ECLI:NL:RVS:2005:AU8719, Raad van State, 20-12-2005, 200509536/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2005-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 24 oktober 2005 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom als geregeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd. De dwangsom is vastgesteld op € 10,00 per aan derde(n) in Nederland in het kader van de uitoefening van beroep en bedrijf en in industriële toepassingen geleverde spoorbiels, tenzij verzoekster kan aantonen, conform het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van het Besluit PAK-houdende coatings en producten Wms 2003 (hierna: het Besluit), dat aan het bepaalde in artikel 9 van het Besluit wordt voldaan.

200509536/1.
      Datum uitspraak: 20 december 2005
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:
    
    [verzoekster], gevestigd te [plaats],
    
    en
    
    
      de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer,
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 oktober 2005 heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom als geregeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd. De dwangsom is vastgesteld op € 10,00 per aan derde(n) in Nederland in het kader van de uitoefening van beroep en bedrijf en in industriële toepassingen geleverde spoorbiels, tenzij verzoekster kan aantonen, conform het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van het Besluit PAK-houdende coatings en producten Wms 2003 (hierna: het Besluit), dat aan het bepaalde in artikel 9 van het Besluit wordt voldaan.
    
    
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
      Bij brief van 16 november 2005, bij de Raad van State per fax ingekomen op dezelfde datum, heeft verzoekster de Voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      De Voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 5 december 2005, waar verzoekster, vertegenwoordigd door mr. M.J. van Pomeren, advocaat te Amsterdam, en ing. C. Boon, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. M.A.G. Welschen, mr. O.W. de Hollander en R.C. van Nuissenburg, ambtenaren van het ministerie, zijn verschenen.
      Voorts is als partij gehoord het college van gedeputeerde staten van Utrecht, vertegenwoordigd door mr. N.M. de Vries, R.F. Abbas, mr. P. Kort en G.J. Versteeg, ambtenaren van de provincie.
    
    
    Buiten bezwaren van partijen zijn nadere stukken in het geding gebracht.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit is het verboden hout, al dan niet verwerkt in een product, in Nederland in te voeren, in handelsvoorraden voor de Nederlandse markt voorhanden te hebben of aan een ander voor de Nederlandse markt ter beschikking te stellen, indien dit hout is behandeld met een steenkoolteerdestillaat dat benzo(a)pyreen bevat in een concentratie van 0,005 of meer gewichtsprocent.
    
        Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel is het tevens verboden om gecreosoteerd hout, ongeacht de samenstelling van het  steenkoolteerdestillaat, bedoeld in het eerste lid, in Nederland in te voeren, toe te passen, aan een ander voor de Nederlandse markt ter beschikking te stellen of voor handelsdoeleinden voor de Nederlandse markt voorhanden te hebben voor toepassingen in contact met oppervlakte- of grondwater.
    
        Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het Besluit is het degene die gecreosoteerd hout, dat niet onder één van de verboden, bedoeld in artikel 9a [lees: artikel 9], eerste en tweede lid, valt, in Nederland invoert, aan een ander voor de Nederlandse markt ter beschikking stelt of voor handelsdoeleinden voor de Nederlandse markt voorhanden heeft, verboden zodanige handelingen met dat hout te verrichten zonder dat van die handelingen aantekening wordt gemaakt in een door hem gehouden administratie, zodat desgevraagd op basis van die administratie kan worden aangetoond dat het gecreosoteerde hout niet onder één van die verboden valt.
    
        Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel moet de administratie ten minste de samenstelling van het steenkoolteerdestillaat waarmee het hout is behandeld omvatten.
    
    2.2.    Ingevolge punt 32, eerste lid, van Bijlage I bij Richtlijn 76/769/EEG van de Raad van 27 juli 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van bepaalde gevaarlijke stoffen en preparaten (hierna: richtlijn 76/769/EEG), zoals gewijzigd bij Richtlijn 2001/90/EG van de Commissie van 26 oktober 2001 tot zevende aanpassing aan de technische vooruitgang van bijlage I bij richtlijn 76/769/EEG (hierna: richtlijn 2001/90/EG), mogen stoffen en preparaten die een of meer van de onder a) tot en met i) vermelde stoffen (waaronder creosoot, creosootolie en koolteerdestillaten) bevatten niet worden gebruikt voor de behandeling van hout. Evenmin mag met deze stoffen behandeld hout in de handel worden gebracht.
    
        Ingevolge punt 32, tweede lid, onder iii), is in afwijking hiervan het verbod van punt 1 niet van toepassing op het in de handel brengen van hout dat vóór de inwerkingtreding van deze richtlĳn [te weten: vóór 27 oktober 2001] met de in punt 32, onder a) tot en met i), vermelde stoffen is behandeld, indien dit hout als tweedehands product voor hergebruik in de handel wordt gebracht.    
    
    2.3.    Verzoekster betoogt dat jegens haar geen bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen kunnen worden getroffen vanwege overtreding van de artikelen 10 en 9 van het Besluit.
    
        Verzoekster betoogt dat zij tweedehands gecreosoteerde spoorbielzen verhandelt, die voldoen aan punt 32, tweede lid, van Bijlage I bij richtlijn 76/769/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/90/EG, zodat dat verhandelen volgens verzoekster op grond bedoeld punt 32 is toegestaan.
    
        Artikel 10 van het Besluit onderwerpt volgens verzoekster het gebruik en in de handel brengen van de betrokken bielzen aan een aanvullende voorwaarde ten opzichte van het bepaalde in punt 32, tweede lid, van Bijlage I bij richtlijn 76/769/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/90/EG, zonder dat Nederland hiervoor de ingevolge artikel 95 van het EG-Verdrag benodigde goedkeuring heeft verkregen. Het is Nederland - mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2005 in gevoegde zaken nos. C-281/03 en C-282/03 en de Mededeling van de Commissie betreffende artikel 95 (leden 4, 5 en 6) van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, kenmerk COM/2002/0760 def. - volgens verzoekster dan ook niet toegestaan artikel 10 van het Besluit aan haar tegen te werpen. Verzoekster voert in dit verband aan dat haar door middel van artikel 10, tweede lid, van het Besluit de verplichting wordt opgelegd om in haar administratie de samenstelling van het steenkoolteerdestillaat te verwerken waarmee het door haar verhandelde hout is behandeld, terwijl deze administratieverplichting niet is voorgelegd aan de Europese Commissie (hierna: de Commissie) en niet door de Commissie is goedgekeurd in Beschikking 2002/884/EG van 31 oktober 2002 betreffende de kennisgeving, krachtens artikel 95, leden 4 en 5, van het EG-Verdrag, door Nederland van nationale bepalingen inzake de beperking van het in de handel brengen en het gebruik van gecreosoteerd hout (hierna: beschikking 2002/884/EG).
    
        Verder betoogt verzoekster dat artikel 9 van het Besluit ten aanzien van het gebruik en in de handel brengen van de betrokken bielzen strenger is dan het bepaalde in punt 32 van Bijlage I bij richtlijn 76/769/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/90/EG, zonder dat Nederland hiervoor de ingevolge artikel 95 van het EG-Verdrag benodigde goedkeuring heeft verkregen, zodat ook artikel 9 haar niet kan worden tegengeworpen. Verzoekster voert in dit verband aan dat de door haar verhandelde bielzen niet - ook niet na verkoop - met (grond)water in aanraking komen. In artikel 9 van het Besluit is het verhandelen van álle hout dat vóór 27 oktober 2001 met creosoot is behandeld en als tweedehands product voor hergebruik in de handel wordt gebracht verboden, als dat hout is behandeld met een steenkoolteerdestillaat dat benzo(a)pyreen bevat in een concentratie van 0,005 of meer gewichtsprocent. Evenwel heeft Nederland bij beschikking 2002/884/EG slechts goedkeuring van de Commissie verkregen, voor zover deze beperking ziet op toepassing van dergelijk hout dat in contact met (grond)water zal komen, aldus verzoekster.
    
    2.4.    Verweerder betoogt dat de in het geding zijnde bepalingen (destijds genummerd als 8a en 8b) expliciet ter goedkeuring aan de Commissie zijn voorgelegd. Het aan de Commissie voorgelegde artikel 8b is volgens verweerder letterlijk gelijk aan het huidige artikel 10 van het Besluit. Bij beschikking 2002/884/EG heeft de Commissie de desbetreffende kennisgeving goedgekeurd, aldus verweerder. Verweerder wijst hiertoe op de punten 13 en 14 van beschikking 2002/884/EG. Voorts wijst verweerder op overweging 48 van het arrest van Hof van 15 september 2005; naar hierin wordt overwogen "heeft het Koninkrijk der Nederlanden tot tweemaal toe aan de Commissie gevraagd en van de Commissie toestemming verkregen dat zij krachtens artikel 95 EG een beschikking geeft betreffende bepaalde aspecten van de zijn wettelijke regelingen inzake creosoot, zij het niet voor de nationale bepalingen die aan de orde zijn in de hoofdgedingen." Verweerder betoogt dat deze overweging ziet op het Besluit. Ook uit de verwijzing in overweging 48 van voornoemd arrest naar punt 76 van de conclusie van de advocaat-generaal valt volgens verweerder duidelijk af te leiden dat het Hof het oog had op het ontwerp van het onderhavige Besluit. In de bij punt 76 behorende voetnoot 45 van die conclusie wordt volgens verweerder duidelijk het ontwerp van nationale bepalingen inzake de beperking van het op de markt brengen en het gebruik van de gecreosoteerd hout vermeld. Het Hof gaat er volgens verweerder dan ook van uit dat de Commissie goedkeuring heeft gegeven aan het desbetreffende ontwerpbesluit, waarin de in het geding zijnde bepalingen al waren opgenomen.
    
        Ter zitting heeft verweerder voorts verklaard dat hij niet zal overgaan tot inning van eventueel verbeurde dwangsommen in de periode vanaf het verstrijken van de begunstigingstermijn (die tot en met 5 december 2005 liep) tot en met de datum van deze uitspraak, ook niet met terugwerkende kracht nadat deze uitspraak is gedaan.    
    
    2.5.    De Voorzitter stelt voorop dat de vraag in hoeverre de artikelen 9 en 10 van het Besluit aan verzoekster kunnen worden tegengeworpen nadere beoordeling vergt, waartoe de onderhavige procedure zich niet leent.
    
        In zoverre verzoekster handelingen als bedoeld in punt 32, tweede lid, van Bijlage I bij richtlijn 76/769/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/90/EG, verricht, de artikelen 9 en 10 van het Besluit hieraan strengere dan wel aanvullende eisen stellen en hiervoor goedkeuring van de Commissie was vereist, is de vraag aan de orde of deze goedkeuring daadwerkelijk is verkregen.
    
        Het aan de Commissie voorgelegde artikel 8a betreft een verbod om gecreosoteerd hout in Nederland in te voeren, toe te passen, aan een ander voor de Nederlandse markt ter beschikking te stellen of voor handelsdoeleinden voor de Nederlandse markt voorhanden te hebben voor bepaalde toepassingen.
    
        Artikel 9 van het Besluit behelst in de eerste plaats een algemeen verbod om hout, al dan niet verwerkt in een product, in Nederland in te voeren, in handelsvoorraden voor de Nederlandse markt voorhanden te hebben of aan een ander voor de Nederlandse markt ter beschikking te stellen, indien dit hout is behandeld met een steenkoolteerdestillaat dat benzo(a)pyreen bevat in een concentratie van 0,005 of meer gewichtsprocent. Daarnaast bevat artikel 9 een verbod dat, ongeacht de samenstelling van het steenkoolteerdestillaat, betrekking heeft op bepaalde toepassingen.
    
        Het aan de Commissie voorgelegde artikel 8b, eerste lid, behelst de verplichting voor degene die gecreosoteerd hout, dat niet onder het verbod, bedoeld in artikel 8a, eerste lid, valt, aan een ander ter beschikking stelt of voor handelsdoeleinden voorhanden heeft, om een zodanige administratie van dat gecreosoteerde hout te houden dat desgevraagd op basis daarvan kan worden aangetoond dat het gecreosoteerde hout niet is bestemd voor toepassingen waarop het verbod betrekking heeft. Artikel 8b, tweede lid, omvat een niet-limitatieve opsomming van hetgeen de administratie ten minste moet omvatten, waarin de samenstelling van het steenkoolteerdestillaat waarmee het hout is behandeld niet uitdrukkelijk wordt genoemd.
    
        Artikel 10, eerste lid, van het Besluit betreft een verbod voor degene die gecreosoteerd hout, dat niet onder één van de verboden, bedoeld in artikel 9 valt, in Nederland invoert, aan een ander voor de Nederlandse markt ter beschikking stelt of voor handelsdoeleinden voor de Nederlandse markt voorhanden heeft, om zodanige handelingen met dat hout te verrichten zonder dat van die handelingen aantekening wordt gemaakt in een door hem gehouden administratie, zodat desgevraagd op basis van die administratie kan worden aangetoond dat het gecreosoteerde hout niet onder één van die verboden valt. Uit artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit volgt dat de administratie ten minste mede de samenstelling van het steenkoolteerdestillaat waarmee het hout is behandeld, moet omvatten.
    
        De Voorzitter overweegt dat de artikelen 8a en 8b, die onder het bereik van de kennisgeving en beschikking 2002/884/EG vallen, enerzijds en de artikelen 9 en 10 van het Besluit anderzijds zich in verschillende opzichten van elkaar onderscheiden, hetgeen het standpunt van verweerder dat voor de artikelen 9 en 10 goedkeuring van de Commissie is verkregen niet op voorhand bevestigt. In verband hiermee acht de Voorzitter het standpunt van verweerder dat sprake was van de door hem in het bestreden besluit gestelde overtredingen, vooralsnog, in strijd met artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht, niet deugdelijk gemotiveerd.
    
    2.6.    Gelet hierop ziet de Voorzitter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen. De overige gronden van het verzoek behoeven gelet hierop geen bespreking.
    
    2.7.    Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 24 oktober 2005, kenmerk 2005192675/OHO/JUM, tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar, met dien verstande dat indien binnen die termijn wordt verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening, de schorsing doorloopt totdat op dat verzoek is beslist;
    
    II.    veroordeelt de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer tot vergoeding van bij verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) aan verzoekster onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    III.    gelast dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) aan verzoekster het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,00 (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. K. Brink, als Voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kuipers, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Brink    w.g. Kuipers
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 20 december 2005
    
    271.