ECLI:NL:GHARN:2002:AE7325, Gerechtshof Arnhem, 27-08-2002, 01/793
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

27 augustus 2002
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2001/793 KG
    
    
    
    
    
    
                            	          G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
                                                                Arrest
     			
    
    
    in de zaak van
    
    
         
    1  de vennootschap onder firma VOF [X],
    
    en haar vennoten
    
    2  [naam vennoot]
    
    3  [naam vennoot],               
    
    gevestigd respectievelijk wonende te [vestigingsplaats],                                              
    
    appellanten, 
    
    procureur mr P.C. Plochg,
    
    
    
    tegen
    
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
    [geïntimeerde],
    
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    geïntimeerde, 
    
    procureur mr W.H.B.M. Litjens.
    
     
    1        Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 28 augustus 2001, in kort geding gewezen tussen appellanten (hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellant]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres. Een fotokopie van dat vonnis wordt aan dit arrest gehecht.
    
    
    2       Het geding in hoger beroep 
    
    
    2.1      Bij exploot van 10 september 2001 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het voormelde vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] om voor dit hof te verschijnen.
    
    2.2      Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen dat vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, het procureurssalaris daaronder begrepen.
    
    2.3      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: van het hoger beroep). 
    
    2.4       [appellant] heeft vervolgens een akte genomen en daarbij nieuwe producties overgelegd.
    
    2.5       Daarop heeft [geïntimeerde] een antwoord-akte genomen. 
    
    2.6       Ten slotte hebben partijen de processtukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3      De vaststaande feiten
    
    
    Tegen de overwegingen van de president inzake de vaststaande feiten, zoals die in het vonnis waarvan beroep onder 1 tot en met 10 zijn omschreven, zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
    
    
     4      De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1     In hoger beroep staat centraal de vraag of, mede gelet op de omstandigheden van het geval, [appellant] in strijd met de zorgvuldigheid heeft gehandeld die haar in het maatschappelijk verkeer jegens [geïntimeerde] betaamt doordat zij – wetende dat [geïntimeerde] uit hoofde van haar overeenkomst met de Stichting Incident Management Nederland (hierna te noemen: de IMN) binnen het daarbij aan haar gegunde rayon door de IMN als enige berger wordt ingeschakeld voor het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden en in die zin exclusiviteit geniet – niettemin ook zelf stelselmatig binnen dat rayon eerste bergingsdiensten verricht ten behoeve van gestrande automobilisten. De president heeft die vraag mede op grond van de omstandigheden van dit geval bevestigend beantwoord. 
    
    4.2     Het hof overweegt in dit verband als volgt. Zoals in het vonnis waarvan beroep onder de vaststaande feiten is overwogen, hebben de alarmcentrales, teneinde aan de bezwaren van het Ministerie van Economische Zaken en later de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: Nma) tegemoet te komen, samen met Rijkswaterstaat voor de (eerste) berging van gestrande motorvoertuigen een nieuw systeem ontworpen, genaamd Incident Management. Daartoe hebben acht van de negen in Nederland actieve alarmcentrales in 1998 de IMN opgericht. Doel van de IMN is om een snellere eerste berging van gestrande motorvoertuigen mogelijk te maken. De IMN is in verband daarmee onder meer belast met het periodiek aanbesteden van takel- en bergingswerkzaamheden binnen rayons in Nederland en het helpen voorbereiden van overeenkomsten met bergingsbedrijven ter zake van de eerste berging binnen die rayons. Het nieuwe bergingssysteem houdt in dat zodra bij de politie een melding van een ongeval binnenkomt, via een centraal meldpunt van de IMN een berger wordt ingeschakeld voor het verrichten van de eerste bergingswerkzaamheden. Dit is dan de berger die daartoe in een aanbestedingsprocedure door IMN is geselecteerd en ter zake daarvan met IMN een overeenkomst heeft gesloten. Deze berger dient alle dagen van het jaar en 24 uur per dag op eerste afroep beschikbaar te zijn. 
    
