ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2730, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-09-2011, HD 200.010.529
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid bestuurder BV jegens crediteur ex art. 6:162 BW. 
        Beklamel geval.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.010.529
    
    arrest van de tweede kamer van 20 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.] LOGISTICS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.H. Steverink,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 16 juli 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 18 juni 2008 tussen appellant – [X.] – en [Y.] als gedaagden en geïntimeerde – [Z.] – als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173171 / HA ZA 07-595) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 8 augustus 2007.
    		
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van twee producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, alsnog afwijzing van de vorderingen, en veroordeling van [Z.] in de kosten van de procedure (daaronder begrepen de kosten in eerste aanleg).
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. [X.] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
      a. [Z.] drijft een transportonderneming. Zij heeft onder meer in maart, april, mei en juni 2006 vervoersopdrachten uitgevoerd in opdracht van [Y.] Transport B.V. (hierna: [Y.] Transport), waarvoor zij facturen aan laatstgenoemde heeft gezonden.
      b. [Y.] Transport is bij vonnis van de rechtbank Breda d.d. 27 juni 2006 in staat van faillissement verklaard.
      c. De facturen van [Z.] (met factuurdata in de periode 7 april 2006 tot en met 31 juli 2006) zijn tot een bedrag van € 44.810,57 onbetaald gebleven. De curator heeft de vordering van [Z.] tot dat bedrag, inclusief BTW, op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen geplaatst. De curator heeft medegedeeld dat het er niet naar uitziet dat er in het faillissement van [Y.] Transport een uitkering zal plaatsvinden aan concurrente crediteuren. Bij brief van 29 december 2009 heeft de curator aan [X.] bericht dat het faillissement bij beschikking van 29 december 2009 van de rechtbank Breda wegens de toestand van de boedel is opgeheven.
      d. [X.] was vanaf 1 november 2004 bestuurder van [Y.] Transport, [Y.] was dit feitelijk tot die datum.
      e. Bij brief van 5 oktober 2006 heeft de raadsman van [Z.] [X.] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door [Z.] geleden schade en hem gesommeerd de geleden schade binnen zeven dagen na dagtekening van die brief aan [Z.] te vergoeden.
    
    
    4.2.1. [Z.] heeft [X.] en [Y.] in rechte betrokken en in eerste aanleg, samengevat, gevorderd hem en [Y.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [Z.] van € 44.810,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen alsmede tot betaling aan [Z.] van de proceskosten en eventuele nakosten. In dit hoger beroep gaat het alleen nog om de vordering van [Z.] tegen [X.].
    
    4.2.2. [Z.] heeft zich op het standpunt gesteld dat [X.] persoonlijk onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door namens [Y.] Transport verplichtingen jegens [Z.] aan te gaan op een tijdstip waarop hij wist, althans behoorde te begrijpen dat [Y.] Transport deze niet, of niet binnen een redelijk termijn, zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [Z.] tengevolge van die wanprestatie leed. Het voortzetten van de onderneming, althans het nalaten de onderneming te staken en het blijven verstrekken van opdrachten aan [Z.] was persoonlijk ernstig verwijtbaar aan bestuurder [X.]. Daarmee handelde [X.] in strijd met de zorgvuldigheid die hij in het maatschappelijk verkeer jegens [Z.] in acht had dienen te nemen en pleegde hij een onrechtmatige daad, aldus [Z.]. Volgens [Z.] is [X.] daarmee persoonlijk aansprakelijk voor de door haar geleden schade, zijnde het bedrag van de onbetaald gebleven facturen en de daarover vervallen rente.
    
