ECLI:NL:GHSGR:2010:BL9537, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-03-2010, 200.025.149/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit, onderzoeksplicht, bewijslast.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.025.149/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 06-1551
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 30 maart 2010
    
    inzake
    
    
      [Naam], h.o.d.n. […],
      wonende te [plaats],
      principaal appellant,
      verweerder in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.C.J. Freijters te De Wijk, gemeente De Wolden,
    
    
    tegen
    
    
      I.B. KRACHT B.V.,
      gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg
      geïntimeerde in het principaal appel,
      voorwaardelijk incidenteel appellante,
      hierna te noemen: I.B. Kracht,
      advocaat: mr. P.P. Hart te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 10 februari 2009, tevens inhoudende zes grieven (met productie) is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 19 december 2007 en 12 november 2008, door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het hof een comparitie gelast, die op 20 mei 2009 heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft vervolgens, bij akte houdende overlegging en toelichting producties, producties in het geding gebracht en deze toegelicht. Bij memorie van antwoord (zoals de titel later bij akte is gerectificeerd) heeft I.B. Kracht de grieven van [appellant] bestreden, bij wege van voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven tegen de vonnissen aangevoerd en haar vordering in reconventie vermeerderd. [appellant] heeft daarna een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen (met productie). Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	[appellant] laat elektrisch verwarmde motorkleding fabriceren waarin warmtedraad is verwerkt. I.B. Kracht handelt in elektrowarmtemateriaal.
    
    
      1.2	In 1999 heeft [appellant] bij I.B. Kracht een gesprek gevoerd waarin hij heeft gevraagd of zij warmtedraad kon leveren, soortgelijk aan de door hem toen getoonde warmtedraad van zijn toenmalige leverancier. Hij heeft daarbij te kennen gegeven dat die warmtedraad zou worden gebruikt als verwarmingsdraad in motorkleding. I.B. Kracht heeft die vraag bevestigend beantwoord. Naar aanleiding van dit gesprek heeft I.B. Kracht aan [appellant] een offerte doen toekomen, gedateerd 7 augustus 2000, waarin is opgenomen:
      	"Levertijd: in overleg, na ontvangst en goedkeuring van uw schriftelijke opdracht en goedkeuring van het monstermateriaal wat in september u toegezonden wordt t.b.v. proefmontage.".
      	Op grond van deze offerte hebben [appellant] en I.B. Kracht in de eerste helft van 2003 een mondelinge koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de warmtedraad.
    
    
    1.3	I.B. Kracht heeft [appellant] vervolgens testmonsters van het te leveren draad verstrekt. Daarna (in elk geval sinds juni 2003) heeft I.B. Kracht aan [appellant] warmtedraad geleverd, dat [appellant] in motorkleding heeft laten verwerken.
    
    1.4	Sinds het winterseizoen 2003/2004 heeft [appellant] klachten ontvangen over de werking van de verwarming in de motorkleding en heeft hij grote aantallen daarvan terugontvangen. Begin 2005 is [appellant] duidelijk geworden dat de klachten werden veroorzaakt door draadbreuk. [appellant] heeft zich daarover bij I.B. Kracht beklaagd. 
    
    1.5	Bij brief van 27 juni 2005 heeft [appellant] I.B. Kracht aansprakelijk gesteld voor het niet conform de offertes leveren van warmtedraad. Op 25 december 2005 heeft [appellant] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
    
    2. 	[appellant] heeft bij de rechtbank, kort samengevat, gevorderd dat deze voor recht zal verklaren dat I.B. Kracht wanprestatie heeft geleverd, en haar zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot terugbetaling van het betaalde met rente en kosten, alsmede, voorwaardelijk, de ontbinding van de overeenkomst zal uitspreken. I.B. Kracht heeft in reconventie betaling van een niet betaalde factuur gevorderd. De rechtbank heeft, na bewijslevering zijdens [appellant], de vorderingen in conventie afgewezen op de grond dat [appellant] onvoldoende had onderzocht of de te leveren warmtedraad aan de daaraan gestelde eisen voldeed. De rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen.
    
    3.	Met zijn eerste grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank hem heeft opgedragen te bewijzen dat hij met I.B. Kracht heeft afgesproken dat hij het monstermateriaal slechts zou testen op warmteontwikkeling en voldoende soepelheid om ingenaaid te kunnen worden, en niet op voldoende bestand zijn tegen verbuigingen. [appellant] stelt dat de stelling van I.B. Kracht inzake het testen een bevrijdend verweer is, waarvan de bewijslast op I.B. Kracht rust. De tweede en derde grief vallen de bewijswaardering door de rechtbank aan. [appellant] brengt naar voren dat hij erin is geslaagd te bewijzen dat op grond van de door hem overgelegde schriftelijke verklaring van [K] en zijn uitlatingen ter comparitie voorshands aannemelijk is dat de testafspraak de door hem gestelde beperkte strekking had. Hij voert verder aan dat uit de getuigenverklaring van [K] blijkt dat gelet op de door deze weergegeven inhoud van hun bespreking over het testen de testafspraak de door [appellant] bedoelde beperkte strekking had, dat het risico van non-conformiteit ingevolge artikel 7:17 BW bij de verkoper ligt en dat het te ver gaat om het risico van onbekende disfunctionaliteiten op de koper af te wentelen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.	Het hof zal uitgaan van de (door I.B. Kracht betwiste) stelling van [appellant] dat de door I.B. Kracht geleverde warmtedraad op het punt van de breukbestendigheid niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Daarmee staat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, evenwel nog niet vast dat de gevorderde verklaring voor recht of de vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is. I.B. Kracht heeft als verweer aangevoerd dat tussen partijen is overeengekomen dat [appellant], voordat met de levering zou worden begonnen, de hem verstrekte testmonsters zou onderzoeken op geschiktheid. I.B. Kracht heeft zich daarvoor beroepen op de in rechtsoverweging 1.2 weergegeven passage uit haar offerte. Deze passage wordt ondersteund door de tekst van een door I.B. Kracht op 14 juli 2000 aan [appellant] toegezonden telefax, waarin onder meer is vermeld:
      "Wij hebben van onze fabriek in Italië enkele gegevens ontvangen betreffende de eigenschappen van het verwarmingsdraad. Technische specificaties [... hof: enkele temperatuurgegevens]. Andere waarden kunt u zelf proefondervindelijk vaststellen (mede afhankelijk van de toepassing). [...] Men heeft voorgesteld om in september een monster [...] van 1.000 meter ter beschikking te stellen voor de daadwerkelijke toepassing in uw kleding Nadat deze goedgekeurd is door u, is men in staat om een eerste aantal van 100.000 meter te produceren en eind september uit te leveren.".
      Hieruit blijkt dat de fabrikant in Italië beperkt getest heeft. Op grond van de ongelimiteerde omschrijving van de eventueel nog door [appellant] uit te voren tests neemt het hof voorshands aan dat I.B. Kracht redelijkerwijs van [appellant] mocht verwachten dat deze het geleverde testmonster op alle verdere relevante aspecten, waaronder de breukbestendigheid, zou onderzoeken en dat [appellant] dat redelijkerwijs ook aldus had moeten begrijpen. [appellant] heeft de stelling ingenomen dat de overeengekomen testverplichting beperkter moet worden opgevat dan uit de bewoordingen in de aan de mondelinge overeenkomst ten grondslag liggende correspondentie naar voren komt. Het ligt daarom op zijn weg om tegenover het door I.B. Kracht aangeleverde bewijs tegenbewijs te leveren. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de offerte en de telefax is de ondersteuning van het standpunt van [appellant] door de door hem overgelegde schriftelijke verklaring van [K] onvoldoende om het bewijsvermoeden ten gunste van I.B. Kracht te ontkrachten. Bij gebreke van ander schriftelijk bewijsmateriaal komt het aan op de getuigenverklaringen van de twee personen die bij de onderhandelingen betrokken zijn geweest. [K], die voor I.B. Kracht het contact heeft onderhouden, heeft als getuige verklaard dat tussen hem en [appellant] is besproken dat [appellant] de draad op soepelheid en op warmteafgifte zou gaan testen en dat tussen hen de breekbaarheid (breukbestendigheid) van de draad niet aan de orde is geweest. De verklaring van [appellant] komt daarmee overeen. Naar het oordeel van het hof leveren de getuigenverklaringen geen aanvullende ondersteuning op van de stelling van [appellant], zodat het bewijsvermoeden ten gunste van I.B. Kracht in stand blijft. De conclusie is dat het op zijn weg had gelegen de breukbestendigheid van de warmtedraad als wezenlijke eigenschap daarvan te onderzoeken. Het bovenstaande leidt ertoe dat de eerste drie grieven falen.
    
    
    5.	De vierde, vijfde en zesde grief bouwen op de eerdere grieven voort, zodat deze grieven het lot van de eerste drie moeten delen. Aangezien de grieven van [appellant] geen doel treffen, behoeven de grieven van I.B. Kracht in voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    6.	Gevolg van de bekrachtiging is dat het door [appellant] gelegde beslag jegens I.B. Kracht onrechtmatig is. I.B. Kracht heeft in hoger beroep vergoeding van de door haar ten gevolge van het beslag geleden schade gevorderd. [appellant] zal die kosten moeten vergoeden. [appellant] heeft die kosten betwist, maar die betwisting is het aanzien van de behandelingskosten bank ad € 50,-, de provisie ad € 583,33 en de debetrente ad € 434,61 niet (voldoende) gemotiveerd. Met [appellant] is het hof van oordeel dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom naast debetrente ook nog gemiste spaarrente gevorderd kan worden. De beslagkosten zullen daarom tot een bedrag van € 1.067,94 worden toegewezen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 december 2007 en 12 november 2008;
    
    - veroordeelt [appellant] om aan I.B. Kracht € 1.067,94 te betalen;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van I.B. Kracht tot op heden begroot op € 805,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.