ECLI:NL:GHARL:2021:6910, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-07-2021, 200.285.552/01 en 200.285.554/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De griffier stelt vast dat de ouders hebben voldaan aan de voorwaarden voor de aantekening gezamenlijk gezag in het register. De moeder betwist dit en heeft hiervan de bewijslast.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.285.552/01 en 200.285.554/01 
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 503879 respectievelijk 503909)
    
    
    
      
        beschikking van 13 juli 2021  
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. H.A. Rispens te Hilversum, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. I.M.G. Maste te Almere. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 24 augustus 2020, verbeterd bij beschikking van 25 januari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummers.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 2 november 2020;
      - een brief namens de moeder van 20 november 2020 met bijlage(n);
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met bijlage(n);
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de vader van 19 mei 2021 met bijlage(n);
      - een brief namens de moeder van 27 mei 2021. 
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 31 mei 2021 plaatsgevonden. De moeder is verschenen bijgestaan door haar advocaat en mevrouw [de tolk] , tolk in de Engelse taal, tolknummer [nummer] . De vader is verschenen, zonder zijn advocaat. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is de heer [A] verschenen. 
        Namens de gecertificeerde instelling Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering (de GI) was de heer [de informant] als informant aanwezig.
      
      
    
    
      2.3
      Op verzoek van het hof heeft mr. Rispens een brief van 1 juni 2021 ingezonden met als bijlage de herstelbeschikking van de rechtbank van 25 januari 2021.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en uit hun relatie is [in] 2019 [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) geboren. [de minderjarige] is door de vader erkend.
        
          [de minderjarige] woont bij de moeder samen met haar halfbroer [de halfbroer] .
      
      
    
    
      3.2
      De vader en [de minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit en de moeder de Zuid-Afrikaanse nationaliteit. 
      
    
    
      3.3
      Op 16 april 2020 is in het gezagsregister aangetekend dat partijen gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . 
      
    
    
      3.4
      
        In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de raad in de bodemprocedure gevraagd onderzoek te doen naar de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] . De raad heeft dat onderzoek in november 2020 uitgebreid met de vraag of een kinderbeschermingsmaatregel nodig is. De raad heeft in december 2020 gerapporteerd.
        Bij beschikking van 20 april 2021 heeft voornoemde rechtbank [de minderjarige] - op het verzoek van de raad ter zitting - onder toezicht gesteld van de GI tot 20 oktober 2021.
      
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 4 mei 2021 heeft de rechtbank een verzoek van de vader tot wijziging van de bij de bestreden beschikking vastgestelde voorlopige voorziening, inhoudende de voorlopige zorgregeling, afgewezen.
      
    
    
      3.6
      In een afzonderlijke beschikking van 4 mei 2021 heeft de rechtbank, als vervolg op de hier bestreden beschikking, de voorlopige zorgregeling die bij beschikking van 24 augustus 2020 is vastgesteld (en verbeterd bij beschikking van 25 januari 2021) gewijzigd als hierna onder 5.2 vermeld.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        In zaaknummer 200.285.552/01 (zaaknummer bij de rechtbank 503879) heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking als voorlopige voorziening (als bedoeld in art. 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) een voorlopige zorgregeling vastgesteld die inhoudt dat de vader met ingang van 4 september 2020 elke vrijdag omgang met [de minderjarige] heeft in de openbare bibliotheek in [woonplaats1] , van 11.00 tot 12.00 uur. De moeder brengt [de minderjarige] . Daarna vindt stapsgewijze uitbreiding van de omgang plaats. Vanaf 16 oktober 2020 is er iedere dinsdag en vrijdag van 10.00 tot 12.00 uur omgang bij de vader thuis, waarbij de overdracht van [de minderjarige] bij de openbare bibliotheek plaatsvindt. Het meer of anders verzochte betreffende de voorlopige voorziening is afgewezen. De rechtbank heeft in de bodemprocedure de beslissing over de definitieve zorgregeling en de hoofdverblijfplaats aangehouden en de raad verzocht om rapport en advies uit te brengen over de zorgregeling. 
        Bij beschikking van 25 januari 2021 heeft de rechtbank die beschikking verbeterd en de voorlopige zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      4.2
      In zaaknummer 200.285.554/01 (zaaknummer bij de rechtbank 503909) heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking het verzoek van de moeder om doorhaling van de aantekening gezamenlijk gezag afgewezen. 
      
