ECLI:NL:RBSHE:2012:BY5580, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-12-2012, 160418 - HA ZA 07-1201
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid ex 2:248 BW. Wettelijk vermoeden ivm schending van 2: 394 lid 3 en 2:10 BW dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Onvoldoende aannemelijk gemaakt  om dit vermoeden te weerleggen.
        Aansprakelijkheid van de (afgevaardigd) bestuurder van de Belgische vennootschap die bestuurder was van de gefailleerde Nederlandse vennootschap. Aansprakelijkhied ex art. 11 BW? Feitelijk bestuurderschap.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 160418 / HA ZA 07-1201
    
    Vonnis van 5 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      MR. E. JANSBERG q.q.,
      kantoorhoudend te Eindhoven,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSWERK B.V.,
      statutair gevestigd te Eersel,
      eiser,
      advocaat mr. E. Jansberg te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	de naamloze vennootschap 
      LEDUC INVESTMENTS N.V.,
      gevestigd te Retie, België,
      3.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. H.J. Alberts te Tilburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en gedaagden, danwel [gedaagde 1], Leduc en [gedaagde 2]  genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      -het tussenvonnis van 7 november 2007
      -het proces verbaal van comparitie van 21 februari 2008
      -het proces verbaal van comparitie van 24 november 2010
      -de akte nadere toelichting standpunten tevens wijziging van eis
      -de antwoordakte na comparitie,
      -het verzoek van de curator tot het nemen van een nadere akte
      -de akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties van de curator
      -de antwoordakte. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 27 juli 2005 is de besloten vennootschap Boswerk B.V. door deze rechtbank failliet verklaard met benoeming van mr. S.H.F. Hoppenbrouwers tot curator, die inmiddels is opgevolgd door mr. E. Jansberg.
    
    2.2.	Boswerk B.V. is op 24 december 2002 opgericht door de vennootschap naar Belgisch recht Leduc Investments N.V., die enig aandeelhouder was.
    
    2.3.	Tot en met 2 mei 2005 was Leduc tevens alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Boswerk. Afgevaardigd bestuurder en voorzitter van de raad van bestuur van Leduc is [gedaagde 2]. 
    
    2.4.	Vanaf 3 mei 2005 is [gedaagde 1] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Boswerk.
    
    2.5.	Over het jaar 2002 is de jaarrekening opgemaakt en op 22 oktober 2004 gedeponeerd. Over de jaren 2003 en 2004 is de jaarrekening niet opgemaakt en ook niet gedeponeerd.
    
    2.6.	Op 11 mei 2007 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen op onroerend goed van [gedaagde 2] (en zijn echtgenote). 
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De curator vordert (kort gezegd) gedaagden ex art. 2:248 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Boswerk, nader op te maken bij staat, met nevenvorderingen.
    
    3.2.	Hij legt daaraan ten grondslag dat het bestuur de boekhoudverplichting ex art. 2:10 BW alsmede de verplichting tot het tijdig openbaarmaking van de jaarrekeningen ex art. 2:394 lid 3 BW heeft geschonden. Wat betreft [gedaagde 2] baseert de curator de aansprakelijkheid meer specifiek op art. 2:248 jo. 2:11 BW subsidiair 2:248 lid 7 (feitelijk bestuurderschap).  
    
    3.3.	De curator stelt, dat nu het bestuur niet heeft voldaan aan de genoemde verplichtingen het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat het vermoeden bestaat dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, welk vermoeden gedaagden niet kunnen weerleggen. 
    
    3.4.	In de loop van de procedure heeft de curator de grondslag voor de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] aangevuld, stellende dat ook hij feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW van Boswerk is geweest.
    
    3.5.	Gedaagden voeren verweer. Kort gezegd voeren zij aan dat de curator zijn rechten heeft verwerkt, althans dat zijn beroep op art. 2:248 BW faalt, dat [gedaagde 2] noch op grond van art. 2:11 BW noch op grond van art. 2:248 lid 7 BW aansprakelijk is voor het vermeende onbehoorlijk bestuur, althans dat het gevorderde bedrag dient te worden gematigd ex art. 248 lid 4 BW.  
    
    4.	De beoordeling
    
    Deponering jaarstukken; boekhoudverplichting
    
    4.1.	Als onbetwist staat vast dat slechts over het jaar 2002 jaarstukken zijn gedeponeerd en dat dit te laat is gebeurd, en dat over de jaren nadien geen jaarstukken zijn opgemaakt en gedeponeerd. 
    
