ECLI:NL:RBROT:2008:BC9762, Rechtbank Rotterdam, 02-04-2008, 274906 / HA ZA 06-3500
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagde is materieel uit de samenwerking gestapt zonder deze formeel te beëindigen of schade aan eiseres te vergoeden. Wanprestatie?

RECHTBANK ROTTERDAM 
      
    Sector civiel recht 
      
      
    Zaak-/rolnummer: 274906 / HA ZA 06-3500 
      
    Uitspraak: 2 april 2008 
      
    Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      SMART CABLE TECHNOLOGY B.V., 
      gevestigd te Vlaardingen, 
      eiseres, 
      procureur mr. F.J.H. Krumpelman, 
    
      
    - tegen - 
      
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      ONS CAI B.V., 
      gevestigd te Schiedam, 
      gedaagde, 
      procureur mr. J.G.A. van Zuuren. 
    
      
    Partijen worden hierna aangeduid als "Smart Cable", respectievelijk "ONS". 
      
      
      
    Het verloop van het geding 
      
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
      - dagvaarding d.d. 5 december 2006; 
      - 15 door Smart Cable overgelegde producties; 
      - conclusie van antwoord; 
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 18 april 2007, waarbij een comparitie van partijen 
      is gelast; 
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 5 juli 2007. 
    
      
      
      
    De vaststaande feiten 
      
    
      2.1 
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, merkt de rechtbank het volgende – voor zover van belang – als tussen partijen vaststaand aan. 
    
      
    
      2.2 
      In 1992 is ONS met zorginstelling St. Liduina Stichting Schiedam (hierna: Frankeland), aan welke zij kabelnetwerkdiensten leverde, een overeenkomst aangegaan ten aanzien van een Personen Alarmeringssysteem Schiedam (hierna: PAS). Eind 2004 was dat systeem verouderd. 
    
      
    
      2.3 
      Smart Cable en ONS hebben in januari 2005 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en invoering van een nieuw PAS (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Die op 31 januari 2005 getekende overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen. 
    
      
    “in aanmerking nemende dat: 
      
    
      ONS al enige jaren de dienst PAS aanbiedt [..]; 
      Het tot op heden daarvoor gebruikte systeem binnen afzienbare termijn wordt uitgefaseerd [..]; 
      Smart Cable al geruime tijd bezig is met de ontwikkeling in de brede zin van “socialealarmeringsapparatuur”; 
      Hierbij software en hardware ontwikkeld kan/moet worden die (zeer) klantgericht is/kan zijn; 
      Partijen voornemens zijn om samen een nieuw volwaardig en inzetbaar product te gaan ontwikkelen dat ook aan andere partijen “verkocht” kan worden; 
      [..] 
      Artikel 1 Voorwerp van de overeenkomst 
      1. Het op te leveren product wordt een volledig IP gebaseerd systeem dat te gebruiken is via kabelmodem, ADSL of LAN (intern in gebouwen).[..] Tevens gelden de volgende punten: 
    
      
    
      [..] 
      partijen streven ernaar het product uiterlijk juni 2005 gereed te hebben, waarna nog een half jaar tijd is om tot migratie over te gaan; 
      [..] 
      Artikel 2 Verplichtingen Smart Cable 
    
      
    
      Smart Cable richt zich primair op het schrijven van de voor het product benodigde software en het ontwikkelen van de benodigde hardware en zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst deze maximaal supporten. 
      [..] 
      4. Smart Cable verleent ONS het recht om de SoIp producten rechtstreeks aan derden te verkopen en daarbij tevens diensten en installatiewerk aan te bieden. 
      5. Smart Cable verleent ONS het recht bij opdrachten aan derden om als eerste over-all beheersdiensten aan te bieden. 
    
      
    Artikel 3 Verplichtingen ONS 
      
    
      ONS zet zich actief in om het product te promoten bij andere kabelexploitanten en zorginstellingen. 
      [..] 
      3. ONS zal 500 stuks alarmeringsunits afnemen van Smart Cable. De 500 stuks dienen binnen een jaar na definitieve goedkeuring intern ONS te worden afgenomen. 
    
      
    
      Artikel 4 Betalingscondities 
      [..] 
      2. De van toepassing zijnde prijzen en tarieven zijn opgenomen in Bijlage 2. 
    
