ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2102, Rechtbank Utrecht, 24-10-2012, 308963 - HA ZA 11-1337
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN: BW1631. Spectranetics is op grond van het toepasselijke Amerikaanse recht niet aansprakelijk jegens eiseres voor eventuele onderrapportage en onderbetaling van licentievergoedingen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 308963 / HA ZA 11-1337
    
    Vonnis van 24 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats], Israël,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.L. Veldhuijzen te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap naar het recht van de staat Delaware
      THE SPECTRANETICS CORPORATION,
      gevestigd te Colorado Springs, Verenigde Staten van Amerika,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SPECTRANETICS INTERNATIONAL B.V.,
      gevestigd te Leusden,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. K.Th.M. Stöpetie en K. de Vries te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Spectranetics c.s. (en afzonderlijk: Spectranetics Corporation en Spectranetics B.V.) genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis in incident van 8 februari 2012
      -	de akte houdende aanvullende producties, tevens vermeerdering van eis in reconventie van Spectranetics c.s.
      -	de akte overlegging producties tevens conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres]
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 september 2012
      -	de brief van [eiseres] van 1 oktober 2002 met opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal
      -	de brief van Spectranetics c.s. van 10 oktober 2012 met opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en reconventie
      2.1.	Voor de feiten verwijst de rechtbank naar het vonnis in incident van 8 februari 2012.
      in conventie
      De vorderingen
    
    
    
      2.2.	[eiseres] vordert (samengevat) na eiswijziging dat Spectranetics c.s. veroordeeld wordt om aan haar te betalen:
      -	een bedrag van USD 2.037.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente naar Israëlisch recht vanaf 1 januari 2011, 
      -	een bedrag van 100.000,-- Israëlische shekels, vermeerderd met de wettelijke rente naar Israëlisch recht vanaf 20 juli 2011,
      -	de door haar gemaakte proceskosten.
    
    
    Het vonnis in incident
    
    2.3.	Spectranetics c.s. heeft ter comparitie aangevoerd dat de rechtbank niet kan terugkomen op de eindbeslissingen die zij in het incidentele vonnis van 8 februari 2012 heeft gegeven, zodat de rechtbank daaraan bij de beoordeling van de hoofdzaak is gebonden.
    
    2.4.	Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. De beslissingen die de rechtbank in het incident heeft gegeven, zien op andere vorderingen dan de vorderingen die in de hoofdzaak aan de orde zijn. Gelet hierop kunnen de oordelen die de rechtbank in dat vonnis heeft gegeven over onderwerpen die de vorderingen in de hoofdzaak raken, niet als eindbeslissingen ten aanzien van die vorderingen gelden, maar hooguit als voorlopige oordelen. De rechtbank is dan ook niet gebonden aan hetgeen zij in het incidentele vonnis over het geschil in de hoofdzaak heeft overwogen.
    
    Schadevergoeding 100.000 shekels
    
    2.5.	De vordering tot betaling van een schadevergoeding van 100.000 shekels heeft  [eiseres] gebaseerd op artikel 12 van de Israëlische wet op onrechtmatig handelen in handelszaken 1999. Op grond van die bepaling kan een schadevergoeding bij wijze van straf worden opgelegd.
    
    2.6.	De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke vordering, die strekt tot betaling van ‘punitive damages’, in strijd is met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 10:6 BW, aangezien dit tot een tegemoetkoming zou leiden die geen enkel verband houdt met de schade die in redelijkheid toe te rekenen is aan het eventueel onrechtmatig handelen van Spectranetics c.s. Reeds op die grond is deze vordering niet voor toewijzing vatbaar.
    
    
    
    Schadevergoeding USD 2.037.000
    
    De grondslagen
    
    2.7.	Ter onderbouwing van deze vordering heeft [eiseres] aangevoerd dat Spectranetics c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in de periode vanaf 1998 tot 2006 aan Interlase onjuist te rapporteren over de omvang van de verschuldigde royalties, en in die periode vervolgens een te laag bedrag aan royalties aan Interlase af te dragen. Volgens [eiseres] is door deze onrechtmatige handelwijze van Spectranetics c.s. de drempel van 3,5 miljoen dollar aan licentievergoedingen niet gehaald, die haar het recht op een bonus zou geven conform de Bonusregeling.
    
