ECLI:NL:RBSHE:2009:BK0383, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 08-10-2009, 615529
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser vordert veroordeling van gedaagde tot betaling van annuleringskosten wegens een door gedaagde geannuleerd optreden. De overeenkomst tussen eiser en gedaagde moet  worden geduid als een opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Dit betekent dat gedaagde, die evident als ‘consument’ – immers anders dan’ in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ – de overeenkomst heeft gesloten, deze ten allen tijde kon opzeggen (artikel 7:408 lid 3 BW), echter wel onder gehoudenheid van betaling van onkosten als bedoeld in artikel 7:406 BW en eventueel van loon als bedoeld in artikel 7:411 BW. 
        Voor zover de Algemene Bepalingen beogen af te wijken van artikel 7:411 BW is dit in strijd met artikel 7:413 lid 2 BW. 
        Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie EG – onder meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 inzake Mostaza Claro (LJN AZ 3959) en HvJ EG 4 juni 2009, C-243/08 inzake Pannon (LJN BI 7786) – bestaat de plicht voor de (Nederlandse) rechter tot ambtshalve toetsing van ‘oneerlijke’ bedingen (als bedoeld in Richtlijn 93/13/EG). Dat gedaagde wordt bijgestaan door een raadsman staat aan de verplichting tot ambtshalve toetsing niet in de weg, gezien HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05 (LJN BC0245) inzake Rampion (rechtsoverweging 65). Het voorgaande betekent dat de vordering van eiser dient te worden getoetst aan artikel 7:411 BW.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer	: 615529
      Rolnummer 	: 09/2947
      Uitspraak 	: 8 oktober 2009 
    
    
    In de zaak van:
    
    
      [eiser], h.o.d.n. P.R.O.O. Sound t.o.d.n. Celebration, 
      wonende te Utrecht,
      eiser,
      gemachtigde: Kuik & Partners Gerechtsdeurwaarders te Eindhoven (postbus 888, 5600 AW),
    
    
    t e g e n :
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Eindhoven, 
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. G.H. Hermanides, advocaat te Eindhoven (Hermanides De Vries Advocaten, postbus 7153, 5605 JD),
    
    
    heeft de kantonrechter te Eindhoven het navolgende vonnis gewezen.
    
    1. De procedure
    
    1.1. Deze blijkt uit de volgende stukken:
    
    
      - de dagvaarding van 19 maart 2009 met vijf producties; 
      - de conclusie van antwoord van 14 mei 2009;
      - het verzoek van de gemachtigde van gedaagde van 10 juni 2009 tot verplaatsing van de aanvankelijk op 22 juli 2009 geplande comparitie van partijen;
      - de brief van de gemachtigde van eiser van 1 september 2009 met drie doorgenummerde producties, als tijdig door griffie en gedaagde ontvangen;
      - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de comparitie van partijen van 8 september 2009, alwaar namens eiser verschenen eiser zelf, bijgestaan door mw. Heines, werkzaam bij de gemachtigde van eiser voornoemd en namens gedaagde verschenen de heer [ex-partner], ex-partner van gedaagde en de gemachtigde van gedaagde voornoemd.   
    
    
    1.2. Partijen zullen in dit vonnis worden aangeduid met “[eiser]” en “[gedaagde]”.
    
    1.3. De uitspraak is bepaald op heden. 
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    2.1. Op 9 augustus 2007 heeft [gedaagde] een contract ondertekend met [eiser], waarin is afgesproken dat de band Celebration op 5 juli 2008 een optreden zal verzorgen op een bruiloft (hierna het optreden). De overeengekomen vergoeding inclusief vervoerskosten bedroeg € 1.950,= (productie 1 bij dagvaarding).
    
    2.2. Op de achterzijde van het contract staan algemene bepalingen opgenomen (productie 5 bij dagvaarding), waarvan artikel 7 een regeling bevat ter zake annulering van de overeenkomst, waarbij wordt onderscheiden tussen annulering meer dan 20 dagen voor het optreden en binnen 20 dagen voor het optreden.
    
    2.3. Op 5 maart 2008 heeft de heer Van Iersel namens [gedaagde] per e-mail het optreden geannuleerd, omdat de beoogde bruiloft geheel is geannuleerd (productie 3 bij dagvaarding).
    
    
      2.4. [eiser] heeft per e-mail van 5 maart 2008 (productie 4 bij dagvaarding) aan [gedaagde]
      bericht dat men zou proberen een andere opdracht voor 5 juli 2008 te verwerven en tevens aangegeven dat als dit niet zou lukken artikel 7 Algemene Bepalingen zou gelden.
    
    
    2.5. Bij brieven van respectievelijk 1 en 29 juli 2008 heeft [eiser] aan [gedaagde] voorgesteld 70% respectievelijk 80% van de overeengekomen vergoeding te betalen wegens annulering (productie 7 zijdens [eiser]). [gedaagde] is hier niet op ingegaan en heeft geen enkele vergoeding betaald.
    
