ECLI:NL:RBSHE:2006:AY1404, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-06-2006, 452174
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overname van een sportschool; op grond van een aantal kenmerken kan met
        redelijke mate van zekerheid worden aangenomen dat in een bodemprocedure
        zal worden beslist dat er sprake is van een overname van de arbeidsovereenkomst
        door de nieuwe eigenaren van de sportschool

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie '[woonplaats]
    
    
    
      Zaaknummer	: [nummer]
      Rolnummer 	: 06-[nummer]
      Uitspraak 	: 23 juni 2006
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      gemachtigde: mr. R.B. van der Pol,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting [gedaagde] B.V. i.o.,
      gevestigd te [woonplaats],
      en haar bestuurders:
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4. [gedaagde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      gemachtigde: mr. J.F. Bil.
    
    
    
    1. De procedure
    
    
      Nadat een dag is bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen "[eiser]", gedaagden, verder te noemen "[gedaagde]", doen dagvaarden.
      De mondelinge behandeling, waarvoor [eiser] en [gedaagde] op voorhand een aantal producties hebben toegezonden, heeft op 12 juni 2006 plaatsgevonden. [gedaagde] is bij die gelegenheid verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser]. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten bij monde van hun gemachtigden, voornoemd. De gemachtigde van [gedaagde] heeft daartoe pleitaantekeningen gehanteerd die aan de kantonrechter zijn overgelegd. Daarop is vonnis bepaald op heden.
    
    
    2. Het geschil
    
    2.1. [eiser] vordert - zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorziening ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van 40.158,81 euro althans een bedrag in goede justitie te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; en een bedrag van 2.919,15 euro bruto per maand vanaf 1 mei 2006 uiterlijk te betalen op de laatste dag van de betreffende (vervallen) maand, tot de datum, waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening; een bedrag van 1200,00 euro vanwege buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 
    
    
      [eiser] legt daaraan, kort weergegeven, het volgende ten grondslag. 
      [eiser] is op 14 februari 2000 als sportinstructeur in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [gedaagde, [rechtsvoorgangster 1] die later is overgegaan naar [rechtsvoorgangster 2] te [plaatsnaam]. [rechtsvoorgangster 2] heeft vanaf eind 2004 zijn salaris en emolumenten niet of te laat betaald. Zijn overeengekomen salaris bedroeg per 1 januari 2006 2.919,15 euro bruto per maand. 
      Per 1 maart 2006 heeft [rechtsvoorgangster 2] de onderneming overgedragen aan [gedaagde]. Deze overdracht was ook al eerder in reactie op een faillissementsrekest van de zijde van [eiser] aangekondigd. Er is sprake van een overgang en een economische eenheid bedoeld in artikel 7:662 BW. Ter onderbouwing daarvan heeft hij een brief overgelegd die [rechtsvoorgangster 2] aan haar leden heeft verzonden en waarin staat dat [rechtsvoorgangster 2] wordt overgenomen door [gedaagdede sub 2, 3, en 4] en dat ".. een aantal zaken zullen veranderen en een aantal zaken gewoon zullen blijven. De contributie blijft gelijk, alle abonnementen blijven gelden en veel van de jou bekende instructeurs werken lekker door bij ons, dus de continuïteit in lesstijl en niveau houden we vast." 
      Voorts is het pand waarin de onderneming werd en wordt gedreven geleverd aan [gedaagde].
      Door de overgang van de onderneming zijn de rechten en verplichtingen van [rechtsvoorgangster 2] overgegaan op [gedaagde]. Een aan [eiser] aangeboden verklaring waarin hij verklaart geen aanspraak te zullen maken op een arbeidsovereenkomst met [gedaagde sub 4] indien deze de fitnessonderneming overneemt, heeft hij niet getekend. Bij brief van 26 februari 2006 heeft [eiser] op het adres waar hij gebruikelijk zijn werkzaamheden verrichtte, kenbaar gemaakt dat hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden en hij aanspraak maakt op loondoorbetaling.
      [eiser] vordert een bedrag van 40.158,81 euro vanwege achterstallig loon vanaf december 2005 tot 1 mei 2006, vanwege een niet uitgekeerde winstbonus vanaf 2002 en vanwege niet gestort maar wel ingehouden spaarloon. Daarnaast vordert hij doorbetaling van loon vanaf 1 mei 2006.
      De vorderingen zijn spoedeisend omdat [eiser] leningen heeft moeten sluiten om zijn vaste uitgaven te kunnen doen. 
    
