ECLI:NL:RBNHO:2021:10808, Rechtbank Noord-Holland, 17-11-2021, C/15/316466 / HA ZA 21-288
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident tot onbevoegdheid en aanhouding. Eiser is consument, forumkeuze Cypriotische rechter niet geldig en vorderingen hebben contractuele basis. Geen prejudiciële vragen.843a-vordering tot het verstrekken geluidsopnames telefoongesprekken toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Bewind
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/316466 / HA ZA 21-288
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 17 november 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in de hoofdzaak,
      verweerder tevens eiser in het incident,
      advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar Cypriotisch recht 
      
        FXBFI FINANCIAL INVEST LTD,
      tevens handelend onder de naam 101investing,
      gevestigd te Limassol, Cyprus,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres tevens verweerster in het incident,
      advocaten mr. M.A.L.M. Willems en mr. E.O. Bulder te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en FXBFI genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 9 maart 2021 met producties;
        
        
          de rolbeslissing van 26 mei 2021 waarbij tegen FXBFI verstek is verleend;
        
        
          het B-formulier van 27 mei 2021, waarbij mr. Willems zich voor FXBFI heeft gesteld, als gevolg waarvan het tegen FXBFI verleende verstek bij rolbeslissing van 23 juni 2021 is gezuiverd;
        
        
          de incidentele conclusie tot onbevoegdheid en verzoek om aanhouding wegens litispendentie met producties van FXBFI;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident tot onbevoegdheid en verzoek om aanhouding wegens litispendentie tevens houdende incidentele vordering ex art. 843a Rv en art. 15 AVG van [eiser] ;
        
      
      - de conclusie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv en art. 15 AVG van FXBFI.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
    
  
  
    
      2De feiten en het geschil in de hoofdzaak
    
      2.1.
      FXBFI is een  op Cyprus gevestigd bedrijf dat ook naar buiten treedt onder de naam 101investing en dat zegt beleggingsproducten aan te bieden in de vorm van ‘Contracts for Difference’(hierna: CFD’s).
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft eind oktober 2020 een gebruikersaccount aangemaakt op de website van FXBFI met de URL www.101investing.com/nl. In de periode daarna heeft hij aanzienlijke bedragen overgeboekt naar FXBFI om te beleggen in CFD’s. 
      
    
    
      2.3.
      De totale inleg van [eiser] is in korte tijd vrijwel geheel verloren gegaan.
      
    
    
      2.4.
      Volgens [eiser] past FXBFI een vorm van beleggingsfraude toe waarbij het vermogen van de klant wordt overgeheveld naar de aanbieder van het beleggingsproduct zonder reële tegenprestatie. FXBFI zou – kort gezegd – uitzonderlijk riskante producten aanbieden, de uitkomsten van beleggingen manipuleren en (telefonisch) druk uitoefenen op klanten om hen geld af te troggelen. Daarmee zou zij in strijd handelen met een besluit van de Autoriteit Financiële Markten en zou sprake zijn van oneerlijke handelspraktijken. [eiser] roept daarom in de dagvaarding de vernietiging in van de overeenkomst tussen hem en FXBFI (hierna: de beleggingsovereenkomst).
      
    
    
      2.5.
      
        
          [eiser] vordert in de hoofdzaak – samengevat en voor zover in dit incident van belang – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. voor recht verklaart dat de beleggingsovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat de rechtbank deze vernietigt, althans voor recht verklaart dat FXBFI onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten, zodat zij gehouden is de door [eiser] betaalde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden;
        II. FXBFI veroordeelt tot terugbetaling van de overgeboekte bedragen.
      
      
    
    
      2.6.
      FXBFI heeft in de hoofdzaak nog niet voor antwoord geconcludeerd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in het incident tot onbevoegdheid en tot aanhouding
    
      3.1.
      
        FXBFI vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. zich onbevoegd verklaart, althans deze zaak aanhoudt tot de bevoegdheid van Cypriotische rechtbank vaststaat en zich alsdan onbevoegd verklaart; althans
        II. de prejudiciële vraag zoals geformuleerd in randnummer 3.12 van haar incidentele conclusie voorlegt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, en deze procedure aanhoudt in afwachting van  het antwoord; althans
        III. bepaalt dat tussentijds hoger beroep wordt toegestaan in het geval de rechtbank zich bevoegd verklaart;
        IV. [eiser] veroordeelt in de (na)kosten van de procedure, vermeerderd met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        FXBFI legt hieraan – kort gezegd – het volgende ten grondslag. Allereerst geldt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I bis geen rechtsmacht heeft, omdat [eiser] zijn vordering in de hoofdzaak baseert op onrechtmatige daad en het gestelde schadebrengende feit zich niet in Nederland heeft voorgedaan. Er bestaat ook geen onlosmakelijk verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de beleggingsovereenkomst die rechtvaardigt dat de overeenkomst als grondslag voor de vordering wordt beschouwd. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat dit wel het geval is, stelt FXBFI voor om aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag te stellen of een onrechtmatige daad die plaatsvindt voorafgaand aan een overeenkomst onlosmakelijk met die overeenkomst verbonden is.
        Als de vordering van [eiser] wel gestoeld zou zijn op de beleggingsovereenkomst, geldt daarnaast dat de hoofdzaak op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis moet worden aangehouden. FXBFI heeft namelijk op 19 april 2021 een rechtszaak tegen [eiser] aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank te Cyprus die samenhangt met de onderhavige procedure. De rechtbank dient de uitspraak van de Cypriotische rechter over diens bevoegdheid af te wachten, omdat partijen een exclusieve forumkeuze voor die rechter hebben gemaakt. 
        Anders dan in de dagvaarding wordt gesteld, heeft [eiser] de beleggingen bovendien beroepsmatig gedaan. Hij kan daarom geen beroep doen op de consumentenbescherming van afdeling 4 Brussel I bis (artikelen 17 tot en met 19) en kan dus niet kiezen voor de Nederlandse rechter.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in het incident. Zijn verweer komt er in de kern op neer dat de vordering in de hoofdzaak een contractuele grondslag heeft en dat hij de overeenkomst met FXBFI als consument heeft gesloten. Daarom is de Nederlandse rechter volgens [eiser] op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis bevoegd kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident tot onbevoegdheid en tot aanhouding
    
      4.1.
      De vraag die in dit incident centraal staat is of de rechtbank bevoegd is om het geschil in de hoofdzaak te behandelen, zonder de uitspraak van de Cypriotische rechter over diens bevoegdheid af te wachten.
      
    
    
      4.2.
      Samengevat is de rechtbank van oordeel dat zij inderdaad bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en dat de zaak niet aangehouden hoeft te worden. Dit oordeel wordt hierna toegelicht.
      
      
        
          De toepasselijke regelgeving
        
      
      
    
    
      4.3.
      Zoals partijen terecht tot uitgangspunt hebben genomen, moet dit incident worden beoordeeld aan de hand van de Brussel I bis-Verordening. De volgende bepalingen zijn in dit kader relevant.
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 29 lid 1 Brussel I bis geldt als hoofdregel dat, wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waar de zaak als laatste aanhangig is gemaakt, zijn uitspraak aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waar de zaak als eerste aanhangig is gemaakt, vaststaat. Op grond van artikel 31 lid 2 Brussel I bis wordt op deze hoofdregel een uitzondering gemaakt indien sprake is van een exclusieve forumkeuze. In dat geval houden alle lidstaatgerechten waar de zaak aanhangig is gemaakt, de zaak aan totdat het gerecht dat door middel van de forumkeuze is aangewezen, over de bevoegdheid heeft beslist. De uitzondering van artikel 31 lid 2 Brussel I bis is op grond van artikel 31 lid 4 Brussel I bis vervolgens weer niet van toepassing op consumentenovereenkomsten in de zin van afdeling 4 Brussel I bis, indien de consument de eisende partij is en de forumkeuze niet geldig is krachtens deze afdeling.
      
    
    
      4.5.
      De genoemde afdeling 4 Brussel I bis bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
      
      
        “Artikel 17 
      
      1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling (…) wanneer: (…)
      c. (…) de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat (…) en de overeenkomst onder die activiteiten valt. (…)
      
      
        Artikel 18
      
      1. De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij, ongeacht de woonplaats van de wederpartij, voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. (…)
      
      
        Artikel 19
        Van deze afdeling kan slechts worden afgeweken door overeenkomsten:
      
      1. gesloten na het ontstaan van het geschil; (…)”
      
      
        
          
            [eiser] is consument
        
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat partijen algemene voorwaarden zijn overeengekomen waarin een exclusieve forumkeuze is opgenomen voor de rechter te Cyprus. Ook staat niet ter discussie dat FXBFI haar commerciële activiteiten richt op Nederland en dat de beleggingsovereenkomst onder die activiteiten valt. 
      
    
    
      4.7.
      De vraag die wel ter discussie staat is of [eiser] de beleggingsovereenkomst heeft gesloten als consument in de zin van Brussel I bis. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend . Voor dit oordeel is het volgende van belang.
      
    
    
      4.8.
      Over het begrip ‘consument’ in de zin van artikel 17 lid 1 Brussel I bis is in de rechtspraak van het Hof van Justitie onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          het begrip ‘consument’ moet restrictief worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon;
        
        
          alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel I bis;
        
        
          niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt;
        
        
          bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd;
        
        
          evenmin is relevant of de betreffende persoon een ‘niet-professionele belegger’ is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de EU-Richtlijn MIFID I.
        
      
      
    
    
      4.9.
      Gelet op deze criteria is de rechtbank van oordeel dat [eiser] moet worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel I bis. Daartoe is redengevend dat [eiser] heeft gesteld dat de te beleggen gelden privé-besparingen waren die geparkeerd stonden op een privé-spaarrekening en dat hij met de belegging daarvan wilde voorzien in zijn consumptiebehoefte als privépersoon. FXBFI heeft dit niet bestreden anders dan met de stelling dat [eiser] in het kader van zijn registratie bij FXBFI een vragenlijst heeft ingevuld en dat uit de antwoorden daarop blijkt dat [eiser] voldoet aan de eisen van een professionele belegger in de zin van de EU-Richtlijn MIFID II. Nog los van de vraag of de antwoorden op deze ongedateerde en niet van een naam voorziene vragenlijst daadwerkelijk van [eiser] afkomstig zijn, blijken daaruit geen omstandigheden die kunnen meewegen bij de vraag of een persoon de hoedanigheid heeft van consument in de zin van artikel 17 lid 1 Brussel I bis. De vragenlijst en de kwalificatie van ‘professioneel belegger’ die FXBFI daaraan verbindt, hebben kort gezegd betrekking op de ervaring die een klant heeft met beleggen en op de omvang van het te beleggen vermogen. Deze omstandigheden zijn echter – zoals hiervoor is overwogen – niet relevant voor de uitleg van het begrip ‘consument’ in de zin van artikel 17 lid 1 Brussel I bis. Of iemand als consument kan worden aangemerkt wordt bepaald door het doel waarmee de overeenkomst wordt gesloten. Dit betekent dat ook een persoon met ervaring met beleggen en een groot te beleggen vermogen als consument kan worden aangemerkt. Bepalend is of een persoon belegt voor zijn eigen consumptief gebruik. Dat dit laatste hier het geval is, is als onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan.
      
      
        
          De rechtbank is bevoegd
        
      
      
    
    
      4.10.
      De beleggingsovereenkomst kwalificeert dus als consumentenovereenkomst in de zin van artikel 17 lid 1 sub c Brussel I bis. Daarmee is de Nederlandse rechter, in dit geval deze rechtbank, op grond van artikel 18 lid 1 Brussel I bis bevoegd kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak.
      
      
        
          De forumkeuze is ongeldig
        
      
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank gaat voorbij aan het beroep van FXBFI op de forumkeuze voor de rechter te Cyprus, omdat die forumkeuze ongeldig is. Op grond van artikel 19 Brussel I bis kan namelijk alleen door middel van forumkeuze worden afgeweken van de volgens artikel 18 lid 1 Brussel I bis bevoegde rechter, als die forumkeuze is overeengekomen na het ontstaan van het geschil. Dat is hier niet het geval.
      
      
        
          De vorderingen hebben een contractuele basis
        
      
      
    
    
      4.12.
      Ook verwerpt de rechtbank het beroep van FXBFI op artikel 7  onder 2 Brussel I bis. De rechtbank begrijpt dit beroep zo dat artikel 17 lid 1 Brussel I bis buiten beschouwing  zou moeten  blijven, omdat de vordering van [eiser] in de hoofdzaak een vordering uit onrechtmatige daad (oneerlijke handelspraktijken) betreft en niet een vordering voortvloeiende uit overeenkomst. Zoals de rechtbank echter hierna zal toelichten, ziet artikel 17 lid 1 Brussel I bis niet enkel op verbintenissen uit overeenkomst, maar ook op vorderingen die voldoende samenhang hebben met een overeenkomst.
      
