ECLI:NL:GHSHE:2004:AP1369, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2004, 20.001179.03
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Overval. Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 16 jaren voor medeplegen van doodslag en handelen in strijd met artikel 26 Wet wapens en munitie.
        Verdachte heeft een beroep gedaan op onrechtmatig verkregen bewijs en overmacht. Het hof heeft deze verweren verworpen.

tegenspraak
    
    
    
                     GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
                     meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
                                    A R R E S T
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 maart 2003 in de strafzaak onder parketnummer 01/039010-02 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1975,
      thans preventief gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Geerhorst" te Sittard.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over.
    
    
    De bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      1.
      hij op 23 maart 2002 te Asten tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of zijn mededader met dat opzet
      - zich naar en op het erf van de woning van die [slachtoffer] begeven, en
      - een op dat erf staande stal/schuur betreden en in die stal/schuur kogels afgevuurd op/in de richting van die [slachtoffer] en daarbij die [slachtoffer] geraakt in diens lichaam, en
      - (vervolgens) zich met die [slachtoffer] begeven naar en in de woning van die [slachtoffer] en die [slachtoffer] aldaar al dan niet terwijl die [slachtoffer] aan armen en/of benen gekneveld was, geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of getrapt tegen het hoofd en/of het lichaam,
      tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden,
      welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd en vergezeld van een strafbaar feit, te weten diefstal van een portemonnee met geld, een GSM-telefoon en een autosleutel voorafgegaan en vergezeld van geweld, gepleegd tezamen en in vereniging met anderen,
      en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken.
    
    
    
      2.
      hij op 23 maart 2002 te Asten tezamen en in vereniging met anderen wapens van categorie II en/of III, te weten een of meer pistolen 9mm en of een of meer andere vuurwapens, en munitie van categorie II en/of III, te weten een aantal scherpe patronen 9mm voorhanden heeft gehad.
    
    
    
    Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair en onder 2 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    PRO MEMORIE
    
    
    De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    
    Overweging I
    
    
      Door de raadsman is het verweer gevoerd dat de gegevens verkregen op basis van een bevel als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering niet op rechtmatige wijze zijn verkregen, derhalve niet voor het bewijs mogen worden gebezigd en, nu deze gegevens de basis hebben gevormd voor verder onderzoek, al het daarmee verkregen bewijsmateriaal ook buiten beschouwing dient te blijven.
      De verdediging heeft zich daarbij meer in het bijzonder beroepen op een proces-verbaal van politie opgemaakt op 27 maart 2002 door de verbalisant Scheeroren ter onderbouwing van de aanvraag aan de officier van justitie om een dergelijk bevel af te geven. Hierin wordt slechts gewag gemaakt van de enkele mogelijkheid dat een aantal telefonische contacten heeft plaatsgevonden korte tijd voor het tijdstip van de moord/doodslag en korte tijd na dat tijdstip, welke contacten mogelijk van belang zijn bij het onderzoek naar de daders van deze moord/doodslag.
      Het bestaan van de enkele mogelijkheid van een aantal telefonische contacten is echter in de visie van de verdediging onvoldoende voor het afgeven van een dergelijk bevel, omdat vereist is dat het daarbij moet gaan om telecommunicatiegegevens van verkeer waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen.
    
    
    
      Het hof stelt voorop dat uit het op 28 maart 2002 door de officier van justitie afgegeven vordering inlichtingenverstrekking als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering valt af te leiden dat daarbij door de officier van justitie uitdrukkelijk gewag wordt gemaakt van het in laatstgenoemd artikel bedoeld criterium en niet van de door de verdediging gesuggereerde enkele mogelijkheid. Daaraan moet echter dadelijk worden toegevoegd dat in voornoemde vordering voor wat betreft de feitelijke onderbouwing slechts sprake is van eerdergenoemd proces-verbaal. Wel kan daarbij nog worden opgemerkt dat de officier van justitie ook niet gehouden is om in een dergelijk bevel feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat voldaan is aan alle voorwaarden als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering.
      Voor de vraag of een dergelijk bevel rechtmatig is afgegeven is immers slechts van belang of gelet op alle op dat moment bekende feiten en omstandigheden een dergelijk bevel gerechtvaardigd is te achten.
      Uit de op dat moment bekende gegevens blijkt dat het alleen wonende slachtoffer [slachtoffer] op 23 maart 2002 hoogstwaarschijnlijk op gewelddadige wijze om het leven is gebracht, dat er op dat moment geen zicht bestond op in de omgeving van [slachtoffer] verblijvende daders en dat het gezien het sporenbeeld daarbij waarschijnlijk om verscheidene personen ging. Verder blijken de telefoonaansluitingen in het huis van [slachtoffer] onklaar te zijn gemaakt.
      Voorop gesteld kan worden als een feit van algemene bekendheid dat het bezit van een mobiele telefoon tegenwoordig meer regel dan uitzondering is. Gezien de omstandigheid dat het in ieder geval om verscheidene personen ging waarbij geen zicht bestond op een bepaalde dadergroepering en deze personen zich in beginsel naar en vanaf de plaats van het misdrijf dienden te verplaatsen, bestond naar het oordeel van het hof voldoende grond om aan te nemen dat er sprake was van een vermoeden in de zin van een beredeneerde mogelijkheid, dat (een van) de op dat moment nog onbekende daders op de hiervoor aangegeven tijdstippen telecommunicatieve contacten heeft/hebben gehad. Van een vermoeden in de meer beperkte betekenis van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (“redelijk vermoeden”) behoeft daarbij naar het oordeel van het hof overigens geen sprake te zijn.
    
    
    
      Daarenboven moet nog het navolgende worden opgemerkt.
      Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat daarbij uitdrukkelijk de vraag aan de orde is geweest of bij het opnieuw redigeren van de bepalingen met betrekking tot de telefoontap (artikel 126 m) en in dezelfde lijn het huidige artikel 126 n de oorspronkelijke teksten, waarbij de voorwaarde van het hiervoor beschreven vermoeden als een der vereisten had te gelden, wel moesten worden gehandhaafd. In navolging van de voorstellen van de commissie Moons werd daarbij door de minister voorgesteld deze eis te laten vallen ingeval van de opsporing van onder meer ernstige misdrijven. Dat daarbij niet tevens het minder verstrekkende artikel 126 n - voorheen 125 f – van het Wetboek van Strafvordering werd aangepast had als praktische reden dat er nog onderzocht diende te worden door het WODC welke behoefte er bestond bij politie en justitie aan gegevens van het bedrijfsleven, nu het voornemen bestond de mogelijkheid te creëren om niet alleen telefoongegevens te verkrijgen, maar ook andere gegevens waarbij te denken valt aan pincodes en dergelijke. Daarbij speelde de vraag omtrent de eis van het vermoeden als hiervoor verwoord overigens geen enkele rol meer.
      Inmiddels is onder nummer 28-059, d.d. 3 april 2003, een voorstel van wijziging van wet bij de Tweede Kamer ingediend waarbij de tekst van de wet op dit punt in lijn met het eerder kenbaar gemaakte voornemen zal worden aangepast. In dit licht bezien bestaat naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van redelijke wetstoepassing ook geen grond om aan een eventuele inbreuk op artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering een gevolg te verbinden als door de verdediging gesteld. Daarbij laat het hof nog maar in het midden dat de vordering van de officier van justitie niet een op dat moment bekende dader - bijvoorbeeld verdachte - betrof, zodat in het licht van een redelijke toepassing van de Schütznorm, verdachte op een eventueel gebrek in de vordering bij gebreke van belang geen beroep kan doen.
    
    
    