     
    
      2.2. [gedaagde] heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat [eiser] sedert 1 januari 2006 niet meer bij [rechtsvoorgangster 2] in dienst is. De onderneming die [rechtsvoorgangster 2] dreef is toen overgegaan naar Sport en Bewegingscentrum "[naam]". [eiser] heeft geweigerd naar deze onderneming mee over te gaan. [rechtsvoorgangster 2] dan wel [rechtsvoorgangster 2] Holding B.V en [eiser] hebben in februari 2006 overeenstemming bereikt over ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft zich ook nooit beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden bij [gedaagde] en uit de contacten die mevrouw Pennings met [eiser] had, is door [eiser] nooit de indruk gewekt dat hij bij [gedaagde] in dienst zou zijn. Het dienstverband van [eiser] met [rechtsvoorgangster 2]/[rechtsvoorgangster 2] Holding B.V. is door zijn weigering om mee over te gaan naar de nieuwe onderneming van Sport en Bewegingscentrum [naam] geëindigd of wel is hij bij [rechtsvoorgangster 2]/[rechtsvoorgangster 2] Holding B.V in dienst gebleven, omdat [rechtsvoorgangster 2] meer exploiteerde dan alleen het sportcentrum. 
      Van een voor de beweerde arbeidsovereenkomst relevante overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 BW is dan ook geen sprake. 
      Overigens is er geen sprake van een overeenkomst waarbij ondernemingsactiviteiten zijn overgedragen. [gedaagde] heeft het pand waarin de fitnessonderneming wordt gedreven en de fitnessapparatuur, hangende de executie aangekocht. De naam van het fitnesscentrum is gewijzigd, de stijl is radicaal veranderd en er is geen personeel mee overgegaan. De door [eiser] overgelegde brief aan de leden van het centrum is een commerciële brief van de vorige eigenaar waar [gedaagde] geen bemoeienis mee heeft gehad.
      Voor zover [eiser] bij [gedaagde] in dienst is, is hem ontslag op staande voet verleend vanwege het niet beschikbaar houden voor werkzaamheden.
      Ter zake van de hoogte van de vordering wordt subsidiair opgemerkt dat onduidelijk is of de gevorderde betalingsachterstand niet al door [rechtsvoorgangster 2] is voldaan, nu [eiser] eerder een faillissementsrekest heeft ingediend waaraan hetzelfde als het thans gevorderde bedrag ten grondslag is gelegd. Een belangrijk gedeelte van de gestelde vorderingen is verjaard. De gevorderde bonus stemt niet overeen met de winstcijfers. Er is geen grondslag voor de spaarloonvordering nu uit de arbeidsovereenkomst daarvan niet blijkt. De aanspraak op wettelijke verhoging is exorbitant en valt buiten het kader van de voorlopige voorziening. Van buitengerechtelijke kosten is niet gebleken.
      Voorts wordt de spoedeisendheid van de vorderingen betwist. [eiser] kan zijn vorderingen bij de curator van [rechtsvoorgangster 2] en bij het UWV indienen. Later zou dan kunnen worden bezien in hoeverre regres op [gedaagde] mogelijk is. Gelet op de ingewikkeldheid van de procedure is het onjuist bij voorlopige voorziening op deze procedure vooruit te lopen. Er bestaat een restitutierisico, omdat [eiser] niet in staat zal zijn om enig bedrag aan [gedaagde] terug te betalen. 
      Tot slot blijkt uit het petitum niet dat de vordering tegen de gedaagden 2, 3 en 4 q.q. is ingesteld.
    
