ECLI:NL:RBROT:2010:BO2404, Rechtbank Rotterdam, 29-09-2010, 324695 / HA ZA 09-449
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationale handelskoop. Weens Koopverdrag (CISG). Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Art. 4 EVO. Depecage.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 324695 / HA ZA 09-449
    
    Uitspraak: 29 september 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar Duits recht 
      FRIHOL CHAMPIGNON VERTRIEBSGESELLSCHAFT mbH,
      gevestigd te Bühl-Oberbruch, Duitsland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      THE GREENERY B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. S.H. van Dijk.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als ‘Frihol’ respectievelijk ‘The Greenery’.
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 24 oktober 2008;
      -	akte houdende overlegging productie, met één productie;
      -	conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met zeven producties;
      -	conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
      -	conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, met twee producties;
      -	conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
    Frihol en The Greenery hebben op 27 december 2006 de volgende overeenkomst gesloten (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) - aangehaald voor zover relevant:
    
    “Samenwerking Frihol – Greenery
    
    
      1)	Verkoop van alle paddenstoelen (inclusief specials) zal in Duitsland door Frihol –
      Greenery worden aangeboden. Greenery zal marketingplannen voor Duitse accounts maken en gezamenlijk zullen nieuwe concepten worden ontwikkeld. Bestaande klanten zullen worden ingebracht in de samenwerking en blijven als eerste aanspreekpunt bij bestaande leverancier. Nieuwe klanten zullen ook gezamenlijk worden benaderd.
              […]
              6)   Frihol ontvangt achteraf per periode een marketingbijdrage van 3% op basis van gerealiseerde omzet op basis van bestaande en nieuwe klanten en projecten. Gezamenlijk worden deze marketingplannen gemaakt en gepresenteerd bij klanten.
              […]
           10)   Frihol zal totale aankopen in Nederland bij Greenery Sourcing invullen. Bijkopen in overleg met Greenery Sourcing. Overleg over de leveringen van Verdellen zal op korte termijn plaatsvinden. Huidige leveringen worden gerespecteerd.
              […]
             16) Samenwerking is voor een periode van minimaal 5 jaar en wordt dan verlegd [verlengd; Rb.] met 5 jaar.”
    
    
    
    3	De vordering in conventie
    
    
      3.1
      De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	ter zake van hetgeen in de dagvaarding is vermeld onder 3 The Greenery veroordeelt tot betaling aan Frihol van een bedrag van € 337.333,25, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, telkens vanaf de vroegst mogelijke datum tot aan de dag van algehele voldoening, althans voor recht verklaart dat verrekening van dit bedrag met vorderingen van The Greenery op Frihol rechtsgeldig is geschied;
      2.	ter zake van hetgeen in de dagvaarding is vermeld onder 4 The Greenery veroordeelt tot betaling aan Frihol van een bedrag van € 382.957,28, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, telkens vanaf de vroegst mogelijke datum tot aan de dag van algehele voldoening;
      3.	The Greenery veroordeelt om onmiddellijk na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de levering van paddenstoelen aan Frihol overeenkomstig de bepalingen in de Samenwerkingsovereenkomst te hervatten en zich te onthouden van verkopen en/of leveringen van paddenstoelen voor de Duitse markt anders dan door tussenkomst van Frihol, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat The Greenery na betekening in gebreke mocht blijven aan het vonnis te voldoen;
      4.	The Greenery veroordeelt tot betaling aan Frihol van de schade wegens weigering van levering van paddenstoelen met ingang van april 2008 als in de dagvaarding onder 6 is omschreven, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
      5.	The Greenery veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van de uitspraak. 
    
    
    
      3.2
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Frihol aan deze vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
      - (dagvaarding onder 3:) in de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat Frihol van The Greenery een marketingbijdrage ontvangt van 3 procent op basis van de gerealiseerde omzet van The Greenery; in strijd met deze bepaling heeft The Greenery - naar zij ook heeft toegegeven - eerst de prijzen van de paddenstoelen met 3 procent verhoogd om deze vervolgens weer met 3 procent te verlagen; per saldo heeft The Greenery daarmee de gemaakte afspraak ongedaan gemaakt; per 18 april 2008 is The Greenery aan Frihol derhalve nog een vergoeding voor de marketingbijdrage verschuldigd van in totaal
        € 337.333,25, welk bedrag nog vermeerderd moet worden met de vergoeding van 3 procent over de gerealiseerde omzet over de periode na 18 april 2008 tot en met 24 oktober 2008 en voorts gedurende de resterende looptijd van de Samenwerkingsovereenkomst; The Greenery pretendeert vorderingen te hebben op Frihol wegens levering van paddenstoelen; indien en voor zover deze vorderingen rechtsgeldig zijn, heeft Frihol zich beroepen op verrekening van deze vorderingen met tegenvorderingen zijdens Frihol, zodat de vorderingen over en weer zijn voldaan dan wel teniet zijn gegaan;
      - (dagvaarding onder 4:) in het kader van de Samenwerkingsovereenkomst hebben Frihol en The Greenery met elkaar afgesproken dat The Greenery voor leveringen van paddenstoelen aan Frihol de inkoopprijzen zou doorberekenen die Frihol op haar beurt aan haar toeleveranciers/telers in Nederland betaalt; The Greenery heeft echter nagelaten aan deze afspraak te voldoen; zij brengt namelijk substantieel hogere bedragen in rekening dan Frihol voor de betrokken paddenstoelen aan haar toeleveranciers/telers in Nederland betaalt; het gaat hier om een bedrag van € 382.957,28 per 30 december 2007; dit bedrag dient nog vermeerderd te worden met het bedrag dat The Greenery aan Frihol teveel in rekening heeft gebracht over de periode vanaf 30 december 2007 tot 24 oktober 2008 en voorts gedurende de resterende looptijd van de Samenwerkingsovereenkomst (indien en voor zover The Greenery in deze toerekenbare tekortkomingen mocht volharden);
      - in de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat Frihol exclusief de verkoop en levering van paddenstoelen op de Duitse markt verzorgt; in strijd met deze bepaling verkoopt en levert The Greenery ook rechtstreeks paddenstoelen in Duitsland, hetgeen aanzienlijke financiële- en reputatieschade voor Frihol in Duitsland tot gevolg heeft;
      - met ingang van 18 april 2008 heeft The Greenery in strijd met hetgeen is bepaald in de Samenwerkingsovereenkomst geweigerd om paddenstoelen aan Frihol te leveren; bovendien hebben medewerkers van The Greenery zich volkomen misplaatst op een  uiterst negatieve wijze uitgelaten over Frihol jegens zakenrelaties van Frihol; dit heeft geleid tot substantiële financiële- en reputatieschade voor Frihol op de Duitse markt en heeft de continuïteit van Frihol ernstig in gevaar gebracht; door de leveringsweigering van The Greenery was Frihol niet in staat aan haar contractuele verplichtingen jegens haar afnemers in Duitsland te voldoen; slechts tegen omvangrijke kosten en door het treffen van noodmaatregelen heeft Frihol dit kunne oplossen; de schade voor Frihol die hiervan het gevolg is beloopt ten minste € 300.000,-- maar dient nog nader te worden berekend en vastgesteld.
    
    
    
      3.3
      The Greenery heeft de stellingen van Frihol gemotiveerd betwist.
    
    
    
    4	De vordering in reconventie
    
    
      4.1
      De vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Frihol veroordeelt tot betaling aan The Greenery van een bedrag van € 400.078,45, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de in artikel 8.4 van de algemene verkoopvoorwaarden van The Greenery opgenomen rente, vanaf 19 mei 2008 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Frihol in de kosten van het geding en met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen vonnis.
    
