ECLI:NL:RBSGR:2005:AU8406, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-12-2005, 207641
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tabaksfabrikanten tegen de Staat. Openbaarmaking van productinformatie. De rechtbank verklaart voor recht dat de in het dictum genoemde specifieke gegevens die eiseressen aan het ministerie over moeten leggen een fabrieksgeheim in de zin van artikel 6, tweede lid, tweede volzin van de Richtlijn 2001/37/EG zijn. De rechtbank wijst de vorderingen van eiseressen om regelgeving onverbindend te laten verklaren af.

PAK / I + II
      zaaknummer: 207641
      rolnummer: 03-2762
      datum vonnis: 21 december 2005
    
    
    
      RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - meervoudige kamer
    
    
    Vonnis in de zaak met rolnummer 03-2762 van:
    
    
      1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
      Imperial Tobacco Ltd,
      gevestigd te Bristol, Verenigd Koninkrijk,
      2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
      Reemtsma Cigarettenfabriken GmbH,
      gevestigd te Hamburg, Duitsland,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Van Nelle Tabak Nederland B.V.,
      gevestigd te Joure, en
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Reemtsma Nederland B.V.,
      gevestigd te Naarden,
      eiseressen,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      waarvan de zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur: mr. G.R.J. de Groot.
    
    
    
    Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als 'de tabaksfabrikanten'. Gedaagde wordt kortweg 'de Staat' genoemd.
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - de dagvaarding van 1 september 2003;
      - de akte houdende overlegging producties van de tabaksfabrikanten, met producties;
      - de conclusie van antwoord;
      - de conclusie van repliek, met producties;
      - de conclusie van dupliek, met productie;
      - de bij brief van 24 mei 2005 namens de Staat toegezonden productie;
      - de ter pleitzitting van 14 juni 2005 namens de tabaksfabrikanten overgelegde pleitnotitie van mr. Sarah J. Beeston, advocate te Amsterdam;
      - de ter pleitzitting van 14 juni 2005 namens de Staat overgelegde pleitnota van mrs. B.J. Drijber en F.W. Bleichrodt, kantoorgenoten van de procureur. 
    
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    1. Feiten en wettelijk kader
    
    1.1. De tabaksfabrikanten behoren tot de Imperial Tobacco-groep. De door het concern geproduceerde en verkochte merken omvatten namen als John Player, Embassy, Lambert&Butler, Davidoff, Bastos, Ernte en R1 voor sigaretten, de namen Brandaris, Drum, Van Nelle en Winner voor shag, de naam Carl Upmann voor cigarillo's en de namen Amphora, Coopvaart en Heerenbaai voor pijptabak. 
    
    1.2. Op 5 juni 2001 hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie Richtlijn 2001/37/EG betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten (PbEG L 194) (hierna: de Richtlijn) vastgesteld, waaraan de lidstaten uiterlijk op 30 september 2002 dienden te voldoen.
    	
    
      1.3. Artikel 6 van de Richtlijn luidt in de Nederlandse versie als volgt:
      Verdere productinformatie
      1. De lidstaten verplichten de producenten en importeurs van tabaksproducten een lijst in te dienen van alle ingrediënten, met opgave van de hoeveelheden, die voor de productie van die tabaksproducten worden gebruikt, opgesplitst naar merk en type.
      Bij deze lijst gaat een verklaring waarin wordt uiteengezet waarom die ingrediënten aan die tabaksproducten worden toegevoegd. De functie en de categorie ervan worden vermeld. Bij de lijst gaan tevens de voor de producent of de invoerder beschikbare toxicologische gegevens betreffende die ingrediënten in verbrande en onverbrande vorm, naar gelang van het geval, waarbij inzonderheid de gevolgen daarvan voor de gezondheid worden vermeld en mogelijke verslavende effecten in aanmerking worden genomen. De lijst wordt opgesteld in afnemende volgorde naar gewicht van de respectieve ingrediënten van het product.
      De in de eerste alinea bedoelde inlichtingen worden jaarlijks medegedeeld, voor het eerst uiterlijk op 31 december 2002.
      2. De lidstaten zorgen voor de verspreiding met alle geëigende middelen van de overeenkomstig dit artikel verstrekte inlichtingen teneinde de consumenten te informeren. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de bescherming van informatie over specifieke productformules die onder het fabrieksgeheim vallen.
      3. De lidstaten zorgen ervoor dat voor elk product de lijst van ingrediënten, met opgave van het teer-, nicotine- en koolmonoxidegehalte, wordt gepubliceerd.
      4. De lidstaten delen alle krachtens dit artikel verstrekte gegevens en inlichtingen jaarlijks mee aan de Commissie, die deze in aanmerking neemt bij de opstelling van het in artikel 11 bedoelde verslag.
    