    
    Op hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, wordt hieronder voor zover van belang nader ingegaan. 
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. De spoedeisendheid van de vordering is door [gedaagde] bestreden. 
      De kantonrechter acht de vordering van het bedrag van 40.158,54 euro enerzijds onvoldoende spoedeisend in ieder geval waar het de niet uitgekeerde winstbonus en de wettelijke verhoging van niet betaald salaris betreft en anderzijds onvoldoende onderbouwd waar [gedaagde] heeft betwist dat de betreffende bedragen niet al door [rechtsvoorgangster 2] zijn betaald en [eiser] heeft volstaan met de stelling dat zulks niet het geval is geweest. [eiser]  heeft ter zitting overigens erkend dat het hem thans vooral gaat om de lopende loonverplichtingen. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon naar zijn aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt, te meer nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij sinds december 2005 verstoken is van inkomsten. [eiser] kan niet verplicht worden, nu hij zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] zijn nieuwe werkgever is, om bij het UWV een uitkering aan te vragen om in zijn levensonderhoud te voorzien. 
      [eiser] is daarom ontvankelijk in zijn vordering ter zake van de loonvordering en de daaraan verbonden vordering inzake de wettelijke rente. De vordering van het bedrag van 40.158,81 euro wordt afgewezen.  
    
    
    
      3.2. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] als opvolgend werkgever van [eiser] heeft te gelden. 
      Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
      Vaststaat dat [eiser] destijds als sportinstructeur in dienst is getreden van [rechtsvoorgangster 1] en klaarblijkelijk deze onderneming uiteindelijk is overgegaan naar de in december 2004 opgerichte [rechtsvoorgangster 2]. [rechtsvoorgangster 2] heeft in ieder geval haar activiteiten op het gebied van sport en beweging beëindigd per 1 maart 2006. Die activiteiten zijn per die datum voortgezet door [gedaagde]. [rechtsvoorgangster 2] is op 19 april 2006 failliet verklaard.
      Door de vorige eigenaren van [rechtsvoorgangster 2] ([namen]) zijn gedaagden sub 2 t/m 4 bij een mailing aan de sporters bij [rechtsvoorgangster 2] voorgesteld als de nieuwe ondernemers. Gedaagden sub 2 t/m 4 hebben in hetzelfde schrijven zelf meegedeeld dat [namen] niet meer aan de onderneming verbonden zullen zijn en dat verder een aantal zaken verandert en ook een aantal zaken hetzelfde zal blijven. De contributie blijft gelijk, de abonnementen blijven gelden en veel van de bekende instructeurs zouden bij het centrum doorwerken. Er zou een nieuwe naam worden bedacht en er is aangekondigd dat een frisse start wordt gemaakt en dat daarvoor een verbouwing en opknapbeurt zal plaatsvinden.
      Het sportcentrum is gevestigd in hetzelfde pand als waarin de vorige onderneming was gevestigd; de nieuwe ondernemers (gedaagde sub 2 t/m 4) hebben het pand dat in eigendom was van de hiervoor genoemde heer [naam] in privé, aangekocht. De aanwezige fitnessapparatuur is gekocht van de pandhouder op deze apparatuur en de overige roerende zaken van de belastingsdienst. 
      Vaststaat dat [gedaagde] de klantenkring van [rechtsvoorgangster 2] heeft overgenomen. De abonnementen zoals de klanten die bij [rechtsvoorgangster 2] hadden afgesloten zijn door blijven lopen en overgenomen door [gedaagde]. De abonnementsgelden waarvoor klanten aan [rechtsvoorgangster 2] een machtiging tot automatische afschrijving hebben afgegeven, worden nu geïnd door [gedaagde]. 
    
    
    De kantonrechter is van oordeel dat gelet op de hierboven genoemde omstandigheden, namelijk dat [gedaagde] een sport en bewegingscentrum in hetzelfde pand met dezelfde apparatuur en roerende zaken exploiteert en zij alle klanten van [rechtsvoorgangster 2] heeft overgenomen, voldoende aanwijzingen opleveren dat sprake is van overname in de zin van artikel 7:662 jo 7:663 BW van het door [rechtsvoorgangster 2]  gedreven sportcentrum door [gedaagde]. Hieraan wordt toegevoegd dat vaststaat dat in ieder geval [gedaagde sub 4] als personeelslid van [rechtsvoorgangster 2] naar de nieuwe onderneming is overgegaan. Dat er geen (schriftelijke) overeenkomst aan de overname ten grondslag ligt en de naam van [rechtsvoorgangster 2] is gewijzigd en er een verbouwing en opknapbeurt in het pand heeft plaatsgevonden, kan aan de kwalificatie van overname niet afdoen. 
    
