ECLI:NL:GHARL:2020:1663, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2020, 200.259.568
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -  Artikel 24 Elektriciteitswet, artikel 51 Elektriciteitswet;
        -  Bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 16 april 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:1681);
        - Het hof is, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel dat Liander onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 E-wet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.259.568 
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 350427)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 25 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Liander N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Liander,
      advocaat: mr. Janssen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSchenkeveld Exploitatie Prima4A B.V.,
      gevestigd te Den Hoorn (gemeente Midden-Delfland),
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Schenkeveld,
      advocaat: mr. Het Lam,
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 oktober 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - akte houdende overlegging producties van Liander, met de producties 18 tot en met 22;
      - spreeknotities van Liander;
      - pleitaantekeningen van Schenkeveld;
      - proces-verbaal van de op 9 januari 2020 gehouden meervoudige comparitie van partijen.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken aanvullend voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het (bestreden) vonnis van de voorzieningenrechter van 16 april 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:1681). 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze procedure om het volgende. Schenkeveld exploiteert een glastuinbedrijf dat zich bezig houdt met de teelt van tomaten. Schenkeveld is gevestigd in de Haarlemmermeer. Liander is netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 9 van de Elektriciteitswet (E-wet) in onder meer de provincie Noord-Holland. 
        Schenkeveld heeft een aansluiting op het middenspanningsnet van Liander met een knip op en een verbinding vanuit onderstation Haarlemmermeer, met een maximale aansluitcapaciteit van 20 MVA. Op deze aansluiting heeft Schenkeveld op 13 oktober 2016 een transportvermogen van 12 MW gecontracteerd.
        In de periode september 2016 tot en met februari 2017 heeft Liander volgens eigen zeggen met zes datacenters transportovereenkomsten gesloten. In november 2017 heeft Schenkeveld in verband met de voorgenomen uitbreiding van haar bedrijf een aanvraag gedaan voor de verkrijging van 6,7 MW extra transportcapaciteit. Dit verzoek heeft Liander (op grond van artikel 24 lid 2 E-wet) afgewezen, evenals zij in maart 2017 had gedaan met de verzoeken tot uitbreiding van enkele van de datacenters. Liander heeft de verzoeken afgewezen met als reden dat het volledige transportvermogen op onderstation Haarlemmermeer (van 176 MW) in maart 2017 reeds was gecontracteerd en er geen ruimte voor uitbreiding bestond. Wel is de transportcapaciteit van Schenkeveld vanwege een gunstige arbeidsfactor van haar installatie opgehoogd tot 13,333 MW.
        Schenkeveld heeft na de afwijzing van haar uitbreidingsverzoek op grond van artikel 51 E-wet een klacht ingediend bij de ACM. De ACM heeft op 6 december 2018 een besluit genomen waarin zij (in punt 65) vaststelt “dat Liander in strijd heeft gehandeld met artikel 24, eerste lid, van de E-wet. De uitzondering uit het tweede lid van dit artikel gaat in het onderhavige geval, om voornoemde reden, niet op.”
        Tegen dit besluit heeft Liander beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB). Hangende dit beroep heeft Schenkeveld de onderhavige kort geding procedure gestart waarin zij, kort gezegd, heeft gevorderd Liander op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen een aanbod te doen voor 6,7 MW extra transportcapaciteit op de bestaande aansluiting (in aanvulling op de reeds bestaande transportcapaciteit van 13,333 MW). 
      
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen, zij het niet ongeclausuleerd, nu Schenkeveld volgens de voorzieningenrechter geen voorrang heeft boven de anderen en zij op gelijke voet als anderen gebonden is aan verdeling van schaarste overeenkomstig de Netcode (r.o. 4.7). Omdat Liander had aangegeven het vonnis vrijwillig te zullen nakomen heeft de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsom afgewezen.
      