    
    
      1.4. Artikel 6, tweede lid, van de Richtlijn luidt in andere talen van de Europese Gemeenschap als volgt:
      in de Franse versie:
      Les États membres assurent la diffusion par tout moyen approprié des informations fournies conformément au présent article en vue d'informer les consommateurs. Toutefois, il est dûment tenu compte de la protection de toute information sur une formule de produit spécifique qui constitue un secret commercial.
      in de Engelse versie:
      Member States shall ensure the dissemination of the information provided in accordance with this article by any appropriate means, with a view to informing consumers. Due account shall nevertheless be taken of protection of any information on specific product formulae which constitutes a trade secret.
      in de Duitse versie:
      Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die gemäß diesem Artikel mitgeteilten Angaben zur Unterrichtung der Verbraucher mit allen geeigneten Mitteln verbreitet werden. Dabei wird jedoch dem Schutz der Information über besondere Produktformeln, die ein Geschäftsgeheimnis darstellen, hinreichend Rechnung getragen.
      in de Italiaanse versie:
      Gli Stati membri assicurano la divulgazione con ogni mezzo appropriato delle informazioni fornite a norma del presente articulo per informare i consumatori, tenendo conto tuttavia della protezione di tutte le informazioni sulla composizione di uno specifico prodotto che costituiscano eventualmente un segreto commerciale.
      in de Spaanse versie:
      Los Estados miembros se encargarán de la difusión, por todos los medios adecuados, de la información proporcionada de conformidad con los requisitos del presente artículo con el fin de informar a los consumidores. No obstante, se tendrá debida cuenta de la protección de toda información sobre la fórmula de productos específicos que constituya un secreto comercial.
    
    
    
      1.5. Artikel 13 van de Richtlijn luidt als volgt:
      Invoer, verkoop en verbruik van tabaksproducten
      1. De lidstaten mogen de invoer, de verkoop en het verbruik van tabaksproducten die aan deze richtlijn voldoen, niet verbieden of beperken om redenen die verband houden met de beperking van de gehaltes aan teer, nicotine of koolmonoxide van sigaretten, met de waarschuwingen betreffende de gezondheid of andere bepalingen van deze richtlijn, met uitzondering van de maatregelen die zijn genomen voor de verificatie van de in het kader van artikel 4 verstrekte elementen.
      2. Deze richtlijn laat het recht van de lidstaten onverlet om, met inachtneming van het Verdrag en met het oog op de bescherming van de volksgezondheid, strengere voorschriften omtrent de productie, de invoer, de verkoop en het verbruik van tabaksproducten te handhaven of vast te stellen, mits deze voorschriften geen afbreuk doen aan de in deze richtlijn vastgestelde voorschriften.
      3. De lidstaten kunnen, met name, hangende de vaststelling van de in artikel 12 genoemde gemeenschappelijke lijst, het gebruik verbieden van ingrediënten die tot gevolg hebben dat de verslavende eigenschappen van tabaksproducten worden versterkt.
    
    
    1.6. Met ingang van 18 april 2003 is in werking getreden de Wet van 6 februari 2003 (Stb. 2003, 89) tot aanpassing van de Tabakswet aan de Richtlijn (het inwerkingtredingsbesluit is gepubliceerd in Stb. 2003, 155).
    
