ECLI:NL:GHARL:2014:4981, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-06-2014, 200.121.035-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Alimentatie. Bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven. Zwaardere stel- en bewijsplicht alimentatieplichtige.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.121.035/01
      (zaaknummer rechtbank Assen 91278/ FA RK 12-373)
    
    
    
    
      
        beschikking van de familiekamer van 17 juni 2014 
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        
          [verzoeker],
      
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S.A. Wortmann, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. W. Hogenkamp, kantoorhoudend te Meppel.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      1.1
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Assen, van 31 oktober 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 30 januari 2013;
      - het verweerschrift, ingekomen op 2 april 2013;
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg;
      - een journaalbericht van mr. Wortmann van 24 juli 2013 met bijlagen, ingekomen op 25 juli 2013.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 6 augustus 2013 plaatsgevonden. Verschenen zijn de man, bijgestaan door M. Weissink (een kantoorgenoot van mr. Wortmann) en de vrouw, bijgestaan door mr. Hogenkamp. Mr. Weissink heeft het woord gevoerd aan de hand van een pleitnotitie.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      3.1
      Het huwelijk van de man en de vrouw is [in 2008] ontbonden door echtscheiding. De man en de vrouw zijn de ouders van: 
      - [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren[in 1993] en 
      - [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren [in 1996].
      
    
    
      3.2
      Partijen hebben, in het kader van de echtscheiding, in onderling overleg afspraken gemaakt, welke in 2007 in een echtscheidingsconvenant zijn opgenomen. Het convenant is ondertekend door beide partijen (en tevens door hun advocaten). Zoals door partijen verzocht, is de inhoud van het convenant in de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Assen van 19 maart 2008 opgenomen, in die zin dat de rechtbank heeft bepaald -voor zover hier van belang- dat de man met ingang van die datum als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] een bedrag van € 250,- per kind per maand dient te betalen en dat de man vanaf de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw een bijdrage van € 3.335,- per maand dient te betalen. 
      
    
    
      3.3
      In zijn inleidend verzoek aan de rechtbank Assen heeft de man wijziging van voornoemde bijdragen verzocht. De vrouw heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Assen de beschikking van 19 maart 2008 gewijzigd, in die zin dat de bijdrage voor -inmiddels- studie en levensonderhoud ten behoeve van de jongmeerderjarige [kind 1] met ingang van 12 februari 2012 is vastgesteld op € 250,- per maand. Voorts heeft de rechtbank Assen de verzoeken tot wijziging met betrekking tot de bijdrage in de kosten voor levensonderhoud van de vrouw en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] afgewezen. De man heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is uitsluitend gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot wijziging van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.
      
    
  
  
    
      4De geschilpunten
    
    
      4.1
      De man heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat de rechtbank niet had moeten beoordelen of er sprake is van een noodsituatie, maar of er sprake is van een wijziging van omstandigheden, in welk geval hij zou kunnen worden ontvangen in zijn verzoek. Vervolgens had, aldus de man, de rechtbank moeten beoordelen wat na die wijziging zijn actuele financiële draagkracht was. Hij stelt dat sprake is van de volgende wijzigingen: de verlaging van zijn salaris van € 7.844,- bruto per maand (juni 2008) naar € 5.015,- bruto per maand met ingang van augustus 2011, een flinke daling van de bedrijfsresultaten van zijn B.V. na 2007, het onder druk staan van de markt door de crisis, de afschaffing van het provisiestelsel en het oplopen van de negatieve stand van het eigen vermogen van de B.V. sinds 2010. De man stelt voorts dat de kwaliteit van zakelijke, beleidsmatige beslissingen die hij als ondernemer maakt ten behoeve van de exploitatie van zijn bedrijf, niet ter beoordeling staat van de alimentatierechter. Dergelijke beslissingen moeten volgens hem als een vaststaand gegeven worden aangenomen bij de beoordeling van zijn actuele draagkracht. Zo levert de aanschaf van het bedrijfspand zijn inziens geen verwijtbaar inkomensverlies op, zodat bij de beoordeling met dit onomkeerbare, zakelijk zeer goed verdedigbare, gegeven rekening moet worden gehouden. Bovendien waren er volgens hem zeer goede redenen voor de aankoop en zijn de gevolgen marginaal voor het resultaat van de onderneming. Ten aanzien van de pensioendotatie is hij van mening dat dit in 2004 is toegezegd en is gebaseerd op de wettelijke maatstaven, zodat bij de beoordeling van de draagkracht ook daarmee rekening dient te worden gehouden. Ten aanzien van de afschrijvingen betwist de man dat tegenover de afschrijvingen geen daadwerkelijke kosten staan. In de winst- en verliesrekening zijn uitgaven niet zichtbaar die wel gedaan moeten worden (waaronder aflossingsverplichtingen). Bovendien gaat het slechts om een geringe toename van de afschrijvingen. De man stelt dat het vanwege de resultaten van de onderneming, het negatieve eigen vermogen en de slechte marktomstandigheden noodzakelijk was om zijn salaris te verlagen, omdat anders het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou komen. Volgens de man volgt uit zijn draagkrachtberekening dat hij maximaal € 720,- bruto per maand aan partneralimentatie aan de vrouw kan voldoen. De man stelt tot slot dat de bepaling in het echtscheidingsconvenant inhoudende dat hij zich uitdrukkelijk bereid verklaart tot betaling van de bijdragen ook als zijn draagkracht dat niet langer zou toelaten, hem niet kan worden tegengeworpen, nu dat ten tijde van de roerige echtscheidingsperiode is afgesproken en de marktomstandigheden inmiddels ingrijpend en plotseling zijn gewijzigd.
      