    
    
      4.2
      De moeder is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 augustus 2020. Deze grieven zien op de voorlopige zorgregeling en de afwijzing van de doorhaling van de aantekening in het gezagsregister. De moeder verzoekt die beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende in zaak 503879 een voorlopige zorgregeling vast te stellen waarbij de vader op vrijdag omgang heeft met [de minderjarige] in de openbare bibliotheek aan [adres] te [woonplaats1] van 11.00 tot 12.00 uur, waarbij de moeder zorg draagt voor het brengen en halen van [de minderjarige] , en in zaak 503909 de griffier te gelasten om de aantekening in het gezagsregister van 16 april 2020 voor [de minderjarige] door te halen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht, kosten rechtens.
      
    
    
      4.3
      
        De vader is op zijn beurt met twee grieven in (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep gekomen. Grief I is voorwaardelijk, voor het geval het hof het beroep van de moeder over de doorhaling gezagsregister honoreert, en betreft het gezamenlijk gezag. In grief II klaagt de vader dat de rechtbank de zorgregeling niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en over de zorgregeling zelf. 
        De vader verzoekt in principaal hoger beroep de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, dan wel haar beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking op dat punt/die punten te bekrachtigen. 
        In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzoekt de vader hem mede met het gezag over [de minderjarige] te belasten. 
        In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader de beschikking (naar het hof begrijpt) te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat bij wijze van voorlopige voorziening de zorgregeling wordt gewijzigd zodanig dat de moeder [de minderjarige] in het kader van de zorgregeling naar het huisadres van de vader brengt en dat de vader haar na afloop weer bij de moeder brengt (in plaats van overdracht bij de bibliotheek), de moeder te veroordelen om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- per dag of dagdeel dat zij niet voldoet aan de te wijzen beschikking van het hof, alsmede (het hof begrijpt: althans) de zorgregeling vermeld in de bestreden beschikking, de beschikking van het hof uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en in geval de rechtbank geen herstelbeschikking verstrekt de beschikking van 24 augustus 2020 uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
        Tot slot heeft de vader verzocht in alle instanties: dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht en de moeder in de kosten van deze procedure te veroordelen.
      
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer en verzoekt het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep alsmede alle verzoeken in incidenteel hoger beroep van de vader af te wijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      4.5
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      De gewone verblijfplaats van [de minderjarige] is in Nederland, en was dat ook al op het moment dat de zaak bij de rechtbank aanving. De Nederlandse rechter is daarom op grond van artikel 8 Brussel II-bis (Verordening (EG) nr. 2201/2003) bevoegd om van de voorliggende verzoeken op het terrein van de ouderlijke verantwoordelijkheid kennis te nemen. De rechtbank heeft op de verzoeken het Nederlandse recht toegepast en hiertegen is door partijen niet gegriefd. Ook het hof zal daarom uitgaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht.
      
      
        
          Zaaknummer 200.285.552/01
        
      
      
      
        
          De voorlopige zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.2
      
        [de minderjarige] is inmiddels onder toezicht gesteld van de GI. De rechtbank heeft bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 4 mei 2021 de bij beschikking van 24 augustus 2020 vastgestelde (en bij beschikking van 25 januari 2021 verbeterde) voorlopige zorgregeling gewijzigd en bepaald dat de gezinsvoogd de regie heeft in de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] wat de vorm, frequentie en duur betreft, de definitieve zorgregeling aangehouden en bepaald dat die voor 20 oktober 2021 op zitting zal worden behandeld. Gezien die ontwikkelingen achten partijen het desgevraagd niet meer zinvol om de verzoeken die verband houden met de voorlopige zorgregeling aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Bij die stand van zaken zal het hof de verzoeken van partijen die betrekking hebben op de voorlopige zorgregeling afwijzen. Wat de moeder over de voorlopige zorgregeling in principaal hoger beroep heeft gesteld en de vader in incidenteel hoger beroep behoeft daarom geen bespreking meer. 
      
