ECLI:NL:OGHNAA:2009:BJ9987, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 22-09-2009, AR 959/04 - H 36/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2009-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arubaanse zaak. Elmar beroept zich op de berekeningswijze van de algemene voorwaarden indien de meter gemanipuleerd is. Hof oordeelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn nu Baroud uitdrukkelijk heeft betwist dat deze hem ter hand zijn gesteld. Elmar heeft geen of onvoldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden dat dit wel is gebeurd. Hof is met GEA van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de apparatuur gemiddeld meer dan 12 uur per dag op vol vermogen werd gebruikt. Hof bevestigt vonnis waarvan beroep.

Registratienummer: AR 959/04 - H 36/09
      Uitspraak: 22 september 2009 
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      N.V. ELECTRICITEIT-MAATSCHAPPIJ “ARUBA”, 
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk eiseres, thans appellante,
      gemachtigde: mr. I.R. Giesen-Wever,
    
    
    - tegen -
    
    
      [geïntimeerde],
      wonend in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. C.A. Francis,
    
    
    Partijen worden hierna Elmar en [geïntimeerde] genoemd.  
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Op 10 september 2008 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna te noemen “GEA”) tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA wordt verwezen naar dat vonnis. 
    
    1.2 Elmar is van het vonnis in hoger beroep gekomen door op 17 oktober 2008 een akte van hoger beroep in te dienen. Bij afzonderlijke memorie van grieven heeft Elmar twee grieven geformuleerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof, met vernietiging van het vonnis, de vordering van Elmar alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
    
    1.3 [geïntimeerde] heeft geen memorie van antwoord ingediend. Op de daarvoor nader bepaalde datum hebben partijen pleitnotities overgelegd. 
    
    1.4 Vonnis is gevraagd en bepaald op heden. 
    
    
    2. De beoordeling
    
    2.1 Met haar eerste grief richt Elmar zich - naar het Hof begrijpt - tegen het oordeel van het GEA om bij de vaststelling van de door [geïntimeerde] verbruikte elektriciteit over de in geding zijnde periode uit te gaan van een gemiddeld gebruik van de in zijn woning aanwezige apparatuur van 12 uur per dag (met als gevolg de in r.o. 4.7 opgenomen berekening). Ter onderbouwing van deze grief heeft Elmar zich onder meer beroepen op overwegingen van het Hof in de zaak Elmar/Solognier (H 191/06). Dit beroep kan Elmar niet baten. 
    
    2.2 Anders dan in voornoemde uitspraak van het Hof, kan in deze zaak niet worden uitgegaan van de algemene voorwaarden van Elmar. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat deze algemene voorwaarden aan hem ter hand zijn gesteld. Gelet op deze betwisting, rust op Elmar de bewijslast van de stelling dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. Elmar heeft daarvan niet (in hoger beroep) althans onvoldoende concreet en specifiek (in eerste aanleg) bewijs aangeboden en het Hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. Dat betekent dat ervan uit wordt gegaan dat de algemene voorwaarden niet aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. De overeenkomst is blijkens de door Elmar in geding gebrachte stukken (productie 1 bij inleidend verzoekschrift) op 15 augustus 2002 gesloten. Op die datum was het thans geldende Burgerlijk Wetboek reeds in werking getreden. Dit betekent dat [geïntimeerde] zich terecht op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 BW heeft kunnen beroepen. Artikel 137 lid 1 van het overgangsrecht heeft geen betrekking op overeenkomsten die na inwerkingtreding van het Burgerlijk Wetboek zijn gesloten; blijkens de memorie van toelichting gaat het bij toepassing van die bepaling immers om de vraag of bepaalde algemene voorwaarden voor de inwerkingtreding van het nieuwe recht zijn aanvaard. De in artikel 7.3 van de algemene voorwaarden opgenomen berekeningswijze kan dan ook niet zonder meer als uitgangspunt dienen voor de berekening van de door Elmar geleden schade. 
    
    2.3 Met het GEA is het Hof van oordeel dat, mede gelet op het verbruik door [geïntimeerde] voorafgaande aan de manipulatie van de meter, onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de in de woning van [geïntimeerde] aanwezige apparatuur gemiddeld meer dan 12 uur per dag op vol vermogen werd gebruikt. Voor een bewijsvermoeden dat de aanwezige apparatuur meer dan 12 uur per dag op vol vermogen werd gebruikt, ziet het Hof geen aanleiding. De door Elmar op pagina 3 van de memorie van grieven genoemde ervaringsregels doen aan dat oordeel niet af nu ook met inachtneming van die ervaringsregels nog steeds onvoldoende aannemelijk is dat alle aanwezige apparatuur gemiddeld meer dan 12 uur per dag op vol vermogen werd gebruikt en deze stellingen voorts te algemeen zijn om daaruit in het specifieke geval van [geïntimeerde] te kunnen uitgaan van het door Elmar gestelde verbruik. Door Elmar, die de stelplicht ten aanzien van de omvang van de schade draagt, is ook overigens onvoldoende gesteld om van een hoger verbruik uit te gaan. 
    
    2.4 Grief 1 faalt dan ook. Grief 2 mist zelfstandig belang. Het Hof heeft ambtshalve geen bezwaren tegen het vonnis. Het vonnis zal daarom worden bevestigd. Elmar zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het Hof:
    
    bevestigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    veroordeelt Elmar in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] gevallen en tot op heden begroot op nihil aan verschotten en Afl. 2.400,00 aan gemachtigdensalaris. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. Sijmonsma, Wattel en Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 22 september 2009.