ECLI:NL:RBROT:2007:BB6984, Rechtbank Rotterdam, 29-10-2007, 06/3151
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 26 lid 1 Warenwet. Vergoeding wegens vermindering verkoopwaarde ten gevolge van bemonstering ingevoerde rozijnen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk kunnen maken dat - indien al sprake zou zijn van een eigen nummer per doos, hetgeen de rechtbank niet is gebleken - een dergelijk nummer van belang is met het oog op traceerbaarheid ingeval van klachten van de uiteindelijke afnemers. De rechtbank ziet dan ook voldoende grond de VWA te volgen in zijn stelling dat enkel het lotnummer van de partij in dit verband maatgevend is. Nu niet in geschil is dat per container sprake is van één lotnummer, staat naar het oordeel van de rechtbank de door eiseres gestelde eis van traceerbaarheid er niet aan in de weg dat de bemonsterde kartons worden bijgevuld uit een karton met hetzelfde lotnummer.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: BC 06/3151-NIFT
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      Stolp International B.V., te Bunschoten, eiseres,
      gemachtigde mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam,
    
    
    en
    
    
      Voedsel en Waren Autoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. W.T. Algera, advocaat te Den Haag.
    
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 21 juni 2006 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen zijn besluit tot vergoeding van € 28,- (excl. BTW) in verband met monsterneming ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 28 juli 2006 beroep ingesteld.
    
    Verweerders gemachtigde heeft bij brief van 29 september 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens eiseres verschenen J.W. Heijnen en L. Beukers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerder verschenen B.P.D. Milde en mr. A.A. ten Cate. 
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Grondslag van het geschil
    
    Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Warenwet wordt van elke krachtens artikel 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onderzochte zaak, aan de belanghebbende op diens verzoek een vergoeding gegeven ter grootte van het bedrag waarmee haar verkoopwaarde ten gevolge van het onderzoek is verminderd.
    
    De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    Op 9 augustus 2005 heeft door het Importcontroleteam van de Voedsel en Waren Autoriteit/Keuringsdienst van Waren een monsterneming   van twee containers rozijnen van eiseres plaatsgevonden. Beide containers bevatten 1500 kartons rozijnen. Hieruit zijn in totaal 40 kartons bemonsterd. Eén karton bevat 14 kg. rozijnen. Uit ieder bemonsterd karton is circa 500 gr. rozijnen weggenomen. De verkoopprijs van één kilogram rozijnen is € 1,10 (excl. BTW). 
    
    Bij brief van 11 augustus 2005 heeft eiseres verweerder een factuur van € 593,60 doen toekomen met een kopie van verweerders bericht van bemonstering.
    
    Bij brief van 30 augustus 2005 heeft verweerder eiseres het volgende bericht:
    
    
      “Onlangs ontvingen wij van U factuurnummer VOF03545 betreffende 40 colli’s x 14 kg x € 1,-/kg = €560,-
      Op grond van artikel 26 van de Warenwet heeft belanghebbende recht op een vergoeding ter grootte van het bedrag waarmee de verkoopwaarde van de waar ten gevolge van monstername is verminderd.
      In uw geval is er 2 x 10 kg bemonsterd uit 2 colli’s. Dat betekent dit wij een facturering accepteren van 2 x €14,- = €28,- Ik verzoek U om ons per ommegaande een creditnota te sturen voor het verschil”.
    
    
    Bij faxbericht van 15 september 2005 heeft verweerder eiseres bericht dat slechts een bedrag van € 28,- (excl. BTW) wordt vergoed omdat op basis van artikel 26, eerste lid, van de Warenwet slechts het bedrag wordt vergoed waarmee de verkoopwaarde ten gevolge van het onderzoek is verminderd. Daarbij is aangegeven dat bij een bemonsterde partij kokosschaafsel eerder wel tot volledige vergoeding is overgaan omdat men toen de partij niet op een verantwoorde manier kon aanvullen, hetgeen thans niet aan de orde is. De geopende dozen rozijnen zouden zonder schade eenvoudig kunnen worden aangevuld, aldus verweerder. 
    
