ECLI:NL:GHAMS:2011:BT2512, Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2011, 23-003783-10
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Op grond van artikel 1:3 van de Algemene Douanewet is het douaneambtenaren in principe toegestaan op een luchthaven bij medewerkers van een luchtvaartmaatschappij boekingsgegevens op te vragen, voor zover dat in redelijkheid nodig is voor de handhaving van de Opiumwet. In het licht van het bepaalde in artikel 8, tweede lid, EVRM moet in een dergelijk geval tevens worden voldaan aan het in die bepaling neergelegde noodzakelijkheidsvereiste. In dit geval moet het ervoor worden gehouden dat de betrokken douaneambtenaar niet bevoegd was de boekingsgegevens op te vragen. Het hof is van oordeel dat een en ander een vormverzuim als bedoeld in het eerste lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. Het hof is van oordeel dat kan worden volstaan met strafvermindering.

parketnummer:	23-003783-10 
      datum uitspraak:	23 februari 2011 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 
      3 september 2010 in de strafzaak onder de parketnummers 15-800673-10 en 23-000799-08 (TUL) tegen
    
    
    
      [Verdachte]
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 
      [adres] [woonplaats] 
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 20 augustus 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2011.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
    
    hij op of omstreeks 24 mei 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, althans bevattende een (ander) middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. 
    
    Gevoerd verweer
    
    
      De raadsman heeft betoogd dat de verdachte wegens onrechtmatige bewijsgaring moet worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd. Aan de hand van de door hem ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft hij daartoe – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      Op grond van artikel 1:21 van de Algemene Douanewet mogen douaneambtenaren slechts gebruik mogen maken van hun controlebevoegdheid voor zover dit redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van hun taak. Uit het dossier blijkt dat de boekingsgegevens zijn opgevraagd op basis van de douanecontrolebevoegdheid. Niet blijkt evenwel waarom dit opvragen noodzakelijk was voor de taakuitoefening. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat sprake was van een volstrekt willekeurige belangstelling voor een donkere man die, zonder bagage, naar een balie liep, daar enkele handelingen verrichtte en vervolgens de luchthaven weer verliet, zodat de boekingsgegevens, wegens het ontbreken van een wettelijke basis, onrechtmatig zijn verkregen. Nu uit het dossier blijkt dat zowel de aanhouding als het aantreffen van de slikkersbollen het rechtstreeks gevolg is geweest van de onrechtmatig verkregen boekingsgegevens en het daarop gevolgde onderzoek naar onder meer de antecedenten van de verdachte, moet het aantreffen van slikkersbollen van het bewijs worden uitgesloten. Er was ten tijde van de aanhouding van verdachte immers geen sprake van een 100%-controle, maar er werd actief en zeer gericht naar verdachte gezocht. Hieraan doet onder de gegeven omstandigheden niet af dat strikt genomen geen strafvorderlijk voorschrift, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is geschonden, maar het een vormverzuim betreft in de fase van bestuurlijke handhaving. 
    
    
    Standpunt van de advocaat-generaal
    
    De advocaat generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden. Naar aanleiding van het betoog van de raadsman heeft zij erop gewezen dat het opvragen van de boekingsgegevens op grond van artikel 14 van het Communautair douanewetboek (CDW) binnen de bevoegdheden van de douane past en redelijkerwijs nodig was voor de uitoefening van de taak, temeer nu de betreffende verbalisanten hebben waargenomen dat iemand kort voor vertrek een ticket boekte, maar geen bagage bij zich had. 
    
    Beoordeling van het gevoerde verweer
    
    A. Het hof stelt het volgende voorop:.
    
    
      -	Blijkens een mutatie van 9 mei 2010 (pagina 49 e.v. van het dossier) en een proces-verbaal van 12 mei 2010 (pagina 52 e.v. van het dossier), in onderling verband beschouwd,  bevonden de verbalisanten [verbalisant 1], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee Schiphol en onbezoldigd douaneambtenaar in het Schipholteam uitvoer, en [verbalisant 2], opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, zich op zaterdag 8 mei 2010 omstreeks 18.30 uur in terminal 1 vertrek van de luchthaven Schiphol. Zij zagen een hun onbekende donkere man naar de balie van Avia Partner lopen. Nadat deze man aan de balie was geholpen, is [verbalisant 1] naar de balie van Avia Partner gelopen en overhandigde de baliemedewerker hem desgevraagd de boekingsgegevens van deze man. [verbalisant 1] vernam tevens dat de man [betrokkene] genaamd zou zijn en dat de boeking de volgende dag omstreeks 12.00 uur betaald zou gaan worden. [verbalisant 1] bracht [verbalisant 2] op de hoogte van de boekingsgegevens, die op naam waren gesteld van respectievelijk [betrokkene] en [de verdachte] en het volgende inhielden:
      •	[betrokkene] (enkele reis)
      PNR: YNME45 
    
    
    
      route  9 mei Amsterdam 	- Lisbon met TP 661
      9 mei Lisbon 		- Sao Paulo met TP 197
      10 mei Sao Paulo  	- Bueonos Aires  met TP 9399
    
    
    
      •	[de verdachte] (retour) 
      PNR: YNME45
    
    
    
      route 9 mei Amsterdam 	- Lisbon met TP 661 
      	9 mei Lisbon 		- Sao Paulo met TP 197 
      	10 mei Sao Paulo 	- Buenos Aires met TP 9399
    
    
    
      	17 mei Buenos Aires  - Sao Paulo met JJ8011 
      	17 mei Sao Paulo	-  Lisbon met TP 194
      	            18 mei Lisbon	   	-  Amsterdam met TP 660.
    
    
    Bij navraag bleek verbalisanten dat in de landelijke systemen personen voorkwamen met de namen [betrokkene] en [de verdachte] die antecedenten hadden terzake van overtreding van de Opiumwet.
    
    
      -	De volgende dag, zondag 9 mei 2010, omstreeks 12.00 uur bevonden [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich wederom in terminal 1 vertrek van de luchthaven Schiphol. [verbalisant 1] zag de donkere man, die hij een dag eerder had gezien (vermoedelijk [betrokkene]), bij de balie van Avia Partner met briefjes van €50 een betaling doen. Vervolgens verliet deze man de luchthaven. Omstreeks 18.00 uur hebben de verbalisanten bij de balie van TAP gevraagd of [betrokkene] en [de verdachte] al bagage hadden ingecheckt. De baliemedewerkster wist daarop te vertellen dat zij zojuist aan haar balie waren geweest om drie stuks bagage in te checken. Daarna zijn de verbalisanten naar de kelder gegaan, waar zij de betreffende bagage aantroffen en bij controle geen bijzonderheden opmerkten.
      -	Blijkens een proces-verbaal van 24 mei 2010 (pagina 23 e.v. van het dossier) hebben  [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee en onbezoldigd douaneambtenaar, alsmede  [doaneambtenaar], bevoegd douaneambtenaar werkzaam in het Schipholteam en buitengewoon opsporingsambtenaar van de coördinatie Schipholteam opdrachut gekregen om een douanecontrole uit te voeren op de passagier [de verdachte], die zich mogelijk aan boord  zou bevinden van de binnenkomende vlucht TP 660 uit Lissabon. 
      -	Teneinde de passagier te onderkennen, werd door leden van het Schipholteam een gatecontrole gehouden bij de binnenkomende vlucht TP 660, die zou arriveren omstreeks 18:20 uur bij de B-pier gate 27.
      -	Verbalisant [verbalisant 4] zag dat een man gate B27 uit liep, die hem desgevraagd een reisdocument overhandigde. [verbalisant 4] zag dat de identiteitskaart was voorzien van een goedgelijkende foto en dat de persoon was genaamd [de verdachte], geboren [geboortedatum] 1956
      -	[verbalisant 4] heeft de identiteitskaart overgedragen aan [verbalisant 3]. Nadat verbalisant [verbalisant 3] zich had gelegitimeerd vroeg hij aan de verdachte zijn reisbescheiden. 
      -	Verbalisant [verbalisant 3] heeft de door de verdachte meegevoerde handbagage gecontroleerd. Hierbij werd niets van belang aangetroffen.
      -	Tijdens de douanecontrole van verdachte kwam naar voren dat een aantal zogenoemde “slikkerscriteria” op hem van toepassing waren:
      •	Onduidelijk reisdoel; te weten: weet alleen Buenos Aires te vertellen en meer niet zoals een adres of verblijfplaats;
      •	Vliegticket is cash betaald; te weten: Vliegticket is cash betaald a EUR. 1691,-;
      •	Vliegticket is recent afgegeven; te weten: 17 mei 2010;
      •	Wijziging vertrekdatum: te weten 17 mei 2010 zou verdachte terug naar Nederland reizen maar heeft het ticket op 17 mei 2010 gewijzigd naar 23 mei 2010; 
      •	Weet eenvoudige dingen niet, familie/adres/vrienden/verblijf/ te weten: is geweest bij een bruiloft maar weet verder niets hierover te vertellen;
      •	Voorbereiding blijkt uit telefoonnummers/oogdruppels/stoelgangremmers/lippenbalsem; te weten: heeft op zak 2 lippenbalsem en 2 doosjes tiktak;
      •	Reisroute is bekend als trend: te weten: uit onderzoek van het Schipholteam is gebleken dat de route Buenos Aires – Sao Paulo – Lissabon – Amsterdam gebruikt wordt voor het smokkelen van verdovende middelen; 
      •	In hotel verbleven, terwijl betrokkene daar familie/vrienden heeft/terwijl betrokkene een laag inkomen heeft: te weten: heeft na bruiloft bij vrienden geslapen en daarna twee nachten in een hotel. Heeft geen werk maar een uitkering;
      •	Uiterlijke kenmerken:
    
    
    Adem verbergen of wit/gele tong verbergen: te weten: verdachte nuttigde een tiktak snoepje tijdens de controle. 
    
    Op grond van deze “slikkerscriteria” en op basis van de kennis en ervaring die verbalisant [verbalisant 3] had met personen die inwendig verdovende middelen vervoeren, is de verdachte ter plaatse om 18.45 uur door [verbalisant 3] aangehouden als vermoedelijk slikker van verdovende middelen; vervolgens werden bij de verdachte 77 slikkersbollen zijn aangetroffen. 
    
    
    B. Juridisch kader
    
    Voor de beoordeling van het door de raadsman gevoerde verweer zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van de Algemene Douanewet van belang:
    
    
    
      Artikel 1:1 
      […]
      5. De bepalingen bij of krachtens deze wet strekken mede ter handhaving van verboden of beperkingen die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap dan wel de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, of bij het kiezen van een douanebestemming van toepassing zijn of zouden zijn bij of krachtens een communautair of ander wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij deze wet.
    
    
    
      Artikel 1:3
      In aanvulling op de begripsbepalingen van het Communautair douanewetboek, de toepassingsverordening Communautair douanewetboek en andere communautaire bepalingen wordt verstaan onder:
      (…)
      c. inspecteur of ontvanger: functionaris die met de toepassing van deze wet is belast en als zodanig bij regeling van Onze Minister van Financiën, in voorkomend geval, in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, is aangewezen (…).
       	Artikel 1:21
      De inspecteur maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
      Artikel 1:26
      1. De inspecteur is bevoegd aan controle te onderwerpen:
      (…)
      c. spoorwegemplacementen, plaatsen voor distributie en overslag voor goederen die over de weg worden vervoerd, havens, haventerreinen, luchthavens en luchtvaartterreinen;
      (…)
      2. Onder controle in de zin van het eerste lid wordt mede verstaan doorzoeking.
    
    
    
      Bijlage bij de artikelen 1:1 en 1:3 van de Algemene douanewet
       	(…)
      B. Nationale regelgeving
      –  (…)
      -	Opiumwet
      (…)
    
    
    
      C.. Beoordeling:
      Uit de hierboven weergegeven bepalingen van de Algemene Douanewet is onder meer af te leiden dat handhaving van de Opiumwet tot de taken van de douane behoort. Gelet op hetgeen in de Algemene Douanewet is bepaald, moet het er voorts voor worden gehouden dat het inspecteurs  in de zin van artikel 1:3 van die wet, onder wie de eerdergenoemde douaneambtenaren, in principe is toegestaan op een luchthaven bij medewerkers van een luchtvaartmaatschappij boekingsgegevens op te vragen, voor zover zulks althans in redelijkheid nodig is voor handhaving van de Opiumwet. In het licht van het bepaalde in artikel 8, tweede lid, EVRM moet in een dergelijk geval tevens worden voldaan aan het in die bepaling neergelegde noodzakelijkheidsvereiste. Uit hetgeen hiervóór is weergegeven met betrekking tot de feitelijke gang van zaken in dit geval op 8 en 9 mei 2010, is naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk geworden dat de bedoelde informatie-inwinning onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid nodig kon worden geacht voor handhaving van de Opiumwet of voor de uitoefening van enige andere taak van de betrokken douaneambtenaren; het noodzakelijkheidscriterium van artikel 8 lid 2 EVRM kan in dit geval buiten beschouwing worden gelaten. De enkele omstandigheid dat een onbekende donkere man naar de balie van een luchtvaartmaatschappij liep en daar werd geholpen, is in dit verband onvoldoende. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de betrokken douaneambtenaar in dit geval niet bevoegd was de meerbedoelde gegevens op te vragen. Het hof is van oordeel dat een en ander een vormverzuim als bedoeld in het eerste lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. Immers: aan de hand van de aldus vergaarde gegevens zijn de antecedenten van de betreffende reizigers nagetrokken en - naar, bij gebreke van enige andere redengeving voor de op verdachte gerichte controle, moet worden aangenomen – op grond van die antecedenten en het vluchtschema is bij de verbalisanten argwaan gerezen die tot extra alertheid heeft geleid ten opzichte van verdachte bij diens terugkomst in Nederland; als gevolg daarvan zijn op 24 mei de gewraakte slikkersbollen aangetroffen en is de verdachte aangehouden. Het vormverzuim kan weliswaar worden aangemerkt als noodzakelijke voorwaarde voor de aanhouding, maar het was niet tevens een voldoende voorwaarde daarvoor. Bij die stand van zaken behoeft naar het oordeel van het hof  - anders dan door de raadsman is betoogd – geen bewijsuitsluiting te volgen. Volstaan kan worden met vermindering van de hoogte van de op te leggen straf, op de wijze zoals hierna zal worden aangegeven. 
    
          
    
    Bewezen verklaarde
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    hij op 24 mei 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht cocaïne.
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf
    
    De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, met aftrek overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Voorts heeft de rechtbank  de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf voor de duur van 12 maanden, opgelegd bij arrest van 22 december 2008 van dit gerechtshof in de zaak met parketnummer 23-000799-08, toegewezen. 
    
    Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de proeftijd van de voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, opgelegd bij arrest van 
      22 december 2008 van dit hof in de zaak met parketnummer 23-000799-08, wordt verlengd voor de duur van één jaar. 
    
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de invoer van cocaïne. Dit is een voor de gezondheid van personen schadelijke stof. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard, dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van en handel in cocaïne gaan gepaard met vele andere vormen van criminaliteit, waaronder de door gebruikers gepleegde strafbare feiten ter financiering van hun behoefte aan deze stof. 
    
    
    Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 januari 2011 is de verdachte eerder voor een soortgelijk feit veroordeeld.
    
    
      Het hof heeft bij de strafoplegging mede acht geslagen op de door de raadman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde stukken:
      •	een fotokopie van een brief van 5 oktober 2010 van dr. J[...], werkzaam als internist-infectioloog bij Interne Geneeskunde in het Flevoziekenhuis te Almere;
      •	een niet ondertekende brief van 26 november 2010 van de polikliniekassistente (polikliniek maag-darm-leverziekten van het Medisch Centrum Alkmaar), inhoudende een bevestiging van een afspraak op maandag 14 februari 2011 met dr. [...].
    
    
    
      Gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder zijn op eigen initiatief tot stand gekomen contacten met de Brijder Stichting en de Stichting Exodus, alsmede zijn slechte gezondheidstoestand, zoals naar voren gekomen ter terechtzitting in hoger beroep, ziet het hof aanleiding af te wijken van de door de advocaat-generaal gevorderde straf. 
      In aanmerking genomen dat de verdachte blijkens enkele zich in het dossier bevindende brieven en blijkens de mededeling ter terechtzitting in hoger beroep van mevrouw L. Smalen, werkzaam bij de Stichting Exodus, sinds 21 november 2010 is aangemeld voor een traject bij de Stichting Exodus en dat hij zeer gemotiveerd zou zijn om dit traject succesvol te doorlopen, acht het hof het niet wenselijk het reeds ingezette traject te doorkruisen. Rekening houdend met de periode die de verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en de hiervóór aangekondigde strafvermindering, acht het hof, al het voorgaande overziend, een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, in plaats van 8 maanden, passend en geboden. 
    
    
    Vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling
    
    Het hof is ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde en nog niet ten uitvoer gelegde straf zoals vermeld in het arrest van 22 december 2008 van het gerechtshof Amsterdam met parketnummer 23-000799-08 - met de advocaat-generaal -van oordeel dat, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, geen termen aanwezig zijn de vordering thans ten uitvoer te leggen; het hof zal de bij voormeld arrest vastgestelde proeftijd daarom verlengen met een jaar. 
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
    
    Verlengt de proeftijd van de voorwaardelijk niet ten uitvoer gelegde straf zoals vermeld in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2008 met parketnummer 23-000799-08 met een termijn van 1 (één) jaar. 
    
    Dit arrest is gewezen door de tiende meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.M. Brilman, R.E. de Winter en mr. H.P. Wooldrik, in tegenwoordigheid van mr. A. Sahin, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 februari 2011.
    
    De jongste raadsheer is niet in de gelegenheid dit arrest mede te ondertekenen.