ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ9000, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 07-06-2011, KG 143/10 – H. 254/10
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betreft vervolg op LJN BN4388. Hof bevestigt het oordeel dat de mutatie in handelsregister te laat is geschied. Hof oordeelt dat het redelijk is dat de commissaris loon geniet en de hoogte komt het Hof redelijk voor. Hof beveelt de commissaris schriftelijk te informeren over de bedragen die ten titel van vergoeding of anderszins worden of zijn voldaan aan de algemene vergadering van aandeelhouders.

Registratienrs. KG 143/10 – H. 254/10
      Uitspraak: 7 juni 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      [xxx],
      wonende in Curaçao,
      oorspronkelijk eiser in conventie, gedaagde in reconventie, thans appellant,
      gemachtigde: mr. H.W. Braam,
    
    
    tegen
    
    
      [yyy],
      wonende in Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. Th. Aardenburg. 
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid met [xxx] en [yyy]. 
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg, zittingsplaats Curaçao (GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met nummer KG 143 van 2010 in kort geding gewezen en op 30 juni 2010 uitgesproken vonnis. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. [xxx] is bij appelakte, ingekomen op 19 juli 2010, in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 3 augustus 2010 ingediende memorie van grieven, met productie,  heeft [xxx] zeven grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen in conventie integraal zal toewijzen en de vorderingen van [yyy] in reconventie integraal zal afwijzen, met veroordeling van [yyy] in de kosten van beide instanties en wel uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    1.3. [yyy] heeft in een memorie van antwoord, met producties, het appel bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van [xxx] in de kosten van beide instanties.
    
    1.4. Op 26 april 2011, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities overgelegd.
    
    1.5. Partijen hebben om vonnis gevraagd waarvan de uitspraak is bepaald op heden. 
    
    
    2.	De grieven
    
    Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
     
    3. Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan
    
    Het GEA heeft in het bestreden vonnis onder 2 feiten vastgesteld. De juistheid van deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1. In het bestreden vonnis heeft het GEA, kort gezegd, in conventie de executie van een eerder kort geding-vonnis, te weten dat van 4 februari 2010, KG 270/09 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift), geschorst in zoverre deze de NAF. 20.000,= te boven gaat. In reconventie heeft het GEA [xxx] bevolen de algemene vergadering van aandeelhouders van El Camú N.V. informatie te verschaffen omtrent door hem van El Camú ontvangen betalingen en deze betalingen stop te zetten en [xxx] veroordeeld reeds ontvangen bedragen terug te betalen aan El Camú, alles op straffe van een dwangsom. Hiertegen richt zich het appel van [xxx].
    
    4.2. Overigens heeft in een derde kort geding-vonnis, te weten dat van 28 december 2010, AR 2010/266KG (productie bij pleitnotities van de gemachtigde van [xxx] in hoger beroep), het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao de dwangsommen opgeheven die in het bestreden vonnis zijn verbonden aan de veroordeling tot terugbetaling aan El Camú.
    
    4.3. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van het GEA dat de mutatie in het handelsregister ten aanzien van [zzz] te laat is geschied. In voornoemd vonnis van 4 februari 2010 was [xxx] veroordeeld ‘om binnen drie werkdagen na dit vonnis’ het ertoe te leiden dat de desbetreffende mutatie geschiedde. Volgens [xxx] kan deze veroordeling, mede in verband met artikel 611a lid 3 Rv, niet anders worden uitgelegd dan als: binnen drie dagen na betekening van het vonnis.
    
    4.4. De grief faalt. In het vonnis van 4 februari 2010 is een uitvoeringstermijn toegekend van drie werkdagen na (de dag van de uitspraak van) het vonnis. Het GEA heeft in dat vonnis geen respijttermijn als bedoeld in artikel 611 lid 4 Rv vastgesteld. In zo’n geval is de dwangsom verbeurd indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgevonden. 
    