      
      
    Artikel 5 Duur en opzegging van de overeenkomst 
      
    De overeenkomst geldt voor een periode van drie jaar, ingaande op de dag waarop deze overeenkomst door beide partijen voor akkoord is ondertekend. Uiterlijk tweeëneenhalf jaar na datum van ondertekening treden partijen in overleg om de samenwerking te evalueren en te bezien of voortzetting van de samenwerking wenselijk is. Indien zulks het geval blijkt te zijn, zullen partijen een nieuwe overeenkomst ondertekenen. [..]” 
      
    
      2.4 
      Het was de bedoeling van partijen dat het PAS bij Frankeland, als eerste klant, in de praktijk zou worden getest. 
      Op 10 februari 2006 heeft ONS aan Frankeland een offerte voor het PAS gestuurd. 
      Frankeland heeft op 17 maart 2006 aan ONS laten weten de offerte niet te aanvaarden. ONS heeft die mededeling op 21 maart 2006 aan Smart Cable doorgegeven. 
    
      
    
      2.5 
      Vanaf begin februari 2006 is ONS doende geweest haar kabelactiviteiten af te stoten. Per 1 juni 2006 heeft ONS al haar kabelactiviteiten overgedragen aan CAIW te Naaldwijk. Op 29 mei 2006 heeft ONS aan Smart Cable medegedeeld dat CAIW het PAS niet zal exploiteren op het van ONS overgenomen kabelnet. 
    
      
    
      2.6 
      Bij brief van 14 juli 2006 heeft Smart Cable aan ONS onder meer het volgende geschreven: 
      “De nieuwe eigenaar heeft inmiddels te kennen gegeven geen belangstelling te hebben voor het nieuw PAS systeem. Tengevolge van deze nieuwe situatie heeft ook Frankeland zich teruggetrokken uit de ontwikkeling van het nieuwe systeem. Het ziet er naar uit dat uw bedrijf niet langer meer uitvoering kan/wil geven aan de aangegane verplichtingen in het kader van de onderhavige Samenwerkingsovereenkomst.’ 
      Bij brief van 20 juli 2006 heeft ONS daarop onder meer het volgende aan Smart Cable geantwoord: 
      “ONS CAI en SmartCable zijn een samenwerkingsproject aangegaan, in eerste instantie gericht op de levering van 500 alarmeringsunits aan Zorgcentrum Frankenland in Schiedam. Om u bekende redenen heeft Frankenland besloten niet tot afname van de units over te gaan waardoor ONS CAI zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst van 31 januari 2005 niet langer kan nakomen. 
      Het is ONS niet toe te rekenen dat Frankenland niet tot afname van de units wenst over te gaan. ONS heeft in overleg met u een landelijke organisatie benaderd voor de promoting en overname van het project. Deze pogingen hebben echter niet tot het beoogde resultaat geleid. De enige conclusie die getrokken kan worden is dat ONS in een overmachtsituatie is komen te verkeren en de samenwerkingsovereenkomst feitelijk als geëindigd moet worden beschouwd.” 
    
      
      
    3. De vordering 
      
    
      3.1 
      Smart Cable vordert – verkort weergegeven – dat de rechtbank ONS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om aan Smart Cable te betalen het bedrag van € 1.108.740,- met rente en kosten. 
      Smart Cable verwijst daartoe naar de vaststaande feiten en stelt voorts het volgende. 
    
      
    
      3.2 
      ONS heeft jegens Smart Cable wanprestatie gepleegd (a) door haar kabelactiviteiten aan een derde te verkopen waardoor zij niet meer in staat was om het PAS bij Frankeland te introduceren en te laten installeren, om welke reden zij ook de overeengekomen 500 alarmeringsunits niet heeft afgenomen, en (b) zich onvoldoende ingespannen om het PAS bij andere kabelexploitanten en zorginstellingen te promoten. 
    
      
    
      3.3 
      Het PAS was gereed voor invoering. Frankeland is in maart 2006 afgehaakt omdat zij onvoldoende vertrouwen had in de door de koper van de kabelactiviteiten van ONS te leveren PAS-diensten. 
    
