ECLI:NL:RBARN:2004:AO5062, Rechtbank Arnhem, 06-02-2004, 107737 / KG ZA 03-838
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omdat onvoldoende aannemelijk is dat De Vries in een bodemprocedure veroordeeld zal worden tot vergoeding aan De Kleijn van de door De Kleijn aan de gemeente verbeurde maar nog niet geïnde dwangsommen, kan De Vries in dit kort geding niet veroordeeld worden tot betaling van de verbeurde dwangsommen.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	107737 / KG ZA 03-838
      Datum vonnis:		6 februari 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE KLEIJN HANDEL EN EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te Heerewaarden, gemeente Maasdriel,
      eiseres bij dagvaarding van 5 januari 2004,
      procureur mr. J.E. Brands,
      advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann te Den Bosch,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE VRIES & VAN DE WIEL B.V.,
      gevestigd te Schagen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Eiseres -hierna ook te noemen: De Kleijn- heeft gedaagde -hierna te noemen: De Vries- ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding. De Vries heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. De Kleijn is eigenaar van een perceel grond te Maasdriel (sectie C nummer 2129) -hierna te noemen het perceel- gelegen ten westen van het industrieterrein Hogewaard al waar het bedrijf van De Kleijn is gevestigd. Op het perceel rust een agrarische bestemming.
    
    2. De Vries heeft in 1999 een overeenkomst gesloten om het perceel aan te vullen met uit de regio vrijkomende grond. De heer A van De Vries heeft daartoe een met de hand geschreven notitie ondertekend, gedateerd 8 november 1999, met de navolgende inhoud:
    
    
      ‘’ Gemaakte afspraak met de Klein b.v.
      B; A.
    
    
    
      Percelen  gelegen langs de Hogeweg aangrenzend aan bestaande ophoging aanvullen tot dezelfde hoogte met cat. I grond vrijkomend uit de regio.
      Voorstel Vries en v/d/ Wiel alle werkzaamheden, begeleiding formulieren, e.a. uitgevoerd door Vries en v/d Wiel. Voor elke aangevoerde m3 grond zal de fa de Klein fl 1,-  p/m3 ontvangen.
      Opmerking de Hr B:
      Vergunningen welke hiervoor nodig zijn moeten door de Vries en v/d Wiel worden verzorgt om reden dat jullie hiermede alle dagen te maken hebben en wij hiervan geen enkele ervaring hebben en niet op de hoogte zijn welke vergunningen er nodig zijn.”
    
    
    3. De Vries heeft in november 1999 een zogenoemd meldingsformulier bouwstoffen ingediend bij de gemeente Maasdriel      -hierna te noemen: de gemeente- als gemachtigde van een vennootschap die op het formulier wordt aangeduid als                 “De Kleijn B.V.” aangaande aanvulling of ophoging van de bodem van het perceel met ongeveer 40.000 m3 zogenoemde categorie I-grond.
    
    4. Bij faxbericht van 20 maart 2001 heeft de heer C van De Vries de gemeente verzocht om bevestiging van de gedane melding als hiervóór onder 3 bedoeld, ter verkrijging van een zogenoemd afvalstroomnummer van de Provincie Gelderland, volgens De Vries omdat het werk waarvan melding is gemaakt wordt opgestart. De provincie heeft bij brief van 19 juni 2001 aan De Vries medegedeeld dat een zogenaamd be-/verwerkersnummer is toegekend. 
    
    5. De Vries heeft vervolgens ongeveer 40.000 m3 grond gestort op het perceel.
    
    6. Bij brief van 7 mei 2001 aan De Kleijn heeft de gemeente een opsomming gegeven van door haar geconstateerde overtredingen, waaronder:
    
    
      “ a) Opslag van zwarte grond
      Ten westen van het industrieterrein de Hogewaard kadastraal bekend gemeente Maasdriel sectie C nummer 2129 is geconstateerd dat er opslag plaats vindt van zwarte grond. De opslag is in strijd met de ter plaatse geldende wettelijke voorschriften (…) uit het bestemmingsplan (…) Volgens deze artikelen heeft het betreffende perceel een agrarische bestemming waarbij het gebruik voor de opslag van zwarte grond niet is toegestaan (…) 
    
    
    
      Om die reden verzoeken wij u de genoemde overtredingen te beëindigen door:
      a. de opgeslagen zwarte grond in zijn geheel te verwijderen van voornoemd perceel;”
    
    
    7. De gemeente heeft bij brief van 22 mei 2001 aan De Kleijn onder andere geschreven:
    
    
      “Tevens wil ik u er op wijzen dat Milieu en Ruimtelijke Ordening twee verschillende sporen zijn. Dit houdt in dat de huidige activiteiten zoals die plaatsvinden op het terrein (vzr: bedoeld is de aanwezigheid van zwarte grond zoals hiervóór bedoeld) moeten passen in het wettelijke kader van Milieu én Ruimtelijke Ordening. Dit betekent dat het mededelingsformulier bouwstoffen de huidige activiteiten op voornoemd perceel niet vrijstelt van de voorschriften van het geldende bestemmingsplan (…)
      De door u gevoerde activiteiten op het perceel (…) hebben volgens u en de firma De Vries en Van de Wiel tot doel het huidige industrieterrein met voornoemd perceel uit te breiden en vervolgens over te gaan tot de bouw van een loods. Het genoemde perceel is bestemd als agrarisch gebied (…) Uw uitbreidingsplannen zijn in strijd met (…) het bestemmingsplan (…) 
    
    
    
      Daarom verzoek ik u opnieuw de strijdigheid met het bestemmingsplan op te heffen door: 
      (…)
      2. Het perceel (…) terug te brengen in de oorspronkelijke agrarische staat 
         door middel van het afvoeren van de gestorte bouwstoffen/grond.
    
    
    Indien na hercontrole blijkt, zoals vermeld in de brief van 7 mei 2001, dat de geconstateerde strijdigheden met de bestemmingsplannen niet zijn opgeheven, zal het college van burgemeester en wethouders geadviseerd worden over te gaan tot het voorbereiden van een sanctiebesluit. Het sanctiebesluit zal van u eisen de strijdigheden (…) binnen een nader te stellen termijn op te heffen, op last van te verbeuren dwangsommen.”
    
    8. Bij brief van 20 september 2001 aan De Kleijn heeft de gemeente een dwangsommenbesluit medegedeeld, inhoudende dat De Kleijn de last is opgelegd om de aangebrachte grond op het perceel te verwijderen binnen 4 weken na de verzenddatum van het dwangsommenbesluit, te weten 24 september 2001, onder verbeurte van een dwangsom van fl. 5.000,00/€ 2.268,90 per dag dat niet aan de last wordt voldaan, met een maximum van fl. 500.000,00/€ 226.890,10 naast eventuele rente en kosten.
    
    9.  Het hoofd vergunningen van De Vries heeft namens De Kleijn bij brief van 2 november 2001 bezwaar gemaakt tegen het hiervóór genoemde dwangsommenbesluit van de gemeente. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. De Kleijn heeft daarvan beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank en tevens een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het beroep van De Kleijn is ongegrond verklaard. De gevraagde voorlopige voorziening is niet gegeven. Tegen die laatste beslissing is De Klein in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, en heeft zij tevens verzocht om een voorlopige voorziening. Dat hoger beroep is ongegrond verklaard en de voorlopige voorziening is afgewezen.
    
    10. Bij dwangbevelen van 3 juli 2002 en 13 september 2002 heeft de gemeente de maximale verschuldigde dwangsom met overige kosten  ingevorderd wegens het niet (tijdig) uitgevoerd hebben van de opgelegde last tot verwijdering van de op het perceel aangebrachte grond. De Kleijn is daarvan in verzet gekomen bij deze rechtbank. Bij vonnis van 18 juni 2003 heeft de rechtbank de vorderingen in de verzetprocedure aan De Kleijn ontzegd. De Kleijn heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. De behandeling daarvan heeft nog niet plaatsgevonden.
    
