ECLI:NL:RBARN:2006:AY3895, Rechtbank Arnhem, 17-05-2006, 124077
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet Kinderopvang

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 124077 / HA ZA 05-370
    
    Vonnis van 17 mei 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING MENS & WERK,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. R.J. Verweij,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      NIJMEEGS INTERCONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. P.J.M. van Wersch,
      advocaat mrs. M.C.P. van Dongen en P.J.M. van Wersch  te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna M&W en CWZ genoemd worden.
     
    
     	De procedure
    
     	Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 11 mei 2005, het proces-verbaal van comparitie van 6 juli 2005 en het proces-verbaal van de op 23 november 2005 gehouden comparitie waar de zaak tegelijkertijd is behandeld met de zaak tussen dezelfde partijen 128762/HA ZA 05-1209. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     	De feiten
    
     	Exploitatiemaatschappij Jonkerbos Nijmegen B.V., hierna Jonkerbos, van wie CWZ enig aandeelhouder is – de bestuursleden van CWZ zitten q.q. in het bestuur van Jonkerbos –, en M&W hebben op 28 juni 2001 een overeenkomst gesloten met onder meer de volgende inhoud.
    
    
      1. (Jonkerbos) zal een bij notariële akte te verlijden recht van opstal verlenen aan (M&W) om op het (...) perceel grond aan de Weg door Jonkerbos 100 te Nijmegen, kadastraal bekend onder Hatert Sectie D nummer 3211, een semi-permanente voorziening ten behoeve van een kinderopvang in eigendom te verkrijgen c.q. te hebben. (...).
      2. (Jonkerbos) verleent dit recht aan (M&W) voor een tijd van 10 jaar met ingang van 01 juli 2001 (...). Aan het einde van het verstrijken van deze termijn zullen partijen overleg plegen op welk perceel grond evenwaardig aan het huidige perceel van het CWZ een recht van opstal gevestigd zal worden voor ten minste 15 jaar ten behoeve van voortzetting van de kinderopvang. De uiteindelijke beslissing met betrekking tot het perceel berust bij het CWZ (...).
      3. (M&W) zal de kinderopvang realiseren in een semi-permanente voorziening die gedurende 10 jaar (...) kan voldoen. Na het beëindigen van deze overeenkomst, zal (M&W) het terrein in oorspronkelijke staat opleveren. 
      4. (...)
      5. (M&W) betaalt aan (Jonkerbos) als vergoeding voor genoemd recht van opstal en gebruiksrecht een retributie van fl. 10,- per jaar (...) welk bedrag gedurende de looptijd van deze overeenkomst, niet gewijzigd zal worden. (...)
    
    
    Artikel 9 luidt:
    
    
      a. Voor zover niet anders schriftelijk door partijen is overeengekomen, garandeert (M&W) de continuïteit van bovengenoemde kinderopvang, waarbij door (Jonkerbos) een gegarandeerde afname plaatsvindt van ten minste 10 kindplaatsen per jaar.
      b. (Jonkerbos) zal door (M&W) steeds met voorrang boven andere partijen in de gelegenheid worden gesteld om beschikbare, dan wel nieuw te realiseren, extra kindplaatsen m.b.t. bovengenoemde kinderopvang, aan te kopen.
      c. Aan (Jonkerbos) zal door (M&W), voor zover het betreft kindplaatsen op bovengenoemde locatie, een permanente korting van 10% worden verleend ten opzichte van de prijs die door (M&W) voor kindplaatsen op deze locatie berekend wordt aan derden.
    
    
     	Op 17 juli 2002 zijn Jonkerbos en M&W een addendum bij de hiervoor geciteerde overeenkomst overeengekomen. Voor semi-permanent moet in de overeenkomst permanent worden gelezen, het opstalrecht wordt verleend voor dertig in plaats van tien jaar, Jonkerbos moet aan het einde van de periode waarvoor het recht is verleend, de waarde vergoeden aan M&W en het in artikel 9 onder a bedoelde aantal kindplaatsen is veranderd in twintig.
    
