ECLI:NL:RBSHE:2008:BG4760, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-11-2008, 181861 KG ZA 08-664
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming overeenkomst van omzetdeling

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 181861 / KG ZA 08-664
    
    Vonnis in kort geding van 5 november 2008
    
    
    in de zaak van
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MELIS BEHEER B.V.,
      gevestigd te Oss,
      2. [eiser sub 2],
      3. [eiseres sub 3],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. T.J.A. Iding, te Kerkrade,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JVH GAMING & ENTERTAINMENT B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MAGIC CITY B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. van den Nouwland, te Eindhoven,
    
    
    Partijen zullen hierna Melis Beheer B.V. c.s. en JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. genoemd worden.
     
    
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s..
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Melis Beheer B.V. c.s. is op 19 december 2002 een overeenkomst van omzetdeling met JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. aangegaan. 
    
    
    2.2. Met deze overeenkomst kochten JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. de exploitatierechten van Melis Beheer B.V. c.s. gefaseerd af. 
    
    
      2.3. In de overeenkomst zijn – voor zover thans van belang – de volgende bepalingen opgenomen:
      ‘(…) 
      III Rechtsverhouding JVH-Melis
    
    
    3. Melis is met ingang van de start van de exploitatie gerechtigd tot 10% van de omzet exclusief BTW van Amusino Oss gedurende een periode van 15 jaar. Dit omzetrecht eindigt mitsdien van rechtswege op 31 mei 2018. Onder omzet verstaan partijen de omzet die wordt behaald in Amusino Oss met uitzondering van eventuele omzet die wordt behaald met de verstrekking van dranken en eetwaren.
    
    4. JVH zal aan Melis steeds aan het einde van een maand en dit voor het eerst op 1 juli 2003, een schriftelijke opgave verstrekken van de gerealiseerde omzet over de daaraan voorafgaande maand, waarna Melis aan JVH een factuur zal doen toekomen gelijk aan 10% van de gerealiseerde omzet (excl.BTW), te vermeerderen met de BTW mits deze verrekenbaar is voor JVH. (…)’
    
    2.4. Partijen zijn het erover eens dat zij tot 1 juli 2008 op correcte wijze uitvoering hebben gegeven aan de tussen hen bestaande overeenkomst.
    
    2.5. Met het Belastingplan 2008 is door het kabinet een aanpassing van de Wet op de Kansspelbelasting doorgevoerd die tot gevolg heeft dat exploitanten van speelautomaten met ingang van 1 juli 2008 verplicht zijn om over de met speelautomaten behaalde omzet 29% kansspelbelasting te betalen. De verplichting BTW af te dragen is hiermee komen te vervallen. Met deze wetswijziging hebben partijen bij het vaststellen van de tussen hen geldende overeenkomst geen rekening gehouden.
    
    2.6. Melis Beheer B.V. c.s. is geen exploitant (meer) van speelautomaten en (daarom) geen kansspelbelasting verschuldigd.
    
    2.7. JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. brengt de kansspelbelasting van 29% vanaf de maand juli 2008 eerst in mindering op de omzet om vervolgens aan Melis Beheer B.V. c.s. de overeengekomen 10% van de (na aftrek van de kansspelbelasting resterende) omzet te betalen.
    
    3. Het geschil
    
    3.1. Melis Beheer B.V. c.s. vordert   samengevat – om JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. te veroordelen om de tussen partijen op 19 december 2002 gesloten overeenkomst volledig en correct na te komen en het aan Melis Beheer B.V. c.s. toekomende omzetrecht ook in en na juli 2008 te berekenen en aan eisers volledig uit te betalen zonder aftrek van kansspelbelasting van 29% conform de berekening zoals deze door JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. is uitgevoerd tot en met juni 2008, op verbeurte van de in de dagvaarding genoemde dwangsom.
    
    3.2. JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Na gevoerd debat ter zitting zijn partijen het er aan de hand van de volgende rekenvoorbeelden over eens geworden dat de tussen hen bestaande overeenkomst van omzetdeling als volgt werd en wordt uitgevoerd:
      - in de periode tot 1 juli 2008 ontving Melis Beheer B.V. c.s. bij een omzet van 
      EUR 304.729, na correctie van 19% BTW, een bedrag van EUR 25.607,56.
      - in de periode vanaf 1 juli 2008 ontvangt Melis Beheer B.V. c.s. bij een omzet van 
      EUR 304.729, na correctie van 29% kansspelbelasting, een bedrag van EUR 21.636,00.
    
    
    
      4.2. Met inachtneming van bovenstaande bedragen komt de uitvoering van de overeenkomst in de periode tot 1 juli 2008, uitgedrukt in percentages, erop neer dat 
      EUR 304.729 119% is, waarop 19% BTW (EUR 48.654,21) in mindering wordt gebracht om vervolgens van het resterende bedrag (EUR 256.074,79) 10% aan Melis Beheer B.V. c.s. uit te keren. Door op deze wijze uit te keren Melis Beheer B.V. c.s. kwam 10% van het totale af te dragen bedrag aan BTW over de omzet voor rekening van Melis Beheer B.V. c.s. 
    
    
    4.3. Aangezien de wijze waarop in de periode tot 1 juli 2008 uitvoering is gegeven aan de overeenkomst tussen partijen niet ter discussie staat, stelt de voorzieningenrechter op basis van bovenstaand rekenvoorbeeld vast dat het, los van de tussen partijen geldende schriftelijke overeenkomst, waarin overigens wordt gesproken over een recht (voor Melis Beheer B.V. c.s.) van 10% van de omzet exclusief BTW, kennelijk de bedoeling van partijen is geweest om beiden een (evenredig) deel van het totaal aan af te dragen BTW voor eigen rekening te nemen.
    
    
      4.4. Gezien bovenstaande overwegingen is de vordering van Melis Beheer B.V. c.s. om JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. te veroordelen om aan Melis Beheer B.V. c.s. 10% van de volledige omzet zonder aftrek van de kansspelbelasting uit te betalen niet toewijsbaar. Door verdeling van de omzet op deze wijze zou Melis Beheer B.V. c.s. immers tegen de kennelijke bedoelingen van beide partijen in, geen belastingrisico (meer) dragen aangezien Melis Beheer B.V. c.s. zelf in dit kader niet belastingplichtig is. 
      Er zijn door Melis Beheer B.V. c.s. geen redenen aangevoerd waarom de feitelijke stijging van de belastingdruk ertoe zou moeten leiden dat Melis Beheer B.V. c.s. in het geheel geen belasting (meer) zou hoeven te betalen en op die manier met de invoering van de kansspelbelasting ten opzichte van de situatie voor 1 juli 2008 een belastingvoordeel zou krijgen.
    
    
    4.5. Hierbij wordt in het midden gelaten op welke manier partijen na invoering van de kansspelbelasting op 1 juli 2008 (dan wel) uitvoering dienen te geven aan de tussen hen bestaande overeenkomst. Het lijkt in de rede te liggen dat deze belastingmaatregel in evenredigheid voor rekening van beide partijen komt, nu dit kennelijk bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling van partijen was, maar deze procedure leent zich er niet voor hierover een uitspraak te doen. Partijen zullen hierover in onderhandeling moeten treden waarbij het wellicht nodig is de verhoudingen tussen hen beiden en de prognoses die zij hebben gemaakt bij het aangaan van de overeenkomst opnieuw te onderzoeken.
    
    4.6. Nu reeds op grond van hetgeen in bovenstaande paragrafen is overwogen de vordering wordt afgewezen laat de voorzieningenrechter de overige verweren onbesproken.
    
    
      4.7. Melis Beheer B.V. c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. worden begroot op:
      - vast recht	EUR       254,00
      - overige kosten                     0,00
      - salaris advocaat             816,00
      totaal	EUR    1.070,00
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt Melis Beheer B.V. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van JVH Gaming & Entertainment B.V. c.s. tot op heden begroot op EUR 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boersma en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2008.