    
    
      4.13.
      Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat onder Brussel I bis niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend is voor de vraag of de vordering een ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ is of een ‘verbintenis uit overeenkomst’, maar dat daarvoor de volgende criteria gelden:
      
      - het begrip ‘verbintenis uit onrechtmatige daad’ omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’;
      
        
          de enkele omstandigheid dat één van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit ‘verbintenis uit overeenkomst’;
        
        
          daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst;
        
      
      - een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder de artikelen 17 en verder van Brussel I bis, indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten.
      
    
    
      4.14.
      In deze zaak is er sprake van een tussen partijen gesloten overeenkomst waarop de vorderingen van [eiser] onmiskenbaar betrekking hebben. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat de beleggingsovereenkomst is vernietigd en terugbetaling van hetgeen op grond van die overeenkomst onverschuldigd is betaald. Ook de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat FXBFI onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de ingelegde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden, is onlosmakelijk met de beleggingsovereenkomst verbonden. Zonder die overeenkomst zou [eiser] immers het bedrag waarvan hij nu terugbetaling vordert niet hebben betaald en de gestelde schade niet hebben geleden.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.15.
      De conclusie is dat de vorderingen in de hoofdzaak hun grondslag hebben in een consumentenovereenkomst, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 17 lid 1 sub c en 18 lid 1 Brussel I bis. De door FXBFI gevorderde onbevoegdverklaring wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Geen reden tot aanhouding
        
      
      
    
    
      4.16.
      Omdat daarnaast – zoals hiervoor onder 4.11 is overwogen – sprake is van een ongeldige forumkeuze, bestaat er op grond van artikel 31 lid 2 en 4 Brussel I bis geen aanleiding voor aanhouding van de zaak. Ook het door FXBFI gedane aanhoudingsverzoek wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Geen prejudiciële vraag
        
      
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals [eiser] in dit incident subsidiair heeft gevorderd, aan het Hof van Justitie de prejudiciële vraag te stellen of een onrechtmatige daad die plaatsvindt voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst onlosmakelijk met die overeenkomst verbonden is. Anders dan FXBFI is de rechtbank van oordeel dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 2 april 2020 voldoende duidelijk blijkt dat de daarin geformuleerde regel ook het geval bestrijkt waarin een onrechtmatige daad voorafgaand aan een overeenkomst wordt gepleegd. Daar komt bij dat de gestelde oneerlijke handelspraktijken volgens [eiser] niet alleen voorafgaand aan maar ook tijdens de uitvoering van de beleggingsovereenkomst hebben plaatsgevonden. 
      
      
        
          Geen tussentijds hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.18.
      FXBFI verzoekt de rechtbank om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het vonnis in het incident tot onbevoegdheid en tot aanhouding. Ter onderbouwing voert zij – kort gezegd – aan dat dit voorkomt dat partijen een tijds- en kostenintensief inhoudelijk debat gaan voeren voor een rechtbank die later onbevoegd blijkt te zijn.
      
    
    
      4.19.
      Op grond van artikel 337 Rv geldt als uitgangspunt dat van een tussenvonnis, zoals hier aan de orde, hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld. Dit heeft als reden dat het tussentijds aanwenden van rechtsmiddelen leidt tot vertraging van de procedure. 
      
    
    
      4.20.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft FXBFI geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die een  vertraging van de procedure en daarmee een uitzondering op de hoofdregel van artikel 337 Rv rechtvaardigen. Gelet op het hiervoor overwogene staat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bovendien met voldoende zekerheid vast. Het verzoek om tussentijds appel open te stellen wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.21.
      FXBFI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [eiser] worden begroot op € 563 (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      5Het geschil in het incident ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG
    
      5.1.
      
        
          [eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        I. FXBFI veroordeelt om binnen 2 weken na betekening van het vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen FXBFI alsmede door haar ingeschakelde derden en [eiser] ;
        II. FXBFI veroordeelt om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 10.000 voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de veroordeling onder I tot een maximum van € 200.000;
        III. FXBFI veroordeelt in de kosten van het incident.
      
