ECLI:NL:RBROT:2008:BD4066, Rechtbank Rotterdam, 23-04-2008, 240516 / HA ZA 05-1760
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wagner & Parners; aansprakelijkheid adviseur.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 240516 / HA ZA 05-1760
    
    Uitspraak: 23 april 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1],
      2. [eiser 2],
      beiden wonende te [woonplaats], [land],
      eisers,
      procureur mr. O.E. Meijer,
      advocaat mr. W.C.D.E. Wolfhagen te Breda,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. J. Kneppelhout,
      advocaat W.P. den Hertog te Amsterdam. 
    
    
    
    Eisers worden hierna ook (in het enkelvoud) aangeduid als "[eisers]". Gedaagde wordt hierna ook aangeduid als [gedaagde].
    
    
    
      1 Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      de dagvaarding van 1 juni 2005 en de daarbij door [eisers] overgelegde productie;
      de conclusie van antwoord, met een productie;
      het tussenvonnis van deze rechtbank van 10 augustus 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      de brief van 26 oktober 2005 van mr. Den Hertog, met producties;
      de brief van 27 oktober 2005 van mr. C.G.M. Liesker, kantoorgenoot van mr. Wolfhagen;
      het proces-verbaal van de op 1 november 2005 gehouden comparitie van partijen;
      het faxbericht van 13 februari 2006 van mr. Liesker;
      het proces-verbaal van de op 28 februari 2006 gehouden comparitie van partijen;
      de conclusie van repliek tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties;
      de conclusie van dupliek, met producties;
      het proces-verbaal van de op 12 juni 2007 gehouden zitting (pleidooi);
      de pleitnota van mr. Wolfhagen;
      de pleitnota van mr. Den Hertog;
      de ter gelegenheid van het pleidooi door mr. Wolfhagen overgelegde producties;
      de nadere conclusie van [gedaagde];
      de antwoordconclusie, met producties;
      de akte uitlating producties van [gedaagde].
    
    
    
    
      2 Het geschil
      De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      I
      te verklaren voor recht dat gedaagde onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens eisers uit hoofde van de eind 1999/begin 2000 gesloten (duur)overeenkomst tot advisering en begeleiding ten aanzien van de inkomens- en vermogensplanning van eisers, op grond waarvan gedaagde t/m 2003 werkzaamheden voor eisers heeft verricht, waarbij de tekortkomingen c.q. het onrechtmatig handelen met name, doch niet alleen, zien op:
      het advies in 2000 en 2002 tot het beleggen van (overwaarde-overschrijdende) hypotheekgelden in aandelen (zie ook sub d);
      het advies tot (kostbare) oversluiting van hypotheken;
      het niet uitvoeren van de opdracht tot het effectueren van de Berben-constructie en/of de ondeugdelijke advisering ten aanzien van de werking van de Berben-constructie en subsidiair - mocht de constructie, indien gevolgd, negatief blijken te hebben uitgewerkt - de ondeugdelijke advisering ten aanzien van de werking en risico's van de Berben-constructie (zie ook sub d);
      het niet-onderkennen van het hypotheek-aflossingsprobleem voorafgaande aan de overdracht van de woning aan de [adres] te [woonplaats] en de ondeugdelijke advisering en begeleiding in de afwikkeling van dit hypotheek-aflossingsprobleem;
      het niet beëindigen althans te laat beëindigen van de contra-verzekering met [polisnummer];
    
    
    
      II
      gedaagde te veroordelen om aan eisers, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
      een bedrag van € 64.805,80 terzake het beleggingsverlies in de Holland Beleggingsgroep B.V.-depots, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005, zijnde de dag der dagvaarding, althans vanaf 30 augustus 2006, zulks tot de dag der algehele voldoening;
      een bedrag van € 37.977,78 terzake de kosten verbonden aan de oversluiting van hypotheken, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005, zijnde de dag der dagvaarding, althans vanaf 30 augustus 2006, zulks tot de dag der algehele voldoening;
      een bedrag van € 78.561,96 terzake de op 30 augustus 2006 reeds bekende schade voortvloeiende uit de afkoop van de koopsompolis;
    
    
    
      III
      voor het overige te verklaren voor recht dat gedaagde aansprakelijk is voor de schade die eisers tengevolge van het onrechtmatig handelen althans de toerekenbare niet-nakoming van de voormelde overeenkomst door gedaagde reeds hebben geleden c.q. nog zullen lijden;
    
    
    
      IV
      gedaagde te veroordelen om aan eisers tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag der totale schade nader op te maken bij staat en vervolgens volgens de wet te vereffenen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2005, zijnde de dag der inleidende dagvaarding, althans vanaf 30 augustus 2006, zulks tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      V
      gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede tot betaling van de nakosten.
    
    
    Gedaagde heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eisers in de kosten van het geding.
    
    
    
      3 De beoordeling
      Tussen partijen staan - onder meer - de volgende feiten vast:
      [gedaagde] is een financiële dienstverlener die zich toelegt op het adviseren van particulieren over langlopende financiële planning.
      In 1999 is contact tot stand gekomen tussen [gedaagde] en [eisers].
      [a[adviseur] van [gedaagde] heeft [eisers] geadviseerd.
      [eisers] beschikte te [woonplaats] over een woning met een aanzienlijke overwaarde. De woning werd per 11 januari 2000 getaxeerd op een executiewaarde vrij van huur en gebruik van ƒ 1.400.000,00. Op de woning rustte een hypothecaire lening met een openstaande schuld per maart 2000 van omstreeks ƒ 365.000,00.
      Een door [eisers] aan [adviseur] kenbaar gemaakte doelstelling in het kader van de financiële planning was dat hij eerder zou kunnen stoppen met werken.
      Door [adviseur] werd in december 1999 een financieel advies opgesteld (productie 1 bij de brief van 26 oktober 2005). De toelichting onder de kolommen vermeldt onder meer: "Eerder stoppen met werken mogelijk op 60ste." 
      Naar aanleiding van de advisering door [gedaagde] heeft [eisers] ervoor gekozen met de woning te [woonplaats] als onderpand een bedrag van ƒ 2.000.000,00 te lenen bij F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot).
      In overeenstemming met een door [gedaagde] opgesteld financieel advies van 7 december 1999 werd de restantschuld op de oude hypothecaire lening van ƒ 365.000,00 afgelost en werden na aftrek van onder meer afsluitprovisie (ƒ 20.000,00) taxatiekosten (ƒ 3.627,00) en notariskosten (ƒ 8.801,00), bedragen van ƒ 1.208.000,00 en ƒ 394.000,00 overgemaakt naar Holland Beleggingsgroep B.V. ter belegging in respectievelijk het Holland Selectie Fonds en het Holland Euro Selectie Fonds, beide mixfondsen.
      Voorts werd in overeenstemming met het advies een premieverzekering afgesloten bij verzekeringsmaatschappij Hooge Huys. De waarde uit een bestaande polis bij de verzekeringsmaatschappij Stad Rotterdam (circa ƒ 75.000,00) werd daarnaar overgedragen. Als onderdeel van die verzekering werd tevens voor de duur van 11 jaar een overlijdensdekking van ƒ 300.000,00 afgesloten op het leven van de heer [eisers]. Daarnaast werd een lijfrenteverzekering afgesloten bij de verzekeringsmaatschappij De Amersfoortse.
      Medio 2001 benaderde [eisers] [gedaagde] met de wens om een vakantiewoning in Spanje te kopen. [advi[adviseur 2] adviseerde [eisers] over de mogelijkheden. Daarbij is ook de mogelijkheid om de waarde van de aan te schaffen vakantiewoning te laten renderen aan de orde geweest. In dat kader is de zogeheten "Berben-constructie" ter sprake gekomen.
      In augustus 2001 heeft [eisers] een koopcontract met financieringsvoorbehoud ondertekend ter zake van de aankoop van een (nog te bouwen) woning te Spanje voor een koopprijs van ƒ 725.000,00.
      In overeenstemming met een door [adviseur 2] opgesteld financieel advies van 22 augustus 2001 (productie 4/007 bij de brief van 26 oktober 2005) werd ter financiering van de woning te Spanje op de woning te [woonplaats] een hypothecaire geldlening van ƒ 2.400.000,00 afgesloten bij ING Bank. De lening bij Van Lanschot werd afgelost. Door ING Bank werd een afsluitprovisie in rekening gebracht. Aan Van Lanschot werd boeterente voldaan. De (nog) beschikbare gelden werden onder meer belegd in een aan ING Bank verpande saldolijfrente bij Hooge Huys en in een mixfonds van ING Bank. Uitgangspunt van het nieuwe advies was dat [eisers] niet voor zijn 65ste zou stoppen met werken.
      In 2002 vatte [eisers] het plan op om de woning te [woonplaats] te verkopen en een goedkopere woning in [land] te kopen. [eisers] liet zich hieromtrent adviseren door [adviseur 2].
      Omstreeks juli 2002 verstrekte [eisers] aan een makelaar de opdracht om de woning te [woonplaats] te verkopen. Eind september 2002 werd de woning te [woonplaats] verkocht voor een bedrag van € 755.000,00. Op 31 oktober 2002 kocht [eisers] een appartement te [land] voor een bedrag van € 460.000,00 vrij op naam, met het voornemen een bedrag van € 100.000,00 te reserveren voor verbouwingskosten.
      Teneinde ten tijde van de overdracht van de woning te [woonplaats] de daarop rustende hypothecaire geldlening te kunnen aflossen diende [eisers] een bedrag van circa € 236.000,00 bij te storten. Daartoe diende belegd geld te worden vrijgemaakt. De saldolijfrente bij Hooge Huys werd afgekocht. Voorts werd een deel van de aandelen in het mixfonds van ING Bank verkocht.
      In januari 2003 werd de woning te Spanje opgeleverd. Vanaf dat moment kon daarop een hypotheek worden gevestigd. Omstreeks maart 2003 informeerde [eisers] bij [gedaagde] naar de mogelijkheden om de Berben-constructie toe te passen. Door [adviseur 2] werden diverse plannen opgesteld.
      Medio 2003 kreeg de heer [eisers] te maken met een (dreigende) ontslagsituatie.
      De Berben-constructie is nimmer geëffectueerd.
      [eisers] grondt zijn vordering op toerekenbaar tekortkomen door [gedaagde] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, subsidiair op een door [gedaagde] jegens [eisers] gepleegde onrechtmatige daad. [eisers] heeft de door hem aan [gedaagde] gemaakte verwijten samengevat in de onder 2 hierboven weergegeven vordering onder I sub a tot en met e.
      De onder 2 hierboven weergegeven vordering betreft vordering zoals deze is komen te luiden na wijziging van eis bij conclusie van repliek. Tegen de wijziging van eis is door [gedaagde] geen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal op die gewijzigde eis recht doen.
      [gedaagde] voert aan dat [eisers] in strijd met de eisen van een goede procesorde bij conclusie van repliek ook de grondslag van de eis heeft gewijzigd, althans nieuwe verwijten heeft ontwikkeld, welke de rechtbank ex artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ambtshalve buiten beschouwing dient te laten.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] terecht kritiek heeft op de wijze van procederen van [eisers]. De rechtbank acht echter geen gronden aanwezig die zouden kunnen rechtvaardigen om de eerst bij conclusie van repliek door [eisers] ontwikkelde en in het verdere verloop van de procedure weer anders weergegeven verwijten niet in de beoordeling te betrekken. Bij conclusie van repliek heeft [eisers] de eis op voor [gedaagde] kenbare wijze gewijzigd. [gedaagde] is, zoals blijkt uit het procesverloop, voldoende in de gelegenheid geweest zich tegen die gewijzigde eis en de daaraan ten grondslag gelegde verwijten te verweren. Dat geldt ook voor zover die verwijten bij pleidooi weer andere accenten hebben gekregen. [gedaagde] is immers op haar verzoek in de gelegenheid gesteld om na pleidooi nog een nadere conclusie te nemen en nadien - nadat [eisers] bij antwoordconclusie wederom vele producties had overgelegd - nog een akte uitlating producties. In dit verband is voorts relevant dat, hoewel de door [eisers] aan [gedaagde] gemaakte verwijten in de loop van de procedure evolueren, de juridische grondslag van de eis niet is gewijzigd. Deze betreft immers nog altijd - kort gezegd - wanprestatie, subsidiair onrechtmatige daad.
      Een en ander neemt niet weg dat de wijze van procederen van [eisers] consequenties kan hebben voor de uiteindelijke beslissing over de proceskosten. Kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, kan de rechtbank immers voor rekening laten van de partij die deze kosten veroorzaakte.
      Bij dagvaarding onder 13 heeft [eisers] gesteld dat door hem geleden verliezen door slechte beleggingen "op zich" voor zijn rekening blijven, maar dat hij de schade veroorzaakt door verwijtbare fouten van [gedaagde], zoals in de dagvaarding toegelicht, op [gedaagde] wenst te verhalen. [gedaagde] voert aan dat hier sprake is van een in rechte gedane erkentenis ex artikel 154 Rv, waar [eisers] niet op kan terugkomen. De rechtbank acht deze visie op het recht onjuist. Een gerechtelijke erkentenis is het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. Daarvan is hier geen sprake.
      Naar de kern genomen luiden de - uiteindelijke - hoofdverwijten die [eisers] [gedaagde] maakt dat zij hem vanaf december 1999 (1) ondeugdelijke adviezen heeft verstrekt en (2) onvoldoende op de risico's van de voorgelegde plannen heeft gewezen (pleitnota mr. Wolfhagen onder 70). [eisers] stelt dat indien hij wel op de risico's zou zijn gewezen, hij de plannen nooit zou hebben opgevolgd. In zijn visie zou hij dan nog steeds verkeren in de situatie van begin 2000, te weten met een lage hypothecaire schuld met lage rentelast. Dit, terwijl hij nu kampt met een hoge hypothecaire schuld en een hoge rentelast, zodat hij erop is achteruitgegaan, zowel voor wat betreft zijn vermogenspositie als voor wat betreft zijn besteedbaar inkomen.
      De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of [gedaagde] bij haar advisering over de diverse financiële plannen en de uitvoering daarvan heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur. [eisers] stelt immers dat dit niet het geval is geweest en dat hij dientengevolge schade heeft geleden. [gedaagde] heeft die stellingen gemotiveerd betwist. Zoals reeds ten tijde van het pleidooi met partijen besproken, heeft de rechtbank op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige.
      Bij antwoordconclusie onder 16 refereert [eisers] zich voor wat betreft de keuze van de deskundige aan het oordeel van de rechtbank. Ten aanzien van de vraagstelling stelt [eisers] het volgende. De deskundige zal hebben te beoordelen of [gedaagde] heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam vermogens- en inkomensplanning¬adviseur mag worden verwacht, waarbij de risico's c.q. nadelen van de in het geding gebrachte plannen beoordeeld dienen te worden en de vraag of een redelijk handelend en bekwaam adviseur deze plannen eveneens geadviseerd zou hebben. Daarbij dienen de persoonlijke omstandigheden van [eisers], waaronder met name zijn beleggingsdoel (te weten het opbouwen van een (pre)pensioenvoorziening), in aanmerking te worden genomen. Voorts dient te worden beoordeeld of [gedaagde] heeft voldaan aan haar informatieplicht. [eisers] heeft zich het recht voorbehouden om zich nader uit te laten over eventueel aan de deskundige voor te leggen vragen.
      Bij akte uitlating producties onder 21 heeft [gedaagde] zich uitgelaten omtrent de modaliteiten van een deskundigenonderzoek. [gedaagde] geeft aan te kunnen instemmen met benoeming van [deskundige] te Rotterdam. Voor wat betreft de aan de deskundige voor te leggen vragen verwijst [gedaagde] naar de vragen die het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft geformuleerd in het door [gedaagde] als productie 15 bij die akte overgelegde arrest van 10 juli 2007.
      Nu [eisers] zich nog niet heeft kunnen uitlaten over voornoemd arrest - en de overige bij de akte uitlating door [gedaagde] overgelegde producties - zal de rechtbank de procedure naar de rol verwijzen voor een door [eisers] te nemen akte uitlating. [gedaagde] zullen bij antwoordakte mogen reageren. De rechtbank geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden omtrent een aan de rechtbank te richten - eenparig - voorstel voor het te verrichten deskundigenonderzoek.
      Bij het volgende tussenvonnis zal in beginsel een deskundige worden benoemd en zullen de aan die deskundige voor te leggen vragen definitief worden geformuleerd.
      Denkbaar is dat, eventueel in een later, stadium tevens bewijsvoering zal dienen plaats te vinden omtrent feitelijke stellingen van [eisers], welke door [gedaagde] voldoende gemotiveerd zijn betwist. In dit verband wijst de rechtbank er reeds op dat de vraag of [gedaagde] jegens [eisers] heeft voldaan aan haar informatieplicht, voor zover het mondeling verstrekte informatie betreft omtrent de inhoud waarvan tussen partijen geen overeenstemming bestaat, niet door de deskundige zal kunnen worden beantwoord. Voorts wijst de rechtbank erop dat de door [eisers] gehanteerde omschrijving van zijn beleggingsdoel (zie onder 3.10 hiervoor) onjuist, althans onvolledig is. De rechtbank verwijst naar de vaststaande feiten onder 3.1 sub e, j en l.
      De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      4 De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 mei 2008 voor het nemen van een akte door [eisers].
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1729