ECLI:NL:GHARL:2021:11965, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-12-2021, 200.300.086/01 en 200.300.086/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zorginstelling komt in hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek betrokkene onder curatele te stellen. Hof verklaart het appel ontvankelijk, bekrachtigt de afwijzing van de curatele en benoemt een andere bewindvoerder en mentor.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.300.086/01 en 200.300.086/02
      (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland 9216290 en 9216291 )
    
    
    
      
        beschikking van 21 december 2021 
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.300.086/01 inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      handelend onder de naam [naam1] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: [naam1] ,
      advocaat: mr. I. Boschma te Drachten, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep, 
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep, 
      verder te noemen: de broer,
      advocaat: mr. T. [naam5] te Heerenveen.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
      
        
          [de betrokkene]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verder te noemen: de betrokkene,
    
    
    
      
        
          [de mentor]
        ,
      handelend onder de naam [naam2] Bewindvoeringen,
      de mentor en bewindvoerder,
      verder te noemen: [de mentor] ,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer 200.300.086/02 met dezelfde belanghebbenden, met [naam1] als verzoekster in het incident. 
    
    
    
    
    
      
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
     Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 18 juni 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:
      - het beroepschrift van [naam1] met bijlage(n), tevens houdende een provisioneel verzoek, ingekomen op 17 september 2021;
      - het verweerschrift van [de mentor] met bijlage(n);
      - het verweerschrift van de broer, tevens incidenteel hoger beroep, met bijlage(n);
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van [naam1] , tevens wijziging verzoek, met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens [naam1] van 12 oktober 2021 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens [naam1] van 19 oktober 2021 met bijlage(n);
      - een brief van mevrouw [naam3] , vennoot van [naam4] , gevestigd te [vestigingsplaats] (verder te noemen: [naam3] ) van 11 november 2021;
      - een brief van [de mentor] van 19 november 2021 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de broer van 25 november 2021 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens [naam1] van 26 november 2021 met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens [naam1] van 26 november 2021 met als bijlage een akte wijziging verzoek;
      - een journaalbericht namens de broer van 29 november 2021 met bijlage(n).
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 2 december 2021 gelijktijdig plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - [verzoekster] namens [naam1] , bijgestaan door mr. Boschma;
      - de broer, bijgestaan door mr. [naam5] ;
      - de betrokkene;
      - [de mentor] .
      Als toehoorders zijn toegelaten mevrouw [naam5] (partner van de broer) en de heer [naam6] (pleegvader van de broer).Mr. Boschma heeft ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota.
      
    
    
      2.3
      
        [naam3] was tot 1 juli 2021 mentor en bewindvoerder van de betrokkene. Zij heeft het hof bij de brief van 11 november 2021 verzocht haar niet langer als belanghebbende aan te merken in deze zaken en het hof heeft dat verzoek gehonoreerd.
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      De betrokkene is geboren [in] 1990 en is gediagnosticeerd met het downsyndroom. De betrokkene is afkomstig uit Angola. Zij woonde daar tot 2013 bij haar moeder. Na het overlijden van de moeder van de betrokkene in 2013 heeft de broer, die toen al in Nederland woonde, de betrokkene naar Nederland gehaald. Tot de zomer van 2015 heeft de betrokkene bij de broer gewoond. In de zomer van 2015 is de betrokkene gaan wonen bij (zorginstelling) [naam1] .
      
    
    
      3.2
      
        [naam1] heeft de kantonrechter – als de instelling waar de betrokkene verbleef en die aan de betrokkene begeleiding bood – op 15 januari 2021 verzocht een mentorschap over de betrokkene in te stellen en een bewind in te stellen over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan de betrokkene en [naam3] tot mentor en bewindvoerder te benoemen. 
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 9 februari 2021 is een mentorschap over de betrokkene ingesteld wegens haar lichamelijke of geestelijke toestand en is [naam3] tot mentor benoemd.
    
    
      3.4
      Bij beschikking eveneens van 9 februari 2021 is een bewind ingesteld over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan de betrokkene wegens haar lichamelijke of geestelijke toestand en is [naam3] tot bewindvoerder benoemd.
    
    
      3.5
      Op 10 mei 2021 heeft [naam3] aangifte gedaan van vermissing van de betrokkene, nadat de broer haar had meegenomen bij [naam1] .
    
    
      3.6
      Op 17 mei 2021 heeft [naam3] de kantonrechter verzocht het bewind en het mentorschap om te zetten in een curatele en een spoedvoorziening uit te spreken.
    
    
      3.7
      Bij beschikking van 17 mei 2021 heeft de kantonrechter met ingang van die datum [naam3] op grond van artikel 1:380 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot provisioneel bewindvoerder over alle goederen die toebehoren aan de betrokkene benoemd. Daarbij zijn aan de provisionele bewindvoerder alle bevoegdheden toegekend die een curator (ook op niet-vermogensrechtelijk terrein) krachtens de wet heeft. De beslissing op het verzoek het bewind en het mentorschap om te zetten in een curatele is aangehouden.
    
    
      3.8
      De politie heeft de betrokkene op 19 mei 2021 teruggebracht bij [naam1] .
    
    
      3.9
       Op 27 mei 2021 heeft de broer een verweerschrift ingediend en daarin zelfstandig verzocht [naam3] te ontslaan als bewindvoerder en mentor, met gelijktijdige benoeming van [de mentor] tot bewindvoerder en mentor. 
    
    
      3.10
      Bij de bestreden beschikking van 18 juni 2021 heeft de kantonrechter het verzoek tot omzetting van het bewind en het mentorschap in een curatele afgewezen. De kantonrechter heeft het verzoek van de broer toegewezen en, voor zover hier van belang:
      - [naam3] met ingang van 1 juli 2021 ontslagen als bewindvoerder en als mentor;
      - [de mentor] met ingang van 1 juli 2021 tot bewindvoerder benoemd over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan de betrokkene en tot mentor over de betrokkene.
      
    
    
      3.11
      Bij brief van 30 augustus 2021 heeft [de mentor] de zorgovereenkomst met [naam1] opgezegd.
    
    
      3.12
      Op 30 september 2021 is de betrokkene verhuisd naar de broer. De betrokkene gaat vanuit daar naar de dagbesteding bij [naam7] en de broer neemt thuis de zorgtaken voor de betrokkene op zich.
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
      4.1
      
        [naam1] is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. [naam1] verzoekt het hof  – na wijziging van haar verzoek – de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek tot curatele toe te wijzen met een door het hof in goede justitie te bepalen persoon als curator, dan wel bij afwijzing van dit verzoek het bewind en mentorschap in stand te laten en tot bewindvoerder en mentor aan te wijzen een door het hof in goede justitie te bepalen derde. In het incident heeft [naam1] verzocht om [de mentor] te schorsen als mentor/bewindvoerder en over te gaan tot benoeming van een andere (tijdelijke) mentor/bewindvoerder.
      
    
    
      4.2
      De broer voert verweer en is in incidenteel hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de benoeming van [de mentor] tot bewindvoerder en mentor over de betrokkene betreft en, opnieuw beschikkende, primair te bepalen dat hij zelf wordt benoemd tot bewindvoerder en mentor over de betrokkene en subsidiair dat [de mentor] tot bewindvoerder en mentor wordt benoemd over de betrokkene, met veroordeling van [naam1] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van de (eind)beschikking in dit hoger beroep.
    
    
      4.3
      
        [de mentor] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover het de afwijzing van het verzoek tot ondercuratelestelling van de betrokkene betreft. Ten aanzien van de verzoeken van de broer in het incidenteel hoger beroep heeft [de mentor] zich – na wijziging van haar verzoek ter zitting – gerefereerd aan het oordeel van het hof.
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
      
      In de zaak met zaaknummer 200.300.086/01
    
    
    
      
        De ontvankelijkheid van het principaal hoger beroep
      
    
    
      5.1
      De broer heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [naam1] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het principaal hoger beroep. Hij voert hiertoe aan dat [naam1] in hoger beroep niet langer als belanghebbende kan worden aangemerkt, omdat [naam1] als gevolg van de opzegging van de zorgovereenkomst zowel formeel als feitelijk niet meer betrokken is bij de (zorg over de) betrokkene. Aan [naam1] komt daarom geen recht (meer) toe op hoger beroep. 
    
    
      5.2
      
        Op grond van artikel 806, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering  kan, in afwijking van het bepaalde in het tweede lid van artikel 358, van een beschikking hoger beroep worden ingesteld:a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
        b. door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.
      
    
    
      5.3
      
        [naam1] is door de kantonrechter als belanghebbende aangemerkt en niet in geschil is dat aan [naam1] een afschrift van de beschikking is verzonden. [naam1] is gelet hierop naar het oordeel van het hof ontvankelijk in het principaal hoger beroep. 
    
