ECLI:NL:GHLEE:2007:BA6748, Gerechtshof Leeuwarden, 06-06-2007, 0600139
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vordering van de curator is gericht tegen geïntimeerden in hun hoedanigheid van (feitelijke) bestuurders van de gefailleerde vennootschap Kiplo Productions BV (Hierna: Kiplo). De stelling van de curator is kort gezegd dat de fiscus (de Ontvanger) op voorstel van Kiplo – en in het zicht van het faillissement van deze vennootschap – ermee heeft ingestemd dat diverse vorderingen van Kiplo op de fiscus tot een totaal van € 213.498,98 werden ‘verrekend’ met vorderingen die de fiscus op haar beurt op zustervennootschappen van Kiplo had. De gemaakte afspraken hielden tevens in dat tot een gelijk bedrag een aantal opeisbare vorderingen van deze zustervennootschappen op Kiplo als voldaan werden aangemerkt. De term 'verrekening' is door partijen in dit verband gebruikt omdat de fiscus Kiplo en haar zustervennootschappen in het kader van deze afspraken - met hun instemming - feitelijk als fiscale eenheid heeft behandeld. Naar de mening van de curator zijn geïntimeerden aansprakelijk tot het genoemde bedrag (althans, na eisvermindering: € 149.717,00), en wel – zo begrijpt het hof - tegenover de vennootschap, althans tegenover de gezamenlijke door hem vertegenwoordigde crediteuren. De curator gaat daarbij voor diverse juridische ankers liggen, welke het hof hierna nog zal bespreken.

Arrest d.d. 6 juni 2007
      Rolnummer 0600139
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      mr. [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Kiplo Productions B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      procureur: mr. T.H. Pasma, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	Parosha Holding B.V.,
      	gevestigd te Sint Annaparochie,
      4.	King Metaal Beheer B.V.,
      	gevestigd te te Schingen en kantoorhoudend te Franeker,
      5.	King Metaal B.V.,
      	gevestigd te Schingen en kantoorhoudend te Franeker,
      6.	King Metaal Verspaning B.V.,
      	gevestigd te Schingen en kantoorhoudend te Franeker,
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr. P. Tuinman,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 april 2005 en 12 oktober 2005 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 december 2005 is door de curator hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 29 maart 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen van 13 april 2005 en 12 oktober 2005 door de rechtbank te Leeuwarden gewezen in de procedure onder zaaknummer 61808 HA ZA 03-970 tussen rekwirant als eiser en de gerekwireerden als gedaagden en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van rekwirant op gerekwireerden tot een bedrag van € 149.717,00 toe te wijzen met veroordeling van de gerekwireerden in de kosten van het geding, zulks in beide instanties"
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "appellant niet ontvankelijk te verklaren, althans het appèl ongegrond te verklaren en de vonnissen van 13 april 2005 en 12 oktober 2005 te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep"
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak bepleit respectievelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De curator heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de eisvermeerdering
      1. De curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi zijn eis vermeerderd. [geïntimeerden] hebben daartegen bezwaar gemaakt. Het hof staat de eisvermeerdering niet toe, nu deze niet is gedaan bij conclusie of akte ter rolle, maar pas in de pleitnota in hoger beroep. Gelet op de wijze waarop die eiswijziging is gedaan - niet eerder dan uit de bij de pleitnota gevoegde stukken blijkt expliciet hoe de curator is gekomen tot het bedrag van de vermeerdering - alsook het tijdstip waarop, komt deze in strijd met de goede procesorde als bedoeld in artikel 353 Rv lid 1 juncto 130 lid 1 Rv  (vergelijk HR 16 november 2001, NJ 2002, 469).
    
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      2. Geen grief is ontwikkeld tegen de weergave van de vaststaande feiten in  overweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van 13 april 2005, zoals de rechtbank deze in rechtsoverweging 3.3 van het vonnis van 12 oktober 2005 nader heeft gepreciseerd. Omdat tegen deze vaststelling overigens ook niet van bezwaren is gebleken, zal daarvan in hoger beroep eveneens worden uitgegaan. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil in het bijzonder nog van belang is, zal het hof deze feiten hierna weergeven, aangevuld met relevante feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
    
    
    
      Ten aanzien van de grieven
      3. Gelet op de formulering van de grieven zoals die zijn toegelicht en nader uitgewerkt en aangevuld bij gelegenheid van de gehouden pleidooien, wordt het geschil zoals het hieronder kort zal worden omschreven in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    
      Korte weergave van het geschil
      4. De vordering van de curator is gericht tegen [geïntimeerden] in hun hoedanigheid van (feitelijke) bestuurders van de gefailleerde vennootschap Kiplo Productions BV (Hierna: Kiplo). De stelling van de curator is kort gezegd dat de fiscus (de Ontvanger) op voorstel van Kiplo – en in het zicht van het faillissement van deze vennootschap – ermee heeft ingestemd dat diverse vorderingen van Kiplo op de fiscus tot een totaal van € 213.498,98 werden ‘verrekend’ met vorderingen die de fiscus op haar beurt op zustervennootschappen van Kiplo had. De gemaakte afspraken hielden tevens in dat tot een gelijk bedrag een aantal opeisbare vorderingen van deze zustervennootschappen op Kiplo als voldaan werden aangemerkt. De term 'verrekening' is door partijen in dit verband gebruikt omdat de fiscus Kiplo en haar zustervennootschappen in het kader van deze afspraken - met hun instemming - feitelijk als fiscale eenheid heeft behandeld.
    
    
    5. Naar de mening van de curator zijn [geïntimeerden] aansprakelijk tot het genoemde bedrag (althans, na eisvermindering: € 149.717,00), en wel – zo begrijpt het hof - tegenover de vennootschap, althans tegenover de gezamenlijke door hem vertegenwoordigde crediteuren. De curator gaat daarbij voor diverse juridische ankers liggen, welke het hof hierna nog zal bespreken.
    
    
      De beoordeling
      Is sprake van onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 F?
      6. De curator stelt zich primair op het standpunt dat de baten van Kiplo (de vorderingen op de fiscus) onverplicht, en ten koste van de schuldeisers, zijn toegevloeid naar de zustervennootschappen. Hij stelt zich aldus primair op het standpunt dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. In deze zienswijze ligt de nadruk op - en beperkt de beweerdelijke nietigheid zich tot - het prijsgeven van de vordering op de fiscus. Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      6.1. Onderwerp van geschil is een meerpartijenovereenkomst tussen Kiplo, de fiscus en de zustervennootschappen. Op de wijze zoals hiervoor is besproken, vertoont dit geheel van afspraken verwantschap met verrekening in de zin van artikel 6:127 BW. Raakpunten zijn er echter ook met betaling ter kwijting (door Kiplo) van schulden van derden (de zusters) in de zin van artikel 6:30 en 6:32 BW,  gecombineerd met regresvorderingen van Kiplo op de zusters. Van het een noch het ander is evenwel sprake; de onderhavige overeenkomst komt neer op een keten van afspraken die alle, tot gelijke totaalbedragen, strekken tot afstand van recht in de zin van artikel 6:160 BW (de vordering van Kiplo op de fiscus, de vorderingen van de fiscus op de zusters, alsmede die van de zusters op Kiplo). Dit complex aan rechtshandelingen is niet onverplicht verricht, aangezien de meerpartijenovereenkomst aldus strekte tot betaling van drie opeisbare vorderingen. 
      6.2. Voor zover met de grieven is bedoeld te betogen dat sprake is van benadeling bij een onverplicht verrichte rechtshandeling, falen zij om de hiervoor genoemde reden. 
    
    
    
      Is sprake van samenspanning bij de voldoening van opeisbare schulden in de zin van de artikelen 47 F?
      6.3. Subsidiair gaat de curator - zo begrijpt het hof - uit van betaling van opeisbare schulden van Kiplo aan de zustervennootschappen en voert hij aan dat daarbij sprake is geweest van samenspanning. Naar het oordeel van het hof ontbreekt echter elke feitelijke onderbouwing voor de stelling dat het overleg tussen Kiplo en haar zustervennootschappen (en de fiscus) ten doel heeft gehad deze zusters boven andere schuldeisers te begunstigen. Het hof voegt aan die constatering het volgende toe. 
    
    
    6.4. Evenals bij andere bepalingen die uitwerking geven aan de Pauliana, geldt dat de strekking van artikel 47 Fw is schuldeisers te beschermen tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden. De uitwerking van het hiervoor behandelde complex aan verbintenissen op de vermogenspositie van Kiplo en op de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers is evenwel geen andere dan bij verrekening van vorderingen over en weer tussen Kiplo en de zusters. Zowel in de ene als in de andere situatie vallen tot gelijke bedragen vorderingen en schulden op de balans van Kiplo tegen elkaar weg. Niet gesteld of gebleken is dat de vorderingen van de zustervennootschappen op enigerlei wijze waren achtergesteld, en Kingma c.s hebben aan de hand van een cijfermatige onderbouwing betoogd dat de overige crediteuren van Kiplo voorafgaand aan het faillissement juist een groter deel van hun vorderingen betaald hebben gekregen dan de zustervennootschappen. De curator heeft daar van zijn kant niets tegenover gesteld, en heeft dit zelfs niet bestreden. 
    
    
      6.5. Voor zover de curator wenst te betogen dat sprake is van voldoening van opeisbare schulden met het doel de zustervennootschappen boven andere schuldeisers te begunstigen, falen zij dan ook evenzeer. 
      Is sprake van inbetalinggeving of schuldoverneming?
      6.6. Uit het voorgaande volgt ook dat de curator het handelen van Kiplo ten onrechte als inbetalinggeving en schuldoverneming heeft gekwalificeerd. Voor zover de grieven meer subsidiair op de veronderstelling zijn gebaseerd dat daarvan wel sprake is – meer in het bijzonder waar wordt gerefereerd aan artikel 54 F – falen zij reeds om die reden.
    
    
    
      Is sprake van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW?
      6.7. Slechts zeer bijzondere omstandigheden kunnen een handeling onrechtmatig doen zijn ingeval geen sprake is van vernietigbaarheid op grond van de artikelen 42 of 47 F. Er zal dan ook, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, tenminste sprake moeten zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde gevallen onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de genoemde artikelen aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. In die artikelen liggen immers mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode voorafgaand aan het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is. (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578). Dergelijke bijzondere feiten zijn niet gesteld of gebleken. Om die reden falen ook de in dit verband aangevoerde grieven.
    
    
    
      De slotsom.
      7. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [curator] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief VI, 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [curator] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 1.120,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan salaris voor de procureur.
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Zandbergen en Overtoom, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 6 juni 2007.