ECLI:NL:GHARN:2010:BM2638, Gerechtshof Arnhem, 13-04-2010, 21-003145-09
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. 
      
      Voorhanden hebben van hoeveelheden heroïne en cocaïne die normale gebruikershoeveelheden  te boven gaan.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-003145-09  
      		08-710948-07 (Vord. tul)
      Uitspraak d.d.:	13 april 2010
      TEGENSPRAAK
      PROMIS
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 11 augustus 2009 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [VERDACHTE 1],
      geboren te Curaçao (Nederlandse Antillen) op 
      wonende te [woonplaats, straat]
    
    
    
    1. Het hoger beroep
    
    Verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    2. Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 maart 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. E.M. van der Burg, naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      3. Het vonnis waarvan beroep
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    4. De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      1.
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 
      tot en met 22 april 2009 in de gemeente Enschede, althans in Nederland,
      tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, 
      althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of 
      verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft 
      gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) 
      en/of een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne 
      en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende 
      lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die 
      wet;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 23 april 2009 in de gemeente Enschede, althans in 
      Nederland,
      tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk 
      heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval 
      (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, 8 gram, althans een hoeveelheid 
      van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of 73 gram, althans 
      een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of 
      cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 
      I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    5. Bewijs 
    
    
      5.1 Vaststaande/tevens onweersproken feiten
      Op 23 april 2009 heeft onder leiding van officier van justitie te Almelo mr. M.C. Bosch een doorzoeking plaatsgevonden op het adres [woning] te Enschede.  Aanleiding tot deze doorzoeking was op diezelfde dag bij de Regiopolitie Twente binnengekomen CIE-informatie dat zich dit op adres meerdere vuurwapens en een grote partij cocaïne zouden bevinden.  Bij de doorzoeking werden op verschillende plaatsen in de woning onder meer aangetroffen hoeveelheden op cocaïne gelijkende stof (totaal 73,8 gram), een hoeveelheid op heroïne gelijkende stof (8,2 gram), weegschaaltjes, spiegels, verpakkingsmateriaal, een stroomstootwapen , en telkens met (vermoedelijk) cocaïne besmeurd bestek, servies, zeefje en twee holle kaarsen.  De aangetroffen hiervoor genoemde middelen zijn getest met de ODV-verdovendemiddelentest als cocaïne en heroïne. 
    
    
    Ter gelegenheid van de doorzoeking werden in de woning aangehouden de als zodanig in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven bewoners medeverdachte (tevens moeder van verdachte) [verdachte 2] en haar zoon (tevens halfbroer van verdachte) [naam zoon] (hierna: [getuige 1]).  Kort nadien werden aan de achterzijde van de woning voorts aangehouden verdachte en diens medeverdachte (tevens neef) [verdachte 3] .  Bij [verdachte 3] werden zes bolletjes op heroïne gelijkende stof en drie in bedrijf zijnde mobiele telefoons aangetroffen.  De hiervoor genoemde bolletjes zijn getest met de ODV-verdovendemiddelentest als heroïne. 
    
    
      5.2 Standpunten verdachte, verdediging en openbaar ministerie
      De raadsvrouwe van verdachte heeft bepleit dat verdachte van alle hem ten laste gelegde feiten dient te worden vrijgesproken. Zij heeft hiertoe in de eerste plaats aangevoerd dat het bij verdachte aangetroffen geldbedrag niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu – zo stelt zij – dit geld bij verdachte door middel van fouillering werd aangetroffen terwijl er op dat moment nog geen verdenking tegen verdachte kon bestaan. Het dwangmiddel werd aldus onrechtmatig aangewend, hetgeen volgens de raadsvrouwe tot bewijsuitsluiting moet leiden (artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering).  Maar ook indien het aantreffen van het geld tot bewijs zou mogen worden gebezigd, kan volgens de raadsvrouwe het ten laste gelegde niet worden bewezen. Over het aangetroffen geld heeft verdachte een verklaring afgelegd: hij had het contant geleend om schulden te kunnen betalen. Bij verdachte zijn geen drugs aangetroffen en evenmin was verdachte bewoner van de doorzochte woning. Verdachte had naar eigen zeggen niets met bezitten of verhandelen van drugs te maken. En uit de door [verdachte 2], [verdachte 3] en [getuige 1] afgelegde verklaringen kan betrokkenheid van verdachte niet (betrouwbaar) worden afgeleid – aldus, nog steeds, zijn raadsvrouwe. Haar specifieke opmerkingen met betrekking tot de verklaringen van deze getuigen zullen in het navolgende, bij de beoordeling van het door haar gevoerde verweer, nog worden besproken.
    
    
    De advocaat-generaal heeft dit betoog bestreden. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het haar in het door het openbaar ministerie ingestelde appèl om de strafmaat te doen was en niet zozeer om hetgeen door de rechtbank wel en niet is bewezenverklaard – kort gezegd wel aanwezig hebben, geen handel. Het hof heeft dit aldus begrepen dat het openbaar ministerie rekwireerde tot bewezenverklaring van het aanwezig hebben, conform het vonnis van de rechtbank, en zich ter zake van de ten laste gelegde handel refereerde aan het oordeel van het hof.
    
    
      5.3 Beoordeling
      De raadsvrouwe heeft desgevraagd ter terechtzitting medegedeeld dat de beweerde onrechtmatige aanhouding geen verband houdt met de ten laste gelegde feiten, zodat alleen al daarom haar verweer geen bespreking behoeft. Bij de beoordeling van het aan verdachte ten laste gelegde zal het hof het bij verdachte aangetroffen geldbedrag overigens niet voor het bewijs bezigen, zodat ook daarom het op dit punt tot bewijsuitsluiting strekkende verweer van de verdediging niet behoeft te worden besproken. 
    
    
    Het hof acht niet bewezen dat verdachte zich in de in de tenlastelegging sub 1 en 2 genoemde periode heeft schuldig gemaakt aan verkopen, verstrekken, afleveren en/of vervoeren (kort gezegd: handel) van drugs. Er zijn naar het oordeel van het hof weliswaar sterke aanwijzingen voor drugshandel door verdachte, maar dat verdachte in de in de tenlastelegging sub 1 en 2 genoemde periode concrete handelstransacties heeft verricht acht het hof niet voldoende zeker. In zoverre zal verdachte aldus van het hem sub1 ten laste gelegde worden vrijgesproken.
    
    Wat betreft het aan verdachte ten laste gelegde (medeplegen van) aanwezig hebben van drugs (tenlastelegging sub 1 en 2), overweegt het hof als volgt. De verdediging heeft terecht gesteld dat bij – dat wil zeggen: aan het lichaam of in de kleding van – verdachte geen drugs zijn aangetroffen en dat verdachte niet als bewoner van de woning van zijn moeder is ingeschreven. Dit maakt echter nog niet dat verdachte de in die woning aangetroffen drugs of enigerlei andere hoeveelheden drugs niet toch aanwezig heeft gehad in de zin der wet. 
    
    
      Het hof acht dit aanwezig hebben van drugs door verdachte in de in de tenlastelegging genoemde periode wettig en overtuigend bewezen op grond van de hiervoor opgenomen vastgestelde feiten en omstandigheden almede de volgende bevindingen en verklaringen:
      - Het aantreffen bij de doorzoeking van de woning van [verdachte 2] van kennelijke handelshoeveelheden drugs (immers, in totaal een hoeveelheid van meer dan 80 gram, 73,8 gram cocaïne en 8,2 gram heroïne zoals aangetroffen, gaat een normale gebruikersvoorraad ver te boven), op diverse plaatsen, alsmede materialen die kennelijk gebruikt en/of bestemd waren voor (handels)bewerking en verpakking, zoals pannen met cocaïneresten, twee digitale weegschalen en verpakkingsmateriaal ;
      - Door de wijkagent gerelateerde verklaringen van buurtbewoners in april 2009 dat er gedeald werd door bewoners van de woning van [verdachte 2] ;
      - Het feit dat verdachte (bijna) dagelijks in de woning kwam, een sleutel van de woning bezat en daar ook wel af en toe sliep ;
      - Het feit dat verdachte samen met [verdachte 3] achter de woning werd aangehouden, waarbij [verdachte 3] zes bolletjes heroïne en drie in bedrijf zijnde mobiele telefoons bij zich bleek te hebben ;
      - De verklaringen van [verdachte 3] dat dat hij in vanaf januari/februari bijna dagelijks bij zijn tante op bezoek was, evenals zijn neef [verdachte 1] ; dat hij wel eens eerder in de woning drugs heeft gezien, volgens hem cocaïne  en dat hij daar vaak met zijn tante over heeft gesproken dat het niet goed was om drugs in huis te hebben; dat hij wel eens heeft gehoord dat zijn tante zijn neef [verdachte 1] daarop aansprak ; en dat hij wel eens cocaïne voor [verdachte 1] heeft uitgekookt ;
      - De verklaringen van [getuige 1] dat hij vaker verdovende middelen in huis heeft gezien ; dat hij daarover met zijn moeder en neef en ook [verdachte 1] heeft gepraat ; dat hij wel vaker verdovende middelen op het aanrecht heeft zien liggen en zijn moeder hier ook wel vanaf weet ; en dat hij vaak als hij ‘s avonds in bed lag zijn broer en neef over drugs hoorde praten en de verkoop van drugs en het feit dat mensen geld van [verdachte 1] en Ingmar terug wilden hebben omdat het spul niet goed was ; De verklaring van [verdachte 2], wanneer zij geconfronteerd wordt met de omstandigheid dat er drugs in haar woning zijn aangetroffen, dat de politie met [verdachte 3] en [verdachte 1] moet gaan praten. 
    
    
    Over de verklaringen die in het kader van het opsporingsonderzoek zijn afgelegd door [verdachte 3], en [getuige 1] heeft de verdediging specifieke kanttekeningen geplaatst. Het hof zal deze verklaringen, in het licht van deze kanttekeningen, thans bespreken.
    
    Ten laste van verdachte strekken de verklaringen van [verdachte 3] in het opsporingsonderzoek, voor zover inhoudende dat deze meer dan eens ten behoeve van en samen met verdachte cocaïne had uitgekookt, laatstelijk op 22 april 2009, de dag voor de doorzoeking.  De verklaring dat op die dag (althans dat recentelijk) inderdaad cocaïne was uitgekookt wordt ondersteund door het bij de doorzoeking aangetroffen met cocaïne besmeurde bestek, servies en kookgerei.  De stelling van de verdediging dat [verdachte 3] een onbetrouwbare getuige is omdat hij een eigen belang had om verdachte te belasten, diskwalificeert de verklaringen van [verdachte 3] naar het oordeel van het hof niet voor het bewijs, slechts dat deze met de nodige behoedzaamheid in aanmerking dienen te worden genomen. Het hof merkt daarbij op dat [verdachte 3] met zijn verklaring dat hij samen met verdachte cocaïne had uitgekookt, in de eerste plaats zichzelf belastte. De stelling van de verdediging dat verdachte niet de verstandelijke capaciteiten zou hebben om [verdachte 3] voor zijn karretje te spannen, zoals [verdachte 3] heeft verklaard, is onvoldoende onderbouwd en wat het hof betreft onvoldoende aannemelijk. Deze stelling weerspreekt bovendien niet dat verdachte samen met [verdachte 3] cocaïne heeft bewerkt en overigens deze en andere drugs al dan niet samen met [verdachte 3] heeft bewerkt en/of in bezit heeft gehad en/of heeft gehouden.
    
    De verklaringen van [getuige 1] betreffen mede door hem gehoorde gesprekken tussen verdachte en [verdachte 3] over drugs en door hen gedreven drugshandel.  De verdediging heeft terecht opgemerkt dat [getuige 1] niet heeft verklaard wanneer hij die gesprekken dan gehoord zou hebben. Inderdaad kan uit de hier bedoelde verklaring van [getuige 1] op zichzelf genomen niet met absolute zekerheid worden afgeleid dat deze ziet op de in de tenlastelegging sub 1 en 2 genoemde periode. De door [getuige 1] gebruikte bewoordingen – “Vaak als ik ’s avonds in bed lig hoor ik […]” – maken niettemin aannemelijk dat het wel over het recente verleden gaat. Mede bezien in het licht van de verklaring van Ingmar dat hij vanaf januari/februari 2009 bijna dagelijks bij zijn tante op bezoek was, draagt dit bij aan de overtuiging van het hof dat verdachte in het recente verleden (voorafgaand aan zijn aanhouding) in drugs handelde. Dit draagt op zijn beurt bij aan het bewijs dat verdachte in de in de tenlastelegging genoemde periode drugs, in elk geval de bij de doorzoeking in de woning aangetroffen drugs, aanwezig heeft gehad.
    
    
    6. Bewezenverklaring
    
    Het hof acht aldus wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
    
    
      1.
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2009 
      tot en met 22 april 2009 in de gemeente Enschede, althans in Nederland,
      tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, 
      althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of 
      verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft 
      gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) 
      en/of een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne 
      en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende 
      lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die 
      wet;
    
    
    
      2.
      hij op of omstreeks 23 april 2009 in de gemeente Enschede, althans in 
      Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk 
      heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval 
      (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, 8 gram, althans een hoeveelheid 
      van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of 73 gram, althans 
      een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of 
      cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 
      I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    7. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezene levert op de misdrijven:
    
    
      ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde telkens:
      Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
    
    
    
    
    
    8. Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    9.  Oplegging van straf en/of maatregel
    
    
      9.1 Inleiding
      De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
      9.2 Standpunten verdediging en openbaar ministerie
      In eerste aanleg heeft de officier van justitie een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden geëist voor het ten laste gelegde (inclusief dus de door het hof niet bewezenverklaarde handel). De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal een gevangenisstraf geëist van 12 maanden (ook voor het geval handel niet bewezen zou worden geacht). De raadsvrouwe van verdachte heeft in hoger beroep bepleit, voor het geval dat verdachte niet mocht worden vrijgesproken, dat verdachte geen hogere gevangenisstraf wordt opgelegd dan de reeds opgelegde (en door verdachte ook uitgezeten) 4 maanden. Ten voordele van verdachte heeft zij aangevoerd dat hij een belangrijk deel van de in de tenlastelegging genoemde periode niet in Nederland is geweest. Voorts heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was en dat indien die aanhouding en het toen bij verdachte gevonden geld al niet tot een bewijsuitsluiting zou moeten leiden, dit toch in ieder geval tot strafkorting zou moeten leiden.
    
    
    
      9.3 Beoordeling
      Allereerst merkt het hof op dat de beweerde onrechtmatige aanhouding niet tot strafkorting kan leiden reeds omdat die aanhouding, zoals de raadsvrouwe desgevraagd ook ter terechtzitting heeft meegedeeld, niet in relatie staat tot de ten laste gelegde feiten.
      Verdachte heeft tezamen met zijn medeverdachten neef [verdachte 3] en moeder [verdachte 2] hoeveelheden heroïne en cocaïne voorhanden gehad die normale gebruikershoeveelheden ver te boven gaan en die derhalve, zeker in combinatie met de aangetroffen bewerkings- en verpakkingsmaterialen, aannemelijk doen zijn dat deze (mede) voor handel bestemd zijn geweest. 
    
    
    Het hof oriënteert zich ter bepaling van de aan verdachte op te leggen straf op de ten deze relevante oriëntatiepunten straftoemeting zoals vastgesteld door het Landelijk Overleg Voorzitters van Strafsectoren (LOVS). Ter zake van dealen van harddrugs vanuit een pand of op straat, door een alleen opererende dader, met enige regelmaat en voor de duur van tussen de 1 en 3 maanden, geven deze oriëntatiepunten 6 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Dit uitgangspunt kan volgens deze oriëntatiepunten met de nodige terughoudendheid ook worden gehanteerd voor gevallen waarin verkopen /afleveren/verstrekken niet ten laste gelegd of te bewijzen is, maar dealen wel aannemelijk is. Gegeven dat verdachte een hoeveelheid drugs voorhanden heeft gehad waarvan aannemelijk is dat deze hoeveelheid voor handel bestemd was, meent het hof genoemd oriëntatiepunt ook, met terughoudendheid, bij de bepaling van de straf tot uitgangspunt te kunnen nemen.
    
    Ten nadele van verdachte strekt dat de aangetroffen hoeveelheden duiden op substantiële handel, dat hij tezamen met anderen heeft geopereerd en er dus sprake moet zijn geweest van enige organisatie, en dat hij eerder voor drugsdelicten is veroordeeld. Afgewogen tegen de terughoudendheid die naar het oordeel van het hof inderdaad met betrekking tot eerdergenoemd oriëntatiepunt in het algemeen geboden is, acht het hof in dit geval zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden.
    
    
    10. Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14g, 14h, 14i, 14j, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    11. Vordering tenuitvoerlegging
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de Meervoudige kamer te Almelo van 18 maart 2008 opgelegde voorwaardelijke 6 maanden gevangenisstraf. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
    
    Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om in plaats van tenuitvoerlegging de proeftijd te verlengen, zoals door de verdediging is bepleit. Daarom zal de tenuitvoerlegging van bedoelde voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde, zoals hiervoor nader aangeduid, heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
    
    Bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
      Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer te Almelo van 18 maart 2008, te weten van:
      gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr G. Mintjes, voorzitter,
      mr J.W. Frieling en mr P.H.A.J. Cremers, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr G.W. Jansink, griffier,
      en op ter openbare terechtzitting uitgesproken.