    
      1.7. Bij voormelde aanpassingswet is in de Tabakswet onder meer artikel 3b ingevoegd, dat luidt als volgt:
      1. Tabaksproducenten en -importeurs zijn verplicht jaarlijks bij Onze Minister een lijst in te dienen van alle ingrediënten, met opgave van de hoeveelheden, die voor de productie van hun tabaksproducten worden gebruikt, opgesplitst naar merk en type per eenheid product.
       2. Bij de lijst gaat een verklaring waarin wordt uiteengezet waarom de ingrediënten aan de tabaksproducten worden toegevoegd. De functie en de categorie ervan worden vermeld. Bij de lijst gaan tevens de voor de producent of de importeur beschikbare toxicologische gegevens betreffende de ingrediënten in verbrande en onverbrande vorm, naar gelang van het geval, waarbij in het bijzonder de gevolgen daarvan voor de gezondheid worden vermeld en mogelijke verslavende effecten in aanmerking worden genomen. De lijst wordt opgesteld in afnemende volgorde naar gewicht van de respectieve ingrediënten van het product.
      3. Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de lijst, het tijdstip waarop de lijst moet worden ingediend, alsmede de bij te voegen bescheiden en gegevens.
      4. Onze Minister draagt op een door hem te bepalen wijze zorg voor openbaarmaking van de in het eerste en tweede lid bedoelde lijst van ingrediënten en de in het derde lid bedoelde bescheiden en gegevens. Daarbij blijft de openbaarmaking van bedrijfs- en fabricagegegevens achterwege, voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen de onevenredige benadeling van de verstrekker van die gegevens. 
      5. Alle ingevolge dit artikel verstrekte gegevens worden door Onze Minister jaarlijks aan de Commissie voor de Europese Gemeenschappen gezonden.
    
    
    1.8. Met ingang van 26 april 2003 is in werking getreden de Regeling lijsten tabaksingrediënten (Stcrt. 2003, 79) (hierna: de Regeling), welke is gebaseerd op artikel 3b, derde lid, van de Tabakswet.
    
    1.9. Op grond van de Regeling dienen tabaksproducenten en -importeurs de lijst met tabaksingrediënten voor het jaar 2002 vóór 1 juli 2003 en daarna jaarlijks vóór 1 oktober te zenden aan het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) te Bilthoven. Ook de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA) is bevoegd verklaard kennis te nemen van de lijst. De lijst moet zijn opgesteld in de Nederlandse en de Engelse taal.
    
    1.10. Artikel 2, eerste lid, van de Regeling bepaalt dat tabaksproducenten en -importeurs voor het opstellen van de lijst met tabaksingrediënten de bijlagen A, B en C bij de Regeling dienen te gebruiken. Bijlage A beschrijft de tabeltypen A, B, C, D en E. Tabeltypen A en B bevatten een lijst van alle ingrediënten per merk en type tabaksproduct, per groep in afnemende volgorde van gewicht. In tabeltype A worden alle ingrediënten ingevuld, die in een bepaald merk en type tabaksproduct zijn verwerkt, waarbij vermelding van de exacte hoeveelheden van de respectieve ingrediënten facultatief is. Tabeltype B is gelijk aan tabeltype A, maar dan mét vermelding van de exacte hoeveelheden van de respectieve ingrediënten. Bijlagen B en C bevatten de indeling, in respectievelijk het Nederlands en het Engels, van het samenvattend rapport over de toxicologische gegevens en de mogelijke verslavende effecten van de ingrediënten. 
    
    1.11. De toelichting bij de Regeling vermeldt dat de drie bijlagen, met uitzondering van tabeltype B, op grond van artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet openbaar worden gemaakt.
    
    
      1.12. Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur luidt, voor zover relevant:
      1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
      ......
      c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
      2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
      ......
      g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
    
    
    