    
    
      3.3
      Bij zijn beslissing heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, overwogen dat zuiver contractuele congestie geen weigeringsgrond is als bedoeld in art. 24 lid 2 E-wet en dat weigering omdat reeds voor de volledige capaciteit met anderen is gecontracteerd discriminatoir is. Volgens de voorzieningenrechter zal schaarste non-discriminatoir moeten worden verdeeld onder de contractanten, als het kan met congestiemanagement op grond van hoofdstuk 9 Netcode. De E-wet kent volgens de voorzieningenrechter niet het door Liander gestelde systeem van ‘first come, first served’. Liander heeft de mogelijkheid van congestiemanagement volgens de voorzieningenrechter niet (voldoende) onderzocht en zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat congestiemanagement geen oplossing kan bieden. Op deze gronden heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Liander onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 E-wet.
      
    
    
      3.4
      Liander heeft Schenkeveld (uiteindelijk) op basis van de uitspraak van de voorzieningenrechter een aanbod gedaan, dat Schenkeveld heeft geaccepteerd.
      
    
    
      3.5
      
        Liander kan zich niet verenigen met de overwegingen en het oordeel van de voorzieningenrechter en heeft tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd. Zij vordert in hoger beroep, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw recht doende, afwijzing van de vorderingen van Schenkeveld en veroordeling van haar om waar nodig, medewerking te verlenen aan ongedaanmaking van de ter uitvoering van het bestreden vonnis door Liander aan Schenkevel aangeboden en door Schenkeveld aanvaarde extra transportcapaciteit van 6,7 MW.
        Het hof zal de grieven hierna afzonderlijk bespreken
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid (grief 1)
        
      
    
    
      3.6
      In grief 1 stelt Liander dat de voorzieningenrechter Schenkeveld ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard omdat er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat en omdat een spoedeisend belang ontbreekt.
      
      
        
          De bevoegdheid
        
      
    
    
      3.7
      
        De voorzieningenrechter heeft zich bevoegd geacht, maar heeft daaraan geen expliciete overweging gewijd. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat hij bevoegd was van het geschil kennis te nemen. Niet kan worden aangenomen dat, zoals Liander stelt, Schenkeveld in een voorlopige voorzieningsprocedure bij het CBB vergelijkbare vorderingen had kunnen instellen als in deze procedure.
        Op grond van artikel 51 E-wet is de ACM bevoegd om in een geschilprocedure te oordelen of een netbeheerder zijn taken en bevoegdheden op grond van die wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van die wet voldoet. De ACM is niet bevoegd om in het kader van zo’n geschilprocedure bijkomende maatregelen op te leggen (vgl. de uitspraak van het CBB van 28 november 2013 ECLI:NL:CBB:2013:263, r.o. 7.4.2). Het valt daarom niet in te zien dat Schenkeveld, hangende het hoger beroep tegen het geschilbesluit, die bijkomende maatregelen in het kader van een voorlopige voorziening bij het CBB wel zou hebben kunnen vorderen.
      
      
    
    
      3.8
      Los daarvan volgt ook uit artikel 51 E-wet dat de civiele rechter bevoegd is. Artikel 51 E-wet bepaalt, voor zover hier van belang:
      1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de Autoriteit Consument en Markt indienen.
      
        (…)
      
      5. Het indienen van een klacht als bedoeld in het eerste lid laat onverlet elke mogelijkheid voor de desbetreffende partij een hem ter beschikking staand rechtsmiddel aan te wenden.”
      
      
        Mede gelet op de memorie van toelichting op de artikelen 51 en 52 E-wet (Kamerstukken II 2003/04, 29 372, nr. 3, p. 45) dient te worden aangenomen dat het indienen van een klacht bij de ACM op grond van artikel 51 E-wet niet in de weg staat aan het indienen van een vordering tegen de netbeheerder bij de civiele (kort geding) rechter. Wel is het zo dat deze zich bij zijn beslissing zal moeten richten naar het geschilbesluit van de ACM dan wel de te verwachten uitspraak van het CBB (vgl. Hoge Raad, 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128 en HR 20-06-2015, ECLI:NL:HR:2015:1750). 
      