    De eisvermeerdering
    
    2.8.	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiseres] hieraan toegevoegd dat ook de aankoop door Spectranetics Corporation in augustus 2009 van de ‘residurechten’ van Interlase uit hoofde van de licentieovereenkomst als een onrechtmatige daad van Spectranetics Corporation heeft te gelden en dat dit mede ten grondslag ligt aan de vordering.
    
    2.9.	Spectranetics Corporation heeft vervolgens bezwaar gemaakt tegen het feit dat [eiseres] aldus ter comparitie terugkomt op de ter gelegenheid van het pleidooi in het incident gedane erkenning dat de aankoop van de residurechten geen onrechtmatige daad vormt.
    
    2.10.	De rechtbank constateert dat [eiseres] in de inleidende dagvaarding de aankoop van de residurechten in augustus 2009 niet ten grondslag legt aan haar vordering, maar alleen de onderrapportage en onderbetaling van licentievergoedingen. Pas bij conclusie van antwoord in het incident stelt zij zich op het standpunt dat ook de aankoop van de residurechten als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt. Ter gelegenheid van het pleidooi in het incident erkent zij evenwel dat de aankoop van de residurechten op zichzelf niet als onrechtmatige daad kan gelden.
    
    
      2.11.	De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] met de eisvermeerdering ter comparitie in strijd heeft gehandeld met de eisen van een goede procesorde, omdat:
      -	met de comparitie van partijen in het Nederlandse procesrecht in beginsel het debat tussen partijen wordt afgesloten, zodat dit een laat moment vormt om de eis te vermeerderen,
      -	de eisvermeerdering een naar aard en inhoud substantiële wijziging noodzakelijk maakt in het debat tussen partijen,
      -	de eisvermeerdering door [eiseres] niet vóór de comparitie is aangekondigd,
      -	Spectranetics Corporation op deze eisvermeerdering, gelet op het duidelijke standpunt van [eiseres] bij pleidooi in het incident hierover, niet bedacht was en ook niet hoefde te zijn. 
      De eisvermeerdering zal dan ook worden geweigerd.
    
    
    De gestelde onderrapportage en onderbetaling
    
    Het toepasselijke recht
    
    2.12.	In het vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat op eventuele onrechtmatige handelingen van Spectranetics c.s. na 14 september 1998, de datum van benoeming van de special receiver, het recht van Virginia van toepassing is (ov. 3.15). Uit de voorafgaand aan de comparitie ingediende stukken en de ter comparitie ingenomen stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat zij zich met dit oordeel kunnen verenigen, zodat de rechtbank dit als uitgangspunt zal nemen.
    
    2.13.	Over het toepasselijke recht op eventuele onrechtmatige daden van Spectranetics c.s. van vóór 14 september 1998 verschillen partijen wel van mening. 
    
    2.14.	[eiseres] is van mening dat op die onrechtmatige daden het recht van de Bahama’s van toepassing is, omdat de rapportage over en betaling van de verschuldigde licentievergoedingen door Spectranetics Corporation tot 14 september 1998 feitelijk plaatsvond aan Lucre, die op de Bahama’s gevestigd was.
    
    2.15.	Spectranetics Corporation neemt het standpunt in dat op eventuele onrechtmatige daden in de betreffende periode het recht van de staat Georgia van toepassing is, omdat de rapportage over en de betaling van de licentievergoedingen feitelijk en juridisch plaatsvond aan Interlase, die in Georgia gevestigd was.
    
    2.16.	Naar het oordeel van de rechtbank moet uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2001 (LJN:ZC3483) worden afgeleid dat niet de juridische plaats van handeling, maar de plaats waar de (beweerdelijk onrechtmatige) handeling feitelijk heeft plaatsgevonden maatgevend is voor de lokalisering van de plaats waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 3 lid 1 WCOD. Als productie 16 bij conclusie van antwoord in het incident heeft [eiseres] bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat Spectranetics Corporation op 4 februari en 5 mei 1998 betalingen aan Lucre heeft verricht. Tijdens de schorsing van de comparitie van partijen op 6 september 2012 heeft Spectranetics c.s. de betreffende producties bestudeerd en vervolgens haar verweer ten aanzien van de feitelijke plaats van handeling laten varen. Dit betekent dat - als onvoldoende gemotiveerd betwist - vaststaat dat de Bahama’s moet worden aangemerkt als de plaats waar de gestelde onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. Dit leidt tot de conclusie dat op eventuele onrechtmatige onderrapportage en onderbetaling door Spectranetics Corporation tot 14 september 1998 het recht van de Bahama’s van toepassing is.
    
