ECLI:NL:GHSHE:2008:BG7152, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2008, HD 103.000.711
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 4.13. Wel zal de omvang van de door ICS daadwerkelijk geleden schade deugdelijk moeten worden aangetoond. Het hof verlangt mitsdien, alvorens verder te beslissen, overlegging van het strafrechtelijk vonnis in eerste aanleg en het strafrechtelijk arrest in hoger beroep. Voorts verlangt het hof overlegging van de volgende gegevens door ICS:
        a) een opgave van de feitelijke betalingen door ICS aan Demarol (dan wel, indien daarvan sprake is, aan [appellant]) met betrekking tot transacties met de creditcard [nummer 2] in de periode 16 juni 2002 tot en met 23 juni 2002;
        b) idem met betrekking tot de creditcard [nummer] in de periode 16 juni 2002 tot en met 23 juni 2002;
        c) een opgave van feitelijke terugbetalingen door Demarol aan ICS met betrekking tot de bedoelde transacties;
        d) een opgave van bedragen die terzake van die transacties aan de creditcardhouders zijn doorbelast (waar nodig voorzien van een opgave of die doorbelastingen ook hebben geleid tot betalingen door de creditcardhouders);
        alles teneinde te kunnen vaststellen welke werkelijke schade door ICS in dit verband is geleden.
      
      
      4.14. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

zaaknr. HD 103.000.711
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 9 december 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente], [land],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 23 december 2003,
      advocaat: aanvankelijk mr. J.E. Lenglet, 
      thans mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERNATIONAL CARD SERVICES B.V.,
      voorheen geheten VSB International B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde bij voormeld exploot,
      advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 24 september 2003 tussen appellant 
      - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie - en geïntimeerde - ICS - als eiseres in conventie, verweerder in reconventie, naast de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Interpay Nederland B.V., Interpay. 
    
    
    -----------------------------------------------------------
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 76663/HA ZA 02-681
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 25 juli 2002 in die zaak.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [appellant] is van het vonnis van 24 september 2003 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee producties overgelegd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van voormeld vonnis voor zover het betreft de toewijzing in conventie van de vorderingen van ICS en tot afwijzing van de tegen ICS gerichte vordering van [appellant] in reconventie, alsmede geconcludeerd tot alsnog toewijzing van de vordering van [appellant] tot opheffing van de gelegde beslagen, met veroordeling van ICS in de kosten van beide instanties, althans in de kosten van het hoger beroep, alles uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.2. ICS heeft onder overlegging van twee producties bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, kosten rechtens. 
    
    2.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van [appellant] zijn gericht tegen het in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 24 september 2003. Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven. 
    
    
      In het procesdossier van [appellant] ontbreekt de akte van 
      25 juli 2002 met beslagstukken, alsmede de eerste bladzijde van de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende, waarbij het hof hierna met "ICS" tevens "VSB" bedoelt.
      a. ICS is een creditcardorganisatie. Tussen ICS en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Demarol B.V. (hierna: Demarol) zijn overeenkomsten tot stand gekomen op grond waarvan Demarol zich heeft verplicht de door ICS uitgegeven creditcards voor bestedingen te accepteren en waarbij ICS zich heeft verplicht deze bestedingen, onder aftrek van een overeengekomen bedrag, te vergoeden.
      b. Demarol heeft het tankstation aan de Brusselseweg 780 te Maastricht op grond van een franchise-/exploitatieovereenkomst tegen vergoeding in bruikleen ter beschikking gesteld aan [appellant]. Deze heeft het tankstation als eenmanszaak geëxploiteerd. In dit tankstation zijn betalingen voor producten verricht met creditcards van onder meer ICS. Deze creditcards waren als verloren dan wel als gestolen opgegeven. In de periode 31 mei 2002 tot en met 21 juni 2002 heeft [appellant] de creditcard met nummer [nummer] 1719 maal gebruikt voor de aanmaak van prepaid telefoonkaarten voor een totaalbedrag van 
      EUR 102.539,89. In de periode van 16 juni 2002 tot en met 23 juni 2002 heeft [appellant] de creditcard met nummer [nummer 2] 1025 maal gebruik voor de aanmaak van prepaid telefoonkaarten. 
      c. [appellant] is op 25 juni 2002 op verdenking van strafbare feiten door de politie aangehouden. [appellant] is door de strafrechter veroordeeld wegens het plegen van - kort gezegd - onder meer oplichting. 
    
