ECLI:NL:GHSGR:2004:AO5599, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-03-2004, R 03/1055 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: doorbreking appèlverbod; geen schending hoor en wederhoor, gemachtigde in de gelegenheid om namens gerekwestreerde verweer te voeren

Uitspraak: 5 maart 2004                                                                  
      Rekestnummer: R 03/1055 KA                                                    
      Repnr. rechtbank: 351615/03-2939             
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van
    
    
      [Verzoeker in appèl],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in appèl,
      hierna te noemen: [verzoeker in appèl],
      procureur: mr. M.G. Evers,
    
    
    tegen 
    
    
      [Verweerster in appèl], 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      verweerster in appèl,
      hierna te noemen: [verweerster in appèl],
      procureur: mr. F. van Gelein Vitringa.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij beroepschrift met 6 producties, ter griffie ingekomen op 9 december 2003, is [verzoeker in appèl] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 10 september 2003, door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, gegeven tussen partijen.
    
    Verweerster in appèl heeft onder overleging van zeven producties een verweerschrift in hoger beroep ingediend.
    
    Op 20 februari 2004 is de zaak mondeling behandeld. De procureur van [verzoeker in appèl] heeft namens [verzoeker in appèl] een mondelinge toelichting gegeven. Mr. D.J. van den Bosch, advocaat te Amsterdam, heeft namens [verweerster in appèl] een mondelinge toelichting gegeven. 
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het gaat kort samengevat om het volgende. De rechtbank heeft bij beschikking van 10 september 2003 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 11 september 2003 ontbonden. Bij de zitting van 26 augustus 2003, die vooraf ging aan deze beschikking, is [verzoeker in appèl] niet, maar zijn gemachtigde wel verschenen. [Verzoeker in appèl] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen.
    
    2. Voorop moet worden gesteld dat volgens art. 7: 685 lid 11 BW tegen een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst geen hoger beroep kan worden ingesteld. Volgens vaste rechtspraak wordt dit appèlverbod evenwel doorbroken als de rechter buiten het toepassingsbereik van art. 7: 685 BW is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten of zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.
    
    3. In het beroepschrift voert [verzoeker in appèl] aan dat de rechtbank bij de mondelinge behandeling het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Deze stelling vormt een grond die het appèlverbod kan doorbreken. [Verzoeker in appèl] is dan ook ontvankelijk in zijn beroep.
    
    4. Ter adstructie van zijn stelling dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, heeft [verzoeker in appèl] het volgende aangevoerd. [Verweerster in appèl] heeft, terwijl zij ervan op de hoogte was dat [verzoeker in appèl] in verband met vakantie afwezig was, het verzoekschrift op 21 juli 2003 naar de rechtbank verzonden. Voorafgaand aan de behandeling is het de kantonrechter duidelijk geweest dat [verzoeker in appèl] in verband met vakantie afwezig was van 14 juli tot en met 24 augustus 2003. [Verzoeker in appèl] was zelf ten tijde van de mondelinge behandeling niet in persoon aanwezig en heeft ook voor dat tijdstip geen overleg met zijn gemachtigde kunnen plegen. Hij bevond zich in Marokko in verband met zijn geplande vakantie. Het is de gemachtigde van [verzoeker in appèl] niet gelukt met hem contact te krijgen en [verzoeker in appèl] was derhalve niet op de hoogte van de inhoud van het verzoekschrift en van de behandeling ervan op 26 augustus 2003.
    
    5. Verder stelt [verzoeker in appèl] het volgende. ]Verweerster in appèl] heeft tijdens de mondelinge behandeling stukken getoond waaruit blijkt dat [verzoeker in appèl] tijdens zijn vakantie in Marokko ziek is geworden. Hij heeft zich op 21 juli 2003 ziek gemeld bij de Caisse Nationale de Securité Sociale. Hij moest voor controle terugkomen op 19 augustus 2003. Hij is teruggekomen op 18 augustus 2003 voor een nieuwe controle en vervolgens arbeidsongeschikt verklaard tot 15 augustus 2003. Als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid was [verzoeker in appèl] niet in staat om op 23 augustus weer in Nederland terug te zijn. Hij is eerst begin september in Nederland teruggekomen. Niettegenstaande deze informatie, waarbij het de kantonrechter duidelijk was dat [verzoeker in appèl] ziek was en derhalve niet in staat was om tijdig naar Nederland terug te keren en ook niet in staat was om in persoon bij de behandeling van het verzoekschrift aanwezig te zijn en verweer te voeren, heeft de kantonrechter de behandeling niet aangehouden teneinde [verzoeker in appèl] in de gelegenheid te stellen verweer te voeren, maar heeft het verzoek toegewezen zonder toekenning van enige vergoeding.
    