     	Recherche door de notaris in het kader van de voorbereiding van het opstellen van de noodzakelijke notariële akten heeft uitgewezen dat niet Jonkerbos, maar CWZ eigenaar van het hierboven bedoelde perceel is. De notaris heeft er bovendien op gewezen dat voor de vestiging van het recht van opstal toestemming nodig is van het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen, hierna ook het College Sanering te noemen.
    
     	Op 2 december 2003 schrijft de voorzitter van de Raad van Bestuur van CWZ aan M&W:
    
    
      We zijn nu zover, dat ik u kan berichten dat wij er met de gemachtigde van de Commissie Sanering in principe uit zijn. (...)
      De financiële constructie moet zo veranderd worden, dat er wel een marktconforme erfpachtcanon betaald moet worden door (M&W) die vervolgens in mindering wordt gebracht op de korting die wij ontvangen op de kindplaatsen.(...).
    
    
     	Op 10 december 2003 schrijft de voorzitter van de Raad van Bestuur van CWZ aan M&W:
     
    
      In aansluiting op ons overleg van 9 december 2003 bevestig ik hierbij welke wijzigingen in het door ons gesloten contract moeten worden aangebracht naar aanleiding van de rapportage van de gemachtigde van de Commissie Sanering.
      1. wijziging contractspartij. (Jonkerbos) was niet gerechtigd de betreffende overeenkomst af te sluiten. Gerechtigd is (CWZ) die de gewijzigde overeenkomst ook zal ondertekenen.
      2. wijziging van de financiële afspraken:
      - Er wordt een erfpachtcanon betaald. Daarbij wordt door de gemachtigde van de Commissie Sanering een prijs per m2 aangegeven van € 206,60 bepaald conform de voor ziekenhuizen vastgestelde grondverwervingsprijs (...).
      - De te betalen vergoeding aan het CWZ komt in mindering op de afgesproken korting per kindplaats van 10%. Het aantal af te nemen kindplaatsen blijft gehandhaafd.
    
    
     	M&W en CWZ hebben op 1 april 2001 een Raamovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met betrekking tot kinderopvang, waarbij M&W zich heeft verplicht  (financieel-)administratieve werkzaamheden te verrichten ter uitvoering van de kinderopvangregeling van CWZ. Zij zijn thans verwikkeld in een geschil naar aanleiding van de opzegging van die overeenkomst door CWZ. Dat is het onderwerp van de procedure met rolnummer HA ZA 05-1209.
    
     	Op 13 december 2004 heeft de heer [betrokkene] namens het College Sanering een e-mail gezonden aan de advocaat van CWZ over een aantal onderwerpen die op deze zaak betrekking hebben, waaronder de beëindigingsvergoeding.
    
    Wanneer Uw cliënte na 30 jaar de overeenkomst opzegt, is een redelijke vergoeding voor de hand liggend, maar slechts op basis van de resterende boekwaarde. Dus een eerste recht van koop voor Uw cliënte tegen restant boekwaarde. Of een andere regeling, die recht doet aan de zorginstelling, en niet op speculaties van derden gebaseerd is.
    
    De mail eindigt met:
    
    U moet bovenstaande beantwoordingen zien als het standpunt van ons als zo’n project aangemeld wordt. Dit wordt dan vooraf besproken. Hier is de melding aan ons ‘mosterd na de maaltijd’, en is een voor de hand liggende regeling wellicht niet eens meer haalbaar (...).
    
    
     	De vordering in conventie
    
     	M&W vordert veroordeling om binnen drie weken na betekening van het vonnis in deze zaak mee te werken aan de totstandkoming van het recht van opstal op basis van de overeengekomen condities onder de verplichting zich te onthouden van alle handelingen waardoor een vlot verloop van de vestiging van het opstalrecht zal (kunnen) worden gefrustreerd, op verbeurte van een dwangsom.
    