      
    
      3.4 
      Smart Cable heeft ten gevolge van de toerekenbare tekortkomingen van ONS schade geleden, welke bestaat uit niet door verkopen gedekte kosten ten bedrage van € 258.740,- en gemiste winst over de eerste drie jaren ten bedrage van € 425.000,- en over de volgende drie jaren eveneens € 425.000,-. 
    
      
      
    4. Het verweer 
      
    
      4.1 
      Het verweer van ONS strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Smart Cable in de kosten van het geding bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      ONS verwijst daartoe naar de onder 2.3 en 2.4 genoemde vaststaande feiten en voert het volgende aan. 
    
      
    
      4.2 
      Niet ONS, maar Smart Cable is toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst. 
      Smart Cable heeft geen systeem opgeleverd dat aan de in de samenwerkingsovereenkomst gestelde vereisten voldoet. Smart Cable heeft slechts vijf proef-alarmeringsunits vervaardigd. 
      Bovendien heeft Smart Cable te laat gepresteerd; Smart Cable had het PAS niet in juni 2005 gereed zoals bedongen in artikel 1 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst. 
    
      
    
      4.3 
      Weliswaar speelde voor Frankeland een rol dat ONS haar kabelactiviteiten van de hand deed, maar voor het afhaken van Frankeland zijn voorts de omstandigheden van belang (a) dat Smart Cable het PAS nog niet klaar had en (b) dat volgens de berekeningen van ONS het PAS € 20,- per aansluiting per maand moest gaan kosten terwijl Frankeland niet bereid was om meer dan € 15,- per aansluiting per maand te betalen. 
    
      
    
      4.4 
      ONS heeft onder de samenwerkingsovereenkomst slechts inspanningsverplichtingen. Zij is die inspanningsverplichtingen nagekomen en wil haar inspanningsverplichting nog steeds nakomen. 
      ONS heeft geen verplichting om 500 alarmeringsunits af te nemen, omdat die alarmeringsunits bestemd waren voor Frankeland en Frankeland heeft afgezien van afname van het PAS. Overigens is ONS nog steeds bereid de 500 alarmeringsunits af te nemen mits deze goedgekeurd zijn en onder de voorwaarde dat een door ONS gestelde bankgarantie wordt teruggegeven. 
      ONS heeft getracht Croon GBBS voor het PAS te interesseren, omdat Croon GBBS op zoek was naar een systeem met de kenmerken ervan. Dat ONS nog geen succes heeft gehad bij de verkoop van het PAS is in belangrijke mate toe te schrijven aan het feit dat Smart Cable haar verplichtingen niet is nagekomen. 
      Tussen ONS en Smart Cable is niet overeengekomen dat ONS als enige voor de verkoop van PAS zou zorgen. Voorts blijkt uit het businessplan van Smart Cable dat zijzelf voor verkoop zou zorg dragen. Ook daarom valt een tegenvallende verkoop van het PAS niet aan ONS toe te rekenen. 
    
      
    
      4.5 
      Ons betwist de omvang van de door Smart Cable gestelde schade. Bovendien betwist ONS dat causaal verband bestaat tussen de gestelde tekortkomingen van ONS en de gestelde schade. 
      ONS is niet aansprakelijk voor vergoeding van ontwikkelingskosten of directe kosten. Uitgangspunt in de samenwerkingsovereenkomst is dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt. 
      Smart Cable heeft geen recht op vergoeding van gederfde winst. De samenwerkingsovereenkomst biedt geen grond voor de stelling dat Smart Cable gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst een winst van € 425.000,- zou maken. Zij had hooguit uitzicht op verkoop van 500 alarmeringsunits. Daarnaast gaat Smart Cable uit van te hoge winstmarges. 
      De looptijd van de overeenkomst was slechts drie jaar; onjuist is dat het de bedoeling van partijen was om de samenwerking na drie jaar te voort te zetten. 
    
      
      
    5. De beoordeling 
      
    
      5.1 
      Smart Cable grondt haar vordering op de stelling dat ONS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de samenwerkingsovereenkomst. ONS voert gemotiveerd verweer. 
    
