ECLI:NL:GHAMS:2020:3961, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2020, 23-002824-18
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontneming bij veroordeling voor bedrieglijk bankbreuk.

Afdeling strafrecht
      Parketnummer: 23-002824-18 
      Datum uitspraak: 15 december 2020 
    
    
    
    
      
        TEGENSPRAAK 
      
    
    
    
    
      Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-845110-14 tegen de betrokkene
    
    
    
      
        
          [verdachte]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1974, 
      adres: [adres].
    
    
    
  
  
    Procesgang
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 234.400. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd de vordering te wijzigen naar € 232.200.
    
    
    
      De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2018 strafrechtelijk veroordeeld.
    
    
    
      De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis in de strafzaak.
    
    
    
      Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 27 juli 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 70.300 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De betrokkene en het openbaar ministerie hebben beide hoger beroep ingesteld tegen het ontnemingsvonnis.
    
    
    
      Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 15 december 2020 – met vernietiging van het vonnis van 27 juli 2018 – betrokkene onder meer veroordeeld ter zake van:
      
        Als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechter der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd. 
    
    
    
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 
      1 december 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    
  
  
    Grondslag van de ontneming
    
    
      In het arrest van 15 december 2020 in de strafzaak heeft het hof bewezenverklaard dat de betrokkene:
    
    
    
      “in de periode van 1 januari 2012 tot en met 22 januari 2013 in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [BV] B.V. welke besloten vennootschap bij vonnis van de Rechtbank Den Haag op 22 januari 2013 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), goederen aan de boedel heeft onttrokken en/of baten niet heeft verantwoord, immers heeft verdachte, voertuigen/taxi's, aan de boedel onttrokken en/of verkocht en vervolgens de opbrengst/baten hiervan, niet ten gunste gebracht/verantwoord aan [BV] B.V.”
    
    
    
      De grondslag voor de ingediende vordering tot ontneming is de bewezenverklaarde onttrekking van de voertuigen/taxi’s aan de boedel/vermogen van [BV] B.V., voorafgaand aan het faillissement (art. 36 lid 1 Sr).
    
    
    
  
  
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      
        Standpunt advocaat-generaal 
      
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 233.200 en dat gelet op de overschrijding van de redelijke termijn aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 228.200. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk voordeel is ontstaan op het moment dat het strafbaar feit voordeel geeft aan de betrokkene. Dat is het moment waarop de betrokkene de auto’s aan de boedel heeft onttrokken. Betrokkene heeft de auto’s ten eigen behoeve onttrokken aan de boedel en ingebracht in [VOF] VOF, een vennootschap onder firma waar hij als vennoot aan was verbonden. Op basis van ‘Autotelex’ kan een reële waarde worden bepaald en de negen auto’s die naar derden zijn gegaan kunnen ook aan de betrokkene worden toegerekend.  
    
    
    
      
        Standpunt verdediging 
        De 25 taxi’s die op naam van [VOF] VOF zijn gezet, zijn door [VOF] VOF niet aan [BV] betaald, zoals de curator ook al meende te kunnen stellen. Het daadwerkelijke voordeel is dan ook bij [VOF] VOF terecht gekomen en niet bij de betrokkene. Voorts is de methode die is gebruikt om het wederrechtelijk verkregen voordeel te bepalen onbetrouwbaar. In Autotelex is de waarde van de auto’s in het economische verkeer in het derde kwartaal van 2012 opgezocht. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat taxi’s meer kilometers per jaar maken dan particuliere auto’s en de hoge kilometerstand de waarde van de auto’s vermindert. Autotelex heeft geen rekening gehouden met de kilometerstand van de auto’s en/of het feit dat het taxi’s betreft. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de waarde van een taxi 58% is van die van een personenauto. Volgens de ontnemingsrapportage is de waarde van de auto’s op naam van [VOF] € 150.600. De werkelijke waarde - dus 58% van dit bedrag – is € 87.384. Hiervan komt de helft – als één van de twee vennoten van [VOF] – aan betrokkene toe, namelijk € 43.674.
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      
        Feiten en omstandigheden 
      
      Het hof gaat – mede gelet op het arrest in de strafzaak van betrokkene – uit van de volgende feiten en omstandigheden. Betrokkene is tot aan het faillissement op 22 januari 2013 feitelijk bestuurder geweest van [BV] (hierna: [BV]). De curator heeft geconstateerd dat er in het jaar voorafgaand aan het faillissement 34 kentekens van taxi’s op naam van [BV] stonden. De curator heeft in de boedel van [BV] geen taxi’s aangetroffen en in de administratie is niets aangetroffen over de eventuele overdracht van deze auto’s. In totaal zijn 25 voertuigen in de periode van 1 juli 2012 tot 20 september 2012 op de naam van [VOF] VOF (hierna: [VOF]) gezet, waarvan de betrokkene eveneens vennoot was. De negen overige voertuigen zijn overgegaan op derden. De totale waarde van de 34 auto’s betrof volgens Autotelex € 234.400.
    