    
      4.3      Vorenbedoelde acht van de negen in Nederland werkzame alarmcentrales hebben dit nieuwe bergingssysteem neergelegd in een nieuwe bergingsregeling, de Bergingsregeling Incident Management. Zij hebben op 30 maart 1998 aan de directeur-generaal van de Nma verzocht hun voor die nieuwe bergingsregeling ontheffing te verlenen als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet (Mw). Bij besluit van 30 maart 1999 heeft de directeur-generaal de gevraagde ontheffing verleend. In dit besluit overwoog de directeur-generaal (onder 55) onder meer dat de regeling onder het verbod van artikel 6 Mw valt op grond van het feit dat door de in die regeling neergelegde vaststelling van de rayons en de selectie (middels periodieke aanbesteding) van een berger per rayon de facto de situatie ontstaat dat de betrokken berger exclusiviteit geniet voor zijn rayon. 
      Ter motivering van zijn conclusie dat de regeling voldoet aan de voorwaarden die in artikel 17 Mw zijn gesteld om in aanmerking te kunnen komen voor een ontheffing als in dat artikel bedoeld, overwoog de directeur-generaal voorzover hier van belang:
      -   onder 60: dat het aannemelijk is dat deze regeling zal leiden tot een verbetering van de verkeersveiligheid en het terugdringen van filevorming in omvang en duur;
      -   onder 61: dat derhalve aannemelijk is gemaakt dat de regeling bijdraagt aan de economische vooruitgang en/of verbetering van de productie en/of distributie;
      -   onder 64: dat de regeling onmisbaar is om de beoogde doelstelling te bereiken;
      -   onder 72: dat de regeling de mededinging niet verder beperkt dan noodzakelijk is voor het te bereiken doel. 
      - Uit het voorgaande volgt dat, hoewel de regeling in de practijk een beperking van de mededinging inhoudt en dus in zoverre in strijd is met het in artikel 6 Mw neergelegde verbod, deze beperking van de mededinging middels de vrijstelling van artikel 17 Mw is toegestaan omdat en voorzover dat ter bereiking van de beoogde doelstelling van de regeling noodzakelijk is. 
    
    
    4.4     De in dit geding aan de orde zijnde overeenkomst tussen de IMN – daarbij tevens optredende namens de daarin participerende (acht) alarmcentrales - en [geïntimeerde] moet in het licht van het bovenstaande worden bezien. Dat door de op basis van de bovenbedoelde regeling gesloten overeenkomst de facto de stuatie is ontstaan dat [geïntimeerde] in het hier aan de orde zijnde rayon als enige berger van de IMN een dergelijk contract aangeboden heeft gekregen, had dus niet ten doel haar in haar concurrentiepositie tegenover andere bergers te bevoordelen. In die overeenkomst wordt ook niet met zoveel woorden aan [geïntimeerde] enig exclusief recht toegekend. In dit verband wordt in (de considerans van) de overeenkomst enkel overwogen dat de IMN [geïntimeerde] op basis van een aanbesteding heeft geselecteerd om gedurende de looptijd van de overeenkomst op eerste afroep takel- en bergingsdiensten te verlenen ten behoeve van de eerste berging bij een incident binnen de aan [geïntimeerde] toegewezen rayons, telkens wanneer daartoe door of vanwege IMN een opdracht wordt verstrekt.
    
    4.5    Gelet op het voorgaande is het hof, anders dan de president, voorshands van oordeel dat geen sprake is van een onrechtmatige schending door [appellant] van een aan [geïntimeerde] verleend exclusief recht. Het aan [geïntimeerde] verleende recht bestaat slechts daarin dat de IMN zich tegenover [geïntimeerde] heeft verplicht om in het door haar aan [geïntimeerde] gegunde rayon slechts aan [geïntimeerde] opdracht te verlenen tot het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden. [appellant] verricht de bergingswerkzaamheden op eigen initiatief en dus buiten de IMN om. Aldus vindt geen schending plaats van het aan [geïntimeerde] verleende contractuele recht. Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt dit recht niet mee dat derden zich ervan dienen te onthouden om in dat rayon zelf eerste bergingswerkzaamheden te verrichten. Dat door het recht van [geïntimeerde] de facto een beperking van de concurrentie wordt teweeg gebracht, is slechts een (niet te vermijden) gevolg van incident management waaraan [geïntimeerde] geen rechten tegenover derden kan ontlenen. Er is geen wettelijke regel die [appellant] verbiedt om buiten de IMN om bergingsovereenkomsten met gestrande automobilisten te sluiten. Niet is gesteld of gebleken dat de eerste berging van gestrande automobilisten slechts door de IMN of via door de IMN in te schakelen bergers zou mogen plaatsvinden. Een algemene regel, inhoudende dat het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden buiten de IMN en door deze in te schakelen bergers om tegenover de op dit punt jegens de IMN exclusief gerechtigde berger onrechtmatig zou zijn, vindt evenmin steun in het ongeschreven recht. 
    