      
    
      5.2 
      Partijen twisten kennelijk over de uitleg van de samenwerkingsovereenkomst. Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 - Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM / Fox) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 - Uni-Invest; HR 19 januari 2007, NJ 2007 , 575 - Meyer Europe / Pont Meyer). Aan de hand van deze maatstaven zal de rechtbank de samenwerkingsovereenkomst waar nodig uitleggen. 
    
      
    Verkoop kabelactiviteiten en afhaken Frankeland 
      
    
      5.3 
      De rechtbank overweegt het volgende ten aanzien van de stelling van Smart Cable dat ONS door haar kabelactiviteiten aan een derde te verkopen wanprestatie heeft gepleegd, mede omdat ONS daardoor niet meer in staat was om het PAS bij Frankeland te introduceren en te laten installeren. 
    
      
    
      5.4 
      Ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst had ONS de beschikking over een kabelnetwerk en leverde zij diensten via dat kabelnetwerk. Uit de considerans en de looptijdbepaling (artikel 5 lid 1) van de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat het de bedoeling van beide partijen was om gedurende ten minste drie jaren samen te werken met betrekking tot de ontwikkeling, de implementatie en de verkoop van het PAS zowel op het kabelnetwerk van ONS als bij andere kabelexploitanten en bij andere zorginstellingen. Hierin ligt het uitgangspunt besloten dat ONS gedurende de looptijd van de overeenkomst over een kabelnetwerk blijft beschikken. Voorts kan ONS haar in artikel 3 lid 3 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalde verbintenis tot afname van 500 alarmeringsunits slechts zinvol nakomen indien zij die units via een kabelnetwerk aan de man kan brengen; ook daarom diende ONS over een kabelnetwerk te beschikken. 
      Frankeland was al voor de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen een klant van ONS. Het was de bedoeling van beide partijen om het PAS ten behoeve van Frankeland als eerste afnemer te ontwikkelen en het bij Frankeland in de praktijk uit te testen. Partijen zijn het er voorts over eens dat de in artikel 3 lid 3 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde afnameverplichting van ONS van 500 alarmeringsunits zag op afname door Frankeland. 
      Een en ander leidt tot de uitleg dat de samenwerkingsovereenkomst voor ONS meebracht dat zij gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst zonder toestemming van Smart Cable haar kabelactiviteiten ten behoeve van Frankeland noch haar relatie met Frankeland mocht beëindigen. 
    
      
    
      5.5 
      Tussen partijen staat vast dat de koper van de kabelactiviteiten van ONS niet bereid is gebleken om het PAS op het kabelnetwerk van ONS in te voeren, evenmin (slechts) bij Frankeland. 
      Door onder deze omstandigheden haar kabelactiviteiten aan die koper over te dragen is ONS toerekenbaar jegens Smart Cable tekortgeschoten. 
    
      
    
      5.6 
      ONS voert aan dat door het afstoten van haar kabelactiviteiten voor haar “een soort overmachtsituatie” was ontstaan. Voor zover het afhaken van Frankeland zijn oorzaak vindt in de verkoop door ONS van haar kabelactiviteiten – waarover hieronder – gaat dat verweer niet op, omdat die situatie dan is terug te voeren op een beslissing van ONS zelf. 
    
      
      
    
      5.7 
      Vast staat dat ONS het PAS aan Frankeland heeft aangeboden en dat Frankeland in maart 2006 heeft medegedeeld dat aanbod niet te aanvaarden. Volgens Smart Cable had Frankeland het PAS technisch aanvaard, maar heeft zij van aanschaf afgezien omdat ONS haar kabelactiviteiten aan een derde verkocht en daardoor niet meer in staat was voldoende service te verlenen. ONS erkent dat de omstandigheid dat zij haar kabelactiviteiten van de hand deed voor Frankeland een rol speelde, maar voert aan dat voor het afhaken van Frankeland voorts de omstandigheden van belang waren (a) dat Smart Cable het PAS nog niet klaar had voor implementering bij Frankeland en (b) dat volgens de berekeningen van ONS het PAS € 20,- per aansluiting per maand moest gaan kosten terwijl Frankeland niet bereid was om meer dan € 15,- per aansluiting per maand te betalen. Smart Cable reageert daarop met onder meer de opmerkingen dat in de opzet tussen partijen Frankeland de contractant van ONS zou zijn, terwijl in Bijlage I bij de samenwerkingsovereenkomst de tussen haar en ONS geldende prijsafspraken voor levering aan Frankeland vastliggen, zodat de prijsdiscussie met Frankeland haar niet aangaat en zonder verwijzing naar de tussen partijen gemaakte prijsafspraken niet begrijpelijk is. 
    
