ECLI:NL:GHSHE:2021:3714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-12-2021, 200.265.411_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Mocht opdrachtgever het door de aannemer aangeboden herstel weigeren?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.265.411/01
    
    
    
      
        arrest van 14 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [aannemingsbedrijf B.V.]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. F. Sanders te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Multivloeren B.V.]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. D.F. Fransen te Zwolle,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 oktober 2019 in het bij dagvaarding ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer 7214700 CV EXPL 18-4221 gewezen vonnis van 17 april 2019 tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
    
    5 Het verdere verloop van de procedure
    
    
      5.1.
      Ter uitvoering van het tussenarrest van 15 oktober 2019 heeft op 2 maart 2020 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden.
      
    
    
      5.2.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het proces-verbaal van de comparitie van 2 maart 2020,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord,
      - de akte na antwoord van [appellante] ,
      - de akte na antwoord van [geïntimeerde] ,
      - de schriftelijke pleitnota van [appellante] ,
      - de schriftelijke pleitnota van [geïntimeerde] .
    
    
      5.3.
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      5.4.
      
        
          [appellante] concludeert dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en
        de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en de (gewijzigde) vordering van [appellante] toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties. 
      
      
    
    
      5.5.
      
        [geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellante] – naar het hof begrijpt – in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      6De vaststaande feiten en het geschil
    
    
      6.1.
      
        [geïntimeerde] heeft op 6 april 2016 een offerte uitgebracht aan [appellante] voor het storten en afwerken van een tweetal betonnen buitenterrasvloeren en een entree met trap ten behoeve van een woning staande en gelegen te [plaats] (verder te noemen: het werk). De betreffende woning behoort toe aan de opdrachtgever van [appellante] .  
      
    
    
      6.2.
      Op 20 april 2016 heeft [geïntimeerde] het beton gestort en (kort) nadien afgewerkt. [appellante] heeft de bekisting en de wapening voor het werk gemaakt, zoals in de offerte vermeld. 
    
    
      6.3.
      
        Per e-mail van 22 april 2016 (10:07 uur) bericht [geïntimeerde] aan [appellante] het volgende:
        “(…) Hedenochtend is ons bekend geworden dat een deel van de terrasvloer los is komen te liggen.
        
          Hier schrikken wij van – want wij staan voor kwaliteit – en nemen hiervoor ook de verantwoordelijk[heid, hof] voor, want wij staan voor ons werk. Wij zullen dan ook onderzoek doen naar de oorzaak en houden u hiervan op de hoogte.
        
          Na contact te hebben gehad met uw uitvoerder [uitvoerder] lijkt het ons verstandig om vandaag de vloeren in de permafix te leggen en eerst alle steigerwerk op te pakken. Laat ons weten wanneer de steiger wordt afgebroken, dan maken wij een afspraak op de bouw om het probleem direct op te pakken en naar behoren op te lossen.”
      
      
    
    
      6.4.
      Eveneens op 22 april 2016 heeft [geïntimeerde] voor haar werkzaamheden een factuur aan [appellante] gestuurd voor een bedrag van € 7.600,99 (btw verlegd). 
    
    
      6.5.
      Begin augustus 2016 is het afdekmateriaal dat op het achterste terras lag weggehaald en is [geïntimeerde] uitgenodigd om de situatie op te nemen. 
    
    
      6.6.
      
        In september en oktober 2016 heeft [geïntimeerde] onderzoek laten uitvoeren door een aantal derde-partijen, waaronder Invedra en Technocentrum Vloeren. Per e-mail van 20 oktober 2016 – met kopie aan [geïntimeerde] – verzoekt Technocentrum Vloeren een derde-partij ( [bouwtechniek] ) een offerte uit te brengen met het oog op de te [plaats] te verrichten herstelwerkzaamheden. In dat verband schrijft zij: “(…) Op het achterbalkon is er zeer plaatselijk enige schade aan de toplaag: ik heb hier op 19 oktober jl. de vloer afgeklopt en voor de schuifpui zitten 3 plekjes waarbij de toplaag is onthecht.
        
          Waarschijnlijk is hier door teveel water of door te snelle droging tocht) te veel krimp opgetreden waardoor de verse toplaag door krimp is onthecht. Onder de toplaag is geen luchtbelvorming geconstateerd.
        
        
          Er is in ieder geval geen sprake van een te vroeg of te laat of verkeerd afgewerkte betonvloer; het gebrek is plaatselijk en kan ook plaatselijk netjes worden hersteld met een cementgebonden gietmortel in de kleur zwart; op een zak met 25 kg mortel 150 gram zwarte pigment = 3% van het cementgewicht. De cementgebonden gietmortel dient geschikt te zijn voor buitentoepassing zoals Weberfloor 4610
        
        
          De schade plaatsen alle in een rechthoek gelegen van circa 0,30 x 1,25 rondom in een nette rechthoek rondom inzagen zodat een enkel reparatie veld ontstaat en niet 3 eilandjes. Hechtvlak aanbranden en aangieten; langs de randen goed aansluiten. 
          
          Vooraf graag een kleurmonster vervaardigen van de vloermortel. (…)”
      
      
    
    
      6.7.
      Op 31 oktober 2016 schrijft [geïntimeerde] per e-mail aan [appellante] dat Invedra niet beschikbaar is vóór het voorjaar van 2017 alsmede dat zij Invedra heeft laten weten dat zij niet zo lang kan wachten. Verder schrijft [geïntimeerde] dat zij het bedrijf [betonreparatiebedrijf] heeft benaderd om zo snel mogelijk het werk op te nemen in [plaats] . 
    
    
      6.8.
      Bij e-mailbericht van (dinsdag) 8 november 2016 laat [geïntimeerde] aan [appellante] weten dat herstelwerkzaamheden op donderdag en vrijdag kunnen worden uitgevoerd door het KIWA-gecertificeerde betonreparatiebedrijf [betonreparatiebedrijf] .
      
    
    
      6.9.
      De opdrachtgever van [appellante] bericht haar per e-mail op 9 november 2016 dat niet tot herstel mag worden overgegaan tot duidelijk is wat er gaat gebeuren, welke garanties worden afgegeven, er referenties van de uitvoerder worden doorgestuurd en er een kleurmonster wordt ontvangen. Bedoelde e-mail wordt door [appellante] diezelfde dag nog doorgestuurd aan [geïntimeerde] .
      
    
    
      6.10.
      Bij brief van 10 november 2016 geeft [geïntimeerde] aan dat de herstelwerkzaamheden door [appellante] en haar opdrachtgever worden gefrustreerd. Zij vraagt om instemming met de werkzaamheden, onder betaling van een deel van de factuur (€ 5.500,00). Volgens [geïntimeerde] komen de herstelkosten ter zake van de trap voor rekening van [appellante] omdat de desbetreffende gebreken (grindnestjes) hun oorsprong vinden in de door [appellante] gemaakte bekisting. 
    
    
      6.11.
      
        Bij e-mail van 13 december 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een plan van aanpak gestuurd. Daarin staat het volgende: 
        “ (…)
        
          Ad 1. Bordesvloer
        
      
      
        a. De losse plekjes lokaliseren door middel van afkloppen.
      
      
        b. De schadeplaatsen rondom rechthoekig langs een rechte lijn inzagen
      
      
        c. Het oppervlak saneren en reinigen, schoon en vrij van losse delen.
      
      
        d. De vloer aanhelen met minerale cementgebonden Sikafloor Level 30 of gelijkwaardig met toevoeging van 150 gram zwarte kleurstof per 25 kg mortel (4% op bindmiddel)
      
      
        e. Het te repareren oppervlak aanhelen gelijk of iets hoger dan het vloerpeil
      
      
        f. De reparatie laten uitharden
      
      
        g. Zo nodig na uitharding de aanzet vlak schuren tot een gezoet oppervlak korrel #300
      
      (…).”
      
    
    
      6.12.
      Op 16 december 2016 krijgt [appellante] bericht van haar opdrachtgever dat hij een deskundige ( [deskundige] , hierna: [deskundige] ) heeft laten kijken naar de gebreken en dat hij aan de hand van de bevindingen van [deskundige] geen goedkeuring kan geven aan het door [geïntimeerde] voorgestelde herstel betreffende het terras; voor hem is enkel gehele sloop en vernieuwing een optie.
      
    
    
      6.13.
      Op 21 december 2016 bericht [geïntimeerde] dat zij in de gelegenheid dient te worden gesteld herstel uit te voeren naar haar goeddunken en dat dit wordt gefrustreerd door [appellante] en haar opdrachtgever.
      
    
    
      6.14.
      In opdracht van [appellante] heeft Totaal Beton- en Geveltechniek B.V. (hierna: Totaal) een onderzoek ingesteld naar de gebreken aan de terrasvloer. Op 16 januari 2018 heeft Totaal geoffreerd de werkzaamheden conform het aan [appellante] uitgebrachte hersteladvies van [Bouwchemie B.V.] (hierna: [Bouwchemie B.V.] ) van 27 december 2017 uit te voeren voor een bedrag van € 5.050,00. 
    
    
      6.15.
      In opdracht van [appellante] heeft ook [Research & Technology] (hierna: [Research & Technology] ) op 8 februari 2017 een rapport uitgebracht. Daarin wordt een tweetal reparatie-methoden genoemd: deels repareren en het aanbrengen van een coating dan wel stralen en het plaatsen van een gietvloer.
      
    
    
      6.16.
      Op 16 april 2018 heeft [geïntimeerde] een aanmaning gestuurd aan [appellante] . Daarin maakt [geïntimeerde] aanspraak op betaling van € 7.600,99 minus een bedrag van € 1.435,00, zijnde de reparatiekosten van de terrasvloer volgens [betonreparatiebedrijf] (vgl. onder 6.7). 
      
    
    
      6.17.
      Op 23 april 2018 heeft [appellante] [geïntimeerde] bericht dat zij het terras heeft laten slopen en dat [geïntimeerde] een bedrag van € 19.634,49 inclusief btw aan haar dient te voldoen aan sloopkosten. Daarnaast sommeert zij [geïntimeerde] over te gaan tot het opnieuw gieten van de terrasvloer. 
    
    
      6.18.
      Aan de hiervoor bedoelde sommaties is over en weer geen gevolg gegeven. 
      
      
    
  
  
    
      7Het geschil en de beslissing in eerste aanleg  
    
    
      7.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 6.165,99, met rente.
        Aan haar vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij werkzaamheden heeft verricht voor [appellante] . [geïntimeerde] heeft zich bereid verklaard de geconstateerde gebreken aan de vloer te herstellen, maar [appellante] en haar opdrachtgever hebben het aangeboden herstel op onredelijke gronden geweigerd. Daarom is [appellante] in schuldeisersverzuim komen te verkeren en kan zij betaling van de (restant)aanneemsom (vgl. onder 6.16) niet achterhouden. 
      
      
    
    
      7.2.
      
        
          [appellante] heeft in reconventie betaling gevorderd van € 10.304,16, met rente.
        Deze vordering betreft de door [appellante] gemaakte herstelkosten (€ 16.705,15) en onderzoekskosten (€ 1.200,00) minus de openstaande factuur van [geïntimeerde] (€ 7.600,99), alles exclusief btw.
      
      
    
    
      7.3.
      De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, daartoe in de kern overwegend dat [appellante] het door [geïntimeerde] aangeboden herstel niet op goede gronden heeft geweigerd. Dientengevolge is de reconventionele vordering van [appellante] afgewezen. [appellante] is in de kosten veroordeeld, in conventie en reconventie (halve punten gelet op de samenhang).
      
      
    
  
  
    
      8De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Feiten
      
    
    
    
      8.1.
      
        Grief 1 strekt ten betoge dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten onvolledig dan wel onjuist zijn. Voor zover dat voldoende grondslag vindt in het feitenmateriaal en relevant is voor de te nemen beslissing(en) heeft het hof daarmee rekening gehouden in het hiervoor opgenomen overzicht van de niet in geschil zijnde feiten. 
        
          Aanbod herstel
        
      
      
    
    
      8.2.
      Met de gezamenlijk te behandelen grieven 2 tot en met 4 betoogt [appellante] dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen. Daartoe stelt zij in de kern dat zij geen genoegen hoefde te nemen met het door [geïntimeerde] aangeboden herstel en dat de kantonrechter aan zijn andersluidende oordeel de verkeerde maatstaf ten grondslag heeft gelegd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      8.3.
      Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat in hoger beroep niet voor ligt wie verantwoordelijk is voor de gebreken aan de trap (grindnestjes). [appellante] heeft immers geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dienaangaande. Dat betekent dat dit onderdeel van het geschil onbesproken kan blijven. 
    
    
      8.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de bovenlaag van één van de door [geïntimeerde] vervaardigde betonnen terrassen op enkele plekken heeft losgelaten en daarmee gebrekkig was. Vast staat ook dat [geïntimeerde] heeft aangeboden de geconstateerde gebreken te herstellen. 
    
    
      8.5.
      De kernvraag waar het in deze procedure om draait is of [appellante] het door [geïntimeerde] aangeboden herstel op voorhand mocht weigeren.
    
    
      8.6.
      Uitgangspunt is dat de aannemer in staat moet worden gesteld de gebreken te herstellen en de daartoe geëigende methode te kiezen. Indien achteraf blijkt dat desondanks de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt, dan komt de opdrachtgever onder meer het recht op schadevergoeding toe, zoals ook met zoveel woorden volgt uit artikel 7:759 lid 1 BW. Dat wordt anders indien in de gegeven omstandigheden herstel door de aannemer niet van de opdrachtgever kan worden gevergd. Dat is onder meer aan de orde indien op voorhand duidelijk is dat het door de aannemer aangeboden herstel tekort zal schieten.
    
    
      8.7.
      
        [appellante] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat herstel per definitie onmogelijk was en dat de enige optie was het volledig vervangen van de betreffende terrasvloer. Daartoe stelt zij in de kern dat het kenmerk van een monolithische c.q. monoliet afgewerkte vloer is dat deze uit één blok (gevlinderd) beton bestaat en dat het herstellen daarvan noodzakelijk betekent dat daarvan niet langer sprake is. Daarin volgt het hof haar niet. Geen van de over en weer overgelegde bevindingen en oordelen van deskundigen biedt steun voor dit standpunt van [appellante] . Daarom valtzonder nadere, ontbrekende toelichting niet in te zien dat bij herstel van een dergelijke vloer per definitie geen sprake meer kan zijn van een monolithische vloer.  
    
    
      8.8.
      
        [appellante] betoogt verder dat het door [geïntimeerde] aangeboden herstel (ook voor het overige) niet zou kunnen leiden tot een deugdelijk resultaat conform de overeenkomst tussen partijen, in het kort omdat te verwachten valt dat in de toekomst de toplaag opnieuw en op meerdere plaatsen los laat en bovendien de reparatieplekken altijd zichtbaar blijven. Het hof stelt vast dat dit betoog van [appellante] enkel steun vindt in de bevindingen van haar eigen partij-deskundige [deskundige] (vgl. eerder onder 6.12). Daar staan tegenover de zienswijzen van [Research & Technology] , Totaal en [Bouwchemie B.V.] , en kennelijk ook [betonreparatiebedrijf] : allen achten voldoende het volledig afstralen van de vloer en het aanbrengen van een nieuwe toplaag/dekvloer. Daartegenover heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat reparatie niet goed mogelijk is. Verder is van belang dat als het al zo is dat de reparatieplekken zichtbaar blijven, hetgeen volgens [Research & Technology] met de door haar voorgestelde wijze van herstel juist zou worden voorkomen, dit volgens deze deskundigen kennelijk geen dusdanig groot bezwaar is dat het herstel daarom als ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Bovendien heeft de opdrachtgever van [appellante] in september 2016 nog aan haar voorgesteld “(…) om eerst de reparatie zo goed mogelijk te verrichten en indien dit niet een mooi resultaat geeft, het gehele oppervlakte van het achterste terras te behandelen op dezelfde wijze als het te vervangen gedeelte. De gedachte is dat alles dan wel dezelfde kleur zal hebben en het "mislukte" gedeelte niet meer zichtbaar zal zijn. (…)” (prod. 3 bij dagv.; e-mail d.d. 22 september 2016). Daaruit volgt dat in elk geval op dat moment, ook volgens de opdrachtgever van [appellante] , nog niet vaststond dat onaanvaardbaar kleurverschil zou optreden. Op enig moment zijn [appellante] en haar opdrachtgever meer eisen gaan stellen aan de kleurconstantheid, maar dat doet aan het voorgaande niet af. 
    
    
      8.9.
      
        [appellante] heeft ook nog aangevoerd dat [geïntimeerde] weigerde de door [appellante] en haar opdrachtgever gewenste inlichtingen en garanties te verstrekken, maar deze omstandigheden leveren, ook in onderling samenhangend verband beschouwd, niet de gegronde vrees op dat het herstel zoals voorzien door [geïntimeerde] tekort zou schieten. 
    
    
      8.10.
      Het hof concludeert dat [appellante] het door [geïntimeerde] aangeboden herstel tegen de achtergrond van de hier geldende feiten en omstandigheden niet had mogen weigeren.  
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      8.11.
      
        [appellante] heeft bewijs aangebonden, maar dat wordt gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen of verweren zijn die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere oordelen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen.Slotsom 
    
    
      8.12.
      
        De grieven 1 tot en 4 falen op grond van het voorgaande. Grief 5 betreffende de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante] bouwt daarop voort en deelt het lot van deze grieven. Datzelfde geldt voor grief 6 betreffende de beslissing van de kantonrechter en de kostenveroordeling. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      8.13.
      
        [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      9De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      wijst af hetgeen [appellante] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 741,00 aan griffierecht en op € 1.967,50 (2,5 punt x appeltarief I) aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2021.
    
    
    
                       griffier                                                      rolgriffier