ECLI:NL:RBROT:2006:AX9000, Rechtbank Rotterdam, 31-05-2006, 229033 / HA ZA 04-3384
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Telecommunicatiewet; gevolgen in OPTA geschilbesluit vastgestelde KPN tarieven voor collocatiedienstverlening in rechtsverhouding tussen KPN en andere afnemer; onverschuldigde betaling; verrekening in faillissement (art. 53 Fw)

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 229033 / HA ZA 04-3384
      Uitspraak: 31 mei 2006 
    
    
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de heer mr. HUAN HIE TAN q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      QS COMMUNICATIONS BENELUX B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiser,
      procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
      advocaat mr. W.M. Visser ’t Hooft te Utrecht,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      KPN TELECOM B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. P.J. de Waal,
      advocaat mr. H.E. Eelkman Rooda.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “de curator” respectievelijk “KPN”.
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 22 november 2004 en de door de curator overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord, met producties;
      - conclusie van repliek;
      - conclusie van dupliek, met een productie;
      - akte aan de zijde van QSC, met een productie;
      - akte uitlating producties aan de zijde van QSC.
    
    
    
      1.2 
      Partijen hebben hun standpunten op 4 april 2006 doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij hebben bediend van pleitnotities.
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Op 8 mei 2001 is aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid QS Communications B.V. (hierna: QSC) voorlopig surseance van betaling verleend. Op 6 juni 2001 is het faillissement van QSC uitgesproken. 
      2.2
      QSC was een aanbieder van DSL-verbindingen aan consumenten en aan zakelijke gebruikers. KPN is de aangemelde exploitant van een vast openbaar telefoonnetwerk in de zin van artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet (oud) (hierna: de Tw).
    
    
    
      2.3
      QSC heeft op 13 november 2000 drie overeenkomsten met KPN gesloten, te weten een Raamovereenkomst Collocatie, een MDF Access Service Overeenkomst en een Confidential Side Letter (hierna: de overeenkomsten), op grond waarvan KPN aan QSC ontbundelde toegang tot haar vaste openbare telefoonnetwerk (”MDF Access”) heeft verleend en de door QSC voor die MDF Access benodigde fysieke en aanpalende collocaties ter beschikking heeft gesteld.
    
    
    
      2.4
      Artikel 11.2 van de Raamovereenkomst Collocatie luidt als volgt:
    
    
    
      “11.2 Eenmalig verschuldigde vergoedingen zijn, tenzij schriftelijk anders wordt overeengekomen, opeisbaar in twee termijnen:
      a) 60% bij inwerkingtreding van de desbetreffende Individuele Overeenkomst;
      b) 40% bij ondertekening van het protocol van oplevering als bedoeld in de Operations and Maintenance Manual.”
    
    
    
      2.5
      QSC heeft bij KPN 133 fysieke collocaties ad NLG 120.000,- per stuk en 57 aanpalende collocaties ad NLG 23.600,- per stuk besteld, voor een bedrag van in totaal NLG 17.305.200,-.
    
    
    
      2.6
      In artikel 6 van de Confidential Side Letter is onder meer bepaald:
    
    
    
      “1. Applicable to all Collocations classified as: “Collocations To Be Ordered HARD” in the Annex to this Side Letter: For these Collocations QSC will make a down payment of 10% of the total price. (…)
      Based on the actual numbers of Collocations called out in the Annex to this Side Letter, the down payment has been calculated and agreed upon as follows:
    
    
    
      Description							NLG downpayment
      10% of 133 Physical Collocations ad NLG 120,000.00 each	1,596,000.00
      10% of 57 Adjacent Collocations ad NLG 23,600.00 each		134,520.00
      Minus 10% of 5 Physical Collocations ad 120,000.00 each	- 60,000.00
      Down payment						1,670,520.00”
    
    
    
      2.7
      Op 5 januari 2001 heeft QSC een bedrag van NLG 2.062.603,20 aan KPN voldaan,  welk bedrag mede de in artikel 6 van de Confidential Side Letter bedoelde betaling van € 1.670.520,00 omvatte.
    