      
    
    
      3.9
      Ter zitting in hoger beroep heeft Liander nog aangevoerd dat Schenkeveld de ACM om handhaving van de E-wet had kunnen verzoeken. Dit is echter een nieuw verweer dat Liander ter zitting in hoger beroep voor het eerst heeft aangevoerd en waaraan het hof, gelet op de twee-conclusie-regel, voorbij dient te gaan. Los daarvan doet dit niet af aan wat hiervoor onder 3.8 is overwogen.
      
      
        
          Het (spoedeisend) belang
        
      
    
    
      3.10
      Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het hof, zo nodig ambtshalve, in hoger beroep in kort geding moet beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening. 
      
    
    
      3.11
      Liander heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat Schenkeveld geen voldoende spoedeisend belang heeft bij deze gevraagde voorziening, omdat (i) Schenkeveld te lang heeft stilgezeten, (ii) zij de gestelde schade zou hebben kunnen voorkomen en (iii) zij alternatieven had om haar uitbreidingsplannen te realiseren.
      
    
    
      3.12
      
        Het hof is echter van oordeel dat Schenkeveld voldoende spoedeisend belang had en heeft bij de door haar gevraagde voorziening. Ter zitting in hoger beroep heeft Schenkeveld toegelicht dat zij de financiering nodig heeft voor de (eerste fase van de) uitbreiding van haar bedrijf. De bank wacht volgens haar het oordeel van het hof in deze procedure af voordat zij overgaat tot financiering van de eerste fase. Liander heeft dit op zichzelf niet betwist. 
        Daarbij komt dat Schenkeveld ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij inmiddels 15 MW gebruikt voor haar bedrijf, zodat zij op dit moment al meer transportcapaciteit nodig heeft dan 13,333 MW. Op zichzelf heeft Liander dat laatste betwist, zij het niet gemotiveerd. Schenkeveld heeft naar het oordeel van het hof echter voldoende aannemelijk gemaakt dat haar bedrijf groeit en daarvoor afhankelijk is van een grotere energieleverantie. Daarmee is het spoedeisend belang van Schenkeveld in beginsel gegeven. 
        Nu Schenkeveld al in november 2017 heeft verzocht om uitbreiding van de capaciteit kan niet worden gezegd dat zij te lang heeft stilgezeten. Dat Schenkeveld in technisch en/of financieel opzicht alternatieve mogelijkheden had heeft Liander tegenover de gemotiveerde betwisting door Schenkeveld niet aannemelijk gemaakt.   
      
      
      
        
          Verzoek om aanhouding tot het CBB uitspraak heeft gedaan
        
      
    
    
      3.13
      Ter zitting in hoger beroep heeft Liander het hof verzocht zijn uitspraak in deze zaak aan te houden totdat het CBB in de beroepsprocedure tegen het geschilbesluit van de ACM uitspraak zal hebben gedaan. Liander stelt dat de zitting bij het CBB is gepland op 4 februari 2020 en dat er daarna op een termijn van 6 tot 12 weken uitspraak gedaan zal kunnen worden, zeker als daarom expliciet wordt verzocht.
      
    
    
      3.14
      
        Het hof wijst dit verzoek om aanhouding af. Ook als het CBB op een termijn van 6 weken uitspraak zou doen, betekent dat dat Schenkeveld op zijn vroegst eind april 2020 een uitspraak in deze procedure zal krijgen, terwijl dat bij een uitspraaktermijn van 12 weken op zijn vroegst medio juni 2020 zal zijn. Daarbij houdt het hof er rekening mee dat partijen na uitspraak door het CBB nog een - korte - termijn gegeven zal moeten worden om te reageren op de uitspraak.
        Dat betekent dat Schenkeveld bij aanhouding minstens twee tot vier maanden langer zou moeten wachten op een uitspraak in deze procedure. Dat kan redelijkerwijs niet van Schenkeveld worden verwacht.
      
