ECLI:NL:GHSHE:2021:2299, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2021, 200.274.706_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: onvoldoende gesteld voor onrechtmatige daad

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.274.706/01
    
    
    
      
        arrest van 20 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Nedclad Technology B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Nedclad,
      advocaat: mr. J.C. Wery te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Slijpcentrum] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Slijpcentrum] ,
      advocaat: mr. A.G. van den Biezenbos te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 januari 2019 en 20 november 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Nedclad als eiseres en [Slijpcentrum] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/338913 / HA ZA 18-673)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Feiten
      
    
    
      3.1.
      Voor zover in hoger beroep nog relevant gaat het om het volgende.
      ( a)	[Slijpcentrum] exploiteert een slijpcentrum. Nedclad houdt zich bezig met lasercladden, een bewerking van metaal waarbij dit voorzien wordt van een deklaag. [Metaal] B.V. (hierna: [Metaal] ) exploiteert een bedrijf dat actief is in de metaalbranche.
      ( b)	Zowel [Slijpcentrum] als [Metaal] zijn lid van de ondernemersorganisatie Koninklijke Metaalunie. Zowel [Slijpcentrum] als [Metaal] hanteren Metaalunievoorwaarden.
      ( c)	Nedclad heeft in het voorjaar van 2016 aan [Metaal] opdracht gegeven voor (onder meer) bewerkingen aan twee Christensen valve body’s (hierna: de body’s), kleplichamen, die gebruikt worden in de gasindustrie.
      ( d)	Deze body’s behoorden in eigendom toe aan de NAM. Opdrachtgever van Nedclad was [opdrachtgever] .
      ( e)	[Metaal] heeft op haar beurt in het voorjaar van 2016 aan [Slijpcentrum] diverse opdrachten gegeven tot het doen van slijpbewerkingen aan door [Metaal] aan [Slijpcentrum] aangeleverde materialen, waaronder de body’s van NAM hierboven vermeld. [Slijpcentrum] heeft de body’s bewerkt en in april 2016 aan [Metaal] teruggegeven.
      ( f)	Een externe controle in opdracht van Nedclad wees vervolgens uit dat de body’s scheurtjes (“unacceptable indications”) vertoonden (prod. 1 Nedclad.).
      ( g)	Op 2 mei 2016 schreef Nedclad aan [Metaal] dat in 2 body’s “aantekeningen” (scheurtjes) gevonden waren die bij het slijpen ontstaan waren, mogelijk door te hoge slijpdruk of te weinig koeling (prod. 27 Nedclad).
      ( h)	Op 9 mei 2016 schreef [Metaal] (met kopie aan Nedclad) aan [Slijpcentrum] onder meer:
      
        “De laatste bestelling (..) zijn de body’s en pluggen netjes door jullie geslepen. Helaas doet zich bij mijn klant (Nedclad) nu een probleem voor. 
        
          Bij 2 body’s zijn op een deel van de zitting meerdere oppervlaktescheuren geconstateerd (..), zij proberen nu de vinger op de zere plek te leggen (..) Bij verdere inspectie blijkt dat hoogstwaarschijnlijk een oudere plaatselijke lasoperatie (..) de oorzaak is van de scheuren die na het slijpen ontstaan c.q. zichtbaar worden (..)
        
        
          PS: deze mail is niet bedoeld om [Slijpcentrum] aansprakelijk te stellen voor enige gevolgschade, maar om voor de toekomst dit probleem te voorkomen (…)”
        