    
    
      5.3
      De vader heeft in zijn tweede grief in incidenteel hoger beroep geklaagd dat de rechtbank vergeten is de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu dat verbeterd is bij beschikking van de rechtbank van 25 januari 2021, is deze grief niet meer relevant en laat het hof deze verder onbesproken.
      
      
        
          Zaaknummer 200.285.554/01
        
      
      
      
        
          Doorhaling aantekening in het gezagsregister
        
      
      
    
    
      5.4
      Ingevolge het bepaalde in art. 1:252 van het Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen ouders die niet met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap met elkaar zijn aangegaan het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, indien dit op hun beider verzoek in het register, bedoeld in art. 1:244 BW, is aangetekend. 
      
    
    
      5.5
      Op 16 april 2020 is in het gezagsregister vermeld dat de griffier vastgesteld heeft dat verzoekers hebben voldaan aan de voorwaarden om de aantekening tot het gezamenlijk uitoefenen van het gezag over de minderjarige in het gezagsregister te verkrijgen, en is aangetekend dat de partijen gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . 
      
    
    
      5.6
      De moeder stelt dat zij geen (gezamenlijke) aanvraag heeft gedaan of een formulier heeft ondertekend voor het verkrijgen van gezamenlijk gezag, noch door middel van haar digiD daarvoor toestemming heeft gegeven. Zij wijst in dit verband ook op de ruzie/ onenigheid die partijen hadden, zodat ook niet aannemelijk is dat zij zou hebben ingestemd met gezamenlijk gezag met de vader. Volgens de moeder dient er daarom vanuit te worden gegaan dat er niet is voldaan aan de voorwaarden voor (het aantekenen van) het gezamenlijk gezag, zodat dat tot doorhaling van de aantekening van het gezamenlijk gezag moet leiden. De vader betwist de stellingen van de moeder en voert aan dat zij de aantekening wel degelijk samen hebben verzocht en dat de moeder het door hem aan haar verstrekte aanvraagformulier wel heeft ondertekend.
      
    
    
      5.7
      Omdat de juistheid van de vaststelling door de griffier dat aan de voorwaarden is voldaan en daarmee de daaraan verbonden rechtsgevolgen, door de moeder wordt bestreden, liggen, anders dan de moeder lijkt te stellen, ingevolge de hoofdregel in art. 150 Rv bij haar de stelplicht en, bij voldoende betwisting door de vader, bewijslast van haar stellingen en daarmee ook het bewijsrisico. 
      
    
    
      5.8
      Het hof stelt vast dat niet bestreden is dat er een papieren aanvraag door de vader is ingediend bij de rechtbank. De vader heeft geen kopie van de ingediende schriftelijke aanvraag. De rechtbank heeft de aanvraag desgevraagd niet terug kunnen vinden. Nu de papieren aanvraag niet meer beschikbaar is, kunnen de handtekeningen op het formulier inderdaad niet door een deskundige onderzocht worden, zoals de moeder terecht aangeeft. Dat maakt echter, anders dan de moeder daaruit opmaakt, niet dat daarmee de bewijslast en het bewijsrisico bij de vader komen te liggen. Zoals hiervoor overwogen, liggen, bij voldoende betwisting door de vader, de bewijslast en daarmee het bewijsrisico van haar stellingen bij de moeder. Dit is volgens het bepaalde in artikel 150 Rv slechts anders indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.  
      
    
    
      5.9
      
        In het kader van de betwisting van de stellingen van de moeder heeft de vader het volgende aangevoerd. De vader wijst op de  (herstelde) positieve contacten tussen partijen in februari 2020. Hij stelt dat partijen, in tegenstelling tot de stelling van de moeder,  toen weer ‘on speaking terms’ waren.
        De vader stelt dat hij eind februari 2020 de voor de gezagsaanvraag benodigde papieren aan de moeder heeft gegeven en dat zij die kort daarna heeft ondertekend.
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan het hof opmaken dat er op initiatief van de moeder weer contact was tussen de ouders. Uit een e-mail van de vader aan de moeder van 25 februari 2020 (productie M35) blijkt dat hij heeft aangegeven dat hij gezamenlijk gezag wil over [de minderjarige] . Uit een e-mail van de moeder aan de vader op 23 februari 2020 volgt dat zij in zijn huis is zonder dat de vader er is, en dat ze daar op hem zal wachten als hij dichtbij is (productie M45). Uit een chat-conversatie die als productie 23 in eerste aanleg is ingebracht maakt het hof op dat de vader op 29 februari 2020 bij de moeder op bezoek is geweest en dat partijen ook op 1 maart 2020 converseerden op een positieve, in ieder geval niet negatieve wijze. 
        Het hof is van oordeel dat de man hiermee de stellingen van de moeder in ieder geval voldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat het aan haar is haar stellingen verder te bewijzen.
      