    
      2.17.	Het hiervoor vastgestelde toepasselijke recht geldt ook voor zover het de door [eiseres] tegen Spectranetics B.V. ingestelde vordering betreft. Niet gesteld of gebleken is dat Spectranetics B.V. rechtstreeks aan Interlase een rapportage heeft verstrekt over de door haar verschuldigde licentievergoedingen of licentievergoedingen rechtstreeks aan Interlase heeft afgedragen. 
      Voor zover Spectranetics B.V. aan haar rapportageplicht over de door haar behaalde omzet met betrekking tot de goederen waarop de licentie ziet (indien zou komen vast te staan dat die plicht aan de zijde van Spectranetics B.V. bestaat), heeft voldaan door deze rapportage te verwerken in de rapportage van de verschuldigde licentievergoedingen door Spectranetics Corporation aan Interlase, volgt het op eerstbedoelde rapportage toepasselijke recht het recht dat van toepassing is op de rapportage door Spectranetics Corporation. Die rapportage sorteert immers pas effect op het moment dat deze via Spectranetics Corporation door Interlase wordt ontvangen.
      Voor zover de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad van Spectranetics B.V. bestaat uit het nalaten om te voldoen aan haar verplichting om juist te rapporteren, rechtstreeks aan Interlase, over de verschuldigde licentievergoedingen en een juist bedrag aan licentievergoedingen af te dragen, geldt hetzelfde. De plaats van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 3 lid 1 WCOD wordt in een dergelijk geval bepaald door de plaats waar gehandeld had moeten worden (Hoge Raad 12 oktober 2001, LJN AD3973). Nu de rapportage en betaling door Spectranetics B.V. (indien een verplichting daartoe al zou bestaan) plaats hadden moeten vinden op dezelfde plaats als waar Spectranetics Corporation haar rapportage en betaling heeft doen plaatsvinden (in de Bahama’s en Virginia) volgt het op Spectranetics B.V. toepasselijke recht het op Spectranetics Corporation toepasselijke recht. Hetgeen hierna ten aanzien van Spectranetics Corporation zal worden overwogen geldt dan ook - mutatis mutandis - tevens voor Spectranetics B.V.
    
    
    
      2.18.	De rechtbank zal in het navolgende onderscheid maken tussen:
      -	de periode vanaf 14 september 1998 tot het vierde kwartaal van 2006
      -	de periode tot 14 september 1998.
    
    
    De periode vanaf 14 september 1998 tot het vierde kwartaal van 2006
    
    2.19.	Zoals in het voorgaande reeds is overwogen, is op een eventuele onderrapportage en onderbetaling in deze periode het recht van de staat Virginia van toepassing.
    
    
      2.20.	De rechtbank begrijpt dat [eiseres] haar vorderingen ten aanzien van onderrapportage en onderbetaling in deze periode baseert op de volgende rechtsgronden naar Virginiaans recht:
      a.	‘negligence’
      b.	‘tortious interference with contract’ (hierna kortheidshalve: tortious interference)
      c.	‘actual fraud’.
    
    
    Ad a ‘Negligence’
    
    2.21.	De rechtbank heeft in het vonnis van 8 februari 2012 ten aanzien van deze rechtsgrond overwogen dat de zogenaamde ‘economic loss rule’ in de weg staat aan toewijzing van de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding op deze grond. 
    
    2.22.	Ter comparitie heeft [eiseres] de juistheid van dit oordeel niet betwist, maar er - in navolging van de door haar als productie 23 overgelegde legal opinion van de heer J. Gohn -op gewezen dat de ‘economic loss rule’ niet de strekking heeft om verhaal van economisch verlies via andere vorderingen uit onrechtmatige daad, zoals tortious interference, uit te sluiten.
    
