ECLI:NL:RBZLY:2008:BG1210, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 17-09-2008, 109775 - HA ZA 05-746
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiswijziging na bewijslevering toegestaan. Eis wordt zodanig gewijzigd dat de gehele oorspronkelijke vordering wordt vervangen en tegen één van de partijen geen vordering meer bestaat. 2.2 t.m 2.6

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 109775 / HA ZA 05-746
    
    Vonnis van 17 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      mr. W. VAN DER KOLK 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:
      [de heer A] en [mevrouw B],
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. W. van der Kolk te Kampen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE KINDERHOEK B.V.,
      gevestigd te IJsselmuiden,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. M.H. Doornbos te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en de Kinderhoek c.s. genoemd worden, dan wel gedaagden afzonderlijk de Kinderhoek (gedaagde sub 1) en [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2).
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 8 november 2006
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 april 2007 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 juli 2007
      - de conclusie na enquête van de Kinderhoek c.s.
      - de conclusie na enquête, tevens akte houdende wijziging van eis van de curator 
      - de antwoordconclusie na enquête houdende bezwaar tegen wijziging eis van de Kinderhoek c.s.
      - de conclusie van antwoord na enquête van de curator.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      Faillissement
      2.1.	[de heer A en mevrouw B] c.s. is op 15 november 2006 in staat van faillissement verklaard. Na schorsing van de procedure heeft de curator het geding ex artikel 27 Fw overgenomen, waarna getuigenverhoren hebben plaatsgevonden.
    
    
    
      Eiswijziging
      2.2.	De Kinderhoek is op 30 januari 2007 bij gebrek aan baten ontbonden. In verband daarmee heeft de curator een eiswijziging geformuleerd. De curator heeft in zijn conclusie na enquête eerst onder punt 16 aangegeven - samengevat - dat hij zijn vorderingen handhaaft, voor zover daarvan daarna in de akte wijziging van eis niet wordt afgeweken. De curator heeft de vordering vervolgens onder punt 27 zodanig gewijzigd dat het gewijzigde petitum het bij inleidende dagvaarding geformuleerde petitum (dat overigens nadien met betrekking tot de vordering onder E nog is vermeerderd) volledig vervangt. 
      De vordering luidt thans dat de rechtbank - kort gezegd - [gedaagde sub 2] zal veroordelen om aan de curator te betalen een in goede justitie te begroten som van tenminste EUR 10.705,40, te vermeerderen met rente en kosten. De curator stelt daartoe dat [gedaagde sub 2] op grond van onrechtmatig handelen, naast de Kinderhoek, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [de heer A en mevrouw B] c.s. heeft geleden.
    
    
    2.3.	De Kinderhoek c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, omdat na ruim twee jaren procederen een volstrekt nieuwe vordering wordt ingesteld en een onredelijke vertraging van het geding plaatsvindt. 
    
    2.4.	De rechtbank hanteert het wettelijke uitgangspunt dat een eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Wanneer een wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde kan de rechter deze buiten beschouwing laten.
    
    
      2.5.	De rechtbank stelt vast dat de aanvankelijke vordering tegen de Kinderhoek c.s., kort gezegd, het verbod op concurrerende verkoop van babyartikelen betrof, op straffe van een dwangsom. Daarnaast werd van (uitsluitend) de Kinderhoek betaling gevorderd van de boete die staat op overtreding van het contractueel vastgelegde concurrentiebeding alsmede betaling van de goodwill. 
      Om te beoordelen of sprake is geweest van concurrerende activiteiten heeft de rechtbank de Kinderhoek c.s. opgedragen bewijs te leveren. Deze bewijsopdracht zou ook gegeven zijn wanneer [de heer A en mevrouw B] c.s. aanstonds tegen [gedaagde sub 2] een vordering tot schadevergoeding zou hebben ingesteld. Immers, zowel voor het gevorderde verbod als voor de vordering tot schadevergoeding dient vastgesteld te worden of concurrerende activiteiten plaatsgevonden hebben, wat in het geval van [gedaagde sub 2] als onrechtmatig wordt aangemerkt.
      Dit leidt tot de conclusie dat de procedure niet of nauwelijks is vertraagd.
    
    
    Voorts heeft te gelden dat de eiswijziging is ingegeven door handelen aan de zijde van de Kinderhoek c.s., die de curator tot deze stap noopten. Bij die stand van zaken kan niet geoordeeld worden dat de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zodat het bezwaar tegen de wijziging van eis ongegrond wordt verklaard.
    
    2.6.	De rechtbank merkt in dit verband nog wel op dat de eiswijziging meebrengt dat tegen De Kinderhoek geen vordering meer is ingesteld. Daartegen heeft de Kinderhoek geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank – mede gelet op het feit dat deze partij thans niet meer bestaat – ervan uitgaat dat De Kinderhoek hiermee instemt. Hierna zal dan ook uitsluitend nog beoordeeld worden in hoeverre de vordering die de curator tegen [gedaagde sub 2] heeft ingesteld toewijsbaar is.
    
    
      Bewijswaardering
      2.7.	In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank de Kinderhoek c.s. opgedragen te bewijzen dat de nader tussen partijen gemaakte afspraak, dat de Kinderhoek c.s. de niet door de curator overgenomen voorraad zelf mocht verkopen, mede omvatte een gedeelte van de volgende artikelen:
      - kinderwagens
      - pluchen spullen
      - babybadjes met standaard
      - buggy’s
      - nieuwe ledikanten
      - matrassen
      - knuffels
      - boxdekken
      - slaapzakken.
    
    
    2.8.	In verband hiermee zijn in enquête gehoord [gedaagde sub 2] en [getuige C], accountant-belastingadviseur, en in contra-enquête [de heer A en mevrouw B] c.s., die voor zover van belang, als volgt hebben verklaard.
    
    
      Partijgetuige [gedaagde sub 2] heeft verklaard dat hij ergens in mei 2004 een dag met de heer en mevrouw [mevrouw B] heeft gebalanst. Alles wat op de balans kwam te staan zou worden overgenomen. [mevrouw B] wilde niet alle voorraden overnemen. Van hetgeen in de winkel stond heeft [mevrouw B] de tweedehands ledikanten en enkele oude matrasjes niet overgenomen.
      [gedaagde sub 2] – zo heeft hij voorts verklaard – had in de Voordeelhoek, in een ander pand dan dat van de Babyhoek, nog restpartijen, zoals 200 á 300 pluchen artikelen, speelkleden, boxdekken, muziekmobiles, incourante buggy’s en oude badjes en standaarden, die de heer en mevrouw [mevrouw B] niet allemaal wilden overnemen. Zij waren ermee akkoord dat hij, [gedaagde sub 2], deze onder de prijs zou verkopen. Van de 250 speelkleden hebben [de heer A en mevrouw B] c.s. er 15 á 20 overgenomen. Het restant is in de Voordeelhoek verkocht.
      Verder heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat hij tegen [mevrouw B] heeft gezegd dat er nog wat in de Voordeelhoek stond. [gedaagde sub 2] kon niet exact zeggen om wat voor artikelen het ging. Dit kwam omdat [mevrouw B] steeds maar enkele stuks van de partijen overnam. [mevrouw B] wist dat er veel van de babyartikelen van de restpartijen overbleef en dat [gedaagde sub 2] die zelf zou verkopen. [mevrouw B] wist in ieder geval van speelgoed, speelkleden, pluche, boxkleden. Van incourante buggy’s, badjes en standaarden en babymatrasjes heeft [gedaagde sub 2] niet aan [mevrouw B] verteld dat deze er waren, aldus [gedaagde sub 2].
    
    
    
      Getuige [C], die aanwezig was bij de bespreking over de koop van de babyspeciaalzaak bij de heer en mevrouw [mevrouw B] thuis, heeft verklaard dat toen een discussie ontstond over welke voorraad wel en niet zou worden overgenomen. Er zou een nieuwe voorraadlijst worden gemaakt en er is afgesproken dat [gedaagde sub 2] de goederen die overbleven mocht verkopen in, naar de getuige aanneemt, de Voordeelhoek.
      Getuige [mevrouw B] heeft verklaard dat zij in mei 2004 met [gedaagde sub 2] in vier panden heeft gekeken wat de voorraad was. Bij het balansen is afgesproken dat [de heer A en mevrouw B] c.s. alle babyspullen die [gedaagde sub 2] had staan zou overnemen, behalve tweedehands ledikantjes. Later is nog afgesproken dat [gedaagde sub 2] deze ledikantjes en een aantal rode speelkleden zelf mocht verkopen.
    