    Overweging II
    
    
      Door het hof is bewezen geacht dat verdachte is aan te merken als medepleger van de hem verweten doodslag gevolgd door geweld. Daarbij heeft het hof zich meer in het bijzonder laten leiden door de navolgende feiten en omstandigheden.
      Uit verscheidene verklaringen van betrokkenen bij de overval op het slachtoffer [slachtoffer] valt af te leiden dat verdachte een initiërende rol heeft gespeeld bij de planning. Zo heeft hij tezamen met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] de dag van tevoren de plaats van de overval in ogenschouw genomen. Voorts heeft hij zorg gedragen voor een chauffeur in de persoon van zijn vriend [medeverdachte 1]. Hij heeft op de dag van de overval alle deelnemers in zijn huis ontvangen. Voorts heeft hij zorg gedragen voor het verwerven van valse kentekenplaten en deze vervolgens kort voor de overval aangebracht op de door hem ter beschikking gestelde auto. Hij is bovendien degene geweest die feitelijk aan de andere deelnemers bivakmutsen en handschoenen ter beschikking heeft gesteld. Hoewel niet geheel duidelijk is of hij vooraf reeds de beschikking had over de bij die gelegenheid gebruikte vuurwapens, heeft hij een vuurwapen aan [medeverdachte 3] gegeven en er zorg voor gedragen dat zowel zijn eigen wapen als dat van [medeverdachte 3] was doorgeladen. Ook heeft hij de werking van het vuurwapen aan [medeverdachte 3] uitgelegd. Daarbij heeft hij laten zien dat hij ook nog beschikte over een demper, te gebruiken voor het in zijn bezit zijnde vuurwapen. Bij de hele overval heeft verdachte de leiding gehad. Hij is ook met getrokken pistool met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] de stal binnen gegaan waar [slachtoffer] bezig was de varkens te voeren. Nadat [slachtoffer] zich had trachten te verweren en [medeverdachte 3] uiteindelijk gericht op die [slachtoffer] had geschoten, heeft hij in weerwil van dat voorval samen met [medeverdachte 3] de gewonde [slachtoffer] naar zijn woning gesleept en daar door het uitoefenen van fors geweld getracht [slachtoffer] te bewegen aan te geven waar het door verdachte kennelijk in de woning verwachte geld lag.
    
    
    Tevens heeft hij aan de overige deelnemers aan de overval aangegeven dat zij in de woning moesten gaan zoeken naar geld. Toen tenslotte bleek dat er in de woning niets van werkelijke waarde aanwezig was is hij tezamen met de anderen vertrokken, [slachtoffer] voor dood achterlatend. In de auto heeft hij tegenover [medeverdachte 1] verklaard dat “de man dood was”.
    
    Hoewel gelet op al deze omstandigheden niet gezegd kan worden dat verdachte naar [slachtoffer] is gegaan met de intentie om hem te doden – dat lag ook niet voor de hand nu diens medewerking vereist was bij de zoektocht naar het in de woning verondersteld aanwezige geld – kan naar het oordeel van het hof wel worden aangenomen dat verdachte door met getrokken en doorgeladen vuurwapens samen met zijn mededader bij het latere slachtoffer in de stal binnen te dringen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat ingeval van enig verzet een van de vuurwapens zou worden gebruikt met het fatale gevolg van dien. Dat het gebruik van dat geweld verdachte in zekere zin ook om het even was valt ook af te leiden uit zijn gedragingen nadien. Immers, niet alleen heeft hij niet verder afgezien van zijn plan om [slachtoffer] van zijn geld te beroven ook nadat [medeverdachte 3] op [slachtoffer] had geschoten, maar bovendien heeft hij die (ernstig) gewonde [slachtoffer] naar diens woning gesleept en aldaar opnieuw zeer fors geweld op hem toegepast om hem te bewegen mededelingen te doen omtrent de aanwezigheid van gelden in diens woning. Daarbij heeft hij zich in het geheel niet laten leiden door de toestand waarin [slachtoffer] zich bevond hetgeen des te meer navrant moet worden geacht nu de getuige-deskundige Maes aangeeft dat indien dadelijk hulp was gezocht voor de gewonde [slachtoffer] er nog een kans had bestaan dat hij niet zou zijn overleden. Aldus kan worden gezegd dat ook de gedragingen van verdachte na het schietincident minst genomen het overlijden van [slachtoffer] nog hebben bevorderd.
    
    
    
    De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.
    
    Het onder 1 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 288 juncto de artikelen 287 en 47 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Het onder 2 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien in artikel 26, eerste lid, en strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid en derde lid, aanhef en onder a, van de Wet wapens en munitie juncto artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    De strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachtes raadsman heeft ter terechtzitting een beroep gedaan op overmacht. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat [medeverdachte 2] had gedreigd dat hij verdachtes vriendin [naam vriendin] iets zou aandoen wanneer verdachte zou spreken over de wapenhandel waarin die [medeverdachte 2] was betrokken en nadien indien verdachte niet mee zou doen met de overval op het slachtoffer [slachtoffer]. [medeverdachte 2] zou hiertoe verscheidene malen (vuur)wapens aan verdachte hebben getoond. Verdachte zou zich hierdoor dermate bedreigd hebben gevoeld dat hij redelijkerwijs niet kon weigeren te voldoen aan het beroep dat [medeverdachte 2] op hem deed.
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit de door de raadsman gestelde bedreiging van verdachtes vriendin door die [medeverdachte 2] jegens verdachte geuit zou kunnen blijken, zodat het beroep op overmacht door het hof wordt verworpen.
    
    
    Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
    
    De verdachte is derhalve strafbaar.
    
    
    De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Deze straf is tevens hoger dan door de advocaat-generaal gevorderd. Daarbij is rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;
      - de mate waarin het onder 1 primair bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht, te weten het verdriet van de familie, vrienden en kennissen van het slachtoffer en de afschuw over de wijze waarop hij om het leven is gebracht;
      - het feit dat verdachte heeft gefungeerd als initiator en leidinggevende van het bewezenverklaarde, te weten doordat verdachte de dag voor de overval het terrein heeft verkend met twee van zijn mededaders, doordat verdachte een aantal mensen om zich heen heeft verzameld teneinde naar het huis te gaan van [slachtoffer], doordat verdachte zijn mededaders heeft voorzien van een wapen, bivakmutsen en handschoenen en doordat hij zijn mededaders aanwijzingen heeft gegeven;
      - het feit dat verdachte het reeds gewonde slachtoffer [slachtoffer] op gruwelijke wijze heeft mishandeld;
      - het uiterst gewelddadig karakter van het onder 1 primair bewezen verklaarde en de maatschappelijke verontrusting die daarvan het gevolg is;
      - het feit dat de gewapende overval voortkomt uit een zucht naar financieel gewin, waarbij ter verkrijging van dat financieel gewin grof geweld niet wordt geschuwd;
      - het feit dat (vuur)wapens en het ongecontroleerd bezit daarvan kunnen leiden tot levensbedreigende situaties, hetgeen zich in deze zaak ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd.
    
    
    Het in de beslissing als zodanig te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, toebehorende aan verdachte, is vatbaar voor verbeurdverklaring.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het een voorwerp betreft waarmee het onder 1 primair bewezenverklaarde misdrijf is begaan en dat (mede) door hem tot het begaan van dat misdrijf is bestemd.
    
    Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
    
    De toegepaste wettelijke voorschriften
    
    De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 24, 33, 33a, 47, 57, 63, 287 en 288 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
    
    
    B E S L I S S I N G:
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 1 primair en onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair en onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
      Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
      feit 1 primair: "Medeplegen van doodslag, gevolgd, vergezeld van een strafbaar feit gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken",
    
    
    
      feit 2: "Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van de categorie II en/of een vuurwapen van de categorie III, meermalen gepleegd",
      "Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie".
    
    
    
    Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van zestien jaren.
    
    Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    Verklaart verbeurd het navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een gsm-telefoontoestel, merk Motorola.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door Mr. Aarts, als voorzitter
      Mrs. Gründemann en Otten, als raadsheren
      in tegenwoordigheid van Mr. Hoekstra, als griffier.
    
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 mei 2004.
    
    
    Mr. Otten is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
    
    
      U I T D R A A I    G E G E V E N S    1e  A A N L E G
                                                zaaknr.: 01
                                                tijd   : 09.30
    
    
    verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1975,
      ,
    
    
    thans preventief gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Geerhorst" te Sittard
    
    thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande
    
    
      Is bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 maart 2003 ter zake van:
      feit 1 primair:"Medeplegen van doodslag, gevolgd, vergezeld van een strafbaar feit gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken",
      feit 2:"Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van de categotie II en/of een vuurwapen van de categotie III, meermalen gepleegd",
      "Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie",
    
    
    
    
      veroordeeld tot:
      15 jrn. gev.str. OV. MAV., verbeurdverklaring,