    
      4.5. Wat dit betreft sluit het Hof sluit zich aan bij het oordeel gegeven door het Benelux-Gerechtshof op 11 februari 2011, nr. A 10/1, &lt;i&gt;Vanseer v. Gewestelijk Stedebouwkundig Inspecteur&lt;/i&gt;, RvdW 2011, 412 (www.courbeneluxhof.be). Het Benelux-Gerechtshof overwoog in dat arrest:
      &lt;i&gt;‘6.&lt;/i&gt; Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest A 2000/4 van 25 juni 2002 [&lt;i&gt;Vlaams Gewest v. H. Philtjens&lt;/i&gt;, NJ 2003, 675; Hof] geoordeeld dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling (uitvoeringstermijn) en de termijn na verloop waarvan de dwangsom zal zijn verbeurd (respijttermijn) een verschillende juridische aard en strekking hebben. 
      De uitvoeringstermijn geeft de schuldenaar de gelegenheid de tegen hem uitgesproken veroordeling uit te voeren. Gedurende die termijn kan hij geen dwangsom verbeuren daar de dwangsom slechts verschuldigd is indien de hoofdveroordeling niet of niet tijdig is uitgevoerd. Het nationale recht en niet de Eenvormige wet betreffende de dwangsom bepaalt de voorwaarden voor het verlenen van die uitvoeringstermijn. De respijttermijn geeft de schuldenaar nog enige tijd de veroordeling na te komen, zonder dat bij niet-nakoming de dwangsom wordt verbeurd. Voor die respijttermijn geldt wel de Eenvormige wet betreffende de dwangsom. 
      &lt;i&gt;7&lt;/i&gt;. Het staat aan de rechter te bepalen of hij naast de uitvoeringstermijn ook nog een respijttermijn toekent. 
      &lt;i&gt;8&lt;/i&gt;. Wanneer de rechter enkel beslist dat de uitgesproken veroordeling moet uitgevoerd zijn binnen een bepaalde termijn, dit onder verbeurte van een dwangsom, dan verleent hij de schuldenaar uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn. 
      Daaruit volgt dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet nog bijkomend eenzelfde respijttermijn begint te lopen vanaf de betekening. 
      Wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent, kan de dwangsom dus verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn. Vereist is wel dat de uitspraak die de dwangsom bepaalt, aan de schuldenaar is betekend. Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn. 
      &lt;i&gt;9&lt;/i&gt;. De eerste vraag van uitleg die het Hof van Cassatie heeft gesteld, dient derhalve aldus te worden beantwoord dat artikel 1, lid 3 en lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad.  
      &lt;i&gt;10&lt;/i&gt;. Uit het ontkennend antwoord op de eerste vraag volgt, als antwoord op de tweede vraag, dat wanneer de rechter niet uitdrukkelijk een respijttermijn verleent, daaruit niet mag worden afgeleid dat naast de uitvoeringstermijn ook nog een respijttermijn is toegekend die begint te lopen vanaf de betekening. 
      &lt;i&gt;11&lt;/i&gt;. Uit het voorgaande volgt, als antwoord op de derde vraag, dat wanneer de rechter een uitvoeringstermijn bepaalt, hij daarnaast nog een respijttermijn kan toestaan die begint te lopen vanaf de betekening van de beslissing.’
    
    
    4.6. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van het GEA in het bestreden vonnis (rov. 4.4) dat ten aanzien van vier dagen dwangsommen (NAF. 5.000,= per dag) zijn verbeurd, dus in totaal NAF. 20.000,=. Volgens [xxx] moet het gaan om werkdagen en daarvan uitgaande zijn slechts ten aanzien van twee dagen dwangsommen verbeurd.
    
    4.7. Ook deze grief faalt. Anders dan in de uitvoeringstermijn (zie hierboven rov. 4.4), is in het bestreden vonnis de bepaling van de tijdseenheid per welke een bedrag verbeurd wordt niet uitgedrukt in een ‘werkdag’, maar een ‘dag’. De dwangsomveroordeling in het vonnis van 4 februari 2010 luidt: ‘zulks op straffe van een dwangsom van Naf. 5.000,- voor iedere dag dat gedaagden in strijd handelen met dit bevel (…).’ Deze veroordeling kan niet aldus worden uitgelegd dat het moet gaan om een overtreding per werkdag. 
    
    
      4.8. Ook uit de wet vloeit zulks niet voort. Zou het GEA een respijttermijn als bedoeld in artikel 611 lid 4 Rv hebben gesteld in dagen, dan zouden dit niet zonder meer werkdagen zijn. A fortiori geldt dit voor de dagen van overtreding (de ‘tijdeenheid’ bedoeld in artikel 611b Rv). Het Hof sluit zich wat de respijttermijn betreft aan bij het oordeel gegeven door het Benelux-Gerechtshof op 16 december 2004, nr. A 04/1, &lt;i&gt;Polygon Insurance v. Hamers E. c.s.&lt;/i&gt;, NJ 2005, 524. Het Benelux-Gerechtshof overwoog in dat arrest:
      ‘&lt;i&gt;7&lt;/i&gt;. Artikel 1, lid 4, Eenvormige Wet bepaalt dat de rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal kunnen verbeuren.
      &lt;i&gt;8&lt;/i&gt;. Artikel 1, lid 3, Eenvormige Wet bepaalt dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld.
      &lt;i&gt;9&lt;/i&gt;. Artikel 2 Eenvormige Wet bepaalt onder meer dat de rechter de dwangsom op een bedrag per tijdseenheid kan vaststellen.
      &lt;i&gt;10&lt;/i&gt;. De verbeurte van een dwangsom berust in wezen enkel op de niet-naleving van de hoofdveroordeling.
      Behoudens de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld, behoeft de schuldeiser van de dwangsom niets te ondernemen om de dwangsom te laten verbeuren. Zodra de termijn waarbinnen de dwangsom niet kan worden verbeurd, voorbij is, gaat het enkel nog om de niet-naleving van de hoofdveroordeling door de schuldenaar van de dwangsom, dit wil zeggen om de inbreuk op de rechterlijke uitspraak die de dwangsom oplegt. Die niet-naleving is een feitelijke situatie en is niet gelijk te stellen met een formele procesrechtelijke handeling waarmee onder andere een geding wordt ingeleid of voortgezet of waardoor een rechterlijke beslissing wordt uitgevoerd.
      &lt;i&gt;11&lt;/i&gt;. Hieruit volgt dat de in artikel 1, lid 4, Eenvormige Wet bedoelde termijn naar zijn aard geen termijn is die moet worden beschouwd als een procesrechtelijke termijn die beheerst wordt door het nationale recht van elk der lidstaten.
      &lt;i&gt;12&lt;/i&gt;. De rechter die een dwangsom oplegt, heeft de vrijheid aan de dwangsomveroordeling al dan niet een respijttermijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, Eenvormige Wet te verbinden. De dwangsomrechter die een respijttermijn toestaat, kan preciseren of die respijttermijn al dan niet enkel werkdagen omvat, waarbij hij ook ermee rekening kan houden of de hoofdveroordeling kan worden nagekomen op een zaterdag, een zondag of een wettelijke feestdag.
      De respijttermijn is dus geen termijn die zonder meer wordt verlengd. De dwangsomrechter moet nauwkeurig bepalen of de opgelegde respijttermijn al dan niet moet worden verlengd indien hij vervalt op een zaterdag, zondag of wettelijke feestdag. Doet hij dit niet en voorziet hij niet in de verlenging, dan is er geen verlenging.’
    
    
    4.9. Curaçao is, anders dan Nederland, niet gebonden aan de &lt;i&gt;Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom&lt;/i&gt; en in Curaçao kan (exclusief) de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (‘dwangsomrechter’), ingevolge artikel 611d lid 2 Rv, de verplichting tot betaling van verbeurde dwangsommen matigen. [xxx] heeft zulks gevorderd (inleidend verzoekschrift onder 6) en aldus het GEA benaderd in twee hoedanigheden: als dwangsomrechter en als executierechter (vgl. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 437, rov. 3.4.2). In het bestreden vonnis is geen expliciete overweging aan de vordering tot matiging gewijd. Kennelijk beoogt [xxx] de matiging in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen (pleitnotities van zijn gemachtigde in hoger beroep, onder 2, slot). 
    
    4.10. Voorop staat dat de dwangsomveroordeling in het vonnis van 4 februari 2010 zo moet worden uitgelegd dat de dwangsomrechter elk van de twee prestaties waartoe hij veroordeelde van zodanig gewicht achtte dat geheel of ten dele niet voldoen aan de veroordeling tot het verrichten van elke prestatie het verbeuren van de gehele dwangsom wettigt.
    
    4.11. Onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aannemelijk geworden om te oordelen dat de verbeurte van de onderhavige NAF. 20.000,= in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. De dwangsom is een prikkel tot de uitvoering van de veroordeling en een onevenredigheid tussen de verbeurde dwangsommen en het belang van nakoming is daaraan inherent. Door [xxx] is niet verklaard waarom gewacht is met het bewerkstelligen van de mutatie in het handelsregister ten aanzien [zzz]. Evenmin is iets gezegd over de consequenties van de verbeurte voor [xxx] of voor anderen.
    
    4.12. De grieven 3-7 richten zich tegen toewijzing der vorderingen in reconventie. In de toelichting op de grieven 3-6 beklaagt [xxx] zich over het volgende. In voornoemd eerdere kort geding (vonnis van 4 februari 2010), dat door [yyy] was aangespannen, waren de vorderingen van [yyy] deels toegewezen en deels afgewezen. In het onderhavige door [xxx] aangespannen nieuwe kort geding (betreffende de executie van verbeurde dwangsommen en de matiging) stelt [yyy] in reconventie de afgewezen vorderingen opnieuw in zonder nieuwe feiten of omstandigheden aan te voeren. Naar het oordeel van het Hof is deze gang van zaken niet ongeoorloofd, in aanmerking genomen dat het gaat om kort gedingen, waarin slechts voorlopige oordelen worden gegeven en enkel tijdsverloop of het instellen van een vordering door de andere partij voldoende verandering veroorzaakt om een gelijke vordering wederom voor te leggen.
    
    4.13. Dat [xxx] in reconventie bevolen is om schriftelijk informatie te geven aan de algemene vergadering van aandeelhouders over de door hem ten laste van El Camú ontvangen bedragen bestrijdt [xxx] niet op andere gronden. Bij pleidooi in hoger beroep (onder 3, slot) is door zijn gemachtigde medegedeeld dat aan het bevel is voldaan.
    
    4.14. Wel heeft [xxx] inhoudelijk bezwaar tegen het bevel tot stopzetting der loonbetalingen en zijn veroordeling tot terugbetaling van ontvangen loonbetalingen (ten aanzien waarvan de dwangsommen inmiddels zijn opgeheven; zie hierboven rov. 4.2). In zoverre slaagt het hoger beroep. Het Hof acht de loonbetalingen niet onrechtmatig jegens de vennootschap El Camú. Er bestaat in de algemene vergadering van aandeelhouders een patstelling (drie aandeelhouders staan fel tegenover drie andere aandeelhouders, terwijl de curator in het faillissement van de zevende aandeelhouder zich onthoudt van stemming). Als gevolg hiervan ontbreekt een bestuurder, terwijl aannemelijk is dat een bestuurder noodzakelijk is. [xxx] is de enige commissaris en dientengevolge gedwongen ingevolge de statuten het bestuur waar te nemen. Dit heeft al geruime tijd geduurd zonder uitzicht op een oplossing. De statuten sluiten niet uit dat aan de commissaris die het bestuur waarneemt een loon wordt betaald. Drie aandeelhouders zijn daarvoor (en gaan ook akkoord met de hoogte van NAF. 3.900,=), drie daartegen. 
    