    Bij brief van 29 september 2005 maakt eiseres bezwaar tegen verweerders faxbericht van 15 september 2005.
    
    Bij brief van 3 oktober 2005 heeft verweerder nogmaals uiteengezet waarom slechts de weggenomen hoeveelheid wordt vergoed. 
    
    Bij brief van 7 oktober 2005 heeft eiseres onder meer gesteld dat zij alleen op de tweedehands markt kartons kan verkopen en afleveren die geopend zijn geweest en dat tot op heden altijd de minderwaarde volledig aan haar is vergoed door verweerder.
    
    Bij brief van 10 november 2005 heeft verweerder wederom aangegeven dat slechts € 28,- (excl. BTW) zal worden vergoed.
    
    Bij brief van 22 november 2005 heeft eiseres nogmaals bezwaar gemaakt tegen de weigering € 593,60 (incl. BTW) te vergoeden. 
    
    De VWS-commissie bezwaarschriften Awb heeft verweerder geadviseerd het bezwaar tegen het besluit van 10 november 2005 gegrond te verklaren. Verweerder heeft dit advies niet gevolgd en heeft met het bestreden besluit het bezwaarschrift van 22 november 2005 tegen zijn besluit van 10 november 2005 ongegrond verklaard. 
    
     
    2.2	Standpunten van partijen
    
    
      Door eiseres is het volgende aangevoerd:
      -	de verkooprijs is niet € 1,- doch € 1,10. De minderwaarde is € 1,-. De restwaarde is  € 0,10 per kg. Voor die laatste prijs zijn de bemonsterde verpakkingen verkocht. 
      -	alle rozijnen kartons bevatten naast een gemeenschappelijk lotnummer een afzonderlijk eigen nummer. Bij de producent in oorsprong kunnen hieraan verschillende zaken die met traceerbaarheid te maken hebben zijn verbonden. Een ander serienummer kan van een andere boer komen, op een andere dag geproduceerd zijn, van een andere productielijn komen of door een andere ploeg geproduceerd zijn. Bijvullen na bemonstering zoals verweerder dat voorstaat kan de traceerbaarheid verstoren, terwijl traceerbaarheid nu juist een van de voornaamste eisen van een voedselveiligheidssysteem is;
      -	het bijvullen van rozijnen is om hygiënische redenen onwenselijk. Eiseres voert slechts een handelsbedrijf zodat van haar niet mag worden verwacht dat zij haar magazijn geschikt maakt voor het openen en aanvullen van verpakte levensmiddelen conform de Warenwetregeling hygiëne van levensmiddelen. Indien zij wel overgaat tot het openen en aanvullen kan er besmetting optreden met schimmelsporen en andere micro organismen in de lucht;
      -	zelfs al zou eiseres de rozijnen bijvullen dan bedraagt de schade meer dan de twee dozen die verweerder wil vergoeden. De afnemers kunnen aan de vouw van de plastic zak zien of de verpakking is geopend. Alle bemonsterde dozen konden derhalve nog slechts voor een dumpprijs worden verkocht;
      -	verweerder heeft in de periode december 2001 tot en met juli 2005 consequent de totale inhoud van de bemonsterde kartons vergoed. Verweerder heeft daarmee het vertrouwen gewekt dat dit zijn gebruikelijke handelwijze is, zodat verweerder ook thans gehouden is de bemonsterde kartons te vergoeden. De door verweerder aangehaalde factuur van 16 juni 2005 inzake vijgen betreft een wezenlijk andere situatie. Daar konden de cupjes worden aangevuld omdat de cupjes hetzelfde lotnummer hadden. 
    