    6. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. [Verzoeker in appèl] heeft in het beroepschrift niet gesteld dat zijn gemachtigde ter zitting van 26 augustus 2003 om aanhouding heeft verzocht, doch heeft eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat zijn gemachtigde ter zitting van 26 augustus 2003 verzocht heeft om aanhouding van de behandeling en dat de rechtbank dit verzoek om aanhouding heeft afgewezen. ]Verweerster in appèl] heeft gesteld dat de gemachtigde van [verzoeker in appèl] ter zitting niet om aanhouding heeft gevraagd. Het hof zal er in het hierna volgende veronderstellenderwijs van uitgaan dat de gemachtigde van [verzoeker in appèl] ter zitting van 26 augustus 2003 wel om aanhouding van de behandeling heeft verzocht, maar de rechtbank dit verzoek om aanhouding heeft afgewezen.
    
    7. [Verzoeker in appèl] heeft niet gesteld, dat de oproeping voor de zitting in eerste aanleg niet geldig zou zijn geweest. De gemachtigde van [verzoeker in appèl] is in eerste aanleg ook verschenen. Het hof gaat ervan uit dat [verzoeker in appèl] voor de zitting in eerste aanleg op een geldige wijze is opgeroepen.
    
    8. Een gerekwestreerde is bij een behandeling van een verzoek van een werkgever om een arbeidsovereenkomst te ontbinden, niet verplicht om ter zitting te verschijnen. Als een gerekwestreerde niet in de gelegenheid is ter zitting te verschijnen, maar zijn gemachtigde wel in de gelegenheid is om namens hem verweer te voeren, is, als de behandeling ter zitting doorgaat, het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden.
    
    9. [Verzoeker in appèl] heeft niet betwist dat [verweerster in appèl] hem op 7 juli 2003 voorafgaand aan zijn vakantie in een uitvoerig gesprek heeft meegedeeld, dat zij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met hem bij de rechtbank zou indienen. [Verzoeker in appèl] heeft ook een gemachtigde in de arm genomen om zijn belangen te behartigen. [Verzoeker in appèl] heeft gesteld dat hij tijdens zijn vakantie in Marokko ziek is geworden, maar hij heeft niet gesteld dat zijn ziekte of andere omstandigheden hem verhinderden om zijn gemachtigde van informatie te voorzien. Het feit dat [verzoeker in appèl] zijn gemachtigde niet van informatie heeft voorzien, is dan ook een omstandigheid die voor rekening van [verzoeker in appèl] moet komen.
    
    10. Nu [verzoeker in appèl] geldig is opgeroepen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die [verzoeker in appèl] verhinderden zijn gemachtigde van informatie te voorzien, mocht de rechtbank het veronderstellenderwijs gedane verzoek om aanhouding afwijzen en de zaak op 26 augustus 2003 behandelen, zonder het beginsel van hoor en wederhoor te schenden.
    
    11. Ook in hoger beroep heeft [verzoeker in appèl] geen omstandigheden gesteld die hem verhinderden zijn gemachtigde van informatie te voorzien. Uit het  door [verzoeker in appèl] in hoger beroep gestelde volgt dan ook niet dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het beroep is ongegrond. Het hof zal [verzoeker in appèl] in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart het beroep ongegrond;
    
    veroordeelt [verzoeker in appèl] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster in appèl] tot op heden begroot op € 1.747,-, waarvan € 205,- aan verschotten en € 1.542,- aan salaris van de procureur;
    
    verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. In 't Velt-Meijer, Schuering en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2004 in aanwezigheid van de griffier.