      
      ( i)	[Slijpcentrum] antwoordde hierop aan [Metaal] (met kopie aan Nedclad) op 18 mei 2016: “Heb zelf voor de bewerking al haarscheurtjes geconstateerd. Deze werden tijdens de slijpbewerking wel duidelijker zichtbaar (..)”
      ( j)	Nedclad antwoordde hierop op 19 mei 2016: “ (..) Wij zijn inmiddels bezig met het repareren van de 2 stuks afgekeurde body’s (..) Naar onze mening zijn de scheurtjes ontstaan op de plekken waar wij lasplekken gevonden hadden voordat wij met het cladproces begonnen (..)” (h, i en j: prod. 3 [Slijpcentrum] )
      ( k)	Bij een externe controle op 29 juni 2016 in opdracht van Nedclad werd vervolgens geconstateerd dat de betreffende body’s geen scheuren meer vertoonden (prod. 2 Nedclad.).
      ( l) 	De twee body’s zijn vervolgens in opdracht van [Metaal] weer naar [Slijpcentrum] gegaan om (opnieuw) geslepen te worden. 
      ( m)	Nadat zij met het werk was begonnen, constateerde [Slijpcentrum] op of omstreeks 4 augustus 2016 dat zij problemen had met haar slijpmachine, deze had schade aan de slijpspindel en geometrische schade, waardoor er afwijkingen aan het slijpwerk zouden kunnen komen. De controle door middel van een zogenaamde blue fit (insmeren met blauwe inkt) wees uit dat er speling zat tussen de plug en de body. [Slijpcentrum] heeft [Metaal] hierover telefonisch ingelicht.
      ( n)	Hierop is op 9 augustus 2016 [Appendages] B.V. (hierna: [Appendages] ) ingeschakeld en is aan deze opdracht gegeven de werkzaamheden aan de body’s af te maken. [Appendages] heeft naar eigen zeggen de door [Slijpcentrum] veroorzaakte geometrische afwijking handmatig weggenomen. 
      ( o)	Op 12 augustus 2016 zijn de body’s gereed gemeld bij Nedclad door [Appendages] . [Metaal] heeft vervolgens op 15 augustus 2016 aan [Slijpcentrum] gemeld dat er scheuren in de body’s zaten. 
      ( p)	Daarna hebben er nog besprekingen plaatsgevonden met [Metaal] , Nedclad, [Appendages] , [opdrachtgever] en/of NAM waarbij [Slijpcentrum] in ieder geval op 23 augustus en 14 oktober 2016 aanwezig is geweest. 
      ( q)	Verder schadeonderzoek is in opdracht van Nedclad gedaan door Element Materials Technology (hierna: Element), die op 1 december 2016 een rapport heeft aangeleverd aan Nedclad.
      Dit rapport vermeldt dat de onderzochte body’s scheuren vertonen “caused by the broaching/grinding process” (prod. 4 Nedclad.). [Slijpcentrum] is bij dit onderzoek niet betrokken geweest.
      ( r)	Nedclad heeft de body’s door een derde verder laten bewerken. 
      ( s)	Nedclad heeft zich op 1 maart 2017 tot [Slijpcentrum] gewend ter zake de schade (prod 29 Nedclad) en op 5 mei 2017 [Metaal] aansprakelijk gesteld en betaling gevorderd van door haar gesteld geleden schade tot een bedrag van € 96.800,00 (prod. 9 Nedclad).
      ( t)	Op 12 juli 2017 heeft [Metaal] [Slijpcentrum] aansprakelijk gesteld voor door haar gesteld geleden schade van in totaal € 96.800,00 + € 26.658,00 en tot betaling binnen een week gesommeerd (prod. 22 Nedclad).
      ( u)	Op 7 september 2020 is op verzoek van Nedclad een onderzoeksrapport naar de oorzaak van de gestelde schade uitgevoerd door [deskundige] (prod. 38 Nedclad).
      
      
        
          Procedure eerste aanleg
        
      
      
        3.2.1.
        Nedclad en [Metaal] hebben gezamenlijk [Slijpcentrum] in rechte betrokken en veroordeling gevorderd tot betaling van € 129.603,31 met wettelijke rente vanaf 20 juli 2017, buitengerechtelijke kosten en proceskosten met wettelijke rente en nakosten. [Metaal] heeft haar vordering jegens [Slijpcentrum] gebaseerd op toerekenbare tekortkoming. Nedclad baseerde haar vordering op onrechtmatige daad. Nedclad en [Metaal] stelden dat [Slijpcentrum] tot twee keer toe scheurvorming heeft veroorzaakt in de body’s door verkeerd uitgevoerde slijpwerkzaamheden.
        
      
      
        3.2.2.
        De rechtbank heeft de vordering van Nedclad en [Metaal] afgewezen, met hun veroordeling in de kosten. Zij is van oordeel dat onvoldoende is gesteld om tot het oordeel te komen dat de scheurvorming is veroorzaakt door verkeerd slijpen door [Slijpcentrum] . Daarbij overwoog de rechtbank onder meer dat Nedclad en [Metaal] onvoldoende hebben gesteld om de afwezigheid van scheuren vóór de eerste slijpbeurt aan te nemen. Voor de tweede keer slijpen is niet deugdelijk nader onderbouwd waaruit blijkt dat de machine van [Slijpcentrum] te veel druk en warmte zou hebben veroorzaakt. Het rapport van Element is daartoe onvoldoende, aldus de rechtbank.
        
      
    
    
      3.3.
      Nedclad is met drie grieven in hoger beroep gekomen. [Metaal] heeft geen hoger beroep ingesteld.
      
      
        
          Eiswijziging
        
      
    
    
      3.4.
      
        Alhoewel dat niet met zoveel woorden in de aanhef van de memorie van grieven staat vermeld, heeft Nedclad in haar memorie van grieven haar eis in hoger beroep gewijzigd. In eerste aanleg vorderde zij betaling van € 129.603,31, in hoger beroep is dit gewijzigd in de vordering tot het afgeven van een verklaring voor recht dat [Slijpcentrum] jegens Nedclad onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [Slijpcentrum] tot betaling van alle aldus ontstane schade, nader op te maken bij staat en met wettelijke rente, met veroordeling van [Slijpcentrum] in de kosten van beide instanties.
        
          [Slijpcentrum] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof voor wat betreft de toelaatbaarheid van de eiswijziging en op deze gewijzigde eis gerespondeerd. 
        De oorspronkelijk eiser(es) mag volgens de artikelen 130 lid 2 en 353 lid 1 Rv in hoger beroep haar vordering wijzigen, tenzij dat in strijd komt met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel of met de eisen van een goede procesorde. Daarvan is hier geen sprake en het hof zal uitgaan van de gewijzigde eis (zij het dat het hof bij de berekening van de proceskostenveroordeling uit zal gaan van de werkelijke – minimale – omvang van de vordering, te weten het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 129.603,31, nu gesteld noch gebleken is dat het belang van deze zaak minder is dan dit bedrag).
      
      
      
        
          Geen onrechtmatige daad
        
      
    
    
      3.5.
      Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te bespreken. [Slijpcentrum] heeft deze gemotiveerd weersproken.
      
      
        3.5.1.
        
          Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.
          Een toerekenbare tekortkoming levert op zichzelf geen onrechtmatige daad op, niet jegens de contractuele wederpartij en niet jegens een derde. De gedragingen die deze tekortkoming opleveren, kunnen wel tevens een onrechtmatige daad opleveren: bijvoorbeeld jegens de wederpartij als het gedrag jegens deze, los van de schending van de verbintenis, als een onrechtmatige daad valt aan te merken. Een voorbeeld hiervan is de onvoorzichtige beschadiging van een zaak die men voor zijn wederpartij houdt. Wanneer sprake is van samenhangende overeenkomsten kan een tekortkoming in de ene overeenkomst een onrechtmatige daad tegenover een derde opleveren, die partij is bij de andere overeenkomst. Een derde tenslotte, die eigenaar is van een beschadigde zaak, kan jegens degene die beschadigde een onrechtmatige daadsactie instellen. Een exoneratiebeding behoeft deze derde in beginsel niet tegen zich te laten gelden, tenzij de aard van de overeenkomst en van het beding meebrengen dat aan het beding derdenwerking toekomst. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        Dit gezegd hebbende constateert het hof dat Nedclad niet de contractspartij van [Slijpcentrum] was, dat was [Metaal] . Nedclad gaf opdracht aan [Metaal] en kreeg op haar beurt weer opdracht van [opdrachtgever] . Gesteld noch gebleken is dat hier sprake is van samenhangende overeenkomsten in de hiervoor bedoelde zin. De contractspartijen van Nedclad - [opdrachtgever] als opdrachtgever en [Metaal] als opdrachtnemer - zijn in deze procedure ook niet (c.q. niet meer) betrokken.
        
      
      
        3.5.3.
        Nedclad was evenmin eigenaar van de bewuste body’s, dat was NAM.  Niet gebleken is dat Nedclad door NAM is aangesproken, noch dat NAM haar (gestelde) vordering op [Slijpcentrum] wegens zaaksbeschadiging aan Nedclad heeft overgedragen, of dat Nedclad die vordering tegen [Slijpcentrum] namens of ten behoeve van NAM heeft ingesteld. 
        
      
      
        3.6.1.
        Het hiervoor overwogene in ogenschouw nemend, kan het hof de stellingen van Nedclad alleen maar aldus begrijpen, dat zij stelt dat het onrechtmatig is van [Slijpcentrum] tegenover haar, Nedclad, dat [Slijpcentrum] is begonnen met slijpwerkzaamheden aan de body’s terwijl zij wist dat haar machine defecten vertoonde (memorie van grieven, 34 en 63). Dit verwijt kan slechts zien op de tweede keer dat de body’s door [Slijpcentrum] werden bewerkt. Immers, gesteld noch gebleken is dat de machine van [Slijpcentrum] reeds in april/mei 2016 zodanige gebreken vertoonde dat [Slijpcentrum] niet aan het slijpen had mogen beginnen (noch afgezien van de eigen stelling van Nedclad in haar email van 19 mei 2016 dat “de scheurtjes [zijn] ontstaan op de plekken waar wij lasplekken gevonden hadden voordat wij met het cladproces begonnen”, in antwoord op de mededeling van [Slijpcentrum] dat zij “zelf voor de bewerking al haarscheurtjes [had] geconstateerd. [die] (..) tijdens de slijpbewerking wel duidelijker zichtbaar [werden]”).
        