    
    
      2.8
      Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (hierna: de OPTA) heeft bij besluit van 15 augustus 2001 geoordeeld over een geschil tussen BaByXL Broadband DSL B.V. (hierna: BaByXL) en KPN over de hoogte van de tarieven die KPN in rekening mag brengen voor haar dienstverlening inzake
       MDF Access en collocatie. Tegen dit besluit zijn bezwaren gericht door zowel BaByXL als KPN, waarop de OPTA heeft beslist bij besluit van 11 februari 2002 (hierna: het BaByXL besluit). 
    
    
    
      2.9 
      De OPTA heeft in het BaByXL besluit nieuwe tarieven vastgesteld voor de door KPN aan BaByXL (in de jaren 2000 en 2001) geleverde en in de periode tot 1 januari 2003 aan BaByXL te leveren diensten en bepaald dat KPN aan de hand van deze vastgestelde tarieven dient te komen tot een verrekening met de in het verleden in het kader van de betreffende collocatiedienstverlening reeds door haar van BaByXL ontvangen betalingen. Tegen het BaByXL besluit is geen beroep ingesteld.
    
    
    
    3. De vordering
    
    De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad KPN te veroordelen tot betaling aan QSC van € 247.670,56 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 januari 2001, en van € 3.448,- aan buiten-gerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, alsmede de kosten van het geding.
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft QSC aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
      3.1
      De OPTA heeft in het BaByXL besluit onder meer vastgesteld dat KPN in zijn algemeenheid te hoge (niet kostengeoriënteerde) tarieven in rekening bracht voor collocaties. De OPTA heeft nieuwe uniform geldende tarieven vastgesteld die, mede op grond van het non-discriminatie beginsel, ook rechtstreeks gelden tussen KPN en QSC, zodat de door partijen overeengekomen tarieven voor collocaties per de datum van het BaByXL besluit dienovereenkomstig lager zijn vastgesteld. Omdat de nieuw vastgestelde tarieven ook gelden voor de in het verleden geleverde diensten heeft KPN aan QSC voor de collocaties teveel in rekening gebracht en aan QSC een te hoog voorschot in rekening gebracht. 
    
    
    
      3.2
      In de Raamovereenkomst Collocatie is bepaald dat QSC bij de bestelling van collocaties een voorschot van 60% aan KPN dient te betalen en bij levering de resterende 40%. In afwijking daarvan zijn partijen in artikel 6 van de Confidential Side Letter overeengekomen dat QSC bij de bestelling van collocaties een voorschot van 10% aan KPN dient te betalen. Het bedrag dat QSC teveel heeft betaald als voorschot bedraagt dus 10% van het verschil tussen de oorspronkelijk door KPN opgelegde totale prijs en de aan de hand van het juiste tarief volgens het BaByXL besluit herberekende totale prijs, een bedrag van NLG 545.794,09 
      (€ 247.670,56) inclusief BTW.
    
    
    
      3.3 
      KPN is het onder 3.2 genoemde bedrag aan QSC verschuldigd op grond van onrechtmatige daad. KPN heeft misbruik gemaakt van haar economische machtspositie. Voorts wordt KPN bevoordeeld boven alle overige crediteuren van QSC doordat KPN zich in het faillissement ten onrechte op verrekening beroept.
    
    
    
      3.4
      Subsidiair heeft QSC het bedrag van € 247.670,56 onverschuldigd aan KPN betaald. 
    
    
    
      3.5
      Meer subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking van KPN ten koste van de andere crediteuren van QSC .
    
    
    
      3.6
      KPN is de wettelijke rente over het bedrag van € 247.670,56 verschuldigd vanaf 
      5 januari 2001, de datum waarop zij het voorschot in ontvangst heeft genomen.
    
    
    
      3.7
      De curator vordert tenslotte voor de door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten een bedrag ad € 3.448,-, overeenkomstig het Rapport Voorwerk II berekend volgens het liquidatietarief. 
    