    11. In de hiervóór genoemde procedures werd De Kleijn bijgestaan door De Vries.
    
    12.  De Vries heeft in de periode maart-augustus 2002 de aangebrachte grond op het perceel nagenoeg volledig verwijderd. 
    
    13. Ter inning van verbeurde dwangsommen met rente en kosten heeft de gemeente op 12 december 2003 ten laste van De Kleijn onder meer executoriaal beslag op de aandelen van De Kleijn in De Kleijn Straal apparatuur B.V. gelegd.	
    
    
    De vorderingen
    
    1. De Kleijn vordert dat De Vries bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om aan de gemeente te betalen hetgeen De Kleijn uit hoofde van het dwangsommenbesluit verschuldigd is aan de gemeente, op straffe van verbeurte van een boete van € 300.000,00 en dat De Vries wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    2. De Kleijn legt aan haar vorderingen ten grondslag dat De Vries op grond van tussen partijen gemaakte afspraken haar dient te vrijwaren van aanspraken van de gemeente. Volgens De Kleijn volgt uit de hiervóór onder 2 van de vaststaande feiten weergegeven notitie namelijk dat partijen dat zijn overeengekomen, en blijkt dat ook uit het feit dat De Vries voor haar alle procedures tegen de dwangsommenbesluiten en de dwangbevelen heeft gevoerd. Volgens De Kleijn heeft De Vries de formaliteiten rond het aanbrengen van de grond op het perceel, waarvoor De Vries verantwoordelijk was, niet goed geregeld, als gevolg waarvan de gemeente de last heeft opgelegd tot verwijdering van de aangebrachte grond. De Kleijn verwijt De Vries dat de dwangsommen zijn verbeurd omdat De Vries de grond niet tijdig heeft afgevoerd waardoor de aan de last verbonden termijn is overschreden. De Kleijn stelt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen te hebben omdat zij in financiële moeilijkheden zal geraken als zij de dwangsommen zelf moet voldoen ter voorkoming van de executie van de dwangbevelen.
    
    3. De Vries voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
    
    
    De motivering van de beslissing
    
    1. Als eerste verweer voert De Vries aan dat De Kleijn niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Volgens De Vries heeft zij niet met De Kleijn een overeenkomst tot ophoging van het perceel gesloten, maar met Straal- en verfspuitapparatuur De Kleijn B.V. zijnde een andere vennootschap dan eiseres. Dit verweer faalt. Het is niet evident met welke vennootschap de overeenkomst is gesloten door De Vries, maar gelet op de notitie als hiervóór onder 2 van de vaststaande feiten bedoeld en op het feit dat in deze al lang spelende kwestie waarin telkens De Kleijn Handel en Exploitatie B.V. heeft gefigureerd, en De Vries kennelijk nimmer eerder het standpunt heeft ingenomen dat thans eiseres niet haar wederpartij is, moet er voorlopig van uitgegaan worden dat De Vries de overeenkomst heeft gesloten met eiseres.
    
    2. Zo de voorzieningenrechter van oordeel is dat de hiervóór bedoelde overeenkomst tussen partijen is gesloten, betwist De Vries dat Kleijn een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Volgens De Vries heeft de gemeente nog geen opeisbare vordering tot inning van de dwangsommen omdat het ingestelde hoger beroep van het vonnis van 18 juni 2003 schorsende werking heeft. Wat daarvan zij, zelfs als veronderstellenderwijs de schorsende werking wordt aangenomen, neemt dat niet weg dat mogelijk op enig moment de dwangsommen betaald zullen moeten worden met de tot dan opgelopen rente. Daarin zit voldoende spoedeisend belang bij de vordering om in afwachting van (de uitkomst van) de procedure in hoger beroep, in ieder geval voorlopig, de verbeurde dwangsommen met rente en kosten te voldoen aan de gemeente. 
    