      
    
    
      5.2.
      Ter onderbouwing van zijn vordering voert [eiser] – kort gezegd – het volgende aan. In de hoofdzaak stelt [eiser] dat hij telefonisch intensief is begeleid bij  zijn beleggingskeuzes en dat die begeleiding er op gericht is geweest zijn inleg in handen te krijgen. Zo is hem de status  van professionele partij (met wettelijk verboden hogere hefboom) aangepraat, is hem geadviseerd bepaalde posities in te nemen en is hem juist niet geadviseerd verliesgevende posities te sluiten. Ook is er druk op hem uitgeoefend om bij te storten en zijn inleg te verhogen. Te verwachten valt dat FXBFI deze feiten – die in potentie beslissend zijn voor de zaak – zal betwisten in haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak. [eiser] heeft daarom recht en belang bij afgifte van de opgenomen telefoongesprekken. Deze heeft hij nodig om te bewijzen dat FXBFI zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken jegens hem  door aan te sturen op het laten verdampen van de beleggingen en het overhevelen van de inleg. Uit de overeengekomen algemene voorwaarden volgt dat FXBFI alle met een klant gevoerde telefoongesprekken opneemt en deze bewaart gedurende vijf jaar. [eiser] vordert de terbeschikkingstelling van deze geluidsopnames op grond van artikel 843a Rv en/of artikel 15 AVG.
      
    
    
      5.3.
      FXBFI voert verweer – zoals hierna nader aan de orde komt – en concludeert tot afwijzing van de vordering in incident. 
      
    
    
      5.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in het incident ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG
    
      6.1.
      De rechtbank zal de vordering tot het verstrekken van de geluidsopnames van de telefoongesprekken tussen FXBFI en [eiser] toewijzen op grond van artikel 843a Rv. De vordering voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, zoals hierna zal worden toegelicht.
      
      
        
          De wettelijke vereisten
        
      
      
    
    
      6.2.
      
        Artikel 843a Rv verbindt de toewijsbaarheid van een vordering tot inzage in of afschrift van bescheiden aan vier cumulatieve voorwaarden:
        1) degene die de vordering instelt moet daarbij een rechtmatig belang hebben;
        2) het moet gaan om bepaalde bescheiden;
        3) die bescheiden moeten zien op een rechtsbetrekking waarin eiser partij is;
        4) de wederpartij moet over de bescheiden beschikken.
      
      
    
    
      6.3.
      Deze voorwaarden dienen ter voorkoming van zogenaamde ‘fishing expeditions’. Artikel 843a Rv biedt niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan een partij slechts het bestaan vermoedt of waarvan hij vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen in de hoofdzaak.
      
    
    
      6.4.
      Zelfs als aan de in artikel 843a lid 1 Rv genoemde voorwaarden is voldaan, moet de vordering volgens het vierde lid van deze bepaling toch worden afgewezen als daarvoor gewichtige redenen bestaan of als een behoorlijke rechtsgang ook gewaarborgd is zonder verschaffing van de gevraagde gegevens.
      
      
        
          1) Rechtmatig belang
        
      
      
    
    
      6.5.
      FXBFI verzet zich tegen afgifte van de gespreksopnames door allereerst te stellen dat [eiser] daarbij geen rechtmatig belang heeft. Volgens FXBFI heeft [eiser] de opnames niet nodig voor de bodemprocedure, omdat deze gemaakt zijn na het sluiten van de overeenkomst en de vordering in de hoofdzaak juist betrekking heeft op een onrechtmatige daad voorafgaand aan de overeenkomst.
      
    
    
      6.6.
      De rechtbank verwerpt dit verweer. Anders dan FXBFI stelt en zoals hiervoor onder 4.17 al is overwogen, baseert [eiser] zijn vordering in de hoofdzaak immers op oneerlijke handelspraktijken die volgens hem zowel voorafgaand aan als tijdens de uitvoering van de beleggingsovereenkomst hebben plaatsgevonden. Hieraan legt hij – kort gezegd en onder meer – ten grondslag dat FXBFI zich (ook na het sluiten van de overeenkomst) schuldig heeft gemaakt aan telefonische misleiding en uitoefening van pressie. Dat de opnames van de telefoongesprekken kunnen worden gebruikt om de juistheid van dit standpunt en daarmee de rechtspositie van [eiser] vast te stellen, is naar het oordeel van de rechtbank evident. Dit betekent dat [eiser] een direct en concreet – en dus rechtmatig – belang heeft bij de afgifte van de gespreksopnames.
      
