ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ3726, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2012, 200.056.648/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gezag van gewijsde. Vereisten voor toepassing.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonend te [ woonplaats ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. P. Ingwersen te Haarlem,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      wonend te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. M. Velsink te Haarlem.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 29 oktober 2009 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 5 augustus 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 150406 HA ZA 08-1216 gewezen tussen [ appellant ] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [ geïntimeerde ] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    [ appellant ] heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, zijn eis gewijzigd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, zal vernie¬tigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [ appellant ] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proceskosten van beide instanties.
    
    [ geïntimeerde ] heeft bij memorie de grieven van [ appellant ] bestreden en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [ appellant ] in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
    
    Ter zitting van het hof van 24 mei 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beiden door hun voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding ge¬bracht. Tevens is daarbij akte verleend aan [ appellant ] van het in het in het geding brengen van een aantal aanvullende produc¬ties.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten tussen partijen op zichzelf niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover [ appellant ] zich erover heeft beklaagd dat de rechtbank bepaalde feiten niet heeft vermeld, zal het hof daarop, voor zover nodig, in het hierna volgende ingaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i)		[ geïntimeerde ] en [ X ] hebben via bemiddeling door [ appellant ] op 9 april 1985 44 appartementsrechten gekocht, te weten [ straat 1 ] tot en met [ straat 2 ] en [ straat 3 ] tot en met [straat 4 ] te [ plaatsnaam ].
      (ii)	Eveneens op 9 april 1985 heeft [ appellant ] met [ geïntimeerde ] en [ X ] een overeenkomst gesloten inzake de 44 appartementsrech¬ten, waarbij, voor zover thans relevant, het volgende is overeengekomen:
      		"a. Het beheer van genoemde appartementsrechten zal worden gevoerd door partij B [[ appellant ]: toev. hof] op de normaal geldende voorwaarden en condities. De onderhoudswerken zullen door partij A [[ geïntimeerde ] en [ X ]: toev. hof]  worden verricht.
      		b. Alle verkopen met de daarbij behorende werkzaamheden, zowel van het totaal, als van gedeelten, als van één appartementsrecht, geschieden door partij B.
      		c. Het honorarium bij verkoop zal bestaan uit 15% (plus B.T.W.) van het verschil tussen inkoopprijs en verkoopprijs per appartement. (...)"
      	(iii)	Op 27 maart 1987 heeft [ geïntimeerde ] via bemiddeling door [ appellant ] zes panden gekocht aan de [straat] te [plaatsnaam].
      (iv)	Op 10 maart 1987 heeft [ appellant ] met [ geïntimeerde ] een overeenkomst gesloten inzake deze panden, waarbij, voor zover thans relevant, het volgende is overeengekomen:
      		"I Alle verkopen met de daarbij behorende werkzaamheden, zowel van het totaal, als van gedeelten, als van één appartementsrecht, geschieden door partij B.
      		II Het honorarium bij verkoop zal bestaan uit 30% (plus B.T.W.) van het verschil tussen inkoopprijs en verkoopprijs per object. (...)"
      (v)		[ X ] heeft zijn eigendomsaandeel in voornoemde apparte-mentsrechten op 15 december 1989 aan [ geïntimeerde ] verkocht.
      (vi)	Sinds 1996 is geen onder de overeenkomsten vallende woning meer op de vrije markt te koop aangeboden.
    
    
    3.2 [ appellant ] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat [ geïntimeerde ] elke woning die wordt bestreken door de inhoud van de overeenkomsten van 1985 en 1987 direct nadat de huur is beëindigd via bemiddeling door [ appellant ] tegen een marktconforme prijs te koop moet aanbieden en na iedere verkoop met [ appellant ] moet afrekenen conform de in die overeen¬komsten tussen hen gemaakte honorariumafspraken, alsmede veroordeling van [ geïntimeerde ] daartoe op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de overeenkomsten van 1985 en 1987 zo moeten worden uitgelegd dat [ geïntimeerde ] verplicht is om na het vrijkomen van de woningen deze op de vrije markt te koop aan te (laten) bieden.
    
    3.3 [ geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg in reconventie ontbin¬ding van de overeenkomsten van 1985 en 1987 gevorderd, althans een verklaring voor recht gevorderd dat deze overeenkomsten per 1 januari 2010 althans op een door de rechtbank te bepalen datum eindigen. Deze vordering, die bij het vonnis waarvan beroep is afgewezen, vormt geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep.
    
    3.4 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de vordering van [ appellant ] in conventie overwo¬gen, kort samengevat, dat in een eerdere procedure die [ appellant ] en [ geïntimeerde ] voor de rechtbank Haarlem (onder zaaknummer/rolnum¬mer 70688/HA ZA 00-1575) hebben gevoerd (verder: de eerdere procedure) de rechtbank heeft geoordeeld dat uit de overeen¬komst van 1985 geen verplich¬ting voor [ geïntimeerde ] voortvloeit om na het vrijkomen van de woningen deze te verkopen, aan welke beslissing in de onderhavige procedure gezag van gewijsde toekomt. Op grond van een en ander heeft de rechtbank de vordering van [ appellant ] afge¬wezen en [ appellant ] veroor¬deeld in de proceskosten.
    
    
      3.5 De eis van [ appellant ] in hoger beroep, zoals nader toegelicht bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof, komt erop neer dat hij, kort samengevat, primair vordert
      een verklaring voor recht dat [ geïntimeerde ] elke woning die wordt bestreken door de inhoud van de overeenkomsten van 1985 en 1987 direct nadat de huur is beëindigd via bemiddeling door [ appellant ] tegen een marktconforme prijs te koop moet aanbieden en na iedere verkoop met [ appellant ] moet afrekenen conform de in die overeen¬komsten tussen hen gemaakte honorariumafspraken, alsmede veroordeling van [ geïntimeerde ] daartoe op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag,
      en subsidiair, te weten voor het geval dat vast komt te staan dat [ geïntimeerde ] contractueel niet verplicht is om de vrijgeko¬men woningen te koop aan te (laten) bieden, vordert
      bepaling met betrekking tot de leeggekomen maar niet verkochte woningen dat de voorwaarden waarop [ appellant ] aanspraak kan maken op de uit de overeenkomst voortvloeiende courtage per de datum van expiratie van de desbetreffende huurovereenkomst als vervuld dienen te worden beschouwd en [ geïntimeerde ] dient af te rekenen conform de wijze die [ appellant ] in eerste aanleg heeft gevorderd, en, voorts, bepaling met betrekking tot in de toekomst leeg te komen woningen dat [ geïntimeerde ] per de datum van expiratie van de desbetreffende huurovereenkomst op gelijk¬soor¬tige wijze dient af te rekenen met [ appellant ].
    
    
    3.6 In het onderhavige geschil gaat het allereerst om de vraag of de vordering van [ appellant ] moet worden afgewezen omdat aan een beslissing op dit punt in de eerdere procedure gezag van gewijsde toekomt.
    
    3.7 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 236 lid 1 Rv beslissingen die de rechts¬betrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Vaststaat dat de vonnissen uit de eerdere procedure inmiddels kracht van gewijsde hebben verkregen.
    
    3.8 De eerste grief strekt ten betoge, kort gezegd, dat de vraag of [ geïntimeerde ] op grond van de overeenkomst van 1985 verplicht was de woningen na het vrijkomen ervan te verkopen, nooit inzet is geweest van de eerdere procedure. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    
      3.9 Uit het tussenvonnis in de eerdere procedure van 29 januari 2002 kan worden afgeleid dat de bedoelde vraag aanvankelijk geen (expliciet) onderdeel is geweest van de rechtsstrijd in die procedure, maar uit datzelfde vonnis (rechtsoverweging 6.7) blijkt wel dat de schade die [ appellant ] vorderde van [ geïntimeerde ] door [ appellant ] tot onderwerp is gemaakt van een compari¬tie van partijen die bij dit vonnis is bevolen onder meer met het oog op een te vermijden schadestaatproce¬dure (zoals door [ appellant ] was gevorderd). Uit (rechtsoverweging 2.4 van) het tussenvonnis in de eerdere procedure van 8 okto¬ber 2002 - gewezen na de inmiddels op 13 augustus 2002 gehou¬den compari¬tie van partijen - kan immers worden opgemaakt dat [ appellant ] ter onderbouwing van (dit deel van) zijn vordering (kennelijk ter bedoelde comparitie van partijen) had aange¬voerd dat [ geïntimeerde ] bewust meerdere woningen buiten het beheer van [ appellant ] heeft gebracht en dat [ geïntimeerde ] bovendien weigert leegkomende woningen te verkopen, als gevolg waarvan [ appellant ] schade heeft geleden bestaande uit gederfde beheerin¬komsten van 4% van de huursom alsmede uit misgelopen courtage-inkomsten ter hoogte van 20% van de verkoopprijs van de woningen (welke laatstgenoemde schadepost volgens [ appellant ] blijkens dit tussenvonnis in elk geval € 89.250,- bedraagt). Met betrekking tot deze laatste schadepost heeft de rechtbank in datzelfde vonnis vervolgens (in rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10) het volgende overwogen:
      		"In de overeenkomst d.d. 9 april 1985 is bepaald dat alle verkopen van één of meerdere van de woningen door [ appellant ] zullen worden begeleid. De rechtbank is voorshands van oordeel dat dit aldus moet worden uitgelegd dat alle mogelijke verkopen van de woningen zullen geschieden door [ appellant ]. Hieruit volgt dan dat uit de overeenkomst geen verplichting voortvloeit voor [ geïntimeerde ] om de woningen te verkopen en dat hij daarentegen bevoegd is te besluiten de woningen te (blijven) verhuren, zodat aan [ appellant ] vooralsnog geen vordering toekomt ter zake van gederfde courtage-inkomsten. Het is echter mogelijk dat partijen hun argumenten ter zake in afwachting van de gevorderde schadestaat¬procedure nog niet volledig naar voren hebben gebracht, zodat afwijzing van het gevorderde een verrassingsbeslissing zou opleveren. De rechtbank zal [ appellant ] derhalve nog in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten. [ geïntimeerde ] zal vervolgens – eveneens bij akte – hierop mogen reageren."
      Daarmee is de vraag of [ geïntimeerde ] op grond van de overeenkomst van 1985 verplicht was de woningen na het vrijkomen ervan te verkopen, expliciet deel gaan uitmaken van de rechtsstrijd in de eerdere procedure. In de geciteerde rechts¬over¬weging is die vraag door de rechtbank voorshands ontkennend beantwoord. De bedoelde aktewisseling heeft voor de rechtbank blijkens (rechts¬overweging 2.3 van) het eindvonnis van 26 maart 2003 in de eerdere procedure niet tot een wijziging van dat oordeel geleid:
      		"Hetgeen [ appellant ] in dat verband nog heeft aangevoerd leidt er niet toe dat de rechtbank terugkomt op haar voorlopige oordeel dat een dergelijke verplichting tot verkoop niet uit de over¬een¬komst voortvloeit. Noch uit de bewoordingen van het con¬tract – op welke letterlijke bewoordingen zich juist [ appellant ] in ander verband heeft beroepen – noch uit de verdere omstandig¬heden van het geval, waaronder hetgeen partijen  over en weer van elkaar mochten verwachten, volgt dat partijen een dergelijke verplichting zijn overeengekomen."
      Op grond hiervan heeft de rechtbank de vordering voor zover betrekking hebbend op schadevergoeding ter zake van gemiste courtage-inkomsten afgewezen. De conclusie moet dan ook zijn dat, anders dan [ appellant ] met zijn eerste grief heeft betoogd, de vraag of [ geïntimeerde ] op grond van de overeenkomst van 1985 verplicht was de woningen na het vrijkomen ervan te verkopen, voluit inzet is geworden van het geschil in de eerdere procedure en de genoemde vonnissen van 8 oktober 2002 en 26 maart 2003 beslissingen betreffende de rechtsbetrekking tussen partijen op dat punt bevatten.
    
    
    3.10 [ appellant ] heeft nog gesteld – zo begrijpt het hof – dat de bedoelde rechtsoverweging uit de eerdere procedure niet relevant is voor de onderhavige procedure omdat die rechts¬over¬weging ten overvloede was, niet in het dictum is opgenomen en HR 17 november 1995, NJ 1996, 283 daaraan in de weg staat.
    
    3.11 Hieromtrent overweegt het hof dat uit het voorgaande (met name rechtsoverweging 3.9) genoegzaam blijkt dat de bedoelde rechtsoverwegingen geen overwegingen ten overvloede waren. Voorts overweegt het hof dat voor toepassing van het gezag van gewijsde niet is vereist dat de desbetreffende beslissing in het dictum van het eerdere vonnis is opgenomen, maar dat voldoende is als die beslissing in een dragende overweging van het dictum is vervat, zoals hier blijkens het voorgaande (met name rechtsoverweging 3.9) het geval is. Het beroep van [ appellant ] op HR 17 november 1995, NJ 1996, 283 kan niet tot een ander oordeel leiden.
    
    3.12 Met zijn tweede grief voert [ appellant ] aan dat als de vraag of [ geïntimeerde ] op grond van de overeenkomst van 1985 verplicht was de woningen na het vrijkomen ervan te verkopen wel inzet is geweest van de eerdere procedure, de desbetreffende overweging geen gezag van gewijsde kan hebben in de onderha¬vige procedure omdat de eerdere procedure betrekking had op de overeenkomst van 1985 en de onderhavige procedure mede de overeen¬komst van 1987 betreft, zodat het in beide gevallen niet om dezelfde rechts¬betrekking gaat.
    
    3.13 Het hof kan [ appellant ] niet in dit betoog volgen. Uit de inhoud van de overeenkomsten van 1985 en 1987 (zie rechts¬overweging 3.1 sub (ii)en (iv)) blijkt dat voor zover het om de eventuele verkoop gaat de desbetreffende bepalingen uit beide overeenkomsten letterlijk hetzelfde zijn geformuleerd. Ook uit de overige inhoud van (de overige bepalingen in) de beide contracten of de kennelijke strekking ervan zijn geen aanwij¬zingen te putten dat met het ene contract beoogd is een ander¬soortige rechtsverhouding tussen partijen in het leven te roepen dan met het andere contract. Evenmin volgt, voor zover door [ appellant ] gesteld, uit de overige omstandig¬heden van het geval, waaronder datgene wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat partijen in het ene geval een andere verplichting hebben beoogd in het leven te roepen dan in het andere geval. Het feit dat in de over¬eenkomst van 1985 tevens een bepaling omtrent beheer door [ appellant ] is opgenomen, is voor de beantwoording van de onderha¬vige vraag niet relevant, evenmin als het feit dat het ene contract betrekking heeft op andere woningen dan het andere en in het ene contract een ander percentage courtage is overeen¬gekomen dan in het andere. Deze onderlinge verschillen kunnen niet afdoen aan de kennelijke strekking van de rechtsverhouding zoals partijen die voor ogen hebben gehad bij de totstandkoming van de overeenkomsten. De conclusie is dat met betrekking tot de overeenkomst van 1987 inhoudelijk geen andere beslissing mogelijk is dan die welke de rechtbank heeft genomen met betrekking tot de overeenkomst van 1985. [ appellant ] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat er enige verplichting op [ geïntimeerde ] rustte om te verkopen.
    
    3.14 Uit het voorgaande volgt dat grief I en grief II falen. 
    
    3.15 Een en ander brengt mee dat ook grief III en grief IV, die geen zelfstandige betekenis hebben en dus delen in het lot van de eerste twee grieven, moeten worden verworpen.
    
    3.16 Met zijn subsidiaire vordering in hoger beroep – inge¬steld voor het geval dat vast komt te staan dat [ geïntimeerde ] contractueel niet verplicht is om de vrijgekomen woningen te koop aan te bieden - doet [ appellant ] met name een beroep op het bepaalde in artikel 6:23 lid 1 BW, waarin is bepaald dat als de partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang had, de vervulling daarvan heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlan¬gen. Volgens [ appellant ] is daarvan in het onderhavige geval sprake, omdat [ geïntimeerde ] de vrijgekomen woningen niet laat verkopen. Het hof verwerpt dit betoog, omdat het eveneens op het onjuiste uitgangspunt berust dat [ geïntimeerde ] na het vrijkomen van de woningen verplicht zou zijn die woningen te verkopen, zodat het feitelijke grondslag mist. Een en ander brengt mee dat ook deze vordering dient te worden afgewezen.
    
    3.17 [ appellant ] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
    
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Het hoger beroep faalt, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering zoals [ appellant ] die in hoger beroep heeft aangevuld dient te worden afgewezen. [ appellant ] zal als de in het ongelijk gestel¬de partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst de in hoger beroep bij wege van wijziging van eis ingestelde subsidiare vordering van [ appellant ] af;
    
    verwijst [ appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ geïntimeerde ] gevallen, op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en op 3 juli 2012 in het openbaar uitge¬sproken door de rolraadsheer.