    2. Geschil 
    
    
      2.1. De tabaksfabrikanten vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I. voor recht te verklaren dat de informatie, vereist in de Regeling, met name in de tabeltypes A en B, waarin voor tabak en niet-tabaksbestanddelen van ieder merk en type van de tabaksproducten van de tabaksfabrikanten, in de punten (7) tot en met (10) vermelding van de identiteit van elk van de individuele ingrediënten, de specifieke combinatie van (individuele) ingrediënten en hun relatief gewicht, in afnemende volgorde naar gewicht, en in punt (11) voor ieder ingrediënt in elk van de tabaksproducten van de tabaksfabrikanten, het exacte gewicht per eenheid product wordt verlangd, een bedrijfsgeheim vormt;
      II. primair:
      voor recht te verklaren dat artikel 3b van de Tabakswet en/of de Regeling moeten worden uitgelegd, overeenkomstig Gemeenschapsrecht en direct toepasselijke bepalingen van internationaal recht, en, waar mogelijk, de Grondwet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder de Aanwijzingen voor de regelgeving), aldus dat door de Staat niet van de tabaksfabrikanten mag worden verlangd om informatie die een bedrijfsgeheim vormt, aan de Staat over te leggen, althans, indien dit wel van hen mag worden verlangd, dat de Staat niet is toegestaan deze informatie openbaar te maken en/of aan derden te verstrekken zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de tabaksfabrikanten;
      subsidiair: 
      voor recht te verklaren dat artikel 3b van de Tabakswet en/of de Regeling onverbindend zijn, althans onrechtmatig, en jegens de tabaksfabrikanten buiten toepassing moeten worden gelaten, in zoverre dat door de Staat niet van hen mag worden verlangd om informatie die een bedrijfsgeheim vormt, aan de Staat over te leggen, althans, indien dit wel van hen mag worden verlangd, dat de Staat niet is toegestaan deze informatie openbaar te maken en/of aan derden te verstrekken zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de tabaksfabrikanten; 
      III. de Staat te verbieden van de tabaksfabrikanten te verlangen om informatie die een bedrijfsgeheim vormt, aan de Staat over te leggen, althans, indien dit wel van hen mag worden verlangd, de Staat te verbieden deze informatie openbaar te maken en/of aan derden te verstrekken zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de tabaksfabrikanten;
      voor zover nodig:
      IV. primair:	
      voor recht te verklaren dat artikel 3b van de Tabakswet en/of de Regeling moeten worden uitgelegd, overeenkomstig Gemeenschapsrecht en direct toepasselijke bepalingen van internationaal recht, en, waar mogelijk, de Grondwet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder de Aanwijzingen voor de regelgeving), aldus dat:
      (a) deze niet de bewoordingen bevatten "voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen de onevenredige benadeling van de verstrekker van die gegevens";
      (b) onder de bewoordingen "bedrijfs- en fabricagegegevens" ook zijn te begrijpen de bewoordingen "informatie over specifieke productformules die onder het fabrieksgeheim vallen", voorzien in artikel 6, tweede lid, van de Richtlijn;
      subsidiair: 
      voor recht te verklaren dat artikel 3b van de Tabakswet en/of de Regeling onverbindend zijn, althans onrechtmatig, en jegens de tabaksfabrikanten buiten toepassing moeten worden gelaten, in zoverre dat:
      (a) deze niet de bewoordingen bevatten "voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen de onevenredige benadeling van de verstrekker van die gegevens";
      (b) onder de bewoordingen "bedrijfs- en fabricagegegevens" ook zijn te begrijpen de bewoordingen "informatie over specifieke productformules die onder het fabrieksgeheim vallen", voorzien in artikel 6, tweede lid, van de Richtlijn;
      V. een bevel uit te vaardigen dat de Staat gebiedt binnen drie maanden na het te wijzen vonnis genoemde regelgeving aan te passen zodat deze hieraan voldoet;
      althans, meer subsidiair, zulke maatregelen te nemen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.
    
    
    
