ECLI:NL:OGHACMB:2021:299, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 24-08-2021, CUR2019H00397
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beëindiging dienstverband wegens afwezigheid terugkeer na arbeidsongeschiktheid en tevens een vordering verdere uitbetaling achterstallig loon.
      
      formele relatie: CUR201902945

Burgerlijke zaken over 2021				Beschikking no.:
    Registratienummers: CUR201902945 - CUR2019H00397
    Uitspraak: 24 augustus 2021
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [APPELLANT],
      
      wonende in Curaçao,
      oorspronkelijk verzoekster in conventie en verweerster in reconventie,
      thans appellante, 
      hierna te noemen: [appellant],
      gemachtigde: mr. drs. E. Kleist,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        PREMIUM PRODUCTS AGENCIES N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      oorspronkelijk verweerster in conventie en verzoekster in reconventie,
      thans geïntimeerde, 
      hierna te noemen: PPA,
      gemachtigde: mr. H.W. Braam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 29 november 2019, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 21 oktober 2019 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
      
    
    
      1.2
      Bij dit beroepschrift heeft [appellant] de gronden van het beroep aangevoerd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verzoeken van [appellant] alsnog zal toewijzen en het verzoek van PPA zal afwijzen, met veroordeling van PPA in de kosten in beide instanties. 
      
    
    
      1.3
      Op 10 maart 2020 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij beide partijen hun zaak aan de hand van pleitnotities door hun gemachtigde hebben doen bepleiten. Het Hof heeft de zaak aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Bij e-mail van 25 mei 2020 heeft mr. Kleist de instructies voor de rol van 26 mei 2020 gegeven, inhoudende dat partijen het Hof hebben laten weten dat zij niet tot een vergelijk zijn gekomen. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol van 7 juli 2020 voor uitspraak. Bij e-mailbericht van 21 juli 2021 heeft het Hof, in verband met een rechterswisseling, gevraagd of partijen prijs stellen op een nieuwe mondelinge behandeling. Partijen hebben daarvan afgezien en beschikking gevraagd. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens is de datum voor de beschikking nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1 [
      appellant] is sinds [datum] 2007 in dienst van PPA in de functie van kassière tegen een bruto maandloon van NAf 2.600. 
      
    
    
      2.2 [
      appellant] heeft zich op 3 september 2018 ziek gemeld tot en met 4 oktober 2018. 
      
    
    
      2.3
      PPA heeft bij het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn (hierna: Ministerie van SOAW) op 13 september 2018 een verzoek ingediend om toestemming te krijgen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant]. Dit verzoek is bij besluit van 7 november 2018 geweigerd.
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 27 november 2018 heeft PPA aan [appellant] geschreven, voor zover van belang:
        
          “U heeft zich op 3 september 2018 telefonisch ziek gemeld en op 4 september heeft u aan uw werkgever, PPA, doorgegeven dat u voor 1 maand, t.w. tot en met 4 oktober 2018 arbeidsongeschikt bent verklaard.
        
      
      
      
        
          PPA heeft echter na 4 oktober niets meer van u vernomen.
        
      
      
      
        
          U heeft zich na 4 oktober niet ziek gemeld, laat staan dat u bewijs van uw ziekte heeft overgelegd.
        
      
      
      
        
          PPA kan dan ook niet anders concluderen dan dat u een einde heeft gemaakt aan het dienstverband tussen partijen, althans dat u beoogd heeft een einde te maken aan dit dienstverband.
        
      
      
      
        
          PPA gaat hiermee akkoord en het dienstverband wordt dan ook beschouwd als te zijn beëindigd.
        
      
      
      
        
          PPA heeft overigens nog een vordering op u van Fl. 16.828,25 terzake aan u verstrekte voorschotten, schade door u veroorzaakt aan de bedrijfsauto, aan u verstrekte kredieten en door u verduisterde gelden.” 
        
      
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 28 november 2018 heeft [appellant] onder meer geantwoord dat zij tot op heden nog steeds arbeidsongeschikt is, dat zij geen contact heeft gehad met PPA over het beëindigen van het dienstverband, dat het verboden is gedurende de arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dat PPA in gebreke is gebleven het loon door te betalen en PPA gesommeerd het loon inclusief vertragingsrente van 50% per 5 december te voldoen. Als bijlage heeft [appellant] een SVB kaart gevoegd, waarin staat dat [appellant] in elk geval tot 20 december 2018 arbeidsongeschikt is verklaard.
      
    
    
      2.6
      PPA heeft [appellant] per 1 december 2018 afgemeld bij de SVB. Daarmee eindigde de uitbetaling van het ziekengeld aan [appellant].
      
    
    
      2.7
      Op een gele kaart van de SVB staat dat [appellant] tot 17 mei 2019 arbeidsongeschikt is verklaard.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 26 juli 2019 heeft de gemachtigde van [appellant] PPA gesommeerd tot betaling over te gaan uiterlijk 10 augustus 2019 van een bedrag van NAf 31.460 ter zake van achterstallig loon gedurende de periode september 2018 tot en met juli 2019 (11 maanden), te vermeerderen met vertragingsrente ad 10%.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [appellant] verzocht PPA te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon en vertragingsrente (het Hof begrijpt: wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7A:1614q BW), totaal NAf 31.460, te vermeerderen met wettelijke rente en betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        In reconventie heeft PPS verzocht:
        i) voorwaardelijk, voor zover het Gerecht oordeelt dat het dienstverband tussen partijen nog voortduurt, ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
        ii) onvoorwaardelijk, [appellant] te veroordelen tot betaling van in totaal een bedrag van NAf 6.126,49 ter zake van aan [appellant] betaalde voorschotten, op krediet gekochte goederen en een kastekort dat bij [appellant] is geconstateerd, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.3
      Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht PPA veroordeeld tot betaling van het overeengekomen loon over de maanden september, oktober en november 2018, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede tot betaling aan [appellant] van het loon gelijk aan de hoogte van het aan [appellant] toekomende ziekengeld over de maanden december 2018 tot en met 17 mei 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente. In reconventie heeft het Gerecht de arbeidsovereenkomst met ingang van 21 oktober 2019 ontbonden en [appellant] veroordeeld aan PPA te betalen een bedrag van NAf 5.574,21, te vermeerderen met wettelijke rente. De proceskosten zijn in conventie en in reconventie gecompenseerd.
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissing komt [appellant] in hoger beroep op. Zij voert hiertoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. [appellant] was ook na 17 mei 2019 nog arbeidsongeschikt. [appellant] heeft dat echter niet kunnen aantonen omdat PPA de aanmelding van [appellant] bij de SVB ten onrechte in december 2018 heeft beëindigd. [appellant] stelt dat zij daarom ook recht heeft op loon van 17 mei 2019 tot 21 oktober 2019. [appellant] wijst erop dat conform artikel 7A:1614c lid 1 BW de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt “voor betrekkelijk korte tijd” wanneer hij ten gevolge van ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten. De betrekkelijk korte tijd moet in casu worden vastgesteld op een jaar, gezien het feit dat [appellant] reeds 11 jaar in dienst is geweest van PPA en ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst 58 jaar was. [appellant] stelt dat PPA al in september 2018 op de hoogte was van haar  arbeidsongeschiktheid. Bij verweerschrift tegen het verzoekschrift van PPA tot het verkrijgen van toestemming voor beëindiging van het dienstverband bij het Ministerie van SOAW, welk verweerschrift door het Ministerie is verstuurd naar PPA, heeft [appellant] gemeld dat zij arbeidsongeschikt was. Verder heeft [appellant] bij brief van 28 november 2018 aangegeven dat zij sinds 3 september 2018 arbeidsongeschikt is. [appellant] voert verder aan dat het Gerecht ten onrechte de vertragingsrente (het Hof begrijpt: de wettelijke verhoging) heeft afgewezen. Het is PPA die te lang heeft gewacht met het uitbetalen van haar salaris en dan doet het er niet toe of [appellant] al dan niet lang gewacht heeft met het instellen van een loonvordering. [appellant] heeft PPA wel geïnformeerd over haar arbeidsongeschiktheid. Het is, gezien de uitschrijving door PPA van [appellant] bij SVB op 1 december 2018, voor rekening en risico van PPA dat [appellant] haar niet tijdig heeft kunnen informeren over haar arbeidsongeschiktheid door middel van de SVB-ziektekaarten omdat zij daar niet meer stond ingeschreven. Ten slotte voert [appellant] aan dat het Gerecht ten onrechte de vordering van PPA ad NAf 4.599,97 ter zake van opgenomen voorschotten heeft toegewezen. Het Account Quick Report dat PPA heeft overgelegd ter onderbouwing van de vordering is een cijfermatige opstelling die door een ieder kan worden opgemaakt en het is niet ondertekend door een administrateur of accountant. Met andere woorden, er is geen bewijs voor, aldus [appellant].
      
    
    
      3.5
      Met betrekking tot de loonvordering over de periode 17 mei 2019 tot 21 oktober 2019 oordeelt het Hof als volgt. Het had op de weg van [appellant] gelegen PPA te informeren over haar arbeidsongeschiktheid. Het betoog van [appellant] dat zij daartoe niet in staat was omdat zij niet meer stond ingeschreven bij de SVB valt niet te rijmen met het feit dat zij ook na de uitschrijving bij de SVB naar de SVB is toegegaan voor de (her)beoordeling van haar arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft niet uitgelegd waarom zij in de periode na 17 mei 2019 niet meer naar de SVB is gegaan. Het feit dat zij dat niet heeft gedaan, zich niet heeft gemeld bij PPA om haar werk te hervatten maar ook PPA bij brief of anderszins niet heeft geïnformeerd over haar arbeidsongeschiktheid is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te komen. De verklaring van cardioloog dr. Ellis maakt dit niet anders omdat juist een instantie als de SVB geëquipeerd is om de arbeidsongeschiktheid van een werknemer te beoordelen. Gelet op het vorenoverwogene, kan de juistheid van de stelling van [appellant] dat – gelet op de omstandigheden van het geval als “betrekkelijk korte tijd” waarop de werknemer aanspraak behoudt op loon tijdens arbeidsongeschiktheid voor haar een jaar heeft te gelden – onbesproken blijven. Het middel van beroep faalt.
      
    
    
      3.6
      Artikel 7A:1614q BW bepaalt dat indien het loon niet wordt uitbetaald, de werknemer, indien deze niet-betaling aan de werkgever is toe te schrijven, aanspraak heeft op een verhoging wegens de vertraging, welke voor de negende tot en met de twaalfde werkdag bedraagt vijf ten honderd per dag en voor elke volgende werkdag een ten honderd, met dien verstande, dat de verhoging wegens vertraging in geen geval de helft van het verschuldigde bedrag zal te boven gaan. Niettemin is de rechter bevoegd de verhoging te beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk zal voorkomen. Uitgangspunt is dat de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over matiging van de wettelijke verhoging  ingevolge het concordantiebeginsel, zoals neergelegd in artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, ook in Curaçao van toepassing is. Volgens deze rechtspraak geldt bij een dergelijke matiging een extra motiveringsplicht voor de rechter. Hij dient in zijn motivering tot uitdrukking te brengen dat hij bij het uitoefenen van zijn discretionaire bevoegdheid de vereiste mate van terughoudendheid heeft betracht. [appellant] heeft een wettelijke verhoging verzocht van 10%. Anders dan het Gerecht, is het Hof van oordeel dat er geen reden is om de verzochte wettelijke verhoging van 10% te matigen tot nihil. Het enkele feit dat [appellant] enige tijd heeft gewacht alvorens de loonvordering in te stellen levert geen toereikende grond op voor een matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. [appellant] heeft zich ook niet zo gedragen dat bij PPA het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] haar aanspraak niet meer geldend zou maken. Ook is de positie van PPA niet onredelijk benadeeld of verzwaard nu [appellant] haar aanspraak alsnog geldend maakt. Dat [appellant] PPA niet heeft geïnformeerd over haar arbeidsongeschiktheid is evenmin een omstandigheid die aanleiding geeft tot matiging tot nihil. Voor [appellant] moet duidelijk zijn geweest dat PPA niet met haar verder wilde doordat PPA, vlak nadat [appellant] zich ziek had gemeld, eerst toestemming had gevraagd van het Ministerie van SOAW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en toen deze werd geweigerd een brief heeft gestuurd aan [appellant] dat wat haar betreft de arbeidsovereenkomst was beëindigd. Het feit dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord was geraakt kan aanleiding zijn geweest voor [appellant] om PPA niet op de hoogte te houden van haar ziekteverloop en haar arbeidsongeschiktheid, maar het kan beide partijen worden verweten dat zij niet met elkaar in gesprek zijn gegaan hoe zij nu verder moesten gaan, gelet op de wens van PPA te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Bovendien heeft PPA ook alles op zijn beloop gelaten en eerst in reconventie in deze procedure een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek gedaan. Toewijzing van de verzochte wettelijke verhoging ad 10% zal in de gegeven omstandigheden dan ook niet tot onaanvaardbare gevolgen leiden.
      
    
    
      3.7
      Het betoog van [appellant] wat betreft de toegewezen vordering ter zake van de opgenomen voorschotten treft geen doel. PPA heeft afdoende bewijs overgelegd. Het Hof heeft geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid daarvan. Bij pleidooi heeft PPA uitgelegd dat de bewijzen van betaling zijn voorzien van de handtekening van [appellant]. Als [appellant] een voorschot wilde hebben, dan moest zij dit melden bij de directeur van PPA. Ze haalde het dan zelf cash uit de kassa en schreef het vervolgens op omdat haar kassa moest kloppen. De voorschotten werden normaal verrekend met het salaris maar dat kon niet meer omdat [appellant] al zoveel voorschotten had opgenomen. Deze verklaring is door [appellant] niet betwist. Gelet hierop, is het feit dat de overzichten (deels) niet zijn ondertekend en het verweer dat het slechts een cijfermatige opstelling is die daar een ieder kan worden gemaakt onvoldoende. 
      
      
        
          Eisvermeerdering bij pleidooi
        
      
    
    
      3.8
      Eerst bij pleidooi vermeerdert [appellant] haar eis, inhoudende dat zij thans ook vordert uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen. PPA heeft hier terecht bezwaar tegen gemaakt. Het is in strijd met de goede procesorde om eerst bij pleidooi in hoger beroep een dergelijke vordering in te stellen. [appellant] heeft ook geen verklaring gegeven voor het feit dat zij deze vordering niet in een eerder stadium heeft ingesteld, in eerste aanleg dan wel bij haar beroepschrift. 
      
    
    
      3.9
      De slotsom luidt dat de beschikking waarvan beroep deels dient te worden vernietigd. Bij deze beslissing past een compensatie van de proceskosten, zoals hierna in het dictum is vastgesteld.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt de beschikking van 21 oktober 2019 voor wat betreft rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 van het dictum; 
      
      
      
        opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt PPA tot betaling aan [appellant] van het tussen partijen overeengekomen loon over de maanden september, oktober en november 2018, alsmede van het loon gelijk aan de hoogte van het aan [appellant] toekomende ziekengeld op grond van de Landsverordening Ziekteverzekering, over de maanden december 2018 tot en met 17 mei 2019, telkens te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10%, en de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening; 
      
      
      
        verklaart dit beschikking wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        bevestigt de beschikking van 21 oktober 2019 voor het overige;
      
      
      
        compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Deze beschikking  is gegeven door mrs. Th.G. Lautenbach, S.A. Carmelia en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 24 augustus 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.