      
      
        3.6.2.
        
          [Slijpcentrum] heeft dit verwijt gemotiveerd weerlegd. Zij stelt dat zij nog maar net met het slijpen was begonnen, toen zij de afwijking in haar machine ontdekte, waardoor deze niet nauwkeurig genoeg kon worden ingesteld. Zij heeft direct contact opgenomen met haar contractspartij [Metaal] . Daarop heeft Nedclad en/of [Metaal] en/of [Slijpcentrum] (partijen zijn het hier niet over eens) [Appendages] ingeschakeld om het werk handmatig af te maken. [Slijpcentrum] heeft na haar melding aan [Metaal] niets meer van doen gehad met de body’s. Er is dus ook geen sprake van “verkeerd slijpen” zoals Nedclad heeft gesteld, aldus [Slijpcentrum] .
        
      
      
        3.6.3.
        Nedclad heeft ter onderbouwing van dit verwijt aan [Slijpcentrum] slechts nog gewezen op het (latere) deskundigenbericht van [deskundige] , waarin wordt geconstateerd “dat de laatste mechanische bewerking zodanig veel ongecontroleerde warmte heeft ingebracht dat dit de oorzaak is van de hardingscheuren”. Dit deskundigenbericht doorstaat de toets der kritiek echter niet. [Slijpcentrum] is er op geen enkele manier in gekend, aan de deskundige [deskundige] zijn eenzijdig door Nedclad gegevens aangeleverd en de deskundige onderbouwt noch zijn deskundigheid noch zijn bevindingen met enig stuk of concreet onderzoek. De mededeling dat de conclusies worden getrokken “op basis van ervaringen en naslagwerken” overtuigt het hof niet. Ook volgt uit dit rapport niet dat sprake is geweest van handelen van [Slijpcentrum] dat op enigerlei wijze als onrechtmatig kan worden aangemerkt.
        
      
      
        3.6.4.
        Aldus is niet alleen onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [Slijpcentrum] onzorgvuldig c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nedclad en de schade heeft veroorzaakt, maar evenmin is aannemelijk gemaakt dat Nedclad schade heeft geleden. Als gezegd is Nedclad geen eigenaar en de enkele stelling dat zij de eigenaar van de kleplichamen schadeloos heeft gehouden, is onvoldoende voor die conclusie.
        
      
      
        3.6.5.
        Dat [Slijpcentrum] geen eindcontrole zou hebben uitgevoerd (hetgeen [Slijpcentrum] betwist) is niet relevant. De door Nedclad gestelde schade (beschadiging van de body’s) is op het moment van (het achterwege blijven) van een dergelijke controle immers al ontstaan, zodat deze schade niet het gevolg kan zijn van het niet uitvoeren van de controle. Nedclad heeft bovendien niet gesteld waarom het achterwege blijven van een eindcontrole als onrechtmatig heeft te gelden jegens Nedclad. 
        
      
      
        3.6.6.
        De conclusie is dat ook in hoger beroep onvoldoende is gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [Slijpcentrum] jegens Nedclad onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof komt daarom niet toe aan de bewijsaanbiedingen van Nedclad en de grieven falen.
        
        
          
            Slot
          
        
      
    
    
      3.7.
      
        Nu alle grieven falen, zal het eindvonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. In het hoger beroep van het voorafgaande comparitievonnis zal Nedclad niet ontvankelijk worden verklaard, nu daarvan geen hoger beroep open staat (art. 131 Rv laatste zin).	
        Nedclad zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, als gevorderd met wettelijke rente en nakosten. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Nedclad niet ontvankelijk in het hoger beroep van het comparitievonnis van 9 januari 2019 en bekrachtigt het eindvonnis van 20 november 2019 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Nedclad en [Slijpcentrum] ;
    
    
    
      veroordeelt Nedclad in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Slijpcentrum] op € 5.517,00 aan griffierecht en op € 3.278,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen van € 5.5.17,00 en  € 3.278,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde in hoger beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.C.H. Molin en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juli 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer