ECLI:NL:OGHACMB:2021:145, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 29-01-2021, SXM2017H00134
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: lekkage appartement.klachtplicht.verjaring aanneming van werk en koop

Burgerlijke zaken over 2021								
    Registratienummers: SXM201400061 (AR 2014/65) - SXM2017H00134	
    Uitspraak: 29 januari 2021 
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      
        VONNIS
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [APPELLANT],
      wonende te Sint Maarten,
      in eerste aanleg eiser, thans appellant,
      gemachtigde: mr. J.G. Bloem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap PARADISE BAY RESORT N.V.,
      gevestigd te Sint Maarten,  
      in eerste aanleg gedaagde, thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. M. Kortenoever.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [Appellant] en Paradise worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Voor de procesgang in eerste aanleg en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het vonnis van 8 augustus 2017 in de zaak met nummer SXM201400061 (AR 2014/65) (hierna: het bestreden vonnis). 
      
    
    
      1.2
      Bij akte van appel van 16 oktober 2017 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis en het tussenvonnis van 16 juni 2016. 
      
    
    
      1.3
      Bij op 28 november 2017 ingekomen memorie van grieven heeft [Appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [Appellant] zal toewijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      1.4
      Bij memorie van antwoord heeft Paradise de grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof [Appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn beroep, dan wel het beroep ongegrond zal verklaren en de vorderingen van [Appellant] zal afwijzen althans het bestreden vonnis, al dan niet met verbeteringen, zal bevestigen, met veroordeling van [Appellant], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 dagen na de datum van dit vonnis. 
      
    
    
      1.5
      Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. 
      
    
    
      1.6.
      Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door het Gerecht onder 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis van 14 juni 2016 vastgestelde, feiten.
      
    
    
      2.2
      Op 9 maart 2007 is tussen Paradise als “Developer” en [Appellant] als “Buyer” een Purchase Agreement Blue Marine Condominiums (hierna: de PA) tot stand gekomen. De koopprijs van dit ten tijde van de aankoop nog te realiseren appartement bedraagt USD 631.000,00. Het appartement (Blue Marine Unit [NUMMER 1] in gebouw A van het Blue Marine Project) is aan [Appellant] geleverd middels een notariële akte van 4 maart 2010.
      
    
    
      2.3
      Blue Buildings is de vereniging van eigenaren waarvan [Appellant] van rechtswege lid als eigenaar van Unit [NUMMER 1] [is geworden].
      
    
    
      2.4	[
      Appellant] is van beroep architect.
      
    
    
      2.5
      Artikel 10 van de PA luidt als volgt:
      
      
        
          “Upon the written request of the Buyer, made within 15 calendar days after the Certificate of Completion on the final stage has been send to the Buyer, a list of defects (the “Punch List”) will be made by the Buyer and the Seller jointly within a period of 15 calender days after receipt by the Developer of the written request of the Buyer to that effect. The Seller is obliged to remedy all defects listed on such Punch List within 45 calendar days after the Punch List has been made and signed by both parties.”
        
      
      
    
    
      2.6
      Partijen hebben uitvoering gegeven aan de in dit artikel omschreven procedure.
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail d.d. 16 september 2010 bericht [Naam 1] het volgende aan [Appellant]:
      
      
        
          “I did not forget you; please find here below the paint and the varnish for BlueMarine we got from AZUREL:
        
      
      
      
        
          White interior paint: Azurpan Collector
        
      
      
      
        
          Varnish for Trellis: Vernis Marine “Merisier””
        
      
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 15 december 2010 bericht [Appellant] het volgende aan de heer [Naam 2], medewerker van Paradise:
      
      
        
          “Since several months now, I have leaks in my apartment (…). These leaks are getting more and more aggravated with and after each rain, causing several damages in my apartment, on the wall, the ceiling, doors frame ect…
        
      
      
      
        
          To be more specific, there is a leak in the kitchen ceiling, on the master bedroom dressing wall and ceiling, on the walk’ in master bedroom closet wall, on the master bedroom ceiling, etc…
        
      
      
      
        
          I would like a meeting to be organized as soon as possible, to check and proceed the intervention and the repairs.
        
      
      
      
        
          I am off the island between December 18, 2010 and January 3, 2011.”
        
      
      
    
    
      2.9	[
      Naam 2] antwoordt per e-mail d.d. 20 december 2010 [Appellant] als volgt:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          Please be informed that the roof is common property. As such, you should approach the Owners Association for any problems (such as a leakage) relating to the common property. A copy of this email is going to Mr. Attilio [Naam 1] who will be acting on behalf of AM Management, which is the administrator. He will contact you in due course for an appointment to inspect the necessary and subsequently relay to the Association for their own action.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.10	[
      Appellant] antwoordt per e-mail d.d. 31 januari 2011 als volgt:
      
      
        
          “I contacted Mr. [Naam 1] in September 2010 to show him the leaks, he said I have to call the insurance. Now you are telling me to check with the owners association while the leaks are getting worst and worst. During the closing of the unit, you did tell me, that the construction work is cover for one year, which is normal and respected by all the developpers. Since December 15,2010, I did not receive yet any call from Mr. [NAAM 1], so I would like an appointment on Monday February 7,2011 with you and him. (…).”
        
      
      
    
    
      2.11
      Op 2 februari  2011 reageert [Naam 2] per mail als volgt aan [Appellant]:
      
      
        
          “Please be informed that there is no warranty for construction issues. Further, we do not know what the cause of the leakage is; and as such do not know whether it relates to any construction defects.
        
      
      
      
        
          Roofs, outside walls, etc. are common property. Hence, this serves to reiterate that you should approach the Owners Association for any problems (such as leakage) relating to the common property.”
        
      
      
    
    
      2.12
      Op 10 februari 2011 mailt [Appellant] het volgende aan [Naam 2]:
      
      
        
          “The leakage started through the roof in September 2010, with the first heavy rain on the island and I did contact Mr. [NAAM 1], that I saw on the spot. There is also another leakage through the wall of the Master dressing room, above the unceiled beam that you build.
        
      
      
      
        
          These are construction defects.
           I am not supposed to contact anybody but you. Or you intervene, or I will fix the leakage after a marshall statement and deduct form the maintenance fees the amount spended including the painting of the whole area!”
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Het bestreden vonnis dateert van 8 augustus 2017 en partijen waren bij de uitspraak aanwezig. Gezien de zeswekentermijn van artikel 264 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering eindigde de beroepstermijn op 19 september 2017. Op 6 september 2017 werd Sint Maarten getroffen door de orkaan Irma. In verband daarmee is het Gerecht vanaf die datum enige tijd gesloten geweest, gedurende welke periode geen hoger beroep kon worden ingesteld. Het Gerecht is per 16 oktober 2017 weer officieel geopend. Op grond van het vorenstaande is de termijnoverschrijding verschoonbaar en kan [Appellant], nu zijn akte van appel dateert van 16 oktober 2017, worden ontvangen in zijn hoger beroep.
      
    
    
      3.2
      
        In eerste aanleg heeft [Appellant] Paradise en BlueMarine Buildings ABCD Owners Association (hierna: BlueMarine) op 20 maart 2014 in rechte betrokken en gevorderd – zakelijk samengevat –  Paradise en BlueMarine te bevelen het appartement van [Appellant] te herstellen zodat hij geen wateroverlast meer aan zijn appartement zal ondervinden en te bepalen dat [Appellant], indien gedaagden deze bevelen niet nakomen, de herstelwerkzaamheden door een derde op kosten van Paradise en BlueMarine zal mogen laten uitvoeren, te vermeerderen met wettelijke rente;
        te verklaren voor recht dat Paradise en/of BlueMarine gehouden zijn de schade te vergoeden die [Appellant] ten gevolge van de lekkages in zijn appartement vanaf 4 maart 2020 heeft geleden;
        Paradise en/of BlueMarine te veroordelen tot betaling van bedragen van€ 9.650,-€ 10.000,- en US$ 231.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        te verklaren voor recht dat [Appellant] niet is gehouden tot betaling van de ‘association fees’ aan BlueMarine totdat de herstelwerkzaamheden zijn voltooid en  [Appellant] gebruik kan maken van zijn appartement;
        Paradise en/of BlueMarine te veroordelen in de proceskosten.                   
      
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht – wat betreft het geschil tussen [Appellant] en Paradise – de vorderingen van [Appellant] jegens Paradise afgewezen, [Appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Paradise begroot op nihil aan verschotten en NAf 12.000,- aan salaris gemachtigde en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      3.4
      Deze beslissing heeft het Gerecht gebaseerd op haar oordeel dat – samengevat – [Appellant] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de lekkage in zijn appartement, waardoor het recht van [Appellant] om te kunnen klagen over de vermeende gebreken aan het appartement is vervallen. 
      
    
    
      3.5
      De grieven van [Appellant] komen er in de kern op neer dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat hij pas op 15 december 2010 en daarmee niet tijdig heeft geklaagd over de lekkages in zijn appartement en dat daardoor zijn klachtrecht is vervallen.
      
    
    
      3.6
      Ter onderbouwing van die grieven heeft [Appellant] aangevoerd dat hij de lekkage(s) binnen vier weken na aankoop heeft ontdekt en zich daarover bij e-mail van 2 april 2010 aan de voormalig manager van Paradise (hierna: de e-mail van 2 april 2010) en nadien  herhaaldelijk, ook mondeling, bij medewerkers van Paradise heeft beklaagd. Hij biedt hiervoor specifiek bewijs aan door het doen horen van de heer [Naam 2].
      
    
    
      3.7
      De e-mail van 2 april 2010, verzonden van e-mailadres [e-mailadres 1] naar e-mailadres [e-mailadres 2] was, anders dan [Appellant] stelde, niet gehecht aan de memorie van grieven, noch aan het exemplaar voor het Hof noch kennelijk, afgaande op haar memorie van antwoord, aan het exemplaar voor Paradise, maar is bij zijn pleitnota alsnog in het geding gebracht. De e-mail van 2 april 2010 luidt:
      
      
        “Mr [NAAM 2],
      
      
      
        I am writing to you to inform you that I am having water leaks inside my recently purchased unit [NUMMER 1]
      
      
      
        Regards”
      
      
    
    
      3.8
      Hoe beknopt ook geformuleerd, de e-mail van 2 april 2010 kwalificeert als een klacht met betrekking tot de lekkage in het appartement.
      
    
    
      3.9
      Paradise betwist de e-mail van 2 april 2010 te hebben ontvangen en voert aan dat zij voor 15 december 2010 nimmer een bericht van [Appellant] over lekkages heeft ontvangen. 
      
    
    
      3.10
      Vooropgesteld wordt het volgende. Sinds het arrest Far Trading/Edco II (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163) is duidelijk dat de stelplicht en bewijslast in beginsel, volgens de hoofdregel van artikel 129 Rv, op de verkoper rusten, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldeiser rusten. Deze hoofdregel wordt evenwel niet toegepast waar het gaat om de vraag of, en zo ja op welk moment, door de koper aan de verkoper ervan kennis is gegeven dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in artikel 129 Rv te gelden. Dus pas als de verkoper als verweer voert dat niet tijdig is geklaagd, is het aan de koper om (voor zover hij dat nog niet heeft gedaan: alsnog) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en wanneer er van het gebrek kennis is gegeven. De klacht van [Appellant] kan slechts dan werking hebben indien deze Paradise heeft bereikt (artikel 3:37 lid 3 Burgerlijk Wetboek). Wat betreft e-mailverkeer is daartoe nodig en voldoende dat het betreffende bericht in de ‘in-box’ van de geadresseerde is gekomen. Verzending alleen is onvoldoende. Nu Paradise heeft betwist dat zij de e-mail van 2 april 2010 of mondeling een klacht heeft ontvangen, rust de bewijslast op [Appellant].  
      
    
    
      3.11
      Aan bewijslevering wordt echter niet toegekomen. Paradise heeft in de memorie van antwoord, onder 44-46, beroep gedaan op verjaring. De verjaringstermijn is, of er nu sprake is van aanneming van werk of – zoals [Appellant] bij schriftelijk pleidooi doet stellen – koop, twee jaren nadat geklaagd is; is er ten onrechte niet geklaagd dan kan [Appellant] geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie of dat hetgeen is afgeleverd niet over de overeenkomst beantwoordt en wordt aan verjaring niet toegekomen. Zie voor aanneming van werk artikel 7:761 lid 1 BW jo artikel 6:89 BW en voor koop artikel 7:23 lid 2 jo lid 1 BW. Paradise heeft beide artikelen ingeroepen.
      
    
    
      3.12 [
      Appellant] heeft ter betwisting volstaan met de stelling dat sprake is van koop en een verjaringstermijn van vijf jaren geldt (pleitnota in appel, onder 6.3). Dit laatste klopt niet, zoals hiervóór uiteengezet. Of sprake is van koop of aanneming van werk is in dit verband niet van belang, zoals ook hiervóór is uiteengezet.
      
    
    
      3.13
      De overige stellingen van Paradise in verband met de verjaring zijn door [Appellant] niet betwist zodat de feiten of rechten die aan het bevrijdend verweer ten grondslag zijn gelegd vaststaan (artikel 128 lid 1, tweede volzin, Rv).
      
    
    
      3.14
      Uit het voorgaande volgt dat ook al zou bewezen worden dat [Appellant] tijdig heeft geklaagd, zijn vordering moet worden afgewezen wegens het geslaagde verjaringsverweer van Paradise.
      
    
    
      3.15
      Het hoger beroep faalt dus. Het bestreden vonnis moet worden afgewezen en [Appellant] moet de kosten van het hoger beroep dragen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Paradise gevallen en tot op heden begroot op NAf 6.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 249,50 aan verschotten.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.G. Lautenbach, O. Nijhuis en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 29 januari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.