ECLI:NL:CBB:2013:BZ4360, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-01-2013, AWB 11/51
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: last onder dwangsom wegens overtreding wettelijke voorschriften inzake dierenwelzijn tijdens het vervoer.
        Verordening (EG) nr. 1/2005
        Beleidsregels dierenwelzijn 2009

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 11/51				29 januari 2013
      11219 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren
                  Regeling dierenvervoer 2007
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A B.V., te B, appellante,
      gemachtigde: mr. W.P.N. Remie, advocaat te Tilburg,
      tegen
      de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
      gemachtigde: mr. S.L.D. Marx, werkzaam bij verweerders Dienst Regelingen.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 17 januari 2011, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 7 december 2010.
      Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante, gericht tegen het besluit van 1 juni 2010, ongegrond verklaard. Bij het besluit van 1 juni 2010 heeft verweerder appellante een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de wettelijke voorschriften inzake het dierenwelzijn tijdens het vervoer.
      Bij brief van 22 februari 2011 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
      Bij brief van 4 april 2011 heeft verweerder een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
      Op 19 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij genoemde gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van verweerder is voorts verschenen C, dierenarts bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In Verordening (EG) nr. 1/2005 van de Raad van 22 december 2004 inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer en daarmee samenhangende activiteiten en tot wijziging van de Richtlijnen 64/432/EEG en 93/119/EG en van Verordening (EG) nr. 1255/97 (hierna: Verordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
    
      "Artikel 2
      Definities
      Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
      (…)
      x) "vervoerder": een natuurlijke persoon of rechtspersoon die voor eigen rekening of voor rekening van een derde dieren vervoert;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      Algemene voorwaarden voor het vervoer van dieren
      Het is verboden dieren te vervoeren of te laten vervoeren op zodanige wijze dat het de dieren waarschijnlijk letsel of onnodig lijden berokkent.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6
      Vervoerders
      (…)
      3. De vervoerders vervoeren de dieren in overeenstemming met de technische voorschriften in bijlage I.
      (…)
    
    
    
      Bijlage I Technische voorschriften
      (…)
      Hoofdstuk I
      Geschiktheid voor vervoer
      1. Alleen dieren die geschikt zijn voor het voorgenomen transport mogen worden vervoerd, en de vervoersomstandigheden moeten van dien aard zijn dat de dieren geen letsel of onnodig lijden kan worden berokkend.
      2. Gewonde, zwakke en zieke dieren worden niet in staat geacht te worden vervoerd, met name in de volgende gevallen:
      a) wanneer de dieren niet in staat zijn zich op eigen kracht pijnloos te bewegen of zonder hulp te lopen;
      b) wanneer zij ernstige open wonden of een prolaps vertonen;
      (…)"
    
    
    In de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 59
      Het is verboden te handelen in strijd met bij ministeriële regeling aan te wijzen voorschriften van EG-verordeningen.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 106
      Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen."
    
    
    In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      "Artikel 5:31d
      Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
      a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      b. de verplichting tot betaling van een geldsom, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    
      Artikel 5:32
      1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      (…)"
    
    
    In de Regeling dierenvervoer 2007 (Stcrt. 2006, nr. 245) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 9
      Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3 tot en met 9 en artikel 12 van EG-verordening nr. 1/2005."
    
    
    In de Beleidsregels dierenwelzijn 2009 (hierna: Beleidsregels 2009) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
      "Artikel 4 (hoogte dwangsommen)
      De hoogte van de dwangsom wordt bepaald met inachtneming van de volgende categorieën:
      (…)
      b. de last onder dwangsom voor overtredingen bedraagt € 5.000 per week totdat de overtreding is beëindigd, dan wel 
      € 5.000 per begane overtreding, met een maximum bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd van
      € 25.000;
      (…)
    
    		
    
