ECLI:NL:RBDHA:2021:10276, Rechtbank Den Haag, 21-09-2021, 09/069181.21
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Beslissing van de rechtbank op onderzoekswensen die verband houden met de rechtmatigheid van de start van het onderzoek. Er is geen enkel aanknopingspunt voor de aanname dat de verdachte of zijn medeverdachte gebruik heeft gemaakt van Sky of een Sky-telefoon. Het Openbaar Ministerie heeft ook geen stukken betreffende de (uitkomsten van de) Sky-hack, in het dossier gevoegd of zijn dergelijke stukken anderszins aangedragen als mogelijk bewijsmiddel. Daarbij komt dat noch de naam van de verdachte noch die van de medeverdachte wordt genoemd in de startinformatie. Gelet daarop spelen Sky en de versleutelde berichten die daarmee zijn verstuurd geen rol van betekenis in de onderhavige zaak. De informatie die - naar achteraf bleek - uit het onderzoek ‘26Argus’ kwam, is slechts gebruikt als startinformatie, waarop nader onderzoek is gevolgd. Dit nadere onderzoek - en niet de startinformatie - heeft geleid tot de verdenkingen en aanhoudingen in deze zaak. Afwijzing van de verzoeken.

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Strafrecht
    
    
    
      Meervoudige kamer 
    
    
    
      Parketnummer:	09/069181-21
    
    
    Beslissing van de rechtbank van 21 september 2021 
    
    
      
        Beslissing van de rechtbank Den Haag, rechtdoende in strafzaken, op de verzoeken van de verdediging, zoals gedaan tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 1 september 2021 in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte: 
      
    
    
    
      [verdachte] ,
    
      geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] ), 
      BRP-adres: [adres] , 
      ter terechtzitting bijgestaan door zijn raadsman, mr. S.R. Bordewijk. 
    
  
  
    Het procesverloop
    Ter terechtzitting van 8 juni 2021 heeft de rechtbank de officier van justitie de opdracht gegeven een proces-verbaal op te maken om meer inzicht te geven over de reden van de start van het onderzoek in de zaak van de verdachte. Ook heeft de rechtbank de zaak open verwezen naar de rechter-commissaris, voor het eventueel indienen van onderzoekswensen door de verdediging. Het onderzoek ter terechtzitting werd geschorst tot de zitting van 1 september 2021 voor de inhoudelijke behandeling van de zaak, gelijktijdig met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] (parketnummer 09/069188-21). 
    
    
      Op 13 juli 2021 heeft de officier van justitie een aantal stukken met betrekking tot de start van het onderzoek aan de rechtbank en de raadsman verstrekt. Naar aanleiding van deze stukken heeft de raadsman van de verdachte per e-mailbericht van 19 augustus 2021 een aantal onderzoekswensen bij de rechter-commissaris ingediend. De raadsman van de medeverdachte [medeverdachte] heeft zich per e-mailbericht van 19 augustus 2021 aangesloten bij die onderzoekswensen. De officier van justitie heeft per e-mailbericht van 25 augustus 2021 aan de rechter-commissaris bericht dat hij zich verzet tegen toewijzing van de verzoeken. Op 31 augustus 2021 heeft het kabinet van de rechter-commissaris aan de rechtbank laten weten dat de rechter-commissaris geen beslissing zal nemen op de ingediende onderzoekswensen vóór de terechtzitting van 1 september 2021.
    
    
    
      Ter terechtzitting van 1 september 2021 heeft de rechtbank de verzoeken van de verdediging aan de orde gesteld. 
    
    
    
      De verdachte, bijgestaan door zijn raadsman, is gehoord. De verdediging heeft de verzoeken gehandhaafd. Ook de officier van justitie, mr. B.R. Koenders, is ter terechtzitting gehoord. Hij heeft gepersisteerd bij zijn verzet tegen toewijzing van de verzoeken.
    
    
    
      Deze beslissing maakt deel uit van het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 september 2021 en wordt als bijlage aan dat proces-verbaal gehecht. 
    
    
    
    
  
  
    De verzoeken
    Kort gezegd komen de verzoeken van de verdediging – die verband houden met de rechtmatigheid van de start van het onderzoek – op het volgende neer.
    
