ECLI:NL:RBUTR:2005:AU8873, Rechtbank Utrecht, 29-12-2005, SBR 05/3947 VV
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanschrijving onder dwangsom. Verweerder bevoegd handhavend op te treden nu exploitatie niet conform verleende vrijstelling en vergunning is. De gestelde voorwaarden in de last zijn echter in strijd met artikel 5:32 van de Awb. Schorsing.

RECHTBANK UTRECHT
      sector bestuursrecht
    
    
    
    Reg. nr.: SBR 05/3947 VV
    
    
      Uitspraak van de voorzieningenrechter van 
      de rechtbank Utrecht op het verzoek om een voorlopige voorziening, in het geding tussen:
    
    
    
      Coöperatie Oosterkade U.A., gevestigd te Utrecht,
      verzoekster,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht,
      verweerder.
    
    
    
    1. INLEIDING
    
    
      1.1 Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 22 november 2005 waarbij verzoekster onder oplegging van een dwangsom is aangeschreven om per 
      1 januari 2006 de huidige wijze van exploitatie - die thans wordt getypeerd als een modern trendy uitgaansetablissement - van de horecaonderneming aan de Oosterkade 18 te Utrecht te beëindigen en beëindigd te houden. Daarbij heeft verweerder verwezen naar artikel 352 van de Bouwverordening (oud), de verordening Voorschriften voor de bebouwde kom 1958, derde herz. (VBK) en artikel 3 van de Algemene Leefmilieuverordening (ALMV) en aangegeven dat de exploitatie afwijkt van hetgeen waarvoor op grond van de ALMV een vergunning is verleend. 
      Verzoekster moet dit doen door:
      1. het aanbrengen van bebording in het restaurantgedeelte in combinatie met fysieke afsluiting uiterlijk om 01:00 uur;
      2. geen actieve gelegenheid tot het geven van (vrij)dansen te bieden;
      3. geen live music, optredens en/of dj's meer toe te staan na 01:00 uur;
      4. de fysieke aanwezigheid van portiers af te schaffen;
      5. in advertenties en op de internetsite de nadruk te leggen op de exploitatie als restaurant.
    
    
    1.2 Het verzoek is op 22 december 2005 ter zitting behandeld, waar namens verzoekster zijn verschenen J. Wenselaar en A. van Hemert, bijgestaan door mr. W.J.H. Wenselaar, rechtskundig adviseur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. de Werker en L.J. Wijburg, beiden werkzaam bij de gemeente Utrecht. 
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
    
    2.3 Bij besluit van 15 juli 2003, dat inmiddels in rechte onaantastbaar is geworden, heeft verweerder - met vrijstelling krachtens de VBK - een bouwvergunning verleend voor het wijzigen van de indeling en de gevels ten behoeve van een restaurant (169 m2) en een daaraan ondergeschikt brasserie/café (103 m2) op het perceel Oosterkade 18 te Utrecht. Tevens heeft verweerder bij dit besluit een vergunning verleend zoals vermeld in artikel 3 van de Algemene Leefmilieu Verordening (ALMV). 
    
    2.4 Op 21 juli 2005 is aan verzoekster een horeca-exploitatievergunning verleend voor horeca-activiteiten op het betreffende perceel. Eerder, op 22 november 2005, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank zich uitgesproken over (een beslissing op bezwaar met betrekking tot) die vergunning; verwezen wordt naar de uitspraak met het nummer SBR 05/2740 VV en SBR 05/3237.
    
    2.5 Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder onder meer overwogen dat de vergunde vrijstelling hoofdzakelijk ziet op een restaurant functie, terwijl uit het feitelijk functioneren als modern uitgaansetablissement een ander beeld c.q. (horeca)gebruik blijkt. Volgens verweerder is verzoekster bij overleg met de afdeling Bouwbeheer op de beperkingen van de bouwvergunning gewezen en is er zeker geen toestemming gegeven voor de thans gehanteerde exploitatievorm. Ook de presentatie van de horecagelegenheid op internet draagt volgens verweerder bij aan de ruimtelijke uitstraling.  Verweerder is niet gebleken van bijzondere omstandigheden om niet op te treden tegen de betreffende illegale situatie, die bestaat in strijd met artikel 352 van de Bouwverordening alsmede de Algemene Leefmilieuverordening.
    
    
      2.6 Ingevolge artikel 352 van de Bouwverordening (oud) is het verboden om bouwwerken in strijd met de bestemming te gebruiken. 
      Ingevolge artikel 3 van de ALMV is een vergunning vereist voor het wijzigen van het gebruik van gronden en gebouwen in een gebruik anders dan voor woondoeleinden.
      In artikel 5:32, leden 1 en 2, van de Awb, is het volgende bepaald:
      1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
    
    
    
      2.7 Allereerst is door verzoekster de vraag aan de orde gesteld of het gebruik wel strijdig is met de planologische bestemming. 
      Vaststaat echter dat in het kader van het besluit van 15 juli 2003 toetsing aan de planologische bestemming heeft plaatsgevonden. Bij dat besluit is immers vastgesteld dat het bouwplan in strijd is met de VBK en dat krachtens de ALMV een vergunning is vereist. Vervolgens zijn bij genoemd besluit vrijstelling van de VBK en een vergunning op grond van de ALMV verleend. In onderhavige procedure dient te worden bezien of de huidige exploitatie conform de verleende vrijstelling en vergunning is. 
      Nu het besluit van 15 juli 2003 onherroepelijk is geworden kan het gestelde ten aanzien van de geldigheid van de VBK en het daarbij toegestane gebruik buiten beschouwing blijven. Hetzelfde geldt voor het gestelde met betrekking tot de ALMV. 
    
    
    
      2.8 Krachtens het besluit van 15 juli 2003 is een restaurant en een daaraan ondergeschikt brasserie/café toegestaan.  In onderhavige procedure gaat het met name om de vraag of het brasserie/café gebruik ondergeschikt is aan het restaurant gebruik, zoals voortvloeit uit de verleende vrijstelling en vergunning.
      Hoewel in de bouwtekening is aangegeven dat ca. 169 m2 van de oppervlakte is bestemd voor restaurant en ca. 103 m2 als brasserie/café is de ruimte thans niet feitelijk verdeeld in twee delen. Derhalve heeft verweerder terecht met name acht geslagen op het gebruik dat van de gehele ruimte wordt gemaakt. 
    
    
    
      2.9 Naar het (voorlopige) oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat de huidige exploitatie niet conform de verleende vrijstelling en vergunning is, aangezien met name op bepaalde momenten in de week de brasserie/café functie niet (meer) ondergeschikt is aan de restaurantfunctie. Weliswaar kan en mag een restaurant met een daaraan ondergeschikt brasserie/café een andere uitstraling hebben dan een (traditioneel) restaurant, zoals verzoekster stelt, maar dit neemt niet weg dat in de loop van de avond en nacht het huidige gebruik van Oosterkade 18 steeds minder duidt op een hoofdgebruik als restaurant. Daarbij is van belang dat de grote keuken sluit tussen 23.00 en 23.30 uur en dat vanaf dat moment geen volwaardige maaltijden, doch (naast dranken) slechts desserts en tappas, zijn te verkrijgen. Gedurende enige tijd na het sluiten van de keuken kan nog sprake zijn van natafelen of een ander aan het restaurant gelieerd gebruik van de ruimte, maar aannemelijk is dat het gebruik, zoals verweerder heeft toegelicht, geleidelijk van karakter zal veranderen. 
      Vooralsnog acht de voorzieningenrechter hetgeen verzoekster heeft gesteld over de verkoopcijfers, waaruit de overwegende restaurantfunctie zou moeten blijken, onvoldoende om aan de nemen dat het gebruik niet in strijd komt met de verleende vrijstelling, te meer daar de overgelegde cijfers weinig concrete informatie bevatten over het gebruik van de ruimte.
    
    
    2.10 De door verzoekster gestelde omstandigheid dat door de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 november 2005 is komen vast te staan dat niet in strijd wordt gehandeld met de exploitatievergunning is in onderhavige procedure niet van doorslaggevend belang voor de vraag of het pand wordt gebruikt in strijd met de op 15 juli 2003 verleende vrijstelling en vergunning. Daarbij is immers een ander toetsingskader aan de orde.  
    
    2.11 Nu de huidige exploitatie niet conform de verleende vrijstelling en vergunning is, is verweerder bevoegd om handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich onder meer voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    
      2.12 Verzoekster kan worden toegegeven, en de gemachtigde van verweerder heeft dat ter zitting ook gedaan, dat het op zijn minst wat verwarrend is dat de burgemeester een voor verzoekster gunstig standpunt heeft ingenomen in de procedure over de exploitatievergunning, terwijl in het hier bestreden besluit het door verzoekster gehanteerde gebruik niet aanvaardbaar wordt geacht. Dat verweerder hier feitelijk misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid is daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter nog niet gegeven, terwijl de voorzieningenrechter tevens van oordeel is dat niet gezegd kan worden dat omwille van redenen van rechtszekerheid niet handhavend opgetreden had mogen worden. Daarbij wijst de voorzieningenrechter op de aan verzoekster toegezonden vooraanschrijving van 24 oktober 2005, waardoor het verzoekster al voor de beslissing op bezwaar over de exploitatievergunning duidelijk had kunnen zijn, dat er nog problemen waren wat betreft het gebruik conform het besluit van 15 juli 2003. 
      Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands niet gebleken van bijzondere omstandigheden in de hierbedoelde zin. 
    
    
    2.13 Wat betreft de inhoud van de last is de voorzieningenrechter evenwel vooralsnog van oordeel dat de gestelde voorwaarden in strijd zijn met het bepaalde in artikel 5:32 van de Awb. Een last dient voldoende concreet te zijn, doch mag niet verder strekken dan beëindiging van de overtreding. Vooralsnog valt niet in te zien dat de onder 1.1 genoemde last hieraan voldoet. Daarbij is van belang dat de overtreder bij de beëindiging een keuze gelaten moet worden ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken, zeker daar waar het in onderhavige situatie de bedrijfsuitoefening en het gehanteerde bedrijfsconcept betreft. Bovendien brengt de last, zoals die thans is opgelegd, zelfstandige verplichtingen met zich mee die niet rechtstreeks voortvloeien uit het besluit van 15 juli 2003. Zo is in het goedgekeurde bouwplan niet voorzien in een afscheiding tussen een restaurantgedeelte en een brasserie/café, terwijl verweerder het aanbrengen van een afscheiding wel veronderstelt waar zij afsluiting van het restaurantgedeelte vanaf 01.00 uur gelast. Ten slotte merkt de voorzieningenrechter nog op dat verweerder zich in bezwaar zal dienen te beraden op de vraag of onderhavige voorwaarden wel in voldoende mate samenhangen met de in juli 2003 verleende vergunning en vrijstelling dan wel zich eigenlijk op het terrein van de exploitatievergunning bevinden.   
    
    2.14 De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om het bestreden besluit te schorsen tot de beslissing op bezwaar. Tevens is er aanleiding om verweerder in de proceskosten van verzoekster te veroordelen. 
    
    2.15 Deze kosten zijn met toepassing van het besluit proceskosten bestuursrecht begroot op ? 644,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) als kosten van verleende rechtsbijstand.
    
    
    3. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 wijst het verzoek toe;
    
    3.2 schorst het besluit van verweerder van 22 november 2005 tot verweerder heeft beslist  op het bezwaar van verzoekster;
    
    3.3 bepaalt dat het door verzoekster betaalde griffierecht ten bedrage ? 276,- aan haar wordt vergoed;
    
    3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster in dit geding ten bedrage van ? 644,-;
    
    3.5 wijst de gemeente Utrecht aan als rechtspersoon die de onder 3.3 en 3.4 genoemde bedragen dient te vergoeden.	
    
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. H.J.H. van Meegen, en in het openbaar uitgesproken 
      op 29 december 2005.
    
    
    De griffier:					De voorzieningenrechter:
    
    
    
    
    
    mr. E.M. Tol					mr. M.J.H. van Meegen
    
    (De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.)
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: