ECLI:NL:RBARN:2004:AS3449, Rechtbank Arnhem, 15-12-2004, 116148
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht:
        De kern van het geschil gaat om de vraag waartoe het depotbedrag was bestemd en aan welke partij het bedrag toekomt. 
        Het beroep op rechtsverwerking faalt, omdat enkel tijdsverloop daarvoor geen toereikende grondslag is en betrokkene niet heeft aangegeven om welke specifieke reden Van Zethenveld geen toedeling van het depotbedrag aan haar meer zou mogen vorderen.
        Hoewel Van Zethenveld niet de originele koopakte in het geding heeft gebracht met de daarbij behorende bijlage en ook overigens strikt grammaticaal beschouwd het afschrift van de bijlage die volgens Van Zethenveld bij de overeenkomst hoort niet aanstonds een begrijpelijk verband heeft met het depotbedrag, zal de rechtbank niettemin bij wijze van vermoeden aannemen dat een bedrag van f 20.000,- in depot is gehouden vanwege een tussen de partijen besproken winstverwachting voor Van Zethenveld.
        Het hiervoor aangenomen vermoeden mag betrokkene weerleggen en zij zal daarom worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	116148 / HA ZA 04-1360
      	Datum uitspraak:	15 december 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap
      DERKSEN PROJECTONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Andelst, gemeente Over-Betuwe,
      hierna te noemen: [betrokkene],
      2. [eiser],
      in zijn hoedanigheid als notaris,
      kantoorhoudende te Ede,
      hierna te noemen: [eiser],
      eisers in oppositie bij dagvaarding van 20 juli 2004,
      procureur mr. A.H.J. Cornelissen,
      advocaat mr. M.D. Farkas,
      beiden te Huissen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap
      VAN ZETHENVELD B.V.,
      gevestigd te Dodewaard, gemeente Neder-Betuwe,
      hierna te noemen: Van Zethenveld,
      gedaagde in oppositie bij genoemde dagvaarding,
      procureur en advocaat mr. W.J.M. van Ophuizen te Lienden,
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Nadat [betrokkene] en [eiser] bij verstekvonnis van 23 juni 2004 o.a. tot betaling zijn veroordeeld van een bedrag van € 9.864,- en zij daarvan in verzet zijn gekomen is in deze procedure op 18 augustus 2004 een tussenvonnis gewezen. Ter uitvoering van dat vonnis is een comparitie gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. De partijen zijn op de comparitie niet verenigd waarna vonnis is bepaald.
    
    De vaststaande feiten
    
    1.	Bij een ongedateerde ‘koopovereenkomst onroerende zaken’ heeft [betrokkene] als verkoper aan Van Zethenveld (toen nog als B.V. in oprichting) als koper verkocht het woonhuis met schuur, ondergrond, erf, tuin en verder aanbehoren gelegen aan de Binnenstraat 8 te Kesteren voor een prijs van f 900.000,-. Op blad 1 van deze overeenkomst komt bij de koopprijs een verwijzing voor naar een onderaan de bladzijde -in handschrift- geplaatste voetnoot, die luidt:
    
    ‘ * waarvan f 20.000,- in depot blijft bij de notaris, zoals afgesproken volgens bijlage.’
    
    Bij deze voetnoot is een paraaf van beide partijen gezet.
    
    
      2.	Door de projectontwikkelaar/bemiddelaar [betrokkene] is een handgeschreven opstelling gemaakt van de door Van Zethenveld te behalen winst bij de op het gekochte te stichten twee woningen. 
      Die opstelling bestaat uit een reeks van cijfers waarin het bedrag van 
      f 20.000,- niet voorkomt.
    
    
    3.	In de overeenkomst zijn de gebruikelijke bedingen opgenomen. De overeenkomst is aangegaan zonder het opnemen van ontbindende voorwaarde(n), zo staat uitdrukkelijk vermeld in artikel 14 van de overeenkomst.
    
    4.	Op 15 februari 2001 is door [eiser] een transportakte verleden. In die akte zijn onder D en E -alsnog- ontbindende en opschortende voorwaarden opgenomen. De opschortende voorwaarde had betrekking op de bekrachtiging van de eigendomsovergang door Van Zethenveld binnen drie maanden na haar oprichting. Dat punt is in deze procedure niet (meer) relevant. In de tekst van de ontbindende voorwaarde is o.a. opgenomen:
    
    
      ‘1. De koopovereenkomst en de levering zijn geschied onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk één jaar na heden geen bouwvergunning voor de op de verkochte grond te stichten twee half vrijstaande woningen is verkregen.
      2. […]
      3. Voor het geval de onder 1. genoemde voorwaarde is vervuld en hierop een beroep is gedaan, zullen de door verkoper en koper jegens elkander terzake van de verkoop en levering van het verkochte verrichte prestaties derhalve ongedaan gemaakt worden en is de verkoper verplicht gelijktijdig aan de koper terug te betalen de door deze betaalde koopsom, vermeerderd met de kosten verbonden aan het retro-transport en de gederfde interesten.
      4. […]’
    
    
    5.	Het kantoor van [eiser] heeft op 15 februari 2001 een afrekening aan [betrokkene] gezonden. Op het volgens die afrekening te ontvangen bedrag is f 20.000,- in mindering gebracht vanwege ‘depot notaris (i.v.m. afgifte bouwvergunning etc.)’. 
    
    
      6.	Op verzoek van [betrokkene] heeft [eiser] het depotbedrag van f 20.000,- in het jaar 2002 aan haar uitbetaald. 
      Bij brief van 11 maart 2003 heeft Van Zethenveld aan [eiser] over die betaling o.a. geschreven:
    
    
    ‘Wij, kopende partij, meenden echter recht te hebben op dit bedrag, omdat niet aan alle destijds gestelde voorwaarden is voldaan. Maar nu doet zich het probleem voor dat wij niet meer beschikken over een document waarop de voorwaarden staan vermeld en wij dus op ons geheugen moeten vertrouwen. Dat is helaas geen basis om met de heer [betrokkene] in discussie te kunnen treden. Ook blijft nu van onze kant een ongenoegen sluimeren over de afwikkeling van het depot, terwijl dit misschien helemaal niet terecht is. Kunt u wellicht in uw archief achterhalen, op basis waarvan het bedrag destijds gestort is en onder welke voorwaarden het bedrag uitbetaald mocht worden.’
    
    Bij latere brief van 5 september 2003 heeft Van Zethenveld [eiser] gesommeerd aan haar het depotbedrag te betalen.
    
    7.	[eiser] heeft daarop bij brief van 21 oktober 2003 aan Van Zethenveld laten weten zich garant te stellen voor betaling van een bedrag van € 9.075,60 ‘als ware dit bedrag nog alhier in depot’ en hij heeft haar daarbij tevens voorgehouden dat, zolang [betrokkene] niet accoord gaat met een uitbetaling, zij een onvoorwaardelijke gerechtelijke uitspraak zou moeten verkrijgen voordat hij tot uitbetaling aan haar kan overgaan.
    
    8.	Op de comparitie is namens [betrokkene] o.a. verklaard:
    
    ‘Ik weet niet meer of er destijds een bijlage is geweest bij de koopovereenkomst, en zo ja welke bijlage dat dan is geweest. U houdt mij voor dat op pagina 1 van de koopovereenkomst wel is verwezen naar een bijlage. Dat klopt. Dat is ook aan de orde geweest en er bestond dus inderdaad een bijlage, maar nogmaals zeg ik u dat ik niet meer weet welke bijlage dat was.’
    
    Het geschil
    
    
      9.	[betrokkene] en [eiser] vorderen ontheffing van de tegen hen bij het verstekvonnis uitgesproken (hoofdelijke) veroordelingen.
      Die waren gegrond op de door Van Zethenveld gestelde afspraak met [betrokkene] dat door haar bij het voorgenomen bouwproject een minimale winst zou worden gehaald van € 40.840,22 (f 90.000,-). Daartoe diende volgens Van Zethenveld de onder 2 vermelde opstelling van [betrokkene] die volgens haar als bijlage aan de koopovereenkomst is gehecht. Omdat de in die bijlage bedoelde minimale winstrealisatie niet is gehaald stelt Van Zethenveld recht te hebben gehad op uitbetaling van het depotbedrag van € 9.075,69 
      (f 20.000,-). Nu dit door [eiser] is genegeerd en hij zonder de van Van Zethenveld benodigde toestemming het depotbedrag reeds aan [betrokkene] heeft uitbetaald, vorderde Van Zethenveld de hoofdelijke veroordeling van [betrokkene] en [eiser] tot betaling van dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 maart 2003 alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad € 788,40. Ten aanzien van [eiser] vorderde Van Zethenveld tevens vergoeding van de nader bij staat op te maken geleden en te lijden schade vanwege het onbevoegd uitbetalen van een door hem in depot gehouden bedrag.
    
    
    10.	Aan het ingestelde verzet heeft [betrokkene] -kort samengevat- ten grondslag gelegd de stelling dat nergens uit blijkt dat de door Van Zethenveld bedoelde notitie van [betrokkene] de bijlage is geweest bij de koopovereenkomst. Uit het verloop van een en ander moet volgens haar in plaats daarvan blijken dat het depot gekoppeld was aan het verkrijgen van een bouwvergunning door Van Zethenveld binnen één jaar na transport, hetgeen is geschied zodat zij in 2002 terecht aan [eiser] heeft verzocht om uitkering van het depot. Door pas twee jaar na het transport te verzoeken om een andere wijze van uitkering stelt [betrokkene] dat Van Zethenveld de indruk heeft gewekt in te stemmen met de gang van zaken en heeft zij volgens Van Zethenveld haar rechten verwerkt. Subsidiair heeft Van Zethenveld gemotiveerd betwist dat [betrokkene] onvoldoende winst heeft gemaakt en/of schade heeft geleden. [eiser] heeft hier nog aan toegevoegd dat hij bereid is te doen wat hij vanwege het depot had moeten doen, maar vanwege een omissie heeft verzuimd. Juist daarom heeft hij zich, zo stelt [eiser], garant gesteld voor betaling van het depotbedrag jegens Van Zethenveld. In verband daarmee ontgaat het hem volledig waarom hij in de procedure is betrokken en betwist hij de door Van Zethenveld gestelde schade.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    11.	Met [eiser] kan de rechtbank tegen de achtergrond van diens aanbod zoals dat reeds was vervat in de brief van 21 oktober 2003 niet inzien wat de grond is om hem aansprakelijk te houden voor schade. [eiser] heeft immers met dat aanbod op adequate wijze zijn omissie, om zonder instemming van Van Zethenveld het depotbedrag aan [betrokkene] uit te betalen, hersteld door zich garant te stellen voor betaling van hetzelfde bedrag. Daarmee wordt dezelfde situatie bereikt als het depot bedoelde te regelen. Voor door [eiser] veroorzaakte schade heeft Van Zethenveld tegen deze achtergrond onvoldoende aangevoerd. Voorzover zij daarbij het oog heeft op kosten van rechtsbijstand geldt dat zij deze ook zonder de ongeoorloofde actie van [eiser] had moeten maken in de verhouding tot [betrokkene], terwijl voor de aan de tuchtrechtelijke procedure tegen [eiser] verbonden kosten uitgangspunt is (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537) dat een dergelijke procedure gelet op het specifieke doel daarvan, niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid.
    
    
      12.	De kern van het geschil gaat om de vraag waartoe het depotbedrag was bestemd en aan welke partij het bedrag toekomt. 
      Het beroep op rechtsverwerking faalt, omdat enkel tijdsverloop daarvoor geen toereikende grondslag is en [betrokkene] niet heeft aangegeven om welke specifieke reden Van Zethenveld geen toedeling van het depotbedrag aan haar meer zou mogen vorderen.
    
    
    
      13.	Hoewel Van Zethenveld niet de originele koopakte in het geding heeft gebracht met de daarbij behorende bijlage en ook overigens strikt grammaticaal beschouwd het afschrift van de bijlage die volgens Van Zethenveld bij de overeenkomst hoort niet aanstonds een begrijpelijk verband heeft met het depotbedrag, zal de rechtbank niettemin bij wijze van vermoeden aannemen dat een bedrag van f 20.000,- in depot is gehouden vanwege een tussen de partijen besproken winstverwachting voor Van Zethenveld. De doorslag daarvoor geeft dat [betrokkene] op de comparitie niet heeft willen of kunnen aanduiden wat in plaats van de opstelling van [betrokkene] als bijlage bij de koopovereenkomst heeft gediend. Dat het depot te maken had met de af te geven bouwvergunning wordt vooralsnog niet aangenomen, nu in de koopovereenkomst uitdrukkelijk is afgezien van het opnemen van een ontbindende voorwaarde. Die is pas later in de transportakte terecht gekomen en in deze chronologie past het al bij voorbaat deponeren van f 20.000,- daarvoor niet.
      Het hiervoor aangenomen vermoeden mag [betrokkene] weerleggen en zij zal daarom worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 
    
    
    14.	In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Hoger beroep tegen dit vonnis is eerst mogelijk tegelijk met dat van het eindvonnis.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      draagt [betrokkene] op te bewijzen dat van de koopsom een bedrag van 
      f 20.000,- in depot is gezet bij de notaris in verband met het verstrijken van de in de transportakte onder D vermelde termijn voor de ontbindende voorwaarde,
    
    
    bepaalt dat, voor zover [betrokkene] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. J.T.G. Roovers) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een maandag),
    
    verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2005, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [betrokkene], waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
    
    bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van (schriftelijke) (bewijs)stukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe zullen zenden,
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en uitgesproken in het openbaar op woensdag 15 december 2004.
    
    
    
    de griffier		de rechter