    
    
      4.2
      Aan deze vordering heeft The Greenery naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
      - Frihol heeft de facturen voor de laatste partijen paddenstoelen die aan haar zijn geleverd door The Greenery onbetaald gelaten; het betreft de facturen over de weken 13 tot en met 16 van 2008 onder zowel debiteurennummer 7647 als debiteurennummer 7658;
      - van de door The Greenery gerealiseerde omzet met de verkoop van paddenstoelen aan Frihol in deze weken is de afgesproken marketingbijdrage van 3% afgetrokken; het gaat daarbij om een bedrag van € 2,748,61, inclusief BTW, voor debiteurennummer 7647, en een bedrag van € 10.373,06, inclusief BTW, voor debiteurennummer 7658;
      - Frihol heeft beroep gedaan op een verrekeningsbevoegdheid; op grond van de door Frihol toegepaste verrekening, waarvan door The Greenery wordt betwist dat Frihol daarop recht heeft, heeft Frihol aan The Greenery een bedrag van € 1.657,53 voldaan;
      - aan Frihol komt verder nog een bedrag toe van € 4.688,38 op basis van geretourneerd verpakkingsmateriaal;
      - aldus resteert voor debiteurennummer 7647 nog een door Frihol verschuldigd bedrag van €85.627,29 en voor debiteurennummer 7658 nog een bedrag van € 314.450,53, in totaal derhalve € 400.078,45;
      - Frihol heeft dit bedrag niet binnen de gestelde redelijke betalingstermijn voldaan;
      - op grond van de in artikel 11.3 van de algemene voorwaarden van The Greenery neergelegde rechtskeuze is Nederlands recht van toepassing, maar ook in geval van niet-toepasselijkheid van deze voorwaarden is Nederlands recht toepasselijk, nu zulks volgt uit artikel 4 EVO;
      - op grond van het in artikel 8.6 van de algemene voorwaarden van The Greenery neergelegde verrekeningsverbod is Frihol niet gerechtigd tot verrekening;
      - krachtens artikel 8.4 van de toepasselijke algemene verkoopvoorwaarden van The Greenery is Frihol verder rente verschuldigd over dit bedrag vanaf het verstrijken van de betalingstermijn zonder dat een nadere ingebrekestelling is vereist.
    
    
    
      4.3
      Frihol heeft de juistheid van deze stellingen van The Greenery betwist.
    
    
    
    5	De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      5.1
      Nu Frihol is gevestigd in Duitsland, heeft deze zaak een internationaal karakter en dient allereerst de vraag beantwoord te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen.
      Reeds omdat The Greenery in de onderhavige procedure in conventie is verschenen en de rechtsmacht van deze rechtbank niet heeft betwist, is deze rechtbank bevoegd op grond van een stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht ex artikel 24 EEX-Vo (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) (juncto (bijvoorbeeld) artikel 109 of artikel 110 Rv) kennis te nemen van de onderhavige door Frihol in conventie ingestelde vorderingen.
      Daarmee vloeit de internationale bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van The Greenery in reconventie in ieder geval voort uit artikel 6 onder 3 EEX-Vo.
    
