ECLI:NL:RBUTR:2011:BU7619, Rechtbank Utrecht, 30-11-2011, 738061 UC EXPL  11-2851 aw/4074
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Reflexwerking van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer? Dwaling.

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 738061 UC EXPL  11-2851 aw/4074
    
    vonnis d.d. 30 november 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Proximedia Nederland B.V., tevens h.o.d.n. BeUp,
      gevestigd te De Meern,
      verder ook te noemen Proximedia,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: [gemachtigde].kantoor BV,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde], h.o.d.n. [bedrijf],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. Y. de Melker.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    In conventie
    
    
      Proximedia heeft [gedaagde] gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen.
      [gedaagde] heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen. Proximedia heeft geantwoord in het incident.
      Bij vonnis van 21 januari 2011 heeft de kantonrechter te Nijmegen de zaak verwezen naar de kantonrechter te Utrecht.
      [gedaagde] heeft voor antwoord geconcludeerd.
      Proximedia heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd. Proximedia heeft een nadere akte genomen.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    In reconventie
    
    
      [gedaagde] heeft een tegeneis ingediend.
      Proximedia heeft geantwoord op de tegeneis.
      [gedaagde] heeft voor repliek en Proximedia heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    In conventie en in reconventie
    
    2.1.	[gedaagde] drijft sinds 9 september 1999 in de vorm van een eenmanszaak een onderneming in het bestrijden van onkruid, boomverzorging, het rooien van bomen en grondverzet.
    
    2.2.	Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij op de kleine ondernemer. 
    
    2.3.	Na voorafgaand telefonisch een afspraak te hebben gemaakt heeft de vertegenwoordiger van Proximedia [gedaagde] op 12 januari 2007 bezocht op zijn woon- en bedrijfsadres. Die dag is tussen partijen een overeenkomst gesloten betreffende de verhuur door Proximedia aan [gedaagde] van computerapparatuur met software. Ook verplicht Proximedia zich tot het ontwerp en de huisvesting van een website, installatie en onderhoud van de computerapparatuur met software en het opleiden van de gebruikers, dit alles tegen betaling door [gedaagde] aan Proximedia van € 201,11 per maand. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en heeft een looptijd van 48 maanden.
    
    
      2.4.	In artikel 7.1 van de overeenkomst is opgenomen:
      “Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding  gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode (…).”
    
    
    
      2.5.	Proximedia heeft de computer met software bij [gedaagde] thuis geïnstalleerd.
      [gedaagde] is overgegaan tot de betaling aan Proximedia van de maandelijkse termijnen. Per juli 2007 heeft hij de betaling opgeschort.
    
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    In conventie
    
    
      3.1.	Proximedia vordert veroordeling van [gedaagde] om aan haar te betalen:
      -	€ 3.821,09 ter zake van achterstallige maandtermijnen tot en met mei 2009;
      -	€ 2.839,20 betreffende verbrekingsvergoeding;
      -	€ 999,04 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      -	€ 904,77 betreffende wettelijke rente berekend tot datum dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 6.660,29 sedert datum dagvaarding tot de voldoening;
      -	de proceskosten.
      Proximedia brengt op haar vordering in mindering een bedrag van € 1.000,-- dat [gedaagde] reeds heeft voldaan.
    
    
    3.2.	Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde], ondanks herhaalde aanmaning, weigert aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Proximedia zag zich genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst is [gedaagde], naast de achterstallige maandtermijnen, aan Proximedia een verbrekingsvergoeding verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. Daarnaast dient hij op grond van de overeenkomst de buitengerechtelijke kosten te vergoeden en is hij rente verschuldigd op grond van de wet.
    
    3.3.	[gedaagde] voert als verweer aan dat hij de overeenkomst met terugwerkende kracht heeft ontbonden op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet. Ook beroept hij zich op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling en op de ontbinding daarvan wegens wanprestatie. Artikel 7.1 van de overeenkomst acht hij onredelijk bezwarend.
    
    In reconventie
    
    3.4.	[gedaagde] vordert veroordeling van Proximedia bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om aan hem te betalen € 2.160,43 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 januari 2007 tot de voldoening, € 357,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
    
    3.5.	[gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag primair dat hij de overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van de reflexwerking van artikel 24 lid 2  Colportagewet, subsidiair dat hij de overeenkomst heeft ontbonden op grond van artikel 25 van de Colportagewet meer subsidiair dat hij de overeenkomst heeft ontbonden wegens wanprestatie uiterst subsidiair dat de overeenkomst vernietigbaar is wegens dwaling.
    
    3.6.	Proximedia betwist dat [gedaagde] een beroep toekomst op de Colportagewet. Ook betwist zij dat zij wanprestatie heeft gepleegd. Artikel 7.1 houdt in een redelijke vergoeding voor gemaakte kosten en is daarom niet onredelijk bezwarend. Zij betwist dat [gedaagde] omtrent de inhoud van dit beding heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst. 
    
    4.	De beoordeling
    
    In conventie
    
    4.1.	Proximedia heeft tegelijkertijd met haar conclusie van dupliek in reconventie een “nadere akte uitlating in conventie” genomen. Laatstgenoemde akte in conventie dient – voor zover deze niet is geïncorporeerd in de conclusie van dupliek in reconventie – buiten beschouwing te blijven, nu [gedaagde] daarop niet meer heeft kunnen reageren.
    
    In conventie en in reconventie
    
    Colportagewet
    
    
      4.2.	[gedaagde] voert aan dat hij de overeenkomst heeft vernietigd dan wel ontbonden op grond van de reflexwerking van de Colportagewet. Proximedia meent dat van een reflexwerking geen sprake kan zijn. [gedaagde] stelt dat hij op 13 januari 2007, dat is één dag na het sluiten van de overeenkomst, telefonisch contact heeft opgenomen met Proximedia met de mededeling dat hij de overeenkomst wilde annuleren. Proximedia heeft hem echter te kennen gegeven dat annuleren niet meer mogelijk was. Alleen om die reden heeft hij vervolgens meegewerkt aan de installatie van de computer door Proximedia bij hem thuis en heeft hij de maandelijkse termijnen (aanvankelijk) aan Proximedia betaald. 
      Proximedia betwist dat [gedaagde] op 13 januari 2007 telefonisch contact heeft opgenomen om de overeenkomst te annuleren. Op 19 januari 2007 is er volgens haar tussen partijen contact geweest, omdat [gedaagde] aangaf dat hij niet verder wilde. Vervolgens hebben onderhandelingen plaatsgevonden en [gedaagde] heeft besloten door te gaan met Proximedia. Dit blijkt uit het feit dat de installatie van de computer heeft plaatsgevonden en dat [gedaagde] zijn medewerking heeft verleend aan het ontwerpen van de website, aldus Proximedia.
      De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
    
    
    
      4.3.	Tot voor kort heeft de kantonrechter de lijn gevolgd dat onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet of nauwelijks van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Daarbij is de kantonrechter ervan uit gegaan dat, gelet op de strekking van de Colportagewet, die reflexwerking met zich mee brengt dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst binnen 8 dagen na het sluiten daarvan. 
      Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft inmiddels bij arrest van 10 oktober 2011 geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet (LJN BU3275). In verband met dit arrest zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten en hun stellingen aan te passen.
    
    
    Dwaling
    
    4.4.	[gedaagde] betoogt dat de overeenkomst door hem is gesloten onder invloed van dwaling en dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Die dwaling is te wijten aan het feit dat Proximedia haar mededelingsplicht heeft geschonden. Hij stelt dat de vertegenwoordiger heeft nagelaten om hem te wijzen op het feit dat bij een tussentijdse beëindiging 60% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd (artikel 7.1 van de overeenkomst). Hij heeft de vertegenwoordiger nog gevraagd of hij in het weekend erover na mocht denken. De vertegenwoordiger vertelde hem dat dit niet kon, want het was een aanbieding die alleen op dat moment geldig was. Hij is niet in de gelegenheid gesteld de overeenkomst vóór ondertekening door te lezen. Op 13 januari 2007, dat is één dag na het sluiten van de overeenkomst, heeft hij telefonisch contact met Proximedia opgenomen met de mededeling dat hij de overeenkomst wilde annuleren. Proximedia vertelde hem echter dat annuleren niet meer mogelijk was. 
    
    4.5.	Proximedia betwist dat [gedaagde] niet in de gelegenheid is gesteld de overeenkomst vóór ondertekening door te lezen. Ook weerspreekt zij dat de vertegenwoordiger niet heeft gewezen op artikel 7.1 van de overeenkomst. 
    
    
      4.6.	Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [gedaagde] om de door Proximedia betwiste feiten en omstandigheden te bewijzen die hij aan zijn beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd. 
      [gedaagde] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden en zal worden toegelaten tot de bewijslevering daarvan als in het dictum te melden.
      De zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van woensdag 28 december 2011, alwaar [gedaagde] zich kan uitlaten over de wijze waarop hij bewijs wil leveren.
    
    
    4.7.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    In conventie en in reconventie
    
    
      laat [gedaagde] toe om te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen:
      -	dat de vertegenwoordiger tijdens het verkoopgesprek niet heeft gewezen op het feit dat hij bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst 60% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd en/of
      -	dat de vertegenwoordiger als voorwaarde voor het sluiten van het contract heeft gesteld dat hij het contract direct moest tekenen en/of
      -	dat hij niet de gelegenheid heeft gekregen het contract vóór ondertekening door te lezen;
    
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 28 december 2011 te 9.30 uur teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze hij bewijs wil leveren; 
    
    bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs willen leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding kan brengen; 
    
    bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs willen leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting de namen en adressen van de getuigen dient op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna een tijdstip zal worden bepaald voor het horen van de getuigen; 
    
    stelt partijen tevens in de gelegenheid zich op voornoemde rolzitting bij akte uit te laten omtrent hetgeen hiervoor onder r.o. 4.3 is overwogen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.