    
    
      4.2
      
        De vrouw kan zich verenigen met de door de rechtbank gevolgde gedachtegang. Naar het oordeel van de vrouw is in het geheel geen sprake van een wijziging van omstandigheden, laat staan van een ingrijpende. De door de man geproduceerde cijfers duiden volgens haar niet op een (ingrijpende) wijziging van omstandigheden. Bij een gelijkblijvende omzet heeft de man welbewust bepaalde keuzes gemaakt. Zij stelt dat het salaris van de man in 2008 bewust is verhoogd om de alimentatieverplichting te kunnen voldoen en dat daarom het bedrijfsresultaat voorzienbaar is gedaald. De salarisverlaging is volgens haar een keuze en betreft geen onvoorzienbare omstandigheid. Ten aanzien van de resultaten van de B.V. stelt zij dat sprake is van een stabiele omzet en dat de resultaten variëren door de keuzes van de man. Daarnaast is zij van mening dat de door de man overgelegde omzetcijfers de stelling dat zijn onderneming last heeft van de crisis, op geen enkele wijze ondersteunt. Ook is door de man niet nader onderbouwd of en in hoeverre de ontwikkeling van afschaffing van het provisiestelsel drukt op de bedrijfsresultaten. Ten aanzien van het negatieve eigen vermogen van de B.V. heeft de vrouw opgemerkt dat op het moment dat zij de afspraken maakten, reeds sprake was van een groot negatief eigen vermogen en dat dit slechts gering is toegenomen. De vrouw stelt dat het de man als ondernemer vrij staat om beslissingen te nemen, doch niet om de gevolgen daarvan (volledig) op haar af te wentelen. De vrouw bestrijdt de noodzaak van de aanschaf van het kantoorpand. De verhoging van de pensioendotaties is volgens de vrouw louter een boekhoudkundige verschuiving. De vrouw is van mening dat de bedrijfseconomische situatie niet slechter is dan in het jaar 2007/2008, zeker niet wanneer geabstraheerd wordt van huisvesting en pensioen. De vrouw betwist al met al dat er sprake is van de door de man gestelde (ingrijpende) wijziging van omstandigheden. Indien het hof toch een draagkrachtberekening zou maken, dient volgens de vrouw het oude salaris van de man meegenomen te worden en dienen de eigenaars- en financieringslasten van het appartement van de moeder van de man buiten beschouwing te worden gelaten. Ook dienen de lijfrentepremie en arbeidsongeschiktheidsverzekerings-premies niet te worden meegenomen. De door de man verzochte ingangsdatum (8 februari 2012) acht zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
        5. De motivering van de beslissing 
      
      
    
    
      5.1
      Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      5.2
      Het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat, los van de vraag of in casu sprake is van een niet-wijzigingsbeding, partijen bij het sluiten van de overeenkomst er bewust voor hebben gekozen om af te wijken van de wettelijke maatstaven en de gevolgen daarvan te accepteren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat gebleken is dat de man zich ten tijde van het maken van de alimentatieafspraak schuldig voelde ten opzichte van de vrouw en dat hij het belangrijk vond in goed overleg afspraken te maken over de gevolgen van de echtscheiding. Daarbij is afgesproken dat hij netto een bedrag van € 1800,- per maand op de huishoudrekening zou blijven storten -zoals daarvoor ook gebruikelijk was- en daarnaast € 250.- per kind per maand. Het bedrag van € 1800,- netto is vervolgens gebruteerd en dit gebruteerde bedrag is in het convenant opgenomen. Om deze bijdragen te kunnen voldoen heeft de man zijn maandsalaris verhoogd. 
      
    
    
      5.3
       Aangezien voor het hof vaststaat dat de man en de vrouw bij het aangaan van hun alimentatieovereenkomst bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, dient het hof in het kader van een op artikel 1:401 lid 1 BW gegrond wijzigingsverzoek artikel 1:159 lid 3 BW naar analogie toe te passen. Dit betekent dat de rechter slechts tot wijziging van de overeenkomst mag overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij in het licht van alle dan bestaande omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Hierbij dient de rechter zoveel mogelijk aan te sluiten bij wat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. De situatie in 2007 dient daarbij te worden vergeleken met de situatie vanaf 2012. Op de man ligt een zwaardere stel- en bewijsplicht.
      
    
    
      5.4
      
        Anders dan de man wil doen voorkomen, is het hof van oordeel dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een zodanige inkomensterugval ten opzichte van 2007 dat hij niet langer gehouden kan worden aan de overeenkomst. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de stukken niet blijkt dat de resultaten sinds het sluiten van het convenant zoveel slechter zijn geworden als de man stelt. Zo is onduidelijk gebleven van welke financiële situatie partijen op het moment van ondertekening van het convenant zijn uitgegaan, in die zin dat het hof bijvoorbeeld geen zicht heeft op de stand van het eigen vermogen, de liquiditeitspositie en de schulden van de onderneming(en) van de man in 2007.  
        Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de stelling van de man door de vrouw lag het op de weg van de man om volledige openheid van zaken ten aanzien van zijn financiële positie te geven. De man heeft in het kader van de gemaakte afspraken in 2007 zijn salaris verhoogd, zodat hij kon voorzien dat dit gevolgen zou hebben voor de bedrijfsresultaten van de onderneming. Naar het oordeel van het hof is van een noodzaak voor de verlaging van het salaris van de man in 2011 teneinde de onderneming te redden van de ondergang, niet gebleken. De brief van de accountant die de man heeft overgelegd, is in dit verband onvoldoende, nu niet gesproken kan worden van een onafhankelijke en objectieve beoordeling van de financiële positie van de man en zijn onderneming(en). Bovendien staat de brief van de accountant op zichzelf en wordt de inhoud niet onderbouwd door andere bronnen. Voorts heeft de man alleen geconsolideerde jaarrekeningen over 2010, 2011 en 2012 overgelegd en geen uitsplitsing gemaakt tussen zijn twee ondernemingen. Het hof beschikt derhalve niet over een compleet financieel beeld van de ondernemingsstructuur van de man. 
      
      
    
    
      5.5
      Uit de stukken die wel voorhanden zijn, komt een hoge en stabiele omzet in 2010, 2011 en 2012 naar voren. In tegenstelling tot veel andere bedrijven lijken de ondernemingen van de man juist geen last te hebben (gehad) van de crisis. Ook wordt de stelling van de man dat door afschaffing van het provisiestelsel een dergelijke omzet niet langer gehaald zal worden, niet gestaafd door de door de man overgelegde stukken, zodat het hof met die stelling geen rekening zal houden. De mutaties die thans de bedrijfsresultaten van de onderneming drukken, zijn mutaties die toegeschreven kunnen worden aan beslissingen van de ondernemer die (tijdelijk) een lagere winst tot gevolg kunnen hebben. In het kader van de beoordeling van een verzoek als het onderhavige, is wel degelijk de vraag van belang of de ondernemer bepaalde eigen beslissingen in redelijkheid ten laste van zijn draagkracht mag brengen en in hoeverre het redelijk is om de gevolgen daarvan op de alimentatiegerechtigde af te wentelen. Het hof acht het in de onderhavige zaak niet redelijk om de gevolgen van onder meer de aanschaf van het kantoorpand van de man op de vrouw af te wentelen, nu de noodzaak van aanschaf niet is komen vast te staan. Onzeker is of sprake zou zijn geweest van een hogere huur, indien de man het pand niet zelf had aangeschaft en zijn vader het pand aan bijvoorbeeld een belegger had verkocht. Daarnaast is het hof van oordeel dat de man ook geen inzicht heeft gegeven in de (on)mogelijkheid van eventueel alternatieve oplossingen nu in de huidige tijd voldoende andere beschikbare en voor de onderneming(en) van de man geschikte en betaalbare bedrijfsruimte te vinden zou zijn geweest. Ook ten aanzien van de hogere pensioendotaties, acht het hof de noodzaak daarvan niet door de man aangetoond. Uit de onderliggende stukken blijkt niet dat de rekenrente is aangepast, zodat het hof dit ziet als een eigen keuze van de man waarvan het niet redelijk is om de gevolgen ervan af te wentelen op de vrouw. De man had ervoor kunnen kiezen om met de huidige lage rekenrente een kleinere pensioendotatie te doen en bij een hogere rekenrente weer een hogere pensioendotatie. 
      
    
    
      5.6
      Tot slot acht het hof nog van belang dat ter zitting door de vrouw naar voren is gebracht dat de vader van de man is overleden, in verband waarmee de opbrengst van het door de man aangeschafte kantoorpand vrij komt en door vererving uiteindelijk de vermogenspositie van de man wijzigt. De man heeft dit niet weersproken. 
      
    
    
      5.7
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de man, gelet op alle omstandigheden, niet heeft voldaan aan zijn stelplicht dat zijn inkomensterugval thans zodanig is dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst van hem niet kan worden verwacht. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig om een wijziging aan te brengen in de door partijen gesloten alimentatieovereenkomst. Het hof komt dan ook aan de overige stellingen en weren van partijen niet meer toe.
      
    
  
  
    
      6De slotsom 
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Assen van 31 oktober 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.M. van der Meer, mr. A.H. Garos en mr. D.J. Buijs, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 juni 2014 in bijzijn van de griffier.