      
    
    
      5.10
      
        De moeder wijst op de brief van de advocaat van de vader van 5 juni 2020 waarin hij aangeeft dat de vader met gezamenlijk gezag over [de minderjarige] belast wil zijn en dat de moeder dat met behulp van haar DigiD kan regelen. De vader heeft toegelicht dat hij er aanvankelijk vanuit ging dat het gezamenlijk gezag niet was toegekend. Dat de vader dat gecheckt heeft, vindt steun in productie M42. De brief van 5 juni 2020 geeft het hof geen duidelijkheid/
        overtuiging dat de moeder het formulier niet heeft ondertekend zodat daarmee haar stelling niet kan worden bewezen
      
      
    
    
      5.11
      De moeder vestigt verder nog de aandacht op het arrest Kamerman/Aro Lease, NJ 1992/809 en voert aan dat wanneer een handtekening is vervalst, diegene wiens handtekening is vervalst een beroep kan doen op deze vervalsing, met het resultaat dat hij niet wordt gebonden jegens zijn wederpartij. Zoals de vader terecht opmerkt, betreft dat arrest evenwel de situatie waarin – anders dan in onderhavige zaak - vast stond dat er sprake was van een valse handtekening. 
      
    
    
      5.12
      Zoals hiervoor overwogen, draagt de moeder, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vader, het bewijsrisico van de door haar gestelde feiten. Er is geen aanleiding voor een andere bewijslastverdeling op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Toepassing van een dergelijke uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden, waarvan hier niet is gebleken. Evenmin is er sprake van enige bijzondere regel die tot een andere verdeling van de bewijslast zou moeten leiden. Het hof is dan ook van oordeel dat de moeder niet in het bewijs van haar stellingen is geslaagd zodat haar verzoek tot doorhaling van de aantekening moet worden afgewezen. 
      
    
    
      5.13
      De vader heeft verzocht om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag te belasten in het geval het hof het verzoek van de moeder om doorhaling van het gezamenlijk gezag in het gezagsregister honoreert. Nu het hof dat verzoek om doorhaling niet honoreert, is niet voldaan aan de voorwaarde van het incidenteel hoger beroep van de vader en laat het hof dat beroep verder onbesproken.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      In zaaknummer 200.285.552/01 (zaaknummer bij de rechtbank 503879) zal het hof de verzoeken van partijen  in principaal en incidenteel hoger beroep afwijzen.
      
    
    
      6.2
      In zaaknummer 200.285.554/01 (zaaknummer bij de rechtbank 503909) zal het hof de afwijzing van de rechtbank van het verzoek van de moeder bekrachtigen. 
      
    
    
      6.3
      De vader heeft verzocht de moeder te veroordelen in de kosten van dit geding, omdat zij onrechtmatig handelt door zich niet aan de beschikking te houden, waardoor hij verder moet procederen en nodeloos kosten moet maken. Omdat partijen samen een relatie hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft,  zal het hof zoals gebruikelijk de proceskosten tussen partijen compenseren.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      
        in zaaknummer 200.285.552/01 (zaaknummer bij de rechtbank 503879):
      
    
    
    
      wijst de verzoeken van partijen in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep af;
    
    
    
      
        in zaaknummer 200.285.554/01 (zaaknummer bij de rechtbank 503909):
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 24 augustus 2020, verbeterd bij beschikking van 25 januari 2021;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      
        in beide zaken:
      
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, J.G. Knot, en S. Rezel, bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, en is op 13 juli 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.