    
    KPN heeft de vordering van de curator gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van KPN in de kosten van het geding. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1
      Vast staat dat KPN naar aanleiding van het BaByXL besluit haar vordering op QSC voor de door QSC bestelde collocatiediensten overeenkomstig de door de OPTA vastgestelde nieuwe tarieven heeft verminderd met een bedrag van 
      NLG 4.127.854,50. Tussen partijen is in geschil of een rechtsgrond bestaat voor de gevorderde gedeeltelijke terugbetaling van de ingevolge artikel 6 van de Confidential Side Letter door QSC aan KPN betaalde “down payment”. 
    
    
    
      4.2 
      KPN heeft aangevoerd dat een rechtsgrond daarvoor ontbreekt omdat partijen, juist in de wetenschap van de lopende discussie tussen KPN en de OPTA over de tarieven en op uitdrukkelijk verzoek van QSC, in de Side Letter met betrekking tot de eenmalige vergoedingen een betalingsregeling zijn overeengekomen waarbij de door QSC te betalen down payment - volgens haar een eerste termijnbetaling en niet, zoals de curator heeft gesteld, een voorschot - is gefixeerd op 10% van de overeengekomen totaalprijs (minus een bedrag ad NLG 60.000,- wegens reeds geleverde en door QSC betaalde aanpalende collocaties). Voorts heeft QSC bedongen dat partijen de overeenkomst zouden aanpassen als nationale of internationale regelgeving dit zou vereisen. KPN heeft in overeenstemming  met het BaByXL besluit haar vordering op QSC verlaagd, maar de rechtsgrond van de eerste termijnbetaling is daarmee niet komen te vervallen. QSC kan daartoe geen rechtstreekse rechten aan het BaByXL besluit ontlenen. Met betrekking tot dit primaire verweer wordt als volgt overwogen.
    
    
    
       4.3
      Ingevolge artikel 6.9 (oud) Tw juncto artikel 6.3 (oud) Tw is de OPTA bevoegd om als geschilbeslechter op te treden als het gaat om geschillen over bijzondere toegang. De OPTA kan op grond van deze artikelen, op verzoek van één of meer partijen, bij besluit de regels vaststellen die zullen gelden tussen degene die bijzondere toegang moet verlenen en degene die er om verzoekt. In voorkomende gevallen ontstaan bij dat besluit tussen de betrokken partijen nieuwe civielrechtelijke verbintenissen, die in de plaats treden van de tot dan toe bestaande verbintenissen. Met gebruikmaking van deze bevoegdheid heeft de OPTA in het BaByXL besluit de tarieven vastgesteld die gelden voor al de in het kader van de onderhavige dienstverlening door KPN aan BaByXL geleverde en tot 1 januari 2003 te leveren diensten.
    
    
    
      4.4 
      Aan het BaByXL besluit liggen onder meer de navolgende (verkort weergegeven) overwegingen met betrekking tot het toepasselijke wettelijk kader ten grondslag, die de rechtbank tot de hare maakt. 
      KPN is als aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten in de zin van artikel 1.1, onderdeel k en l (oud) Tw op grond van artikel 6.4 lid 1 (oud) Tw door de OPTA aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht. Ingevolge artikel 6.9 lid 1 (oud) Tw geldt bijgevolg voor KPN dat zij dient te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. De (ontbundelde) toegang tot de aansluitlijnen (ofwel: MDF Access) is aan te merken als bijzondere toegang in de zin van artikel 1.1 onderdeel j (oud) Tw en ook collocatie, nu zij een essentiële randvoorwaarde vormt voor het realiseren van ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, dient te worden beschouwd als integraal onderdeel van de dienst bijzondere toegang. Op grond van artikel 6.9 lid 2 en 3 (oud) Tw, in samenhang met de artikelen 6.5 en 6.6 (oud) Tw, dient KPN bijzondere toegang te leveren in overeenstemming met de vereisten van non-discriminatie, transparantie, kostenoriëntatie en opsplitsing van de kosten. 
      Gelet op het feit dat KPN op grond van artikel 6.4 (oud) Tw is aangewezen kan KPN worden aangemerkt als een “aangemelde exploitant” in de zin van artikel 2, onderdeel a, van de Verordening inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (hierna: de Verordening). In artikel 3, tweede lid, van de Verordening is bepaald dat per 31 december 2000 de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten inwilligen, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden.
    
