ECLI:NL:RBOVE:2013:CA3080, Rechtbank Overijssel, 04-04-2013, C/08/134443 / KG ZA 13-11
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerkingsovereenkomst. Wanprestatie? Haviltex. Eerst ter zitting ingestelde eis in reconventie te laat; buiten beschouwing gelaten.

RECHTBANK OVERIJSSEL
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats Almelo
    
    zaaknummer / rolnummer: C/08/134443 / KG ZA 13-11
    
    Vonnis in kort geding van 4 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CURALIS B.V.,
      gevestigd te Oosterbeek,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.J.G. Pennings te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NOVULO NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.H. Elferink te Enschede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna ‘Curalis’ en ‘Novulo’ genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de producties van Curalis
      -	de producties van Novulo
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Curalis
      -	de wijziging van eis van Curalis
      -	de pleitnota van Novulo
      -	de eis in reconventie
      -	de aanhouding ten behoeve van het proeven van een vergelijk tussen partijen.
    
    
    1.2.	Curalis heeft - nu na verder debat tussen partijen is gebleken dat een vergelijk niet tot de mogelijkheden behoorde - vonnis verzocht. Het vonnis is -na korte aanhouding- bepaald op vandaag.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Curalis is een bedrijf dat zich richt op de exploitatie van een franchisesysteem voor dierenklinieken en dierenartsenpraktijken. 
    
    
    
      2.2.	Novulo is een bedrijf dat zich bezighoudt met automatisering en dienstverlening op 
      ICT-gebied. 
    
    
    2.3.	Curalis heeft Novulo in 2008 opdracht gegeven voor het ontwikkelen van de Cura.com-applicatie, software die Curalis en de bij haar aangesloten dierenklinieken in staat moet stellen de bedrijfsprocessen (waaronder boekhouding en personeelszaken) van de klinieken (digitaal) te stroomlijnen. 
    
    2.4.	Partijen hebben in dat kader overleg gevoerd over het daaraan gekoppelde automatiseringstraject, hetgeen heeft geresulteerd in een offerte van Novulo ten behoeve van het ontwerp, die Curalis op 1 februari 2008 heeft geaccepteerd. Er heeft, in de daaropvolgende ontwerpfase, een aantal ontwerpsessies tussen partijen plaatsgevonden, waarin noodzakelijke en gewenste functionaliteiten aan de orde zijn geweest. Dit heeft op 18 maart 2008 geleid tot een offerte van Novulo voor de implementatie van het systeemontwerp. Curalis heeft de offerte op 25 maart 2008 geaccepteerd.
    
    
      2.5.	Op 24 april 2008 heeft Novulo een aanvullende offerte uitgebracht voor de
      aanpassing van het Novulo Dierenartsen Systeem. Die offerte is op 7 mei 2008 door Curalis geaccepteerd. Er is een nieuwe planning gemaakt, waarbij het project is opgesplitst in vier ‘milestones’. Afgesproken is onder meer dat de oplevering van de gehele applicatie testklaar zal zijn na 4 juli 2008. 
    
    
    
      2.6.	Er hebben voorts meerdere overleggen plaatsgevonden tussen partijen over de 
      voortgang van het project. Op initiatief van Novulo heeft Triodor Software BV (hierna: Triodor), dat een samenwerkingsverband is aangegaan met Novulo, in mei 2009 de projectverantwoordelijkheid overgenomen van Novulo. Daaraan voorafgaand hebben Curalis en Novulo gesprekken gevoerd en afspraken gemaakt, over onder meer het tijdstip van oplevering van Cura.com. Dat tijdstip van oplevering (binnen zes weken na 16 april 2009) is niet gehaald.
    
    
    2.7.	In augustus 2009 is het project wederom ondergebracht bij Novulo. Op 12 augustus 2009 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Afgesproken is om naar een ander platform te gaan, te weten van het bestaande PHP-platform naar het NET-platvorm. Partijen hebben in dat kader op 11 december 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De overeenkomst omvat de migratie van de Cura.com omgeving op het Novulo.php platform naar het NET. Platform, alsmede de ontwikkeling van een aantal functionaliteiten. Doel daarbij was onder meer de uitrol van Cura.com voor juni 2010 naar de (18) aangegeven dierenklinieken. 
    
    2.7.	In februari/maart 2010 heeft Curalis de overeengekomen betalingen opgeschort. 
    
    
      2.8.	In juli 2010 is een eerste testversie bij een Curaliskliniek opgeleverd en is bij een 
      tweetal klinieken het PHP- platform vervangen door het NET-platform.  In maart en mei 2011 is Cura.com bij een tweetal nieuwe klinieken opgestart. 
      2.9.	In 2012 hebben partijen wederom met elkaar overlegd, waaronder over een nieuwe vorm van samenwerking op basis van de zogenaamde Novulo Catalogus. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 
    
    
    
      2.10.	De advocaat van Curalis heeft Novulo bij brief van 30 november 2012 verzocht 
      kenbaar te maken of Novulo bereid en in staat is om Curalis en de bij haar aangesloten klinieken, op deugdelijke wijze te laten werken met Cura.com.
    
    
    
      2.11.	Novulo heeft daarop van haar kant aan Curalis verzocht om een uitputtend 
      overzicht van eventuele gebreken, teneinde te kunnen beoordelen of zij bereid en in staat is om aan de wensen van Curalis te voldoen.
    
    
    2.12.	In reactie daarop heeft de advocaat van Curalis aan Novulo een overzicht verstrekt van ‘resterende fouten’ en heeft hij wederom aan Novulo verzocht kenbaar te maken of Novulo bereid en in staat is om de gebreken voor 1 maart 2013 op te lossen. 
    
    
      2.13.	Novulo heeft hierop aan Curalis gevraagd om een nadere specificatie en duidelijke 
      beschrijving van de klachten om te kunnen bepalen of deze verholpen kunnen worden.
    
     
    
      2.14.	Curalis heeft Novulo vervolgens gedagvaard, hetgeen heeft geresulteerd in het
      onderhavige kort geding.
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	Curalis vordert bij dagvaarding  samengevat - veroordeling van Novulo tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst tot ontwikkeling en implementatie van de bestaande Cura.com software, meer specifiek veroordeling van Novulo tot herstel van de gebreken zoals opgenomen in de als productie 28 overgelegde lijsten, op verbeurte van een dwangsom. 
    
    3.2.	Curalis stelt daartoe dat de software applicatie niet goed functioneert en niet beantwoordt aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. De door Novulo ontwikkelde software is te traag, de software werkt omslachtig en daarbaast ontbreken er functionaliteiten in de software die wel zijn overeengekomen en waarvoor is betaald. Zij lijdt daardoor schade. Een deugdelijk functionerende Cura.com is essentieel voor haar bedrijfsvoering en voor de bij haar aangesloten dierenklinieken.
    
    3.3.	Novulo voert verweer. Zij betwist dat er sprake is van gebreken in de software, althans dat op haar de verplichting rust de door Curalis gestelde gebreken op te lossen. Novulo heeft, ondanks de weigering van Curalis om de klachten nader te specificeren, de issues nauwkeurig geanalyseerd in het systeem. Uit die analyse (productie C) blijkt dat slechts zeven gebreken in de software gevonden zijn. In geen van de gevallen betreft het een kritieke fout die de bedrijfsvoering van een bij Curalis aangesloten kliniek in gevaar brengt. Novulo heeft deze zeven punten inmiddels opgelost, zodat daarmee reeds de grondslag van de vordering is komen te vervallen.
      
    3.4.	Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	Novulo vordert  samengevat- eveneens veroordeling van Curalis tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, meer specifiek veroordeling van Curalis tot betaling van voorschotten.
    
    4.2.	Curalis voert verweer. 
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat hij de door Curalis ter zitting ingediende eiswijziging ter zitting heeft afgewezen, met als motivering dat deze teveel nieuwe elementen bevat, waartegen Novulo zich onvoldoende adequaat heeft kunnen verweren. Ter beoordeling ligt derhalve voor de vordering zoals deze door Curalis bij dagvaarding is ingediend.
    
    
    5.2.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Curalis. Curalis is ontvankelijk in haar vordering.
    
    5.3.	Afgezien van de omstandigheid dat - bij toewijzing van de vordering - de redactie van de gevraagde voorziening mogelijk leidt tot executieproblemen, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    5.4.	De primaire vraag die partijen verdeeld houdt, is of - zoals Curalis stelt en Novulo betwist - Novulo gehouden is tot het herstel c.q. het oplossen van de door Curalis gestelde gebreken. Alvorens antwoord kan worden gegeven op die vraag, dient eerst de vraag te worden beantwoord wat partijen nu exact zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord via uitleg aan de hand van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde Haviltex-maatstaf. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun gedragingen en verklaringen (waaronder de bewoordingen van de overeenkomst) en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    5.5.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat de complexiteit van digitaliseringprocessen als de onderhavige, in het bijzonder vragen om heldere afspraken tussen contractspartijen, in die zin dat steeds duidelijk is waar de verantwoordelijkheid van de ene contractspartij eindigt en die van de andere begint. De ontwikkeling en implementatie van software, indien tot stand gekomen, vereist immers een vertaling naar de ‘eigen werkomgeving’ van de opdrachtgever. De IT-ontwikkelaars dragen mede verantwoordelijkheid voor een effectieve instructie van de nieuwe software bij de gebruikers. De overeengekomen software moet daartoe probleemloos functioneren. Of aan die voorwaarde is voldaan, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld, alleen al omdat niet duidelijk is voor welke prestaties Novulo zich heeft verbonden.
    
    5.6.	Geconstateerd moet worden in deze procedure dat partijen sinds 2008 met elkaar samenwerken en dat zij in het kader van de  ‘ontwikkeling’ van de Cura.com-applicatie meerdere opvolgende overeenkomsten hebben gesloten met elkaar, al dan niet naar aanleiding van gewijzigde functionaliteitswensen aan de zijde van Curalis, dan wel naar aanleiding van gewijzigde wensen over de softwareopzet aan de zijde van Novulo. Blijkens de stellingen van partijen en de inhoud van de producties waarnaar partijen verwijzen, lijken zij ieder (een) andere overeenkomst(en) als uitgangspunt te nemen. Zo lijkt Curalis zich te baseren op meerdere overeenkomsten die vanaf 2008 tussen partijen gesloten zijn, terwijl Novulo zich enkel lijkt te baseren op de (samenwerkings)overeenkomst van 11 december 2009. 
    
    5.7.	Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden welke overeenkomst(en) als uitgangspunt dien(t)(en) te worden gehanteerd voor de beoordeling van het geschil tussen partijen. Zo is onduidelijk gebleven of de opvolgende overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk in de plaats tre(e)d(t)(en) van de voorgaande, dan wel of deze een aanvulling is/zijn op de voorgaande overeenkomst(en). Evenmin is helder geworden of het ‘functioneel ontwerp’ deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen, zoals Curalis stelt en Novulo betwist. Ook twisten partijen onder meer over de status en de bedoeling van de zogeheten ‘ticketlijst’. In de visie van Curalis staan daarop vragen, opmerkingen en meldingen over de applicatie die door Novulo opgepakt dienen te worden. Novulo betwist dit en stelt dat het systeem niets meer of minder is dan een gestructureerde vorm van communicatie die de mogelijkheid aan klanten van Novulo biedt om opmerkingen of wensen kenbaar te maken. Er kan geen enkele verplichting voor Novulo uit worden afgeleid, aldus Novulo.
    
    5.8.	Gelet op de gemotiveerde stellingen die partijen over en weer hebben aangevoerd en de ter ondersteuning daarvan overgelegde stukken, kan niet zonder nadere instructie -waarvoor in dit kort geding geen plaats is- worden vastgesteld welke lezing de juiste is en kan dus ook geen zinvolle prognose worden gegeven hoe de bodemrechter zal beslissen. 
    
    5.9.	Nu derhalve in deze procedure niet kan worden vastgesteld wat partijen onderling exact zijn overeengekomen, kan evenmin worden vastgesteld welke concrete en specifieke verplichtingen daaruit voor Novulo voortvloeien. De vraag of Novulo gehouden is tot het herstel c.q. het oplossen van de door Curalis gestelde gebreken kan derhalve -bij deze stand van zaken- in de onderhavige procedure niet worden beantwoord.
    
    5.10.	Het is, tot slot, aan Curalis, als eisende partij in dit kort geding, om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen die haar vordering voldoende aannemelijk maken, waarbij zij de stellingen van Novulo die een deugdelijke betwisting opleveren, pareert. Daarin is ze met haar stellingen niet geslaagd. 
    
    5.11.	De vorderingen dienen gelet op het voorgaande te worden afgewezen.
    
    
      5.12.	Curalis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Novulo worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.405,00.
    
      
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Op grond van artikel 7.2 van het procesreglement kort gedingen dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk mee te delen aan de wederpartij, aan eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. Ratio van het voorgaande is dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van een vordering tot  kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Novulo heeft eerst ter zitting de eis in reconventie ingesteld. Toelaten van deze eis in reconventie zou schending van het beginsel van hoor en wederhoor inhouden, nu 
      mr. Pennings ter zitting daar, namens Curalis, niet adequaat op kon reageren. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de ‘ingestelde’ reconventionele vordering in omvang niet gering is en daarmee dus (in beginsel) niet eenvoudig te beoordelen is.
    
    
    6.2.	Gelet op het hiervoor overwogene laat de voorzieningenrechter de eis in reconventie op grond van artikel 7.2 jo 1.1 van het procesreglement kort gedingen buiten beschouwing.
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    7.1.	wijst de vordering af,
    
    7.2.	veroordeelt Curalis in de proceskosten, aan de zijde van Novulo tot op heden begroot op € 1.405,-.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 
      4 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.?