      
    
      5.8 
      Indien en voor zover Frankeland heeft afgezien van de invoering van het PAS omdat het nog niet gereed was, valt die grond aan Smart Cable toe te rekenen nu gesteld noch gebleken is dat omstandigheden in de sfeer van ONS zodanig niet-gereed zijn ervan hebben beïnvloed. Waar Smart Cable stelt dat het PAS helemaal klaar was en Frankeland in maart 2006 is afgehaakt, vloeit uit de hoofdregel van art. 150 Rv voort dat Smart Cable de bewijslast draagt dat het PAS in die periode voor invoering bij Frankeland gereed was. De rechtbank zal Smart Cable daartoe de gelegenheid bieden. 
    
      
    
      5.9 
      Indien en voor zover Frankeland heeft afgezien van de invoering van het PAS omdat Frankeland niet meer dan € 15,- per aansluiting per maand wilde betalen, laat de rechtbank zodanige grond voor rekening van ONS omdat zij heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat uit de tussen partijen in (Bijlage I bij) de samenwerkingsovereenkomst gemaakte prijsafspraken voortvloeit dat per aansluiting een hoger bedrag dan € 15,- per maand aan de afnemer Frankeland in rekening diende te worden gebracht. 
    
      
    
      5.10 
      Het verkopen van haar kabelactiviteiten c.q. het laten afspringen van de relatie met Frankeland levert op dat de betreffende nakoming door ONS blijvend onmogelijk is geworden. 
      Indien Smart Cable het onder 5.8 bedoelde bewijs levert, dan dient ONS derhalve de schade die aan zodanige tekortkoming valt toe te rekenen aan Smart Cable te vergoeden. 
    
      
    
      5.11 
      Partijen hebben over de door zodanige wanprestatie veroorzaakte schade onvoldoende gesteld c.q. aangevoerd om die schade reeds thans te kunnen bepalen. Daarom zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten, te houden na de bewijslevering bedoeld onder 5.8, om haar over die schade nader te informeren. 
    
      
      
    
      5.12 
      Over de schadeomvang overweegt de rechtbank nu reeds het navolgende. 
      Tot de door de wanprestatie veroorzaakte schade rekent de rechtbank onder meer de niet-afname van de 500 alarmunits, omdat het voor ONS na het afhaken van Frankeland niet meer zinvol was die van Smart Cable af te nemen. Uit de bewoordingen van artikel 3 lid 3 van de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat de verplichting tot afname van 500 alarmunits geen inspannings- maar een resultaatsverbintenis van ONS vormde. Die uitleg spoort met de opzet van de samenwerking tussen partijen waarbij Smart Cable zich primair op de ontwikkeling van het PAS zou richten (zie ook artikel 2 lid 1) en ONS zich op de marketing ervan (zie ook artikel 3 lid 1). 
      ONS heeft – niet eerder dan bij comparitie van partijen – aangevoerd dat zij de 500 alarmunits alsnog wil afnemen onder de voorwarden dat deze door haar zijn goedgekeurd en dat Smart Cable een bankgarantie teruggeeft. De rechtbank begrijpt de voorwaarde van goedkeuring aldus, dat ONS verlangt dat de alarmunits voldoen aan het in artikel 3 lid 3 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalde “De 500 stuks dienen binnen een jaar na definitieve goedkeuring intern ONS te worden afgenomen”. Van die lezing uitgaande, zou Smart Cable in beginsel aan die voorwaarde hebben te voldoen. De voorwaarde dat Smart Cable ook een bankgarantie teruggeeft vloeit niet voort uit de samenwerkingsovereenkomst en vormt daarom een nieuwe voorwaarde waaraan Smart Cable niet zonder meer behoeft te voldoen. Wat daarvan ook zij, het verweer dat ONS haar afnameverbintenis alsnog wil nakomen baat haar niet. Uit de onder 2.6 aangehaalde brief van ONS van 20 juli 2006, gelezen in het licht van de brief van Smart Cable van 14 juli 2006, heeft Smart Cable kennelijk afgeleid en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen afleiden dat ONS haar afnameverplichting niet meer zou nakomen in de zin van art. 83 aanhef en sub c BW. Daardoor is ONS in verzuim geraakt. Dat verzuim laat zich niet helen door bij comparitie van partijen, praktisch een jaar later, alsnog aan te bieden de alarmunits af te nemen. 
      Voor zover de door Smart Cable gevorderde schadevergoeding uit gaat van de gedachte dat de samenwerking tussen partijen meer dan drie jaar zou duren, komt deze niet voor toewijzing in aanmerking. Immers, in artikel 5 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst is als uitgangspunt vastgelegd dat de samenwerking drie jaar zou duren en dat partijen desgewenst een aansluitende nieuwe overeenkomst zouden kunnen sluiten. Daarom is voor schadevergoeding over een periode na de voorziene afloop van de samenwerking, blijkens artikel 5 lid 1: 31 januari 2008, geen grond. 
    
      
    
      5.13 
      ONS heeft onder 5.2 van haar conclusie van antwoord het voorbehoud gemaakt dat zij daarover nog verweer zou willen voeren in een later stadium van de procedure. De rechtbank constateert dat Smart Cable in de dagvaarding (onder de nummers 4, 16, en 27 door middel van de verwijzing naar producties 8 en 12) van (schade door niet-afnemen van) de 500 alarmunits gewag heeft gemaakt, zodat – ingevolge de regels van concentratie van verweer – ONS daarop had kunnen en behoren te reageren bij conclusie van antwoord. Voorts constateert de rechtbank dat ONS zodanig nader verweer heeft gevoerd bij comparitie van partijen. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding om ONS de gelegenheid te bieden tot het voeren van verder verweer ter zake van de niet-afname van de 500 alarmunits. 
    
      
      
    Onvoldoende promoten van het PAS bij andere kabelexploitanten en zorginstellingen 
      
    
      5.14 
      De rechtbank overweegt het volgende ten aanzien van de stelling van Smart Cable dat ONS haar verbintenissen onder artikel 3 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen. 
    
      
    
      5.15 
      Artikel 3 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst legt aan ONS de verplichting op zich actief in te zetten voor marketing van het PAS. 
      Terecht voert ONS aan dat voor haar uit de samenwerkingsovereenkomst slechts inspanningsverbintenissen voortvloeien. Dat blijkt reeds uit de bewoordingen “ONS zet zich actief in” in artikel 3 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst. Daar komt bij dat uit de samenwerkingsovereenkomst niet valt af te leiden dat ONS enige zou trachten het PAS aan de man te brengen; het Businessplan Sociale Alarmering via IP (productie 4 bij dagvaarding), met name het hoofdstuk 5. Commercieel plan, duidt er op dat Smart Cable zich ook met de verkoop van het PAS zou bezighouden. 
      Daarom levert het enkele niet-verkopen van het PAS aan derden nog geen wanprestatie van ONS op. Om tot een toerekenbare tekortkoming te kunnen concluderen dient te komen vaststaan dat ONS zich niet voldoende heeft ingespannen. 
      Die inspanningsverbintenissen van ONS golden gedurende de gehele looptijd van de samenwerkingsovereenkomst. 
    
      
    
      5.16 
      Gesteld noch gebleken is dat enige kabelexploitant of zorginstelling het PAS heeft afgenomen. 
    
      
    
      5.17 
      ONS beroept zich voor haar betreffende inspanningen op besprekingen die zij in mei 2006 heeft gevoerd met Croon GBBS, een leverancier van kabeldiensten. Ook die besprekingen hebben niet tot enige verkoop geleid. 
      De rechtbank vindt het enkele voeren van besprekingen in mei 2006 met Croon GBBS onvoldoende om tot het oordeel te komen dat ONS zich gedurende de looptijd van de samenwerking “actief” heeft ingezet “om het product te promoten bij andere kabelexploitanten”, zoals voorgeschreven in artikel 3 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst. Daartoe had van ONS ten minste mogen worden verlangd dat zij meerdere kabelexploitanten actief had benaderd voor verkoop van het PAS. 
    
      
    
      5.18 
      Kennelijk heeft ONS op geen enkele wijze uitvoering heeft gegeven aan haar verbintenis om het PAS ook bij “andere zorginstellingen” (dan Frankeland) aan de man te brengen. 
    
      
    
      5.19 
      Het verweer dat ONS haar betreffende verbintenissen alsnog wil nakomen baat haar niet. De onder 2.6 aangehaalde brief van ONS van 20 juli 2006, met name de bewoordingen “waardoor ONS CAI zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst van 31 januari 2005 niet langer kan nakomen” en “De enige conclusie die getrokken kan worden is dat ONS in een overmachtsituatie is komen te verkeren en de overeenkomst feitelijk als geëindigd moet worden beschouwd”, gelezen in het licht van de brief van Smart Cable van 14 juli 2006 en mede gelet op de omstandigheid dat ONS daarop niet is teruggekomen toen Smart Cable haar in volgende brieven had voorgehouden dat van overmacht geen sprake was omdat de situatie voortvloeide uit de verkoop door ONS van haar kabelactiviteiten, heeft Smart Cable kennelijk opgevat en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen opvatten als een mededeling dat ONS haar betreffende verplichtingen niet meer zou nakomen in de zin van art. 83 aanhef en sub c BW. 
      Daarom concludeert de rechtbank dat ONS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit artikel 3 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. 
    
      
    
      5.20 
      Ook het verweer dat Smart Cable niet een systeem heeft opgeleverd dat aan de eisen van de samenwerkingsovereenkomst voldoet baat ONS niet, nu (a) de nakoming van de betreffende inspanningsverbintenissen van ONS in de samenwerkingsovereenkomst niet afhankelijk is gesteld van de oplevering door Smart Cable van een goedgekeurd PAS en (b) gesteld noch gebleken is dat ONS haar verbintenissen pas zou kunnen nakomen na oplevering van een goedgekeurd PAS. 
    
      
    
      5.21 
      Wegens deze toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar inspanningsverbintenissen is ONS verplicht de schade die Smart Cable daardoor heeft geleden te vergoeden. 
      Zodanige schade laat zich vaststellen door een vergelijking tussen de situatie waarin ONS niet zou zijn tekortgeschoten met de huidige situatie. 
      Partijen hebben daarover onvoldoende gesteld c.q. aangevoerd om die vergelijking reeds thans te kunnen maken. Daarom verlangt de rechtbank dat partijen haar bij de onder 5.11 bedoelde comparitie van partijen tevens over deze schade nader zullen informeren. 
      Reeds nu merkt de rechtbank over die schadeomvang het volgende op. Voor zover de door Smart Cable gevorderde schadevergoeding uit gaat van de gedachte dat de samenwerking tussen partijen meer dan drie jaar zou duren, komt deze niet voor toewijzing in aanmerking. Immers, in artikel 5 lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst is als uitgangspunt vastgelegd dat de samenwerking drie jaar zou duren en dat partijen desgewenst een aansluitende nieuwe overeenkomst zouden kunnen sluiten. Daarom is voor schadevergoeding over een periode na de voorziene afloop van de samenwerking, blijkens artikel 5 lid 1: 31 januari 2008, geen grond. 
    
      
    
      5.22 
      Hangende de bewijsvoering en de comparitie van partijen zal de rechtbank elke nadere beslissing aanhouden. 
    
      
      
    6. De beslissing 
      
    De rechtbank, 
      
    laat Smart Cable toe te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit valt af te leiden dat het PAS in maart 2006 gereed was voor invoering bij Frankeland; (ov. 5.8) 
      
    bepaalt dat indien Smart Cable dat bewijs wil leveren door getuigen: 
      
    
      deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger; en 
      de procureur van eiseres binnen vier weken na de datum van dit vonnis opgave moet doen van de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de maanden mei tot en met juli 2008, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald; 
    
      
    beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger, op een in overleg met de procureurs van partijen nader te bepalen datum teneinde inlichtingen te geven over de schadeomvang zoals bepaald in overwegingen en 5.11 en 5.21; 
      
    houdt elke nadere beslissing aan. 
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger. 
      
      
      
    
      Uitgesproken in het openbaar. 
      615/1928