    
    4.2. ICS en Interpay hebben in eerste aanleg in conventie [appellant] gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 171.337,58 aan ICS alsmede van een bedrag van EUR 150.000,- aan Interpay, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding waaronder die van de beslagen.
    
    4.3. [appellant] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd te bepalen dat de conservatoire beslagen als ondeugdelijk dienen te worden aangemerkt en dienen te worden opgeheven, met veroordeling van de kosten van het geding waaronder die van de beslagen.
    
    4.4. De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan ICS van een bedrag van EUR 167.287,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 2002. Tevens heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft in conventie de vordering van Interpay afgewezen en haar in de kosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen.
    
    4.5. De vordering van Interpay tegen [appellant] is in hoger beroep niet meer aan de orde.
    
    4.6. Nu [appellant] in België woont en ICS in Nederland is gevestigd, is de eerste vraag welk recht de rechtsverhouding tussen [appellant] en ICS beheerst. Het hof komt, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat Nederlands recht van toepassing is, nu de door ICS gestelde onrechtmatige daad van [appellant] is gepleegd in Maastricht, dus in Nederland.
    
    4.7. Bij memorie van antwoord heeft ICS gesteld dat het strafrechtelijk vonnis dat tegen [appellant] is gewezen, is bekrachtigd en dat geen cassatie is ingesteld. Mitsdien is dat vonnis in kracht van gewijsde gegaan en komt daaraan in verband met artikel 161 Rv dwingend bewijs toe. Uit de overgelegde fotokopie van de dagvaarding blijkt dat de zaak is behandeld door de meervoudige strafkamer. Dat betekent dat er een schriftelijk vonnis moet zijn gewezen en dat niet kan zijn volstaan met een aantekening als bedoeld in artikel 378 Sv. Voorts vloeit uit de omstandigheid dat er hoger beroep is ingesteld en dat dit ook is behandeld voort dat naar alle waarschijnlijkheid in het strafvonnis in eerste aanleg de bewijsmiddelen zijn uitgewerkt. Tenslotte is voor de werking van artikel 161 Rv de bewezenverklaring van belang. ICS is als rechthebbende in staat afschriften van het vonnis van de strafrechter in eerste aanleg en van het arrest in hoger beroep op te vragen en vervolgens over te leggen. Het hof verlangt dat ICS dit zal doen. 
    
    4.8. [appellant] voert in de memorie van grieven op diverse plaatsen aan dat ICS feitelijk geen schade heeft geleden omdat ICS - zo stelt [appellant] - geen uitkeringen heeft gedaan, althans uitkeringen heeft verhaald op Demarol en/of de creditcardhouders, althans dat zij dat had behoren te doen.
    
    4.9. Indien en voor zover vast staat of komt vast te staan dat [appellant] heeft gefraudeerd met gestolen creditcards, komt hem geen beroep toe op een verweer dat ICS haar schade maar elders dient te verhalen. Ten eerste zou er in die gevallen sprake zijn van een mogelijk hoofdelijke aansprakelijkheid en staat het ICS vrij om te kiezen wie zij zal aanspreken. Voorts zou de opstelling van [appellant] tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat de bedrieger wordt beschermd ten koste van "bedrogenen" (de creditcardhouders), die mogelijk onvoorzichtig zijn geweest. Voor Demarol gold niet dat deze als bedrogene heeft te gelden, maar niet valt in te zien waarom het risico bij Demarol die niets met de fraude te maken heeft, moet worden gelegd, in plaats van bij [appellant]. Overigens geldt in dit verband dat op 95% van de transactiebonnen de handtekeningen ontbraken, zoals de rechtbank heeft vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen grief gericht. Tegen die achtergrond is de stelling van [appellant] dat ICS de bedragen van de creditcardhouders zou kunnen terugvorderen, onvoldoende onderbouwd.
    
