ECLI:NL:HR:2010:BL4010, Hoge Raad, 16-02-2010, 07/11928 Hs
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Herziening geurproef.

16 februari 2010
      Strafkamer
      Nr. 07/11928 Hs
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 
      20 november 2003, nummer 21/001331-03, ingediend door mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, namens:
      [Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Zwolle van 11 maart 2003 - de aanvrager ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", 2. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", 4. "het medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd", 5. "verduistering" en 6. "het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden. Voorts is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.
    
    2. De aanvrage tot herziening
    
    2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet zou hebben geleid tot een veroordeling, indien het Hof bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat sprake is van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en de wijze van uitvoering van de geuridentificatieproef.
    
    3. De conclusie van de Procureur-Generaal
    
    De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvrage gegrond zal verklaren voor zover deze betrekking heeft op het onder 2 bewezenverklaarde feit, voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van de in de aanvrage vermelde uitspraak zal bevelen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van het bepaalde in art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden berecht en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor de overige feiten op voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen, en de aanvrage tot herziening voor het overige af zal wijzen.
    
    4. Achtergrond van de aanvrage
    
    Aan de aanvrage is gehecht een brief van mei 2007 van het Arrondissementsparket Zwolle-Lelystad gericht aan de aanvrager. In deze brief is de aanvrager een mededeling gedaan omtrent mogelijk onjuist uitgevoerde geuridentificatieproeven in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland. In deze periode zou de speurhondengeleider tijdens het afnemen van de geuridentificatieproef regelmatig, in afwijking van het vastgestelde protocol, vooraf op de hoogte zijn geweest van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Volgens het openbaar ministerie zou ook in de zaak van de aanvrager gebruik zijn gemaakt van een dergelijke geuridentificatieproef. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van deze mededeling ingediend.
    
    5. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing
    
    5.1. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC8789, NJ 2008, 591).
    
    5.2. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.
    
    5.3. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv.
    
    6. Beoordeling van de aanvrage
    
    
      6.1. Het arrest waarvan herziening wordt gevraagd betreft een veroordeling van de aanvrager ter zake van vijf feiten:
      1. Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak op 13 juni 2002 uit een kantoor/bedrijf van [benadeelde partij 1] in de gemeente Almere, waarbij computers en flatscreens zijn weggenomen.
      2. Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak op 2 mei 2002 uit een bedrijf van [benadeelde partij 2] in de gemeente Almere, waarbij laptops en een digitale fotocamera zijn weggenomen.
      4. Het medeplegen van opzetheling met betrekking tot een flatscreen en handgereedschap in de periode van 5 oktober 2001 tot en met 23 juli 2002 in de gemeente Almere.
      5. Verduistering van een auto gepleegd op 23 juli 2002 in de gemeente Almere.
      6. Het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod op 23 juli 2002 in de gemeente Almere.
    
    
    6.2. Het Hof heeft volstaan met een arrest waarin de bewijsmiddelen niet zijn opgenomen. Een aanvulling als bedoeld in het tweede lid van art. 365a Sv op dat arrest ontbreekt.
    
    
      6.3. Uit de inhoud van het dossier kan niet worden afgeleid dat in het kader van het onderzoek naar de onder 1, 4, 5 en 6 tenlastegelegde feiten geurindentificatieproeven hebben plaatsgevonden. Ook in de aanvrage wordt niet gesteld dat zodanige geuridentificatieproeven in verband met die feiten hebben plaatsgevonden. Dit betekent dat het hiervoor onder 5.3 bedoelde geval zich ten aanzien van deze feiten niet voordoet, zodat in zoverre geen sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van deze feiten zou hebben vrijgesproken.
      De aanvrage is in zoverre dus ongegrond en moet worden afgewezen.
    
    
    6.4. Uit de stukken van het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft, kan worden afgeleid dat met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde feit een geuridentificatieproef is verricht. Ten aanzien van het bewijs van dat tenlastegelegde feit kan voorts uit de stukken van het dossier worden afgeleid hetgeen in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 8 is weergegeven.
    
    
      6.5. Met betrekking tot het bewijs van dat feit is aannemelijk dat het Hof in het bijzonder aan het desbetreffende resultaat van de geuridentificatieproef heeft ontleend dat de aanvrager in verband moet worden gebracht met dit strafbare feit. In het onderhavige geval moet het er daarom voor worden gehouden dat het Hof zonder de uitkomst van deze geuridentificatieproef uit het beschikbare andere bewijsmateriaal niet met voldoende mate van aannemelijkheid zou hebben afgeleid dat de aanvrager de persoon is die het onder 2 tenlastegelegde feit heeft gepleegd.
      Dit betekent dat het hiervoor onder 5.3 bedoelde geval zich ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit voordoet, zodat in zoverre sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken.
    
    
    6.6. Uit het voorgaande volgt dat zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv, zodat de aanvrage voor zover betrekking hebbende op het onder 2 bewezenverklaarde feit, gegrond is en als volgt moet worden beslist.
    
    7. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart de aanvrage tot herziening gegrond, doch uitsluitend voor zover zij betrekking heeft op het onder 2 bewezenverklaarde feit;
      beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 20 november 2003;
      verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van het bepaalde in art. 467, eerste lid, Sv in zoverre opnieuw zal worden behandeld en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor de overige feiten op voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen;
      wijst de aanvraag tot herziening voor het overige af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 16 februari 2010.