    
      4.6    Ook kan onder de omstandigheden van dit geval vooralsnog niet worden gezegd dat [appellant] door die werkzaamheden zelf te verrichten zonder daarbij rekening te houden met die welke [geïntimeerde] jegens de IMN aan haar overeenkomst met IMN kan ontlenen, in strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens [geïntimeerde]. Het hof acht in dit verband het volgende van belang.
      a.   Het feit dat [geïntimeerde] in verband met haar overeenkomst met de IMN in haar bedrijf (grote) investeringen heeft gedaan, speelt in dit verband geen rol. Naar [appellant] heeft gesteld, dient ook zij in haar bedrijf te investeren, dit alleen al op grond van haar lidmaatschap van de Nederlandse Vereniging van Bergingsspecialisten (VBS). De eisen van de VBS op dit punt wijken volgens haar niet wezenlijk af van die van de IMN. [geïntimeerde] heeft deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.
      b.   Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde] ingevolge haar overeenkomst met de IMN gedurende 24 uur per dag bereikbaar moet zijn. Naar [appellant] heeft gesteld, dient ook zij gedurende alle dagen van het jaar en 24 uur per dag bereikbaar te zijn, zulks op grond van door haar met de politie, regio Nijmegen, en met buitenlandse alarmcentrales gesloten overeenkomsten. [geïntimeerde] heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.
      c.   Dat, naar [geïntimeerde] heeft gesteld, [appellant] bij het verrichten van de bergingswerkzaamheden slechts zou handelen uit eigen belang, terwijl zij, [geïntimeerde], in het algemeen belang handelt, kan niet zo eenvoudig tegenover elkaar worden gesteld en is evenmin een omstandigheid die tot gevolg heeft dat het handelen van [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig moet worden geoordeeld. [geïntimeerde] legt aan zijn vordering jegens [appellant] immers ten grondslag dat zij door het handelen van [appellant] inkomsten derft en onnodige kosten maakt. Niet valt in te zien dat daardoor het door [geïntimeerde] bedoelde algemeen belang wordt geschaad. Echter, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [appellant] door het verlenen van haar diensten in strijd handelt met de doelstelling van het incident managementsysteem (bijvoorbeeld doordat hij de verbetering van de verkeersveiligheid belemmert) en daardoor in strijd met het algemeen belang, dan nog heeft dit niet tot gevolg dat de hier aan de orde zijnde vordering van [geïntimeerde] zou moeten worden toegewezen. De in dat geval door [appellant] geschonden norm strekt immers niet ter bescherming van [geïntimeerde] in het aan haar verschafte contractuele recht. 
      d.  Ten slotte heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat [appellant] door haar handelen profiteert van de wanprestatie van de verzekeringmaatschappij waarbij zij haar vordering ter betaling indient. Het hof kan [geïntimeerde] in dit betoog niet volgen. Naar [appellant] heeft gesteld en door [geïntimeerde] ook niet is betwist, contracteert [appellant] met gestrande automobilisten. Deze zijn derhalve gehouden voor de voldoening van de rekeningen van [appellant] zorg te dragen. [appellant] staat in feite buiten hetgeen waartoe de verzekeringmaatschappijen uit hoofde van hun overeenkomsten met de desbetreffende automobilisten ter zake van de betaling van de rekeningen van [appellant] verplicht zijn. Voor het antwoord op de vraag of de verzekeringsmaatschappijen door uitbetalling aan [appellant] en non-betaling aan [geïntimeerde] wanprestatie plegen, zou een nader feitenonderzoek geboden zijn, waartoe dit kort geding zich niet leent. 
    
    
    4.7     Nu (ook overigens) geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit – indien zij zouden vaststaan – zou volgen dat de omstandigheden van dit geval meebrengen dat het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden door [appellant] in het aan [geïntimeerde] toegewezen rayon tegenover laatstgenoemde onrechtmatig zou zijn, moet dus de vordering van [geïntimeerde] worden afgewezen. Hieruit volgt reeds dat het hoger beroep slaagt. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd behoeft dus geen bespreking meer. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] moet als niet terzake dienend worden voorbij gegaan. Een kort geding leent zich daar ook niet voor. 
    
    
    5        De slotsom
    
    
    5.1     Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. 
    
    5.2     [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
    
    
    6        De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 28 augustus 2001 en, opnieuw recht doende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan de uitspraak van dat vonnis aan de zijde van [appellant] bepaald op EUR 181,51 ter zake van verschotten en EUR 703,36 ter zake van salaris procureur;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] bepaald op EUR 279,32 ter zake van verschotten en EUR 771,43  ter zake van salaris procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Houtman, Steeg en Van Wijland-Kalkman en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2002.