    4.10. Indien het echter feitelijk zo zou zijn dat ICS geen (of minder) betalingen aan Demarol (of aan [appellant]) heeft gedaan dan wel betalingen met succes bij creditcardhouders in rekening zou hebben gebracht of met succes bedragen bij Demarol zou hebben teruggevorderd, dan kan de conclusie geen andere zijn dan dat ICS in zoverre feitelijk geen schade heeft geleden. ICS dient het hof dienaangaande voor te lichten.
    
    4.11. Anders dan [appellant] stelt, is echter niet van belang of Demarol door haar ontvangen bedragen heeft doorbetaald aan [appellant] dan wel deze heeft achtergehouden. Immers, ICS staat buiten de relatie tussen Demarol en [appellant]. Indien juist is dat ICS aan Demarol heeft uitbetaald, heeft dat er toe geleid dat ICS schade heeft geleden en dat deze schade is veroorzaakt door de fraude (indien deze vast staat of komt vast te staan) van [appellant]. 
    
    4.12. Met grief 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte relevante feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten die leiden tot de conclusie dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van ICS. Deze grief faalt. [appellant] heeft zich in eerste aanleg onvoldoende duidelijk beroepen op eigen schuld van ICS en heeft op dit punt bovendien te weinig gesteld. De stelling van [appellant] in hoger beroep dat het door ICS gehanteerde betalingssysteem onveilig en onverantwoord is, dan wel dat ICS zelf de veiligheidswaarborgen niet nakwam, leidt het hof niet tot de conclusie dat er sprake is van omstandigheden aan de zijde van ICS die hebben bijgedragen aan het ontstaan van haar schade. De onderhavige schade is nu juist geleden doordat [appellant] het betalingssysteem heeft (althans zou hebben) misbruikt om deze cards als betaalmiddel aan te (laten) bieden, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.2. van het bestreden vonnis heeft vastgesteld. Het hof komt derhalve op dit punt niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. 
    
    
      4.13. Wel zal de omvang van de door ICS daadwerkelijk geleden schade deugdelijk moeten worden aangetoond. Het hof verlangt mitsdien, alvorens verder te beslissen, overlegging van het strafrechtelijk vonnis in eerste aanleg en het strafrechtelijk arrest in hoger beroep. Voorts verlangt het hof overlegging van de volgende gegevens door ICS:
      a) een opgave van de feitelijke betalingen door ICS aan Demarol (dan wel, indien daarvan sprake is, aan [appellant]) met betrekking tot transacties met de creditcard [nummer 2] in de periode 16 juni 2002 tot en met 23 juni 2002;
      b) idem met betrekking tot de creditcard [nummer] in de periode 16 juni 2002 tot en met 23 juni 2002;
      c) een opgave van feitelijke terugbetalingen door Demarol aan ICS met betrekking tot de bedoelde transacties;
      d) een opgave van bedragen die terzake van die transacties aan de creditcardhouders zijn doorbelast (waar nodig voorzien van een opgave of die doorbelastingen ook hebben geleid tot betalingen door de creditcardhouders);
      alles teneinde te kunnen vaststellen welke werkelijke schade door ICS in dit verband is geleden.
    
    
    4.14. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    I. verwijst de zaak naar de rol van 6 januari 2009 voor akte aan de zijde van ICS met het hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.7. en 4.13. weergegeven doel;
    
    II. houdt iedere verdere beslissing aan.