    
      4.2.3. In haar eindvonnis van 18 juni 2008 heeft de rechtbank de vordering van [Z.] tegen [X.] grotendeels toegewezen en die tegen [Y.] afgewezen. Tegen [X.] wees de rechtbank de vordering toe wat de hoofdsom betreft. De wettelijke rente werd toegewezen vanaf de dag van de aansprakelijkstelling, te weten 12 oktober 2006. De rechtbank heeft aan haar beslissing onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
      “Blijkens de toelichting op de balans 2004 (dv., prod. 6) had de directie van [Y.] Transport (…) geen twijfels omtrent de continuïteit van de vennootschap. Hoewel de verwachting dat het verslagjaar 2004 een break-even beeld zou kunnen laten zien (…) niet was uitgekomen, had de directie op basis van de periodieke tussentijdse cijfers over 2005 de verwachting dat dit (…) op korte termijn wel het geval zou zijn. Uit de begroting van de directie bleek voor het jaar 2006 een positief resultaat.
      Gelet op het feit dat de accountantsverklaring eind 2005 is vastgesteld, te weten op 22 november 2005, alsmede gelet op het feit dat de jaarrekening 2004 is vastgesteld in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders d.d. 30 januari 2006 acht de rechtbank het zonder nadere toelichting onverklaarbaar dat op voornoemde data op basis van tussentijdse cijfers over 2005 een positief resultaat wordt geschetst, terwijl ongeveer zes maanden later op basis van diezelfde cijfers een concept-jaarrekening over 2005 is opgesteld, welke aanleiding gaf tot de conclusie dat de financiële situatie zodanig zorgwekkend was dat het faillissement aangevraagd diende te worden.
      Uit de op 22 november 2005 afgegeven accountantsverklaring blijkt dat de accountant het voortbestaan van de huishouding onzeker achtte. Zeker in een situatie zoals die eind 2005 bestond, had [X.] zich als bestuurder zo goed mogelijk op de hoogte moeten stellen van de gegevens waaruit kon blijken of de door hem bestuurde vennootschap nog aan verplichtingen die zij wilde aangaan kon voldoen en had hij actie moeten ondernemen ten opzichte van de crediteuren van [Y.] Transport.”
      Gelet op het voorgaande had het, aldus de rechtbank, op de weg van [X.] gelegen de redenen op grond waarvan hij niet heeft kunnen voorzien dat [Y.] Transport op afzienbare termijn na 22 november 2005 niet meer aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen, nader te concretiseren.
      De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat [X.] ten tijde van het verstrekken van de transportopdrachten aan [Z.] redelijkerwijs heeft behoren te begrijpen dat [Y.] Transport niet aan haar verplichtingen jegens [Z.] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming te lijden schade. De rechtbank heeft op die grond de vorderingen van [Z.] toegewezen.
    
    
    4.3.1. In grief III komt [X.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij, [X.], had moeten weten dat [Y.] Transport ten tijde van het verstrekken van de transportopdrachten aan [Z.] niet aan haar verplichtingen jegens [Z.] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming te lijden schade.
    
    4.3.2. Het hof stelt het volgende voorop. In een geval, waarin een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, zal in het algemeen – behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (onder meer HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). 
    
    4.3.3. Het is aan [Z.] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [X.] wist dan wel behoorde te begrijpen dat [Y.] Transport niet aan haar verplichtingen jegens [Z.] zou kunnen voldoen (en daar geen verhaal voor zou bieden). 
    
    4.3.4. [Z.] stelt in dit verband, samengevat, dat de financiële situatie van [Y.] Transport in 2004 zorgwekkend was en in 2005 verslechterde (blijkens de (concept)jaarrekeningen over 2004 en 2005), dat de vennootschap op 27 juni 2006 failliet is gegaan, en dat toen van een grote schuldenlast is gebleken. Met betrekking tot het moment waarop [X.] bij het aangaan van verplichtingen namens [Y.] Transport wist of moest weten dat [Y.] Transport niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal meer zou bieden, gaat [Z.] vervolgens uit van de datum van de ondertekening door het bestuur van de accountantsverklaring bij de jaarrekening over 2004, te weten 22 november 2005. Subsidiair noemt [Z.] verschillende latere data waarvan de laatste 12 juni 2006 is, zijnde de datum van het beschikbaar komen van de conceptjaarrekening 2005.
    
    4.3.5. [X.] heeft hiertegen aangevoerd dat de zorgwekkende financiële positie van [Y.] Transport waarop [Z.] zich beroept niet dusdanig slecht was dat de facturen van [Z.] niet meer konden worden betaald. Hij wijst erop dat [Y.] Transport tot aan de datum van het faillissement nog betalingen aan [Z.] heeft gedaan. Dat laatste is door [Z.] niet betwist.
    
    4.3.6. [X.] betoogt verder dat hij pas op 14 juni 2006 wist dat [Y.] Transport niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. [X.] heeft [Z.] hierover ook direct geïnformeerd. Ter onderbouwing hiervan beroept [X.] zich op een door hem overgelegde schriftelijke verklaring van de heer [A.], werknemer van [Y.] Transport, volgens welke verklaring [A.] [Z.] op 14 juni heeft verteld van het aanstaande faillissement. Volgens [A.] bleek [Z.] toen geïnteresseerd in een overname van het bedrijf van [Y.] Transport. Volgens [Z.] is zij pas op 23 juni 2006 door [X.] ervan op de hoogte gesteld dat [Y.] Transport niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Ook na 14 juni 2006 (en volgens [Z.] 23 juni 2006) is [Z.] nog werkzaamheden voor [Y.] Transport blijven verrichten. [X.] stelt zich op het standpunt dat [Z.] daarom in elk geval het onvoldaan zijn gebleven van de facturen voor die werkzaamheden niet aan hem kan tegenwerpen.
    