    
      3.  Primair stelt De Kleijn dat uit de overeenkomst tussen partijen een vrijwaringsverplichting voortvloeit.                                        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt dat niet te lezen in de hiervóór onder 2 van de vaststaande feiten bedoelde notitie.                    
      Subsidiair stelt De Kleijn dat de overeenkomst de verplichting inhield voor De Vries om er voor te waken dat er geen beletselen van overheidswege aan de storting van de grond in de weg zouden staan.                                                                                                     Ten aanzien van dit punt heeft te gelden dat er in de notitie opmerkingen staan die er op neer komen dat De Vries de benodigde vergunningen zou regelen. Het gaat hier echter niet om de aanvraag van een vergunning, maar om de bestemming van het perceel, die de storting van de grond niet toelaat en waarvoor ook geen vergunning kan worden verkregen. In de notitie valt niet te lezen dat De Vries ook de verplichting had om uit te zoeken of de bestemming van het perceel het opbrengen van grond zou toelaten. Voor beantwoording van de vraag of een dergelijke verplichting niettemin uit de overeenkomst voortvloeit, zou nader feitelijk onderzoek nodig zijn, bijvoorbeeld aan de hand van een getuigenverhoor. Voor dat onderzoek is in een kort gedingprocedure evenwel geen plaats. Bovendien moet er voorshands van worden uitgegaan dat De Kleijn uit eerdere contacten met de gemeente vóór het sluiten van de overeenkomst met De Vries, wist dat de bestemming van het perceel opbrenging van (zwarte) grond niet toeliet. Dan had zij De Vries daarvan behoren in te lichten en kan zij haar in beginsel niet achteraf verwijten dat zij tekortgeschoten is in het doen van onderzoek daarnaar.
    
    
    4. De Kleijn heeft zich er verder op beroepen dat uit de aard van de overeenkomst en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven, alsmede uit de gedragingen van De Vries nadat de problemen met de gemeente zijn ontstaan, volgt dat het risico voor het verbeuren van de dwangsommen bij De Vries ligt. Ook indien het zo zou zijn als De Kleijn stelt dat het niet om een aannemingsovereenkomst ging, strekkende tot ophoging van het perceel, maar uitsluitend om het ter beschikking stellen van het perceel voor depot van grond, voornamelijk in het belang van De Vries, dan volgt daaruit niet zonder meer dat De Vries het risico voor problemen met de gemeente en de financiële gevolgen daarvan moet dragen. Dat hangt af van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Ook voor onderzoek daarnaar is in een kort gedingprocedure geen plaats. Het enkele feit dat De Vries zich met het voeren van verweer tegen de dwangsommenbesluiten van de gemeente heeft belast en uiteindelijk de grond weer heeft afgevoerd, wettigt evenmin zonder meer de conclusie dat De Vries de verplichting heeft om De Kleijn te vrijwaren voor haar verplichting tot betaling van dwangsommen. Dat de Vries de grond pas is gaan afvoeren nadat de termijn daarvoor was verstreken en de dwangsommen al waren verbeurd mag zo zijn. Zonder nadere stellingen, die ontbreken, kan niet worden vastgesteld dat De Vries jegens De Kleijn tot het afvoeren van de grond gehouden was. Dan kan evenmin worden aangenomen dat De Vries jegens De Kleijn aansprakelijk is voor het niet tijdig afvoeren daarvan.
    
    5. Gelet op het hiervóór overwogene kan thans niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat De Vries in een eventuele bodemprocedure veroordeeld zou worden tot betaling van verbeurde dwangsommen of vergoeding van schade van De Kleijn. 
    
    
      6. Al het hiervóór overwogene leidt tot de slotsom dat in dit kort geding de gevraagde voorzieningen niet kunnen worden gegeven.
      Als de in het ongelijk gestelde partij, zal de Kleijn worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    
    De beslissing
    
    De Voorzieningenrechter
    
    weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    veroordeelt De Kleijn in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Vries bepaald op € 205,00 voor griffierecht en op € 703,00 voor salaris procureur.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 6 februari 2004.