    De kantonrechter is van oordeel dat geenszins aannemelijk is geworden dat de sportonderneming van [rechtsvoorgangster 2] in januari is overgenomen door [naam]. Het door [gedaagde] overgelegde uittreksel uit het handelsregister waaruit blijkt dat de onderneming onder de naam Sport & Bewegingscentrum [naam] van [naam] per 1 maart 2006 is opgeheven, levert daarvoor geen dan wel onvoldoende aanwijzing op. In dit verband wordt opgemerkt dat gedaagde sub 4, [zijnde mevrouw naam] die als collega van [eiser] ook bij [rechtsvoorgangster 2] in dienst was, ter zitting heeft verklaard dat een overname van de onderneming door [naam] ter sprake is geweest in december 2005 en januari 2006 maar dat ook zij nooit bij [naam] in dienst is getreden.
    
    [eiser] en [rechtsvoorgangster 2] hebben onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft verklaard dat hij akkoord is gegaan met een ontbinding onder de voorwaarde dat al het achterstallig salaris betaald zou worden. [rechtsvoorgangster 2] is deze voorwaarde niet nagekomen. Het door haar ingediende ontbindingsverzoek is ingetrokken. De kantonrechter stelt aldus vast dat het niet tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gekomen en de arbeidsovereenkomst is blijven voortbestaan. 
    
    
      3.3 Verder is komen vast te staan dat [eiser] zich bij gedaagde sub 4 op of rond 26 februari 2006 beter heeft gemeld. [gedaagde sub 4] heeft verklaard dat zij [eiser] daarop heeft verwezen naar [naam], omdat [eiser] naar haar mening niet bij haar in dienst was. Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit dit beter melden bij haar niet anders worden afgeleid dan dat [eiser] zich op dat moment beschikbaar stelde voor het verrichten van zijn werkzaamheden als sportinstructeur. Dat [eiser] vanwege het weigeren van werkzaamheden op staande voet zou zijn ontslagen of hij om die reden geen recht zou hebben op loon, is niet gebleken of aannemelijk geworden.
      Evenmin is gebleken of aannemelijk geworden dat [eiser] die werkzaam was als sportinstructeur, na de overname van het sportcentrum bij [rechtsvoorgangster 2] in dienst zou zijn gebleven als bedrijfsleider voor de door [rechtsvoorgangster 2] uitgevoerde horeca-activiteiten. 
    
    
    3.4 Gelet op het voorgaande kan met een redelijke mate van zekerheid worden aangenomen dat de kantonrechter ten aanzien van een overeenkomstige loonvordering in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [gedaagde] de onderneming van [rechtsvoorgangster 2] inzake de sport- en bewegingsactiviteiten heeft overgenomen en de rechten en plichten van [rechtsvoorgangster 2] als werkgever van [eiser] op [gedaagde] zijn overgegaan. De kantonrechter acht het restitutierisico aldus zo klein dat dit niet aan toewijzing van de vordering in de weg kan staan.
     
    
      De vordering ter zake de betalingen van loon dient gelet op het voorgaande te worden toegewezen.
      Dat in het petitum niet tot uitdrukking is gebracht dat de vorderingen tegen gedaagden sub 2 t/m 4 q.q. als bestuurders van [gedaagde] in oprichting zijn ingesteld, beschouwt de kantonrechter als een kennelijke misslag. 
    
    
    3.5 Op het verweer van [gedaagde] dat niet is gebeleken van activiteiten die buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen is door [eiser] niet gereageerd. Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat dergelijke activiteiten niet zijn verricht. De vordering ter zake van deze buitengerechtelijke kosten, wordt dan ook afgewezen. 
    
    3.6 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld, in de kosten van het geding. 
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    veroordeelt [gedaagde] B.V. i.o. en haar bestuurders [gedaagde sub 2, 3 en 4], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is gekweten tot betaling van een bedrag van 2.919,15 euro bruto per maand vanaf 1 mei 2006, uiterlijk te betalen op de laatste dag van de vervallen maand tot de datum waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagde] B.V. i.o. en haar bestuurders [gedaagde sub 2, 3 en 4], hoofdelijk, des dat de een betalende de ander is gekweten, in de proceskosten aan de zijde van [eiser] begroot op een bedrag van 680,87 euro waarvan een bedrag van 400,00 euro vanwege salariskosten. 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst de vordering voor het overige af.
    
    Aldus gewezen door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.