      
      
        
          Is de vordering van Schenkeveld toewijsbaar?
        
      
    
    
      3.15
      Het hof gaat dan nu over tot een beoordeling van de vraag naar de toewijsbaarheid van de gevraagde voorziening. 
      
    
    
      3.16
      Liander heeft in grief 2 allereerst aangevoerd dat de vorderingen van Schenkeveld hadden moeten worden afgewezen omdat deze zich niet lenen voor een kort geding, althans in kort geding niet kunnen worden toegewezen. De aard van het kort geding staat volgens Liander in de weg aan toewijzing van de door Schenkeveld gevraagde constitutieve uitspraak, die ook nog eens raakt aan de met de datacenters gesloten overeenkomsten.
      
    
    
      3.17
      
        Het hof is van oordeel dat de aard van het kort geding op zichzelf niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering van Schenkeveld. De toewijzing van de vordering is inderdaad, zoals Schenkeveld heeft aangevoerd, gebaseerd op de voorshands aangenomen wettelijke plicht van Liander om aan Schenkeveld een aanbod te doen. 
        Daarbij komt dat beide partijen ter zitting in hoger beroep hebben aangegeven dat zij ervan uitgaan dat, indien het CBB anders zou oordelen, de op grond van het aanbod van Liander tot stand gekomen overeenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is.
      
      
    
    
      3.18
      
        Zoals volgt uit de rechtsoverwegingen 3.24 en verder acht het hof het niet aannemelijk dat door toewijzing van de vordering inbreuk is/wordt gemaakt op bestaande rechten van de datacenters. Los daarvan is van belang dat de voorzieningenrechter de vordering van Schenkeveld ook niet ongeclausuleerd toegewezen (zie hiervoor r.o. 3.2). 
        Grief 2 faalt op deze gronden.
      
      
    
    
      3.19
      De grieven 3 tot en met 5 leggen in de kern ter beoordeling of Liander zich met betrekking tot het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld van november 2017 kan beroepen op de uitzondering van artikel 24 lid 2 E-wet.
      
    
    
      3.20
      
        Artikel 24 E-wet bepaalt:
        
          1	De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
        
        
          2	De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de vorige volzin is met redenen omkleed. De netbeheerder verschaft degene aan wie transport is geweigerd desgevraagd en ten hoogste tegen kostprijs de relevante gegevens over de maatregelen die nodig zijn om het net te versterken. (…) 
        
        
          3	De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt. 
        
      
      
    
    
      3.21
      Uitgangspunt van artikel 24 E-wet is de transportplicht van de netbeheerder. Die transportplicht geldt slechts niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. De weigering transport uit te voeren moet met redenen omkleed zijn. Het is aan Liander om aan te tonen dat zij redelijkerwijs geen transportcapaciteit ter beschikking heeft.
      
    
    
      3.22
      
        Liander stelt dat zij zich tegenover Schenkeveld op de uitzondering van artikel 24 lid 2 E-wet kan beroepen omdat het volledige transportvermogen (van 176 MvA) op onderstation Haarlemmermeer in maart 2017 reeds was gecontracteerd en er geen ruimte voor uitbreiding bestond. Volgens Liander (grief 3) is de voorzieningenrechter er ten onrechte van uit gegaan dat niet is komen vast te staan dat congestiemanagement geen oplossing kan bieden, waaraan hij de conclusie heeft verbonden dat Liander onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 E-wet.
        Met verwijzing naar productie 12 bij memorie van grieven (“Onderzoek congestiemanagement Haarlemmermeer ten behoeve van Liander” van 1 juli 2019, uitgevoerd door DNV-GL, hierna: het rapport) stelt Liander dat er in dit geval geen mogelijkheid is voor congestiemanagement.
      
      
    
    
      3.23
      
        Schenkeveld heeft daartegen aangevoerd dat uit de grafieken die Liander heeft overgelegd blijkt dat geen sprake was van contractuele congestie en dat daarvan zelfs nu, ten tijde van de behandeling in hoger beroep, geen sprake is. Schenkeveld doelt hierbij op de grafiek die Liander heeft ingediend tijdens de geschilbeslechtingsprocedure bij de ACM (productie 6, pagina 4), de grafiek die is opgenomen in randnummer 64 van de conclusie van antwoord en op de grafiek op pagina 13 van het rapport.
        Ook als er wel sprake zou zijn geweest van contractuele congestie leverde dat geen weigeringsgrond op volgens Schenkeveld. Pas wanneer fysieke congestie dreigt te ontstaan en wanneer sprake is van fysieke congestie zal de netbeheerder een systeem moeten vaststellen om de schaarse transportcapaciteit te verdelen. Nu er in het onderhavige geval geen sprake was van contractuele congestie is de vraag of congestiemanagement mogelijk was niet relevant, aldus Schenkeveld (memorie van grieven, randnummers 143 en 175).
      
      
    
    
      3.24
      
        Het hof is voorshands van oordeel dat Schenkeveld zich terecht op het standpunt stelt dat Liander onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake was van contractuele congestie.
        Uit de grafiek op pagina 13 van het rapport blijkt dat tot het voorjaar van 2019 slechts het maximale vermogen van één transformator (88 MVA) was gecontracteerd. 
        In het eerste jaar na de uitbreiding van de capaciteit van onderstation Haarlemmermeer tot 176 MVA (per 1 juli 2018) is er dus niet meer capaciteit gecontracteerd dan die van één transformator (88 MVA). Van 1 juli 2018 tot het voorjaar 2019 was er daarmee een contractuele ruimte van 88 MVA. Dat was voldoende om zowel te kunnen voldoen aan het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld als aan de eerdere uitbreidingsverzoeken van de datacenters (van in totaal 30 MVA). Uit de grafiek blijkt verder dat pas rond september 2019 het totale transportvermogen was gecontracteerd. De uitbreiding van Schenkeveld is daarin begrepen. De stelling van Liander die ten grondslag ligt aan haar weigering, namelijk dat al in maart 2017 voor de maximaal beschikbare capaciteit (het hof begrijpt: de maximaal beschikbaar te komen capaciteit na vrijkomen van de storingsreserve) van 176 MVA was vol gecontracteerd, volgt dus geenszins uit de grafiek. Dat in ieder geval tot september 2019 niet alle transportcapaciteit op onderstation Haarlemmermeer was gecontracteerd kan ook worden afgeleid uit de grafiek in randnummer 64 van de conclusie van antwoord.
      
      
    
    
      3.25
      Ook uit de producties die Liander voorafgaand aan de zitting in het geding heeft gebracht blijkt niet dat in maart 2017 al voor 176 MVA was gecontracteerd en evenmin dat dat in de twee daarop volgende jaren het geval was. Meer in het bijzonder blijkt dit niet uit productie 20. Productie 20 betreft een aanvulling op het rapport. In het aanvullend rapport worden op pagina 7 en 8 in twee grafieken de capaciteit en de belasting per (twee) transformator(en) uitgesplitst. In die grafieken is (onder meer) niet het daadwerkelijk gecontracteerde vermogen in de tijd aangegeven, maar wel het “door Liander bepleit maximum cumulatief gecontracteerd transportvermogen (MW)” van de beide transformatoren. Een optelling van het “door Liander bepleit maximum cumulatief gecontracteerd transportvermogen (MW)” van beide transformatoren leidt overigens voorshands tot een vergelijkbare uitkomst wat betreft het aantal gecontracteerde MVA in de periode maart 2017 - voorjaar 2019 als in het rapport. 
      