    3. Het geschil
    
    3.1. [eiser] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 1.950,= terzake van annuleringskosten, te vermeerderen met de contractuele rente ad 12% per jaar daarover vanaf de vervaldag tot de dag der voldoening, zijnde tot en met 6 maart 2009 € 137,10. [eiser] vordert tevens € 300,= wegens gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
     
    [eiser] legt aan deze vordering – zakelijk weergegeven - naast de vaststaande feiten (voor zover door hem aangevoerd) ten grondslag dat uit de algemene bepalingen, als horend bij de boeking, voortvloeit dat [gedaagde] de overeengekomen vergoeding moet voldoen nu zij het beoogde optreden van de band van [eiser] op 5 juli 2008 heeft geannuleerd.
    
    3.2. [gedaagde] heeft de toewijzing van de vordering jegens haar uitvoerig betwist op basis van de vaststaande feiten (voor zover door haar aangevoerd), stellend dat – voorzover ter comparitie gehandhaafd – vanwege persoonlijke omstandigheden de beoogde op 5 juli 2008 plaatsvindende bruiloft is afgelast; dat aan [eiser] vier maanden de tijd is gegund om een andere boeking te accepteren; dat de band van [eiser] niet voor [gedaagde] heeft opgetreden; dat [gedaagde] er van uitgaat dat [eiser] voor 5 juli 2008 een ander optreden heeft geboekt; dat zij zich primair tot geen enkel vergoeding gehouden acht; dat subsidiair het gevorderde bedrag niet in verhouding staat tot door [eiser] daadwerkelijk gemaakte kosten of misgelopen omzet, tevens diverse andere argumenten aanvoerend die hieronder nader worden besproken, voor zover voor de beoordeling van belang.
    
    3.3. Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen bij hun respectieve standpunt volhard. Een schikking is vervolgens vergeefs beproefd. Op de diverse argumenten als zowel in de processtukken als tijdens de comparitie over en weer nader aangevoerd zal de kantonrechter, voor zover voor de beoordeling van belang, hieronder terugkomen.
    
    
    
    4. De beoordeling in conventie en in reconventie
    
    4.1. Door [gedaagde] is tijdens de comparitie terecht gewezen op het feit dat de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] geduid moet worden als een opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. 
    
    4.2. Dit betekent dat [gedaagde], die evident als ‘consument’ – immers anders dan’ in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ – de overeenkomst heeft gesloten, deze ten allen tijde kon opzeggen (artikel 7:408 lid 3 BW), echter wel onder gehoudenheid van betaling van onkosten als bedoeld in artikel 7:406 BW en eventueel van loon als bedoeld in artikel 7:411 BW. Een recht op kosteloze opzegging bestaat derhalve niet. Artikel 7:411 lid 2 BW regelt voorts het geval dat de opdrachtnemer aanspraak wil maken op het volle (overeengekomen) loon, door te bepalen dat dit slechts aan de orde kan zijn – kort gezegd – indien dit gezien alle omstandigheden redelijk is. 
    
    4.3. Voor zover artikel 7 van de Algemene Bepalingen beoogt af te wijken van artikel 7:411 BW is dit in strijd met artikel 7:413 lid 2 BW. Dit laatste artikel bepaalt dat ten nadele van een consument niet van de artikelen 7:408 BW en 7:411 BW kan worden afgeweken. 
    
    
      4.4. Op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie EG – onder meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 inzake Mostaza Claro (LJN AZ 3959) en HvJ EG 4 juni 2009, C-243/08 inzake Pannon (LJN BI 7786) – bestaat de plicht voor de (Nederlandse) rechter tot ambtshalve toetsing van ‘oneerlijke’ bedingen (als bedoeld in Richtlijn 93/13/EG).
      In het Pannon arrest is dit als volgt verwoord:
      “35. Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet.” 
    
          
    4.5. Gezien het door [gedaagde] gevoerde verweer moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] de buiten toepassingverklaring van artikel 7 van de Algemene Bepalingen wenst, al is door haar niet om vernietiging verzocht. Gezien de verplichting tot ambtshalve toetsing als hierboven geschetst en gezien de werking van artikel 3:40 lid 2 laatste zinsnede BW zal de kantonrechter artikel 7:413 lid 2 BW ambtshalve toepassen en derhalve artikel 7 Algemene Bepalingen vernietigen, voorzover dit afwijkt van artikel 7:411 BW.
    
    4.6. Dat [gedaagde] wordt bijgestaan door een raadsman staat aan de verplichting tot ambtshalve toetsing niet in de weg, gezien HvJ EG 4 oktober 2007, C-429/05 (LJN BC0245) inzake Rampion (rechtsoverweging 65). Nu voorts sprake is van strijd met een bepaling van dwingend recht ter bescherming van de consument acht de kantonrechter het – hoewel dit punt helaas tijdens de comparitie niet aan de orde is geweest – uit een oogpunt van proceseconomie niet zinvol [eiser] nog op dit punt nader te laten reageren. Dit zou anders zijn geweest indien mogelijke strijd met de ‘grijze lijst’ (artikel 6:237 BW) of de zogenaamde ‘blauwe lijst’ (indicatieve lijst horend bij artikel 3 van de Richtlijn 93/13/EG) aan de orde zou zijn, omdat alsdan [eiser] nog omstandigheden zou hebben kunnen aanvoeren ter weerlegging van de voorlopig vermoede reden voor vernietiging. Weerlegging als in de voorgaande zin bedoeld is ten aanzien van bepalingen in strijd met artikel 7:413 BW echter niet mogelijk.   
    
    4.7 Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] dient te worden getoetst aan artikel 7:411 BW. Uit de processtukken en ter comparitie nader verstrekte informatie – als niet of onvoldoende over en weer weersproken - blijken de volgende relevante omstandigheden. 
    
    4.7.1. Zowel [gedaagde] als haar ex-partner leden al aan hun respectieve ziekte of aandoening – als uiteindelijk de reden van althans aanleiding tot de annulering - op het moment van het boeken van de band van [eiser] door [gedaagde].
    
    4.7.2. De bruiloft was niet middels een evenementenverzekering verzekerd.   
    
    4.7.3. De leden van de band van [eiser] leven van de door optredens te vergaren inkomsten, door 3 à 4 maal per week op te treden.
    
    4.7.4. Op de beoogde bruiloftsdatum, 5 juli 2008, heeft de band van [eiser] niet ergens anders opgetreden. De band van [eiser] heeft ook niet ten behoeve van [gedaagde] opgetreden, ook niet op een latere datum. 
    
    4.7.5. [eiser] is voorafgaand aan de procedure bereid gebleken met 70% respectievelijk 80% van de overeengekomen vergoeding genoegen te nemen. Een minimumvergoeding van 80% staat ook in het – inmiddels en voorzover in strijd zijnde met artikel 7:411 BW – vernietigde artikel 7 Algemene bepalingen.
    
    
      4.8. Bovenstaande omstandigheden leiden tot het oordeel dat het einde van de overeenkomst zonder meer aan [gedaagde] is toe te rekenen. Nu echter de band van [eiser] in het geheel niet heeft hoeven optreden en daarmee, gezien de overeengekomen aanwezigheid op het beoogde bruiloftsfeest en de te verwachten reistijd, voor ieder van de 9 leden van de band minstens 6,5 uur inspanning bespaard is gebleven, en evenmin reiskosten zijn gemaakt voor genoemde negen leden, is toekenning van het volle loon niet redelijk.
      De kantonrechter zal bij de bepaling van de wel toe te kennen redelijke vergoeding aansluiting zoeken bij hetgeen [eiser] zelf aanvankelijk ook aanvaardbaar vond – en blijkens artikel 7 Algemene Bepalingen pleegt te hanteren -, namelijk 80%.
    
    
    
      4.9. Derhalve zal aan hoofdsom worden toegewezen € 1.560,= .
      Nu de contractuele rente niet is betwist zal deze worden toegewezen, en wel gezien artikel 7 lid 4 Algemene Bepalingen, zijnde niet in strijd met artikel 7:411 BW, over de hoofdsom vanaf 6 juli 2008 tot de dag der voldoening.
    
    
    
      4.10. De verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten is voorts door [gedaagde] betwist.
      Uit de overgelegde stukken (productie 2 en 8 zijdens [eiser]) en uit de ter comparitie verstrekte informatie blijkt echter dat er door de gemachtigde van [eiser] voldoende is ondernomen om een vergoeding conform het Staffeltarief (Voorwerk II), derhalve de gevorderde € 300,=, te rechtvaardigen.
    
    
    4.11. [gedaagde] zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Hierbij laat de kantonrechter meewegen dat het voorstel namens [gedaagde] ter comparitie niet tot een ander oordeel leidt, nu het als toen aangeboden bedrag lager is dan waartoe [gedaagde] ter zake hoofdsom en nevenvorderingen, dus nog los van proceskosten, zal worden veroordeeld.        
        
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    A. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de somma van € 1.560,= wegens annuleringskosten vermeerderd met de contractuele rente daarover vanaf  6 juli 2008 tot aan de dag der voldoening, een en ander tezamen met de veroordeling onder B de € 5.000,= niet te bovengaande;
    
    B. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de somma van € 300,=  wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander tezamen met de veroordeling onder A de € 5.000,= niet te bovengaande;
    
    C. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure als aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op € 587,25, zijnde € 287,25 terzake van dagvaardingskosten en griffierecht en € 300,= ter zake van salaris gemachtigde (niet met btw belast);
    
    D. verklaart dit vonnis voor zover het de onderdelen A tot en met C betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    E. wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    Aldus gewezen door mr. R.R.M. de Moor , kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.