    
    
      4.5
      Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de overwegingen van het BaByXL besluit dat de OPTA daarin aan de hand van de in het hiervoor weergeven  wettelijk regime vastgelegde normen van kostenoriëntatie en transparantie niet alleen het tariefgeschil tussen KPN en BaByXL heeft beslecht zoals vermeld onder 2.9, maar ook een oordeel heeft gegeven over de door KPN te hanteren tarieven voor collocatiedienstverlening. De OPTA heeft in het BaByXL besluit een tariferingssystematiek ontwikkeld, ten aanzien waarvan zij heeft overwogen: 
    
    
     “Het college wijst erop dat de door hem ontwikkelde tariferingssystematiek leidt tot uniforme tarieven voor de verschillende typen collocatie. Dit houdt in dat de tarieven per type collocatie (hele, halve of aanpalende) gelijk zullen zijn, ongeacht de centrale locatie waar de collocatie positie zich bevindt en ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Wellicht ten overvloede wijst het college in dit verband op het beginsel van non-discriminatie.”
    
    
      4.6
      KPN heeft terecht aangevoerd dat QSC niet rechtstreeks rechten kan ontlenen aan het BaByXL besluit in die zin dat daardoor ook in haar rechtsverhouding met KPN nieuwe verbintenissen zijn ontstaan die in de plaats zijn getreden van de tot dan toe tussen deze partijen bestaande verbintenissen. De rechtbank begrijpt evenwel het standpunt van de curator en met name diens beroep op onverschuldigde betaling zo, en vult voor zover nodig de rechtsgronden in deze zin aan, dat de curator het standpunt inneemt dat de betalingsverplichting jegens KPN ingevolge de overeenkomsten onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 BW).
    
     
    
      4.7
      Aldus begrepen treft de stelling van de curator doel. Nu de OPTA de door KPN te hanteren tarieven in het BaByXL besluit met terugwerkende kracht heeft vastgesteld in de rechtsverhouding tussen KPN en BaByXL, leidt het hiervoor genoemde toepasselijke wettelijk regime, in het bijzonder het daarin vastgelegde non-discriminatie beginsel, in het onderhavige geval tot het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN jegens QSC aanspraak zou mogen maken op betaling van meer dan het bedrag waarop zij recht zouden hebben gehad indien in de overeenkomsten de door de OPTA in het BaByXL besluit vastgestelde tariferingssystematiek zou zijn gevolgd. 
    
    
    
      4.8
      Voor de in geding zijnde betaling betekent het voorgaande dat, nu partijen dit bedrag hebben gesteld op 10% van de door hen overeengekomen totaalprijs voor de onderhavige collocatiedienstverlening, KPN daarop geen aanspraak mocht maken voor zover deze betaling een bedrag ter hoogte van 10% van de volgens de tariferingssystematiek van de OPTA te hanteren tarieven te boven gaat, zijnde - naar de curator onweersproken heeft gesteld - het gevorderde bedrag ad 
      € 247.670,56. De door de curator betwiste stelling van KPN dat partijen de overeengekomen betaling bewust op 10% van de door hen overeengekomen tarieven hebben gefixeerd, kan hieraan niet afdoen, zodat de juistheid van die stelling in het midden kan blijven. 
      In die situatie is de rechtbank van oordeel dat voor de betaling van voornoemd bedrag ad € 247.670,56 door QSC een rechtsgrond heeft ontbroken, zodat deze als onverschuldigd moet worden aangemerkt (artikel 6:203 BW). De overige door QSC gestelde grondslagen van de vordering behoeven dus geen beoordeling.
    