    
    
      3.26
      Desgevraagd heeft Liander ter zitting in hoger beroep verklaard dat er wel (meer) contracten waren, maar dat daarop nog niet werd betaald. Deze stelling heeft zij echter niet nader onderbouwd, terwijl zij zich ter onderbouwing van haar stelling dat onderstation Haarlemmermeer geen ruimte bood voor de door Schenkeveld verzochte uitbreiding wel heeft gebaseerd op het rapport en de aanvulling daarop. 
      
    
    
      3.27
      
        Zo er sprake zou zijn geweest van vóór maart 2017 gesloten contracten waarop niet werd betaald, is er bovendien geen verklaring gegeven voor het feit dat deze contracten dan niet in de grafieken zijn verwerkt en ook niet waarom er op die contracten niet werd betaald. 
        Het heeft er daarmee voorshands de schijn van dat er dan sprake is geweest van (een) reservering(en) van capaciteit. 
        Ter zitting heeft Liander namelijk verklaard dat afnemers voor niet gebruikte, maar wel gecontracteerde capaciteit moeten betalen. Schenkeveld heeft in dat verband onbetwist gesteld dat voor niet gebruikte, maar wel gecontracteerde capaciteit 40% a 50% moet worden betaald van de prijs die in rekening wordt gebracht voor wel gebruikte capaciteit. 
        Dat er moet worden betaald voor niet gebruikte gecontracteerde capaciteit blijkt ook uit productie 3 bij de conclusie van antwoord, een brief van Liander aan (een vertegenwoordiger van) Schenkeveld. Daarin schrijft Liander op pagina 2 immers: “(…) Om de beschikbaarheid van transportcapaciteit te kunnen garanderen adviseren wij u deze nu reeds contractueel vast te leggen. U bent dan wel de kosten daarvoor verschuldigd, ook wanneer deze capaciteit feitelijk nog niet wordt gebruikt. Het vooraf reserveren van transportcapaciteit is helaas niet toegestaan.(…)” Uit de brief blijkt ook dat reserveren van capaciteit niet is toegestaan.
      
      
    
    
      3.28
      
        Op grond van het voorgaande acht het hof het niet aannemelijk dat vanaf maart 2017 176 MVA was gecontracteerd. Integendeel, op grond van de eigen grafieken van Liander is aannemelijk dat er tot mei 2019 slechts de helft daarvan was gecontracteerd en dat er voldoende capaciteit was om zowel te kunnen voldoen aan het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld als aan de eerdere uitbreidingsverzoeken van de datacenters (van in totaal 30 MVA). Om deze redenen heeft Liander voorshands niet aannemelijk gemaakt dat er grond was om zich tegenover Schenkeveld te beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 24 lid 2 E-wet. Dit is in overeenstemming met het geschilbesluit van de ACM, terwijl het hof het aannemelijk acht dat het CBB ook in die zin zal oordelen.
        Grief 4 faalt op deze gronden en grief 5 kan, nu die grief de aanwezigheid van contractuele congestie als uitgangspunt heeft, evenmin slagen.
      
      
    
    
      3.29
      
        Nu het hof voorshands van oordeel is dat van 1 juli 2018 tot het voorjaar van 2019 de helft van de transportcapaciteit was gecontracteerd, was er in die tijd geen sprake van contractuele congestie, laat staan van fysieke congestie. Uit de grafiek van het rapport kan worden afgeleid dat contractuele congestie pas per september 2019 zou ontstaan. In de gecontracteerde capaciteit na mei 2019 is de uitbreiding van 6,7 MW van Schenkeveld begrepen. Gelet daarop bestond er daarom voorshands ook geen reden om naar aanleiding van het uitbreidingsverzoek van Schenkeveld en die van enkele van de datacenters onderzoek te doen naar de mogelijkheid van congestiemanagement. 
        Daarmee is het door Liander in het geding gebrachte onderzoek, voor zover dit betrekking heeft op de vraag naar de mogelijkheid van congestiemanagement, voor de beoordeling van dit geschil voorshands niet relevant. Een oordeel over de juistheid van dit rapport op dit punt kan daarmee achterwege blijven. Grief 3 kan verder dus onbesproken blijven.
      