      Artikel 6 (overtredingen)
      1. Na constatering van een overtreding geeft de minister de vervoerder een eerste schriftelijke waarschuwing.
      2. Indien de vervoerder binnen drie jaar na een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid opnieuw een overtreding begaat geeft de minister de vervoerder een tweede schriftelijke waarschuwing waarin wordt aangekondigd dat indien hij binnen drie jaar opnieuw een overtreding begaat een dwangsom wordt opgelegd als bedoeld in artikel 4, onderdeel b.
      3. Indien de vervoerder binnen drie jaar na een waarschuwing als bedoeld in het tweede lid een overtreding begaat legt de minister een dwangsom op als bedoeld in artikel 4, onderdeel b.
      (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteert een transportbedrijf en vervoert in dat verband onder meer varkens.
      - Bij brief van 23 mei 2007 heeft verweerder appellante een eerste schriftelijke waarschuwing gegeven, omdat appellante op 24 april 2007 een varken heeft vervoerd dat daartoe niet in staat werd geacht. Uit de diergeneeskundige verklaring van twee toezichthoudende dierenartsen van de Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: VWA) blijkt dat het varken een afwijking had bestaande uit een anus prolaps met beschadigingen en necrose, welke afwijkingen meer dan 24 uur oud waren. Volgens verweerder is sprake van overtreding van artikel 6, derde lid, in samenhang met Bijlage I, hoofdstuk I, punt 1 en punt 2, onder b, van de Verordening.
      - Bij brief van 23 april 2008 heeft verweerder appellante een tweede schriftelijke waarschuwing gegeven, omdat appellante op 31 januari 2008 een varken heeft vervoerd dat daartoe niet in staat werd geacht. Uit de diergeneeskundige verklaring van twee toezichthoudende dierenartsen van de VWA blijkt dat het varken afwijkingen had bestaande uit een ontsteking in de onderpoot rechtsachter en een probleem in het bekken dat zich uitte in het kruiselings staan van de achterpoten in plaats van naast elkaar. Het dier kon niet zelfstandig opstaan en zakte, na het overeind helpen van het dier, na ongeveer één minuut, door de achterpoten. Ook had het varken op beide hammen ontstekingen van de huid en het onderliggende weefsel, ter grootte van ongeveer 10 centimeter. De afwijkingen zijn ten minste een aantal dagen voor het transport ontstaan. Volgens verweerder is sprake van overtreding van artikel 6, derde lid, in samenhang met Bijlage I, hoofdstuk I, punt 1 en 2, onder a, van de Verordening.
      - Bij brief van 8 februari 2010 heeft verweerder appellante opnieuw een schriftelijke waarschuwing gegeven en, in verband met de inwerkingtreding van de Beleidsregels 2009 per 1 januari 2009, appellante te kennen gegeven voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen, omdat op 23 december 2009 is geconstateerd dat appellante een varken heeft vervoerd dat daartoe niet in staat werd geacht. Uit de diergeneeskundige verklaring van een toezichthoudend dierenarts van de VWA blijkt dat het varken een afwijking had bestaande uit een open, bloederige wond bij de staart. Bij het varken was een stuk staart afgebeten. De afwijking is meerdere dagen voorafgaand aan het transport ontstaan. Volgens verweerder is sprake van overtreding van artikel 6, derde lid, in samenhang met Bijlage I, hoofdstuk 1, punt 1 en 2, onder b, van de Verordening.
      - Tegen dit voornemen heeft appellante bij brief van 19 februari 2010 haar zienswijze ingediend.
      - Bij brief van 21 april 2010 heeft verweerder op de zienswijze gereageerd en onder meer te kennen gegeven dat verweerder de tweede waarschuwing niet terugneemt en niet afziet van zijn voornemen.
