ECLI:NL:GHSHE:2020:1557, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-05-2020, 200.254.845_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbetaald gebleven facturen. Gestelde no cure no pay-regeling niet bewezen.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.254.845/01
    
    
    
      
        arrest van 12 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      handelend onder de naam [handelsnaam appellante] ,
      wonende te [woonplaats] (Spanje) en zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. F.A.R. Verhaegh te Veldhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      handelend onder de naam [handelsnaam geïntimeerde] ,
      wonende en zaakdoende te [woonplaats 2] , 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. C.A.M.H. Vink te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 februari 2019 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnissen van 12 juli 2018 en 15 november 2018 tussen appellant - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6834369/rolnummer 18-3069) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 5 februari 2019;
    - de memorie van grieven van [appellante] van 4 juni 2019 met producties;
    - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 6 augustus 2019 met producties;
    - de akte van [appellante] van 17 september 2019;
    - de antwoordakte van [geïntimeerde] van 15 oktober 2019.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Tegen het tussenvonnis van 12 juli 2018 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
    
    
      3.2
      In overweging 2. van het eindvonnis van 15 november 2018 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten,  die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
        
          
            [geïntimeerde] drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met webdesigns, huisstijlen en fotografie. Naast [geïntimeerde] zelf verricht ook zijn partner mevrouw [partner geïntimeerde] (verder: [partner geïntimeerde] ) werkzaamheden namens de onderneming.
        
        
          
            [appellante] drijft een onderneming die zich bezighoudt met coaching en mediumconsulting. Zij beheert naast een aantal websites, ook telefoonlijnen waarvan mensen, die advies zoeken van een medium, tegen betaling gebruikmaken.
        
        
          Eind 2016/begin 2017 hebben [geïntimeerde] en [appellante] mondelinge overeenkomsten van opdracht gesloten. Op grond hiervan heeft [appellante] opdracht verleend aan [geïntimeerde] om (kort gezegd) zes websites te actualiseren en vorm te geven in zowel een mobiele als in een desktop versie. Voorts hebben partijen afgesproken dat [partner geïntimeerde] namens [geïntimeerde] mediums zou zoeken en screenen en van deze mediums profielen zou plaatsen op de websites van [appellante] . Al deze werkzaamheden zijn in de periode van december 2016 tot en met februari 2017 uitgevoerd.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft de door hem verrichte werkzaamheden in rekening gebracht bij facturen van 25 december 2016, 7 februari 2017 en 12 februari 2017 (in definitieve versie verzonden bij e-mail van 3 mei 2017). Het gaat om de volgende facturen:
        
      
      - factuur nummer NL16098 van 25 december 2016 	€ 2.565,20
      - factuur nummer NL17018 van 7 februari 2017 		€    110,=
      - factuur nummer NL17016 van 12 februari 2017 		€ 4.477,=
      
        totaal 							€ 7.152,20
        In de eerste factuur zijn 26 uren werk van [partner geïntimeerde] in rekening gebracht, die in de derde factuur weer in mindering zijn gebracht. Daardoor bevatten deze twee facturen per saldo alleen nog werkzaamheden van [geïntimeerde] , in totaal 144 uur tegen een tarief van € 40,= per uur exclusief btw. De tweede factuur betreft door [geïntimeerde] voorgeschoten kosten. 
      
      
        [appellante] heeft deze drie facturen onbetaald gelaten. Bij brief van 14 april 2017 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten en op de wettelijke rente vanaf 21 april 2017. Ook na verdere aanmaningen en sommaties van [geïntimeerde] en diens gemachtigde is [appellante] niet tot betaling overgegaan.
      
    
    
      3.3
      
        Bij dagvaarding van 3 mei 2018 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat de overeengekomen werkzaamheden zijn uitgevoerd, zodat [appellante] de drie facturen die daarop betrekking hebben ten onrechte onbetaald heeft gelaten. Op grond daarvan vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 7.152,20, vermeerderd met € 732,61 aan buitengerechtelijke kosten en met de wettelijke handelsrente, die tot en met 3 april 2018 € 663,01 bedraagt. 
        
          [appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden. Volgens haar is het gefactureerde bedrag onrealistisch hoog en niet overeenkomstig de gemaakte afspraken. [geïntimeerde] en diens partner [partner geïntimeerde] hebben de werkzaamheden volgens [appellante] ook niet goed uitgevoerd.
      
      
    
    
      3.4
      
        Bij tussenvonnis van 12 juli 2018 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald die op 18 september 2018 heeft plaatsgevonden.
        Bij eindvonnis van 15 november 2018 heeft de kantonrechter het verweer van [appellante] tegen de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de gemaakte afspraken, de aard en omvang van de werkzaamheden en de uitvoering daarvan achtereenvolgens behandeld en geconcludeerd dat [appellante] de vordering van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken zodat is komen vast te staan dat [appellante] de ter discussie staande facturen aan [geïntimeerde] dient te voldoen. De vordering van [geïntimeerde] is geheel toegewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.5
      In hoger beroep heeft [appellante] tegen het eindvonnis van 15 november 2018 acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging      van het vonnis, met dien verstande dat hij met betrekking tot de tweede factuur een betaling van € 10,= heeft erkend en zijn vordering met dat bedrag heeft verminderd (memorie van antwoord 3.1.7). 
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord een beroep gedaan op de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden. Bij akte van 17 september 2019 heeft [appellante] gemotiveerd betwist dat tussen partijen is overeengekomen dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zouden zijn. In zijn antwoordakte van 15 oktober 2019 stelt [geïntimeerde] dat tussen partijen al sinds 2010 een handelsrelatie bestaat en dat hij bij het begin daarvan zijn algemene voorwaarden aan [appellante] heeft verstrekt. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] van de algemene voorwaarden kennis genomen en deze destijds mondeling geaccordeerd. [geïntimeerde] voegt hieraan toe dat hij niet wenst te verzanden in een oeverloze discussie over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het hof komt aan deze wens tegemoet en verwerpt het beroep van [geïntimeerde] op de toepasselijkheid van zijn  algemene voorwaarden, aangezien hij geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit dat zou kunnen blijken en evenmin een hierop toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan. 
      
    
    
      3.7
      Met haar grieven legt [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellante] komt hiermee allereerst op tegen de verwerping van haar verweer dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst(en) van opdracht en dat zij daarom niet gehouden is diens facturen te betalen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] alleen terecht voor een VIP Consult foto twee uur à € 40,= in rekening gebracht. Daarnaast is zij bereid voor een widget € 40,= te betalen, zodat zij in totaal € 120,= verschuldigd is. In haar toelichting op deze grief heeft [appellante] de omschrijvingen in de drie facturen successievelijk van commentaar voorzien. Dat commentaar komt er voor een groot deel op neer dat zij niet weet welke werkzaamheden [geïntimeerde] heeft uitgevoerd dan wel dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de desbetreffende werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft het commentaar van [appellante] bestreden.
      
    
    
      3.8
      Het hof overweegt hierover het volgende. Naar aanleiding van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bij akte van 4 oktober 2018 een nadere toelichting gegeven op het hanteren van het tarief van € 40,= per uur (productie 7), op de opdrachten voor de werkzaamheden en de uitvoering daarvan die met de drie facturen in rekening zijn gebracht (productie 8-10) en op het verloop van de relatie tussen partijen in die periode (productie 11). In het eindvonnis van 15 november 2018 heeft de kantonrechter terecht en op goede gronden geoordeeld dat [appellante] deze toelichting onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat is in hoger beroep niet anders. [appellante] stelt bij de verschillende onderdelen van de facturen vragen en poneert stellingen, maar de gedetailleerde toelichting op de facturen die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft verstrekt wordt door [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Evenals de kantonrechter gaat het hof er daarom van uit dat de gefactureerde werkzaamheden zijn opgedragen, uitgevoerd en niet betaald (op de erkende post van € 10,= na).
      
    
    
      3.9
      Met betrekking tot de wijze waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd overweegt het hof het volgende. [appellante] is uitgebreid ingegaan op haar bezwaren tegen de manier waarop [partner geïntimeerde] voor [geïntimeerde] werkzaamheden heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding daarvan aangevoerd dat de facturen na de aanpassing ervan alleen betrekking hebben op zijn werkzaamheden niet langer op die van [partner geïntimeerde] , zodat commentaar daarop buiten het thans voorliggende geschil gaat. Dat klopt, zodat het commentaar van [appellante] op het werk van [partner geïntimeerde] verder geen bespreking behoeft. [appellante] heeft in dit verband nog opgemerkt dat zij eraan twijfelt of de gefactureerde werkzaamheden wel geheel door [geïntimeerde] en niet tevens door [partner geïntimeerde] zijn uitgevoerd. Deze twijfel is door [appellante] verder niet voorzien van concrete aanwijzingen zodat het hof hieraan voorbijgaat. 
      
    
    
      3.10
      De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 15 november 2018 terecht en op goede gronden geoordeeld dat nu de overeenkomsten tussen [appellante] en [geïntimeerde] niet zijn ontbonden, de betalingsverplichting van [appellante] is blijven bestaan. De omvang van die betalingsverplichting komt hierna aan de orde. De kantonrechter heeft tevens geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren omdat een ingebrekestelling van de kant van [appellante] ontbreekt. Naar aanleiding hiervan heeft [appellante] aangevoerd dat een ingebrekestelling niet vereist was, omdat uit de proceshouding van [geïntimeerde] duidelijk was dat hij niet deugdelijk zou nakomen. Het hof volgt [appellante] niet in dit standpunt. Met het instellen van een vordering tot betaling van openstaande facturen wordt niet de nakoming van de eigen verplichtingen geweigerd maar nakoming van de verplichtingen van de wederpartij verlangd. [appellante] voert verder aan dat haar e-mail van 6 februari 2017 een ingebrekestelling bevat. Zij verwijst hierbij naar productie 5 maar die bevat geen e-mail van die datum. Dat is wel het geval met productie 4 bij memorie van grieven, maar de e-mails van [appellante] van 6 februari 2017 die daarin zijn opgenomen zijn gericht aan [partner geïntimeerde] en niet aan [geïntimeerde] . Afgezien daarvan laat [appellante] na concreet te vermelden welk onderdeel van die (uitvoerige) e-mails beschouwd kan worden als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW en meer in het bijzonder een ingebrekestelling aan het adres van [geïntimeerde] . Het hof leest het er niet in. 
      
    
    
      3.11
      Vervolgens dient aan de orde te komen het verweer van [appellante] dat partijen geen uurtarief zijn overeengekomen, maar een regeling waarbij [geïntimeerde] ten aanzien van de door (in beginsel) [partner geïntimeerde] deugdelijk verrichte werkzaamheden een vergoeding zou ontvangen van € 0,10 per gebelde minuut naar de desbetreffende Nederlandse mediums en € 0,05 per gebelde minuut naar de desbetreffende internationale mediums. Deze afspraak gold volgens [appellante] ongeacht wie de werkzaamheden uitvoerde, [partner geïntimeerde] of [geïntimeerde] . Het grootste deel van de werkzaamheden viel onder deze regeling die door [appellante] als no cure no pay wordt aangeduid. Gelet op deze regeling kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op betaling van een tarief van € 40,= per uur, aldus [appellante] . [geïntimeerde] betwist dat partijen een dergelijke afspraak voor zijn werkzaamheden hebben gemaakt. In de facturen is uitgegaan van het uurtarief en daartegen heeft [appellante] niet tijdig geprotesteerd, aldus [geïntimeerde] .
    
    
      3.12
      Dit laatste, het uitblijven van protest tegen de toepassing van het uurtarief, brengt op zich niet mee dat het verweer van [appellante] reeds daarop strandt. Uit het uitblijven van een protest van de kant van [appellante] tegen de toepassing van het uurtarief in de facturen, in samenhang met de omstandigheid dat dit tarief eerder tussen partijen toegepast en met de aanvaarding door [appellante] van het tarief voor bepaalde werkzaamheden die deel uitmaken van de onderhavige werkzaamheden, kan in beginsel wel worden afgeleid dat partijen voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] een uurtarief van € 40,= zijn overeengekomen. Het hof gaat daarvan uit, tenzij zou komen vast te staan dat partijen de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste no cure no pay- regeling zijn overgekomen. Op [appellante] rust bij deze stand van zaken de bewijslast van dit verweer dat als een bevrijdend verweer aangemerkt dient te worden. Dat bewijs heeft [appellante] met de door haar overgelegde producties, waarvan de relevantie door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist, vooralsnog niet geleverd. [appellante] heeft een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal haar toelaten tot bewijslevering als in het dictum van dit arrest vermeld. 
      
    
    
      3.13
      Op de overige kwesties die partijen verdeeld houden zal het hof na de bewijslevering en mede aan de hand van het resultaat daarvan ingaan. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 juli 2018;
    
    
    
      laat [appellante] toe te bewijzen 
    
    
      
        dat partijen voor de werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft uitgevoerd een no cure no pay- regeling zijn overgekomen als hiervoor in rechtsoverweging 3.11 omschreven, en
      
      
        voor welke van de door [geïntimeerde] gefactureerde werkzaamheden deze regeling ertoe leidt dat zij hem geen betaling is verschuldigd;
      
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellante] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.S. Frakes en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer