ECLI:NL:GHSHE:2021:2344, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-07-2021, 200.235.019_01 + 200.234.823_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil over de koop van een woning tussen koper en verkoper en verkopend makelaar. Gemeente wijzigt bestemmingsplan, waardoor woning door koper niet als burgerwoning mag worden gebruikt. Partijen krijgen in het licht van recente ontwikkelingen de gelegenheid zich nader uit te laten over het standpunt van de Gemeente en de gevolgen daarvan voor de procedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummers 200.235.019/01 en 200.234.823/01
    
    
    
      
        arrest van 27 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.235.019/01 van 
    
    
    1. [appellant],
    2. [appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/318858 / HA ZA 17-176 gewezen vonnis van 6 december 2017,
    
    
    
      en:
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.234.823/01 van
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] tevens handelend onder de naam [Makelaardij] Makelaardij,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Makelaardij] ,
      advocaat: mr. P.M. Leerink te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/318858/HA ZA 17-176 gewezen vonnis van 6 december 2017.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.235.019/01 blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 mei 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2018;
      
    
    
      
        de memorie van grieven met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi op 16 juli 2021, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 9 juli 2021 door mr. Beele ten behoeve van het pleidooi toegezonden productie.
      
    
    
    
      Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.234.823/01 blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 mei 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2018;
      
    
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi van 16 juli 2021, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij H12 formulier van 29 januari 2021 door mr. Leerink ten behoeve van het pleidooi toegezonden producties.
      
    
    
    
      De zaken zijn gevoegd behandeld tijdens het pleidooi van 16 juli 2021. Partijen gaan ervan uit dat de door mr. Beele bij brief van 9 juli 2021 ten behoeve van het pleidooi toegezonden productie ook tot het procesdossier van de zaak met zaaknummer 200.234.823/01 behoort, en dat de bij H12 formulier van 29 januari 2021 door mr. Leerink toegezonden producties ook tot het procesdossier van de zaak met zaaknummer 200.235.019/01 behoren. Ook het hof zal daarom daarvan uitgaan. 
    
    
    
      Arrest is bij vervroeging bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Feitenvooropstelling
      
    
    
    
      6.1.
      In rov. 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna – vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.13 – weergeven, met dien verstande dat het hof de laatste zin van de feitenvooropstelling van de rechtbank (‘Op 22 februari 2018 verloopt deze termijn en dient het strijdige gebruik door [geïntimeerden] definitief beëindigd te zijn.’) heeft geactualiseerd – zie de laatste zin van rov. 6.1.13.
      
      
        6.1.1.
        
          [appellanten] is op 23 maart 1987 eigenaar geworden van de woning gelegen aan de [adres 1] te [plaats] , onderdeel van de gemeente Oss (de ‘Gemeente’).
        
      
      
        6.1.2.
        Ten tijde van de koop van de woning door [appellanten] viel de woning onder de werking van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] , vastgesteld op 23 juli 1979 en onherroepelijk geworden op 2 april 1985. Op grond van dit bestemmingsplan rustte op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’: de woning hoorde bij het naastgelegen bedrijf [betoncentrale] Betoncentrale aan de [adres 2] in [plaats] en was alleen bedoeld voor het huishouden van een persoon wiens huisvesting daar gelet op de bestemming van het gebouw of het terrein noodzakelijk was. In 2002 is dit bestemmingsplan vernieuwd. De bestemming van de woning is toen ongewijzigd gebleven.
        
      
      
        6.1.3.
        Sinds de aankoop van de woning in 1987 heeft [appellanten] de woning als burgerwoning gebruikt en niet als bedrijfswoning. Bij brief van 26 oktober 2011 heeft de Gemeente [appellanten] gewaarschuwd dat het gebruik van de woning als burgerwoning in strijd is met het vigerende bestemmingsplan.
        
      
      
        6.1.4.
        
          Na hierover correspondentie gevoerd te hebben (waaronder brieven van 4 november 2011, 11 november 2011 en 9 december 2011), heeft de Gemeente bij brief van 17 januari 2012 aan [appellanten] geschreven dat de woning door [appellanten] toch als burgerwoning gebruikt mag worden. De Gemeente heeft in deze brief, voor zover van belang, het volgende geschreven:
          “Met de aangeleverde gegevens heeft uw advocaat voldoende aangetoond dat het gebruik van de bedrijfswoning aan de [adres 1] te [plaats] als burgerwoning onder het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan buitengebied uit 2002 valt. Dit impliceert dat de bedrijfswoning gelegen aan de [adres 1] te [plaats] behorende bij [betoncentrale] Betoncentrale gelegen aan de [adres 2] te [plaats] , als burgerwoning gebruikt mag worden.
          
            (….)
          
          
            Gezien bovenstaande constatering delen wij u mee dat hiermee het handhavingstraject door ons wordt beëindigd.”.
        
        
      
      
        6.1.5.
        
          In 2013 is vervolgens een nieuw bestemmingsplan vastgesteld, te weten bestemmingsplan [bestemmingsplan] - 2013. De woning van [appellanten] heeft in dit bestemmingsplan nog steeds de bestemming ‘bedrijfswoning’. Nieuw is dat in artikel 39.3 van het bestemmingsplan ten aanzien van de woning van [appellanten] een persoonsgebonden overgangsrecht is opgenomen. Daarin staat in lid a, voor zover van belang, het volgende:
          “Onder bestaand gebruik als bedoeld in artikel 39.2 wordt voor wat betreft het met dit plan strijdige gebruik van het perceel(sgedeelte) met de aanduiding “specifieke vorm van bedrijf – betonfabriek” uitsluitend verstaan het gebruik van de bedrijfswoning voor bewoning anders dan als bedrijfswoning door [appellant] en [appellante 1] .”.
        
        
      
      
        6.1.6.
        Enkele jaren later, op 20 juli 2016, heeft [appellanten] de woning verkocht aan [geïntimeerden] [appellanten] heeft zich bij de verkoop laten vertegenwoordigen door [Makelaardij] . De koopsom van de woning bedroeg € 325.000,- kosten koper. De levering heeft plaatsgevonden op 1 november 2016.
      
      
        6.1.7.
        
          In de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
          “Artikel 6. Staat van de onroerende zaak. Gebruik.
          6.1
          
            De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…).
          
          
            (…)
          
          6.3
          
            De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn als: woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
          
          
            (…)”.
          En:
          “Artikel 20. bestemming bedrijfswoning. Het onderhavige verkochte heeft een bedrijfswoning bestemming. Onderdeel van deze overeenkomst zijn gemeentelijke documenten, waaruit blijkt dat in de woning ook als burger gewoond kan worden. Deze documenten zijn eerder ter hand gesteld.”.
          Met de ‘gemeentelijke documenten’ wordt gedoeld op de correspondentie tussen [appellanten] en de Gemeente als hiervoor onder 6.1.4 beschreven.
        
        
      
      
        6.1.8.
        Net als [appellanten] heeft [geïntimeerden] de woning sinds de aankoop als burgerwoning gebruikt. Op 11 november 2016 heeft [geïntimeerden] in verband met een voorgenomen verbouwing van de woning bij de Gemeente een verbouwingsaanvraag gedaan.
        
      
      
        6.1.9.
        In reactie op deze aanvraag heeft de Gemeente [geïntimeerden] bij brief van 18 november 2016 laten weten dat de woning op grond van het vigerende bestemmingsplan [bestemmingsplan] - 2013, alleen gebruikt mag worden als bedrijfswoning en dat de Gemeente, omdat de woning niet als zodanig gebruikt wordt, het team handhaving zal inschakelen.
        
      
      
        6.1.10.
        
          Bij brief van 5 december 2016 heeft het team handhaving van de Gemeente vervolgens geconstateerd dat [geïntimeerden] in overtreding is, omdat [geïntimeerden] de woning zonder vergunning als burgerwoning gebruikt, terwijl de bestemming bedrijfswoning is. Over het persoonsgebonden overgangsrecht schrijft de Gemeente, voor zover van belang:
          “U heeft de woning gekocht van [appellant] en [appellante 1] . Op het moment dat u de bedrijfswoning heeft gekocht en bent gaan bewonen, is het overgangsrecht opgehouden te bestaan. De bedrijfswoning mag nu alleen nog gebruikt worden als bedrijfswoning behorende bij de betoncentrale van [betoncentrale] .”.
        
        
      
      
        6.1.11.
        In dezelfde brief heeft de Gemeente geschreven dat voor het gebruik van de woning als burgerwoning niet alsnog een vergunning verkregen kan worden en dat [geïntimeerden] een termijn van twee maanden krijgt om het strijdige gebruik te staken, waarna de Gemeente over zal gaan tot handhaving.
        
      
      
        6.1.12.
        Daarop heeft [geïntimeerden] bij afzonderlijke brieven van 28 december 2016 zowel [appellanten] als [Makelaardij] aansprakelijk gesteld. Beide partijen hebben aansprakelijkheid betwist.
        
      
      
        6.1.13.
        
          [geïntimeerden] heeft in 2017 via verschillende briefwisselingen en besprekingen getracht de Gemeente op andere gedachten te brengen. Dat heeft geen resultaat gehad, anders dan dat de Gemeente de aan [appellanten] gestelde termijn van twee maanden met een jaar heeft verlengd. De Gemeente heeft daarna enkele malen de begunstigingtermijn opgeschort – laatstelijk – tot 1 februari 2022 met de vermelding dat deze termijn niet nogmaals zal worden verlengd.
        
      
    
    
      6.2.
      Volgens grief 1 van [appellanten] heeft de rechtbank onder de feiten ten onrechte geen melding gemaakt van het feit dat ook [geïntimeerden] zich bij de onderhandelingen leidende tot de verkoop van het pand c.a. aan de [adres 1] te [plaats] liet bijstaan, onder meer door een makelaar en een vastgoeddeskundige. Het hof overweegt dat in de feitenvooropstelling alleen feiten worden opgenomen die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist en die de rechter dus als vaststaand moet beschouwen op grond van artikel 149 lid 2, tweede volzin, Rv. Gezien de reactie op deze grief van [geïntimeerden] gaat het hier niet om een niet of niet voldoende betwist feit. Dit door [appellanten] gestelde feit kan daarom niet worden toegevoegd aan de feitenvooropstelling. Verder kan grief 1 van [appellanten] op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit hangt mede af van de beoordeling door het hof van de overige grieven.
      
      
        
          Geschil in eerste aanleg
        
      
      
      
        6.2.1.
        
          In eerste aanleg vorderde [geïntimeerden] – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
          A. een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans gerechtelijke ontbinding c.q. vernietiging van de koopovereenkomst;
          B. hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot terugbetaling aan [geïntimeerden] van€ 332.678,26, te vermeerderen met wettelijke rente;
          C. veroordeling van [appellanten] tot het verlenen van medewerking aan de (terug)levering van het gekochte aan [geïntimeerden] , binnen 8 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom;
          D. hoofdelijke veroordeling van [appellanten] en [Makelaardij] tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;
          E. veroordeling van [appellanten] en [Makelaardij] tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 15.000,- ten titel van voorschot;
          F. hoofdelijke veroordeling van [appellanten] en [Makelaardij] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
          G. veroordeling van [appellanten] en [Makelaardij] in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.
        
        
      
      
        6.2.2.
        Aan zijn hoofdvorderingen heeft [geïntimeerden] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
        
        
          
            [geïntimeerden] heeft in 2016 een woning gekocht die hij niet mag bewonen vanwege de bestemming die erop rust. De woning is blijkens het vigerende bestemmingsplan [bestemmingsplan] - 2013 bestemd als bedrijfswoning en omdat [geïntimeerden] geen band heeft met het naastgelegen bedrijf, is [geïntimeerden] niet gerechtigd de woning te bewonen.
          Het was [appellanten] en [Makelaardij] bekend dat [geïntimeerden] geen banden had met het naastgelegen bedrijf en dat hij de woning als burgerwoning wilde gaan gebruiken. [Makelaardij] heeft [geïntimeerden] namens [appellanten] voorafgaand aan de koop medegedeeld dat het is toegestaan de woning, ondanks de bedrijfsbestemming, als burgerwoning te gebruiken. [Makelaardij] heeft [geïntimeerden] de correspondentie met de Gemeente daarover overhandigd, waaronder de brief van 17 januari 2012. Er was voor [geïntimeerden] geen reden om aan de mededeling van [Makelaardij] en aan de inhoud van de correspondentie te twijfelen.
        
        
        
          Omdat de woning de bestemming bedrijfswoning heeft, is [appellanten] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting de woning vrij van bijzondere lasten en beperkingen als bedoeld in artikel 7:15 BW te leveren. Subsidiair beantwoordt de woning niet aan de koopovereenkomst, omdat de woning niet als woonhuis gebruikt kan worden. Meer subsidiair is er sprake van dwaling volgens artikel 6:228 lid 1 sub a, b of c BW. [geïntimeerden] heeft de koopovereenkomst via diens brief van 28 december 2016 buitengerechtelijk ontbonden. [geïntimeerden] vordert vanwege deze ontbinding van [appellanten] terugbetaling van de koopsom en medewerking aan de (terug)levering van de woning.
        
        
        
          
            [Makelaardij] heeft haar zorgplicht jegens [geïntimeerden] geschonden, als gevolg waarvan [Makelaardij] uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is. Zonder onderzoek te doen naar de gebruiksmogelijkheden van de woning, heeft [Makelaardij] een bedrijfswoning op de particuliere markt aangeboden en heeft zij aan [geïntimeerden] medegedeeld dat de bedrijfswoning als burgerwoning gebruikt kon worden. [Makelaardij] heeft zich hierbij alleen gebaseerd op de brief van de Gemeente van 17 januari 2012. [Makelaardij] heeft het vigerende bestemmingsplan niet gecontroleerd. Dat had zij als professionele en deskundige makelaar wel behoren te doen. Er bestond voor [geïntimeerden] geen aanleiding om te veronderstellen dat de mededeling van [Makelaardij] niet juist was.
        
        
        
          
            [appellanten] en [Makelaardij] zijn gelet hierop gehouden tot vergoeding van de als gevolg hiervan door [geïntimeerden] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. [geïntimeerden] vordert een voorschot op de schadevergoeding van € 15.000,-, omdat de te verwachten schade dit bedrag tenminste zal belopen.
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          [appellanten] en [Makelaardij] hebben ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        6.3.1.
        Bij vonnis van 10 mei 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        6.3.2.
        Deze comparitie is gehouden op 24 oktober 2017. Voor het aldaar verhandelde verwijst het hof naar het proces-verbaal van de comparitie (zie in dit verband ook de tweede alinea van rov. 6.3.4 hierna).
        
      
      
        6.3.3.
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de hoofdvorderingen van [geïntimeerden] onder A, B, C en D toegewezen, in die zin dat de rechtbank – verkort weergegeven –
        
          
            voor recht heeft verklaard dat de koopovereenkomst die [appellanten] en [geïntimeerden] op of omstreeks 20 juli 2016 hebben gesloten, buitengerechtelijk is ontbonden;
          
          
            
              [appellanten] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van de koopsom van € 332.678,26, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 januari 2017 tot de dag der algehele voldoening;
          
          
            
              [appellanten] hoofdelijk heeft veroordeeld medewerking te verlenen aan de (terug)levering van de woning, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; en,
          
          
            
              [appellant] , [appellante 1] en [Makelaardij] hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2017.
          
        
        
          De hoofdvorderingen onder E en F heeft de rechtbank afgewezen.
          Verder zijn [appellanten] en [Makelaardij] in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover veroordeeld.
        
        
      
      
        6.3.4.
        Aan de toewijzing van de vorderingen ten aanzien van [appellanten] ligt onder meer het oordeel van de rechtbank ten grondslag dat de omstandigheid dat het gebruik van de woning door [geïntimeerden] niet is toegestaan, ingevolge de artikelen 6.1 juncto 6.3 van de koopovereenkomst een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen aan de zijde van [appellanten] oplevert. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst aannemelijk is en mede op basis daarvan de vordering van [geïntimeerden] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen.
        
        
          Ten aanzien van [Makelaardij] c.s. heeft de rechtbank overwogen dat [Makelaardij] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld doordat [Makelaardij] – zoals zij tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, aldus de rechtbank  –  voorafgaand aan de koop aan [geïntimeerden] heeft meegedeeld dat de woning, ondanks de bedrijfsbestemming, als burgerwoning was toegestaan. De rechtbank heeft ook [Makelaardij] veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, omdat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, ondanks dat de Gemeente nog niet handhavend heeft opgetreden.
        
        
        
          
            Geschil in hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        
          [appellanten] heeft in hoger beroep zestien grieven aangevoerd. Het hoger beroep van [appellanten] strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] voor zover die zijn toegewezen ten aanzien van [appellanten] alsnog zal afwijzen.
        
      
      
        6.4.2.
        
          [geïntimeerden] heeft de grieven van [appellanten] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
        
      
      
        6.5.1.
        
          [Makelaardij] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Het hoger beroep van [Makelaardij] strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] voor zover die zijn toegewezen ten aanzien van [Makelaardij] alsnog zal afwijzen.
        
      
      
        6.5.2.
        
          [geïntimeerden] heeft de grieven van [Makelaardij] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
        
      
    
    
      6.6.
      
        [geïntimeerden] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Dit betekent voor de omvang van het hoger beroep dat de beslissingen en overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de vorderingen E en F niet aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.
      
    
    
      6.7.
      
        Alvorens de grieven te behandelen, acht het hof van het volgende belang. De vorderingen van [geïntimeerden] in deze procedure zijn, kort gezegd, gericht op ontbinding van de koopovereenkomst en teruglevering van de woning (en terugbetaling van de koopsom en schadevergoeding). Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerden] evenwel aangegeven graag in de woning te willen blijven wonen.
        In dit verband is er een recente ontwikkeling die aandacht behoeft. Mr. Beele heeft naar voren gebracht dat hij sinds vorig jaar correspondentie heeft gevoerd met de Gemeente over (kort samengevat) de vraag of en zo ja op welke wijze kan worden bewerkstelligd dat het voorheen ten behoeve van de woning bestaande overgangsrecht kan worden hersteld. Op 8 juli 2021 heeft hij hierover een e-mail ontvangen van mr. Lam, welke e-mail hij bij brief van 9 juli 2021 in het geding heeft gebracht.
        In deze e-mail schrijft mr. Lam dat ‘er een bestemmingsplanwijziging heeft plaatsgevonden, waardoor het perceel van uw cliënten (naar het hof begrijpt: [appellanten] ) niet meer onder het persoonsgebonden overgangsrecht valt, maar onder het reguliere overgangsrecht is gebracht.’. Volgens de e-mail van mr. Lam betreft dit het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan] - 2020’. Mr. Beele heeft zich namens [appellanten] op het standpunt gesteld dat mr. Lam met deze e-mail als advocaat van de Gemeente bevestigt dat er met de wijziging van het bestemmingsplan in 2020 geen sprake (meer) is van met het bestemmingsplan strijdig gebruik.
        Mr. Leerink heeft namens [Makelaardij] naar voren gebracht dat het erop moet worden gehouden dat de Gemeente het persoonsgebonden overgangsrecht dat zij had opgenomen in het bestemmingsplan [bestemmingsplan] 2013 ongedaan heeft gemaakt en dat voor dit perceel weer het zaaksgebonden overgangsrecht geldt, zoals dat voor 2013 ook gold. Dit betekent volgens hem dat [geïntimeerden] en rechtsopvolgers de woning kunnen blijven gebruiken als burgerwoning.
        Mr. Van Schaick heeft echter te kennen gegeven dat de e-mail van mr. Lam voor [geïntimeerden] niet de gewenste duidelijkheid biedt over de vraag of [geïntimeerden] en rechtsopvolgers de woning kunnen blijven gebruiken als burgerwoning.
        Mede gelet op het partijdebat dat zich tijdens het pleidooi heeft ontwikkeld en de door het hof te nemen beslissingen in deze procedure, acht het hof het wenselijk dat hierover voor alle partijen uitsluitsel wordt gegeven. Naar het hof verstaat, dient de Gemeente nog een standpunt te bepalen over of het gebruik van de onderhavige woning aan de [adres 1] te [plaats] als burgerwoning onder het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan valt, dat dit impliceert dat de woning als burgerwoning gebruikt mag worden én dat het handhavingstraject door de Gemeente wordt beëindigd (vgl. de brief van 17 januari 2012, hiervoor geciteerd in rov. 6.1.4). Mr. Beele heeft verklaard bereid te zijn hierover contact met mr. Lam op te nemen.
        Het hof zal [appellanten] en [Makelaardij] in de gelegenheid stellen om de benodigde informatie (de standpuntbepaling van de Gemeente alsmede onderliggende stukken, in het bijzonder de relevante delen uit het nieuwe bestemmingsplan zelf) in het geding te brengen en daarbij bij memorie een nadere toelichting te geven. [geïntimeerden] zal daarop bij antwoordmemorie kunnen reageren.
      
      
    
    
      6.8.
      Partijen zullen zich bij deze memories ook nader kunnen uitlaten voor de gevolgen van een recente wijziging van bestemmingsplan en het afzien van handhaving door de Gemeente voor de door het hof te nemen beslissingen in de onderhavige procedure. Daarbij verzoekt het hof partijen in het bijzonder aandacht te besteden aan:
      
        
           de vraag of [appellanten] tekortgeschoten is in haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst. Als uitgangspunt geldt dat hierbij het ijkpunt is dat de afgeleverde zaak op het tijdstip van aflevering aan de overeenkomst moet beantwoorden. Dit geldt ook voor onroerende zaken (Nota II, Parl. Gesch. InvW 7, p. 128).
        
        
          de vraag of [Makelaardij] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mag worden verwacht, waarbij hetgeen is vermeld in de laatste twee volzinnen onder i hiervoor ook relevant is.
        
        
          de verwijzing naar de schadestaatprocedure, waarvoor op grond van artikel 612 Rv slechts is vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Gelijk de rechtbank heeft overwogen, is naar het voorlopig oordeel van het hof de mogelijkheid aannemelijk dat [geïntimeerden] schade heeft geleden als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst. Dit alleen al vanwege het feit dat [geïntimeerden] kosten heeft moeten maken.
        
      
      
    
    
      6.9.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 28 september 2021 voor het nemen van een memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellanten] en [Makelaardij] als bedoeld in rov. 6.7 en 6.8;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerden] binnen een termijn van zes weken daarna bij antwoordmemorie zal kunnen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, N.W.M. van den Heuvel en R.H.M. Pooyé en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    
    
    
    
  
  
     [appellant] is inmiddels overleden. Het geding is niet geschorst op grond van artikel 225 Rv. Dit wordt daarom op naam van [appellant] als oorspronkelijke partij voortgezet (artikel 225 lid 2, tweede volzin, Rv).