      - Bij besluit van 1 juni 2010 heeft verweerder appellante een last onder dwangsom opgelegd, nadat op 22 maart 2010 twee toezichthoudende dierenartsen van de VWA hebben geconstateerd dat appellante een varken heeft vervoerd dat daartoe niet in staat werd geacht. Volgens de diergeneeskundige verklaring van 22 maart 2010 van genoemde dierenartsen had het varken afwijkingen. Het liggend aangetroffen varken maakte een erg zieke indruk, was suf en vertoonde het beeld van algehele malaise. De oren waren blauw verkleurd en de kop vertoonde meerdere schuurplekken. Het varken kon niet zelfstandig gaan staan. Na het overeind helpen van het dier werd de rechterachterpoot helemaal niet belast. Deze afwijking dateert van voor het transport, hetgeen blijkt uit de doorligplekken op de rechterham. Het varken heeft door het vervoer verdere verwondingen aan de kop opgelopen door pogingen om te gaan staan tijdens het vervoer. Het dier is door het vervoer ernstig lijden aangedaan omdat het zwakke dier gezien de algehele toestand niet bestand was tegen het vervoer. In de last onder dwangsom is opgenomen dat elke volgende overtreding van artikel 6, derde lid, van de Verordening betekent dat appellante, naar gelang de ernst van de overtreding, een bedrag van € 5.000,- of € 10.000,- verschuldigd is. De looptijd van de last bedraagt drie jaar.
      - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 30 juni 2010 bezwaar gemaakt.
      - Op 18 november 2011 heeft appellante telefonisch te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van de mogelijkheid om te worden gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het standpunt van verweerder
      Appellante heeft een drietal schriftelijke waarschuwingen gekregen naar aanleiding van overtredingen op 24 april 2007, 31 januari 2008 en 23 december 2009. Vervolgens is op 22 maart 2010 wederom geconstateerd dat appellante een varken heeft vervoerd dat daartoe niet in staat moet worden geacht. Uit de onderscheiden diergeneeskundige verklaringen blijkt welke afwijkingen bij de betreffende varkens zijn geconstateerd. Hetgeen appellante heeft aangevoerd kan daaraan geen afbreuk doen. Volgens verweerder is terecht geoordeeld dat appellante meermaals artikel 6, derde lid, gelezen in samenhang met Bijlage I, hoofdstuk I, onder punt 1 en 2, onder a en b van de Verordening heeft overtreden. Aangezien appellante telkens dezelfde voorschriften heeft overtreden en zij jaarlijks een overtreding heeft begaan, kon verweerder op grond van artikel 6, eerste tot en met derde lid van de Beleidsregels de onderhavige last, die strekt ter voorkoming van herhaling van deze overtredingen, opleggen.
      In het verweerschrift heeft verweerder uiteengezet dat de hoogte van de dwangsom in het bestreden besluit is beperkt tot 
      € 5.000,- per overtreding, doordat de last geen betrekking (meer) heeft op ernstige overtredingen als bedoeld in artikel 7 van de Beleidsregels.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante betwist de overtredingen die aan de schriftelijke waarschuwingen ten grondslag zijn gelegd. Appellante heeft geen inzage gehad in de aan deze waarschuwingen ten grondslag liggende stukken. Zij beschikt niet over verklaringen van dierenartsen, getuigen en veehandelaren respectievelijk veehouders, tijdstippen van controles en foto’s. Het recht op een fair trial, alsmede de onschuldpresumptie, is geschonden. Het besluit is in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb genomen.
      Appellante bestrijdt dat op 24 april 2007 een varken met een ernstige afwijking is vervoerd. Eventueel letstel is tijdens het transport of in het slachthuis ontstaan. 
      Verweerder heeft niet te kennen gegeven dat het letstel dat op 31 januari 2008 bij een varken is geconstateerd niet tijdens het transport zou kunnen zijn ontstaan. Het letstel valt appellante derhalve niet te verwijten.
      De verwonding (afgebeten staart) die is geconstateerd op 23 december 2009 is niet voorafgaand aan het transport ontstaan; het is typisch een verwonding die tijdens het transport ontstaat. Bovendien heeft een dierenarts uit België het dier goedgekeurd voor transport. Het dier is ook na transport goedgekeurd en geslacht.
      Appellante betwist ook de op 22 maart 2010 bij een varken geconstateerde verwondingen. Voorafgaand aan het transport verkeerde het dier in een goede conditie. Tijdens het transport hebben de dieren gevochten, waardoor het dier tijdelijk een mindere conditie had. Enige tijd na het lossen kon het dier weer lopen. Dierenartsen van de VWA hebben de juistheid van deze lezing bevestigd. Tevens blijkt dit uit de verklaring van en de foto’s gemaakt door D, een medewerker van het slachthuis. Dierenarts E heeft verklaard dat het dier schaafwonden heeft opgelopen tijdens het transport, dat de zeug goed is vertrokken, geen doorligwonden had bij vertrek en dat het dier bij aankomst bij het slachthuis zelf van de wagen is afgelopen.
      Tegen de opgelegde last onder dwangsom heeft appellante het volgende aangevoerd.
      Er is geen sprake van continuïteit in geval van (slechts) één overtreding per jaar door een grote transportonderneming.
      Appellante heeft door middel van handboeken en instructies een uitputtende voorlichting aan haar chauffeurs gegeven, zodat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het vervoer niet (meer) bij appellante als rechtspersoon ligt.
      Het besluit ontbeert een begunstigingstermijn.
      Bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van appellante. Het bedrag fluctueert en het staat in geen enkele verhouding tot het transporteren van één enkel dier.
      Het systeem waarbij na het geven van een aantal waarschuwingen een last onder dwangsom wordt opgelegd, leidt tot rechtsongelijkheid. Grote bedrijven hebben meer vervoersbewegingen dan kleine bedrijven en lopen daardoor een groter risico op het krijgen van drie waarschuwingen. Het systeem van waarschuwingen gevolgd door een dwangsom bestaat in andere Europese landen niet en is veel strikter dan uit de Verordening volgt.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ter beoordeling staat of verweerder bij het bestreden besluit de aan appellante opgelegde last onder dwangsom terecht heeft gehandhaafd. Het College overweegt daartoe als volgt.
      5.2	Verweerder heeft aan de last, welke strekt ter voorkoming van een toekomstige overtreding van artikel 6, derde lid, gelezen in samenhang met bijlage I, hoofdstuk I, onder punt 1 en 2, onder a en b van de Verordening, een viertal overtredingen van dit voorschrift ten grondslag gelegd.
      5.2.1	Voor het College is komen vast te staan dat appellante op 24 april 2007, 31 januari 2008, 23 december 2009 en 22 maart 2010 artikel 6, derde lid, gelezen in samenhang met bijlage I, hoofdstuk I, onder punt 1 en 2, onder a, respectievelijk b van de Verordening heeft overtreden. De desbetreffende diergeneeskundige verklaringen bevatten een uitgebreide beschrijving van de fysieke kenmerken van de dieren en de conclusies die de toezichthoudende dierenartsen daaraan hebben verbonden. Appellante heeft de bevindingen en conclusies van deze deskundigen onvoldoende gemotiveerd betwist. Voor zover appellante over de op 24 april 2007 en 31 januari 2008 geconstateerde overtredingen heeft aangevoerd dat de varkens wel vervoerd hadden kunnen worden, heeft zij die stellingname in het geheel niet met feiten onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbij gegaan. Dat appellante stelt niet de beschikking te hebben gehad over de van belang zijnde stukken, kan niet tot een ander oordeel leiden. Appellante heeft vanaf de ontvangst van de betreffende schriftelijke waarschuwingen alle relevante stukken bij verweerder kunnen opvragen. In ieder geval zijn de stukken in beroep door verweerder in geding gebracht, zodat appellante ampel de gelegenheid heeft gehad in beroep deze stelling alsnog te onderbouwen.
      Over de op 23 december 2009 geconstateerde overtreding heeft appellante aangevoerd dat het bewuste varken door een Belgische dierenarts is goedgekeurd voor vervoer. Nu appellante heeft nagelaten deze stellingname feitelijk te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van een verklaring van die dierenarts of het gezondheidscertificaat - dat volgens partijen behoort bij een koppel dieren dat vanuit België naar Nederland wordt vervoerd - kan niet worden vastgesteld of het varken daadwerkelijk door een daartoe bevoegde dierenarts is gecontroleerd en geschikt is bevonden voor vervoer. Dat het varken volgens appellante na aankomst in Nederland is goedgekeurd en is geslacht, brengt niet met zich dat het dier tevens geschikt moet zijn geweest voor vervoer van België naar Nederland. Dat laatste betreft een op zichzelf staand oordeel.
      De op 22 maart 2010 geconstateerde overtreding heeft appellante bestreden met verklaringen van een dierenarts en een medewerker van het slachthuis. Naar het oordeel van het College komt evenwel aan deze verklaringen niet de bewijskracht toe die appellante daaraan toegekend wil zien, nu die verklaringen niet zijn ondertekend en evenmin van een datum zijn voorzien. Appellante heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat dierenarts E bij het opladen van het varken aanwezig is geweest. Overigens doet de inhoud van voornoemde verklaringen niet af aan de bevindingen en conclusies in de betreffende diergeneeskundige verklaring van de toezichthoudende dierenartsen.
      5.2.2	Het vorenstaande in aanmerking nemende heeft verweerder terecht en op goede gronden de vier geconstateerde overtredingen aan de onderhavige last ten grondslag gelegd.
      5.3	De last strekt ter voorkoming van herhaling van de eerder begane overtredingen. Appellante heeft vier overtredingen begaan binnen een periode van drie jaar en het tijdsverloop tussen de voorlaatste overtreding op 23 december 2009 en de laatste overtreding op 22 maart 2010 bedraagt drie maanden. Het tijdsverloop is niet zodanig dat niet meer gesproken kan worden van een continuïteit in de overtredingen.
      5.4	Appellante heeft gesteld dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Ook deze beroepsgrond faalt. De omstandigheid dat de overtredingen door werknemers van appellante zijn gepleegd, maakt niet dat deze niet aan appellante zouden kunnen worden toegerekend. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder x, van de Verordening is een vervoerder een natuurlijke persoon of rechtspersoon die voor eigen rekening of voor rekening van een derde dieren vervoert. Het is de vervoerder die op grond van artikel 6, derde lid, van de Verordening de dieren dient te vervoeren in overeenstemming met de technische voorschriften in Bijlage I en die bepaalt of een dier geschikt is voor vervoer. Indien appellante die beslissing feitelijk overlaat aan haar werknemers ligt het op de weg van appellante om haar werkprocessen zodanig in te richten dat de betrokken werknemer steeds een juiste beslissing neemt.
      De onderhavige last onder dwangsom is opgelegd wegens het vervoeren van varkens die ziek of gewond waren. Nu vast staat dat de normale bedrijfsvoering van appellante bestaat uit het vervoeren van varkens, valt niet in te zien dat de overtredingen niet aan appellante toegerekend zouden kunnen worden.
      5.5	Dat in de last een begunstigingstermijn ontbreekt, maakt de last naar het oordeel van het College niet onrechtmatig, aangezien de last strekt ter voorkoming van herhaling van eerdere overtredingen van artikel 6, derde lid, gelezen in samenhang met Bijlage I, hoofdstuk I, onder punt 1 en 2, onder a en b van de Verordening. De overtredingen die aanleiding waren tot het opleggen van de last hadden reeds plaatsgevonden en konden niet meer ongedaan gemaakt worden. Het College ziet niet in, en appellante heeft dit ook niet betoogd, dat appellante niet terstond na het bekend worden met de last aan de betreffende wettelijke voorschriften zou kunnen voldoen zodat haar daartoe een begunstigingstermijn gegeven had moeten worden. De beschikking tot oplegging van de last bevat een termijn van drie jaar gedurende welke de last van toepassing is, waardoor deze is beperkt in de tijd. 
      5.6	Wat betreft de hoogte van de opgelegde dwangsom overweegt het College dat deze in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
      Het College slaat in dit verband mede acht op hetgeen in de toelichting op de Beleidsregels is vermeld over het doel van de dwangsom - het wegnemen van een gedeelte van de omzet waardoor naar verwachting een effectieve prikkel ontstaat om nieuwe overtredingen te voorkomen - en de omvang van het bedrijf. Hetgeen appellante heeft aangevoerd stuit derhalve op het voorgaande af. De omvang van het transportbedrijf van appellante in aanmerking nemende, valt niet in te zien dat de opgelegde dwangsom disproportioneel zou zijn.
      5.7	De stelling van appellante dat sprake is van rechtsongelijkheid tussen grote en kleine transportbedrijven respectievelijk Nederlandse en andere Europese transportbedrijven wordt gepasseerd, nu appellante deze stelling niet met concrete feiten heeft onderbouwd.
      5.8	Het beroep van appellante is ongegrond. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.M. Smorenburg, mr. J.A.M. van den Berk, mr. J.L. Verbeek, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2013.
    
    w.g. M.M. Smorenburg				w.g. P.M. Beishuizen