ECLI:NL:GHAMS:2021:4244, Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2021, 23-001431-21
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 197 Sr, ongewenstverklaarde vreemdeling. Niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie, want gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde.

zitting houdende te Amsterdam
  
    afdeling strafrecht
    parketnummer: 23-001431-21 
    datum uitspraak: 9 december 2021 
  
  
    TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
  
  
    Arrest van het gerechtshof Den Haag, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 12 augustus 2020 in de strafzaak onder parketnummer 10-204487-20 tegen:
  
  
    
      
        [verdachte]
      ,
    geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1982, 
    thans uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Ter Apel, Gevangenis te Ter Apel.
  
  
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 december 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
  
  
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 10 augustus 2020 te Vlaardingen, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Vonnis waarvan beroep
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
    
    
    
  
  
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
    
    
      De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij wijze van preliminair verweer verzocht het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging van het aan de verdachte tenlastegelegde feit. Daartoe is – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de vervolgingsrichtlijn zoals vervat in de beleidsbrief van het College van Procureurs-Generaal van 20 oktober 2008, nu niet blijkt dat de actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving die in de beschikking tot ongewenstverklaring van 23 maart 2016 met betrekking tot de verdachte is aangenomen, na verloop van twee jaar door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) opnieuw is getoetst, en omdat het dossier geen informatie bevat op grond waarvan kan worden beoordeeld of de beschikking ten tijde van het instellen van de strafvervolging daarvoor voldoende grond bood.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het openbaar ministerie nietontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte en heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte bij de stand van zaken zoals weergegeven door de raadsman, gelet op hetgeen is vervat in de beleidsbrief van het College van Procureurs-Generaal van 20 oktober 2008, niet vervolgd had mogen worden.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      De Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie heeft de verdachte, die de Litouwse nationaliteit heeft, bij beschikking van 23 maart 2016 ongewenst verklaard. Litouwen is op 1 mei 2004 toegetreden tot de Europese Unie. Op 10 augustus 2020 is de verdachte te Vlaardingen aangehouden als verdachte van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Aansluitend daarop is tegen hem strafvervolging ingesteld ter zake van dat feit. Vanaf zijn ongewenstverklaring tot aan zijn aanhouding in Vlaardingen is de verdachte, voor zover uit het dossier kan worden opgemaakt, nimmer actief (door de Dienst Terugkeer & Vertrek) uit Nederland verwijderd. 
    
    
    
      Bij brief van 20 oktober 2008 heeft het College van Procureurs-Generaal beleidsregels uitgevaardigd inzake ‘De opsporing en vervolging ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, de ongewenstverklaarde vreemdeling’ (kenmerk: PaG/HB/13161-beleidsbrief). In die brief is onder meer ingegaan op de invoering van de Richtlijn 2004/38/EG en de gevolgen daarvan voor ongewenst verklaarde burgers van de Europese Unie. Meer specifiek houdt de brief in:
    
    
    
      “Ten aanzien van ongewenst verklaarde EU-onderdanen geldt dat twee jaar na de ongewenstverklaring opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de EU-onderdaan een actuele bedreiging vormt (art. 8.22, zesde lid Vb) indien de vreemdeling niet actief is verwijderd.(…)Wanneer de aangehouden vreemdeling een EU-onderdaan is dient te worden vastgesteld of de beschikking van de IND grond biedt tot vervolging op basis van art. 197 WbSr.(…)Een 197 WbSr- proces-verbaal moet in ieder geval de volgende elementen bevatten:
      (…)
      In geval van een EU-onderdaan een toets van de beschikking van de IND m.b.t.:
      - actualiteit van de beschikking;
      - status van de verdachte ten tijde van de beschikking (wel of geen EU-onderdaan?);
      - juistheid van de beschikking (biedt de beschikking voldoende grond tot vervolging inzake art. 197 WvSr?)
      (…)
      Op 7 juni 2007 heeft het Hof van Justitie van de EG uitspraak gedaan in een zaak die door de Commissie van de EG was aangespannen tegen Nederland. De zaak had betrekking op de Nederlandse procedure voor ongewenstverklaring van EU-onderdanen. Laatstgenoemden kunnen op basis van richtlijn 2004/38 van de Europese Unie alleen ongewenst worden verklaard op basis van het feit dat het persoonlijk gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Een strafrechtelijke veroordeling is op zichzelf nog geen reden voor ongewenstverklaring van of verblijfsontzegging aan een EU-onderdaan. 
      (…).”
    
    
    
      Op de terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat deze beleidsregels op enig moment zijn ingetrokken. Deze waren dus ook ten tijde van het instellen van de strafvervolging tegen de verdachte geldend.
    
    
    
      Het hof constateert dat in onderhavige zaak niet is voldaan aan de in de beleidsbrief genoemde uitgangspunten bij vervolging. Zo is in het aan de vervolging ten grondslag liggende proces-verbaal niet ingegaan op de vraag of het persoonlijk gedrag van de verdachte nog altijd een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Desondanks is in 2020 tegen de verdachte strafvervolging ingesteld, terwijl het openbaar ministerie op basis van – in ieder geval – de beleidsbrief van 20 oktober 2008 op de hoogte was van het ter zake geldende gemeenschapsrecht en het in verband daarmee te voeren (eigen) vervolgingsbeleid. Dit klemt temeer nu in deze zaak de correcte uitvoering van het gemeenschapsrecht in het geding is en juist van overheidsinstanties mag worden verwacht dat daarmee in overeenstemming wordt gehandeld.
    
    
    
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vervolging van de verdachte in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, te weten het verbod op willekeur (ook wel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging genoemd), nu de verdachte ten tijde van het instellen daarvan EU-onderdaan was en het openbaar ministerie heeft nagelaten overeenkomstig de eigen beleidslijn te toetsen of de beschikking grond kon vormen voor vervolging zonder inbreuk te maken op het EU-recht. Daarom zal het openbaar ministerie – als gevorderd – in de vervolging niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Den Haag, zitting houdende te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. N.A. Schimmel en mr. M.K. Durdu-Agema, in tegenwoordigheid van mr. W. Albers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 december 2021.
    
    
    
      mrs. N.A. Schimmel M.K. Durdu-Agema zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.