    
    
      
        Moment van vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel 
      
      Vooropgesteld moet worden dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Latere omstandigheden die van invloed zijn op de hoogte van het eerder daadwerkelijk verkregen wederrechtelijk voordeel zijn niet relevant bij de vaststelling van de omvang van het (eerder) en dus toen daadwerkelijk behaalde voordeel. 
    
    
    
      De betrokkene heeft 34 auto’s aan [BV] onttrokken op het moment dat hij (feitelijk) bestuurder was van deze B.V. [BV] is door de onttrekking niet langer eigenaar van deze auto’s. Uit het dossier blijkt niet dat [BV] als gevolg van de onttrekking een vergoeding heeft ontvangen die overeenkomt met de waarde in het economisch verkeer van de auto’s. Evenmin is als gevolg van de overdracht een vordering opgenomen in de administratie van [BV]. De betrokkene heeft door de onttrekking van de auto’s wederrechtelijk voordeel verkregen. 
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat het wederrechtelijk voordeel is verkregen op het moment van de onttrekking aan het vermogen van [BV]. Het is daarom voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet van belang wat de betrokkene daarna heeft gedaan met het wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders dan de rechtbank, zal het hof dan ook geen acht slaan op de inbreng van auto’s in [VOF] VOF. 
    
    
    
      
        Waardebepaling voertuigen
      
      De betrokkene heeft 34 voertuigen onttrokken aan [BV]. Het moment waarop de betrokkene de taxi’s aan de boedel van [BV] onttrok is bepalend voor de waarde van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
    
    
    
      Uit het dossier volgt dat de politie de waarde van de 34 auto’s heeft laten bepalen. Bij de verstrekking van de waardebepaling liet een medewerker van de FIOD aan de politie weten dat het soort voertuig wat bij het kenteken hoort is opgezocht aan de hand van het houderschapsbelastingsysteem van de belastingdienst en de daarbij horende waarde in het economisch verkeer in het derde kwartaal 2012 met behulp van de open bron Autotelex. De 34 kentekens hadden in het derde kwartaal van 2012 gezamenlijk een geschatte waarde in het economisch verkeer van € 234.400.
    
    
    
      Bij de berekening van de waarde van de voertuigen is bij één kenteken onduidelijkheid ontstaan. Kenteken [kenteken] zou volgens een systeem een Volvo V50 uit 2004 zijn waarde met een waarde van € 6.000, terwijl uit een ander systeem volgde dat het een Mercedes 200 C zou zijn uit 2004 met een waarde van € 7.200. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat – in het voordeel van de betrokkene – bij de vaststelling van de waarde van het voertuig met kenteken [kenteken] moet worden uitgegaan van een waarde van € 6.000. 
    
    
    
      Met de raadsman, is het hof van oordeel dat de waarde van een taxi niet gelijk is aan de waarde van een particuliere auto, gelet op het intensieve gebruik en het aantal kilometers dat een taxi aflegt. Uit het dossier volgt niet dat hiermee bij de bepaling van de waarde van de auto’s rekening is gehouden. De stelling van de raadsman dat moet worden uitgegaan van 58% van de waarde zoals volgt uit Autolex, is niet dan wel onvoldoende onderbouwd zodat het hof de verdediging ten aanzien van dit percentage niet zal volgen. Het hof ziet wel aanleiding om een vermindering toe te passen van 20% en schat de waarde van de auto’s op 80% van € 233.200 = € 186.560
    
    
    
  
  
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    
      
        Overschrijding van de redelijke termijn
      
      Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in zijn geheel beschouwd is overschreden. Deze schending van art. 6, eerste lid, EVRM zou in het algemeen leiden tot een matiging van de verplichting tot betaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld. Echter, gelet op de omstandigheid dat het hof deze overschrijding in de onderliggende strafzaak in de op te leggen straf heeft verdisconteerd, volstaat het hof hier met de constatering dat sprake is van schending van het vervatte recht op een behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn.
    
    
    
      Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 186.560. 
    
    
    
  
  
    Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    
      De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 186.560,00 (honderdzesentachtigduizend vijfhonderdzestig euro).
    
    
    
      Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 186.560,00 (honderdzesentachtigduizend vijfhonderdzestig euro).
    
    
    
      Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.R.O. Mooy, mr. A.P.M. van Rijn en mr. M.J.A. Plaisier, in tegenwoordigheid van 
      mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      15 december 2020.
    
    
    
      mr. M.J.A. Plaisier is buiten staat dit arrest te ondertekenen.