ECLI:NL:RBARN:2005:AU1532, Rechtbank Arnhem, 13-07-2005, 114393
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in deze zaak in essentie om de vraag of de eiwitmixen die DPS speciaal voor eiser 1 heeft ontwikkeld, geschikt waren voor het beoogde doel, te weten gewichtstoename van het bacon met +/- 10% zonder dat de geldende norm voor added water zou worden overschreden.

Rechtbank Arnhem 	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	114393 / HA ZA 04-1046
      Datum vonnis:		13 juli 2005
    
    
    
    Vonnis 
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiser 1] EN ZONEN B.V.,
      gevestigd te Ubach over Worms, gem. Landgraaf,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BENSON PARTNERS AND TRADERS N.V.,
      gevestigd te Beringen,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. P.W. de Best te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DUTCH PROTEIN & SERVICES B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. M.F. Benningen te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser 1] (in enkelvoud) en DPS genoemd worden.
     
    
     	Het verloop van de procedure
    
    
       	Dit verloop blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 29 september 2004
      - het proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2005 
      - de akte van [eiser 1];
      - de antwoordakte van DPS
      - de akte van [eiser 1].
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     	De feiten
    
     	[eiser 1] houdt zich bezig met de handel in vee en vlees, met name met de productie van bacon. DPS specialiseert zich in de productie van mixen die aan vlees kunnen worden toegevoegd. 
    
     	DPS heeft in opdracht van [eiser 1] eind 2000, begin 2001 een eiwitmix ontwikkeld die zou worden toegevoegd aan bacon. De mix zou zorgen voor een gewichtstoename van het bacon. Daarmee kon [eiser 1] haar winstmarge op het bacon verbeteren. Belangrijk was dat de voor bacon geldende norm voor “added water” van maximaal 10% niet werd overschreden.
    
     	DPS heeft een aantal tests (in het laboratorium en op pilotschaal) met de door haar ontwikkelde eiwitmix uitgevoerd op het bacon. De eerste test wees uit dat het percentage added water meer dan 10 was. Bij de volgende tests was dit percentage lager dan 10.
    
     	DPS heeft vanaf 29 januari 2001 de eiwitmix nr. 17.61.21 geleverd aan [eiser 1]. Deze mix was in poedervorm en bevatte 25,9 g eiwit per 100 g. 10 Kg poeder diende te worden aangelengd met 100 l water. De maximaal te injecteren hoeveelheid mix was 15% van het gewicht van het bacon.
    
     	[eiser 1] liet het geïnjecteerde bacon controleren door Biochem Food BV te ’s-Hertogenbosch. In de loop van februari 2001 bleek uit de analyses van Biochem dat het percentage added water in het bacon meer dan 10 was.
    
     	DPS heeft vanaf 27 april 2001 de mix in een gewijzigde samenstelling geleverd. De eiwitmix met nr. 17.63.11 bevatte 37 g eiwit per 100 g poeder. 11,1 Kg poeder diende te worden aangelengd met 100 l water.
    
     	Op 30 mei 2001 heeft DPS eenmalig een mix geleverd met 40 g eiwit.
    
     	Testresultaten van Biochem wezen uit dat het met deze mixen geïnjecteerde bacon meer dan 10% added water bevatte.
    
     	Vanaf 27 juni 2001 is er tijdelijk geen eiwitmix aan Bendeik geleverd.
    
     	Vanaf 11 september 2001 heeft DPS eiwitmix 17.63.23 geleverd. Deze bevatte 67,1 g eiwit per 100 g poeder. 17,5 Kg diende te worden aangelengd met 100 l water. Met deze mix bleef het percentage added water onder de 10.
    
    
     	Het geschil
    
    in conventie
    
     	[eiser 1] en Benson vorderen - samengevat - veroordeling van DPS tot betaling van € 622.984,-, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het geding in conventie. [eiser 1] stelt in essentie dat de eiwitmixen 17.61.21 en 17.63.11 ondeugdelijk waren, dat DPS daarmee haar garantieverplichting heeft geschonden, althans wanprestatie heeft gepleegd en daarom gehouden is de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden. De schade bestaat eruit dat [eiser 1] een grote afnemer van haar schadeloos heeft moeten stellen voor het bacon dat niet voldeed aan de geldende norm voor added water en dat DPS gedurende een aantal weken geen eiwitmix heeft geleverd, waardoor [eiser 1] in die tijd niet de hogere winstmarge heeft kunnen maken.
    
     	DPS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
     	DPS vordert - samengevat - veroordeling van [eiser 1] tot betaling van € 51.602,38, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. DPS stelt dat [eiser 1] tot dit bedrag facturen onbetaald heeft gelaten.
    
     	[eiser 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
     	De beoordeling
    
    in conventie
    
    Eiwitmix
    
     	Het gaat in deze zaak in essentie om de vraag of de eiwitmixen 17.61.21 en 17.63.11, die DPS speciaal voor [eiser 1] heeft ontwikkeld, geschikt waren voor het beoogde doel, te weten gewichtstoename van het bacon met ± 10% zonder dat de geldende norm voor added water zou worden overschreden. Tussen partijen is niet in geschil dat de eiwitmix chemisch-analytisch gelijk diende te zijn aan het bacon en dat voor deze mixen gold dat de maximale te injecteren hoeveelheid 15% van het gewicht van het bacon was.
    
     	[eiser 1] stelt dat de bedoelde mixen niet geschikt waren, omdat uit een groot aantal analyses van Biochem blijkt dat de hoeveelheid added water meer dan 10% was. Daaruit volgt volgens haar ook dat de mix chemisch-analytisch niet gelijk was aan bacon. Zij stelt primair dat DPS aansprakelijk is om dat deze een garantie heeft gegeven dat de mix geschikt was. Volgens haar heeft de heer J.C.M. van Lieshout, hoofd afdeling research and development van DPS, gezegd dat DPS aan [eiser 1] “vlees in een zakje” zou verkopen en dat je als het ware  “vlees in vlees spuit” en dat er “100% dekking” zou zijn. Zij stelt subsidiair dat DPS wanprestatie heeft gepleegd. Ten slotte stelt zij dat zij schade heeft geleden, omdat DPS op 27 juni 2001 eenzijdig met onmiddellijke ingang de levering van eiwitmix heeft gestaakt.
    
     	DPS stelt dat de door haar geleverde eiwitmixen geschikt waren voor het beoogde doel. Volgens haar zijn de te hoge percentages added water te verklaren door verkeerd afgestelde machines bij [eiser 1]. Er was sprake van een eiwitfilm op de machines, waardoor de sensoren niet goed werkten, als gevolg waarvan het injectieproces niet gelijkmatig geschiedde. Zij stelt verder dat de concentratie eiwit in het poeder op verzoek en onder verantwoordelijkheid van [eiser 1] is verhoogd. Zij stelt ook dat partijen gezamenlijk hebben besloten om de levering van eiwitmix op te schorten, totdat de problemen zouden zijn opgelost. Ten slotte stelt zij dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarin een aansprakelijkheidslimiet voorkomt tot de netto verkoopprijs van de eiwitmixen.
    
     	De rechtbank overweegt als volgt. Over de strekking van de overeenkomst tussen partijen bestaat geen verschil van mening: de eiwitmix diende ervoor om een gewichtstoename van het bacon te realiseren van ± 10%. Voorwaarde was dat de hoeveelheid added water na injectering niet meer dan 10% was. Ook moest de mix chemisch-analytisch hetzelfde zijn als bacon. Ten slotte mocht [eiser 1] niet meer dan 15% van het gewicht van het bacon aan eiwitmix injecteren.
    
     	Ook al zou het zo zijn dat [betrokkene 1] woorden heeft gebruikt als in 4.2 weergegeven, dan zijn dat niet meer dan aanprijzingen in de vorm van beeldspraken, waarin [betrokkene 1] verklaart dat de eiwitmix zal voldoen aan de tussen partijen overeengekomen eisen. De rechtbank oordeelt dat hierin geen garanties zijn vervat. [eiser 1] expliciteert overigens ook onvoldoende waarin die garantie dan precies zou hebben bestaan. De rechtbank verwerpt de primaire grondslag van de vordering van [eiser 1].
    
     	Partijen twisten over de vraag of de eiwitmixen 17.61.21 en 17.63.11 voldeden aan de tussen partijen overeengekomen eisen. Het gaat bij eiwitmix 17.63.11 om twee varianten, één met 37 g eiwit en één met 40 g eiwit per 100 g poeder. De rechtbank zal een deskundige benoemen die zal beoordelen of deze eiwitmixen geschikt waren voor een gewichtstoename van 10%, zonder dat er chemisch-analytische wijzigingen waren en zonder dat de norm voor added water werd overschreden. DPS heeft verklaard dat zij de bedoelde eiwitmixen heeft bewaard, zodat deze kunnen worden gebruikt bij het onderzoek door de deskundige.
    
     	De rechtbank is voornemens aan de deskundige de navolgende vragen voor te leggen:
    
    
      1. Zijn de eiwitmixen 17.61.21 en de beide varianten van 17.63.11, toegepast conform de productinformatie, geschikt voor het verhogen van het gewicht van bacon met 10% zonder dat de norm, dat het percentage added water in bacon niet meer dan 10 mag zijn, wordt overschreden en zonder dat er chemisch-analytische wijzigingen optreden, waarbij geldt dat niet meer eiwitmix mag worden geïnjecteerd dan 15% van het gewicht van bacon?
      2. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak? 
    
    
     	De rechtbank is voornemens als deskundige te benoemen:
    
    
      de heer
      TNO Kwaliteit van Leven
      Postbus 360
      3700 AJ Zeist
      tel
      fax
      e-mail
    
    
     	De rechtbank zal de procedure naar de rol verwijzen, zodat eerst [eiser 1] en daarna DPS zich kan uitlaten over de vraag en de keuze van de deskundige.
    
    Algemene voorwaarden
    
     	De rechtbank zal reeds nu ingaan op de stelling van DPS dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat op grond van art. 11 van deze algemene voorwaarden haar aansprakelijkheid is beperkt tot de netto factuurwaarde van de geleverde zaken.
    
     	[eiser 1] werpt in de eerste plaats tegen dat de rechtbank aan de behandeling van dit onderwerp niet toekomt. DPS heeft zich eerst ter comparitie beroepen op haar algemene voorwaarden. [eiser 1] stelt dat dit te laat is, omdat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank verwerpt dit verweer. In de eerste plaats is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van DPS al onderwerp van discussie geweest in de fase voor de procedure. Zo blijkt uit de brief van mr. C.F. Minderhoud van Cunningham PolakSchoute BV van 1 september 2003 dat dit onderwerp aan de orde is gekomen tijdens een bespreking tussen partijen op 5 augustus 2003. In de tweede plaats oordeelt de rechtbank dat het niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde dat DPS niet meteen in de dagvaarding, maar ter comparitie een beroep op de algemene voorwaarden heeft gedaan. [eiser 1] heeft bovendien nog in haar aktes van 2 maart 2005 en 11 mei 2005 kunnen reageren op die stelling van DPS.
    
     	DPS stelt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, omdat daarnaar telkens is verwezen op de pakbonnen, tevens facturen van de vele zendingen eiwitmix die DPS aan [eiser 1] heeft geleverd. De algemene voorwaarden zijn afgedrukt aan de achterzijde van de pakbon/factuur.
    
     	Voor de beoordeling van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van DPS gelden de maatstaven van de art. 3:33 en 3:35 BW. Van belang is dat de overeenkomst tussen DPS en [eiser 1] mondeling is gesloten. [eiser 1] mocht er naar het oordeel van de rechtbank niet op vertrouwen dat naast hetgeen partijen mondeling waren overeengekomen, geen andere condities golden. DPS heeft tientallen zendingen eiwitmix geleverd, waarbij zij telkens pakbonnen / facturen heeft gevoegd waarin werd verwezen naar haar algemene voorwaarden. [eiser 1] heeft daartegen niet geprotesteerd. [eiser 1] is, evenals DPS, een bedrijf. Van haar mag worden verwacht dat zij zich realiseert dat haar wederpartij algemene voorwaarden hanteert en er dus alert op is als zij deze algemene voorwaarden niet wil aanvaarden. Al deze gezichtspunten brengen mee dat naar het oordeel van de rechtbank de algemene voorwaarden van DPS van toepassing zijn.
    
     	In art. 11 algemene voorwaarden is bedongen dat de aansprakelijkheid van DPS is gelimiteerd tot de waarde van de goederen. Blijkens haar stellingen legt DPS dat uit als een beperking tot de netto factuurwaarde, de factuurwaarde exclusief BTW dus. [eiser 1] heeft deze uitleg niet betwist, zodat de rechtbank daarvan ook uitgaat.
    
     	[eiser 1] stelt dat de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden niet geldt, omdat DPS een garantieverbintenis heeft geschonden. In 4.5 heeft de rechtbank overwogen dat DPS geen garantie heeft gegeven, zodat zij dit betoog van [eiser 1] verwerpt.
    
     	Omdat onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat er sprake is van grove schuld van DPS, verwerpt de rechtbank ook de stelling van [eiser 1] dat de aansprakelijkheidsbeperking niet geldt wegens grove schuld van DPS.
    
     	Tenslotte heeft DPS onweersproken gesteld dat bij [eiser 1] en Zonen B.V. meer dan 50 personen werkzaam zijn, zodat deze geen beroep kan doen op art. 6:233 sub a en b BW (art. 6:235 lid 1 sub b BW). Benson kan daarop geen beroep doen, omdat zij in het buitenland is gevestigd (art. 6:247 lid 1 BW). Om die redenen faalt het beroep van [eiser 1] op art. 6:233 sub a en b BW.
    
     	De conclusie is dat DPS zich kan beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking in art. 11 lid 7 van haar algemene voorwaarden.
    
     	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    in reconventie
    
     	DPS vordert in reconventie betaling van een aantal facturen van in totaal € 51.602,38. De facturen betreffen leveringen van eiwitmix aan [e[eiser 1] & Zonen BV in de periode november en december 2001 en augustus 2002. DPS stelt dat zij opeising van deze facturen tijdelijk heeft opgeschort in verband met de problemen rondom de eiwitmix. Zij vordert thans betaling van deze facturen.
    
     	[eiser 1] stelt dat partijen in augustus/september 2002 hebben afgesproken dat DPS deze facturen kwijt zou schelden. DPS betwist deze afspraak. 
    
     	De rechtbank overweegt dat [eiser 1] de verschuldigdheid van de facturen op zich zelf niet betwist. Omdat DPS de kwijtschelding betwist, zal [eiser 1] te gelegener tijd worden opgedragen te bewijzen dat DPS de vorderingen heeft kwijtgescholden.
    
     	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
     	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    verwijst de procedure naar de rol van 17 augustus 2005, opdat [eiser 1] bij akte kan reageren op hetgeen is overwogen in 4.7 en 4.8,
    
    
      in conventie en in reconventie
      houdt iedere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2005.