    
      2.23.	De rechtbank constateert dat zij in het vonnis van 8 februari 2012 de ‘economic loss rule’ ook niet op andere rechtsgronden dan ‘negligence’ heeft toegepast. Zij heeft de vordering op die andere rechtsgronden alleen niet toewijsbaar geacht wegens het ontbreken van de daarvoor vereiste wetenschap ten aanzien van het bestaan van (kort gezegd) de Bonusregeling waarop [eiseres] zich beroept. Gelet hierop heeft de rechtbank geen aanleiding om op de rechtsgrond van ‘negligence’ anders te oordelen dan zij in het vonnis van 
      8 februari 2012 heeft gedaan, zodat zij daarbij blijft en daarnaar verwijst. De rechtbank acht de vordering van [eiseres] dan ook op deze grond niet toewijsbaar.
    
    
    
    Ad b ‘Tortious interference’
    
    
      2.24.	Op grond van jurisprudentie van het Virgina Supreme Court kan een vordering op grond van ‘tortious interference’ alleen slagen, indien [eiseres] stelt en bewijst dat aan de volgende voorwaarden is voldaan:
      1)	dat [eiseres] een geldige contractuele relatie heeft
      2)	dat Spectranetics Corporation wetenschap heeft van deze contractuele relatie
      3)	dat Spectranetics Corporation zich bewust mengt in deze contractuele relatie en dat dit heeft geleid tot een inbreuk daarop of tot beëindiging daarvan
      4)	dat een en ander heeft geleid tot schade aan de zijde van [eiseres].
      Zie Supreme Court 6 september 1985 (Chaves v. Johnson) 335 S.E.2d 97 (1985).
    
    
    
      2.25.	Spectranetics Corporation stelt zich op het standpunt dat aan deze voorwaarden niet is voldaan. Volgens haar:
      i)	bestaat de Bonusregeling niet waarop [eiseres] zich beroept, en is deze ook niet rechtsgeldig aan haar overgedragen, en 
      ii)	is zij pas door het uitbrengen van de onderhavige dagvaarding op 25 maart 2011 op de hoogte geraakt van het bestaan van de Bonusregeling.
    
    
    
      2.26.	[eiseres] neemt op dit punt het standpunt in:
      i)	dat wel sprake is van een rechtsgeldige Bonusregeling en een geldige overdracht daarvan, en
      ii)	dat in Virginia de doctrine van ‘constructive knowledge’ geldt hetgeen inhoudt dat een partij geacht wordt bekend te zijn geweest met feiten die die partij door  haar kennis over de aard of gebruiken van de betreffende bedrijfssector of door eenvoudig onderzoek had kunnen weten. Volgens [eiseres] volgt de veronderstelde wetenschap van Spectranetics Corporation ten aanzien van het bestaan van de Bonusregeling uit de volgende feiten:
      a)	dat Spectranetics Corporation via diverse kanalen wist dat de rechtsvoorgangster van [eiseres] (Lucre) de enige ‘general partner’ van Interlase was en slechts een belang van 2% had;
      b)	dat Spectranetics Corporation als gevestigde onderneming wist althans moest weten dat een belang van 2% niet de gebruikelijke volledige vergoeding is voor een general partner die wordt binnengebracht in ondernemingen met problemen, zoals Interlase; in een dergelijk geval is een resultaatsafhankelijke stimuleringsregeling, zoals de Bonusregeling, gebruikelijk;
      c)	dat Spectranetics Corporation wist dat zij de grootste inkomstenbron van Interlase was en wist, althans had kunnen weten dat zij door haar onderrapportage en onderbetaling van de licentievergoedingen Interlase in  financiële moeilijkheden bracht.
    
    
    
      2.27.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat voldaan is aan het voor ‘tortious interference’ gestelde vereiste dat Spectranetics Corporation “de opzet heeft gehad” om zich te mengen in de Bonusregeling van Lucre/[eiseres]. Daarvoor is immers tenminste vereist dat [eiseres]:
      -	feiten en omstandigheden stelt waaruit daadwerkelijke wetenschap van Spectranetics Corporation ten aanzien van het bestaan van de Bonusregeling blijkt in de periode van het beweerdelijk onrechtmatige handelen (september 1998-vierde kwartaal 2006) en
      -	feiten en omstandigheden stelt waaruit kan worden afgeleid dat Spectranetics Corporation de bedoeling had om de Bonusregeling te beïnvloeden of handelde met het doel om zich te mengen in die Bonusregeling. 
      Zie Supreme Court of Virginia (DuretteBradshaw v. MRC Consulting) 16 januari 2009, 277 Va. 140, 670 S.E.2d 709 ( 2009):
      “MRC states in its complaint that DurretteBradshaw, with knowledge of the contract between MRC and SouthStar, induced SEI to break the SouthStar/SEI contract. MRC does not allege that DurretteBradshaw intended to affect MRC's contract with SouthStar or that DurretteBradshaw acted with the purpose of interfering with that contract. Because MRC did not plead facts supporting such an intention, we hold that MRC did not sufficiently state a cause of action against DurretteBradshaw for tortious interference with MRC's contract with SouthStar.”[vetgedrukt toegevoegd door rechtbank]
      Aan die stelplicht heeft [eiseres] niet voldaan. Zij baseert zich alleen op het bestaan van ‘constructive knowledge’ ten aanzien van de Bonusregeling, maar uit het hiervoor geciteerde arrest blijkt dat zelfs daadwerkelijke wetenschap van het contract niet voldoende is om aan het vereiste van ‘opzet’ te voldoen. 
    
    
    2.28.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet voldaan is aan de voor ‘tortious interference with contract’ gestelde vereisten. De vordering van [eiseres] komt dan ook op deze grond niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    Ad c ‘Actual fraud’
    
    
      2.29.	Naar het recht van Virginia is voor het instellen van een vordering op grond van ‘actual fraud’ vereist dat [eiseres] stelt en bewijst:
      1)	dat er sprake is van een (door Spectranetics Corporation gegeven) verkeerde voorstelling van zaken
      2)	die betrekking heeft op een belangrijk feit
      3)	dat die verkeerde voorstelling van zaken opzettelijk en bewust is gegeven
      4)	dat de opzet bestond om te misleiden
      5)	dat [eiseres] op de juistheid van de gegeven voorstelling van zaken heeft vertrouwd
      6)	dat [eiseres] dientengevolge schade heeft geleden.
      Zie Supreme Court of Virginia 12 september 2003 (Cohn v. Knowledge Connections Inc.) 266 Va. 362, 585 S.E.2d 578. 
    
    
    2.30.	Spectranetics Corporation stelt zich - in navolging van de door haar als productie 38 overgelegde legal opinion - op het standpunt dat aan deze vereisten niet is voldaan, omdat Spectranetics Corporation niet op de hoogte was van het bestaan van [eiseres] en de Bonusregeling, zodat zij ook niet de opzet kan hebben gehad om [eiseres] te misleiden.
    
    2.31.	De rechtbank moet derhalve de vraag beantwoorden of naar het recht van Virginia vereist is dat niet alleen de opzet bestond om te misleiden, maar dat de partij die de verkeerde voorstelling van zaken gaf, ook de opzet had om de persoon te misleiden die op de gegeven voorstelling van zaken heeft vertrouwd.
    
    2.32.	De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, en wel op grond van hetgeen hierna zal worden overwogen. 
    
    
      2.33.	Voor de uitleg van het recht van Virginia maakt het Supreme Court of Virginia onder meer gebruik van de zogenaamde ‘Restatement (Second) of Torts’ (zie bv. Supreme Court of Virginia 6 september 1985 (Chaves v. Johnson) 335 S.E.2d 97 (1985)). Deze ‘Restatement’, die wordt vervaardigd door het American Law Institute (bestaande uit gerenommeerde professoren, rechters en advocaten), is als een gezaghebbende bron van het ‘common law’ te beschouwen. In § 531 van de ‘Restatement’ is het volgende bepaald:
      “One who makes a fraudulent misrepresentation is subject to liability to the persons or class of persons whom he intends or has reason to expect to act or to refrain from action in reliance upon the misrepresentation, for pecuniary loss suffered by them through their justifiable reliance in the type of transaction in which he intends or has reason to expect their conduct to be influenced [toevoeging vetgedrukt door rechtbank]”.
      Dit betekent dat voor aansprakelijkheid op grond van ‘actual fraud’ vereist is dat de persoon die de verkeerde veronderstelling van zaken geeft “de opzet heeft of reden heeft om te verwachten” dat een bepaald persoon of bepaalde groep van personen op de gegeven voorstelling van zaken zal vertrouwen. In de ‘Restatement’ wordt de mogelijkheid opengelaten dat aan dit vereiste ook is voldaan als “redelijkerwijs te voorzien was” dat de betreffende persoon of groep van personen op de gegeven voorstelling van zaken zou vertrouwen (“The Institute expresses no opinion on whether the liability of the maker of a fraudulent representation may extend beyond the rule stated in this Section to other persons or other types of transactions, if reliance upon the representation in acting or in refraining from action may reasonably be foreseen.”)
    