    4.15. [xxx] is als enige commissaris bevoegd en verplicht het bestuur waar te nemen. Er is voldoende reden in dit kort geding aan te knopen bij de regeling van opdracht, inhoudende dat, indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, de opdrachtgever hem loon verschuldigd is en dat indien de hoogte daarvan niet door partijen is bepaald, de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is (artikel 7:405 BW). Zelfs indien sprake was van zaakwaarneming, dus zonder bevoegdheid op grond van de statuten of een rechtshandeling, zou [xxx], die in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gehandeld, voor zover dit redelijk is, recht hebben op een vergoeding voor zijn verrichtingen, met inachtneming van de prijzen die daarvoor ten tijde van de waarneming gewoonlijk werden berekend (artikel 6:200 lid 2 BW).
    
    4.16. Het Hof acht het redelijk dat [xxx] loon geniet (zie hierboven rov. 4.14) en de hoogte van het maandelijks aan [xxx] betaalde bedrag komt het Hof op de gebruikelijke wijze berekend en ook redelijk voor.
    
    
      4.17. Grief 7 behoeft geen behandeling meer. Ten overvloede overweegt het Hof dat de grief faalt. De laatste volzin van artikel 611a lid 1 Rv (‘Een dwangsom wordt echter niet opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom’) geldt niet ten aanzien van een betaling aan een derde. Het Hof sluit zich dienaangaande aan bij het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 9 juli 1981, nr. A 81/1, &lt;i&gt;Geers v. Scholten&lt;/i&gt;, NJ 1982, 190, waarin het volgende is overwogen:
      ‘Overwegende dat uit een en ander [&lt;i&gt;te weten: de wetsgeschiedenis van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom; Hof&lt;/i&gt;] valt te concluderen dat de in de tweede zin van lid 1 van art. 1 vervatte ‘uitzondering’ enkel is geschreven voor gevallen waarin voldoening aan de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen;
      Overwegende dat mitsdien het geval dat de schuldenaar is veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een ander dan degeen die de veroordeling heeft gevorderd, niet door gemelde ‘uitzondering’ wordt bestreken;
      dat deze conclusie aansluit bij de eisen van de praktijk omdat juist in een zodanig geval behoefte kan bestaan aan oplegging van een dwangsom, teneinde de nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren;
      Overwegende dat op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen dat van ‘een veroordeling tot betaling van een geldsom’ als bedoeld in art. 1 lid 1 laatste zin niet kan worden gesproken indien de hoofdveroordeling strekt tot betaling van een geldsom aan een ander dan degeen die veroordeling van zijn wederpartij tot die betaling heeft gevorderd.’
    
    
    4.18. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen moet worden bevestigd en voor zover in reconventie gewezen moet worden vernietigd behalve wat betreft het bevel tot informatieverstrekking. In reconventie moeten [yyy]’s vorderingen worden afgewezen, behalve wat betreft de informatieverstrekking. Het Hof acht het niet nodig aan het bevel tot informatieverstrekking een dwangsomveroordeling te verbinden. 
    
    4.19. Het GEA heeft gelet op de uitkomst de kosten gecompenseerd. Hierbij sluit het Hof zich aan. Ook in hoger beroep moeten de kosten worden gecompenseerd.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - beveelt in reconventie [xxx] de algemene vergadering van aandeelhouders van El Camú N.V. schriftelijk te informeren over de bedragen die door El Camú N.V. aan [xxx] ten laste van de vennootschap ten titel van vergoeding of anderszins worden of zijn voldaan;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het in reconventie meer of anders gevorderde af;
    
    - compenseert in reconventie de kosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - bevestigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    - compenseert de kosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en E.M. van der Bunt, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 7 juni 2011 in Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.