de ontbinding al geruime tijd geen vennoot van JAR Zorg meer was.  De vorderingen van [appellant 1] worden daarom afgewezen. In dit opzicht falen deze grieven.
        15. Deze grieven falen verder omdat de gevorderde veroordeling onvoldoende duidelijk en precies is. Zo hebben [appellant 1] c.s. niet toegelicht welke concrete handelingen zij van [geïntimeerde] Holding verlangen en is alleen het te bereiken resultaat “vereffening en verdeling”) in het petitum genoemd. Nu voor het bereiken van dit resultaat inspanningen van zowel [appellant 1] Holding als [geïntimeerde] Holding nodig zijn, is voorzienbaar dat toewijzing van de vordering tot executiegeschillen zal leiden over de verschuldigdheid van dwangsommen. Daar komt bij dat [geïntimeerde] Holding zich wederom bereid heeft verklaard mee te werken aan de vereffening en verdeling en er dus over het te bereiken resultaat geen geschil bestaat. De vordering is daarom niet toewijsbaar.
      
      
        Carehill
        
      
      
        18. Met de grief 11 betogen [appellant 1] c.s. dat [geïntimeerde] namens JAR Zorg ten onrechte een vordering van Carehill heeft erkend en dat dit onrechtmatig is jegens [appellant 1] Holding. [appellant 1] c.s. willen dat dit voor recht wordt verklaard en dat [geïntimeerde] Holding wordt verboden uitlatingen op dit vlak richting Carehill te doen. 
        18. Deze grief faalt waar het een vordering van [appellant 1] in privé betreft. Niet is onderbouwd waarom [appellant 1] op dit punt privé een vordering heeft. Deze vordering van [appellant 1] is daarom niet toewijsbaar.
        18. Deze grief faalt ook waar deze ziet op de handelwijze van [geïntimeerde] Holding.  Holding heeft de vorderingen van Carehill op JAR Zorg erkend, maar heeft dit als vennoot van JAR Zorg  bevoegd gedaan (art. 17 Wetboek van Koophandel (WvK) jo art. 7A:1676b sub 1 BW). Waarom dat onrechtmatig jegens [appellant 1] Holding zou zijn is niet onderbouwd. Het enkele feit dat een dergelijke mededeling tegen de zin is van [appellant 1] Holding maakt deze mededeling niet onrechtmatig.
      
      
        Tesla
        
      
      
        21. Met de grief 12 betogen [appellant 1] c.s. dat zij niet gebonden zijn aan de leaseovereenkomst ter zake van een Tesla die [geïntimeerde] namens JAR Zorg is aangegaan. Volgens [appellant 1] c.s. valt het leasen van een dure leaseauto namelijk niet onder de doelomschrijving van JAR Zorg (art. 17 lid 2 WvK) en verzetten de redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW) zich ertegen dat [appellant 1] Holding is gehouden mee te betalen aan deze dure auto.
        21. Ook hier geldt wat hiervoor in r.o. 19 is overwogen. De vordering van [appellant 1] is niet toewijsbaar.
        21. Deze grief faalt ook waar deze ziet op de handelwijze van [geïntimeerde] Holding. Partijen zijn het erover eens dat JAR Zorg tot doel had: het verlenen van thuiszorg. Voor zover [appellant 1] c.s. aanvoeren dat het leasen van een Tesla niet binnen dit doel past en dat [geïntimeerde] Holding om die reden onbevoegd was om een dure auto te leasen, geldt het volgende. [appellant 1] c.s. hebben onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat [appellant 1] Holding meebetaalt aan de Tesla. Weliswaar betreft het een dure auto en er zou wellicht kunnen worden betoogd dat dit niet passend is omdat ook volstaan had kunnen worden met een veel goedkopere auto, maar daar staat tegenover dat [geïntimeerde] c.s. bij pleidooi in hoger beroep hebben aangevoerd dat [appellant 1] Holding in de onderlinge verhouding tussen de vennoten hiervoor een vorm van compensatie heeft ontvangen. Het is dan ook niet komen vast te staan dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de aanschaf van de Tesla op kosten van JAR Zorg.
      
      
        Schadevergoeding vanwege door [geïntimeerde] c.s. gelegde beslagen?
        
      
      24. Met de grief 13 betogen [appellant 1] c.s. dat de door [geïntimeerde] c.s. gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd, daarom onrechtmatig zijn en dat [geïntimeerde] c.s. moeten worden veroordeeld de daardoor geleden schade te vergoeden. Deze grief faalt omdat de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd deugdelijk zijn bevonden. 
      
        Proceskosten reconventie
        
      
      25. Met de grief 14 betogen [appellant 1] c.s. dat hun reconventionele vorderingen ten onrechte zijn afgewezen en zij ten onrechte in de proceskosten van de reconventie zijn veroordeeld. Ook deze grief faalt omdat de reconventionele vorderingen in overwegende mate terecht zijn afgewezen.
      
        Art. 843a Rv
        
      
      26. Met de grief 15 betogen [appellant 1] c.s. dat de rechtbank ten onrechte geen kostenveroordeling heeft uitgesproken  in het door [geïntimeerde] c.s. ingestelde incident op grond van art. 843a Rv. Deze grief faalt omdat [geïntimeerde] c.s. geen incidentele vordering hebben ingesteld. De vordering van [geïntimeerde] c.s. op grond van art. 843a Rv is afgewezen en de rechtbank behoefde daarvoor geen afzonderlijke kostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] c.s. uit te spreken.
      
        Slotsom
        
      
      27. Het hoger beroep faalt derhalve. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant 1] c.s. zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (3 punten, tarief II). [appellant 1] c.s. hebben als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij te gelden. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 31 december 2019, 
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
        
          veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. tot op heden begroot op € 760,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris advocaat;
        
        
          verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.A. Joustra en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.