    
    
      4.9
      Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of KPN op grond van artikel 53 Fw was gerechtigd tot verrekening van het uit hoofde van onverschuldigde betaling door haar verschuldigde bedrag met de onbetaald gebleven vordering van KPN op QSC ad € 3.690.298,10 wegens bestelde maar niet afgenomen diensten. 
    
    
    
       4.10
      De curator heeft gesteld dat hij betwijfelt of de tegenvordering van KPN volledig zal worden geverifieerd. Daartoe heeft de curator gesteld dat KPN aanspraak maakt op het gehele contractsbelang, terwijl uiteindelijk niet alle collocaties zijn opgeleverd en bovendien mag worden aangenomen dat KPN daardoor minder kosten heeft gemaakt. Voor zover de curator daarmee heeft beoogd te stellen dat aan het beroep op verrekening in de weg staat dat de gegrondheid van de tegenvordering van KPN onvoldoende vast staat in de zin van artikel 6:136 BW, stuit dit betoog er reeds op af dat de curator op dit artikel geen beroep kan doen ingevolge artikel 53 lid 3 Fw. Gelet op de omvang van de vordering van KPN op QSC, die in het faillissement van QSC door de curator voorlopig is erkend, heeft de curator ook onvoldoende betwist dat de tegenvordering de schuld van KPN uit hoofde van onverschuldigde betaling in ieder geval (ruimschoots) overstijgt, zodat de rechtbank dit als vast staand aanneemt.
    
    
    
      4.11
      Uit artikel 53 Fw vloeit voort dat KPN haar schuld aan QSC uit hoofde van onverschuldigde betaling met haar bedoelde tegenvordering op QSC kan verrekenen indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met QSC verricht.
      De curator kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat de vordering van QSC op KPN pas is ontstaan op 11 februari 2002, de datum van het BaByXL besluit, nu de vordering in dat besluit zijn rechtstreekse oorzaak vindt. Een verbintenis uit hoofde van onverschuldigde betaling ontstaat op het moment waarop de betaling waarvoor geen rechtsgrond bestaat is verricht. Dat is niet anders wanneer de onderliggende verbintenis met terugwerkende kracht komt te vervallen, zoals in het onderhavige geval. Hieruit volgt dat de vordering van QSC op KPN is ontstaan op 5 januari 2001, dus vóór de faillietverklaring van QSC. 
      Dat de vordering van KPN op QSC een pre-faillissementsvordering is, is tussen partijen niet in geschil.
    
    
    
      4.12 
      De curator heeft voorts gesteld dat het beroep op verrekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
      De rechtbank verwerpt de stelling van de curator dat KPN bij de ontvangst van de in geschil zijnde betaling te kwader trouw was. Het BaByXL besluit waarin de OPTA heeft geoordeeld dat de tarieven van KPN te hoog waren dateert van geruime tijd na de betaling door QSC. De stelling dat KPN hiermee al ten tijde van de betaling rekening hield is onvoldoende om te oordelen dat KPN jegens QSC te kwader trouw was, nu uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte brief van QSC aan KPN d.d. 11 september 2000 (productie 1 CvD) blijkt dat ook QSC daarmee al bij het aangaan van de overeenkomsten rekening hield en dat partijen die mogelijkheid en de gevolgen daarvan hebben besproken. De toenmalige marktomstandigheden waarop de curator heeft gewezen, leiden niet tot een ander oordeel.
      De curator heeft ook voor het overige geen concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat KPN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet bevoegd is tot verrekening. 
    
    
    
       4.13
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KPN haar schuld uit onverschuldigde betaling ad € 247.670,56 ingevolge artikel 53 Fw kon verrekenen met haar vordering op QSC uit hoofde van niet-nakoming van de overeenkomsten, hetgeen tot gevolg heeft dat de schuld teniet is gegaan. De vordering van de curator zal daarom worden afgewezen.
    
    
    
      4.14
      De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van KPN.
    
    
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    wijst af de vorderingen van de curator;
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPN bepaald op € 4.535,- aan vast recht en op € 8.000,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Groen, mr. J.W. van den Hurk en 
      mr. E.A. Vroom.
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
      1554/153/427