ECLI:NL:GHARN:2004:AR4647, Gerechtshof Arnhem, 20-07-2004, 03/941
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof, rechtdoende in hoger beroep: laat St. Jansdal toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerden] hebben ingestemd met het maken van een Audaletberekening als uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de overlijdensschade, althans dat St. Jansdal daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen.

20 juli 2004
      derde civiele kamer
      rolnummer 2003/941 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting Christelijk Algemeen Ziekenhuis Noordwest-Veluwe “Ziekenhuis St. Jansdal”,
      gevestigd te Harderwijk,
      appellante,
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde sub 1],
      [geïntimeerde sub 2],
      [geïntimeerde sub 3] en
      [geïntimeerde sub 4],
      allen wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      procureur: mr P.C. Plochg.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank te Zutphen van 27 juni 2002 (vrijwaringsincident) en van 18 juni 2003 (eindvonnis), gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: St. Jansdal) als gedaagde en geïntimeerden (hierna ook te noemen tezamen: [geïntimeerden] en geïntimeerde sub 1: [geïntimeerde sub 1]) als eisers. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	St. Jansdal heeft bij exploot van 4 september 2003 aan [geïntimeerden] aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. [geïntimeerden] hebben de in het appèlexploot vermelde roldatum bij exploot aan St. Jansdal vervroegd.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft St. Jansdal vier grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover de wet toelaat, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden eindvonnis zal vernietigen en [geïntimeerden] alsnog in hun vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hen deze als ongegrond zal ontzeggen en [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal bekrachtigen met veroordeling van St. Jansdal in de proceskosten in hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.15 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of b-zwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De grieven I en II hebben betrekking op het beroep van St. Jansdal op wederzijdse dwaling. 
    
    
      4.2	In de vaststellingsovereenkomst onderscheidt St. Jansdal tussen enerzijds het volgens haar ook door [geïntimeerden] aanvaarde uitgangspunt van de te volgen Audaletberekening en anderzijds de daarop gebaseerde concrete berekening (invuloefening) van de overlijdensschade. Met betrekking tot dit tweede aspect roept St. Jansdal de, partiële, nietigheid in van de vaststellingsovereenkomst op de grond dat deze ten aanzien van de hoogte van de overlijdensschade is tot stand gekomen onder invloed van wederzijdse dwaling en dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Daaraan legt St. Jansdal ten grondslag dat de personenschade-expert [S.] (van het door haar aansprakelijkheidsverzekeraar CentraMed ingeschakelde bureau Van Kouterik en Partners) bij de invoer in de Audaletberekening van 19 november 1999 (productie 12 bij conclusie van dupliek) het inkomen van [geïntimeerde sub 1] vóór het overlijden heeft toegerekend aan het gezin en na het overlijden, volgens haar foutief, volledig heeft toegerekend aan hem persoonlijk en niet aan zijn gezin, waardoor de overlijdensschade per saldo uitkwam op f 421.000,-- (volgens de conclusie van dupliek sub 26) in plaats van op f 61.510,-- (volgens de conclusie van dupliek sub 38) indien de berekening correct was uitgevoerd, zoals in de Audaletberekening van 22 september 2000 (productie 20 bij conclusie van dupliek). Volgens St. Jansdal zijn [geïntimeerden] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgegaan als zij, St. Jansdal.
      [geïntimeerden] bestrijden een en ander gemotiveerd.
    
    
    4.3	Bij een vaststellingsovereenkomst, aldus artikel 7:900, lid 1 BW, binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. In het onderhavige geval strekt de overeenkomst ertoe onzekerheid of geschil omtrent de omvang van de te vergoeden schade te beëindigen. In beginsel kan ook een overeenkomst als de onderhavige wegens dwaling worden vernietigd indien daarvoor gronden zijn, zij het dat, indien partijen in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en ter beëindiging van een geschil aangaande die vraag een vaststellingsovereenkomst aangaan, waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend vastgesteld, zij zich ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeerden, niet met vrucht op dwaling kunnen beroepen. De vraag of St. Jansdal’s dwaling een omstandigheid betreft waarover onzekerheid of geschil bestond, wordt door [geïntimeerden] bevestigend en door St. Jansdal ontkennend beantwoord. Volgens St. Jansdal hebben partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst zowel de Audaletberekening in abstracto als de concrete foutieve invulling daarvan d.d. 19 november 1999 ten grondslag gelegd, althans hebben [geïntimeerden] daarvan het gerechtvaardigde vertrouwen bij St. Jansdal gewekt. 
    
    4.4	In dit verband staan de volgende feiten vast.
    
    4.4.1	Voor de Audaletberekening heeft mr Reuder, advocaat van [geïntimeerden], bij brief van 26 oktober 1999 (productie 10 bij conclusie van dupliek) alle gegevens van [geïntimeerden] aan de verzekeraar van St. Jansdal toegezonden.
    
    4.4.2	Op 18 januari 2000 heeft [S.] de Audaletberekening van 19 november 1999 aan mr Reuder voorgelegd en toegelicht.
    
    
      4.4.3	Bij brief van 10 februari 2000 (productie 14 bij conclusie van dupliek) heeft mr Reuder aan [S.] onder meer bericht:
      “Inmiddels heb ik begrepen dat Van Kouterik en Partners nog een andere wijze heeft van berekening van overlijdensschade te weten door een eigen programma dat destijds door een van de heren van (Van) Kouterik is opgesteld.
      Mijn informatie gaat dat dit programma ook in bepaalde mate meer slachtoffervriendelijk is dan de Audaletberekening. Ik zou gaarne bespreken of een berekening volgens deze methode ook zou kunnen worden overgelegd.
      (...)
      Met de heer van [C.] (schaderegelaar van de aansprakelijkheidsverzekeraar CentraMed, hof) heb ik besproken dat er een Audaletberekening zou worden opgesteld;
      (...)
      Nu Van Kouterik & Partners uitsluitend optreedt voor verzekeraars rijst bij mij de vraag of deze Audaletberekening niet zou moeten worden vervaardigd door een ‘neutraler’ instantie.”
    
    
    4.4.4	Bij brief van 2 maart 2000 (productie 15 bij conclusie van dupliek) heeft [S.] aan mr Reuder toegelicht dat er, voor zover aan hem bekend, geen ander rekenprogramma bestond en dat het maken van een Audaletberekening niet afhankelijk was van het bureau dat de berekening opstelt, maar van de uitgangspunten zoals die (reeds in het Audaletprogramma) zijn ingevoerd.
    
    4.4.5	Volgens het expertiserapport van [S.] van 11 mei 2000, destijds uitsluitend gericht en verzonden aan de verzekeraar van St. Jansdal (productie 16 bij conclusie van dupliek) met betrekking tot een bespreking van 9 mei 2000 van [S.] met mr Reuder en [geïntimeerde sub 1] vond laatstgenoemde het onbegrijpelijk dat er een schadeberekening kon worden samengesteld waarbij hij een overschot had van f 500.000,--, heeft [S.] aan [geïntimeerde sub 1] de berekening op alle punten uitgelegd, begreep [geïntimeerde sub 1] uiteindelijk dat de regeling slechts kon plaatsvinden binnen de daarvoor geldende wettelijke (artikel 6:108 BW) kaders (p. 3), had [geïntimeerde sub 1] de schade op zijn manier begroot en sloot deze volgens zijn opgave van 18 januari 1999 op f 805.500,-- en kwam mr Reuder na onderling overleg met [geïntimeerde sub 1] met een voorstel van een totale slotuitkering ad f 510.000,-- (p. 4 en 5). 
    
    
      4.4.6	Volgens het expertiserapport van [S.] van 2 augustus 2000, gericht aan de verzekeraar van St. Jansdal (productie 17 bij conclusie van dupliek) met betrekking tot een bespreking van 24 juli 2000 (of 16 juni 2000, zoals St. Jansdal stelt) van [S.] met mr Reuder was de basis voor een definitieve regeling de oorspronkelijke (Audalet)berekening, welke sloot op f 421.000,-- en heeft [S.] een slotbetaling aanboden van f 435.000,-- exclusief de buitengerechtelijke kosten (p. 2). 
      Eerder was een voorschot betaald ad f 25.000,--.
    
    
    4.4.7	Bij brief van 4 september 2000 (productie 18 bij conclusie van dupliek) heeft mr Reuder aan [S.] voorgesteld het bedrag van f 435.000,-- te verhogen tot f 440.000,--, waarop [S.] bij brief van 8 september 2000 (productie bij inleidende dagvaarding) aan mr Reuder de overeenkomst omtrent een slotuitkering ad f 435.000,-- heeft bevestigd.
    
    4.5	Anders dan St. Jansdal aanvoert, valt uit deze gegevens nog niet af te leiden dat [geïntimeerden] de slotuitkering van f 435.000,-- hebben aanvaard op basis van de Audaletberekening. Weliswaar vermeldt het expertiserapport van [S.] van 2 augustus 2000, gericht aan CentraMed (productie 17 bij conclusie van dupliek) met betrekking tot een bespreking met mr Reuder van 24 juli 2000 (of 16 juni 2000, zoals St. Jansdal stelt) dat de oorspronkelijke (Audalet)berekening de basis was voor een definitieve regeling, maar dit stuk lijkt destijds slechts gewisseld tussen [S.] en CentraMed terwijl daaruit niet volgt dat ook [geïntimeerden] de Audaletberekening als basis c.q. uitgangspunt hadden aanvaard. De toestemming van [geïntimeerden] om een Audaletberekening te maken en de verstrekking van gegevens daartoe door [geïntimeerden] aan St. Jansdal zijn niet eenduidig, maar kunnen ook aldus worden verklaard dat [geïntimeerden] St. Jansdal in staat wilden stellen tot het maken van een Audaletberekening. Dit impliceert nog geen aanvaarding door [geïntimeerden] van de Audaletberekening in abstracto en/of de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten. Een voorbehoud behoefden [geïntimeerden] in redelijkheid niet te maken, maar heeft de rechtbank in haar eindvonnis (onder 5.2, vierde gedachtestreepje) overigens wel, in appèl onbestreden, gelezen in het expertiserapport van 19 maart 1999 (productie 6 bij conclusie van dupliek). Bij memorie van grieven sub 2.19 heeft St. Jansdal uiteengezet dat beide partijen de mogelijkheid wilden behouden door onderhandeling de hoogte van het uiteindelijk te vergoeden schadebedrag te laten afwijken van de hoogte van de berekende schade op basis van het Audaletprogramma. [geïntimeerde sub 1] heeft zijn eigen schadeberekening ad f 805.500,-- tot in de loop van bespreking met [S.] van 9 mei 2000 overeind gehouden. [geintimeerde sub 1]’s voorstel aan het einde van die bespreking van een totale slotuitkering ad f 510.000,-- blijkt op geen enkele wijze gerelateerd aan de Audaletberekening. St. Jansdal heeft nog aangevoerd dan CentraMed als professionele aansprakelijkheidsverzekeraar (van St. Jansdal) geen regelingen sluit zonder een deugdelijke berekeningswijze, maar wel op basis van een berekening conform de wettelijke uitgangspunten (zoals in de Audaletsoftware vastgelegd) en conform de rechtspraak, terwijl de Audaletberekening in Nederland algemeen geaccepteerd is en veelvuldig gebruikt wordt. Ook dit standpunt zegt niets over de vraag of [geïntimeerden] enig uitgangspunt hebben aanvaard. Vooralsnog valt evenmin in te zien waarom de door St. Jansdal gestelde evidentie van de fout niet tijdig werd opgemerkt door St. Jansdal zelf en/of haar aansprakelijkheidsverzekeraar CentraMed en/of Van Kouterik & Partners, specialisten in personenschade. Ook in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigen voormelde feiten vooralsnog niet de conclusie dat [geïntimeerden] zich op enige wijze zouden hebben gecommitteerd aan de Audaletberekening in abstracto of in concreto.
    
    4.6	Overeenkomstig haar bewijsaanbod wordt St. Jansdal toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerden] hebben ingestemd met het maken van een Audaletberekening als uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de overlijdensschade, althans dat St. Jansdal daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen.
    
    
      4.7	Indien St. Jansdal in dat bewijs slaagt en zich een geval van wederzijdse dwaling voordoet, komt de vraag aan de orde of deze in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van het dwalende St. Jansdal behoort te blijven, zoals [geïntimeerden] bij conclusie van repliek (sub II onder 8 en op de laatste bladzijde) hebben aangevoerd. In dat kader hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat hen niet regardeert dat (een der hulppersonen van) St. Jansdal een fout heeft (hebben) gemaakt en voorts dat de overeengekomen schadeloosstelling ad f 460.000,-- als een redelijke oplossing kan worden verdedigd. Daaraan hebben zij bij akte uitlating producties sub 5 toegevoegd dat de volgens St. Jansdal juiste Audaletberekening, gelet op hun eigen schadeberekening, absoluut onaanvaardbaar zou zijn geweest. 
      St. Jansdal heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
    
    
    
      4.8	Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Indien komt vast te staan (dat St. Jansdal er redelijkerwijs op mocht vertrouwen) dat [geïntimeerden] hebben ingestemd met het maken van een Audaletberekening als uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de overlijdensschade, dan moet een in de complexe Audaletberekening gemaakte fout voor herstel vatbaar zijn, ook al vormde deze de grondslag voor een vaststellingsovereenkomst. In dit verband is mede van belang dat [geïntimeerden] werden bijgestaan door een advocaat en een register personenschade expert ([H.]). Ten slotte hebben [geïntimeerden] niet rekenkundig inzichtelijk gemaakt dat en waarom het schadebedrag ad f 460.000,-- voor hen gezamenlijk in overeenstemming is met artikel 6:108 BW, zoals ontwikkeld in de rechtspraak. De berekening van [geïntimeerde sub 1] ad f 805.500,-- (productie bij conclusie van repliek) is voorts niet toegesneden op de behoefte van [geïntimeerde sub 1] en zijn gezinsleden en het gederfde levensonderhoud, bevat schade wegens gemist carrièreperspectief en accumuleert gederfd inkomen van de overledene zonder dit in enige vorm contant te maken. Verder hebben [geïntimeerden] aan hun beroep op artikel 6:228, lid 2 BW geen feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd.
      Dit beroep faalt.
    
    
    4.9	Volgens grief III heeft de rechtbank de nakomingsvordering van [geïntimeerden] ten onrechte niet afgewezen als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    
      4.10	Indien het beroep op dwaling wordt verworpen, verzet de aard van de vaststellingsovereenkomst zich er tegen om een daarop gebaseerde nakomingsvordering naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te oordelen op de enkele grond dat daaraan een voor de schuldeisers gunstige fout van een hulppersoon van de schadeplichtige contractant ten grondslag heeft gelegen, hetgeen eens te meer geldt nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] deze fout tijdig hadden bemerkt of redelijkerwijs hadden moeten opmerken. Dat [S.] [geïntimeerden] van de fout op de hoogte zou hebben gesteld voordat de vaststellingsovereenkomst was geformaliseerd en voordat deze door de kantonrechter van de vereiste machtiging was voorzien, zoals St. Jansdal aanvoert, doet niet ter zake omdat St. Jansdal al eerder (sedert de correspondentie van begin september 2000) aan de gesloten vaststellingsovereenkomst was gebonden.
      Grief III faalt.
    
    
    4.11	Grief IV mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Er volgt een bewijsopdracht met de mogelijkheid van getuigenverhoren. Na afloop volgt een comparitie van partijen opdat zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen ingewonnen over de punten waarover de getuigen zijn gehoord en opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
    
    5.2	Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    	laat St. Jansdal toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerden] hebben ingestemd met het maken van een Audaletberekening als uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van de overlijdensschade, althans dat St. Jansdal daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen;
    
    	bepaalt dat, indien St. Jansdal dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr A.W.Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    	bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden september tot en met november 2004 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 3 augustus 2004, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    	bepaalt dat in aansluiting op het tegenverhoor partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    	bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze zullen overleggen door toezending in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris uiterlijk twee weken week voor de dag van de comparitie;
    
    	houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2004.