      
        
          2) Bepaalde bescheiden
        
      
      
    
    
      6.7.
      Ten aanzien van het tweede vereiste van artikel 843a Rv, voert FXBFI aan dat de exhibitievordering van [eiser] naadloos past in het rijtje van 843a-vorderingen die in de rechtspraak zijn afgewezen op grond van onvoldoende bepaaldheid. De vordering heeft volgens FXBFI een strekking die te omschrijven is als ‘alle op de zaak  betrekking hebbende stukken’. Het is volstrekt onduidelijk op welke telefoongesprekken [eiser] doelt (onder meer doordat geen tijdlijn wordt gegeven) en op welke ‘derden’ de vordering betrekking heeft, aldus FXBFI. 
      
    
    
      6.8.
      Ook aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij, op grond van het volgende. Voor zover de vordering spreekt over ‘derden’, is dat kennelijk bedoeld om de situatie te ondervangen dat FXBFI  externe personen zou hebben ingeschakeld om telefoongesprekken met [eiser] te voeren. Dit maakt de vordering niet minder bepaald. Voldoende duidelijk is namelijk van welke bescheiden [eiser] de afgifte verlangt. Het gaat om de opnames die FXBFI volgens haar algemene voorwaarden heeft gemaakt van de met [eiser] gevoerde telefoongesprekken. De vordering beperkt zich dus tot een bepaald soort gegevens van één bepaalde klant. Het ontbreken van een tijdsbeperking is te verklaren doordat de vordering ziet op álle opgenomen gesprekken. Dit doet niet af aan de bepaaldheid van de vordering, gelet op de (blijkens de in de dagvaarding gestelde feiten waarnaar [eiser] verwijst) korte periode waarbinnen de gesprekken hebben plaatsgevonden. Op grond van een en ander is de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan het bepaaldheidsvereiste.
      
      
        
          3) Rechtsbetrekking en 4) te zijner beschikking
        
      
      
    
    
      6.9.
      FXBFI voert nog aan dat onduidelijk is op welke derden wordt gedoeld in het gedeelte van de vordering dat erop ziet dat ‘gespreksopnamen tussen [eiser] en door FXBFI ingeschakelde derden’ worden verstrekt. Zij betwist dat zij derden heeft ingeschakeld om telefoongesprekken met [eiser] te voeren en stelt dat artikel 843a Rv volgens het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 niet de mogelijkheid biedt om bescheiden bij een derde op te vragen.
      
    
    
      6.10.
      De rechtbank kan dit standpunt niet volgen en is van oordeel dat ook is voldaan aan het vereiste dat de bescheiden zien op een rechtsbetrekking waarbij eiser partij is en aan de eis dat de bescheiden ter beschikking staan van de wederpartij. Zij overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      6.11.
      Voor zover FXBFI bedoelt te betogen dat het genoemde gedeelte van de vordering betrekking heeft op een rechtsbetrekking waarbij niet zij maar een derde partij is, kan dat betoog niet slagen. De met [eiser] gevoerde telefoongesprekken en de opnames daarvan staan immers in direct verband met de tussen FXBFI en [eiser] gesloten beleggingsovereenkomst, ongeacht de vraag of FXBFI het voeren van die gesprekken heeft uitbesteed aan een derde.  Terzijde merkt de rechtbank op dat een vordering ex artikel 843a Rv, anders dan FXBFI stelt, volgens recentere jurisprudentie van de Hoge Raad ook kan worden ingesteld tegen derden die geen partij zijn bij de rechtsbetrekking waarop de gevraagde bescheiden betrekking hebben.
      
    
    
      6.12.
      Voor zover FXBFI bedoelt te betogen dat de vordering moet worden afgewezen omdat er geen telefoongesprekken tussen [eiser] en derden hebben plaatsgevonden, zodat daarvan ook geen opnames bestaan waarover beschikt kan worden, faalt ook dit betoog. Daarvoor is van belang dat FXBFI in algemene zin niet heeft betwist dat zij beschikt over de in de algemene voorwaarden bedoelde opnames van de telefoongesprekken met [eiser] , zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij deze opnames onder zich heeft. Uit het door [eiser] aangevoerde blijkt duidelijk dat afgifte wordt verlangd van deze en niet van andere opnames. Het door FXBFI geuite bezwaar dat zij geen derden heeft ingeschakeld, kan (en zal) worden ondervangen door in het dictum aan de toegewezen vordering de woorden ‘indien daarvan gebruik is gemaakt’ toe te voegen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      6.13.
      Van (andere) redenen voor afwijzing van de vordering tot het verstrekken van de gespreksopnames is niet gebleken. De vordering zal daarom worden toegewezen.
      
