ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0551, Gerechtshof Amsterdam, 05-08-2005, 983/2005
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen bewijsstukken van investeringen overgelegd. Niet aannemelijk dat gefailleerde op afzienbare termijn – zo ooit – over aanvullende middelen zal kunnen beschikken. Faillissement gehandhaafd. Geen administratie bijgehouden; verrichte transacties berusten op mondelinge afspraken. Activa verzwegen; bezittingen verdwenen. Geen schorsing bewaring.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
    
    
    BESLISSING van 5 augustus 2005 in de zaak met rekestnummer 983/2005 van:
    
    
      René Johannes VAN DEN BERG,
      wonende te Hilversum,
      thans in bewaring in het Huis van Bewaring De Koepel te Haarlem, 
      APPELLANT,
      procureur mr. B.J.H. Crans, 
    
    
    tegen 
    
    
      1. G. VAN DER HEIDEN,
      wonende te Hilversum, en 
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      IMMS Consultancy B.V,
      gevestigd te Hilversum, 
      GEÏNTIMEERDEN,
      procureur mr.J.W. Bouman. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep 
    
    1.1. Appellant – Van den Berg – is bij op 23 juni 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank te Amsterdam van 15 juni 2005 in de zaak met nummer 313411/05.399 F, waarbij hij op verzoek van geïntimeerden – verder: aanvragers – in staat van faillissement is verklaard met benoeming van Mr R.H.C. Jongeneel, rechter in die rechtbank, tot rechter-commissaris en van mr. A.van Hees, advocaat te Amsterdam, tot curator.
    
    1.2. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 2 augustus 2005. Op die zitting zijn verschenen:  Van den Berg, vergezeld van zijn raadslieden mr S.M. van Luijk, advocaat te Utrecht en mr. N.B.M. Vink, advocaat te Amsterdam, mr J.W. Bouman namens aanvragers alsmede de curator.
    
    
      1.3. Mrs. Van Luijk en Vink hebben het woord gevoerd, eerstgenoemde aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. Mr. Van Luijk heeft daarbij nog verwezen naar een door hem op 1 augustus 2005 per fax aan het hof toegezonden brief met bijlage en op verzoek van het hof een kopie overgelegd van een door hem in eerste aanleg ingediend stuk getiteld “voorwaardelijk verzoek om surséance van betaling, althans tot toepassing van de schuldsaneringsregeling”.
      Ook Van den Berg zelf heeft het woord gevoerd. 
    
    
    1.4. De curator heeft zijn bevindingen toegelicht aan de hand van een door hem op 1 augustus 2005 ter griffie van het hof ingediend verslag met bijlagen; deze – op schrift gestelde - toelichting is aan het hof overgelegd. 
    
    1.5. Mr Bouman heeft namens aanvragers het appel bestreden aan de hand van een door hem overgelegd verweerschrift. 
    
    1.6. Na verder debat heeft het hof uitspraak bepaald. 
    
    1.7. Het hof heeft kennisgenomen van de gedingstukken van beide instanties. 
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1. Aanvragers hebben opgeworpen dat Van den Berg niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen, nu hij in strijd met het bepaalde bij artikel 8 lid 4 Fw. het ingestelde hoger beroep eerst op 1 juli 2005 aan de procureur van aanvragers heeft doen betekenen. 
      Dit verweer wordt verworpen. Vaststaat dat genoemde betekening wel heeft plaatsgevonden, zij het niet binnen vier dagen na 23 juni 2005 maar enkele dagen later. Gesteld noch gebleken is dat aanvragers – namens wie in hoger beroep verweer is gevoerd – door die termijnoverschrijding in hun processuele belangen zijn geschaad. 
    
    
    2.2. Aanvragers hebben gesteld dat zij terzake van diverse overeenkomsten van geldlening, verschuldigde rente en verzonden facturen van Van den Berg opeisbaar te vorderen hebben een bedrag van € 6.096.008,54, dat Van den Berg meer opeisbare schulden van diverse schuldeisers onbetaald laat en derhalve verkeert in de toestand van te hebben opgehouden, en op die gronden diens faillissement aangevraagd. Na tegen dat verzoek door Van den Berg gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank bij de beslissing waarvan beroep het faillissement van Van den Berg uitgesproken. Tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust is het hoger beroep gericht. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. 
    
    2.3. Van den Berg heeft bij de behandeling in hoger beroep niet (gemotiveerd) weersproken dat hij aan aanvragers het hiervoor onder 2.2. genoemde bedrag opeisbaar verschuldigd is en dat hij ook andere schuldeisers onbetaald laat. Dat brengt mee dat summierlijk van het vorderingsrecht van aanvragers is gebleken en dat ook aan het zogenoemde pluriteitsvereiste is voldaan.
    
    2.4. Vervolgens dient te worden onderzocht of summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat Van den Berg verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In dat verband geldt het volgende. 
    
    
      2.5. Bij de behandeling van het hoger beroep heeft de curator meegedeeld dat zich inmiddels meer dan 1400 schuldeisers van Van den Berg bij hem hebben aangemeld, aan wie Van den Berg in hoofdsom ongeveer € 125 miljoen verschuldigd is. Vrijwel al deze schuldeisers beschikken – aldus de curator – over een door Van den Berg getekende schuldbekentenis.
      Van den Berg betwist de hoogte van dit bedrag. Volgens hem bevinden zich onder het gestelde bedrag van € 125 miljoen dubbeltellingen, nu er schuldeisers zijn die ook oude schuldbekentenissen hebben ingediend waarvan al terugbetaling heeft plaatsgevonden. Uit een aan de curator overhandigd, door Van den Berg goedgekeurd, gegevensbestand blijkt – aldus Van den Berg – dat het openstaande bedrag € 106 miljoen beloopt. 
      Nu van de gestelde terugbetalingen evenwel geen bewijsstukken zijn overgelegd en de curator heeft verklaard dat de door Van den Berg ingeschakelde tussenpersonen, die de door Van den Berg genoemde gegevens hebben verstrekt, aan hem – de curator – hebben verklaard voor de volledigheid van die gegevens niet te kunnen instaan, moet er in dit stadium van worden uitgegaan dat de schuldenlast van Van den Berg het door de curator genoemde bedrag van € 125 miljoen beloopt.
    
    
    2.6. De curator heeft verklaard dat door hem aan middelen van Van den Berg niet meer dan ongeveer  € 130.000,- is aangetroffen.
    
    Door en namens Van den Berg is verklaard dat deze middelen een aanzienlijk hoger bedrag belopen. Van den Berg stelt gerechtigd te zijn tot een stuk grond in Turkije dat thans een waarde van ongeveer € 9,5 miljoen vertegenwoordigt, alsmede dat hij via de Zwitserse Treuhand MOC AG geld heeft belegd in gronden in Tsjechië, uit welke investering aan hem op of rond 15 september 2005 een bedrag van tussen de € 70 en 80 miljoen zal toevloeien.
    
    
      2.7. Ter staving van zijn aanspraken op genoemd stuk grond in Turkije heeft Van den Berg in hoger beroep een Duitse vertaling van een (niet overgelegd) stuk in de Turkse taal geproduceerd (waarvan niet duidelijk is van wie dat afkomstig is), zakelijk onder meer inhoudend dat M. Kuhsan op 29 april 2003 aan Van den Berg het in dat document genoemde stuk grond voor € 3 miljoen heeft verkocht en dat dat stuk grond op 11 juli 2005 een waarde van € 9,7 miljoen vertegenwoordigde. Tevens is een Duitse vertaling van een (eveneens niet overgelegde) brief in de Turkse taal van 12 juli 2005 geproduceerd, waarin – kort gezegd – door genoemde verkoper aan Van den Berg wordt verzocht bedoeld stuk grond op zijn – Van den Berg’s - naam te laten overschrijven. 
      Zonder nadere bewijsstukken – die ontbreken – wordt door die stukken niet aannemelijk gemaakt dat Van den Berg gerechtigd zou zijn tot een stuk grond in Turkije en dat dit stuk grond een waarde van € 9,5 miljoen zou vertegenwoordigen. 
    
    
    2.8. Met betrekking tot de door Van den Berg gestelde te verwachten gelden uit beleggingen in Tsjechië heeft de curator, mede onder verwijzing naar zijn verslag (in het bijzonder bladzijde 8 en volgende daarvan) meegedeeld dat Van den Berg hem heeft verklaard dat hij eigen geld – dus niet van derden geleend geld – ad ruim € 3 miljoen via de Zwitserse Treuhand MOC AG heeft geïnvesteerd, dat deze investering nadien is opgelopen tot € 45 miljoen in hoofdsom, alsmede dat dit bedrag in september 2005 inclusief daarmee behaald rendement (totaal circa € 70-75 miljoen) door MOC AG aan hem zal worden uitbetaald. Van deze gestelde investeringen via MOC AG zijn – aldus de curator – geen bewijzen aan hem overgelegd, behoudens een verklaring van MOC AG dat deze vennootschap € 24 miljoen (contant) heeft ontvangen van Van den Berg alsmede een zestal kwitanties volgens welke het geld vervolgens (contant)door MOC AG is afgegeven aan een zekere Marovic, op zijn beurt een tussenpersoon van een zekere Petrovic. Van een in september 2005 uit te betalen bedrag is – aldus de curator – geen bewijsstuk overgelegd, noch is van een daartoe door MOC AG afgegeven garantie gebleken. Op het door Van den Berg aan de curator opgegeven mobiele telefoonnummer van genoemde Petrovic (Van den Berg beschikt niet over diens adres) blijkt Petrovic niet bereikbaar. 
    
    2.9. Mede gelet op het bovenstaande – dat door Van den Berg niet voldoende gemotiveerd is betwist - is aan het hof niet aannemelijk geworden dat Van den Berg op afzienbare termijn – zo ooit - over de door hem gestelde aanvullende middelen zal kunnen beschikken, nog daargelaten of die middelen toereikend zullen zijn om zijn opeisbare schulden te voldoen. De slotsom moet dan ook zijn dat Van den Berg verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat het door de rechtbank uitgesproken faillissement dient te worden gehandhaafd. De omstandigheid dat een groep schuldeisers van Van den Berg – het zou gaan om ongeveer 1100 personen, die zich verenigd hebben in de vereniging “Welbegrepen Eigen Belang” - het hof bij brief van 25 juli 2005, waarnaar ook Van den Berg verwijst, hebben laten weten – zakelijk samengevat – dat geen faillissement dient te worden uitgesproken maar dat Van den Berg in de gelegenheid moet worden gesteld om, onder bewindvoering, binnen een bepaalde periode orde op zaken te stellen waardoor hij alsnog in overeenstemming met zijn steeds gedane toezeggingen aan zijn verplichtingen kan voldoen, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
      2.10. Tenslotte merkt het hof nog het volgende op.
      Namens Van den Berg is aangevoerd dat bij de behandeling van de faillissementsaanvrage in eerste aanleg een voorwaardelijk verzoek is overgelegd om ten aanzien van Van den Berg surséance van betaling, dan wel toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uit te spreken, namelijk voor het geval de rechtbank voornemens zou zijn het faillissement van Van den Berg uit te spreken, alsmede dat de rechtbank dat verzoek ten onrechte niet heeft gehonoreerd, in welk verband Van den Berg in het bijzonder het oog heeft op het uitspreken van surséance van betaling. 
      De rechtbank heeft dit voorwaardelijke verzoek terecht niet ingewilligd. De wet voorziet niet in een dergelijk voorwaardelijk verzoek. Gesteld noch gebleken is dat Van den Berg op de bij de wet voorgeschreven wijze – artikelen 214 en volgende Fw. – surséance van betaling heeft verzocht dan wel – toen zijn faillissement was aangevraagd – op de bij de wet voorgeschreven wijze – artikelen 3 en volgende Fw. – een verzoek heeft gedaan om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten.
    
    
    2.11. Hetgeen hiervoor werd overwogen brengt mee dat de beslissing waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. 
    
    3. BESLISSING
    
    Het hof: 
    
    bekrachtigt de beslissing waarvan beroep. 
    
    Deze beslissing is gegeven mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en A.R. van de Veen, en is op 5 augustus 2005 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
    
    
    BESLISSING van 5 augustus 2005 op het hoger beroep van: 
    
    
      René Johannes VAN DEN BERG,
      geboren op 11 juni 1957 te Hilversum,
      wonende te 1213 EM Hilversum 
      Frans van Mierislaan 18,
      thans in bewaring in het Huis van Bewaring 
      De Koepel te Haarlem,
      raadsman mr. S.M. van Luijk te Utrecht, 
    
    
    
      tegen de beslissing van de rechtbank te Amsterdam van 22 juli 2005 in de zaak met faillissementsnummer 05.399, 
      waarbij op voordracht van de rechter-commissaris in het op 15 juni 2005 uitgesproken faillissement van Van den Berg diens in verzekerde bewaringstelling is bevolen voor de duur van dertig dagen te rekenen vanaf de dag van tenuitvoerlegging en voorts onder de voorwaarden die nader in die beslissing zijn vermeld. 
    
    
    1. Behandeling en beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1. Namens appellant – verder: Van den Berg - is tegen genoemde beslissing van de rechtbank van 22 juli 2005 bij ter griffie ingekomen brief van Mr Van Luijk van 27 juli 2005 hoger beroep ingesteld.
    
    
      1.2. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 2 augustus 2005, gelijktijdig met het door Van den Berg ingestelde hoger beroep tegen genoemde beslissing van de rechtbank van 15 juni 2005 waarbij zijn faillissement werd uitgesproken. 
      Ter zitting is het woord gevoerd door mr Van Luijk aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota. Tevens is Van den Berg gehoord. 
    
    
    1.3. De rechter-commissaris in het faillissement heeft het hof bij op 28 juli 2005 ter griffie ingekomen schriftelijk advies geadviseerd het hoger beroep tegen de bevolen inbewaringstelling af te wijzen.
    
    1.4. De rechtbank heeft in de beslissing waarvan beroep de inbewaringstelling van Van den Berg bevolen aangezien – aldus de rechtbank – uit hetgeen door de curator naar voren is gebracht blijkt dat de schuldenaar de hem wettelijk opgelegde verplichtingen in het faillissement zonder geldige reden niet nakomt, immers aan de curator niet de inlichtingen verschaft die deze nodig heeft en die de schuldenaar op grond van artikel 105 Fw. gehouden is te verstrekken. 
    
    1.5. Van den Berg heeft verzocht de inbewaringstelling op te heffen, althans te schorsen. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat hij inmiddels aan de curator nadere inlichtingen heeft verschaft en bereid is die te blijven verschaffen, dat het ook in het belang van zijn schuldeisers is dat hij op vrije voeten komt teneinde in staat te zijn hun belangen naar behoren te behartigen, alsmede dat hij aanbiedt zijn paspoort in te leveren en zich desnoods elke dag waar dan ook te melden, zodat vluchtgevaar niet aanwezig is.
    
    
      1.6. Het volgende wordt overwogen. 
      Bij beslissing van heden heeft het hof het beroep verworpen dat Van den Berg heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank van 15 juni 2005 waarbij de rechtbank hem in staat van faillissement heeft verklaard. Een kopie van eerstgenoemde beslissing is aan de onderhavige beslissing gehecht, en naar de inhoud daarvan wordt hier mede verwezen.
      In die beslissing is onder meer overwogen dat zich bij de curator meer dan 1400 schuldeisers hebben gemeld met een totaal aan vorderingen van € 125 miljoen, dat de curator tot dusver niet meer dan ongeveer € 130.000,- aan activa heeft aangetroffen en dat niet aannemelijk is geworden dat Van den Berg binnen afzienbare termijn over aanvullende activa – volgens Van den Berg zou het daarbij gaan over ongeveer € 70 à 80 miljoen - zal kunnen beschikken. 
    
    
    1.7. Genoemde vorderingen tot een totaal van – voorzover tot dusver bij de curator ingediend – € 125 miljoen zijn gebaseerd op geldleningen die een groot aantal personen (vaak tegen hoge rentepercentages) tegen afgifte van door Van den Berg  getekende schuldbekentenissen aan hem ter belegging heeft verstrekt. Van den Berg heeft verklaard zelf van die geldleningen geen administratie te hebben bijgehouden en die te hebben overgelaten aan door hem ingeschakelde tussenpersonen (“rayonhoofden”) alsmede dat de door hem met de geleende gelden verrichte transacties op mondelinge afspraken berusten. Dit maakt het voor de curator – naar deze heeft meegedeeld – nauwelijks na te gaan wat er met de door Van den Berg van de crediteuren ontvangen gelden is gebeurd. Hoewel dat op Van den Berg’s weg had gelegen, heeft hij in de besteding van de geleende gelden ook in hoger beroep geen genoegzaam inzicht verschaft.
    
    
      1.8. Van den Berg heeft in het kader van de door hem gestelde beleggingen de Zwitserse Treuhand MOC AG ingeschakeld. 
      Uit door de curator van die Treuhand verkregen informatie blijkt dat zij in de jaren 2003 en 2004, in zes verschillende tranches, in totaal € 24 miljoen in contanten van Van den Berg heeft ontvangen, welke bedragen op instructie van Van den Berg contant zijn doorbetaald aan een Joegoslavische persoon. 
      Over de bestemming van dat bedrag was de Treuhand niet meer bekend dan dat Van den Berg haar had meegedeeld dat daarmee in Tsjechische gronden zou worden belegd. De curator heeft verklaard dat Van den Berg feitelijk heeft geweigerd om hem duidelijkheid te verschaffen over de herkomst en de besteding van eerdergenoemde € 24 miljoen die Van den Berg in elk geval in 2003/2004 tot zijn beschikking had. Ook aan het hof heeft Van den Berg daar geen genoegzame opheldering over gegeven.
    
    
    
      1.9. De curator heeft er voorts – mede onder verwijzing naar zijn op 1 augustus 2005 bij het hof ingediende verslag met bijlagen – nog op gewezen (aantekeningen in hoger beroep nummers 13 tot en met  15) dat Van den Berg een aantal activa voor hem heeft verzwegen alsmede dat – nadat de Autoriteit Financiële Markten begin dit jaar een onderzoek naar Van den Berg was begonnen – in vrij korte tijd diverse bezittingen van Van den Berg zijn verdwenen dan wel buiten het verhaal van crediteuren zijn gebracht, ten aanzien waarvan aan de curator (nog) niet duidelijk is waar de opbrengst is gebleven. Ook  hieromtrent is door Van den Berg in hoger beroep geen genoegzame opheldering verschaft.
      Hetgeen de curator heeft geconstateerd heeft hem inmiddels aanleiding gegeven om bij de officier van justitie te Amsterdam aangifte tegen Van den Berg te doen wegens verdenking van strafbare feiten, waaronder oplichting en bedriegelijke bankbreuk. 
    
    
    
      1.10. Het bovenstaande laat geen andere slotsom toe dan dat Van den Berg ernstig is tekortgeschoten bij het nakomen van de inlichtingenverplichting die de wet hem in verband met zijn faillissement oplegt en dat vooralsnog tevens gegronde vrees bestaat dat hij die verplichting niet (volledig) zal nakomen. De rechtbank heeft dan ook terecht de bewaring van Van den Berg bevolen. Voor een schorsing van die bewaring bestaat in elk geval thans nog geen aanleiding.
      De beslissing waarvan beroep moet dan ook worden bekrachtigd. 
    
    
    2. BESLISSING
    
    Het hof: 
    
    bekrachtigt de beslissing waarvan beroep.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en A.R. van de Veen, en is op 5 augustus 2005 in het openbaar uitgesproken.