ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3866, Rechtbank Amsterdam, 08-04-2011, AWB 10-2146 ZW
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiseres kan niet als werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Ziektewet worden aangemerkt, zodat zij op grond van dit artikel geen recht heeft op ziekengeld. Eiseres werkt evenmin op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek, zodat geen loondoorbetalingsverplichting voor haar werkgever bestaat. Verweerder dient te beoordelen of het dienstverband van eiseres als fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 4 of 5 van de Ziektewet kan worden aangemerkt.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 10/2146 ZW 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. J.M. Koppert
    
    
    en
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv),
      verweerder,
      gemachtigde W.A. Postma.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 oktober 2009 (het primaire besluit) is eiseres een uitkering op grond van de Ziektewet geweigerd. 
    
    Bij besluit van 25 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard, voor zover de uitkering van eiseres met terugwerkende kracht is ingetrokken. De Ziektewetuitkering van eiseres wordt ingetrokken per 27 oktober 2009 (het bestreden besluit). 
    
    Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 maart 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 
    
    
    Overwegingen 
    
    Feiten en standpunten van partijen
    
    1.1.	Eiseres werkt sinds 1999 als freelance tolk/vertaler voor het Tolk- en Vertaalcentrum Nederland (TVcN). Op 11 september 2009 heeft zij zich ziek gemeld in verband met lichamelijke klachten.
    
    1.2.	Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft verweerder aan eiseres een Ziektewetuitkering toegekend, waarna eiseres in de periode van 14 september 2009 tot en met 25 oktober 2009 ziekengeld heeft ontvangen.
    
    1.3.	Bij het primaire besluit heeft verweerder het recht van eiseres op een Ziektewetuitkering geweigerd, omdat haar werkgever verplicht is om tijdens ziekte loon door te betalen. 
    
    1.4.	Bij besluit van 9 november 2009 heeft verweerder een bedrag van € 2.260,50 aan ten onrechte betaalde Ziektewetuitkering over de periode 14 september 2009 tot en met 25 oktober 2009 van eiseres teruggevorderd. Eiseres heeft op 9 november 2009 haar werkzaamheden hervat. 
    
    1.5.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard en het primaire besluit ingetrokken, voor zover daarbij de uitkering van eiseres met terugwerkende kracht is ingetrokken. Het bedrag aan ten onrechte betaalde Ziektewetuitkering over de periode van 14 september 2009 tot en met 25 oktober 2009 zal niet worden teruggevorderd. Verweerder heeft het primaire besluit voor het overige in stand gelaten en de Ziektewetuitkering van eiseres ingetrokken per 27 oktober 2009. Volgens het burgerlijk recht wordt bij iemand die al geruime tijd tegen beloning en regelmatig werkzaam is ten behoeve van een ander, aangenomen dat arbeid wordt verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. Eiseres heeft geen recht op ziekengeld, omdat haar werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft, aldus verweerder.
    
    1.6.	Eiseres heeft in beroep - samengevat - aangevoerd dat zij ten onrechte geen Ziektewetuitkering heeft ontvangen in de periode van 27 oktober 2009 tot 9 november 2009. De arbeidsverhouding van eiseres en haar werkgever dient op grond van artikel 5, aanhef en onder d, van de Ziektewet te worden aangemerkt als een arbeidsverhouding die maatschappelijk gelijk kan worden gesteld aan een dienstbetrekking. Gelet hierop heeft eiseres op grond van artikel 29, tweede lid, van de Ziektewet recht op ziekengeld.
    
    Wettelijk kader 
    
    2.1.	Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Ziektewet is de werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
    
    2.2.	Ingevolge artikel 5, aanhef en onder d, van de Ziektewet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.
    
    2.3.	Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Ziektewet wordt, kort samengevat en behoudens hier niet relevante uitzonderingen, geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon.
    
    2.4.	Ingevolge artikel 29, tweede lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet wordt het ziekengeld uitgekeerd aan de verzekerde van wie de arbeidsverhouding op grond van artikel 4 of 5 als dienstbetrekking wordt beschouwd, vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken.
    
    2.5.	Ingevolge artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
    
    2.6.	Ingevolge artikel 7:610a van het BW wordt, hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.
    
    Beoordeling van het geschil
    
    3.1.	De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of eiseres is aan te merken als werknemer in de zin van de Ziektewet. Daarvoor dient te worden beoordeeld of eiseres in een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking – dan wel een daarmee gelijk te stellen arbeidsverhouding (fictieve dienstbetrekking) – staat tot TVcN. 
    
    3.2.	De rechtbank stelt voorop dat van een publiekrechtelijke dienstbetrekking geen sprake is, nu niet is gebleken dat eiseres is aangesteld als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet. 
    
    3.3.	Verweerder stelt zich – samengevat – op het standpunt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, waarbij verweerder zich baseert op het in artikel 7:610a van het BW neergelegde rechtsvermoeden. Gelet daarop kan eiseres volgens verweerder geen aanspraak maken op ziekengeld, maar is haar werkgever verplicht om tijdens ziekte loon door te betalen op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW. Eiseres daarentegen stelt zich op het standpunt dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking in de zin van artikel 5, aanhef en onder d, van de Ziektewet. Op grond van de vangnetregeling van artikel 29, tweede lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet meent eiseres aanspraak te kunnen maken op een Ziektewetuitkering.
    
    3.4.	De rechtbank overweegt dat slechts kan worden aangenomen dat eiseres in een privaatrechtelijke dienstbetrekking staat, indien vaststaat dat de werkzaamheden worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, eerste lid, van het BW. Indien twijfel bestaat of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan worden teruggevallen op artikel 7:610a van het BW waarin het wettelijke rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is neergelegd. Anders dan verweerder dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook eerst te worden beoordeeld of op basis van artikel 7:610, eerste lid, van het BW kan worden geconcludeerd of sprake is van een arbeidsovereenkomst voordat kan worden teruggevallen op artikel 7:610a van het BW.
    
    3.5.	De rechtbank overweegt dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW sprake is indien binnen een arbeidsverhouding wordt voldaan aan de voorwaarden van het bestaan van een gezagsverhouding, van de verplichting om loon te betalen en van de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten. Bij de beoordeling daarvan is volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) de feitelijke situatie, en niet de bedoeling van partijen, doorslaggevend (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 21 februari 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BC6040). 
    
    3.6.	Niet in geschil is dat aan de voorwaarden van een persoonlijke arbeidsverrichting en een loonbetalingsverplichting is voldaan. Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of er tussen eiseres en TVcN sprake is van een gezagsverhouding. De gemachtigde van verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat in dit geval van een gezagsverhouding sprake is. Eiseres heeft dit gemotiveerd betwist. 
    
    3.7.	Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB is voor het aannemen van een gezagsverhouding voldoende dat de mogelijkheid bestaat tot het geven van aanwijzingen dan wel het uitoefenen van controle of toezicht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 12 december 2002, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: AL1540).
    
    3.8.	De rechtbank is van oordeel dat werkgeversgezag niet goed voorstelbaar is bij de vertaalwerkzaamheden die eiseres verricht. Uit de gedingstukken en de toelichting van eiseres ter zitting volgt dat eiseres zelf kan bepalen of en wanneer zij zich beschikbaar stelt voor tolkwerkzaamheden en dat zij vrij is in het aanvaarden van opdrachten (of het weigeren daarvan). Eiseres werkt zowel vanuit huis als op locatie ergens in Nederland. Verder geeft TVcN haar geen instructies of aanwijzingen over de uitvoering van haar werkzaamheden. Het werk van eiseres wordt ook niet door TVcN gecontroleerd en zij krijgt achteraf betaald voor de door haar gewerkte uren. Eiseres is niet gehouden om een minimaal aantal uur per week te werken en zij hoeft afwezigheid, bijvoorbeeld in verband met vakantie, alleen te registreren. Hiervoor is geen overleg of toestemming van TVcN vereist. Eén en ander wordt bevestigd door TVcN in de brief van 23 april 2010, waarin TVcN toelicht dat het geen invloed heeft op de (omvang van de) inzet van eiseres als tolk/vertaler, dat haar werkzaamheden niet worden geëvalueerd, dat er geen functioneringsgesprekken met eiseres worden gevoerd en dat er geen sprake is van toezicht en controle op de inhoud of op de kwaliteit en voortgang van haar werkzaamheden. 
    
    3.9.	Gelet op het hiervoor omschreven geheel van feiten en omstandigheden waaronder eiseres haar werkzaamheden als tolk verricht, is de rechtbank van oordeel dat in de arbeidsrelatie tussen eiseres en TVcN een gezagsverhouding ontbreekt. Het enkele gegeven dat TVcN een handboek heeft opgesteld waarin staat dat eiseres gehouden is haar opdrachten met de benodigde zorgvuldigheid en professionaliteit uit te voeren, maakt dit niet anders. Deze regeling dient te worden gezien in het licht van de verbetering en de handhaving van de kwaliteit van de dienstverlening door TVcN en niet als een weerslag van werkgeversgezag.
    
    3.10.	Nu niet wordt voldaan aan de voorwaarde van een gezagsverhouding, kan de arbeidsrelatie tussen eiseres en TVcN niet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, eerste lid, van het BW. Anders dan verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Ziektewet geen sprake is. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met het vereiste van een deugdelijke motivering, zoals neergelegd in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    3.11.	De rechtbank is van oordeel dat verweerder alsnog dient te beoordelen of eiseres vanwege een fictieve dienstbetrekking (op grond van artikel 4 of 5 van de Ziektewet en de daarbij van belang zijnde algemene maatregelen van bestuur) recht heeft op een Ziektewetuitkering over de periode van 27 oktober 2009 tot 9 november 2009. De rechtbank acht zich niet in staat om het geschil op dit moment definitief te beslechten. 
    
    3.12.	Verweerder zal op hierna te vermelden wijze worden veroordeeld in de proceskosten van eiseres. Verweerder dient het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 41,- (eenenveertig euro) vergoedt;
      -		veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van de proceskosten tot een bedrag van € 874,- (achthonderd en vierenzeventig euro).
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. van der Linden-Kaajan, rechter, in aanwezigheid van mr. V. Heijman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      8 april 2011.
    
    
    
    de griffier			de rechter
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.