ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ6283, Rechtbank Noord-Nederland, 03-04-2013, C/17/118582 / HA ZA 12-73
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijswaardering, verbintenis onder tijdsbepaling, ten onrechte inroepen bankgarantie, niet onrechtmatig

vonnis
      RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
    Afdeling privaatrecht
    
    Locatie Leeuwarden
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/17/118582 / HA ZA 12-73
    
    Vonnis van 3 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OOSTERHOF HOLMAN INFRA B.V.,
      gevestigd te Grijpskerk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. H.P. de Lange te Heerenveen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOERSMA TOERISME B.V.,
      gevestigd te Witmarsum,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. P. Tuinman te Leeuwarden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Oosterhof en Boersma genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 september 2012
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 november 2012
      -	het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor en van tegenverhoor van 13 februari 2013
      -	de conclusie na getuigenverhoor van Oosterhof
      -	de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Boersma. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      1.3.	De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1.	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2012 Oosterhof opgedragen te bewijzen dat (het restant van) de aanneemsom binnen twee jaren na aanvang van de infrastructuurwerkzaamheden volledig betaald dient te zijn.
    
    
    2.2.	Oosterhof heeft ter uitvoering van deze bewijsopdracht als getuigen voorgebracht [A], [B], [C] en [D]. Boersma heeft in contra-enquête als getuige voorgebracht [E]. Van de verhoren van deze getuigen zijn processen-verbaal opgemaakt, waarvan de inhoud als in dit vonnis ingelast moet worden beschouwd.
    
    
      2.3.	De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis. De rechtbank zal thans beoordelen of Oosterhof in het leveren van het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Hierbij wordt vooropgesteld dat haar directeur, [C] partijgetuige is als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. Dit brengt mee dat zijn verklaring omtrent de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van Oosterhof kan opleveren, tenzij deze verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
      Omdat de bewijslast op Oosterhof rust en niet op Boersma, zijn aan de bewijskracht van de verklaringen van [E] niet de beperkingen verbonden die de wet aan de verklaring van een partijgetuige verbindt.
    
    
    
      2.4.	Van de door Oosterhof voorgedragen getuigen heeft alleen [C] verklaard dat partijen een uiterste betalingstermijn voor (het restant van) de aanneemsom zijn overeengekomen.
      [A] heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij het maken van de afspraken tussen partijen en dat zijn wetenschap over die afspraken ontleend is aan wat hij naderhand van [C] heeft vernomen. [B] heeft weliswaar verklaard dat er bij Oosterhof op grond van de bedrijfspolicy niet risicodragend te werk wordt gegaan, maar hij kan zich niet herinneren of er tijdens de bespreking van 9 januari 2008 - of op enig ander moment - de betreffende termijn van twee jaar aan de orde is gekomen. [D] en [E], ten slotte, hebben verklaard dat er niet is afgesproken dat het restant binnen twee jaar betaald zou zijn. Van aanvullend bewijs in de hiervoor onder 2.3 bedoelde zin is gelet op de inhoud van deze (overige) getuigenverklaringen geen sprake, zodat de rechtbank tot het oordeel komt dat Oosterhof niet in het  bewijs is geslaagd. Daarmee is niet vast komen te staan dat partijen een uiterste betalingstermijn met betrekking tot de restant aanneemsom zijn overeengekomen.
    
    
    2.5.	Zelfs als de stelling van Oosterhof juist zou zijn dat het in de grond-, weg- en waterbouw (GWW)-sector gebruikelijk is dat de opdrachtgever een bankgarantie voor de duur van het project afgeeft - hetgeen door Boersma betwist wordt -, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank de verklaringen van [E] en [D] omtrent de reden voor het stellen van de onderhavige bankgarantie en de duur daarvan, niet ongeloofwaardig. Uit de omstandigheid dat partijen (en de betrokken makelaar) bij het aangaan van de overeenkomst de verwachting hadden dat alle woningen binnen twee tot drie jaren verkocht zouden zijn, volgt evenmin dat de getekende opdrachtbevestiging van 9 januari 2008 (in samenhang met de passage over de bankgarantie) zodanig moet worden uitgelegd dat partijen wel een uiterste betalingstermijn zijn overeengekomen. De rechtbank is na waardering van het getuigenbewijs (en de overige bewijsstukken) juist tot een ander oordeel gekomen.
    
    
      2.6.	Oosterhof heeft in dit verband nog een beroep op artikel 6:23 BW gedaan. Volgens Oosterhof heeft Boersma onvoldoende actie ondernomen om tot verkoop van de nog te bouwen woningen te komen, en heeft Boersma zodoende de vervulling van die opschortende voorwaarde belet. Op grond daarvan stelt Oosterhof toch aanspraak op de restant aanneemsom te kunnen maken.
      Volgens Boersma valt de (wel) gemaakte betalingsafspraak niet aan te merken als een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Daarnaast stelt Boersma zich op het standpunt dat zij zich wel voldoende heeft ingespannen. Ter comparitie heeft Boersma desgevraagd toegelicht dat er door haar is gekeken naar eventuele aanpassingen in de te bouwen woningen, waardoor de prijs naar beneden zou kunnen. Ook is er door haar regelmatig overleg (gevoerd) met Bouwbedrijf Friso, welk bedrijf is belast met de bouw van de woningen, over het verloop van het ontwikkelproject. Ten slotte zijn er regelmatig gesprekken met de bank over een reddingsplan en is er in dat kader ook veel contact met de makelaar die door bank is aangesteld.
    
    
    2.7.	De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Gelet op de tussen partijen gemaakte betalingsafspraak (te weten betaling in 70 termijnen, declarabel nadat een woning is verkocht) is er hier geen sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:23 BW, maar van een verbintenis onder tijdsbepaling als bedoeld in artikel 6:39 BW. Met deze betalingsafspraak wordt immers niet de werking van de betalingsverbintenis afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, maar wordt de uitvoering van de betalingsverbintenis opgeschort tot een bepaald tijdstip is aangebroken (namelijk steeds totdat een woning is verkocht). Bovendien heeft Oosterhof haar beroep op het beletten van de vervulling van een opschortende voorwaarde, gelet op de door Boersma gegeven toelichting omtrent haar inspanningen, onvoldoende nader onderbouwd. Ook om die reden faalt het beroep van Oosterhof op artikel 6:23 BW.
    
    2.8.	Tussen partijen is niet in geschil dat Boersma alle termijnen voor de inmiddels verkochte woningen heeft voldaan. Nu hiervoor reeds is overwogen en geoordeeld dat de tussen partijen geldende betalingsafspraak een verbintenis onder tijdsbepaling is, belet deze afspraak - nu gesteld noch gebleken is dat partijen te dien aangaande iets anders zijn overeengekomen - dat eerdere nakoming wordt gevorderd (artikel 6:39 lid 1 BW). De rechtbank oordeelt op grond van het voorgaande dat de restant aanneemsom (nog) niet opeisbaar is, zodat de vordering in conventie zal worden afgewezen.
    
    
      2.9.	Oosterhof zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Boersma worden vastgesteld op:
      - vast recht	€	3.621,00
      - salaris advocaat	€	10.320,00 (4,0 punt × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€	13.941,00.
    
    
    
      in reconventie
      2.10.	Boersma legt aan haar vorderingen in reconventie om te beginnen ten grondslag dat Oosterhof ten onrechte en valselijk de bankgarantie heeft ingeroepen, zodat er ten onrechte een bedrag van € 140.00,00 ten laste van de rekening van Boersma aan Oosterhof is uitgekeerd. De bank heeft immers naar aanleiding van de mededeling van Oosterhof dat Boersma in verzuim was met de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Oosterhof, het bedrag aan Oosterhof uitgekeerd ten laste van de rekening van Boersma. Oosterhof is dan ook gehouden om dit bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel bij wijze van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad aan Boersma terug te betalen.
    
    
    2.11.	Oosterhof voert tot haar verweer aan dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het kort geding vonnis van 29 februari 2012, dat inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, terecht heeft geoordeeld dat er van een bedrieglijke mededeling door Oosterhof bij het inroepen van de bankgarantie geen sprake is geweest.
    
    
      2.12.	De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Anders dan Oosterhof betoogt, komt aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toe (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). In de onderhavige procedure is de rechtbank derhalve niet gebonden aan het door de 
      voorzieningenrechter gegeven oordeel dienaangaande. Bovendien heeft de uitspraak van de voorzieningenrechter betrekking op de vraag of de bank jegens Oosterhof gehouden was om op basis van de bankgarantie tot uitkering over te gaan, en ging het aan de voorzieningenrechter voorgelegde geschil niet over de vraag of het inroepen van de bankgarantie onrechtmatig jegens Boersma was. Dat er in kort geding geoordeeld is dat er geen sprake van een kennelijk bedrieglijke mededeling is geweest dient dan ook tegen die achtergrond te worden gezien.
    
    
    2.13.	De rechtbank stelt bij haar verdere beoordeling voorop dat het uitwinnen door een begunstigde van een op eerste afroep betaalbaar gestelde bankgarantie onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens degene in wiens opdracht de bankgarantie is gesteld, ook al bestaat op grond van de bepalingen van de bankgarantie een betalingsverplichting van de bank jegens de begunstigde. Het ligt op de weg van Boersma om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat Oosterhof in het onderhavige geval onrechtmatig jegens Boersma heeft gehandeld door tot uitwinning van de bankgarantie over te gaan. Uit hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld volgt dat ten tijde van het uitwinnen van de bankgarantie door Oosterhof de restant aanneemsom niet opeisbaar was, zodat Boersma niet in verzuim met haar betalingsverplichtingen was. Daarmee staat vast dat Oosterhof ten onrechte de bankgarantie heeft ingeroepen, nu niet aan de in die bankgarantie gestelde voorwaarde van verzuim was voldaan. De enkele constatering dat Oosterhof een verkeerde mededeling omtrent het verzuim aan de bank heeft gedaan, maakt het inroepen van de bankgarantie echter nog niet onrechtmatig. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Boersma heeft evenwel haar stelling dat Oosterhof een valse mededeling aan de bank heeft gedaan, niet feitelijk onderbouwd. In het bijzonder heeft Boersma geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Oosterhof ten tijde van het inroepen van de bankgarantie wist (of behoorde te weten) dat haar opvatting omtrent de gemaakte betalingsafspraak niet de juiste was, en niettemin tot uitwinning is overgegaan. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat er geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door Oosterhof.
    
    2.14.	Van een onverschuldigde betaling is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake geweest. Nog daargelaten de vraag of de stelling van Boersma juist is dat de uitkering door de bank als een betaling door Boersma aan Oosterhof kan worden aangemerkt, geldt betaling vóór de vervaldag - in het onderhavige geval: de verkoop van een woning - niet als onverschuldigd (artikel 6:39 lid 2 BW). De slotsom is dat de door Boersma gevorderde terugbetaling van het door de bank uitgekeerde bedrag ad € 140.000,00 zal worden afgewezen.
    
    
      2.15.	Ten tweede legt Boersma aan haar vorderingen ten grondslag dat Oosterhof onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op 23 december 2011 conservatoire beslagen op de onroerende zaken van Boersma te leggen. Boersma vordert daarom opheffing van deze beslagen, alsmede dat Oosterhof wordt veroordeeld tot doorhaling in de openbare registers op straffe van een dwangsom.
      Voorts stelt Boersma zich op het standpunt dat zij door deze beslagleggingen schade heeft geleden doordat de verkoop van de woningen ernstig is belemmerd. Omdat de schade zich niet exact laat vaststellen, vordert Boersma een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
    
    
    2.16.	Oosterhof erkent dat de beslaglegging onrechtmatig is wanneer de conventionele vordering in het geheel zou worden afgewezen. Oosterhof betwist dat er sprake is van schade, althans volgens haar heeft Boersma onvoldoende onderbouwd dat de verkoop van de woningen door de beslagleggingen is belemmerd.
    
    2.17.	De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit hetgeen in conventie is geoordeeld en overwogen volgt dat de restant aanneemsom niet opeisbaar was ten tijde van de beslagleggingen door Oosterhof. Dit brengt met zich dat de conservatoire beslagen op de onroerende zaken van Boersma ten onrechte zijn gelegd, zodat de gevorderde opheffing van die beslagen voor toewijzing gereed ligt. De door Boersma gevorderde veroordeling tot doorhaling van de beslagen in de openbare registers zal echter worden afgewezen. Boersma heeft namelijk geen belang bij deze vordering, nu zij gelet op het bepaalde in artikel 513a, aanhef, 2o Rv (in samenhang met de artikelen 3:28 en 3:29 BW) zelf de doorhaling kan bewerkstelligen door dit vonnis - dat (mede) strekt tot opheffing van de beslagen - overeenkomstig artikel 3:17, eerste lid onder e BW in te schrijven.
    
    2.18.	Wat betreft de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure oordeelt de rechtbank als volgt. Nu op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem ten onrechte gelegde beslag, is Oosterhof aansprakelijk voor de hierdoor door Boersma geleden schade. De rechtbank overweegt dat voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Boersma onvoldoende feiten gesteld waaruit deze aannemelijkheid volgt. Temeer nu Boersma zelf ter comparitie heeft verklaard dat er in de media uitvoerig in negatieve zin over haar en het park is geschreven, had het op de weg van Boersma gelegen om nader te onderbouwen dat er daadwerkelijk (mogelijke) kandidaat-kopers van koop van een woning hebben afgezien vanwege de door Oosterhof gelegde beslagen. Dat heeft Boersma echter nagelaten om te doen, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden afgewezen.
    
    2.19.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    3.1.	wijst het gevorderde af;
    
    3.2.	veroordeelt Oosterhof in de proceskosten, aan de zijde van Boersma tot op heden vastgesteld op € 13.941,00;
    
    3.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie
    
    3.4.	heft de door Oosterhof gelegde conservatoire beslagen op de onroerende zaken van Boersma, zoals terug te vinden in productie 7 bij dagvaarding, met onmiddellijke ingang op;
    
    3.5.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3.6.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    3.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?