    
    
      2.34.	Gelet op het gezag dat in de Verenigde Staten toekomt aan de ‘Restatement’ en het gebruik dat het Supreme Court of Virginia daarvan maakt bij de uitleg van het recht is er voldoende aanleiding om te veronderstellen dat het Supreme Court ‘Restatement’ §531 zal volgen. De rechtbank vindt ook een aanwijzing hiervoor in de uitspraak van het Supreme Court of Virginia van 1 maart 1996 in de zaak Mortarino v. Consultant Engineering 467 S.E.2d 778 (1996). Daar ging het weliswaar niet om ‘actual fraud’ (maar om ‘constructive fraud’, hetgeen in die zin van ‘actual fraud’ verschilt dat de verkeerde voorstelling van zaken niet opzettelijk hoeft te zijn gegeven), maar de uitspraak kan wel een aanwijzing verschaffen over de wijze waarop het Supreme Court in een zaak over ‘actual fraud’ met deze materie zou kunnen omgaan. In die uitspraak overwoog het Supreme Court het volgende:
      “Here, the trial court properly sustained Bernick's demurrer because Mortarino failed to plead, with the requisite degree of particularity, facts which support all the elements of a cause of action for constructive fraud. For example, Mortarino failed to plead that Bernick knew or had reason to know that Mortarino would rely upon Bernick's alleged misrepresentations or that Bernick knew that his representations would be placed in a report that would be used to determine the value of the property.” 
      Een lagere rechter heeft deze uitspraak van het Supreme Court ook toegepast op ‘actual fraud’ (United States District Court For the Western District of Virginia (Lynchburg Division), 3 juni 2011, zaaknr. 6:10-cv-00050). 
      Voorts is er een uitspraak van het Supreme Court waaruit afgeleid kan worden dat zij in een dergelijk geval ook ‘voorzienbaarheid’ voldoende zou achten. Dit betreft de beslissing in de zaak Van Deusen v. Snead van 25 februari 1994, 441 S.E.2d 207 (1994). In die zaak ging het om de verkoop van een woning waarbij de verkoper gebreken aan de woning had verhuld. In die zaak was de ‘listing agent’ (makelaar namens verkoper) naast de verkoper aansprakelijk gesteld door de koper, onder meer op grond van ‘actual fraud’. De beslissing van een lagere rechter om een bezwaar van deze ‘listing agent’ te honoreren werd door het Supreme Court bevestigd met een verwijzing naar een eerdere uitspraak waarin het volgende werd overwogen:
      “The defendants' primary and paramount duty, as broker and broker's agent, was to the sellers, with whom they had an exclusive contract. While there may be some type of general duty to the public owed by every realtor, it is not the type of duty that converts into a liability against a seller's agent for improper conduct to one in the adversary position of prospective purchaser, where there is no foreseeable reliance by the prospect on the agent's actions. Even though the plaintiffs alleged in a conclusory averment that they relied on defendants to transmit the offer, there is no factual allegation of any direct contact or communication between the [plaintiff] and the defendants.”[toevoeging vetgedrukt door rechtbank]
    
    
    2.35.	De rechtbank zal vervolgens beoordelen of Spectranetics Corporation in het onderhavige geval de opzet heeft gehad om [eiseres] (of haar rechtsvoorgangster Lucre) te laten vertrouwen op de juistheid van de door haar aan Interlase verstrekte rapportages en gedane betalingen, althans dat zij reden had om te verwachten althans redelijkerwijs kon voorzien dat [eiseres]/Lucre op de juistheid daarvan zou vertrouwen.
    
    2.36.	Voor een dergelijke conclusie is naar het oordeel van de rechtbank tenminste vereist dat Spectranetics Corporation wist van het bestaan van de Bonusregeling. Spectranetics Corporation kan alleen de opzet hebben gehad om [eiseres] te misleiden of reden hebben gehad om te verwachten of redelijkerwijs hebben voorzien dat [eiseres]/Lucre op de juistheid van de rapportages en betalingen zou vertrouwen, indien zij wist van het bestaan van een contractuele relatie tussen Interlase en [eiseres]/Lucre die meebracht dat de juistheid van die rapportage en betalingen van groot belang was voor [eiseres]/Lucre zelf (namelijk de koppeling van de bonus aan de ontvangen licentievergoedingen). Veronderstelde wetenschap (‘constructive knowledge’) ten aanzien van het bestaan van de Bonusregeling, waarop [eiseres] zich beroept, is dan ook niet voldoende. Nu [eiseres] niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat Spectranetics Corporation daadwerkelijk wetenschap had van het bestaan van de Bonusregeling, is ook de vordering op de grondslag van ‘actual fraud’ niet toewijsbaar.
    
    De periode tot 14 september 1998
    
    2.37.	Zoals de rechtbank onder 2.16 en 2.17 heeft overwogen, is op eventuele onderrapportage en onderbetaling in deze periode het recht van de Bahama’s van toepassing. De inhoud van dat recht kan evenwel in het midden blijven. Immers, uit de door [eiseres] als productie 6 bij dagvaarding overgelegde berekening van de door haar geleden schade, blijkt dat in de visie van [eiseres] de drempel van de Bonusregeling (3,5 miljoen dollar aan door Interlase ontvangen licentievergoedingen) ook bij een door haar als juist beschouwde afdracht van licentievergoedingen in die periode niet zou zijn gehaald. [eiseres] kan dan ook ten gevolge van eventueel onrechtmatig handelen in deze periode alleen schade hebben geleden, indien Spectranetics Corporation ook in de daaropvolgende periode onrechtmatig handelen ten opzichte van [eiseres] kan worden verweten in de vorm van onderrapportage en onderbetaling. Zoals blijkt uit hetgeen vanaf 2.19 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat in die periode geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens [eiseres].
    
    Conclusie
    
    
      2.38.	Het voorgaande betekent dat de vordering tot betaling van een bedrag van 
      USD 2.037.000,-- op de door [eiseres] daarvoor aangevoerde gronden niet toewijsbaar is.
    
    
    
    
    
    Proceskosten
    
    
      2.39.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Spectranetics c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€	3.537,00
      - salaris advocaat		6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	9.959,00
    
      
    
      in reconventie
      2.40.	In reconventie vordert Spectranetics c.s. na eiswijziging:
      - dat de rechtbank voor recht verklaart dat [eiseres] door de onderhavige procedure aanhangig te maken en voort te zetten onrechtmatig handelt jegens Spectranetics c.s. en
      - dat [eiseres] veroordeeld wordt tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, begroot op een bedrag van € 97.323,49 en USD 15.305,95 aan proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding althans de conclusie van eis in reconventie.
    
    
    2.41.	De rechtbank constateert dat [eiseres] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis, zodat de rechtbank in het navolgende van de gewijzigde eis zal uitgaan.
    
    
      2.42.	Ter onderbouwing van haar vordering stelt Spectranetics c.s. dat [eiseres] misbruik heeft gemaakt van recht door de onderhavige procedure aanhangig te maken en voort te zetten doordat:
      a.	zij wist dan wel moest weten dat de feiten waarop zij zich ter onderbouwing van haar vordering in deze procedure beroept, niet juist zijn: de Bonusregeling bestaat niet en is ook niet rechtsgeldig overgedragen;
      b.	zij in de dagvaarding het onderliggende feitencomplex heeft verzwegen;
      c.	zij moet worden aangemerkt als strovrouw van [A], zodat de onrechtmatige wijze van procederen van [A] aan haar moet worden toegerekend.
    
    
    2.43.	Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (Hoge Raad 6 april 2012, LJN: BV7828, en Hoge Raad 29 juni 2007, LJN:BA3516). 
    
