ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7475, Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, 200.106.118/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering van de voormalige, mannelijke partner (de man) tot medewerking aan de verkoop van de gemeenschappelijke woning van partijen, die nog door de vrouw en de kinderen wordt bewoond. Belangenafweging, waarbij van belang is dat de woning een onderwaarde heeft en dat de man de hypotheeklasten draagt. Vordering toegewezen omdat aannemelijk is gemaakt dat de vrouw niet daadwerkelijk aan de verkoop meewerkt, en het belang van de man om van de hypotheeklasten te worden bevrijd prevaleert.

Arrest d.d. 11 december 2012
      Zaaknummer 200.106.118/01
      (zaaknummer rechtbank: 91599 / KG ZA 12-42)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J. Dam-de Haan, kantoorhoudende te Emmen,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. drs. J.F.M. van Weegberg, kantoorhoudende te 's-Gravenshage,
      die ook heeft gepleit
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis, uitgesproken op 26 maart 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 april 2012 is door de man hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de vrouw tegen de zitting van 8 mei 2012.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het Uw Gerechtshof moge behagen, bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningerechter van de rechtbank  te Assen d.d. 26 maart 2012 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
    
    1.	De vrouw te gelasten haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning gelegen aan het [adres] te [woonplaats] en daartoe alles te doen wat de verkoop kan bevorderen, waaronder het tekenen van de verkoopbemiddelingsovereenkomst van de makelaar van Woonaccent, en haar deel bij te dragen in de kosten die de makelaar eventueel op voorhand vergoed wenst te hebben en zich voorts aan de adviezen van de makelaar te houden ten aanzien van vraagprijs en verkoopopbrengst, daar waar deze vraagprijs en verkoopopbrengst op een hogere waarde ligt dan € 200.000,--, dan wel indien Woonaccent op enig moment niet meer bereid is de verkoop actief ter hand te nemen haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen en alles te doen zoals hiervoor omschreven, aan verkoop door een willekeurige NVM-makelaar gevestigd te Emmen, zulks alles op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag dat de vrouw in gebreke blijft aan deze veroordeling, dan wel een onderdeel hiervan, te voldoen.
    
    2.	Te bepalen dat met ingang van de dag gelegen één maand na het ten deze te wijzen arrest de man gerechtigd is tot gebruik van de woning gelegen aan het [adres] te [woonplaats] met de daarbij behorende inboedel die relevant is voor de bewoning, zulks met uitsluiting van de vrouw en de vrouw te gelasten de woning per die datum te verlaten, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag dat de vrouw in gebreke blijft aan deze veroordeling tot ontruiming te voldoen.
    
    3.	De vrouw te veroordelen in de kosten van het geding."
    
    Bij memorie van antwoord is door de vrouw verweer gevoerd en - onder wijziging van eis - incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "In het principale beroep
    
    Dat het Uw Gerechtshof behage om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man in zijn vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door de man gevorderde  af te wijzen, althans hem deze vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties, eveneens uitvoerbaar bij voorraad,
    
    In het incidentele hoger beroep
    
    
      Dat het Uw Gerechtshof behage om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis uitgesproken door de Rechtbank te Assen, sector civiel recht, van de voorzieningenrechter op 26 maart 2012 onder rolnummer KG ZA 12-42, gewezen tussen appellante als eiseres in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in reconventie, en, opnieuw rechtdoende, de ingestelde en gewijzigde vorderingen van de vrouw, zijnde:
      1.	te bepalen dat de vrouw voorlopig gerechtigd blijft tot het uitsluitend gebruik van de woning  van partijen, inclusief boedel, totdat zij duidelijkheid heeft van de bank over de mogelijkheid de woning over te nemen met haar nieuwe partner en betaling door de man van € 20.000,00, dan wel andere, geschikte en betaalbare woonruimte heeft gevonden, dan wel de woning na verkoop dient te worden overgedragen aan een derde,
    
    
    2.	te bepalen dat de vrouw met ingang van de eerste van de maand na de datum van arrest van Uw Hof, dan wel een door Uw Hof in goede justitie te bepalen datum, voorlopig de hypotheekrente van de woning zal voldoen en de maan aan de vrouw met ingang van dezelfde dag voorlopig € 700,00 per maand, althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw zal voldoen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen,
    
    En voor het geval de vordering van de man ad 2 zal worden toegewezen, te bepalen dat de man met ingang van de dag dat hij de woning zal bewonen, althans met ingang van een door Uw Hof in goede justitie te bepalen datum, een bedrag van € 820,00 per maand, althans een door Uw Hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw zal voldoen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen,
    
    Voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog volledig toe te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties, eveneens uitvoerbaar bij voorraad."
    
    De man heeft hierna een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen met als conclusie:
    
    "het beroep van de vrouw af te wijzen en de beslissing van de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 26 maart 2012 op deze punten te bekrachtigen, met daarnaast afwijzing van de vorderingen uit de wijzigingen van eis, kosten rechtens."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Op verzoek van partijen is de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich over royement uit te laten.
    
    Hierna heeft eerst de vrouw en vervolgens de man - onder vermindering van zijn eis bij akte van 30 oktober 2012 - alsnog arrest gevraagd op grond van de al overgelegde stukken.
    
    
      De grieven
      De man heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    De vrouw heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	In dit hoger beroep staan de volgende feiten vast.
    
    
    1.1.	Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie vier minderjarige kinderen zijn geboren. Op 18 april 2010 is de relatie verbroken.
    
    1.2.	De vrouw is in de partijen in gezamenlijk eigendom toebehorende woning blijven wonen. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. De man huurt elders woonruimte.
    
    1.3.	Partijen zijn op 10 december 2010 overeengekomen dat de man in plaats van kinderalimentatie de hypotheeklasten voor zijn rekening zal nemen, alsmede een aantal andere (vaste) lasten.
    
    1.4.	Geen van partijen is financieel in staat de woning over te nemen. Bij verkoop van de woning zal een schuld resteren waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn.
    
    1.5.	De vrouw is doende met het vinden van andere woonruimte. Daarvoor staat zij ingeschreven bij drie woningcorporaties. Tot op heden is zij er nog niet in geslaagd om elders een woning te vinden.
    
    
      2.	De vorderingen en de beoordeling in eerste aanleg
      Beide partijen - de man in conventie en de vrouw in reconventie - hebben de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat zij gerechtigd zijn tot gebruik van de woning en de inboedel. Voor het geval de vordering van de man op dat punt wordt toegewezen, heeft de vrouw gevorderd dat de man wordt veroordeeld om voorlopig aan kinderalimentatie € 820,- per maand te betalen en roerende zaken aan de vrouw af te geven. De man heeft daarnaast gevorderd dat de vrouw wordt gelast haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning. Deze vorderingen zijn ingesteld onder verbeurte van dwangsommen. 
    
    
    3.	De voorzieningenrechter heeft alle vorderingen afgewezen onder compensatie van de proceskosten.
    
    
      De eiswijzigingen in hoger beroep
      4.	Zowel de man als de vrouw heeft in dit hoger beroep de eis gewijzigd in de hiervoor geciteerde zin. Tegen die eiswijzigingen zijn geen bezwaren aangevoerd, terwijl deze ook niet in strijd komen met een goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op de door ieder der partijen gewijzigde eis.
    
    
    
      De eisvermindering
      5.	De man heeft zijn eis in die zin verminderd, dat hij niet langer het gebruik van de woning vordert.
    
    
    
      De grieven
      6.	De grieven van de man en de vrouw lenen zich voor gezamenlijke, thematische behandeling.
    
    
    
      7.	Het recht op gebruik van de woning en de voorwaardelijk gevorderde hypotheekrente en alimentatie
      7.1.	Nu de vordering van de man er niet langer toe strekt dat hij in plaats van de vrouw gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de woning, heeft de vrouw geen spoedeisend belang meer bij haar eigen vordering tegen zake. Op die constatering stranden de grieven in het incidenteel appel voor zover deze op dit onderdeel van haar vordering betrekking hebben. Hetzelfde geldt voor de voorwaardelijk door de vrouw ingestelde vordering tot betaling van € 820,- voor verzorging en opvoeding van de kinderen.
    
    
    7.2.	Wat resteert is de vordering van de vrouw tot betaling de hypotheekrente en een bedrag van € 700,- per maand voor verzorging en opvoeding van de kinderen. Bij de beoordeling van deze vorderingen dient als uitgangspunt dat partijen in 2010 hebben afgesproken dat de man in plaats van kinderalimentatie de hypotheeklasten voor zijn rekening zal nemen. Niet gesteld of gebleken is dat aan de omstandigheden die aan deze afspraken ten grondslag hebben gelegen ten gunste van de man of ten nadele van de vrouw tot dusverre enige wijziging is gekomen. Om die reden valt het spoedeisende belang bij deze vorderingen evenmin in te zien. Daar komt bij dat de man heeft aangevoerd en de vrouw heeft erkend dat de hypotheeklasten die hij nog steeds voor zijn rekening neemt inmiddels niet langer fiscaal aftrekbaar zijn.
    
    
      8.	De medewerking aan de verkoop
      8.1.	De man heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat de vrouw niet kan volstaan met de constatering dat zij de onderwaarde niet kan financieren. Dit geldt volgens de man ook voor hem. Het is een gezamenlijk probleem, waar ook de vrouw haar volle inzet voor moet leveren. Dat doet zij niet. De man bestrijdt dat de bank de hypotheek in geval van verkoop niet zal willen doorhalen als niet ook het restant van de lening wordt afgelost.
    
    
    8.2.	Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of aannemelijk is geworden dat de vrouw de verkoop van de woning frustreert, en in hoeverre dat het geval is. Bij die beoordeling is van belang dat - naar onbestreden is - de vrouw niet in staat is om de restschuld geheel of zelfs deels te financieren. De mogelijkheid dat de bank niet bereid zal zijn tot doorhaling van de hypotheek indien partijen niet ook de restschuld aflossen, kan echter geen reden voor haar zijn om op voorhand haar medewerking aan de verkoop te ontzeggen. Van haar kan om die reden worden van verlangd dat zij haar medewerking verleent aan de verkoopopdracht aan de makelaar en dat zij zich richt naar de adviezen van die makelaar. 
    
    8.3.	Hoewel de vrouw voortdurend benadrukt dat zij er net als de man naar streeft dat de woning wordt verkocht, acht het hof aannemelijk dat zij zich daar niet naar gedraagt. Zo blijkt uit e-mails van 2 februari en 5 maart 2012 dat zij de onderwaarde van de woning beschouwde als een belemmering voor haar medewerking. Bovendien benadrukt zij bij voortduring dat zij en de kinderen van partijen op straat zullen komen te staan als de woning wordt verkocht.
    
    8.4.	De vrouw heeft niet aannemelijk kunnen maken dat deze dreiging voor haar en haar kinderen reëel is. Aan haar zijde zijn dus geen omstandigheden gebleken die van groot belang zijn bij de te maken belangenafweging. Bij de man ligt dat anders: vast staat dat hij inmiddels alweer geruime tijd hypotheeklasten betaalt die hij niet langer kan aftrekken. Omdat de man ook huur betaalt voor de door hem bewoonde woning, en gelet op de door hem overgelegde draagkrachtberekening, is daarmee aannemelijk dat deze lasten onverantwoord zwaar op hem drukken. Hij heeft om die reden een spoedeisend belang bij de verkoop van de woning en bij de medewerking van de vrouw daaraan.
    
    
      De slotsom
      9.	Omdat de grieven van de man deels doel treffen zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. De vordering van de man wordt gehonoreerd op de in het dictum geformuleerde wijze. Omdat partijen gewezen partners zijn, dient ieder van hen de eigen kosten van het geding in hoger beroep te dragen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende:
    
    gelast de vrouw haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een bemiddelingsovereenkomst ten aanzien van de verkoop van de woning gelegen aan het [adres] te [woonplaats] met de door de man voorgestelde NVM-makelaar te Emmen, alsmede haar deel bij te dragen in de kosten van die makelaar, en zich te houden aan de adviezen van de makelaar ten aanzien van de vraagprijs en verkoopopbrengst van de woning;
    
    bepaalt dat de vrouw een dwangsom van € 250,- zal verbeuren voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling of een onderdeel daarvan te voldoen, waarbij het totaal aan te verbeuren dwangsommen wordt bepaald op een maximum van € 5000.-;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter,  M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 december 2012 in het bijzijn van de griffier.