      
        
          Artikel 15 AVG
        
      
      
    
    
      6.14.
      Omdat de vordering tot het verstrekken van de gespreksopnames reeds toewijsbaar is op grond van artikel 843a Rv, kan artikel 15 AVG als grondslag onbesproken blijven.
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      6.15.
      De gevorderde dwangsom wordt toegewezen, omdat daartegen geen verweer is gevoerd. Wel zal de dwangsom worden beperkt en gemaximeerd als hierna in de beslissing vermeld.
      
      
        
          Uitvoerbaarverklaring bij voorraad, uitstel beslissing, tussentijds hoger beroep
        
      
      
    
    
      6.16.
      FXBFI maakt bezwaar tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de afgifte van de gespreksopnames. Volgens FXBFI heeft toewijzing van deze vordering onomkeerbare gevolgen en is het voldoen aan de vordering een zeer tijdrovende en daarmee kostbare aangelegenheid. In aansluiting hierop verzoekt FXBFI de rechtbank om de beslissing op de exhibitievordering niet eerder dan tegelijk met het eindvonnis in de bodemprocedure te nemen. Mocht de rechtbank de vordering toch bij tussenvonnis toewijzen, dan verzoekt FXBFI de rechtbank op grond van het voorgaande om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen dat vonnis.
      
    
    
      6.17.
      De rechtbank kan FXBFI niet volgen in haar bezwaar en verzoeken. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het kopiëren en verstrekken van enkel bepaalde digitale gegevens van één klant, geen tijdrovende, kostbare of anderszins belastende handeling. Er kan dus niet worden gezegd dat het direct en zonder onmiddellijke beroepsmogelijkheid moeten voldoen aan de toegewezen exhibitievordering ingrijpende gevolgen voor FXBFI met zich brengt. Bovendien is artikel 843a Rv juist met name bedoeld om tijdens een lopende procedure de beschikking te kunnen krijgen over materiaal waarmee de eis in die procedure nader kan worden onderbouwd.
      
    
    
      6.18.
      Op grond van het voorgaande wordt de (positieve) beslissing op de exhibitievordering uitvoerbaar bij voorraad verklaard en worden de verzoeken om uitstel van deze beslissing en om tussentijds appel afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      6.19.
      FXBFI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de kant van [eiser] worden begroot op € 563 (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident tot onbevoegdheid en tot aanhouding
      
    
    
      7.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt FXBFI in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 563,00,
      
      
        
          in het incident ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG
        
      
      
    
    
      7.3.
      beveelt FXBFI om binnen 2 weken na betekening van dit vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen enerzijds FXBFI alsmede, indien daarvan gebruik is gemaakt, door haar ingeschakelde derden en anderzijds [eiser] ,
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt FXBFI om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de veroordeling onder 7.3, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt FXBFI in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 563,00,
      
      
        
          in beide incidenten
        
      
      
    
    
      7.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de beslissingen in 7.2, 7.3, 7.4 en 7.5 uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in de hoofdzaak 
        
      
    
    
      7.7.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 december 2021 voor conclusie van antwoord;
      
    
    
      7.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2021.
      
    
  
  
     Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
  
  
     Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (Algemene verordening gegevensbescherming).
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking).
  
  
     Zie onder meer de arresten Petruchová (HvJ EU 3 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:825) en AU/Reliantco (HvJ EU 2 april 2020, ECLI:EU:C:2020:264).
  
  
     Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad.
  
  
     Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (herschikking).
  
  
     HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37 (Kolassa).
  
  
     HvJEU 13 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:148 (Brogsitter).
  
  
     HvJEU 2 april 2020, ECLI:EU:C:2020:264 (AU/Reliantco).
  
  
     De parlementaire geschiedenis van artikel 843a Rv specificeert dat de opgevraagde bescheiden zodanig concreet moeten worden omschreven dat duidelijk is om welke bescheiden het gaat; Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 6.
  
  
     HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4877 (News c.s./ABN AMRO).
  
  
     HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1834 (Schietincident Alphen aan den Rijn).
  
  
    type: MR
    coll: