ECLI:NL:GHAMS:2022:765, Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2022, 200.256.422/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging samenwerkingsovereenkomst verkoop software-pakket; geen agentuurovereenkomst; voortdurende niet-nakoming van de overeengekomen betalingsverplichting is grond voor beëindiging zonder opzegtermijn; geen opschortingsbevoegdheid; geen voorafgaande ontbinding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			   	   : 200.256.422/01 
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland: 6717497 / CV EXPL 18-930
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ADS INTERNATIONAL V.O.F.,
      gevestigd te Almelo,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. I. Van Bekkum te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. [X] Software,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant,
      advocaat: mr. B. Kochheim-Bossink te Aerdenhout.
    
    
    
      Partijen worden hierna ADS en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Partijen hebben een geschil over de gevolgen van de beëindiging van hun samenwerking betreffende de exploitatie door ADS van door [geïntimeerde] ontwikkelde software. ADS meent dat [geïntimeerde] deze samenwerking ten onrechte heeft beëindigd en vordert betaling van de haar nog toekomende klantenvergoedingen en de door het handelen van [geïntimeerde] door haar geleden schade. [geïntimeerde] stelt de samenwerking op goede gronden te hebben beëindigd en vordert op zijn beurt betaling van hem nog toekomende abonnementsgelden, inzage in de (daartoe relevante) administratie van ADS en een verbod voor ADS om de software van [geïntimeerde] die zij niet rechtstreeks van hem heeft berokken nog verder te exploiteren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de samenwerking op goede gronden heeft kunnen beëindigen, de vorderingen van ADS afgewezen en die van [geïntimeerde] grotendeels (behoudens het gevorderde verbod) toegewezen. In hoger beroep worden deze beslissingen met grieven bestreden.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      ADS is bij dagvaarding van 28 februari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter te Zaanstad van 10 januari 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen ADS als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte uitlating overgelegde producties in het principaal hoger beroep, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties;
    - van de zijde van [geïntimeerde] akte uitlating n.a.v. vermeerdering van eis en nieuw betoog in principaal appel met nieuwe producties;
    - van de zijde van ADS akte uitlating overgelegde producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 juni 2021 doen bepleiten, ADS door mr. Van Bekkum voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Kochheim-Bossink voornoemd aan de hand van een pleitnotitie die is overgelegd.
      Voorafgaand aan de zitting heeft [geïntimeerde] bij brieven van 4 oktober 2018 en 26 mei 2021 nog producties in het geding gebracht en ook heeft hij bij schrijven van 18 februari 2020 bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering door ADS in haar akte uitlating in principaal appel. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      ADS heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen, haar vorderingen in conventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. Bij akte uitlating in het principaal appel heeft ADS haar eis vermeerderd als in die akte aangegeven.
      
        [geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - tot afwijzing van het hoger beroep van ADS en ook heeft hij bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, met veroordeling van ADS in de kosten van het hoger beroep. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof alsnog het  door de rechtbank afgewezen deel van zijn reconventionele vordering, die hij door middel van eiswijziging nader heeft gespecificeerd, zal toewijzen met veroordeling van ADS in de proceskosten.
      ADS heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidentele hoger beroep met beslissing over de proceskosten.
      Beide partijen hebben in het hoger beroep bewijs aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de vaststaande feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Partijen hebben in 1998 een mondelinge overeenkomst gesloten waarbij ADS het (alleen)recht verkreeg om softwareproducten van [geïntimeerde] te verkopen tegen een korting/vergoeding van 35% per verkocht product. [geïntimeerde] stuurde ADS daarvoor facturen waarbij de inkoopprijs minus 35% in rekening werd gebracht. ADS factureerde vervolgens 100% aan de klant. Daaraan gekoppeld verkocht ADS aan klanten een onderhoudsabonnement voor het product, waarbij [geïntimeerde] – na facturatie aan ADS – de helft van de opbrengsten van de abonnementen kreeg uitbetaald. ADS had verder geen noemenswaardige inkomensbron.
      
    
    
      3.2.
      In 2007 bracht [geïntimeerde] een update voor zijn software op de markt ter oplossing van door klanten ondervonden problemen. Deze update zorgde in sommige gevallen voor problemen, zoals een bug in het systeem. In 2013 is [geïntimeerde] uitgevallen wegens ziekte. In februari 2014 heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden weer hervat.
      
    
    
      3.3.
      Op 26 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] ADS laten weten dat hij de hele week al keihard had gewerkt aan een probleem en dat hij inderdaad een mail niet had opgemerkt omdat hij ‘zeer ziek was, en nog gaat het niet super en doe uiteraard wat ik kan.’ En voorts: ‘Dat het de laatste jaren een ramp is kan ik niet ontkennen, zowel privé, als apollo en dat geknoei met afkicken van die rommel (…) Dan rest mij nog maar de enige optie en dat is weer alleen verder te gaan (…).’
      
    
    
      3.4.
      Op 28 oktober 2013 heeft ADS [geïntimeerde] onder meer geschreven: ‘Geen onderhoud plegen = geen geld. Je blijft natuurlijk recht hebben op het geld van alle verkochte software. (…) wij hebben een deadline van 31 oktober 2013 doorgegeven en dat menen wij echt. Je moet ons antwoord verschaffen willen wij aan onze verplichting kunnen voldoen. doe je dat niet dan ben je in gebreke gesteld en is dit blijkbaar keihard nodig omdat je de ernst niet begrijpt van de gevolgen. Alle klanten zullen worden aangeschreven dat jij niet aan jouw afspraak voldoet en zullen wellicht direct een ander programma moeten kopen.’
      
    
    
      3.5.
      Begin april 2014 heeft [geïntimeerde] ADS onder meer laten weten: ‘Tot voor kort was de situatie tussen ons anders dan nu. Aangezien jij eenzijdig hebt besloten daarin verandering te brengen voel ik mij niet meer genoodzaakt om veranderingen en verbeteringen in mijn programmatuur nader bij jou toe te lichten. (…) De oude werksituatie wordt niet eerder hersteld dan nadat jij mij het door jou eenzijdig en onterecht ingehouden deel van de onderhoudscontracten betaalt. Volledigheidshalve deel ik je mede dat ik de ontwerper van deze programma’s ben, en dat jij, dankzij mijn programma’s een goede boterham hebt verdiend – en nog steeds kunt verdienen – op de wijze zoals dat in het verleden is gegaan. (…) Ondanks dat ik me nog steeds niet goed voel doe ik me uiterste best alles weer op de rit te krijgen. Ik hoop op begrip van jou kant en heb nu alle hulp om beter te worden. En zodra ik me weer helemaal top voel wil ik zeker graag met je in gesprek.’
      
    
    
      3.6.
      Op 15 april 2014 heeft ADS [geïntimeerde] onder meer geschreven: ‘Daar er geen enkel vooruitgang meer was noch enig vooruitzicht dat hieraan iets zou veranderen zijn wij ook terecht met de betalingen voor verbeteringen en/of uitbreidingen gestopt (…) Maar wat jouw reden ook is geweest dat heb jij niet mee verbeterd sinds 2007 (…). De schuld heb jij gegeven aan vele personen, programma’s situaties, hardware en tenslotte aan jouw gezondheid. Ik zal daarom een toekomstige verdeling van abonnementsgelden voor fout verbeteringen en/of uitbreidingen in de software alleen nog met jou willen bespreken als er significante verbeteringen en/of uitbreidingen van de uitgebrachte updates komen. Het percentage zal echter laag moeten starten en per 6 maanden opnieuw moeten worden vastgesteld naar aanleiding van jouw resultaten, (…).’
      
    
    
      3.7.
      Op 28 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van een klacht van ADS dat een klant al negen maanden op herstel door [geïntimeerde] wachtte, geschreven: ‘Ik ontvang al jaren me geld niet voor de abonnementen, en dat is langer dan 9 maanden Ik denk dat financieel [X] niet heel lang meer zal bestaan!’
      
    
    
      3.8.
      Tijdens de vakantie van ADS kreeg [geïntimeerde] medio 2017 een verzoek om support van een bij hem onbekende afnemer van zijn product ( [naam bedrijf] ), die dit had gekocht van ADS voor een bedrag van € 2.953,61.
      
    
    
      3.9.
      De zus van [geïntimeerde] heeft ADS in augustus 2017 geschreven: ‘Daarbij moet er natuurlijk ook weer financieel wat worden opgelost, zoals de contracten verdeling, dit moet van twee kanten komen. Want je moet allebei het gevoel hebben dat er iets gebeurt in positieve zin zo zal ook [geïntimeerde] zijn motivatie weer de goede kant op gaan. Tot nu toe was er alleen een opdracht van jou kant naar hem toe, het lijkt mij dat als je mij zoveel mails stuur waarin je verteld dat je heel graag verder wil met [geïntimeerde] en dat er maar niets gebeurt en ik er uiteindelijk toch in mee ga om hem te mailen en mij er in te mengen zou ik het ook wel erg fijn vinden als jij ook iets wil doen aan het financiële plaatje als dat kan natuurlijk. (…)’
      
    
    
      3.10.
      Op 7 oktober 2017 heeft ADS de zus van [geïntimeerde] onder meer geschreven: ‘Opzeggingen van klanten komen nu in zoveel hoeveelheden dat wij (…) nu meer dan 75% van de klanten kwijt is en dat getal stijgt dagelijks. (…) [geïntimeerde] maakt moedwillig stuk waarvoor ik zo hard heb gewerkt.’
      
    
    
      3.11.
      
        ADS heeft de zus van [geïntimeerde] op 29 oktober 2017 laten weten:
        
          ‘Wat je vraagt doen we al jaren. [geïntimeerde] krijgt netjes betaald voor twee onderdelen;
        
      
      
        1. Elke verkoop.
      
      
        2. Elk nieuw onderhoudsabonnement voor de eerste keer, ondanks dat hij hiervoor niets doet en er geen recht op heeft.’
      
      
    
    
      3.12.
      Op 10 november 2017 heeft de zus van [geïntimeerde] aan ADS onder meer geschreven: ‘Nu heb ik toch echt het gevoel dat [geïntimeerde] van zijn kant laat zien dat hij door wil en probeert zoveel mogelijk de klanten te helpen de updates te maken etc.etc. Nou blijkt het volgende: afgelopen juli heb jij een pakket verkocht aan ( [naam bedrijf] ) wat zeker een paar duizend euro waard is (…) De afspraken waren toch dat de verkoop naar [geïntimeerde] gaat en wat de contracten betreft ook daar wil hij zijn geld van. Je begrijpt toch dat niemand kan leven van 180 euro in de maand en dat het geld gewoon betaald moet worden (…) Als je wil dat er beter gewerkt gaan worden dan moet dat wel van twee kanten komen (…) Het is notabene zijn bedrijf met zijn product zijn jullie aan het werk. (…) Het klopt dat hij zo niet verder kan en wil zonder dat het er beter voor hem uit gaan zien.’
      
    
    
      3.13.
      
        ADS heeft daarop op 10 november 2017 uitgelegd dat er niets illegaals door haar was gedaan en dat het om een bedrijf ( [naam bedrijf] ) ging die de licentie van het product van een andere klant van ADS had gekocht. 
        ADS had haar klant laten tekenen voor een gratis licentie-overdracht aan een vennoot van ADS, [A] , die de licentie weer overdroeg aan [naam bedrijf] , zodat ADS [geïntimeerde] daarvoor geen vergoeding verschuldigd was. ADS had daarvoor een voorgedrukt formulier opgesteld voor haar klanten, genoemd: ‘Overdracht van [X] Software Licenties. (…) ‘Nieuwe licentie houder: Dhr. [A] .’
      
      
    
    
      3.14.
      Op 17 november 2017 heeft [geïntimeerde] aan ADS onder meer laten weten: ‘Wat mij zeker niet bevalt is dat jij alle financiën in je macht hebt (…) Tevens is het ook zo dat alles wat ik doe is nooit goed (…) En waarom jij mij al 7 jaar straft voor het feit dat ik ziek was geworden zal me altijd een raadsel blijven. Jij kan ook ziek worden maar ik zou dit nooit zo gedaan hebben. Daarom heb ik ook besloten er een nieuwe helpdesk erbij te nemen, en zelf ook weer te gaan factureren om dat ik het op de wijze financieel ook niet ga redden, m.a.w. ik heb niets meer te verliezen. Ten slotte, [X] Software is mijn bedrijf en als je de software zo achterhaald vind verkoop het dan ook niet meer.’
      
    
    
      3.15.
      Op 28 november 2017 heeft [geïntimeerde] ADS verzocht om de pakbon van [naam bedrijf] waarvoor hij nog niet betaald had gekregen. ADS heeft daarop afwijzend gereageerd en onder meer geschreven: ‘Als ik iets bezit is het aan mij om te verkopen aan wie ik wil!’
      
    
    
      3.16.
      Op 4 december 2017 heeft [geïntimeerde] aan klanten van ADS onder meer laten weten dat de samenwerking met ADS was beëindigd met het verzoek eventuele onderhoudsabonnementen met ADS te beëindigen en vervolgens te verlengen bij [geïntimeerde] . ADS heeft haar klanten vervolgens op 5 december 2017 laten weten dat hetgeen [geïntimeerde] heeft geschreven niet waar is en dat ADS de klanten zal blijven helpen.
      
    
    
      3.17.
      Bij brief van 19 december 2017 heeft de gemachtigde van ADS [geïntimeerde] onder meer geschreven: ‘Zonder opzeggingsgrond en zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn hebt u van de ene op de andere dag de relatie met cliënte (feitelijk) beëindigd. Daarboven hebt u, zonder toestemming van cliënte, (ook) haar klanten benaderd met wie zij in veel gevallen al jarenlang een relatie onderhield. Het opzeggen zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn of zonder vermelding van rechtens relevante opzeggingsgronden en zonder oog te hebben voor de belangen van cliënte in dezen, is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en is derhalve onrechtmatig te noemen.’
      
    
    
      3.18.
      Op 19 december 2017 heeft [geïntimeerde] ADS onder meer bericht: ‘Bij deze zeg ik u dat onze samenwerking per direct is stop gezet. De reden, ontevreden klanten, niet betaalde facturen.’
      
    
    
      3.19.
      De klanten van ADS zijn vervolgens in verwarring geraakt met wie zij verder moeten gaan, ADS en [geïntimeerde] . Een aantal heeft het abonnement bij ADS opgezegd.
      
    
    
      3.20.
      ADS heeft op 14 februari 2018 verlof gekregen om ten laste van [geïntimeerde] beslag te leggen op rekeningen van [geïntimeerde] bij de ING en zijn woning voor totaal € 720.000,00. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        Het oordeel in eerste aanleg en de daartegen gerichte grieven
      
    
    
    
      4.1.
      ADS heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van de haar toekomende (klanten)vergoedingen en vergoeding van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. ADS stelt dat zij met [geïntimeerde] een mondelinge agentuurovereenkomst heeft gesloten die door [geïntimeerde] - nadat het met hem en zijn bedrijf bergafwaarts ging - onregelmatig is beëindigd, terwijl [geïntimeerde] bovendien onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door klanten van ADS te benaderen met het verzoek geen zaken meer met ADS te doen. [geïntimeerde] heeft de stellingen van ADS betwist. Volgens [geïntimeerde] was er ter zake van de verkoop van softwareproducten geen sprake van een agentuurovereenkomst maar van een distributieovereenkomst, waarbij ADS bij verkoop het debiteurenrisico liep en ADS daarnaast uit eigen naam en voor eigen rekening onderhoudsabonnementen met klanten afsloot. Nadat [geïntimeerde] een burn-out kreeg, is ADS gestopt met het betalen van zijn aandeel van 50% in de verkochte onderhoudsabonnementen en weigerde ADS de gemaakte afspraken na te komen en hem desgevraagd van informatie te voorzien. Daardoor was hij gerechtigd de overeenkomst wegens een dringende reden op te zeggen. [geïntimeerde] vordert in reconventie dat ADS wordt veroordeeld tot betaling van de verschuldigde abonnementsgelden over de periode 2014 tot en met december 2017, tot betaling van de inkoopprijs van [X] -software die ADS niet rechtstreeks bij [geïntimeerde] heeft ingekocht, tot het - op straffe van verbeurte van een dwangsom - in het geding brengen van de administratie die hierop betrekking heeft, en dat het ADS wordt verboden om [X] -software die zij niet rechtstreeks van [geïntimeerde] heeft betrokken aan derden te distribueren en aan derden nieuwe onderhoudscontracten voor deze software aan te bieden. Deze stellingen zijn in reconventie door ADS betwist.
      
    
    
      4.2.
      
        De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat geen sprake is van een agentuurovereenkomst omdat ADS de producten van [geïntimeerde] voor eigen rekening en risico heeft geëxploiteerd en daarbij niet voor [geïntimeerde] heeft bemiddeld. Daargelaten de verdere kwalificatie van de overeenkomst, heeft hij de vorderingen van ADS afgewezen omdat eisen van redelijkheid en billijkheid in deze zaak meebrengen dat niet van [geïntimeerde] kon worden verwacht dat hij een redelijke opzegtermijn in acht zou nemen. Nadat de samenwerking verslechterde, is ADS er immers eenzijdig toe overgegaan [geïntimeerde] niet meer - zoals voorheen - de helft van de opbrengst van de onderhoudsabonnementen te betalen. ADS had [geïntimeerde] daarvan vooraf op de hoogte moeten stellen en moeten trachten met [geïntimeerde] nadere afspraken over de winstverdeling te maken, temeer nu [geïntimeerde] in 2013 met een depressie en burn-out was uitgevallen. Dat ADS voor haar bedrijfsvoering volledig van [geïntimeerde] afhankelijk was komt voor haar eigen risico. Dat [geïntimeerde] vervolgens klanten van ADS is gaan benaderen verdient geen schoonheidsprijs, maar is geen reden anders te beslissen.
        In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen in zoverre toegewezen dat ADS is veroordeeld over te gaan tot afrekening van de abonnementsgelden over de periode 2014 tot en met 19 december 2017 en de inkooprijs van [X] -software die ADS niet rechtstreeks bij [geïntimeerde] heeft ingekocht, alsook tot afgifte van alle stukken uit de administratie die voor de berekening hiervan van belang zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 500 per dag, met een maximum van € 10.000. ADS is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt ADS in het principaal appel met zeven grieven op, terwijl [geïntimeerde] in het incidenteel appel een grief tegen het vonnis heeft aangevoerd.
      
