ECLI:NL:RBARN:2012:BY6500, Rechtbank Arnhem, 14-11-2012, 191769
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN BM 1584, BQ 8553 en BT 1509.
        Justus Magnus niet geslaagd in bewijs van de stelling dat Lourdes Projecten geen vordering op haar had ten aanzien waarvan zij het retentierecht kon intoepen. Bewijsopdrachten aan gedaagden met betrekking tot de bedoeling van de zekerheidsclausule.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 191768 / HA ZA 09-1930
    
    Vonnis van 14 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JUSTUS MAGNUS B.V.
      gevestigd te Wijchen
      eiseres in conventie
      verweerster in reconventie
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem 
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden]
      gedaagden in conventie
      eisers in reconventie 
      advocaat mr. T. van der Meeren te Nijmegen 
    
    
    Eiseres zal hierna Justus Magnus worden genoemd. Gedaagden zullen samen [gedaagden] worden genoemd. Afzonderlijk zullen de vier gedaagden respectievelijk [gedaagde sub 1], [directeur van gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [directeur van gedaagde sub 3] worden genoemd.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 31 augustus 2011
      -	de akte houdende producties ten behoeve van het getuigenverhoor van 17 januari 2012 van de zijde van Justus Magnus;
      -	de akte houdende producties ten behoeve van het getuigenverhoor van 17 januari 2012 van de zijde van [gedaagden];
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 januari 2012;
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 juni 2012;
      -	de conclusie na getuigenverhoor;
      -	de antwoordconclusie na getuigenverhoor.
      1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en in reconventie 
      2.1.	In het tussenvonnis van 31 augustus 2011 heeft de rechtbank Justus Magnus opgedragen te bewijzen dat Lourdes Projecten geen vordering op haar had ten aanzien waarvan zij het retentierecht kon inroepen.
    
    
    
      2.2.	In het kader van deze bewijsopdracht zijn producties in het geding gebracht en getuigen gehoord. In de enquête zijn gehoord:
      - [adres] [getuige 1], bouwkundige werkzaam voor ABT;
      - [.]. [getuige 2], aandeelhouder van Justus Magnus;
      - [.] [getuige 3], accountant van Justus Magnus.
      In de contra-enquête is gehoord:
      - [.]. [directeur van gedaagde sub 1], partij in deze zaak.
    
    
    2.3.	Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] wordt geciteerd:
    
    Ik ben door advocatenkantoor Banning gevraagd om een rapportage op te stellen met betrekking tot het pand van Justus Magnus in Nijmegen en om daar een waardeoordeel op basis van de inschrijfbegroting voor vast te stellen. Ik heb dat gedaan als medewerker van ABT. (...)
    
    Het rapport geeft weer wat wij hebben gedaan. Van tevoren hebben wij de stukken ontvangen. Die staan beschreven in het rapport. We hebben ter plaatse gekeken. Een uur of vier, vijf. Ik dacht dat dat ook in februari 2010 was. (...) We hebben het gebouw opgenomen en we hebben vastgelegd wat we hebben gezien, deels fotografisch. We hebben de afbouw en de stand van zaken bekeken. We hebben de hoeveelheden bepaald en in het rapport weergegeven in relatie tot de inschrijfbegroting die er lag. 
    
    Ik sta nog steeds achter het rapport van 10 februari 2010 en achter hetgeen daarin is neergelegd. 
    
    (...)
    
    In het rapport hebben wij een aantal aannames gedaan. Aannames kunnen altijd ter discussie worden gesteld. Ik weet niet of dat de prijs die is bepaald nu veel zal beïnvloeden. Ik denk dat het minimaal is. 
    
    (...)
    
    (...) Ik kan in elk geval wel zeggen dat van de zijde van Banning advocaten geen invloed is uitgeoefend op de inhoud van het concept.  
    
    (...)
    
    U houdt mij voor pagina 6 van mijn rapport onder aanname in de waardebepaling, 51. Binnenriolering, in verband met ontbreken van tekeningen. U zegt mij dat de tekeningen er wel zijn. Ik merk op dat ik de stukken heb ontvangen van Banning advocaten en dat die tekeningen er niet bijzaten. Ik weet niet of ik gevraagd heb om ze aan mij ter beschikking te stellen.
    
    Ik hoor dat er een briefwisseling is geweest tussen curator Houtman en mr. Martens over de riolering en de binnenelektra. Ik kan daarover opmerken dat ik een brief heb gehad van Poelmann advocaten. Die brief is geschreven door de heer [betrokkene], namens curator Houtman. Het is een brief van 3 maart 2010. Ik heb daar een reactie op gegeven bij brief van 12 april 2010. Dit had onder andere betrekking op werktuigbouwkundige onderdelen en elektra. De vraagstelling in de brief van [betrokkene] vormde geen aanleiding om de waardebepaling aan te passen. Ik heb dat gemotiveerd weergegeven in de brief van 12 april 2010. Wij hebben in de bouw grotendeels vast kunnen stellen wat er aanwezig was. De vragen in de brief van [betrokkene] vormden geen aanleiding om de tekening op te vragen als ik die al niet opgevraagd had. Dat weet ik dus niet meer. 
    
    2.4.	Uit de getuigenverklaring van [getuige 2] wordt geciteerd:
    
    Ik ben voor 99,9% aandeelhouder van Justus Magnus. Ik ben dat al vanaf het begin. Ik heb het bedrijf opgericht. 
    
    Over de stand van het werk in verhouding tot de gefactureerde bedragen ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht kan ik het volgende vertellen. De stand van het werk was aldus dat we nog niet cascohoog waren. De derde verdieping was nog niet gerealiseerd. Voor mij betekende dit dat de bouw voor ongeveer 1/3 gereed was. De facturering liep ook rond die koers. 
    
    Ik bedoel hiermee dat de facturering tot in maart 2009 in koers liep. Daarna kreeg ik een lawine van facturen terwijl er niet gebouwd werd. Die hebben wij afgewezen omdat die niet in verhouding tot de stand van het werk was. Wij hadden eind maart 2009 ongeveer 1,2 miljoen euro betaald. Er kwamen toen facturen van in totaal 5 tot 6 ton bij. Een deel werd zelfs in mei gefactureerd alsof er gewoon doorgebouwd werd. 
    
    (...)
    
    2.5.	Uit de getuigenverklaring van [getuige 3] wordt geciteerd:
    
    Ik ben al sinds de oprichting van Justus Magnus haar accountant. 
    
    (...) Uit eigen waarneming kan ik niet verklaren over de stand van het werk in verhouding tot de gefactureerde bedragen. Ik heb wel kennis genomen van het rapport van ABT maar ik ben verder geen bouwkundige. (...)
    
    2.6.	Uit de getuigenverklaring van [directeur van gedaagde sub 1] wordt geciteerd:
    
    
      Met betrekking tot de vraag of Lourdes Projecten een vordering had op Justus Magnus op 8 april 2009, toen het retentierecht werd uitgeoefend, kan ik als volgt verklaren. Die vordering die bestond. Dat bleek ook uit de overzichten van Arendzen en van Rasing en dat blijkt ook uit het overzicht van de stand van het werk van ABT. Er zijn destijds brieven heen en weer gegaan. Die heb ik opgesteld. Die hadden ook betrekking op de stand van het werk. Ik was goed op de hoogte want ik was projectleider. Ik kan uit dien hoofde verklaren dat de overzichten waar ik net op heb gewezen juist zijn. 
      Ik merk op dat het niet juist is dat ABT de stand van het werk heeft weergegeven. ABT heeft de waarde van het werk weergegeven.
      De stand van het werk bleek ook uit de kosten die wij tot die tijd hadden gemaakt. Die kosten liepen synchroon met de facturen.
      U houdt mij voor de verklaring van de heer [getuige 2] in enquête. Hij heeft naar voren gebracht dat er een lawine van facturen werd verstuurd terwijl er niet werd gebouwd. De verklaring van de heer [getuige 2] is niet juist. Wij hebben later facturen verstuurd, maar het was niet zo dat er toen geen recht was op betaling. Ik bedoel daarmee dat er wel sprake kan zijn geweest van een lawine aan facturen maar die facturen werden gerechtvaardigd door de stand van het werk. Ik merk op dat bij die facturen ook productieoverzichten zaten. 
    
    
    (...)
    
    
      Mij wordt ook voorgehouden dat de heer [getuige 1] in enquête heeft verklaard dat er ter plaatse is gekeken, een uur of vier à vijf. Ik denk dat dit veel te kort is, ook al worden er foto’s gemaakt, het is onmogelijk om in die tijd de juiste hoeveelheden te bepalen en de stand van het werk op te nemen. Ik verwijs naar het rapport van ABT. Daarin staat bijvoorbeeld dat vermoedelijk alle stenen aanwezig zijn. Het is niet nodig om met vermoedens te werken. De stenen zijn niet opgenomen of geteld. Een ander voorbeeld heeft betrekking op de rollaag. Op foto’s die zijn gemaakt is te zien dat er een rollaag aanwezig is bij de afscheiding van de achterbalkons op de begane grond. De rollaag is over de volle lengte van het gebouw aanwezig. Dit had gemakkelijk geobserveerd kunnen worden. In het rapport van ABT staat echter dat die rollaag niet is aangetroffen of in elk geval staat er geen bedrag voor. 
      In enquête heeft [getuige 1] ook verklaard dat de hoeveelheden zijn bepaald en in het rapport zijn weergegeven. Ik merk op dat ABT wel voor een aantal onderdelen hoeveelheden heeft bepaald maar dat er ook veel inschattingen zijn gedaan. 
      Verder wordt mij voorgehouden dat [getuige 1] heeft verklaard dat in het rapport een aantal aannames zijn gedaan. Er wordt mij gevraagd of die juist zijn. Ik merk op dat ik denk van niet. Ik noem als voorbeeld de elektra en werktuigbouwkundige installaties. [getuige 1] beschikte niet over de begroting of de tekeningen van de onderaannemers. Zo is het haast ondoenlijk om de stand van het werk te bepalen en de juiste inschattingen te maken.
    
    
    (...)
    
    2.7.	Zoals in het tussenvonnis van 1 juni 2011 is overwogen (rechtsoverweging 4.6), gaat de rechtbank ervan uit dat Lourdes Projecten mocht factureren overeenkomstig de stand van het werk. Om te bewijzen dat Lourdes Projecten geen vordering op haar had ten aanzien waarvan zij het retentierecht kon inroepen, dient Justus Magnus dus voldoende aannemelijk te maken dat zij geen facturen onbetaald heeft gelaten die gezien de stand van het werk terecht waren verzonden. Dat Justus Magnus rond eind maart 2009 facturen onbetaald heeft gelaten volgt uit de verklaring van de getuige [getuige 2]. Het moet dus worden beoordeeld of die facturen gezien de stand van het werk terecht zijn verzonden. Zoals eveneens in het tussenvonnis van 1 juni 2011 overwogen (rechtsoverweging 4.7), is het rapport van ABT onvoldoende als bewijs van de stand van het werk. Weliswaar heeft [getuige 1], die het rapport heeft opgesteld, als getuige een toelichting gegeven op zijn werkwijze en verklaard dat hij nog steeds achter het rapport staat, al is het nooit definitief gemaakt, maar tegen het rapport ingebrachte bezwaren heeft hij niet of niet voldoende weggenomen. Die bezwaren betreffen in de eerste plaats afwijkingen ten nadele van Lourdes Projecten in het rapport van ABT op een aantal concrete posten (gevelstenen, Ytong binnenwanden, plafonds, leidingen en W-installaties, bouwplaatskosten/diversen; zie de conclusie van dupliek in conventie onder 6.6), in de tweede plaats door de getuige [directeur van gedaagde sub 1] genoemde en hierboven geciteerde bezwaren, in de derde plaats het buiten beschouwing laten van de ‘staartkosten’ (opslag voor winst en risico) en in de vierde plaats het van het rapport van ABT afwijkende standpunt van Arendzen, de opzichter van Justus Magnus. Arendzen is niet als getuige gehoord. De verklaringen van de getuige [getuige 2] zijn niet voldoende concreet om te kunnen dienen als basis voor een oordeel over de precieze stand van het werk. Deze verklaringen worden bovendien tegengesproken door de getuige [directeur van gedaagde sub 1]. Aldus komt niet vast te staan wat ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht de stand van het werk was. Daarom kan niet worden vastgesteld of de onbetaald gebleven facturen gezien de stand van het werk al dan niet terecht waren verzonden. De conclusie is dat Justus Magnus het bewijs niet heeft geleverd.
    
    2.8.	Justus Magnus heeft bij conclusie na enquête betoogd dat van de twaalf facturen die Lourdes Projecten haar in de maanden februari, maart en april 2009 heeft gestuurd, er zes niet opeisbaar waren omdat de betalingstermijn van die facturen niet was verstreken toen het retentierecht werd uitgeoefend (8 april 2009). Of dat zo is kan in het midden blijven omdat de overige zes facturen dateren van 19 februari 2009, zodat de betalingstermijn daarvan hoe dan ook was verstreken ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht.
    
    2.9.	[gedaagden] hebben de rechtbank verzocht gedeeltelijk terug te komen van de gegeven bewijsopdracht. Volgens hen zou de toevoeging aan de bewijsopdracht ‘ten aanzien waarvan zij het retentierecht kan inroepen’ nadelig voor haar kunnen zijn en moet dat deel worden vervangen door ‘op het moment dat zij haar werkzaamheden voor haar staakte’ (antwoordconclusie na getuigenverhoor onder 2.0). Gezien het oordeel dat Justus Magnus niet is geslaagd in de bewijsopdracht zoals deze is aangekondigd in het tussenvonnis van 1 juni 2011 en gegeven in het tussenvonnis van 31 augustus 2011, behoeft dit verzoek van [gedaagden] niet te worden beoordeeld.
    
    2.10.	Nu Justus Magnus niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat Lourdes Projecten geen vordering op haar had ten aanzien waarvan zij het retentierecht kon inroepen, zullen [gedaagden] worden belast met het bewijs van de stelling dat het enkel de bedoeling was aan het einde van het werk zekerheid te geven aan Lourdes Projecten en dat de zekerheidsclausule niet inhield dat Justus Magnus haar betalingsverplichting mocht opschorten indien zij over onvoldoende liquiditeit beschikte om de facturen van Lourdes Projecten te voldoen, zoals reeds geoordeeld en gemotiveerd in de tussenvonnissen van 1 juni 2011 (rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.13) en van 31 augustus 2011 (rechtsoverweging 2.7).
    
    2.11.	Uit proceseconomische overwegingen zullen [gedaagden] reeds nu, voor het geval dat zij het bewijs over de uitleg van de zekerheidsclausule niet leveren, worden opgedragen te bewijzen dat Justus Magnus zelf niet kon voldoen aan haar verbintenis om zekerheid te verstrekken tot het bedrag van (het restant van) de openstaande bouwsom, zoals geoordeeld en gemotiveerd in de tussenvonnissen van 1 juni 2011 (rechtsoverweging 4.17) en van 31 augustus 2011, rechtsoverweging 2.7).
    
    2.12.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	draagt [gedaagden] op te bewijzen dat het enkel de bedoeling was aan het einde van het werk zekerheid te geven aan Lourdes Projecten en dat de zekerheidsclausule niet inhield dat Justus Magnus haar betalingsverplichting mocht opschorten indien zij over onvoldoende liquiditeit beschikte om de facturen van Lourdes Projecten te voldoen,
    
    
    3.2.	draagt [gedaagden] reeds nu op, voor het geval zij niet slagen in het onder 3.1 opgedragen bewijs, te bewijzen dat Justus Magnus zelf niet kon voldoen aan haar verbintenis om zekerheid te verstrekken tot het bedrag van (het restant van) de openstaande bouwsom;
    
    3.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 november 2012  voor uitlating door [gedaagden] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    3.4.	bepaalt dat [gedaagden], indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
    
    3.5.	bepaalt dat [gedaagden], indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2012 tot en met februari 2013 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    3.6.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. D.T. Boks in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    3.7.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    3.8.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. N.W. Huijgen en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.
    
    coll.: CLB