    
    voorts in conventie
    
    
      5.2
      Als gezegd, de onderhavige zaak heeft een internationaal karakter. Alle vorderingen van Frihol zijn uitsluitend gebaseerd op de Samenwerkingsovereenkomst. Voor zover partijen naast de Samenwerkingsovereenkomst ook nog andere overeenkomsten hebben gesloten, bijvoorbeeld koopvereenkomsten, hoeft ter beoordeling van het geschil in conventie dus uitsluitend te worden onderzocht welke recht op de Samenwerkingsovereenkomst van toepassing is en kan in het midden blijven welk recht op vorenbedoelde andere overeenkomsten van toepassing is. 
      Naar tussen partijen niet in geschil is, maakt van de tekst van de Samenwerkingsovereenkomst geen rechtskeuze deel uit. Frihol betwist de stelling van The Greenery dat de Samenwerkingsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht vanwege de rechtskeuze voor Nederlands recht in de volgens The Greenery op de Samenwerkingsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Ingevolge artikel 3 lid 4 juncto artikel 8 lid 1 EVO (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980) dient de vraag of sprake is van wilsovereenstemming ten aanzien van een rechtskeuze beantwoord te worden volgens het gekozen recht, in casu derhalve Nederlands recht. Naar Nederlands recht kan niet gezegd worden dat de algemene voorwaarden, laat staan de daarin opgenomen rechtskeuze, van toepassing zijn (is) op de Samenwerkingsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat toepasselijkheid van de door The Greenery ingeroepen algemene voorwaarden is neergelegd of deel uitmaakte van het aanbod of de aanvaarding die tot de totstandkoming daarvan hebben geleid. Een en ander brengt mee dat niet valt in te zien waarom deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de Samenwerkingsovereenkomst. De in de voorwaarden opgenomen rechtskeuze voor Nederlands recht is dan ook niet op deze overeenkomst van toepassing. Het toepasselijke recht dient derhalve te worden gevonden aan de hand van de objectieve verwijzingsregels van artikel 4 EVO.
      Uitgangspunt van de regeling van artikel 4 EVO is dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is (art. 4 lid 1, eerste volzin). De onderhavige overeenkomst is geen overeenkomst in de zin van de leden 3 en 4 van artikel 4 EVO (kort gezegd: overeenkomst met betrekking tot onroerende zaken resp. goederenvervoer). Op grond van lid 2 van artikel 4 EVO wordt voor dit geval vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waarmee de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft. Gelet op de vorm van samenwerking die partijen hebben beoogd met de Samenwerkingsovereenkomst kan echter niet gezegd worden dat één van hen een kenmerkende prestant is in de zin van het tweede lid, welke bepaling dan ook toepassing mist op grond van de eerste volzin van het vijfde lid. Een en ander betekent dat nu de vraag voorligt met welk land de Samenwerkingsovereenkomst het nauwst is verbonden.
      Hierbij moet acht geslagen worden op de overeenkomst in haar geheel, dat wil zeggen, alle zestien bepalingen waaruit de overeenkomst bestaat. Zie de tweede volzin gelezen in onderling verband en samenhang met de eerste volzin van lid 1 van artikel 4 EVO. Met de Samenwerkingsovereenkomst is beoogd de samenwerking tussen The Greenery en Frihol vorm te geven op het gebied van de verkoop van paddenstoelen. In dat verband regelt de overeenkomst niet alleen de samenwerking tussen partijen ten aanzien van hun werkelijke verkoopactiviteiten maar is daarin tevens de samenwerking geregeld op enkele specifieke deelterreinen die betrekking hebben op accessoire werkzaamheden, zoals het inkopen, het ontwikkelen van marketingplannen en het inpakken. Het gezamenlijk verkopen van paddenstoelen zoals geregeld in de Samenwerkingsovereenkomst heeft zowel betrekking op de Duitse markt als op de Franse markt. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven welk recht van toepassing is op de Samenwerkingsovereenkomst in haar geheel, nu in ieder geval de bepalingen daarvan die betrekking hebben op de samenwerking ten behoeve van verkoopactiviteiten voor de Duitse markt en die onderwerp vormen van het onderhavige geschil, het nauwst zijn verbonden met Duitsland als bedoeld in de tweede volzin van lid 1 van artikel 4 EVO. De rechtbank acht daarbij doorslaggevend dat één van de partijen, Frihol, in Duitsland is gevestigd en de bedoelde samenwerkingsactiviteiten de Duitse markt betreffen. De vorderingen van Frihol zullen daarom naar Duits recht worden beoordeeld.
    
    
    
      5.3
      Afgezien van het in het geding brengen van de Samenwerkingsovereenkomst heeft Frihol bij dagvaarding haar daarin geuite stellingen, die hierboven onder 3.2 zijn vermeld, niet onderbouwd. Frihol heeft zelfs afgezien van iedere vorm van berekening van de door haar gevorderde hoofdsommen van € 337.333,25 en € 382.957,28. Door The Greenery is daarentegen gemotiveerd verweer gevoerd, zoals volgt uit het onderstaande.
      The Greenery heeft, om te beginnen, betwist dat zij de overeengekomen marketingbijdrage van 3 procent niet heeft afgedragen aan Frihol en ontkend dat zij eerst de prijzen van de paddenstoelen met 3 procent heeft verhoogd om deze vervolgens weer met 3% te verlagen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft The Greenery als producties 3-5 diverse stukken in het geding heeft gebracht, zoals, naar haar zeggen, alle aan Frihol verzonden facturen over de periode week 9 tot en met 12 van 2008, een berekening van de marketingbijdrage over de totale omzet in die periode, een overzicht van de afgeronde marketingbijdragen per factuur en de facturen met de aan Frihol toegekende marketingbijdrage over de betrokken weken. Volgens The Greenery werd de marketingbijdrage door haar feitelijk uitbetaald door het, op het moment van uitbetaling van de marketingbijdrage, openstaande bedrag van Frihol bij The Greenery voor bestelde paddenstoelen te verrekenen met de aan Frihol toekomende marketingbijdrage, waarbij The Greenery door Frihol gemachtigd was de gefactureerde bedragen te incasseren. Frihol, aldus The Greenery, heeft de haar toekomende marketingbijdragen dus gedurende de gehele duur van de Samenwerkingsovereenkomst ontvangen.
      Wat betreft de gevorderde marketingbijdrage over de periode vanaf 18 april 2008 heeft The Greenery aangevoerd dat de samenwerking tussen partijen per die datum is beëindigd en dat The Greenery vanaf die datum geen paddenstoelen meer heeft verkocht aan Frihol, zodat The Greenery aan Frihol over deze periode bij gebreke van enige gerealiseerde omzet geen marketingbijdrage meer verschuldigd is. Daartoe heeft zij zich beroepen op de beëindiging van de samenwerking tussen partijen per 18 april 2008, die volgens haar voortvloeit uit de omstandigheid dat Frihol vanaf die geen paddenstoelen meer bij haar heeft besteld.
      Vervolgens heeft The Greenery betwist dat tussen partijen zou zijn afgesproken dat The Greenery voor leveringen van paddenstoelen aan Frihol de inkoopprijzen zou doorberekenen die Frihol op haar beurt aan haar toeleveranciers/telers in Nederland betaalt. Volgens The Greenery hebben partijen, afgezien van de afspraak over de marketingbijdrage, geen prijsafspraken gemaakt, zoals ook blijkt uit de Samenwerkingsovereenkomst. Partijen, zo gaat The Greenery verder, waren geen minimumafnameverplichting overeengekomen, zodat het Frihol geheel en al vrijstond om paddenstoelen in het vervolg niet meer af te nemen van The Greenery maar van andere goedkopere toeleveranciers/telers in Nederland. 
      Hierna heeft The Greenery betwist dat in de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat Frihol exclusief de verkoop en levering van paddenstoelen op de Duitse markt verzorgt, laat staan dat The Greenery aan Duitse afnemers heeft geleverd op een wijze die in strijd is met de Samenwerkingsovereenkomst. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft The Greenery onder meer gewezen op het bepaalde in artikel 1 van de Samenwerkingsovereenkomst (“Verkoop van alle paddenstoelen (inclusief specials) zal in Duitsland door Frihol – Greenery worden aangeboden. Greenery zal marketingplannen voor Duitse accounts maken en gezamenlijk zullen nieuwe concepten worden ontwikkeld. Bestaande klanten zullen worden ingebracht in de samenwerking en blijven als eerste aanspreekpunt bij bestaande leverancier. Nieuwe klanten zullen ook gezamenlijk worden benaderd.”), welke bepaling volgens The Greenery nu juist betekent dat Frihol en The Greenery samen dienen te werken bij de verkoop van paddenstoelen in Duitsland.
      Ten slotte heeft The Greenery betwist dat zij gehouden was tot levering van paddenstoelen aan Frihol vanaf 18 april 2008. Daartoe heeft zij zich beroepen op de beëindiging van de samenwerking tussen partijen per 18 april 2008, die volgens haar voortvloeit uit de omstandigheid dat Frihol vanaf die geen paddenstoelen meer bij haar heeft besteld.
    
