ECLI:NL:RBMNE:2015:2400, Rechtbank Midden-Nederland, 08-04-2015, C/16/386377 / KG ZA 15-92
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser roept gestelde concerngarantie in. Gedaagde, de garant, doet een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/386377 / KG ZA 15-92
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE WIJDEMEREN,
      zetelend te Loosdrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.H.A. van der Grinten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        KONINKLIJKE BAM GROEP N.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.H. Bekker.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Gemeente Wijdemeren en BAM genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 5,
        
        
          de pleitnota van Gemeente Wijdemeren,
        
        
          de pleitnota van BAM.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Gemeente Wijdemeren heeft op 11 juni 2010 met [A] B.V. (hierna: [A]) een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op de ontwikkeling en realisatie van Dorpscentrum Oud-Loosdrecht te Wijdemeren, bestaande uit onder andere commerciële ruimten, appartementen en twee parkeergarages. In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
        
          “20.4 Ter meerdere zekerheid voor het nakomen van de verplichtingen, zoals geformuleerd
        
        
          is in deze samenwerkingsovereenkomst, zal bij ondertekening van deze
        
        
          samenwerkingsovereenkomst een concerngarantie € 3.3 miljoen worden afgegeven
        
        
          door Koninklijke BAM groep en deze zal aan deze overeenkomst worden bijgevoegd
        
        
          als bijlage 11.”
        
      
      
    
    
      2.2.
      
        De in artikel 20 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde concerngarantie (hierna: de garantie) is op 9 juni 2010 door BAM als garant verstrekt. In de garantie is onder meer het volgende bepaald: 
        
          “
          Maximum bedrag van deze garantie
          : EUR 3.300.000,- (zegge: drie miljoen driehonderd
        
        
          duizend Euro 00/100);
        
        
          Verplichting Garant jegens Gemeente onder deze garantie
          : de Garant stelt zich hierbij,
        
        
          zonder andere voorwaarden dan die in deze garantie genoemd, als een zelfstandige verplichting,
        
        
          als een eigen schuld en onherroepelijk garant jegens de Gemeente tot zekerheid voor de
        
        
          nakoming van de verplichtingen van de Ontwikkelaar uit hoofde van de
        
        
          Samenwerkingsovereenkomst zulks echter tot het betalen van het Maximum bedrag van deze
        
        
          garantie;
        
        
          Wijze van betaling van deze garantie
          : de Garant verbindt zich derhalve op grond van deze
        
        
          garantie, op eerste schriftelijk verzoek van de Gemeente, daarin stellende dat de Ontwikkelaar in
        
        
          de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst tekort is
        
        
          geschoten (zonder enig ander of meerder bewijs van verschuldigdheid te hoeven overleggen)
        
        
          aan de Gemeente te betalen de door de Gemeente op te geven bedragen, doch in totaal nimmer
        
        
          meer dan het Maximum bedrag van deze garantie;
        
        
          Geldigheidsduur van deze garantie
          : deze garantie is geldig tot en met 30 december 2014..(…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 30 juni 2013 heeft Gemeente Wijdemeren de samenwerkingsovereenkomst met [A] ontbonden wegens het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. 
      
    
    
      2.4.
      
        [A] heeft Gemeente Wijdemeren in een brief van 31 oktober 2014 verzocht de door BAM verstrekte originele garantie terug te sturen. 
      
    
    
      2.5.
      Gemeente Wijdemeren heeft niet voldaan aan het verzoek tot terugsturen van de garantie.
      
    
    
      2.6.
      Op 5 december 2014 heeft Gemeente Wijdemeren de garantie van BAM ingeroepen en heeft BAM verzocht het bedrag van € 3.300.000,00 uiterlijk op 9 december 2014 aan haar te voldoen. Nadien heeft Gemeente Wijdemeren een uitstel verleend tot en met 16 december 2014.
      
    
    
      2.7.
      BAM is niet overgegaan tot enige uitbetaling onder de garantie aan Gemeente Wijdemeren.
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1.
      Gemeente Wijdemeren vordert betaling door BAM van € 3.300.00,00 binnen vijf dagen, met veroordeling van BAM in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      BAM voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
      4.1.
      Gemeente Wijdemeren voert ter onderbouwing van haar vordering het volgende aan. Uit de samenwerkingsovereenkomst volgt dat de garantie is bedoeld ter zekerheid voor het nakomen van de verplichtingen van [A] uit die samenwerkingsovereenkomst. [A] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en de Gemeente Wijdemeren heeft de overeenkomst op die grond ontbonden, waarbij zij uitdrukkelijk heeft gewezen op haar aanspraak op schadevergoeding. Uit de garantie blijkt dat BAM zich daarbij zonder andere voorwaarden dan die in de garantie genoemd, als een zelfstandige verplichting, als een eigen schuld en onherroepelijk, garant heeft gesteld jegens Gemeente Wijdemeren tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [A]. BAM heeft zich verbonden op eerste schriftelijk verzoek van Gemeente Wijdemeren, daarin stellende dat [A] is tekortgeschoten in de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst, zonder enig ander of meerder bewijs van verschuldigdheid te hoeven overleggen, aan Gemeente Wijdemeren maximaal € 3.300.000,00 te betalen. Vanwege de tekortkomingen van [A] heeft Gemeente Wijdemeren schade geleden. Gemeente Wijdemeren heeft tijdig aanspraak gemaakt op de garantie. 
      
    
    
      4.2.
      
        Volgens BAM heeft Gemeente Wijdemeren geen spoedeisend belang bij haar vordering. BAM heeft gewezen op haar aanbod aan Gemeente Wijdemeren om een abstracte bankgarantie te stellen met hetzelfde doel, dezelfde strekking en hetzelfde totaalbedrag, volgens het Rotterdams formulier waarbij geldt dat er een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dient te zijn in eerste aanleg. Volgens BAM heeft Gemeente Wijdemeren vanwege dit aanbod geen rechtens te respecteren belang bij de onderhavige vordering. 
        De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer van BAM. Nog afgezien van de omstandigheid dat het aanbod vanwege het vereiste vonnis aan meer voorwaarden is gebonden, heeft Gemeente Wijdemeren terecht naar voren gebracht dat zij op die manier nooit een beroep zou kunnen doen op een garantie, zolang BAM maar bereid zou zijn deze te verlengen. Voor het overige blijkt spoedeisendheid uit de aard van de vordering.
      
      
    
    
      4.3.
      BAM voert verder als verweer het volgende aan. Het doel van de verstrekte garantie was het afzekeren van en indekken voor mogelijk door Gemeente Wijdemeren te lijden schade, als gevolg van tekortschieten door [A] in de verplichtingen van de samenwerkingsovereenkomst. De garantie kan niet los worden gezien van de samenwerkingsovereenkomst. Gemeente Wijdemeren heeft sinds de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst op 30 juni 2013 haar beweerdelijke vordering op [A] nog nooit gesubstantieerd of een bedrag genoemd waaruit haar schade zou bestaan. Evenmin is een procedure tot verhaal van de schade gestart of in het vooruitzicht gesteld. Ook gaat Gemeente Wijdemeren niet in op een redelijk schikkingsvoorstel. Die handelwijze van Gemeente Wijdemeren is willekeurig te noemen en daarom kan niet zonder meer een beroep worden gedaan op de garantie. Het karakter en de strekking van de garantie was niet om Gemeente Wijdemeren is een situatie te brengen waarin door het enkele inroepen ervan BAM automatisch in een positie zou komen te verkeren waarin zij voor het voeren van schikkingsoverleg volledig naar de pijpen van de Gemeente Wijdemeren zou moeten dansen, zo stelt BAM. 
      
    
    
      4.4.
      
        De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. De garantie is, zo staat tussen partijen vast, een abstracte garantie. Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) is een strikte toepassing door BAM van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel van strikte conformiteit op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Uit de aard en functie van de abstracte garantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.
        Een abstracte garantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de garantie, indien aan de in de garantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur (van Gemeente Wijdemeren of [A]). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat - anders dan Gemeente Wijdemeren stelt - in dit geval aan BAM niet kan worden tegengeworpen dat zij zich niet direct na het inroepen van de garantie op willekeur heeft beroepen. Voor BAM was het immers niet mogelijk om op dat moment dit beroep concreet te onderbouwen, het was juist in de visie van BAM aan Gemeente Wijdemeren om haar gestelde schade te onderbouwen. Eerst ter zitting heeft Gemeente Wijdemeren hiervan een globale aanduiding gegeven. Gemeente Wijdemeren heeft gesteld dat haar schade in ieder geval 3 miljoen euro bedraagt, te weten het verschil tussen de in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen koopsom van 7,5 miljoen euro en de 4,5 miljoen euro die Gemeente Wijdemeren in de latere onderhandelingen aan [A] heeft genoemd. Voorts zijn volgens Gemeente Wijdemeren rentekosten en plankosten gemaakt. Gemeente Wijdemeren stelt dat zij onderzoek heeft laten doen waaruit volgde dat zij destijds, met het bod van 4,5 miljoen euro, een redelijk bod aan [A] heeft gedaan. 
        Niettemin verwerpt de voorzieningenrechter het beroep van BAM op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In het zojuist weergegeven toetsingskader van de abstracte garantie heeft Gemeente Wijdemeren naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden, zodat van willekeur of misbruik van recht geen sprake is. Het starten of aankondigen van een procedure is in de garantie niet als voorwaarde voor uitbetaling gesteld en het uitblijven daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Evenmin is het niet ingaan op het voor Gemeente Wijdemeren minder gunstige schikkingsvoorstel van BAM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Niet is gebleken van andere omstandigheden waardoor uitbetaling van de garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De door BAM aangevoerd omstandigheden zijn een direct gevolg van de tussen partijen overeengekomen garantie en daarmee waren deze voor BAM te voorzien op het moment van het aangaan van de garantie. Dit betekent dat BAM het bedrag dat onder de garantie valt aan Gemeente Wijdemeren moet betalen. BAM zal daartoe worden veroordeeld.
      
    
    
      4.6.
      BAM wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Wijdemeren worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	103,26
      - griffierecht		3.864,00
      - salaris advocaat		816,00 
      Totaal	€          4.783,26
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt BAM om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan Gemeente Wijdemeren tegen bewijs van kwijting te betalen € 3.300.000,00;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt BAM in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Wijdemeren tot op heden begroot op € 4.783,26,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015.
      
      
    
  
  
    FvG/4197