    
    
      Getuige [de heer A] heeft aanvankelijk verklaard dat zijn vrouw en hij de hele voorraad zonder uitzondering zouden overnemen. Nadien heeft hij verklaard dat een aantal tweedehands ledikantjes en een deel van de speelkleden niet zijn overgenomen. Indien [gedaagde sub 2] deze ledikantjes en speelkleden zou verkopen zou dat niet in strijd zijn met het concurrentiebeding.
      Tijdens de contractbespreking heeft hij aan [gedaagde sub 2] aangegeven dat [gedaagde sub 2] spullen die deze in de Voordeelhoek had staan mocht verkopen mits het geen babyartikelen waren.
    
    
    
      2.9.	Aangezien [gedaagde sub 2] als partijgetuige is opgetreden, heeft zijn verklaring beperkte bewijskracht en kan zijn verklaring omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. In dat verband is van belang dat getuige [C] niet kan aangeven welke artikelen vielen onder de tussen [de heer A en mevrouw B] c.s. en [gedaagde sub 2] gemaakte afspraak. Overigens blijkt ook uit de verklaring van [gedaagde sub 2] zelf niet dat omtrent alle in de bewijsopdracht genoemde artikelen de door de Kinderhoek c.s. bedoelde overeenstemming zou zijn bereikt.
      Getuige [mevrouw B] en [de heer A] zijn daarentegen helder over de goederen die onder de afspraak vielen, te weten tweedehands ledikantjes en de rode boxkleden. Toegegeven kan worden dat [mevrouw B] aanvankelijk hierover een andersluidende verklaring heeft afgelegd, maar uiteindelijk heeft hij, in ieder geval in hoofdlijnen, in overeenstemming met zijn vrouw verklaard. Deze verklaringen stroken ook met hetgeen [de heer A en mevrouw B] c.s. steeds in de procedure naar voren heeft gebracht en wat als vaststaand is aangemerkt, terwijl namens De Kinderhoek c.s. het standpunt daarover verschillende keren is gewijzigd dan wel aangevuld.
    
    
    Al met al leidt dit ertoe dat de Kinderhoek c.s. niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
    
    Daarmee staat vast dat [gedaagde sub 2] concurrerende activiteiten heeft verricht die niet vielen onder de nader gemaakte afspraak. In haar tussenvonnis van 8 november 2006 heeft de rechtbank reeds bepaald dat dit meebrengt dat [gedaagde sub 2] jegens [de heer A en mevrouw B] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde sub 2] is derhalve verplicht de door [de heer A en mevrouw B] c.s. daardoor geleden schade te vergoeden.
    
    
      Schadevergoeding 
      2.10.	Met betrekking tot de schadevergoeding stelt de rechtbank voorop dat als schade is aan te merken de gederfde winst, te weten de omzet die [de heer A en mevrouw B] c.s. door de concurrerende activiteiten van [gedaagde sub 2] is misgelopen minus de kosten die zonder onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] zouden zijn gemaakt. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat die schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zodat deze zal worden geschat. Anders dan [gedaagde sub 2] stelt, kan niet anders dan van aannames worden uitgegaan, zij het dat de rechtbank daarbij zo veel als mogelijk bij objectieve criteria zal trachten aan te knopen. Van belang daarbij is te bepalen hoeveel babyartikelen [gedaagde sub 2] na verkoop van de Babyhoek nog heeft verkocht. Dat aantal kan als uitgangspunt worden genomen bij de vraag wat [de heer A en mevrouw B] c.s. zonder de concurrerende activiteiten van [gedaagde sub 2] mogelijkerwijze had kunnen verkopen, waarna kan worden begroot welke marge [de heer A en mevrouw B] c.s. op de artikelen had kunnen behalen.
    
    
    2.11.	De curator heeft een opsomming gemaakt van de artikelen die volgens de processtukken, waaronder de getuigenverhoren, door [gedaagde sub 2] zijn verkocht. Het gaat om 2 kinderwagens, 300 pluchen speelgoedartikelen, 235 speelkleden, 4 badjes en standaarden, een kast, 4 buggy’s en 3 matrassen. Aan de hand van de inkoopprijs respectievelijk verkoopprijs per artikel komt de curator tot een winstbedrag van EUR 5.057,50. Daarnaast gaat de curator ten aanzien van 200 knuffels en 200 boxdekken uit van een gederfde winst van EUR 5.500,00. De gederfde winst betreffende 2 slaapzakken en 2 ledikanten bedraagt EUR 147,90. Totaal bedraagt de schade EUR 10.705,40, aldus de curator.
    
    2.12.	Met [gedaagde sub 2] is de rechtbank eens dat de speelkleden geheel buiten de berekening moeten blijven omdat deze onder de afspraak als bedoeld in rov. 5.6 van eerdergenoemd tussenvonnis vielen. Weliswaar heeft [mevrouw B] als getuige verklaard dat [gedaagde sub 2] rode speelkleden zelf zou mogen verkopen, maar [gedaagde sub 2] en [mevrouw B] hebben niet over de kleur van de speelkleden verklaard. Nu de curator niet heeft aangegeven op grond waarvan de door hem opgevoerde speelkleden niet onder de afspraak zouden vallen, worden de speelkleden buiten beschouwing gelaten.
    
    2.13.	[gedaagde sub 2] heeft betwist dat hij de door de curator genoemde artikelen in de gestelde hoeveelheden heeft verkocht. 
    
    Bij pluchen speelgoed ging het volgens [gedaagde sub 2] om 200 tot 300 stuks en is het gehanteerde aantal van 300 te hoog. Volgens een als productie 1 bij antwoordconclusie na enquête gevoegde factuur van 21 september 2004 heeft hij aan [bedrijf] te Dalfsen 288 pluchen artikelen verkocht. De rechtbank acht de enkele opmerking van [gedaagde sub 2] dat die verkoop is gebeurd voordat de Babyhoek openging onvoldoende om deze artikelen buiten beschouwing te laten, nu [de heer A en mevrouw B] c.s. de Babyhoek bijna drie maanden voor de factuurdatum heeft gekocht. De rechtbank zal gelet op het voorgaande uitgaan van 288 stuks pluchen speelgoed.
    
    Volgens [gedaagde sub 2] worden de pluchen artikelen twee keer berekend. De rechtbank neemt aan dat hij daarbij het oog heeft op de knuffels die in punt 26.3 van de conclusie na enquête staan vermeld. Omdat bij het pluchen speelgoed wordt uitgegaan van een ander aantal en andere prijzen dan bij de knuffels houdt de rechtbank het ervoor dat het hier verschillende artikelen betreft. 
    
    Het aantal boxdekken acht de rechtbank, gelet op de eerdergenoemde factuur van 21 september 2004, waarin een aantal van 48 staat vermeld, wat aan de hoge kant. Niet uit te sluiten valt echter dat [gedaagde sub 2] meer dan alleen deze boxkleden heeft verkocht, zodat de rechtbank zal uitgaan van 100 boxdekken.
    
    Ten aanzien van de ledikantjes heeft [gedaagde sub 2] aangevoerd dat hij tweedehands ledikantjes mocht verkopen. Aangezien echter nergens uit blijkt dat het hier om tweedehands artikelen zou gaan, zal de rechtbank het standpunt van de curator volgen en acht zij aannemelijk dat [gedaagde sub 2] twee ledikanten heeft verkocht.
    
    Met betrekking tot de kinderwagens, badjes en standaarden, de kast, buggy’s, matrassen, knuffels en slaapzakken heeft [gedaagde sub 2] geen gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde aantallen, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan.
    
    2.14.	Voorts heeft [gedaagde sub 2] de door de curator gehanteerde inkoop- en verkoopprijzen bestreden. De curator heeft deze prijzen met een schriftelijke verklaring van [de heer A en mevrouw B] c.s. onderbouwd. [gedaagde sub 2] heeft bij zijn betwisting niet aangegeven welke bedragen volgens hem reëel zouden zijn en evenmin onderbouwd aangegeven in hoeverre de gehanteerde prijzen te hoog zouden zijn. Weliswaar heeft hij gesteld dat hij voor bepaalde artikelen een lagere prijs heeft gerekend onder verwijzing naar de factuur van 21 september 2004 aan [bedrijf], maar daarmee miskent hij dat uitgegaan moet worden van de verkoopprijs die [de heer A en mevrouw B] c.s. had kunnen behalen. Aangezien de door de curator genoemde prijzen de rechtbank aannemelijk voorkomen, zal de rechtbank daarvan uitgaan.
    
    2.15.	Als [de heer A en mevrouw B] c.s. de in rov. 2.13 bedoelde aantallen babyartikelen had kunnen verkopen, had hij na vermindering van de aankoopprijs EUR 6.596,00 kunnen overhouden, zoals blijkt uit onderstaand overzicht.
    
    
      Artikelen			Marge            		Totaal
      2 kinderwagens			EUR 149,00		EUR    298,00
      288 pluchen speelgoed 		EUR     8,00		EUR 2.304,00
      4 badjes				EUR     5,00		EUR      20,00
      4 badstandaarden			EUR   18,00		EUR      72,00
      1 kast				EUR 200,00		EUR    200,00
      4 buggy’s			EUR   35,00		EUR    140,00
      3 matrassen			EUR   55,00 		EUR    165,00
      200 knuffels 			EUR     5,00		EUR 1.000,00
      100 boxdekken			EUR   22,50		EUR 2.250,00
      2 slaapzakken			EUR   13,95		EUR      27,90
      2 ledikanten			EUR   60,00		EUR    120,00
                                                                                          		EUR 6.596,00
    
    
    2.16.	[gedaagde sub 2] heeft naar voren gebracht dat de curator geen rekening heeft gehouden met te maken kosten ten behoeve van de verkoop. [gedaagde sub 2] geeft echter niet aan op welke wijze en in welke mate daarmee rekening zou moeten worden gehouden. De rechtbank heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, de inkoopprijzen al in mindering gebracht. Nu [gedaagde sub 2] nalaat te onderbouwen welke kosten verder in mindering dienen te worden gebracht zal de rechtbank dat ook achterwege laten.
    
    
      2.17.	[gedaagde sub 2] heeft bestreden dat als klanten niet bij hem zouden hebben gekocht ze  naar de Babyhoek zouden zijn gegaan. Men zou evengoed naar een andere winkel in babyartikelen hebben kunnen gaan. 
      De rechtbank acht het inderdaad niet waarschijnlijk dat, in geval [gedaagde sub 2] de betreffende artikelen niet (tegen stuntprijzen) zou hebben aangeboden, alle hierboven in rov. 2.15 genoemde artikelen door die klanten uitsluitend bij [de heer A en mevrouw B] c.s. zouden zijn gekocht. Anderzijds zouden de klanten die – zonder concurrerende activiteiten van [gedaagde sub 2] – wel bij [de heer A en mevrouw B] c.s. waren beland mogelijk meer artikelen bij [de heer A en mevrouw B] c.s. hebben gekocht. Met inachtneming van deze waarschijnlijkheden, waarbij de eerstgenoemde wat zwaarder weegt dan de tweede, zal de rechtbank, met het thans berekende bedrag van EUR 6.596,00 als uitgangspunt zoals in rov. 2.10 is overwogen, de omvang van de schade ex aequo et bono bepalen op EUR 5.000,00. 
    
    
    2.18.	De wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding kan als niet weersproken worden toegewezen.
    
    
      2.19.	[gedaagde sub 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curator, waaronder die van het incident, worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op: 
      - dagvaarding	EUR 	71,93
      - vast recht		1.030,00
      - salaris advocaat		1.920,00 (5,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	EUR 	3.021,93
    
    
    Toelichting aantal punten: dagvaarding 1, conclusie in incident 1, comparitie 1, bijwonen enquête 0,5, contra-enquête 1, conclusie na enquête 0,5 en akte 0,5; maximum = 5.
    
    2.20.	De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen tot een (forfaitair) bedrag van EUR 131,-- aan salaris van de advocaat zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,-- indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 5.000,00 (vijfduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 juni 2005 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.2.	veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 3.021,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met een bedrag van EUR 131,00 voor nakosten, zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad,verhoogd met een bedrag van EUR 68,-- indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling zal hebben voldaan en het vonnis om die reden is betekend,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2008.