      
      
        
          Ten aanzien van de eisvermeerdering in het principaal appel (conventie ADS):
        
      
      
    
    
      4.3.
      Het hof staat de eisvermeerdering van ADS in haar memorie/akte van 4 februari 2020 niet toe, nu deze in strijd is met de tweeconclusieregel (artikel 347 Rv en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Om die reden wordt ook geen acht geslagen op het door ADS in het principaal appel na de memorie van grieven voortgezette debat, behoudens voor zover daarin wordt gereageerd op producties die nog door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht. Het voorgaande brengt mee dat ook de op de vermeerdering van eis voortbouwende aktes (behoudens de reacties van partijen op de nog ingebrachte producties) buiten beschouwing zullen worden gelaten. De door partijen nog in het geding gebrachte producties worden als zodanig wel toegestaan, maar kunnen slechts nog dienen ter onderbouwing van het door de grieven in het principaal en incidenteel appel ontsloten debat. 
      
      
        
          Bespreking van de grieven in het principaal appel:
        
      
      
    
    
      4.4.
      Volgens grief 1 in het principaal appel heeft de kantonrechter bij het oordeel dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft mogen opzeggen op de wijze zoals hij dat heeft gedaan ten onrechte als vaststaand aangenomen en meegewogen dat [geïntimeerde] burn-out en depressieklachten had. Daargelaten welke betekenis de kantonrechter precies aan een en ander heeft toegekend, wordt deze grief verworpen. Dat ADS zoals zij stelt ‘twijfels’ heeft bij de door [geïntimeerde] gestelde klachten acht het hof - zeker in dit stadium van het debat - geen voldoende gemotiveerde betwisting daarvan, terwijl ADS verder ook erkent (MvG rn.1) dat zij in ieder geval bekend was met door [geïntimeerde] gestelde ziekte. Het feit dat [geïntimeerde] desgevraagd nooit duidelijk zou hebben gemaakt wat hem precies mankeerde, brengt niet mee dat een en ander bij het oordeel omtrent de beëindiging niet mocht worden meegenomen. Daarbij komt dat het meewegen van (de aard en omvang van) het ziekteverzuim van [geïntimeerde] en/of de bekendheid van ADS daarmee niet dragend is voor het oordeel dat onder de gegeven omstandigheden de beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] gerechtvaardigd is. Zoals hierna wordt toegelicht, kan de voortdurende niet-betaling door ADS van de verschuldigde bedragen de beëindiging dragen.
      
    
    
      4.5.
      Met grief 2 in het principaal appel komt ADS op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van een agentuurovereenkomst. Deze grief faalt. Van een agentuurovereenkomst (artikel 7:482 BW) is sprake wanneer een handelsagent tegen vergoeding zelfstandig gaat bemiddelen bij het sluiten van overeenkomsten tussen de principaal en de klant. In dit geval is uit niets gebleken dat ADS bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en de afnemers van de software en onderhoudsabonnementen. De feitelijke gang van zaken, waarbij de klant aan ADS betaalde en ADS vervolgens buiten de klant om een deel daarvan afdroeg aan [geïntimeerde] , duidt daar ook niet op. ADS heeft ook niet gesteld dat klanten een overeenkomst met [geïntimeerde] sloten, laat staan dat zij dit wisten. De enkele stelling dat [geïntimeerde] op 13 april 1997 - en dus voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in 1998 - een e-mail stuurde waarin hij ADS vroeg ‘eens meer van die troep namens mij’ te verkopen en in een andere e-mail van diezelfde datum opnam ‘met je naam erin’, volstaat daartoe niet, evenmin als het feit dat de gekochte software uit het systeem van [geïntimeerde] moest worden gedownload. Het hof ziet evenmin reden om, waar aan de hoofdkenmerken van een agentuurovereenkomst niet is voldaan, te oordelen - zoals door ADS verzocht - dat de overeenkomst zoveel gelijkenis met een agentuurovereenkomst heeft, dat voor de wijze van beëindiging daarvan dezelfde vereisten hebben te gelden.
      