     	M&W stelt dat tussen haar en CWZ een overeenkomst tot stand gekomen is die CWZ verplicht tot vestiging van het recht van opstal zoals hierboven onder 2.1 tot en met 2.5 bedoeld. CWZ is volgens M&W gebonden aan de aanvankelijk met Jonkerbos gesloten overeenkomst, met inhoudelijke aanpassingen zoals bedoeld in de beide brieven van de voorzitter van de Raad van Bestuur van CWZ. M&W geeft aan in te stemmen met de marktconforme vergoeding en CWZ te willen houden aan de garantie – niet afnameplicht, omdat zij zelf niet opvangt – van het aantal kindplaatsen.
    
    
     	Het verweer in conventie
    
     	CWZ stelt niet gehouden te zijn mee te werken aan de vestiging van het opstalrecht. De redenen hiervan zijn dat het College Sanering geen toestemming geeft voor de vestiging van het recht als daar niet een marktconforme vergoeding tegenover staat en evenmin instemt met de in de overeenkomsten geformuleerde beëindigingsvergoeding (hierboven niet geciteerd) en dat CWZ door de werking van de Wet Kinderopvang niet meer in staat is zélf de overeengekomen kindplaatsen af te nemen.
    
    
     	De vordering in reconventie
    
    
       	CWZ vordert 
      - ontbinding van de overeenkomsten van 28 juni en 17 juli 2002 op grond van onvoorziene omstandigheden, 
      - veroordeling van M&W tot betaling aan haar van € 135.093,51 met de wettelijke rente vanaf 29 maart 2005 althans 27 april 2005, 
      - een bevel tot openlegging van de boeken, bescheiden en geschriften die M&W ingevolge de wet moet houden, maken of bewaren
      - veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,00 met de wettelijke rente vanaf 27 april 2005.
    
    
     	Als onvoorziene omstandigheid ziet CWZ de inwerkingtreding op 1 januari 2005 van de Wet Kinderopvang van 30 oktober 2004, die tot gevolg heeft gehad dat niet meer de werkgevers, maar de ouders zelf overeenkomsten aangaan met kinderopvangorganisaties. Nu het niet om een garantie-, maar om een afnameverplichting van twintig plaatsen gaat, is nakoming voor CWZ onmogelijk geworden.
    
     	Het bedrag van € 135.093,51 vordert CWZ op de volgende grond. M&W heeft krachtens de Raamovereenkomst van 1 april 2001 bemiddeld bij het verzorgen van kindplaatsen voor CWZ bij kinderopvangorganisaties in de regio Nijmegen. Daarbij heeft zij diverse werkzaamheden uitgevoerd, zoals het betalen van de facturen van de kinderopvangorganisaties – waarvoor CWZ aan M&W een voorschot betaalde – en het vaststellen van de ouderbijdragen, die vervolgens door CWZ met de salarissen verrekend werden en afgedragen werden aan M&W. Daarnaast stelde M&W de zogenaamde tweede werkgeverbijdrage vast en inde zij deze. In verband met de inwerkingtreding van de Wet Kinderopvang heeft CWZ deze overeenkomst opgezegd. CWZ stelt thans dat het door haar in het  kader van de Raamovereenkomst aan M&W ter beschikking gestelde budget in de jaren 2001 tot en met 2004 niet volledig is aangewend ter afdekking van de CWZ-kinderopvangkosten. Zij vordert wat teveel ontvangen is, terug van M&W.
    
     	Het verweer in reconventie
    
    
       	M&W voert gemotiveerd verweer. Ten aanzien van het onder 5.2 bedoelde deel van de reconventionele vordering voert zij hetzelfde aan als zij in conventie betoogt.
      Zij stelt dat de onder 5.3 bedoelde vordering berust op een verkeerde berekening door CWZ en verwijst terzake ook naar de procedure die partijen voeren over de Raamovereenkomst.
    
    
    
     	De beoordeling
    
    
      in conventie
       	In de eerste plaats geeft CWZ aan ‘met handen en voeten gebonden’ te zijn aan het College Sanering. Dat de verhouding tussen CWZ en dit college voor CWZ een probleem oplevert, erkent M&W tot op zekere hoogte.
      De vraag is wat deze gebondenheid betekent in de relatie tussen partijen.
    
    
    
       	De gebondenheid aan het College Sanering speelt op twee gebieden:
      - Het College Sanering wil dat ten aanzien van de marktconforme opstalvergoeding zijn berekening wordt gevolgd.
      - Het College Sanering heeft CWZ laten weten voor de beëindigingsvergoeding als eis te stellen dat de resterende boekwaarde als uitgangspunt wordt genomen. Dit blijkt uit de onder 2.7 geciteerde e-mail van Paul.
    
    
     	Wat de marktconforme opstalvergoeding betreft, heeft M&W al aangegeven dat zij niet ongenegen is de aanwijzingen van het College Sanering te volgen. De rechtbank zal dit onderwerp thans open laten en M&W in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten.
    
     	Ten aanzien van de beëindigingsvergoeding ligt het anders. M&W wil CWZ aan de overeenkomst houden. Dat betekent dat de vraag beantwoord moet worden wat het standpunt van het College Sanering voor de gebondenheid van CWZ betekent. CWZ is in een laat, wellicht te laat, stadium het College gaan raadplegen. Zij had zich al verbonden tegenover M&W. Het is niet uitgesloten dat het standpunt van het College het CWZ onmogelijk maakt de overeenkomst met M&W na te komen. Dit kan echter leiden tot een verplichting tot schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten van CWZ tegenover M&W. Ook op dit punt zullen partijen zich nog kunnen uitlaten.
    
    
       	Wat betreft het inhoudelijke deel van Pauls bericht over de beëindigingsvergoeding overweegt de rechtbank het volgende.
      CWZ dient als zorginstelling haar belangen te behartigen in overeenstemming met de wijze waarop dat voor zorginstellingen gebruikelijk is, een wijze die door het College Sanering bewaakt wordt. Dat neemt niet weg dat het M&W vrij staat haar eigen belangen te behartigen. Het is vervolgens aan partijen hun belangen met elkaar in overeenstemming te brengen. Dat hebben zij gedaan door een overeenkomst te sluiten. Deze bindt hen.
      Het is echter niet uitgesloten dat de situatie die is ontstaan door de standpuntbepaling van het College Sanering ook voor M&W aanleiding vormt de overeenkomst te willen herzien, te meer waar mogelijk is dat zij anders (slechts) op een schadevergoeding is aangewezen. Zij heeft ter comparitie van 6 juli 2005 aangegeven niet op voorhand uit te sluiten dat er nog gepraat moet worden en zal daarom ook op dit onderdeel in de gelegenheid worden gesteld bij akte haar standpunt nader te bepalen.
    
    
    
       	Voorts staat zowel in conventie als in reconventie en bovendien ook in de zaak met rolnummer HA ZA 05-1209 in het debat centraal de Wet Kinderopvang. Volgens M&W is bij de onderhandelingen tussen partijen steeds met die naderende wet rekening gehouden, volgens CWZ is de inwerkingtreding ervan als onvoorziene omstandigheid te duiden.
      Hierin volgt de rechtbank CWZ niet. 
      Hoewel de rechtbank in zijn algemeenheid niet kan uitsluiten dat een wetswijziging een onvoorziene omstandigheid kan opleveren, is zij van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. De relevante omstandigheden van het geval zijn naar het oordeel van de rechtbank dat partijen uitsluitend in het kader van kinderopvang contact met elkaar hebben, dat zij in dat kader enkele op de toekomst gerichte overeenkomsten hebben gesloten, dat ondertussen een wetsvoorstel ingediend is betreffende de regeling van kinderopvang dat niet als hamerstuk, maar vanaf 2001 met ruime aandacht in parlement en dientengevolge ook pers behandeld is en uiteindelijk tot een wet heeft geleid. Onder deze omstandigheden verzetten redelijkheid en billijkheid zich niet tegen de instandhouding van de overeenkomst ondanks de inwerkingtreding van de Wet Kinderopvang.
    
    
     	Het voorgaande neemt niet weg dat de overeenkomst niet geheel ongewijzigd in stand zal kunnen blijven omdat het wettelijk systeem veranderd is. Zo heeft M&W al aangegeven dat de afnameplicht door een garantie vervangen zal kunnen worden. Ook hierover zullen partijen zich bij akte kunnen uitlaten.
    
     	De zaak zal op de rol worden geplaatst, waarbij partijen, als eerste eiseres M&W, in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten op de genoemde punten met inachtneming van wat in dit vonnis overwogen is. Verder zal iedere beslissing thans worden aangehouden.
    
    
    
      in reconventie
       	Ten aanzien van het beroep op onvoorziene omstandigheden als grondslag voor de ontbindingsvordering neemt de rechtbank over wat zij in conventie onder 7.6 en 7.7 heeft overwogen, met inbegrip van de mogelijkheid voor partijen zich bij akte nader uit te laten.
    
    
     	Het geschil over de berekeningen dat onder 5.3 is bedoeld, is op beide comparities aan de orde geweest. Partijen zijn er niet in geslaagd over de juistheid van de berekeningen van M&W overeenstemming te bereiken en houden rekening met de mogelijkheid dat de rechtbank een deskundige zal benoemen om – kort gezegd – de contrôle uit te voeren waaraan CWZ behoefte heeft. De rechtbank is inderdaad van oordeel dat een deskundigenrapport in dezen noodzakelijk is. Thans zullen partijen dan ook in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten over de persoon van een deskundige – zij hebben reeds aangegeven met KPMG te kunnen instemmen, maar de rechtbank zal een natuurlijk persoon moeten benoemen – en de aan hem/haar te stellen vragen. Tevens zal M&W hierbij een indicatie van de hoeveelheid werk moeten geven die de deskundige te wachten staat, in verband met de begroting van het voorschot.
    
     	Het verdient uit een oogpunt van kostenbesparing aanbeveling in deze zaak en in de zaak met rolnummer HA ZA 05-1209, waarin eveneens de noodzaak bestaat een deskundige te benoemen, tot benoeming van dezelfde deskundige te komen. Omdat in beginsel de eiser het voorschot dient te betalen – in deze zaak in reconventie CWZ en in de andere zaak M&W – zal het voorschot zal in dat geval door beide partijen, ieder voor de helft, betaald moeten worden.
    
     	De rechtbank acht het hoogst ongewenst dat een van de partijen afzonderlijk contact opneemt met een mogelijk tot deskundige te benoemen persoon. Als beide partijen het eens zijn over de persoon van een deskundige, staat het hun echter vrij gezamenlijk met deze persoon contact op te nemen om bijvoorbeeld vragen over de techniek, de kosten en het tijdsbeslag van het onderzoek te stellen. Dit verdient zelfs aanbeveling omdat zij dan tijdig de procesrisico’s kunnen inschatten.
    
     	Ten aanzien van het derde onderdeel van de vordering, het bevel tot openlegging van boeken, bescheiden en geschriften, overweegt de rechtbank dat de vordering te algemeen is gesteld om voor toewijzing in aanmerking te komen. Mocht in de loop van de procedure door CWZ de noodzaak gevoeld worden dat bepaalde stukken opengelegd worden, dan kan zij een bevel ex artikel 162 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitlokken. Dit is thans niet aan de orde.
    
     	CWZ vordert veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering zal moeten worden afgewezen. CWZ heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
     	De zaak zal op de rol worden geplaatst, zodat partijen, als eerste eiseres M&W, in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten op de genoemde punten met inachtneming van wat in dit vonnis overwogen is. Verder zal iedere beslissing thans worden aangehouden.
    
    
     	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie en in reconventie
       	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 juni 2006 voor het nemen van een akte door M&W over hetgeen is vermeld onder 7.8 en 7.15,
    
    
     	verstaat dat CWZ daarop kan reageren bij akte op een termijn van vier weken,
    
     	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2006.