      2.2. De tabaksfabrikanten stellen zich op het standpunt dat artikel 3b van de Tabakswet en de tabeltypes A en B bij de Regeling, voor zover die opgave vereisen van de onder I bedoelde gegevens, en de daarop volgende verplichte of mogelijke openbaarmaking van die informatie, in strijd zijn met:
      A. het recht op bescherming tegen onteigening, zoals gewaarborgd in artikel 1, Eerste Protocol, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 14 van de Grondwet en het Gemeenschapsrecht;
      B. het vrije verkeer van goederen (artikelen 28 tot en met 30 van het EG-Verdrag);
      C. artikel 6, tweede lid, van de Richtlijn;
      D. de aanwijzingen 337, 6, 7 en 9 van de Aanwijzingen voor de regelgeving;
      E. de in de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      ad A.
      De openbaarmaking van de onder tabel A te verstrekken gegevens en de mogelijkheid van openbaarmaking van de onder tabel B te verstrekken gegevens vormen een ontneming van eigendom van de tabaksfabrikanten, zonder dat deze inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd is. Er is geen redelijk evenwicht bereikt tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van de grondrechten van de eigenaar anderzijds. Voor het doel van publieksvoorlichting zou volstaan kunnen worden met het "drielijstenmodel" van de tabaksindustrie. Aan de tabaksfabrikanten wordt een individuele en buitensporige last opgelegd, zonder dat is voorzien in schadeloosstelling. Aangezien voorafgaande rechterlijke controle ontbreekt, is de ontneming bovendien in strijd met artikel 6 van het EVRM. 
      ad B.
      Geconfronteerd met het gevaar van wereldwijde openbaarmaking van hun meest waardevolle en best bewaarde bedrijfsgeheimen, worden de tabaksfabrikanten bij invoer van hun producten in Nederland voor de keuze gesteld dit risico te aanvaarden of zich uit de Nederlandse markt terug te trekken, zo stellen zij.
      ad C.
      De door Nederland ingevoerde regels leveren niet het resultaat op dat, in het licht van de bewoordingen en de doelstelling van de Richtlijn, in artikel 6, tweede lid, van de Richtlijn is voorgeschreven. Artikel 13, tweede lid, van de Richtlijn is niet van toepassing. De rechtbank moet door richtlijnconforme interpretatie of door het buiten toepassing verklaren van de met de Richtlijn strijdige bepalingen in de ontstane situatie voorzien.
      ad D.
      Volgens aanwijzing 337 worden in een regeling ter implementatie van communautaire wetgeving geen andere regels opgenomen dan voor de implementatie noodzakelijk zijn. De aanwijzingen 6, 7 en 9 betreffen de noodzaak van regelgeving (aanwijzing 6), onderzoek naar relevante feiten en omstandigheden, en afweging van doelstellingen en alternatieven (aanwijzing 7) en effectiviteit, neveneffecten en lasten voor de betrokkenen (aanwijzing 9).
      ad E.
      De Regeling is een besluit in de zin van artikel 3:1 van de Algemene wet bestuursrecht. De geschonden artikelen betreffen de gecodificeerde beginselen dat het betrokken bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (artikel 3:2), dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt (artikel 3:4, eerste lid) en dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4, tweede lid).  	
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer.
    
    3. Beoordeling 
    
    Strijd met de Richtlijn?
    
    3.1. De vorderingen van de tabaksfabrikanten betreffen de (on)verbindendheid van de wetgeving die is vastgesteld ter implementatie van de Richtlijn. Het ligt daarom voor de hand eerst te onderzoeken of artikel 3b van de Tabakswet en de Regeling in strijd zijn met de Richtlijn. Daartoe zullen achtereenvolgens artikel 6, tweede en derde lid, van de Richtlijn, artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet en de Regeling worden geduid.
    
    Artikel 6, tweede en derde lid, van de Richtlijn
    
    
      3.2.1. Dat de in vordering I bedoelde gegevens onder het bedrijfsgeheim vallen, leiden de tabaksfabrikanten af uit de wijze waarop dit begrip naar Nederlands recht, Gemeenschapsrecht, internationaal publiekrecht (artikel 39, tweede lid, van het TRIPs-Verdrag) en Amerikaans recht wordt uitgelegd. De verschillende rechtselementen die daarin worden aangetroffen, zijn verwerkt in een analyse aan de hand van de volgende zes, cumulatief toe te passen criteria:
      (1) de mate waarin de informatie buiten het bedrijf bekend is;
      (2) de mate waarin de informatie bekend is bij werknemers en anderen die betrokken zijn bij het bedrijf;
      (3) de maatregelen die het bedrijf heeft genomen om de vertrouwelijkheid van de informatie te beschermen;
      (4) de waarde van de informatie voor het bedrijf en zijn concurrenten;
      (5) het bedrag of de inspanningen, die voor het bedrijf zijn gemoeid met de ontwikkeling van de informatie;
      (6) het gemak of de moeite, waarmee anderen door eigen inspanning de informatie zouden kunnen verwerven of dupliceren.
    
    
    3.2.2. De Staat stelt zich op het standpunt dat van de te verstrekken gegevens slechts de onder tabeltype B verlangde exacte hoeveelheden van de ingrediënten informatie kunnen vormen waarvan de kennis kan helpen bij het achterhalen van specifieke productformules die onder het bedrijfsgeheim vallen. In tabel A staan geen gewichtshoeveelheden vermeld en wordt ook geen informatie verschaft over de samenstelling van het product, de combinatie van ingrediënten en het productieprocédé. Volgens de Staat wijst een vergelijking van het eerste en tweede lid van artikel 6 van de Richtlijn uit dat de gegevens uit tabel A niet kunnen worden aangemerkt als informatie over specifieke productformules die onder het bedrijfsgeheim vallen. 
    
    3.2.3. Partijen verschillen voorts van mening over de mate van bescherming die in de Richtlijn aan bedrijfsgeheimen geboden wordt. Volgens de tabaksfabrikanten gaat het om een absolute bescherming, gezien de uiteenlopende doelstellingen van de Richtlijn, te weten verbeterde werking van de interne markt, volksgezondheid en consumentenvoorlichting. De passage in overweging 26 van de considerans, dat bij de informatie op de producten erop moet worden toegezien dat "op passende wijze" rekening wordt gehouden met de commerciële en intellectuele eigendomsrechten van de tabaksproducenten, betekent volgens hen dat de bescherming ook effectief zal moeten zijn. Volgens de Staat daarentegen is die bescherming slechts betrekkelijk, gelet op het gebruik van de term "rekening houden met". 
    
    3.3. In het kader van de toetsing aan de Richtlijn zal overeenkomstig de kennelijke bedoeling van partijen de door hen gebruikte term "bedrijfsgeheim" worden gelezen als: fabrieksgeheim in de zin van artikel 6, tweede lid, tweede volzin, van de Richtlijn.
    
    3.4.1. De rechtbank leidt uit artikel 6 van de Richtlijn af dat aan de lidstaten is opgedragen ervoor te zorgen dat de door de producenten en importeurs van tabaksproducten op grond van het eerste lid verstrekte inlichtingen openbaar worden gemaakt, met dien verstande dat naar behoren ("dûment", "due", "hinreichend", "debida") rekening gehouden moet worden met het belang dat gediend wordt met bescherming van door de betrokken bedrijven geheim gehouden informatie over specifieke productformules. Dit belang zal, met andere woorden, moeten worden afgewogen tegen het met openbaarmaking gediende belang van consumentenvoorlichting. Deze belangenafweging kan echter, gelet op het derde lid, in geen geval ten koste gaan van de verplichting tot publicatie voor elk product van de lijst van ingrediënten, met opgave van het teer-, nicotine- en koolmonoxidegehalte. De tweede volzin van het tweede lid biedt evenmin bescherming tegen openbaarmaking van gegevens die op grond van het eerste lid moeten worden overgelegd, maar geen informatie verschaffen over specifieke productformules.
    
    3.4.2. Gelet op de onder 3.4.1 vermelde context, is de rechtbank van oordeel dat het begrip fabrieksgeheim ("secret commercial", "trade secret", "Geschäftsgeheimnis", "segreto commerciale", "secreto comercial") in artikel 6, tweede lid, tweede volzin, van de Richtlijn alle informatie omvat die bedrijven uit concurrentieoverwegingen geheim houden. 
    
    
      3.5. Volgens vaste rechtspraak van het EG-Hof van Justitie moeten de betekenis en de draagwijdte van begrippen waarvoor het Gemeenschapsrecht geen definitie geeft, worden bepaald in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd met de regeling waarvan zij deel uitmaken. Wanneer deze begrippen voorkomen in een bepaling die een afwijking vormt van een beginsel of, meer bepaald, van Gemeenschapsregels inzake consumentenbescherming, dan moeten zij bovendien strikt worden uitgelegd1.
      De onder 3.4 weergegeven uitleg van de rechtbank voldoet aan deze vereisten. Noch de bewoordingen en de systematiek van de Richtlijn, noch de geschiedenis van de totstandkoming ervan, noch de jurisprudentie van het EG-Hof van Justitie over verwante communautaire begrippen dwingen tot de afwijkende interpretaties die partijen in dit geding hebben voorgesteld.
      De door de tabaksfabrikanten gegeven normatieve uitleg van het begrip fabrieksgeheim past niet in de context waarin die term wordt gebruikt. De door de tabaksfabrikanten aangehaalde passage uit de considerans ziet op de etikettering, niet op de verdere productinformatie. Bij de puur feitelijke uitleg die de rechtbank van het begrip fabrieksgeheim heeft gegeven, bestaat er anderzijds geen reden op voorhand aan te nemen dat de gegevens uit tabel A daar niet onder kunnen vallen, daargelaten of die gegevens informatie bevatten over specifieke productformules. 
    
    
    3.6. De rechtbank vestigt er de aandacht op dat de Richtlijn niet voorschrijft dat de onder 3.4.1 vermelde belangenafweging door de lidstaten bij algemene regeling moet worden gemaakt. Voldoende is dat het wettelijk instrumentarium voorhanden is om op de vereiste wijze de betrokken belangen af te wegen.
    
    Artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet
    
    3.7. De tweede volzin van artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet betekent, naar de letter genomen, dat de voorgeschreven openbaarmaking hoe dan ook een onevenredige benadeling van de verstrekker van de gegevens inhoudt. Dit is kennelijk niet de bedoeling die de wetgever onder woorden heeft willen brengen. Gelet op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur, waaraan blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot aanpassing van de Tabakswet heeft geleid, de betrokken bepaling mede is ontleend2, zal deze aldus moeten worden gelezen, dat de openbaarmaking achterwege blijft, voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling van de verstrekker van de gegevens. Deze lezing is ter pleitzitting door de Staat bevestigd.	
    
    3.8. De rechtbank is van oordeel dat, aldus opgevat, artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet niet in strijd is met de Richtlijn. De bepaling geeft immers voldoende ruimte om de hierboven onder 3.4.1 vermelde belangenafweging te maken.
    
    De Regeling
    
    3.9. De Regeling verplicht niet tot openbaarmaking of tot geheimhouding van gegevens. Van strijdigheid met de Richtlijn van een openbaarmakingsverplichting uit de Regeling kan dus geen sprake zijn. Weliswaar vermeldt de toelichting bij de Regeling dat tabel A bestemd is voor openbaarmaking en dat tabeltype B niet openbaar wordt gemaakt, maar die toelichting heeft niet de kracht van een algemeen verbindend voorschrift. Daaruit kan niet meer dan een beleidsvoornemen worden afgeleid met betrekking tot de wijze waarop de verantwoordelijke bewindspersoon de in artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport opgedragen taak denkt te gaan uitoefenen. 
    
    Vordering I
    
    
      3.10. Dat de gegevens uit tabel A kunnen worden aangemerkt als informatie over specifieke productformules die onder het fabrieksgeheim vallen, valt naar het oordeel van de rechtbank niet categorisch uit te sluiten. Zij acht voorts niet denkbeeldig dat door openbaarmaking van deze gegevens het namaken van de producten van de tabaksfabrikanten wordt vergemakkelijkt. Bij de vaststelling dat de bedoelde gegevens fabrieksgeheimen bevatten als omschreven onder 3.4.2. hebben zij dan ook voldoende belang. 
      De Staat heeft overigens niet gemotiveerd betwist dat de in vordering I bedoelde gegevens door de tabaksfabrikanten uit concurrentieoverwegingen geheim worden gehouden. Vordering I zal dan ook worden toegewezen op de wijze als in het dictum wordt vermeld. 
    
    
    Vorderingen II primair en IV primair
    
    3.11. Vorderingen II primair en IV primair zijn niet toewijsbaar, nu de door de tabaksfabrikanten voorgestelde uitleg van artikel 3b van de Tabakswet en van de Regeling niet in overeenstemming is met de uitleg die de rechtbank hierboven heeft gegeven.
    
    Vorderingen II subsidiair en IV subsidiair
     
    3.12. Zoals onder 3.9 is overwogen, roept de Regeling geen verplichting tot openbaarmaking in het leven. Artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet bevat wel een openbaarmakingsverplichting, maar aan de feitelijke openbaarmaking gaat een belangenafweging vooraf die de wetgever in dezelfde bepaling aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft opgedragen. De gestelde onrechtmatigheid van de (mogelijke) openbaarmaking van de tabellen A en B heeft betrekking op de uitkomst van die belangenafweging, niet op de afweging zelf. Aangezien de wetgever niet een bepaalde uitkomst heeft voorgeschreven, kan niet worden geconcludeerd dat de in artikel 3b van de Tabakswet in verbinding met de Regeling aan de tabaksfabrikanten opgelegde verplichting tot overlegging van onder tabeltypen A en B te verstrekken gegevens jegens hen (deels) onverbindend is of (deels) buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Dit betekent dat vorderingen II subsidiair en IV subsidiair moeten worden afgewezen.
    
    Vordering III
    
    
      3.13. Openbaarmaking van op grond van artikel 3b, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet verkregen informatie is, ook voor zover deze fabrieksgeheimen omvat, in overeenstemming met de Richtlijn, mits naar behoren rekening zal zijn gehouden met het belang dat gediend wordt met bescherming van door de betrokken bedrijven geheim gehouden informatie over specifieke productformules. Vordering III gaat aan de noodzaak van die belangenafweging voorbij en laat zich ook niet zodanig lezen dat daarvoor alsnog een plaats wordt ingeruimd. 
      Voor zover de tabaksfabrikanten zouden hebben willen betogen dat de verplichting tot openbaarmaking uit de Richtlijn in strijd is met het grondrecht dat in artikel 1, Eerste Protocol, van het EVRM wordt gewaarborgd, wordt deze stelling verworpen, aangezien de Richtlijn de lidstaten niet verplicht tot openbaarmaking van alle over te leggen gegevens, maar ruimte laat voor een toetsing aan het EVRM. 
      De gestelde strijdigheid met artikel 28 van het EG-Verdrag is niet aan de orde, aangezien niet is gebleken dat met artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet een verdergaande openbaarmakingsverplichting in het leven is geroepen dan op grond van de Richtlijn was vereist. 
      Rechterlijke toetsing van een bij wet in formele zin vastgestelde bepaling als artikel 3b, vierde lid, van de Tabakswet aan de Grondwet stuit af op artikel 120 van de Grondwet. Dit toetsingsverbod heeft mede betrekking op toetsing aan algemene rechtsbeginselen3. De rechter kan de wet uiteraard evenmin toetsen aan een regeling van gelijke of lagere rang, zoals de Algemene wet bestuursrecht of de Aanwijzingen voor de regelgeving. 
      Een en ander brengt mee dat vordering III moet worden afgewezen. 
    
    
    Vordering V
    
    3.14. Het in vordering V van de rechtbank gevraagde bevel tot regelgeving zou alleen kunnen worden nageleefd door aanpassing van artikel 3b van de Tabakswet, dus door wetgeving in formele zin. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de rechter tot het geven van een daartoe strekkend bevel niet bevoegd is4. Vordering V zal reeds daarom worden afgewezen. 
    
    Conclusie
    
    3.15. De eindconclusie luidt dat vordering I wordt toegewezen en de overige vorderingen worden afgewezen. Aangezien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld, zullen zij de eigen proceskosten moeten dragen. 
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    - verklaart voor recht dat de informatie, vereist in de Regeling, met name in de tabeltypes A en B, waarin voor tabak en niet-tabaksbestanddelen van ieder merk en type van de tabaksproducten van de tabaksfabrikanten, in de punten (7) tot en met (10) vermelding van de identiteit van elk van de individuele ingrediënten, de specifieke combinatie van (individuele) ingrediënten en hun relatief gewicht, in afnemende volgorde naar gewicht, en in punt (11) voor ieder ingrediënt in elk van de tabaksproducten van de tabaksfabrikanten, het exacte gewicht per eenheid product wordt verlangd, een fabrieksgeheim in de zin van artikel 6, tweede lid, tweede volzin, van de Richtlijn vormt;
    
    - compenseert de proceskosten, zodanig dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. P.A. Koppen, E.F. Brinkman en A.M.H. van der Poort-Schoenmakers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
      1 EG-Hof van Justitie, arrest van 10 maart 2005 in zaak C-336/03
      2 kamerstukken II, 2001-2002, 28 401, nr. 3, blz. 7
      3 Hoge Raad, arrest van 14 april 1989 (NJ 1989, 469)
      4 Hoge Raad, arrest van 21 maart 2003 (NJ 2003, 691)