    
    
      4.6.
      
        
          Grief 3 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de overeenkomst in de gegeven omstandigheden heeft mogen beëindigen. In het bijzonder stelt ADS dat zij vanwege het tekortschieten van [geïntimeerde] de overeenkomst niet, zoals de kantonrechter oordeelde, eenzijdig heeft gewijzigd maar dat zij gebruik heeft gemaakt van haar wettelijke bevoegdheid tot opschorting, dan wel partiële ontbinding, terwijl [geïntimeerde] bovendien in schuldeisersverzuim is geraakt. Het hof stelt in dat verband allereerst vast dat door ADS niet voldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] voorafgaand aan de beëindiging door [geïntimeerde] is ontbonden. Uit niets is gebleken dat door ADS een als zodanig te kwalificeren ontbindingsverklaring is uitgebracht. De stelling van ADS dat zij haar verplichtingen heeft opgeschort en dat dit - zoals bij gelegenheid van het pleidooi is toegelicht - met name besloten zou liggen in een mededeling van ADS dat niet meer zou worden betaald, kan niet worden gevolgd. Voor een gerechtvaardigd beroep op opschorting is immers vereist dat ADS een opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft. ADS heeft echter niet, laat staan onderbouwd, gesteld welke specifieke verplichting dan op [geïntimeerde] jegens haar zou hebben gerust. Dit klemt te meer omdat niet is gebleken dat door ADS concreet is gemeld aan welke eisen [geïntimeerde] dan moest voldoen om weer recht op betaling te krijgen. Het enkele feit dat [geïntimeerde] vanaf enig moment door ziekte niet goed zou hebben gefunctioneerd en tot weinig meer kwam, waardoor de inkomsten van ADS terugliepen, levert als zodanig (zonder nadere toelichting) nog geen tekortkoming jegens ADS op. Voor het overige blijven de stellingen van ADS daaromtrent steken in algemeenheden. Uit niets volgt wat partijen dan zijn overeengekomen over de invulling van de onderhoudsverplichting en updates en wat concreet kwalificeert als een tekortkoming van de zijde van [geïntimeerde] die de opschorting van de verplichting van ADS tot afdracht van abonnementsgelden zou rechtvaardigen. Om dezelfde reden kan ook niet worden aangenomen dat sprake is geweest van schuldeisersverzuim, daargelaten dat ADS ook niet toelicht waarom zij haar eigen verplichtingen jegens [geïntimeerde] door zijn toedoen dan niet heeft kunnen nakomen. 
        ADS stelt verder dat zij, door het inkopen en wederverkopen van softwarelicenties niet onrechtmatig heeft gehandeld, of is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Zij kan ook daarin niet worden gevolgd. Conform de bewoordingen van de overeenkomst wordt de licentie uitsluitend voor eigen gebruik verstrekt en volgens de eigen stellingen van ADS is het formulier dat aan klanten werd verstrekt juist in het leven geroepen om doorverkoop tegen te gaan. Daarmee strookt niet dat ADS tijdens de looptijd van de overeenkomst gerechtigd zou zijn de overgedragen licenties opnieuw te verkopen zonder af te rekenen met [geïntimeerde] .
        In de gegeven omstandigheden, die gekenmerkt werden door een verstoorde verhouding en de voortdurende weigering van ADS om de overeenkomst na te leven, mocht [geïntimeerde] de overeenkomst beëindigen en kon – anders dan ADS bepleit – in redelijkheid niet van hem verlangd worden dat hij daarbij een opzegtermijn in acht nam. De grief faalt daarom.
      
      
    
    
      4.7.
      Met grief 4 in het principaal appel komt ADS op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het feit dat [geïntimeerde] zich tot klanten heeft gericht met het verzoek geen zaken meer met ADS te doen niet tot een ander oordeel leidt. Volgens ADS moet dit gedrag van [geïntimeerde] als maatschappelijk onzorgvuldig en (naar het hof begrijpt) onrechtmatig worden gekwalificeerd. Het hof ziet in de correspondentie die ter zake door ADS is aangehaald (dagvaarding rn. 8) onvoldoende aanleiding om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] - na de beëindiging van de samenwerking - jegens ADS onrechtmatig heeft gehandeld. In de eerste mail van 4 december 2017 stelde hij derden op de hoogte van het einde van de samenwerking en verzoekt hij hen lopende onderhoudscontracten onder te brengen bij [X] Software. Omdat het om zijn eigen producten ging en de exclusiviteit van ADS was beëindigd, stond het hem vrij een dergelijk (zakelijk) verzoek tot de afnemers te richten. Pas nadat ADS daarop jegens dezelfde afnemers reageerde met onder meer de mededeling ‘Krijgt u weer mail van [X] gooi deze dan direct weg!’ liet [geïntimeerde] hen weten ‘Onderteken nooit een licentie overdracht naar ADS International. Hiermee geeft u, uw software uit handen aan derde’. Niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] hiermee, in de ontstane en mede door ADS gecreëerde situatie, de grenzen van het betamelijke heeft overschreden. Grief 4 stuit hierop af. 
      
    
    
      4.8.
      
        De grieven 5, 6 en 7 in het principaal appel hebben blijkens de toelichting erop grotendeels dezelfde strekking als de hiervoor besproken grieven. Zij richten zich opnieuw tegen de uitleg die de kantonrechter aan de tussen partijen bestaande overeenkomst heeft gegeven en de daaraan verbonden gevolgen, te weten de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en de veroordeling van ADS in de proceskosten. Deze grieven behoeven in zoverre niet opnieuw bespreking. 
        Grief 7 klaagt tevens nog over het feit dat kantonrechter ten onrechte mede een dwangsom heeft opgelegd ter zake van het niet tijdig afrekenen omdat - volgens ADS - ter zake van veroordelingen tot betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden opgelegd. ADS heeft terecht aangevoerd dat de dwangsom slechts betrekking kan hebben op de veroordeling tot het verstrekken van de relevante stukken uit de administratie. Het dictum van het vonnis waarvan beroep onder 6.4 moet redelijkerwijs ook zo worden gelezen. Daarmee faalt de grief. Nu geen grief is gericht tegen de veroordeling tot verstrekking van de administratie en evenmin tegen de daaraan verbonden dwangsom, moet dat deel van het dictum worden bekrachtigd. Dat inmiddels, naar tussen partijen niet in geschil is, de gevraagde inzage door ADS is verstrekt, doet daaraan niet af.
        Zoals hierna zal worden besproken., zal het eerste deel van het dictum onder 6.4. als gevolg van de eiswijziging in hoger beroep wel worden vernietigd en opnieuw worden geformuleerd.
      
      
    
    
      4.9.
      Er is door ADS geen bewijs aangeboden van concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
      
      
        
          Ten aanzien van de wijziging van eis in het incidenteel appel (reconventie):
        
      
      
    
    
      4.10.
      De eisvermeerdering van [geïntimeerde] , zoals geformuleerd en toegelicht in de memorie van grieven in incidenteel appel, wordt door het hof toegestaan. Vermeerdering van eis in hoger beroep is in beginsel (bij memorie van grieven) mogelijk en ADS heeft daartegen als zodanig ook geen bezwaar gemaakt. Dat betekent dat het hof zal beoordelen of het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag ter zake van abonnementsgelden en verkoop van licenties van € 238.426,46 incl. BTW toewijsbaar is en of (daarop ziet tevens grief 1 in het incidenteel appel) er grond is ADS te verbieden [X] software die zij niet rechtstreeks van [geïntimeerde] heeft gekocht aan derden te distribueren, aan derden nieuwe onderhoudscontracten aan te bieden en het gebruik van de merknamen van [geïntimeerde] ( [X] en ADBplus) te staken en gestaakt te houden.
      
    
    
      4.11.
      
        Ten aanzien van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 238.426,46 incl. BTW, stelt ADS dat dit door [geïntimeerde] onjuist is berekend. De stelling van ADS dat zij [geïntimeerde] in het geheel niets verschuldigd is omdat [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst geen aanspraak kan maken op vergoedingen, en wel om redenen die in het principaal appel zijn aangevoerd en daar zijn besproken, wordt verworpen. Zoals uit de bespreking van de grieven in het principaal appel volgt, kan [geïntimeerde] aanspraak maken op de vergoedingen die hem uit hoofde van de overeenkomst tot aan de beëindiging op 19 december 2017 toekwamen, zijnde 50% van de onderhoudscontracten (abonnementsgelden) en 65% van de verkopen. Ten aanzien van de abonnementsgelden - [geïntimeerde] stelt aanspraak te hebben op een bedrag van   
        € 201.262,56 (exclusief BTW en te verminderen met hetgeen al is betaald) - heeft ADS zich (onbetwist) op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] heeft verzuimd daarop de administratiekosten van € 12 per factuur in mindering te brengen zodat hem in beginsel slechts een bedrag van € 163.812,31 (exclusief BTW en te verminderen met hetgeen al is betaald) toekomt. Tussen partijen is verder niet betwist dat [geïntimeerde] ter zake van de verkoop een bedrag van in hoofdsom € 57.690,10 (exclusief BTW) toekomt en dat aan hem reeds een bedrag van € 61.906,00 (exclusief BTW) is voldaan.
        Dat betekent dat het hof aan [geïntimeerde] zal toewijzen een bedrag van € 159.596,41, te vermeerderen met 21% BTW. [geïntimeerde] kan daarbij niet kan worden gevolgd in zijn (subsidiaire) stelling dat ADS heeft erkend hem een bedrag van € 163.812,31 verschuldigd te zijn. ADS heeft niet meer of anders aangegeven dan dat dit een ‘Berekening conform vonnis 10-01-2019’ betreft. In het verweer van ADS ligt besloten dat zij slechts het hiervoor genoemde bedrag van € 159.596,41 als juist wil erkennen.
      
      
      
        
          De grief in het incidenteel appel en de door [geïntimeerde] gevorderde verboden:
        
      
      
    
    
      4.12.
      Met grief 1 in het incidenteel appel wordt aan de orde gesteld in hoeverre de afgewezen reconventionele verbodsvorderingen van [geïntimeerde] voor toewijzing in aanmerking komen. [geïntimeerde] stelt dat de kantonrechter het gevorderde verbod, dat ziet op het door ADS distribueren van [X] -software en het aanbieden van nieuwe onderhoudscontracten, ten onrechte heeft afgewezen, nu het hier een vorm van onrechtmatige concurrentie betreft. Als gezegd heeft [geïntimeerde] zijn eis in incidenteel appel uitgebreid door te vorderen het gebruik van de merknamen van [geïntimeerde] ( [X] en ADBplus) te staken en gestaakt te houden.
      
    
    
      4.13.
      
        Het hof verwerpt deze grief en zal de door [geïntimeerde] gevorderde verboden afwijzen. Na de beëindiging van de overeenkomst door [geïntimeerde] rusten op ADS geen contractuele verplichtingen meer. Van een auteursrechtelijke inbreuk door ADS is in beginsel geen sprake ingeval van doorverkoop en onderhoud door en ten behoeve van een rechtmatige verkrijger. Hoewel op zichzelf niet valt uit te sluiten dat het handelen in en met tweedehandssoftware en het aanbieden van onderhoudscontracten ter zake daarvan onder omstandigheden onrechtmatig is, heeft [geïntimeerde] slechts in zeer algemene termen - en naar het hof oordeelt: onvoldoende - gesteld dat en waarom in dit geval zou moeten worden geoordeeld dat ADS zich jegens hem, schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie.
        Het door [geïntimeerde] gevorderde gebod om het gebruik van de merknamen [X] en ADBplus te staken en gestaakt te houden zal eveneens worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een dreigende merkinbreuk. Het enkele feit dat ADBplus software door ADS wordt verkocht is daarvoor niet voldoende. Dat geldt ook voor de vermelding van de merknaam op de website waarnaar [geïntimeerde] verwijst. Ten aanzien van de merknaam [X] is eveneens onvoldoende gesteld voor de conclusie dat merkinbreuk door ADS dreigt.
        Op die grond ziet het hof ook geen aanleiding [geïntimeerde] ter zake van zijn stellingen bewijs op te dragen. [geïntimeerde] heeft immers geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing dienen te leiden. 
      
      
      
      
        
          Slotsom:
        
      
      
    
    
      4.14.
      De grieven in het principaal en het incidenteel appel falen. Het hof zal - omwille van de leesbaarheid - het vonnis van de kantonrechter (behoudens het tweede deel van het dictum onder 6.4 en de kostenveroordeling) vernietigen en opnieuw rechtdoen zoals hierna te formuleren. In het principaal appel zal ADS en in het incidenteel appel zal [geïntimeerde] in de kosten worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      In het principaal en het incidenteel beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens de veroordeling onder 6.4. tot verstrekking van een kopie van alle van belang zijnde stukken uit de administratie op straffe van een dwangsom en behoudens de proceskostenveroordeling die daarin is uitgesproken;
    
    
    
      veroordeelt ADS om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 159.596,41, te vermeerderen met 21% BTW;
    
    
    
      veroordeelt ADS in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden begroot op € 324,00 aan verschotten en op € 3.342,00 voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.671,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders door partijen gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, A.L.M. Keirse en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.