ECLI:NL:RBGEL:2021:4256, Rechtbank Gelderland, 05-08-2021, AWB- 20_6058
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom in verband met bomenteelt (artikel 2.1, eerste lid, onder b, Wabo). Concreet zicht op legalisatie.

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ARN 20/6058 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
    
      [eiseres], te [woonplaats], eiseres
    (gemachtigde: S. Boonstra),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Epe, verweerder
    (gemachtigde: mr. V.A. Textor). 
    Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde-partij], te [woonplaats].
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 29 november 2019 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd.
    
    
    
      In het besluit van 13 oktober 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft, tegelijk met de zaak met nummer 20/6057, plaatsgevonden op 7 juni 2021. Namens eiseres is [eiseres] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en H. Posthuma. De derde-partij is niet verschenen.
    
    
    
      In de zaak met nummer 20/6057 wordt apart uitspraak gedaan. 
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding en besluitvorming
      
    
    1. Eiseres is huurder van het agrarische perceel met kadastraal nummer 2220. Dit perceel heeft een oppervlakte van ongeveer 3 hectare. Op dit perceel vindt sinds 2007 kerstbomenteelt plaats. De rechtsvoorganger van de derde-partij heeft verweerder op 10 mei 2019 verzocht om handhavend op te treden tegen het zonder een omgevingsvergunning voor de activiteit “uitvoeren van een werk” (hierna: aanlegvergunning) aanplanten van deze kerstbomen. 
    
    2. Het perceel is in het bestemmingsplan bestemd als “Agrarisch”. Op het gehele perceel liggen daarnaast de gebiedsaanduidingen “overige zone – groene ontwikkelingszone” en “overige zone – natte heideontginningen”. Op grond van artikel 47.1 is ter plaatse van de aanduiding “overige zone - natte heideontginningen” een aanlegvergunning vereist voor het beplanten met houtopstanden, waaronder het kweken en telen van bomen.
    
    3. Verweerder heeft eiseres in het primaire besluit van 29 november 2019 gelast om de kerstbomen voor 23 januari 2020 te verwijderen en aan overtreding van de last een dwangsom van € 1.500 per vier weken (of een gedeelte daarvan) tot een maximum van € 7.500 verbonden. 
    
    
      Eiseres heeft vervolgens op 11 december 2019 een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor kerstbomen- en heesterteelt. Deze aanvraag is op 17 maart 2020 geweigerd. 
    
    
    
      Op 17 maart 2020 heeft eiseres een nieuwe aanvraag ingediend, maar nu voor een periode van 4 jaar. 
    
    
    
      Op 26 maart 2020 heeft verweerder de last onder dwangsom opgeschort tot drie weken nadat een besluit is genomen op de aanvraag voor een omgevingsvergunning van 17 maart 2020. 
      Verweerder heeft op 7 mei 2020 besloten om de aanvraag van 17 maart 2020 niet in behandeling te nemen omdat geen aanvullende gegevens zijn ontvangen in de vorm van een landschappelijk inpassingsplan. 
    
    
    
      In het besluit van 6 juli 2020 heeft verweerder de last onder dwangsom opgeschort tot zes weken na de beslissing op bezwaar. 
    
    
    
      In het besluit van 13 oktober 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit van 29 november 2019 ongegrond verklaard. 
    
    
    
      In het besluit van 28 oktober 2020 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 7 mei 2020 gegrond verklaard en dit besluit herroepen. Verweerder heeft een nieuw besluit genomen en de aanlegvergunning geweigerd. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 14 december 2020 (zaaknummer 20/6090) het primaire en het bestreden besluit geschorst. 
    
    
    
      
        Overtreding
      
    
    4. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de aanplant van de kerstbomen geen aanlegvergunning is verleend. Daarom is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo. Verweerder was daarom bevoegd om handhavend op te treden. 
    
    5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    
      
        Is er sprake van concreet zicht op legalisatie?
      
    
    
      6.1.
      Eiseres betoogt dat verweerder de tijdelijke aanlegvergunning ten onrechte heeft geweigerd. Volgens eiseres wordt er voldaan aan de toetsingscriteria uit artikel 47.2 van de planregels en had de aanlegvergunning daarom verleend moeten worden. In dat geval is er sprake van concreet zicht op legalisatie. 
      
    
    
      6.2.
      
        De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder in het bestreden besluit – anders dan eiseres lijkt te veronderstellen – niet heeft overwogen dat er geen sprake was van concreet zicht op legalisatie omdat de tijdelijke aanlegvergunning was geweigerd. Verweerder heeft in het bestreden besluit – onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften – overwogen dat ten tijde van het primaire besluit (in het advies het (in bezwaar) bestreden besluit genoemd) geen omgevingsvergunning was aangevraagd of verleend en dat daarom geen sprake was van concreet zicht op legalisatie. Concreet zicht op legalisatie moet naar het oordeel van de rechtbank echter niet alleen bekeken worden ten tijde van het primaire besluit, maar ook ten tijde van de beslissing op bezwaar. Met andere woorden, als tussen het primaire besluit en de beslissing op bezwaar iets verandert ten aanzien van het concreet zicht op legalisatie moet verweerder dat bij zijn beslissing op bezwaar betrekken. Dat heeft verweerder niet kenbaar gedaan, zodat er sprake is van een motiveringsgebrek. 
        De beroepsgrond slaagt. 
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      7. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd vanwege strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.
      
      8. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten. De aanlegvergunning is bij besluit van 28 oktober 2020 weliswaar geweigerd, maar de rechtbank heeft in de zaak met zaaknummer 20/6057 dit weigeringsbesluit vernietigd omdat verweerder ten onrechte niet heeft getoetst aan de toetsingscriteria uit artikel 47.2 van de planregels. Verweerder moet in die zaak van de omgevingsvergunning opnieuw op het bezwaar beslissen. Op dit moment ligt er dus alleen een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning voor, waar verweerder weer op moet beslissen, en niet meer een weigering. De rechtbank kan daarom op dit moment niet (meer) oordelen dat er geen concreet zicht op legalisatie is. 
      Verweerder dient in de nieuwe beslissing op bezwaar alsnog te beoordelen of er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Daarmee kunnen deze handhavingszaak en de zaak over de omgevingsvergunning ook procedureel bij elkaar blijven. 
      
      
        
          Proceskosten en griffierecht
        
      
      9. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze proceskosten bedragen voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand € 1.496 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1).
      De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoedt. 
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit; 
      
      
        draagt verweerder op om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; 
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.496; 
      
      
        draagt verweerder op het griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzitter, en mr. M.J.M. Verhoeven en mr. S.E.M. Lichtenberg, leden, in aanwezigheid van mr. E. Mengerink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Bent u het niet eens met deze uitspraak?
    Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
    
  
  
     Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo.
  
  
     Zie onder meer overweging 11.1 uit de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:209).