    4.3.7. Het hof oordeelt als volgt. Zoals [Z.] betoogt, volgt uit de (concept)jaarrekeningen van [Y.] Transport over 2004 en 2005 dat deze vennootschap reeds eind 2004 in een zorgwekkende toestand verkeerde, terwijl de situatie in 2005 verder is verslechterd. Op zichzelf rechtvaardigt dit feit (al dan niet tezamen met het faillissement van [Y.] Transport en de bedoelde grote schuldenlast) echter (nog) niet de conclusie dat [X.] bij het geven van de onderhavige transportopdrachten aan [Z.] reeds wist of behoorde te weten dat de vordering die [Z.] daardoor op [Y.] Transport zou krijgen geheel of gedeeltelijk niet zou kunnen worden voldaan. De slechte financiële positie van [Y.] Transport, of mogelijk zelfs het geenszins te verwaarlozen risico dat [Y.] Transport ten opzichte van [X.] in gebreke zou blijven (vgl. HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, r.o. 3.4), sluiten nog niet uit dat er toch een reële kans bestond dat [Y.] Transport haar verplichtingen (jegens [Z.]) wél zou kunnen voldoen en daarvoor verhaal zou bieden. De door [X.] naar voren gebrachte en door [Z.] niet betwiste omstandigheid dat niettegenstaande de zorgwekkende toestand van [Y.] Transport waarop [Z.] zich beroept, haar facturen toch nog geruime tijd door [Y.] Transport werden voldaan, geven daarvan blijk.
    
    4.3.8. Uit het enkele feit van een slechte financiële situatie van [Y.] Transport is nog niet af te leiden dat deze vennootschap niet aan haar verplichtingen ter zake de aan [Z.] gegeven transportopdrachten zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal meer zou bieden. [X.] stelt dat hij pas op 14 juni 2006 wist dat [Y.] Transport niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [Z.] gelegen om tegenover het hierboven weergegeven verweer van [X.] (in het bijzonder dat nog tot aan haar faillissement betalingen zijn verricht door [Y.] Transport) concreet te stellen, dat en waarom [X.] eerder dan 14 juni 2006 wist of moest weten dat [Y.] Transport niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Bij gebreke daarvan heeft [Z.] haar verwijt aan [X.] dat hij bij het geven van de vóór 14 c.q. 23 juni 2006 gegeven opdrachten heeft geweten of moest weten dat [Y.] Transport haar verplichtingen uit die opdrachten niet zou voldoen, onvoldoende concreet onderbouwd.
    
    4.3.9. Wat betreft de werkzaamheden die [Z.] voor [Y.] Transport is blijven verrichten na de bekendmaking door [X.] op 14 juni 2006 (of 23 juni 2006, volgens [Z.]) van, kort gezegd, de slechte financiële toestand van [Y.] Transport, stelt [X.] terecht dat [Z.] het onvoldaan zijn gebleven van de facturen voor die werkzaamheden in elk geval niet aan hem kan tegenwerpen. Indien [Z.], op de hoogte gesteld van de financiële situatie van [Y.] Transport, er zelf voor kiest om voor [Y.] Transport werkzaamheden te blijven uitvoeren, komt het risico van het niet voldaan zijn van die werkzaamheden voor zijn rekening.
    
    4.3.10. [Z.] heeft overigens nog gesteld dat het voor risico van [X.] komt dat hij onvoldoende inzicht had in de financiële positie van [Y.] Transport. Deze stelling gaat er naar het oordeel van het hof aan voorbij dat het te dezen gaat om het verwijt dat [X.] opdrachten heeft gegeven terwijl hij bij het geven van die opdrachten wist of behoorde te weten dat die opdrachten niet zouden worden betaald.
    
    
      4.3.11. Het voorgaande betekent dat [Z.], mede in het licht van het door [X.] gevoerde verweer, onvoldoende concrete omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat [X.] wist of had moeten weten dat [Y.] Transport ten tijde van het verstrekken van de onbetaald gebleven transportopdrachten aan [Z.] niet aan haar verplichtingen jegens [Z.] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming te lijden schade. Nu [Z.] aldus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het leveren van bewijs ter zake van het door hem beweerde onrechtmatige handelen van [X.] niet aan de orde. Aan het bewijsaanbod van [Z.] gaat het hof dan ook voorbij.
      Grief III treft derhalve doel. Dit betekent dat, nu door [Z.] geen andere gronden voor een persoonlijk onrechtmatig handelen van [X.] zijn aangevoerd dan het hiervoor besproken verwijt dat [X.] namens [Y.] Transport verplichtingen is aangegaan waarvan hij bij het aangaan van die verplichtingen wist dan wel behoorde te weten dat [Y.] Transport die niet zou nakomen, het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [Z.] alsnog moet worden afgewezen.
    
    
    4.3.12. [Z.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen. De proceskostenveroordeling zal, zoals door [X.] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen [Z.] en [X.] gewezen vonnis waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [Z.] af;
    
    veroordeelt [Z.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] worden begroot op € 850,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.430,44 aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 september 2011.