    
      Primair is verzocht aan de officier van justitie op te dragen nadere stukken te verstrekken, te weten:
    
    a. de vorderingen van de officier van justitie en machtigingen van de rechter-commissaris in verband met de artikelen 126t lid 1 en 126uba van het Wetboek van Strafvordering, teruggaand tot en met de eerste vordering/machtiging in verband met de Sky hack. De raadsman heeft in dit verband gewezen op de beslissing van rechtbank Midden-Nederland van 17 juni 2021;b. de vordering aan en machtiging van de rechter-commissaris om de dataset in het onderzoek tegen de verdachte te mogen gebruiken;c. de gehele dataset waarvan de berichten d.d. 8 maart jl. deel uitmaken. 
    
    
      Subsidiair, voor het geval bedoelde stukken niet worden verstrekt, is verzocht als getuigen te horen:
    
    
      
        de rechters-commissaris van de rechtbank Amsterdam AMS-0012 en AMS-0014; 
      
      
        de rechter(s)-commissaris die machtiging heeft/hebben gegeven de berichten, waaronder die van 8 maart jl., te gebruiken; 
      
      
        de officier van justitie die om de bij het voorgaande punt bedoelde machtiging heeft verzocht.
      
    
    
    
      Tot slot heeft de raadsman verzocht als getuige te horen:
    
    d. de Sky-gebruikers van de accounts [nummer] en [nummer] . 
    
    
      De raadsman heeft gesteld dat de verdediging in de gelegenheid moet worden gesteld om controle uit te oefenen op (de start van) het opsporingsonderzoek, opdat zij een effectieve verdediging kan voeren, zoals een eventueel rechtmatigheidsverweer. Wat betreft de Sky-gebruikers heeft de raadsman naar voren gebracht dat deze personen kennelijk hebben gecommuniceerd over de ontmoeting op 9 maart jl. De verdachte stelt slechts in beeld te zijn gekomen doordat hij op verzoek van een derde tassen in ontvangst heeft genomen. Nu voornoemde gebruikers wetenschap lijken te hebben gehad over de ontmoeting op 9 maart jl., kunnen zij mogelijk verklaren over (de aanloop naar) die ontmoeting en daarmee de verklaring van de verdachte bevestigen. 
      Ter terechtzitting van 1 september 2021 heeft de raadsman ter onderbouwing van zijn verzoeken gewezen op de beslissing van de rechter-commissaris in deze rechtbank van 
      25 augustus 2021, de beslissing van de rechtbank Oost-Brabant van 8 juli 2021, de beslissing van de rechtbank Limburg van 5 juli 2021 en de beslissing van de rechtbank Limburg van 19 juli 2021.
    
    
    
    
    
  
  
    Het standpunt van de officier van justitie 
    
      De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle verzoeken moeten worden afgewezen. Wat betreft de primaire verzoeken a t/m c heeft de officier van justitie afwijzing bepleit op grond van het relevantiecriterium. De officier van justitie heeft gesteld dat de stukken redelijkerwijs niet van belang zijn voor enige te nemen beslissing door de rechtbank in de zaken van de verdachte en de medeverdachte. De vorderingen en machtigingen waarop de verzoeken betrekking hebben betreffen immers het onderzoek [naam] en niet het onderzoek [naam] , waar het in deze zaak om gaat. Bovendien maakten de verdachte en de medeverdachte geen gebruik van Sky-telefoons en het dossier bevat geen enkel Sky-bericht dat voor het bewijs zou kunnen dienen. Op grond van deze omstandigheden hebben de verdachte en de medeverdachte geen rechtens te respecteren belang om de vorderingen en machtigingen te verkrijgen. De officier van justitie heeft in dit verband gewezen op vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2021 en 23 augustus 2021.  
      Zelfs indien sprake zou zijn van een vormverzuim, waarbij de officier van justitie heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, dan is daarmee nog steeds geen enkel belang gegeven waarin de verdachte en zijn medeverdachte beschermd worden, c.q. waar zij in de onderhavige strafzaak een beroep op zouden kunnen doen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voorkomen dat strafbare feiten worden ontdekt en opgehelderd geen belang waarin verdachten rechtens bescherming verdienen.
      Volgens de officier van justitie geldt hetzelfde voor het verzoek tot het horen van de subsidiair gevraagde getuigen 1 t/m 3. Het betreffen allen rechtmatigheidsgetuigen en het horen van hen is niet van belang voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering. De verdediging wordt niet in enig belang geschaad door hen niet te horen.  
      Wat betreft het horen van de Sky-gebruikers [nummer] en [nummer] als getuige heeft de officier van justitie gesteld dat, gelet op de bekennende verklaring van [verdachte] en de overige inhoud van het dossier, er geen verdedigingsbelang wordt geschaad als het horen van die gebruikers achterwege blijft. Ook heeft de officier van justitie gesteld dat niet bekend is wie deze gebruikers zijn. 
    
    
  
  
    Het beoordelingscriterium
    De rechtbank zal bij de beoordeling van de verzoeken het verdedigingsbelang als maatstaf hanteren, dat wil zeggen bekijken of de verdachte door afwijzing van de verzoeken redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad. 
    
    
      Ook zal de rechtbank bij het beoordelen van de verzoeken de (recente) rechtspraak van de Hoge Raad over de sanctionering van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek betrekken:  
    
    
    
      
        “2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.
      
      
        2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. (…)
      
      
        Uit (…) rechtspraak van de Hoge Raad (…) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. (…)”.
        
      
    
    
  
  
    De beoordeling van de verzoeken 
    De primaire verzoeken (stukken a t/m c) en het subsidiaire verzoek (getuigen 1 t/m 3) 
    
    
      De rechtbank stelt op basis van het dossier het volgende vast. 
    
    
    
      Op 9 maart 2021 heeft het Team Criminele Inlichting (hierna: TCI) Eenheid Den Haag de volgende informatie ontvangen: “Op 9 maart 2021 wordt op de [adres] een groot geldbedrag overgedragen door nog onbekende personen. Het gaat om meerdere tonnen”. Naar aanleiding daarvan is diezelfde dag een observatie op de [adres] gestart, waarna de verdachte en de medeverdachte zijn aangehouden.  
    
    
    
      Nadien is gebleken dat de informatie die het TCI ontving, afkomstig was uit het onderzoek [naam] ; een onderzoek naar een berichtenapp ‘Sky ECC’ (hierna: Sky), een versleutelde communicatiedienst. De officier van justitie heeft hierover - na de pro formazitting op 8 juni 2021 - nadere informatie verstrekt. Uit die aanvullende stukken (proces-verbaal van 12 maart 2021, opgemaakt door [nummer] ) blijkt dat de aan het TCI verstrekte informatie afkomstig is uit een gesprek op 8 maart 2021 tussen de gebruikers van de Sky-accounts [nummer] en [nummer] . 
    
    
    
      Dat in verschillende strafzaken die door de verdediging zijn aangehaald de gang van zaken rondom de hack van Sky ter discussie is gesteld, is de rechtbank bekend. Die discussie en de uitkomst daarvan zijn in deze zaak, betreffende het onderzoek ‘ [naam] ’ echter niet relevant. Er is geen enkel aanknopingspunt voor de aanname dat de verdachte of zijn medeverdachte gebruik heeft gemaakt van Sky of een Sky-telefoon, c.q. dat zij (of één van hen) de gebruikers waren van de Sky accounts [nummer] en [nummer] . Het Openbaar Ministerie heeft ook geen stukken betreffende de (uitkomsten van de) Sky-hack, in het dossier gevoegd of zijn dergelijke stukken anderszins aangedragen als mogelijk bewijsmiddel. Daarbij komt dat noch de naam van de verdachte noch die van de medeverdachte wordt genoemd in de startinformatie. Gelet daarop spelen Sky en de versleutelde berichten die daarmee zijn verstuurd geen rol van betekenis in de onderhavige zaak. De informatie die - naar achteraf bleek - uit het onderzoek ‘ [naam] ’ kwam, is slechts gebruikt als startinformatie, waarop nader onderzoek is gevolgd. Dit nadere onderzoek - en niet de startinformatie - heeft geleid tot de verdenkingen en aanhoudingen in deze zaak. Op grond daarvan bestaat er voor de verdediging geen belang bij het inzien dan wel verstrekking van de vorderingen van de officieren van justitie en de machtigingen van de rechters-commissaris betreffende de Sky-hack. Dit belang ontbreekt ook ten aanzien van de verstrekking van de gehele dataset van berichten. Ook indien de hack van de provider Sky onrechtmachtig zou zijn en daarmee sprake is van een vormverzuim in het voorbereidende onderzoek, leidt dat in de onderhavige zaak niet tot de conclusie dat het recht op privacy van de verdachte als gebruiker van Sky ECC is geschonden, simpelweg omdat er geen aanknopingspunten zijn dat de verdachte dan wel de medeverdachte gebruiker is geweest van die berichtendienst. 
    
    
    
      De rechtbank overweegt tot slot dat de verdediging geen geslaagd beroep kan doen op de beslissing van de rechter-commissaris in deze rechtbank van 25 augustus 2021, nu in die zaak de hack en verwerking van Encrochat data hebben geresulteerd in een verdenking tegen de verdachte en het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt (sterk) leunt op de inhoud van berichten die aan de verdachte worden toegeschreven. Daarvan is in de onderhavige zaak in het geheel geen sprake. De identiteit van de gebruikers van de Sky-accounts [nummer] en [nummer] – van wie de berichten ten grondslag liggen aan de TCI-melding – is weliswaar nog niet opgehelderd, maar vast staat wel dat dit niet de verdachte en zijn medeverdachte waren: zij maakten geen gebruik van Sky ECC.
    
    
    
      Op grond van het voorgaande zal de rechtbank het primaire verzoek (a t/m c) en het subsidiaire verzoek (getuigen 1 t/m 3) afwijzen, nu het toevoegen van de verzochte stukken dan wel het horen van de verzochte getuigen niet van belang is voor enige in deze strafzaak op grond van de vragen uit de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing. Door de afwijzing van deze verzoeken wordt de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. 
    
    
    
      
        Verzoek d (horen Sky gebruikers)
      
    
    
    
      Zoals hiervoor weergegeven, luidde de ontvangen informatie, afkomstig uit een gesprek op 8 maart 2021 tussen de gebruikers van de Sky accounts [nummer] en [nummer] als volgt: “Op 9 maart 2021 wordt op de [adres] een groot geldbedrag overgedragen door nog onbekende personen. Het gaat om meerdere tonnen.”. De chatberichten tussen de gebruikers van de Sky accounts [nummer] en [nummer] zijn weergegeven in het proces-verbaal van 12 maart 2021, opgemaakt door [nummer] . 
    
    
    
      Uit de ontvangen informatie kan slechts worden afgeleid dat op de daarin genoemde dag en locatie de overdracht van een groot geldbedrag zou plaatsvinden door nog onbekende personen. Nu het in de ontvangen informatie gaat om ‘onbekende personen’ en ‘een groot geldbedrag’ bestaat op basis van deze informatie - anders dan de locatie die daarin wordt genoemd - geen link met de verdachte en de medeverdachte, die ervan worden verdacht op 
      9 maart 2021 verdovende middelen in hun bezit te hebben gehad. Pas na de observatie op de [adres] zijn de verdachte en de medeverdachte in beeld gekomen. 
      Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de verdediging geen belang heeft bij het horen van deze gebruikers als getuige. Daar komt bij dat de officier van justitie ter terechtzitting te kennen heeft gegeven dat de identiteit van deze gebruikers niet bekend is. 
    
    
    
      Op grond van het voorgaande zal de rechtbank dit verzoek afwijzen, nu het horen van deze verzochte getuigen niet van belang is voor enige in deze strafzaak op grond van de vragen uit de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing. Door de afwijzing van dit verzoek wordt de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. 
    
    
  
  
    Beslissing
    De rechtbank wijst de verzoeken van de verdediging af. 
    
    
    
    
      Aldus gedaan te Den Haag op 21 september 2021 door:
      mr. S.M. van der Schenk,	voorzitter, 
      mr. M. Rigter,	rechter, 
      mr. M.M. Dolman,	rechter,
      in tegenwoordigheid van mr. R. Moese, 	griffier, 
    
    
    
      Mr. M.M. Dolman is buiten staat deze beslissing te ondertekenen. 
    
  
  
     Rechtbank Midden-Nederland, 17 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2570 
  
  
     Rechtbank Den Haag, 25 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9368
  
  
     Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3249
  
  
     Rechtbank Limburg, 5 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5394
  
  
     Rechtbank Limburg, 19 juli 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5825
  
  
     Rechtbank Amsterdam, 19 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4320
  
  
     Rechtbank Amsterdam, 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:4412
  
  
     Hoge Raad, 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889
  
  
     Hoge Raad, 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123
  
  
     Hoge Raad, 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889
  
  
     Rechtbank Den Haag 25 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9368