ECLI:NL:GHARN:2008:BD9779, Gerechtshof Arnhem, 30-07-2008, 21-004549-07
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bewijsuitsluiting na verzuim cautie te geven aan minderjarige.
        Bewezenverklaring poging tot zware mishandeling.

Parketnummer:	21-004549-07 
      Uitspraak d.d.:	30 juli 2008
      TEGENSPRAAK
      PROMIS
    
    
    
    Gerechtshof Arnhem 
    
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Arnhem van 9 november 2007 in de strafzaak tegen
    
    
      [verdachte]
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [adres].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 
      16 juli 2008 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering houdt in dat verdachte wordt veroordeeld wegens poging tot zware mishandeling met voorbedachte raad tot: 
      - 1 maand jeugddetentie voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht; 
      - een werkstraf voor de duur van 30 uur (met aftrek), bij niet naar behoren verricht te vervangen door 15 dagen jeugddetentie en 
      - niet-ontvankelijk verklaring van de benadeelde partij. 
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, 
      mr S.F.W. van 't Hullenaar, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
      De tenlastelegging
    
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      Primair:
      hij op of omstreeks 11 juli 2007 te Kesteren, gemeente Neder-Betuwe, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om aan [aangever] opzettelijk en met voorbedachte rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, met een stanleymes in het (achter)hoofd, althans het lichaam van die [aangever] heeft gesneden/gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    
    
      Subsidiair:
      hij op of omstreeks 11 juli 2007 te Kesteren, gemeente Neder-Betuwe, opzettelijk en met voorbedachten rade mishandelend, althans opzettelijk mishandelend, een persoon, 
      [aangever], opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk, met een stanleymes in het (achter)hoofd, althans het lichaam van die [aangever] heeft gesneden/gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [aangever] enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs
    
    
      De raadsman heeft -zakelijk weergegeven- het volgende verweer gevoerd. 
      De verbalisanten zijn op onrechtmatige wijze de woning van de minderjarige verdachte binnengetreden en hebben hem eveneens onrechtmatig aangehouden. Vervolgens hebben de verbalisanten verdachte zonder hem de cautie te geven verhoord, hetgeen moet leiden tot uitsluiting van de door de verdachte afgelegde politieverklaringen voor het bewijs.
      Bovendien hebben de verbalisanten de uitlevering van het mes gevorderd, terwijl deze vordering is geschied na het onrechtmatig binnentreden van de woning en zonder dat de verdachte de cautie was gegeven, hetgeen ook tot de conclusie moet leiden dat het verkrijgen van het mes en het daarop gevolgde onderzoek moet leiden tot bewijsuitsluiting.  
    
    
    Het hof is van oordeel , zoals door de raadsman bepleit, dat de zonder voorafgaande cautie afgelegde verklaring van de verdachte bij zijn aanhouding ten overstaan van de verbalisanten op 11 juli 2007 , niet gebruikt kan worden voor het bewijs van het tenlastegelegde, aangezien deze verklaring op onrechtmatige wijze tot stand is gekomen. Datzelfde geldt voor de direct daarop, op basis van de verklaring van verdachte gevorderde uitlevering van het mes, met de aan de onrechtmatige verkrijging van dat mes verbonden onderzoeksresultaten. 
    
    
      De door het hof aangenomen onrechtmatigheid strekt zich niet uit tot de door de aangever [aangever] afgelegde verklaringen , de medische verklaring van de aangever gedateerd 
      30 juli 2007 , de verklaringen van verdachte afgelegd op 12 juli 2007 omstreeks 09:17 uur ten overstaan van de verbalisante A.J. Schimmel , op 12 juli 2007 omstreeks 13.35 uur afgelegd tegenover de hulpofficier van justitie  en door hem in aanwezigheid van zijn raadsman afgelegd bij de rechter-commissaris op 13 juli 2007 . De inhoud van deze reeks onderling consistente verklaringen van verdachte kan, anders dan door de verdediging betoogd, gelden als rechtmatig verkregen bewijs. De verklaringen zijn immers afgelegd nadat verdachte, blijkens de van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal, uitdrukkelijk is gewezen op zijn zwijgrecht en niet aannemelijk is geworden dat hij deze verklaringen niet in vrijheid heeft kunnen afleggen. Bovendien heeft verdachte zijn verklaring bij de rechter-commissaris afgelegd in aanwezigheid van zijn raadsman en is deze verklaring in hoger beroep door de verdediging niet betwist.
    
    
    De verdachte heeft op 13 juli 2007 bij de rechter-commissaris onder meer verklaard:
    
    
      “Ik heb ruzie gehad met een achterbuurman (het hof begrijpt: aangever [aangever]).
      Ik draag sinds die tijd een stanleymes bij me (...).
      Het klopt dat ik gezegd heb dat ik mezelf niet meer in de hand zou hebben als ik hem weer tegen zou komen. Het klopt dat ik gezegd heb dat ik het mes zou gebruiken als ik hem tegen zou komen. Ik was bang dat hij mij iets zou aan doen. Het is gebeurd omdat ik bang ben.”
    
    
    
      Het hof komt tot dit oordeel aangezien uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de verdachte tot bovenvermelde, voor het bewijs gebruikte verklaringen is gekomen uitsluitend omdat hij deze reeds eerder had gedaan zonder dat daaraan de mededeling van de cautie was voorafgegaan (HR 26 januari 1988, LJN AD0157). 
      De bedoelde verklaringen zijn in vrijheid afgelegd, zoals bedoeld in artikel 29, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    
    Overige bewijsmidddelen
    
    •	Uit de aangifte van [aangever], gedateerd op 11 juli 2007, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
    
    Vandaag 11 juli 2007, omstreeks 22.30 uur, was ik het bij Hertenkamp in Kesteren. 
    
    Ik kwam [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) samen met een Marokkaanse jongen tegen. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij riep: “Doorlopen, mongool.”. Toen voelde ik ineens pijn op mijn hoofd. Ik merkte dat ik flink begon te bloeden.
    
    •	Uit de aanvullende verklaring van [aangever], gedateerd 12 juli 2007, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
    
    Op woensdag 11 juli 2007, omstreeks 22.30 uur, liep ik over de Vincent van Goghstraat te Kesteren. Ik liep op de stoep. Ik was op weg naar mijn woning […].
    
    Ik zag op een gegeven moment uit tegemoetkomende richting [verdachte] en een jongen komen lopen. Ik weet alleen de voornaam van de jongen, deze is [betrokkene]. Ik zag dat de twee jongens naast elkaar liepen. Ik zag dat [verdachte] links liep en de andere jongen dus rechts. Ik hoorde dat [verdachte] riep tegen mij: “Doorlopen, mongool.”. 
    
    Op een gegeven moment passeerde ik de jongens. Ik voelde toen een hevige pijn op mijn hoofd. 
    
    Toen ik pijn voelde heb ik gelijk gevoeld aan mijn hoofd. Ik zag toen dat mijn hand helemaal onder het bloed zat. Ik voelde het bloed ook in mijn nek lopen. Ik zag dat [verdachte] gewoon door was gelopen richting zijn huis. 
    
    Ik voelde heel veel pijn toen de jongens langs mij heen kwamen. 
    
    Ik heb mij onder doktersbehandeling gesteld. Ik heb nu een hoofdwond achter op mijn hoofd. De wond is gehecht met vier hechtingen.
    
    •	Uit de medische informatie betreffende [aangever], gedateerd 30 juli 2007, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
    
    Snijwond achter op hoofd (+/- 7 cm).
    
    Er is sprake van gering uitwendig bloedverlies.
    
    Gehecht + tetanusinjectie.
    
    •	Uit de verklaring van verdachte, gedateerd 12 juli 2007, omstreeks 09.17 uur, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
    
    Enkele weken geleden heb ik een probleem gehad met [aangever] (het hof begrijpt aangever [aangever]). 
    
    
      Ik was gisteren onderweg naar huis. Ik denk dat dat ongeveer 22.00 a 22.30 uur was. Ik kwam toen [aangever] tegen. Ik was samen met [betrokkene] wonende te Kesteren. Wij liepen toen ter hoogte van de hoek Vincent van Goghstraat, Jan Steenstraat te Kesteren. Ik ben door het lint gegaan. Ik heb altijd geroepen: “Als ik [aangever] tegenkom, dan doe ik hem wat aan.” Ik kwam hem dus tegen en heb hem wat aangedaan. 
      Ik ben langs [aangever] gelopen en heb hem toen gesneden. Ik ben toen gewoon doorgelopen. 
    
    
    Ik heb hem gesneden met een stanleymes. Dit mes heeft de kleur rood/oranje. 
    
    Sinds dat eerdere gebeuren met [aangever] heb ik het stanleymes bij me. 
    
    Toen ik [aangever] zag, voelde ik me heel raar. Ik voelde dat ik agressief werd. Ik heb toen het mes uit mijn jaszak gepakt. Ik heb vervolgens het mesje omhoog geschoven. Ik had hem in mijn linkerhand. Ik heb dit aan de linkerzijde gedaan. Ik zag [aangever] mij van voren naderen. Toen ik en [aangever] elkaar passeerden, ben ik gestopt. Ik heb toen een snijdende beweging gemaakt.
    
    Ik heb gemerkt dat ik [aangever] raakte. Ik zette eigenlijk wel veel kracht. Ik voelde dus dat ik hem raakte. Ik hoorde dat [aangever] zei dat hij aangifte ging doen.
    
     
    •	Uit de verklaring van verdachte, gedateerd 12 juli 2007, omstreeks 13.35 uur, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
    
    Ik heb mijn achterbuurman met een mesje over zijn hoofd gehaald. Hij is daardoor gewond. Ik heb al lange tijd problemen met hem.
    
    
    
      Voorwaardelijk opzet
      Het hof is van oordeel dat voorwaardelijk opzet bij verdachte tot de poging zware mishandeling bewezen kan worden. Immers heeft verdachte toen hij met het mes naar het (achter)hoofd van aangever uithaalde, blijkens deze gedraging, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat aangever door de messteek zwaar lichamelijk letsel zou oplopen, bijvoorbeeld aan de halsslagader. 
    
    
    
      Uit het voorhanden zijnde bewijs heeft het Hof niet de overtuiging bekomen, dat verdachte met voorbedachte rade na kalm en rustig overleg met het mes, dat hij wel bij zich droeg, heeft gestoken. Verdachte zal van dat onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.
      Aannemelijk is immers geworden dat verdachte op het moment van het passeren van [aangever] in een opwelling tot zijn handelen is gekomen.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      Primair:
      hij op of omstreeks 11 juli 2007 te Kesteren, gemeente Neder-Betuwe, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om aan [aangever] opzettelijk en met voorbedachte rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, met een stanleymes in het (achter)hoofd, althans het lichaam van die [aangever] heeft gesneden/gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het bewezene levert op het misdrijf:
      Poging tot zware mishandeling.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
     
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    
      De officier van justitie heeft ter zitting bij de kinderrechter geëist dat verdachte wordt veroordeeld wegens poging zware mishandeling met voorbedachte raad tot:
      - 3 maanden jeugddetentie voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde verplichte Jeugdreclassering, ook als dat diagnostisch onderzoek en behandeling inhoudt 
      - een werkstraf voor de duur van 40 uur (met aftrek), bij niet naar behoren verricht te vervangen door 20 dagen jeugddetentie en 
      - toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, te weten EUR 225,- met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor dat bedrag. 
    
     
    
      De kinderrechter in de rechtbank Arnhem heeft de verdachte veroordeeld wegens mishandeling met voorbedachte raad tot: 
      - een werkstraf voor de duur van 60 uur (met aftrek), bij niet naar behoren verricht te vervangen door 30 dagen jeugddetentie, waarvan 30 uur voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde dat verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van Bureau Jeugdzorg Gelderland, ook als dat diagnostisch onderzoek of behandeling inhoudt 
      - toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, te weten EUR 425,- met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor een bedrag van EUR 225,-. 
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld wegens mishandeling met voorbedachte raad tot: 
      - 1 maand jeugddetentie voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht; 
      - een werkstraf voor de duur van 30 uur (met aftrek), bij niet naar behoren verricht te vervangen door 15 dagen jeugddetentie en 
      - niet-ontvankelijk verklaring van de benadeelde partij. 
    
    
    Gelet op de aard en de ernst van hetgeen is bewezenverklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een voorwaardelijke jeugddetentie en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden.
    
    Het hof heeft hierbij in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een ernstig strafbaar feit. Verdachte heeft door het bewezenverklaarde handelen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij aangever zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen. Blijkens het door de advocaat-generaal overgelegde Uittreksel van de Justitiële Documentatie is verdachte in het verleden al eerder veroordeeld voor het plegen van een geweldsdelict.
    
    
      Het hof heeft bovendien de verdachte betreffende rapportages in aanmerking genomen. 
      Door de Raad voor de Kinderbescherming is op 13 juli 2007 gerapporteerd dat verdachte, hoewel hij een licht verstandelijke beperking heeft, zich lijkt te realiseren dat zijn gedrag ontoelaatbaar is en dat hij zich bewust is van de gevolgen van zijn handelen. Verdachte heeft de afgelopen twee jaren een positieve ontwikkeling op alle levensgebieden doorgemaakt. 
      Uit de Evaluatie van het Plan van Aanpak van William Schrikker Jeugdreclassering van 
      6 november 2007 volgt dat een aantal eerder gesignaleerde risicofactoren (het gebrek aan gestructureerde dagbesteding en het wantrouwen tegenover de politie) vrijwel niet meer van toepassing is en dat de recidivekans in mindere mate dan voorheen aanwezig is. William Schrikker Jeugdreclassering heeft geadviseerd -bij bewezenverklaring- verdachte een geheel voorwaardelijke jeugddetentie op te leggen, met als bijzondere voorwaarde dat verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de Jeugdreclassering.
      Ter zitting heeft verdachte verklaard dat hij -tot dus ver- veel heeft gehad aan de contacten met de Jeugdreclassering.
      Gelet op de noodzaak van begeleiding van verdachte en het feit dat verdachte inmiddels meerderjarig is, zal het hof als bijzondere voorwaarde bij de voorwaardelijk op te leggen jeugddetentie stellen dat verdachte zich, gedurende de proeftijd, zal laten begeleiden door de reclassering.
    
    
    In verband met de baan van verdachte en de opleiding waarmee hij in september 2008 hoopt te beginnen, zal het hof -anders dan de kinderrechter- een werkstraf voor de duur van 30 uren opleggen.
    
    
    De vordering van de benadeelde partij [aangever]
    
    De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt EUR 425,-. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen. Het hof gaat hierbij uit van de tekst van het uitgewerkte proces-verbaal en de daarin opgenomen aantekening van het mondeling vonnis (hoewel deze afwijkt van de niet doorgehaalde summiere aantekening van het mondeling vonnis van de kinderrechter).
    
    Ter zitting van het hof is gebleken dat [aangever] onlangs is overleden. Anders dan de raadsman van verdachte en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de vordering van [aangever] aan de orde moet komen, omdat hij zich voor zijn overlijden in de onderhavige procedure tegen verdachte als benadeelde heeft gevoegd, diens vordering is vererfd en/of de erfgenamen van [aangever] kunnen vorderen wat anders aan [aangever] zelf zou zijn toegekomen.
    
    De vordering is naar het oordeel van het hof echter niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 77a, 77g, 77h, 77i, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77aa, 77gg en 302 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 1 (één) maand.
    
    Bepaalt dat de jeugddetentie niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
    
    Stelt als bijzondere voorwaarde dat verdachte gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van Stichting Reclassering te Utrecht en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen, door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte.
    
    Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen.
    
    
      Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 
      30 (dertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 
      15 (vijftien) dagen jeugddetentie.
    
    
    Bepaalt dat bij de uitvoering van de taakstraf 2 (twee) uren in mindering worden gebracht wegens de tijd door verdachte in verzekering doorgebracht, te weten totaal 1 (één) dag.
    
    
      De vordering van de benadeelde partij [aangever]:
      Verklaart de benadeelde partij, [aangever], in haar vordering niet ontvankelijk en bepaalt dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
    
    
    Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
    De voorlopige hechtenis
    
    Heft op het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr J.A. Coster van Voorhout, voorzitter,
      mr M.H.M. Boekhorst Carrillo en mr E.P.R. Sutorius, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr A.H. Hissink-Jochems, griffier,
      en op 30 juli 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.