ECLI:NL:GHARL:2021:7219, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-07-2021, 200.292.001/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding. Moeder, tevens curator van een meerderjarige zoon moet omgangsregeling tussen de zoon en de vader nakomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.292.001/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 134707)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 27 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellante in hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: de vrouw, 
      advocaat: mr. D.P. Kant te Almelo,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde in hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
      hierna: de man, 
      advocaat: mr. W.J.A. van Es te Steenwijk.
    
    
      
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 10 maart 2021 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen (verder: het bestreden vonnis).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 19 maart 2021 (met grieven) met productie(s);
      - de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft de vrouw de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      De vrouw vordert in hoger beroep het vonnis van 10 maart 2021 -naar het hof begrijpt- gedeeltelijk te vernietigen en de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen of hem deze te ontzeggen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van € 155,89 (inclusief btw) voor zover betaling van dat bedrag plaatsvindt zonder betekening van dit arrest, althans een bedrag van € 236,81, voor zover betaling uitblijft nadat veertien dagen zijn verstreken na aanschrijving en betekening van dit arrest nodig is om betaling te verkrijgen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het arrest.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn [in] 1999 met elkaar gehuwd. Zij zijn de ouders van:
      - de inmiddels meerderjarige [de meerderjarige] , geboren [in] 2001;
      - de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2006.
      
    
    
      3.2
      
        [de meerderjarige] heeft het syndroom van Down. [de meerderjarige] woont bij de vrouw.
      
    
    
      3.3
      
        Bij beschikking van 11 maart 2020 is de echtscheiding tussen partijen
        uitgesproken. Deze beschikking is op 12 juni 2020 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 3 juni 2020 is [de minderjarige] voorlopig aan de man toevertrouwd en is een tussen partijen overeengekomen voorlopige zorg- en contactregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw vastgesteld waarin ook de toen ook al meerderjarige [de meerderjarige] is betrokken.
    
    
      3.5
      Bij vonnis in kort geding van 28 oktober 2020 is – voor zover hier van belang – een gefaseerd opgebouwde omgangsregeling vastgesteld tussen de man en [de meerderjarige] die moet leiden tot een verblijf van [de meerderjarige] bij de man van telkens een weekend in de veertien dagen van vrijdag 15.00 uur tot zondag 19.00 uur.
    
    
      3.6
      Bij beschikking van 2 december 2019 is [de meerderjarige] op verzoek van beide ouders onder curatele gesteld wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand. De vrouw is toen tot curator benoemd.
    
    
      3.7
      Bij beschikking van 15 februari 2021 is, voor zover hier van belang, Stichting [naam1] benoemd tot medecurator over [de meerderjarige] om de belangen van [de meerderjarige] in en buiten rechte te behartigen als het gaat om het contact met zijn vader, met [de minderjarige] en met eventuele andere personen die hij graag zou willen zien. De kantonrechter heeft bepaald dat dit betekent dat de medecurator er op toe zal moeten zien dat de contactregeling die in rechterlijke uitspraken is of wordt vastgelegd of alsnog tussen de man en de curator wordt afgesproken zo veel en zo goed mogelijk wordt uitgevoerd en dat de man en de curator wanneer zij daarvan willen afwijken, zich (ook) tot de medecurator moeten wenden om dat te bespreken en zijn instemming te vragen. Ook heeft de kantonrechter bepaald dat de overige taken die verbonden zijn aan de curatele, op de curator blijven rusten en dat de curator de medecurator wel op de hoogte moet houden van andere ontwikkelingen die de niet-vermogensrechtelijke belangen van [de meerderjarige] betreffen. Een en ander onder aanhouding van de (definitieve) beslissing op de verzoeken van de man, in afwachting van nader bericht van de medecurator voor 1 augustus 2021. 
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      De man heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
      - De vrouw te veroordelen om medewerking te verlenen aan de volgende voorlopige omgangsregeling tussen de man en [de meerderjarige] :
      1. een weekend in de veertien dagen van vrijdag 15.00 uur tot zondag 19.00 uur,
      
        waarbij de vrouw [de meerderjarige] telkens bij de man brengt en de man [de meerderjarige] telkens bij
        de vrouw terugbrengt en waarbij partijen elkaar moeten informeren over zaken die de
        andere ouder ten aanzien van [de meerderjarige] dient te weten als zij de zorg van elkaar overnemen
        (bijvoorbeeld met betrekking tot gezondheid/bijzondere gebeurtenissen/voorvallen) en een en ander zoals overwogen onder rechtsoverweging 3.3. tot en met 3.6. van het vonnis van de
        voorzieningenrechter van 28 oktober 2020, althans een zodanige omgangsregeling als de
        voorzieningenrechter redelijk en in het belang van [de meerderjarige] acht;
      
      2. met veroordeling van de vrouw tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-, met een maximum van € 25.000,- voor iedere keer dat zij, na betekening van het vonnis, in gebreke blijft aan het onder 1. gevorderde te voldoen;
      3. de vrouw te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.2
      De vrouw heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de man. De door de vrouw in eerste aanleg (subsidiair) ingediende reconventionele vordering met betrekking tot de zorgregeling tussen haar en [de minderjarige] is in het onderhavige hoger beroep niet meer relevant.
    
    
      4.3
      
        De  voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 maart 2021, voor zover hier van belang, de vrouw veroordeeld tot nakoming van de bij vonnis van 28 oktober 2020 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en [de meerderjarige] en bepaald dat daarbij als opbouw zal gelden dat [de meerderjarige] bij de man verblijft:
        -zaterdag 13 maart 2021 van 12.00 tot 16.00 uur;
        -zaterdag 20 maart 2021 van 12.00 tot 20.00 uur ( [de meerderjarige] eet bij de man);
        -zaterdag 27 maart 2021 van 12.00 tot 20.00 uur ( [de meerderjarige] eet bij de man);
        -zaterdag 10 april 2021 van 12.00 tot zondag 11 april 2021 om 12.00 uur;
        -zaterdag 24 april 2021 van 12.00 tot zondag 25 april 2021 om 19.00 uur ( [de meerderjarige] eet bij de man);
        -vrijdag 7 mei 2021 van 15.00 tot zondag 9 mei 2021 tot 19.00 uur ( [de meerderjarige] eet bij de man);
        -vanaf dan telkens een weekend in de veertien dagen van vrijdag 15.00 uur tot zondag 19.00 uur;
        waarbij de vrouw [de meerderjarige] telkens bij de man brengt en de man [de meerderjarige] telkens bij de vrouw terugbrengt;
        en waarbij partijen elkaar moeten informeren over zaken die de andere ouder ten aanzien van [de meerderjarige] dient te weten als zij de zorg weer van elkaar overnemen (bijvoorbeeld met betrekking tot gezondheid/bijzondere gebeurtenissen/voorvallen);
        Tevens is de vrouw veroordeeld om aan de man een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere keer dat zij, na betekening van het vonnis, in gebreke blijft aan de vastgestelde omgangsregeling te voldoen, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 
      
    
    
      5.2
      De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
      
    
    
      5.3
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man een spoedeisend belang had bij zijn vordering en dus terecht ontvankelijk is verklaard in zijn vordering in kort geding. Uit de stukken volgt dat de omgangsregeling ten aanzien van [de meerderjarige] , die in het vonnis in kort geding van 28 oktober 2020 is vastgesteld, vanaf begin december 2020 niet meer is nagekomen. De vrouw heeft niet meegewerkt aan het hervatten van de omgang. Daarmee is het spoedeisend belang bij de vordering tot nakoming gegeven. Omdat de man – gezien de aard van de zaak – ook nu nog een spoedeisend belang heeft bij correcte nakoming van de bij het vonnis van 28 oktober 2020 vastgestelde omgangsregeling, ziet het hof – in het licht van het voorgaande – ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang. 
      
    
    
      5.4
      De vrouw heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis niet een voorlopige voorziening kon treffen, aangezien de wet daartoe niet de mogelijkheid biedt. Om dezelfde reden is de vrouw van mening dat de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 28 oktober 2020 ten onrechte de omgangsregeling heeft vastgesteld, waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd.
      
    
    
      5.5
      Het hof stelt voorop dat het vonnis in kort geding van 28 oktober 2020 in kracht van gewijsde is gegaan. De omgangsregeling die in dit vonnis is bepaald, staat dan ook in rechte vast. Tevens overweegt het hof dat het – zoals de vrouw terecht heeft aangevoerd – niet mogelijk is een omgangsregeling vast te stellen op grond van 1:377a van het Burgerlijk Wetboek, omdat [de meerderjarige] meerderjarig is. Nu [de meerderjarige] echter vanwege een geestelijke beperking onder curatele staat, behartigt de vrouw in haar hoedanigheid van curator de vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen van [de meerderjarige] , waaronder de belangen van [de meerderjarige] op het gebied van het personen- en familierecht. Als curator heeft de vrouw de taak om ervoor te zorgen dat er omgang tussen de man en [de meerderjarige] plaatsvindt, mede gelet op de voorlopige omgangsregeling die – conform de toen bestaande overeenstemming tussen partijen – in de beschikking van 3 juni 2020 was vastgelegd, tenzij er gelet op de belangen van [de meerderjarige] zwaarwegende redenen zijn die zich tegen omgang verzetten. In het kader van die beoordeling was het dan ook mogelijk als ordemaatregel een omgangsregeling tussen de man en [de meerderjarige] vast te stellen. 
      
    
    
      5.6
      Voor zover de vrouw heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis niet (opnieuw) een voorlopige voorziening kon treffen, volgt het hof haar gelet op het voorgaande evenmin. Daarbij komt dat het in deze procedure in de kern gaat om de beoordeling van de vordering tot nakoming van de omgangsregeling die in het vonnis van 28 oktober 2020 is vastgesteld. Dat daarbij in het bestreden vonnis – om in het belang van [de meerderjarige] tot een goede uitvoering van de regeling te komen – opnieuw een opbouwregeling is bepaald maakt dat niet anders. De in het vonnis van 28 oktober 2020 genoemde data lagen immers al in het verleden. De voorzieningenrechter heeft slechts nieuwe data bepaald, maar is inhoudelijk niet afgeweken van de regeling van 28 oktober 2020. 
      
    
    
      5.7
      Nu de vrouw en de man strijden over de nakoming van de bij het vonnis van 28 oktober 2020 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en [de meerderjarige] en inmenging van de medecurator om hieraan uitvoering te geven geen resultaat heeft gehad, zal het hof beoordelen of er aanleiding is om de bij het vonnis van 28 oktober 2020 vastgestelde omgangsregeling niet na te komen en aldus de door de man in eerste aanleg gevorderde voorziening alsnog af te wijzen. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van zwaarwegende redenen die maken dat omgang tussen de man en [de meerderjarige] in strijd is (geweest) met de belangen van [de meerderjarige] . Dat bij [de meerderjarige] sprake is van het syndroom van Down waardoor hij extra kwetsbaar is voor het coronavirus en een grotere kans heeft op een zwaarder ziekteverloop, maakt niet dat er geen contact tussen de man en [de meerderjarige] kan zijn. De in dat verband door de vrouw overgelegde e-mails van de arts verstandelijk gehandicapten, artikelen en beoordelingen van deskundigen met betrekking tot de kans op COVID-19 bij mensen met het syndroom van Down kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Niet gebleken is dat de medische toestand van [de meerderjarige] dusdanig zorgelijk is (geweest) dat geen contact tussen de man en [de meerderjarige] kan plaatsvinden. De stelling dat [de meerderjarige] aan extra gezondheidsrisico’s wordt blootgesteld, omdat de man zou samenwonen met zijn nieuwe partner die werkzaam is in de zorg, kan in het licht van het voorgaande evenmin tot een ander oordeel leiden. Gesteld noch gebleken is immers dat de maatregelen om een besmetting met het coronavirus te voorkomen tijdens de omgangsmomenten niet in acht zouden kunnen worden genomen. Omdat [de meerderjarige] tot een risicogroep behoort gaat het hof er bovendien van uit dat [de meerderjarige] inmiddels gevaccineerd is, dan wel op korte termijn (volledig) gevaccineerd zal zijn, waardoor het gezondheidsrisico aanzienlijk zal zijn verlaagd. Overigens betwijfelt het hof of het gezondheidsrisico de werkelijke reden is om het contact tussen de man en [de meerderjarige] tegen te houden. Uit de e-mailwisseling tussen de vrouw en de man van januari 2021 volgt dat de vrouw het moeilijk vindt om [de meerderjarige] naar de man te laten gaan terwijl zij geen contact heeft met [de minderjarige] , waarop zij een voorstel heeft gedaan waarbij zowel contact tussen de man en [de meerderjarige] plaatsvindt als contact tussen haar en [de minderjarige] . Het hof heeft op grond van het verloop van de e-mailwisseling de indruk dat de vrouw [de meerderjarige] eigenlijk niet naar de man laat gaan, omdat zij geen contact heeft met [de minderjarige] . 
      
    
    
      5.8
      De vrouw heeft in haar tweede grief aangevoerd dat de man dezelfde vordering nogmaals aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd waarbij werd gevorderd haar te veroordelen om de omgangsregeling na te komen, versterkt met een dwangsom, zonder dat sprake was van een relevante wijziging van omstandigheden. Het hof gaat aan die stelling voorbij. Dat de in het vonnis van 28 oktober 2020 vastgestelde omgangsregeling niet werd nagekomen, maakt reeds dat er sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan een nieuwe beoordeling gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      5.9
      Voor zover de vrouw nog heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte een dwangsom heeft verbonden aan (de opbouw van) de omgangsregeling, volgt het hof haar niet, nu de vrouw vanaf begin december 2020 weigert de bij het vonnis van 28 oktober 2020 vastgestelde omgangsregeling na te komen. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de vrouw de omgang tussen de man en [de meerderjarige] ook in juni/juli 2020 eenzijdig heeft beëindigd. 
      
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.10
      Omdat de vorderingen van de vrouw worden afgewezen, bestaat er geen aanleiding om de man in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen, zoals de vrouw heeft gevorderd.
      
    
    
      5.11
      Het hof ziet evenmin aanleiding om de vrouw in de proceskosten te veroordelen zoals de man heeft gevorderd. Gelet op de omstandigheid dat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest en het geschil de omgang tussen de man en hun zoon [de meerderjarige] betreft, zal het hof de beslissing van de voorzieningenrechter waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd bekrachtigen en de proceskosten van de procedure in hoger beroep compenseren.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Uit alles wat hiervoor is overwogen volgt dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen.  
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 10 maart 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
      compenseert de proceskosten van deze procedure in hoger beroep, in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Beversluis, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en I.M. Dölle en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.