    
    
      In het verweerschrift is onder meer het volgende gesteld:
      -	de rozijnen in kwestie zijn verpakt in zogenoemde omdozen, waarin een open plastic zak zit met daarin het product. Het is aldus mogelijk de 500 gram rozijnen die uit een karton wordt genomen eenvoudig weer aan te vullen zonder de verpakking te beschadigen. Het argument van eiseres dat de bemonsterde kartons niet meer (voor de gangbare prijs) in het reguliere circuit zouden kunnen worden verkocht, faalt derhalve;
      -	naar het oordeel van verweerder moet de schade worden berekend aan de hand van de daadwerkelijk bemonsterde hoeveelheid rozijnen (40 kartons maal 500 gr.). Omdat in één karton 14 kg. rozijnen zit zijn twee kartons nodig om alle 40 bemonsterde kartons weer aan te vullen tot het oorspronkelijke gewicht. Derhalve is verweerder bereid de verkoopwaarde van twee volledige kartons te vergoeden          (€ 28,- excl. BTW);
      -	indien niettemin het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb zou moeten worden gevolgd dan zou ingevolge dat advies wel de integrale vergoeding moeten worden verminderd met het bedrag dat eiseres heeft verkregen met de verkoop van de bemonsterde kartons. Nu bemonstering en aanvulling niet leiden tot beschadiging van de verpakking en bemonsterde kartons derhalve niet van niet bemonsterde kartons zijn te onderscheiden is er geen reden om aan te nemen dat de afnemers van eiseres niet bereid zouden zijn voor de bemonsterde kartons de gebruikelijke prijs te betalen. Eiseres zal aannemelijk moeten maken dat zij de betrokken kartons als gevolg van de bemonstering niet voor de reguliere prijs heeft kunnen verkopen. In dit verband zal wel hebben te gelden dat, indien eiseres een lagere prijs ontvangt omdat zij weigert de bemonsterde verpakkingen weer aan te vullen, die lagere prijs voor haar risico dient te komen;
      -	verweerder bestrijdt de stelling van eiseres dat alle kartons rozijnen naast een gemeenschappelijk lotnummer (partijnummer) voorzien zijn van een eigen nummer. Op de eerste partij rozijnen stond partijnummer 14-349 vermeld en op de tweede partij 14-350. De overige informatie op de kartons was steeds identiek. Eiseres dient haar stelling dat alle kartons zijn voorzien van een unieke code met bewijzen te staven;
      -	eiseres miskent dat de hygiënevoorschriften waaraan zij refereert nu juist wel op haar van toepassing zijn. Ook ruimte bestemd voor het bewaren van eet- of drinkwaren wordt in de relevante regelgeving gerekend tot bedrijfsruimte. Eiseres kan zich niet beroepen op een te lage hygiënestandaard;
      -	de Hazard Analysis Critical Control Points (hierna: HACCP) leiden niet tot een ander oordeel.  Deze betreffen geen tastbare voorschriften, maar een systeem dat op zeven beginselen is gebaseerd, waarbij bedrijven die beginselen dienen toe te spitsen op hun eigen situatie. Een dergelijk eigen voedselveiligheidsprocedure dient de ondernemer op grond van artikel 5 van Verordening 852/2004 vast te stellen. Eiseres heeft zich niet aangesloten bij een door de branche vastgestelde milieuhygiëne code, zodat de verplichting een eigen plan op te stellen onverkort op haar rust. Verweerder is evenwel niet in bezit van het door eiseres opgestelde plan. Op eiseres berust de bewijslast aan te tonen dat de HACCP-voorschriften die zij in haar plan heeft opgenomen haar ervan weerhouden de kartons weer aan te vullen.
      -	eerdere facturen uit 2002 en 2004 hebben betrekking op bemonstering bij eiseres van partijen rozijnen en gedroogde abrikozen. Er zijn telkens drie kartons rozijnen respectievelijk abrikozen vergoed. Ook daar werd er blijkbaar van uit gegaan dat de bemonsterde kartons probleemloos konden worden aangevuld. Slechts in 2003 heeft verweerder eenmaal abusievelijk alle bemonsterde kartons vergoed. Eiseres kan aan die vergissing niet het vertrouwen ontlenen dat wederom alle bemonsterde kartons zouden worden vergoed.
    
    
    2.3	Beoordeling
    
    De rechtbank stelt - ambtshalve oordelend - voorop dat verweerster reeds op 30 augustus 2005 heeft beslist op het verzoek van eiseres om toepassing van artikel 26, eerste lid, van de Warenwet en dat eiseres reeds op 29 september 2005 daartegen bezwaar heeft gemaakt. De latere berichtgeving van verweerder, waaronder de brief van 10 november 2005, is niet op zelfstandig rechtsgevolg gericht omdat die brieven geen andere strekking hebben dan het eerdere besluit van 30 augustus 2005. 
    
    Hoewel verweerder dit met het bestreden besluit heeft miskend ziet de rechtbank niet reeds om die reden aanleiding voor vernietiging van het bestreden besluit nu het bestreden besluit de facto een heroverweging behelst van het besluit van 30 augustus 2005.
    
    Met betrekking tot de vraag of verweerder met het bestreden besluit terecht zijn besluit van 30 augustus 2005 heeft gehandhaafd overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk kunnen maken dat - indien al sprake zou zijn van een eigen nummer per doos, hetgeen de rechtbank niet is gebleken - een dergelijk nummer van belang is met het oog op traceerbaarheid ingeval van klachten van de uiteindelijke afnemers. Van de zijde van eiseres is ter zitting verklaard dat eiseres zelf geen administratie per doos bijhoudt en dat bij klachten de afnemer wordt verzocht het nummer van de doos aan eiseres door te geven opdat door en bij de producent in Turkije kan worden uitgezocht welke boer of welke ploeg de betreffende doos heeft gevuld. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een gesloten keten, zodat onvoldoende vaststaat dat in het kader van de traceerbaarheid aanvulling van kartons niet mogelijk is. De rechtbank ziet dan ook voldoende grond verweerder te volgen in zijn stelling dat enkel het lotnummer van de partij in dit verband maatgevend is. Nu niet in geschil is dat per container sprake is van één lotnummer, staat naar het oordeel van de rechtbank de door eiseres gestelde eis van traceerbaarheid er niet aan in de weg dat de bemonsterde kartons worden bijgevuld uit een karton met hetzelfde lotnummer. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster op goede gronden geoordeeld dat het betoog van eiseres dat van haar uit een oogpunt van hygiëne niet kan worden verlangd dat zij de bemonsterde dozen bijvult of laat bijvullen moet worden verworpen. 
    
    Dat afnemers geopende dozen niet meer voor de normale prijs willen afnemen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet maatgevend zijn voor de vraag of sprake is van waardevermindering als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Warenwet. De vraag of een bemonsterd product geen koopwaar meer is zal moeten worden beantwoord aan de hand van de warenwetgeving en niet aan de hand van subjectieve voorkeuren van afnemers.
    
    Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de bemonsterde kartons niet voor de gangbare prijs zou hebben kunnen verkopen. 
    
    De rechtbank verwerpt het beroep op het vertrouwensbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat verweerder de vaste gedragslijn voert om alle bemonsterde producten te vergoeden. Uit de overgelegde afgiftebewijzen van rozijnen en gedroogde abrikozen valt niet zonder meer af te leiden dat de weergave in dozen van de hoeveelheid monster betrekking heeft op het totaal aantal bemonsterde dozen, terwijl van de zijde van verweerder ter zitting uitdrukkelijk is gesteld dat het om de hoeveelheid monsters gaat. Een andere lezing zou er op neer komen dat telkens maar drie dozen zijn bemonsterd. 
    
    
      Niettemin kan het bestreden besluit geen stand houden. Nu eiseres onweersproken heeft gesteld dat de gangbare prijs per kilo € 1,10 was en niet € 1,-,  bedraagt de waardevermindering ten gevolge van de bemonstering niet € 28,- (excl. BTW), maar 
      € 30,80 (excl. BTW). Het beroep is deswege gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de wet. 
    
    
    De rechtbank ziet voorts aanleiding zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, door het primaire besluit van 30 augustus 2005 te herroepen en de vergoeding vast te stellen op € 30,80 (excl. BTW). 
    
    
      De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten 
      ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 322,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬matig verleende rechtsbijstand ter zitting. 
    
    
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 30 augustus 2005 wordt herroepen en de door verweerder aan eiseres te betalen schadevergoeding uit hoofde van artikel 26 van de Warenwet wordt bepaald op € 30,80 (excl. BTW),
    
    bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 322,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.A.F. Peters, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
    
    De griffier:	De rechter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2007.
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.