      
    
    
      3.30
      Daarnaast overweegt het hof  dat, ook als er wel sprake zou zijn geweest van contractuele congestie, dit op zichzelf geen weigeringsgrond oplevert in de zin van artikel 24 lid 2 E-wet. Dat blijkt uit de uitspraak van het CBB van 17 mei 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA1172 en het volgt uit het discriminatieverbod van artikel 24 lid 3 E-wet. Dat contractuele congestie geen weigeringsgrond is in de zin van artikel 24 lid 2 E-wet wordt ook door de ACM aangenomen in haar Visiedocument Transportschaarste uit 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) en in het document “Vragen en antwoorden transportschaarste” dat de ACM op 28 juni 2019 op haar website heeft gepubliceerd (productie 21 bij memorie van antwoord). In dat laatste document staat onder meer vermeld: 
      
      
        
          “Ten eerste moeten netbeheerders hun inschatting van de beschikbare capaciteit op het netwerk niet baseren op de som van reeds aangesloten vergeven transportrechten (het contractuele gebruik), maar op het daadwerkelijke gebruik van die transportrechten op ieder moment (het fysieke gebruik). Dit verschil is belangrijk: lang niet alle transportrechten die contractueel zijn verschaft worden op ieder moment verbruikt. Omdat niet alle aangeslotenen op hetzelfde moment maximaal gebruik maken van hun gecontracteerde transportrechten hebben netbeheerders in veel gevallen marge om meer transportrechten uit te geven dan er fysieke capaciteit is om alle rechten opgeteld te transporteren.”
      
      
      
        Uit de in het rapport en de aanvulling daarop opgenomen grafieken volgt verder dat er in het verleden noch op dit moment sprake is (geweest) van fysieke congestie. Op dit moment wordt, blijkens die grafieken, nog niet de helft van de aanwezige transportcapaciteit benut. 
        Mochten de prognoses van de datacenters juist zijn, dan is fysieke congestie blijkens productie 20 op zijn vroegst pas in 2022 te verwachten wat transformator T4 betreft en wat transformator T5 betreft pas medio 2023, zodat Liander zich voorshands ook op die grond niet op de uitzonderingsgrond van artikel 24 lid 2 E-wet zou hebben kunnen beroepen.
        Gelet op de voornoemde uitspraak van het CBB acht het hof het aannemelijk dat het CBB ook op dit punt in deze zin zal beslissen.
      
      
    
    
      3.31
      Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de voorzieningenrechter, zij het deels op andere gronden, voorshands van oordeel is dat Liander zich tegenover Schenkeveld niet kan beroepen op de uitzondering van artikel 24 lid 2 E-wet. 
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven kunnen niet tot vernietiging leiden van het bestreden vonnis.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Liander in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Schenkeveld zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€     741,--
      - salaris advocaat		€  2.148,--  (2 punten x tarief II (€ 1.074,--)
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 april 2019; 
    
    
    
      veroordeelt Liander in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Schenkeveld vastgesteld op € 741,-- voor verschotten en op € 2.148,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, L. Janse en J. Sap en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 (https://www.navigator.nl/document/id24220020531c00332hradmusp?anchor=id-527af5301fa4ddd2f42fe95e5095e7e7), NJ 2003/343 (https://www.navigator.nl/document/id157620020531c00332hrnj2003343dosred) en  HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661 (https://www.navigator.nl/document/idcb2ea56e812f4c5cb512dea8aeff1d7a?anchor=id-8858c3d8-d259-40f1-9ba8-99f41d7ee6a0).