    
    
      5.4
      Na dit gemotiveerde verweer lag het op de weg van Frihol om haar stellingen te specificeren en concreet uit te werken en deze zoveel mogelijk te onderbouwen met stukken. Dit heeft zij echter nagelaten. Met betrekking tot de beweerdelijke gehoudenheid van The Greenery tot betaling van de marketingbijdrage van 3 procent komt Frihol in haar conclusie van repliek  niet verder dan een herhaling van haar stellingen uit de dagvaarding. Op geen enkele wijze is door Frihol in haar conclusie duidelijk gemaakt waarom uit de terzake door The Greenery overgelegde stukken niet zou volgen dat The Greenery de gevorderde marketingbijdrage reeds aan Frihol heeft betaald. Wat betreft haar vordering tot terugbetaling vanwege de beweerdelijke verplichting van The Greenery tot het doorberekenen aan Frihol van Frihols inkoopprijzen heeft Frihol in haar conclusie van repliek slechts volstaan met een herhaling van haar stellingen uit de dagvaarding. Datzelfde geldt voor de vordering die is gebaseerd op het vermeende recht van exclusiviteit van Frihol op de Duitse markt. Frihol betwist dat zij vanaf 18 april 2008 geen paddenstoelen meer heeft besteld bij The Greenery, maar laat na deze betwisting te onderbouwen, bijvoorbeeld door het in geding brengen van correspondentie of onderhandse getuigenverklaringen.
      Voor zover Frihol in haar conclusie van repliek bepaalde personen niet alleen heeft opgevoerd in het kader van een bewijsaanbod maar tevens om haar stellingen kracht bij te zetten, is dat onvoldoende om haar stellingen deugdelijk gemotiveerd te achten. Getuigenbewijs strekt immers niet tot het invullen en uitwerken van tot dan toe onvoldoende gemotiveerd gebleven stellingen. Nu Frihol haar stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt aan haar vorenbedoelde bewijsaanbod voorbij gegaan.
    
    
    
      5.5
      Op grond van het bovenstaande zullen de vorderingen van Frihol als onvoldoende gemotiveerd worden afgewezen.
    
    
    
      5.6
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Frihol in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    voorts in reconventie
    
    
      5.7
      The Greenery vordert betaling van facturen wegens verkochte en geleverde paddenstoelen. Geconstateerd moet worden dat zulke betalingsplicht van Frihol niet volgt uit de Samenwerkingsovereenkomst, maar gebaseerd is op (een) aparte koopovereenkomst(en). Ter beoordeling van het geschil in reconventie dient dan ook te worden onderzocht welke recht op deze aparte koopovereenkomst(en) van toepassing is.
      Gesteld noch gebleken is dat deze aparte koopovereenkomst(en) zélf een rechtskeuze bevat(ten). In geschil is of het op de koopovereenkomst(en) toepasselijke recht volgt uit de in de algemene voorwaarden van The Greenery opgenomen rechtskeuze. Volgens The Greenery zijn deze algemene voorwaarden van toepassing, hetgeen door Frihol echter wordt betwist.
      Sprake is van internationale handelskoop. Het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (Weens Koopverdrag of CISG) is hierop van toepassing, nu beide partijen - verkoper en koper- gevestigd zijn in verschillende staten - Nederland resp. Duitsland - die beide partij zijn bij het verdrag (art. 1 lid 1 onder a CISG).
      Toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet expliciet in de CISG geregeld, maar de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden is wel een door het verdrag geregeld onderwerp (HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517). Op grond van artikel 7 lid 2 CISG worden vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust en bij gebreke daarvan in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. 
      De vraag of Frihol de toepasselijkheid van de door The Greenery gebruikte algemene verkoopvoorwaarden heeft aanvaard wordt derhalve beheerst door de regeling van de CISG en de algemene beginselen waarop de CISG berust.
      Gesteld noch gebleken is dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van The Greenery deel uitmaakte van een aanbod, tegenaanbod en/of een aanvaarding als bedoeld in artikel 14, 19 respectievelijk 18 CISG.
      The Greenery baseert de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op de onderhavige koopovereenkomst(en) op de verwijzing naar die voorwaarden in haar facturen. Volgens The Greenery is op elke factuur die sinds de inwerkingtreding van de Samenwerkingsovereenkomst op 27 december 2006, en dus voorafgaande aan de onderhavige koopovereenkomst(en), naar Frihol is verstuurd verwezen naar de algemene voorwaarden. Vaststaat dat deze verwijzing naar de algemene voorwaarden onderaan de facturen van The Greenery steeds heeft plaatsgevonden in de Nederlandse taal en wel door middel van de volgende zinsnede:
    
    
    “Op alle verkopen zijn de verkoopvoorwaarden van toepassing.”
    
    
      Kennelijk bedoelt The Greenery te betogen dat Frihol gelet op deze verwijzing had behoren te begrijpen dat The Greenery slechts bereid zou zijn aan Frihol te verkopen en te leveren onder toepassing van haar algemene voorwaarden.
      Gesteld noch gebleken is echter dat de tekst van deze algemene voorwaarden op enig moment door The Greenery aan Frihol is verstrekt of dat Frihol op enig moment kennis heeft genomen van de inhoud daarvan. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat Frihol - of een andere redelijke partij in gelijke omstandigheden - de tot de verko(o)p(en) leidende wilsverklaringen van The Greenery redelijkerwijs kon begrijpen zoals deze door The Greenery waren bedoeld (art. 8 leden 1 en 2 CISG). In het eenvormig kooprecht kan immers niet worden uitgegaan van de in het Duitse en Nederlandse recht gehanteerde snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden – in die zin dat de inhoud daarvan niet aan de wederpartij bekend behoeft te zijn vóór of ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. 
      Het bovenstaande betekent dat ook de in de algemene voorwaarden vervatte rechtskeuze voor Nederlands recht toepassing mist. Bij gebreke van een rechtskeuze word(en)(t) de tussen partijen gesloten koopovereenkomst(en) dan ook beheerst door de CISG, voor zover het om onderwerpen gaat die in dit verdrag zijn geregeld. Wat betreft de niet in dit verdrag geregelde onderwerpen is hierop Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 4 EVO. Immers, The Greenery, de verkoper, moet in dit verband worden aangemerkt als kenmerkende prestant in de zin van het tweede lid van dit artikel, zodat op grond daarvan Nederlands recht van toepassing is, nu The Greenery in Nederland is gevestigd, terwijl gesteld noch gebleken is dat de onderhavige koopovereenkomst(en) duidelijk nauwer verbonden is (zijn) met een ander land als bedoeld in de tweede volzin van lid 5 van artikel 4 EVO. 
    
    
    
      5.8
      Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft The Greenery de facturen in het geding gebracht waarvan zij betaling vordert alsmede bescheiden waarmee inzage wordt gegeven in de berekening van de gevorderde bedragen. Frihol betwist dat zij gehouden is tot betaling van de gevorderde bedragen. Primair voert zij hiertoe aan dat een deugdelijke grondslag van de vorderingen ontbreekt. Nadat The Greenery bij conclusie van repliek in reconventie extra justificatoire bescheiden in het geding heeft gebracht, heeft Frihol deze betwisting niet nader gemotiveerd, zodat dit primaire verweer wordt gepasseerd.
      Subsidiair beroept Frihol zich op verrekening in verband met haar in conventie ingestelde vorderingen en meer subsidiair doet zij in verband met deze vorderingen een beroep op een opschortingsrecht. Gelet op hetgeen hierboven in conventie is geoordeeld, worden ook deze verweren verworpen.
    
    
    
      5.9
      Een en ander betekent dat de vorderingen van The Greenery voor toewijzing gereed liggen.
    
    
    
      5.10
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Frihol in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    
    6	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in conventie
    
    wijst de vorderingen af;
    
    
      veroordeelt Frihol in de proceskosten, die aan de zijde van The Greenery zijn bepaald op
      € 4.938,-- aan verschotten en € 5.160,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit vonnis wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    veroordeelt Frihol tot betaling aan The Greenery van € 400.078,45 (zegge: vierhonderdduizend achtenzeventig euro en vijfenveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 19 mei 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt Frihol in de proceskosten, die aan de zijde van The Greenery zijn bepaald op
      nihil aan verschotten en € 2.580,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    bepaalt dat Frihol de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd is over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit vonnis wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      901/1885