    4.2.	Gedaagden voeren aan dat zij niet in staat waren jaarstukken op te maken en te deponeren omdat de FIOD en de belastingdienst de boekhouding in beslag had genomen. Daaruit moet tevens blijken dat er wel degelijk een correcte boekhouding is bijgehouden. De curator betwist gemotiveerd dat de administratie in beslag is genomen. Naar aanleiding daarvan hebben gedaagden hun stelling op dit punt slechts herhaald zonder feiten aan te voeren of stukken in het geding te brengen die hun stelling zouden kunnen ondersteunen. Daarmee komt de beweerde inbeslagname niet vast te staan. Hoe dan ook volgt de rechtbank de curator in zijn stelling dat een dergelijke inbeslagname op zichzelf het bestuur niet ontslaat van de verplichting om jaarstukken op te maken en te deponeren. 
    
    
      4.3.	Gedaagden voeren ook aan dat de curator afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht ex art. 2:248 lid 2 BW, althans dat hij zijn recht heeft verwerkt.  
      Zij voeren daartoe aan dat de curator kort na aanvang van het faillissement heeft aangegeven dat hij het punt van het niet deponeren van de jaarstukken “verder zou laten rusten”. De curator betwist dit, althans stelt zich een dergelijke uitlating niet te kunnen herinneren. Ook hier beperken gedaagden zich tot herhaling van hun blote stelling. De curator voert nog aan dat een dergelijke uitlating niet voor de hand ligt mede gelet op zijn uitdrukkelijke uitlating over onbehoorlijk bestuur in verband met schending van art. 2:394 lid 3 BW in het tweede faillissementsverslag van 19 januari 2006. Mede gelet op de overige omstandigheden van het faillissement, zoals hierna nog aan de orde zullen komen, passeert de rechtbank de niet nader onderbouwde stelling van gedaagden. De rechtbank acht het onaannemelijk dat de curator aan het begin van het faillissement een dergelijke uitlating heeft gedaan. Mogelijk heeft de curator, zoals gedaagden stellen, gezegd dat het alsnog deponeren van jaarrekeningen niet zinvol was, maar dat behelst geen afstand van recht zich te beroepen op art. 2:248 lid 2 BW. 
      Ook het beroep op rechtverwerking wordt gepasseerd. Het enkel verloop van de tijd (het laten verstrijken van twee jaar zoals gedaagden stellen) is onvoldoende grond voor een dergelijk beroep. 
    
    
    4.4.	De rechtbank volgt de curator in zijn stelling dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting. Gedaagden voeren aan dat zij daaraan wel hebben voldaan, maar de curator stelt gemotiveerd dat hij nauwelijks boekhouding heeft aangetroffen (hetgeen overigens in overeenstemming is met de stelling van gedaagden dat de boekhouding in beslag was genomen). Als er wel een deugdelijke boekhouding was, had het op de weg van gedaagden gelegen die boekhouding (waarvan zij stellen dat zij daar inmiddels over beschikken) alsnog aan de curator ter hand te stellen, hetgeen zij niet hebben gedaan, althans daarvan is niets gebleken. 
    
    4.5.	Nu vast staat dat gedaagden de boekhoudverplichting en de verplichting tot opmaken en deponering van jaarstukken hebben geschonden, en tevens is vastgesteld dat de curator geen afstand van zijn vorderingsecht heeft gedaan, noch zijn rechten heeft verwerkt, staat het onbehoorlijk bestuur vast en wordt dit vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
    
    Weerlegging van het vermoeden?
    
    4.6.	Ter weerlegging van dit vermoeden kunnen gedaagden aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
    
    
      4.7.	In dit verband voeren gedaagden het volgende aan. De oorzaak van het faillissement is hierin gelegen, dat de debiteuren van Boswerk (ondanks een strikt debiteurenbeleid) niet (tijdig) de betalingsverplichtingen jegens de vennootschap nakwamen, waardoor Boswerk zelf niet tijdig haar crediteuren kon voldoen. Met name weigerde de belastingdienst een teruggave BTW van ca. EUR 63.000 uit te betalen, waardoor de vordering van de aanvrager van het faillissement (welke vordering overigens wordt betwist) niet betaald kon worden. 
      De crediteuren hadden korte tijd voor het faillissement nog het vertrouwen in (het bestuur van) Boswerk uitgesproken. Zij hadden immers de bereidheid om de openstaande schuld van Boswerk (grotendeels) kwijt te schelden en/of de openstaande vordering te bevriezen. De eigenlijke oorzaak van het faillissement is erin gelegen dat een crediteur (Oirschot Olie) op valse gronden het faillissement had aangevraagd en [gedaagde 1] wegens ziekte niet ter zitting kon verschijnen, waardoor het faillissement bij verstek is uitgesproken. Zij wijzen op een saldibalans waaruit blijkt dat een faillissement geenszins noodzakelijk was, gezien de gezonde financiële positie waarin Boswerk verkeerde. Zij wijzen ook op concept jaarstukken over 2003 t/m 2005 waaruit de winstgevendheid van Boswerk blijkt. Zij wijzen er ook op dat de curator geen medewerking wilde verlenen aan een doorstart van Boswerk.
    
    
    4.8.	De curator bestrijdt gemotiveerd hetgeen gedaagden in dit verband hebben aangevoerd. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat hetgeen gedaagden hebben aangevoerd om aannemelijk te maken dat er andere oorzaken tot het faillissement hebben geleid onvoldoende is. Dat debiteuren niet (tijdig) betaalden kan zo zijn, maar er is onvoldoende naar voren gebracht om dit te kunnen zien als een van buiten komende oorzaak. Gedaagden stellen dat zij een strikt debiteurenbeleid voerden, maar daarvan is in het geheel niet gebleken. Gelet op de afwezigheid van een deugdelijke boekhouding, is het zeer wel mogelijk dat de gestelde wanbetaling voortvloeit uit het gebrekkige boekhouden. Het valt op dat, blijkens de door gedaagden overgelegde debiteuren- en crediteurenoverzichten (prod. 3 cva), rond de faillissementsdatum de crediteuren de debiteuren overtreffen. Een verklaring daarvoor geven gedaagden niet. Dat de weigering van de belastingdienst om de omzetbelasting terug te betalen oorzaak van het faillissement  zou zijn, kan de rechtbank ook niet volgen. Het standpunt van de belastingdienst is immers dat Boswerk in juli 2005 nog informatie diende te verschaffen, wat zij naliet te doen. Dat de belastingdienst op onheuse gronden niet betaalde, is de rechtbank niet gebleken. Overigens stonden naar de eigen stelling van gedaagden in de zomer van 2005 nog voor ca EUR 220.000,00 aan andere debiteuren open. Er is in het geheel niet gebleken dat gedaagden pogingen hebben gedaan andere debiteuren dan de belastingdienst te bewegen tot betaling over te gaan. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat slechts een deel van de crediteuren nadat het faillissement was uitgesproken de bereidheid hadden genoegen te nemen met een deelbetaling/bevriezing van de vordering. Dat sprake was van een gezonde, winstgevende onderneming kan de rechtbank hieruit, noch uit de door gedaagden overgelegde (summiere) financiële gegevens afleiden. 
    
    
      4.9.	Uit de door de curator in het geding gebrachte stukken (prod. 8, 9, 11, 13 en 14) blijkt dat Leduc een vordering uit geldlening had (althans pretendeerde) op Boswerk, dat Leduc deze geldlening op 6 juli 2005 opeiste, en dat Leduc in verband met haar pandrecht de machines van Boswerk op 22 juli 2005 heeft verkocht. Dit alles speelt zich derhalve af voorafgaand aan de faillietverklaring, die immers op 27 juli 2005 geschiedde. Waar de goederen zich vervolgens bevonden kon of wilde niemand van de betrokkenen (ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) niet zeggen. Zij zouden zich volgens [...] in Duitsland bevinden. Zij zou de goederen hebben gekocht om ze te verhuren, maar daar had zij zich overigens nog niet op georiënteerd, zo verklaart zij ten overstaan van de rechter-commissaris op 11 augustus 2005 (prod. 11 curator) Daarmee wordt de bewering van gedaagden dat sprake was van een levensvatbare onderneming, die over onderhanden werken beschikte en die haar bedrijfsactiviteiten, ondanks de verkoop van de goederen voort had kunnen zetten, ongeloofwaardig. 
      Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat gedaagden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt om het hiervoor vastgestelde wettelijke vermoeden te weerleggen.
    
    
    Aansprakelijkheid van Leduc
    
    4.10.	Leduc was tot kort voor het faillissement bestuurder van Boswerk, waardoor zij op grond van art. 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.
    
    Aansprakelijkheid [gedaagde 1]
    
    4.11.	[gedaagde 1] was ten tijde van het faillissement bestuurder van Boswerk en uit dien hoofde op grond van art 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Dient daarbij een rol te spelen dat [gedaagde 1] eerst vanaf 3 mei 2005 officieel bestuurder van Boswerk is geworden? Ter gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 24 november 2010 heeft [gedaagde 1] (in weerwil van de eerdere standpunten) verklaard dat hij ook de leiding van Leduc had en dat [gedaagde 2] bij Boswerk alleen maar in zijn opdracht werkte. De rechtbank kan hieruit alleen maar concluderen dat [gedaagde 1] naar eigen stelling feitelijk (voorafgaand aan 3 mei 2005) de leiding had bij Boswerk. Er is derhalve geen reden zijn aansprakelijkheid in de tijd te beperken. 
    
    Aansprakelijkheid van [gedaagde 2]
    
    4.12.	[gedaagde 2] voert aan dat hij niet het bestuur over Boswerk heeft gevoerd, maar slechts als gemachtigde (als gedelegeerd bestuurder) van het echte bestuur van Leduc opdrachten heeft uitgevoerd. 
    
    4.13.	Met de curator is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 2] naast zijn positie van bestuurder als afgevaardigd bestuurder tevens belast is met uitvoerende taken en de dagelijkse leiding en vertegenwoordiging naar derden. Volgens het Belgisch vennootschapsrecht is de afgevaardigd bestuurder immers de bestuurder die de bevoegdheid heeft de vennootschap te vertegenwoordigen en jegens derden te binden. [gedaagde 2] is derhalve op de eerste plaats bestuurder van Leduc. Hij is niet slechts een gevolmachtigde zonder verdere bevoegdheden. In de oprichtingsakte van Boswerk is hij naast vennootschapsbestuurder tevens aangeduid als de voorzitter van de Raad van Bestuur van Leduc. Ook in de pandakte van 8 april 2004 (prod. 12 curator) wordt hij aangeduid als vennootschapsbestuurder en tevens als voorzitter van de Raad van Bestuur van Leduc. Hij is degene die de koopovereenkomst met betrekking tot de machinerieën van Boswerk heeft gesloten voor Leduc (prod. 13 curator). Tevens heeft hij voor Leduc de lening opgezegd met de brief van 6 juli 2005 (prod. 14 curator). [gedaagde 2] stelt wel dat hij slechts opdrachten van het “echte” bestuur van Leduc uitvoerde (“zodra majeure beslissingen moesten worden genomen dan betrok ik het bestuur van Leduc erbij”, prod. 8 curator, verhoor bij de rechter commissaris), maar die stelling is volstrekt ongeloofwaardig in het licht van zijn terzelfder tijd afgelegde verklaring ten overstaan van de rechter commissaris dat hij niet kan zeggen welke personen dat betreft en hun namen niet kent. De enkele verklaring van [gedaagde 1] ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 24 november 2010 (in strijd met zijn eerdere standpuntbepaling) dat [gedaagde 2] alleen maar in zijn opdracht werkte, is onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden.
    
    4.14.	De curator stelt dat [gedaagde 2] als bestuurder van Leduc op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk is voor het onbehoorlijk bestuur van Leduc bij Boswerk. [gedaagde 2] stelt dat dit niet het geval is omdat art. 2:11 BW niet van toepassing zou zijn op een Belgische vennootschap die het bestuur over een Nederlandse vennootschap voert. Dat kan in het midden blijven nu [gedaagde 2] hoe dan ook, mede gelet op hetgeen in r.o. 4.13. is overwogen, tevens als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is aan te merken. 
    
    4.15.	Dit leidt ertoe dat ook [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Boswerk.
    
    Matiging?
    
    4.16.	Gedaagden beroepen zich op matiging van hun aansprakelijkheid. Wat zij daartoe hebben aangevoerd geeft de rechtbank geen aanleiding tot matiging over te gaan. Het beroep op mogelijke andere oorzaken van het faillissement, inbeslagname van de administratie door de fiscus, een beperkte rol van [gedaagde 2] is hiervoor al aan de orde gekomen en gepasseerd. Dat de schade niet zo groot zou zijn geweest indien de curator medewerking had verleend aan een doorstart van Boswerk, wat reden tot matiging zou moeten zijn, acht de rechtbank niet een serieus te nemen stelling. Ten tijde van de faillietverklaring waren de machinerieën van Boswerk reeds verkocht, van onderhanden werken was de curator niets gebleken, en uit de verslagen van de reeds kort na faillissement gehouden faillissementsverhoren ten overstaan van de rechter commissaris (11 augustus 2005) blijkt geen enkele wil tot medewerking van het (voormalige) bestuur van Boswerk met de curator. 
    
    4.17.	De vordering tot veroordeling van gedaagden tot betaling van het tekort in het faillissement van Boswerk, op te maken bij staat zal worden toegewezen. De vordering tot toekenning van de wettelijke rente over het tekort wordt afgewezen. Het tekort dient immers nog te worden vastgesteld. Van schade in verband met vertraging in de voldoening van een geldsom is vooralsnog niet gebleken. 
    
    4.18.	De curator vordert gedaagden te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 234,04 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat.
    
    
      4.19.	Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      griffierecht			EUR	251,00
      exploitkosten			EUR	234,65
      salaris advocaat			EUR    1.808,00	(4 x 1 punt tarief EUR 452,00)
      totaal				EUR    2.293,65
    
    
    4.20.	Al het bovenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de curator zullen worden toegewezen als na te melden. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      5.1.	veroordeelt gedaagden [gedaagde 1], Leduc en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor 
      zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan de curator te betalen:
    
    
    
      a.	het bedrag van de schulden van Boswerk B.V. voor zover die niet door
      vereffening van de overige baten van Boswerk B.V. kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    
    b.	de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 686,04,
    
    c.	de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 2.293,65.
    	
    5.2.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.       wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012.