    
      Ad a
      2.44.	In deze procedure is vooralsnog niet komen vast te staan dat de Bonusregeling waarop [eiseres] zich beroept, niet bestaat en/of niet rechtsgeldig aan haar is overgedragen. Maar ook indien dat wel zou komen vast te staan, geldt dat dat alleen tot de conclusie van misbruik van procesrecht kan leiden, indien [eiseres] op het moment van het instellen van de onderhavige procedure wist althans behoorde te weten dat de Bonusregeling niet bestaat of niet rechtsgeldig aan haar is overgedragen. Spectranetics c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. In het bijzonder is niet gesteld dat [eiseres] wist van de wijze waarop de Bonusregeling tot stand gekomen is. Een stelling op dit punt had wel van Spectranetics c.s. mogen worden verwacht, omdat [eiseres] geen partij was bij de betreffende Bonusregeling (dat waren Interlase en Lucre). Voor zover Spectranetics c.s. beoogt te betogen dat deze wetenschap voortvloeit uit het feit dat [eiseres] als strovrouw voor [A] fungeert (zie de stelling onder 2.42 sub c), kan dit haar niet baten, omdat:
      -	niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] eerder dan het jaar 2003 met [A] in contact is gekomen (terwijl de Bonusregeling van ruim daarvoor dateert: 16 april 1997) en
      -	de hoedanigheid van ‘strovrouw’ niet impliceert dat diegene wetenschap heeft van hetgeen voordien is voorgevallen.
      Ook uit de omstandigheid dat er twee versies van het document bestaan strekkende tot overdracht van de Bonusregeling (gedateerd 15 december 2003 en 18 december 2003) leidt, mede gelet op de reden die daarvoor door [eiseres] is aangevoerd (het opnemen in de tweede versie van niet meer informatie over de overgedragen rechten dan strikt noodzakelijk was), niet zonder meer tot de conclusie dat [eiseres] twijfel moest hebben over de rechtsgeldigheid van de overdracht van de Bonusregeling.
    
    
    
      Ad b
      2.45.	De rechtbank constateert dat de inleidende dagvaarding slechts summiere informatie bevat over de achtergrond van het onderhavige geschil. Die enkele omstandigheid rechtvaardigt evenwel - mede in het licht van hetgeen daarna in het kader van de behandeling van de incidentele vorderingen door [eiseres] naar voren is gebracht - niet de conclusie dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar verplichting om alle van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, laat staan dat daarmee het instellen van de onderhavige procedure als misbruik van recht moet worden gekwalificeerd.
    
    
    
      Ad c
      2.46.	Zoals de rechtbank in het vonnis van 8 februari 2012 heeft overwogen, blijkt uit het dossier dat sprake is van enige samenwerking tussen [A] en [eiseres] met betrekking tot het voeren van procedures tegen Spectranetics c.s. Voor de conclusie dat [eiseres] een strovrouw is van [A] en dat daarmee de wijze van procederen door [A] aan haar moet worden toegerekend is evenwel, gelet op het fundamentele recht op toegang tot de rechter, meer nodig dan de ter comparitie door Spectranetics c.s. aangevoerde omstandigheid dat [eiseres] een intieme relatie met [A] heeft. In het bijzonder is daarvoor vereist dat Spectranetics c.s. voldoende onderbouwd stelt dat [eiseres] ook enige vorm van betrokkenheid heeft gehad bij de door [A] tegen Spectranetics c.s. gevoerde procedures en voorts dat zij zich bewust door [A] laat lenen voor het bereiken van diens doelen. Ook daarvoor is wetenschap aan de zijde van [eiseres] ten aanzien van het niet bestaan van de Bonusregeling of van het niet rechtsgeldig zijn van de overdracht daarvan een belangrijke voorwaarde. Zoals onder 2.44 reeds is overwogen heeft Spectranetics c.s. onvoldoende gesteld om een dergelijke conclusie te rechtvaardigen.
    
    
    2.47.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de reconventionele vorderingen van Spectranetics c.s. moeten worden afgewezen.
    
    
      2.48.	Spectranetics c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	4.000,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	4.000,00
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    3.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Spectranetics c.s. tot op heden begroot op € 9.959,00,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      3.4.	wijst de vorderingen af,
    
    
    3.5.	veroordeelt Spectranetics c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.000,00,
    
    3.6.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. H.M.M. Steenberghe en mr. G.V.M. Veldhoen, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012.?