    
      5.4
      
         Vast staat dat de betrokkene sinds 30 september 2021 (13 dagen na het indienen van het beroepschrift in deze zaak) feitelijk niet meer bij [naam1] verblijft, maar bij de broer. De vraag kan daarom opkomen of hangende de procedure het belang van [naam1] bij een beoordeling van haar verzoek is komen te vervallen. [naam1] vindt dat dat belang onverkort aanwezig is. Zij is van mening dat niet in het belang van de betrokkene is gehandeld en ziet het ook als de taak van de instelling om daar tegen op te komen. Het hof vindt dat [naam1] voldoende belang heeft bij de beoordeling van het hoger beroep en zal daarom het verzoek van [naam1] inhoudelijk beoordelen. Het hof betrekt bij die overweging dat [de mentor] de zorgovereenkomst met [naam1] eenzijdig en tegen de zin van [naam1] heeft opgezegd. 
        
          
          Het verzoek tot het omzetten van het bewind en het mentorschap in curatele
        
      
    
    
      5.5
      Ingevolge artikel 1:378, eerste lid, sub a BW kan een meerderjarige door de kantonrechter onder curatele worden gesteld, wanneer hij tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van:
      a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel
      b. gewoonte van drank- of drugsmisbruik,
      en een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd.
      
    
    
      5.6
      Het hof is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat de kantonrechter in de bestreden beschikking op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist. In hoger beroep zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot de conclusie kunnen leiden dat de verderstrekkende maatregel van curatele in dit geval nodig is. [de mentor] heeft ter zitting desgevraagd naar voren gebracht dat zij geen bevoegdheden tekort komt bij het vervullen van haar taak. Beschermingsmaatregelen mogen niet dieper ingrijpen op het recht op zelfbeschikking dan strikt noodzakelijk is en moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit (alleen inbreuk voor zover nodig) en subsidiariteit (voorrang voor een minder zware maatregel). Een onderbewindstelling van de goederen van de betrokkene en een mentorschap bieden naar het oordeel van het hof voldoende bescherming van haar vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen en daarom dient met deze minder verstrekkende maatregelen te worden volstaan. Voor zover [naam1] heeft aangevoerd dat curatele noodzakelijk is omdat de betrokkene haar eigen veiligheid in gevaar kan brengen, onder meer doordat zij niet kan zwemmen en omdat zij sterk beïnvloedbaar is – zij zou meegenomen kunnen worden naar Portugal en daar niet de voor haar noodzakelijke zorg kunnen krijgen –, is het hof van oordeel dat uit de gegeven toelichting niet duidelijk wordt waarom een ondercuratelestelling in verband hiermee meer bescherming zou bieden dan een mentorschap. 
    
    
      5.7
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarbij het verzoek om het bewind en het mentorschap om te zetten in curatele is afgewezen. De persoon van de bewindvoerder en de mentor
    
    
      5.8
      De broer heeft in eerste aanleg zelfstandig verzocht om [naam3] te ontslaan als bewindvoerder en mentor, onder gelijktijdige benoeming van [de mentor] tot bewindvoerder en mentor. De kantonrechter heeft dat verzoek toegewezen.
    
    
      5.9
      Het bij de bestreden beschikking uitgesproken ontslag van [naam3] met ingang van 1 juli 2021 als bewindvoerder en mentor is in hoger beroep niet meer in geschil. Partijen twisten in hoger beroep alleen nog over de persoon die tot opvolgend bewindvoerder en mentor moet worden benoemd. 
    
    
      5.10
      Waar [naam1] aanvankelijk in hoger beroep nog heeft verzocht om [naam3] weer tot bewindvoerder en mentor te benoemen, heeft zij dat verzoek gewijzigd nadat [naam3] in haar brief van 11 november 2021 aan het hof heeft bericht niet langer bereid te zijn een benoeming tot bewindvoerder en/of mentor te aanvaarden. [naam1] verzoekt het hof nu om een door het hof in goede justitie te bepalen derde aan te stellen als bewindvoerder en mentor en heeft verweer gevoerd tegen het benoemen van [de mentor] of de broer.
    
    
      5.11
      De broer heeft zijn verzoek in hoger beroep aldus gewijzigd dat hij niet langer verzoekt om [de mentor] tot bewindvoerder en mentor te benoemen, maar hij wenst zelf tot bewindvoerder en mentor te worden benoemd.
    
    
      5.12
      Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van artikel 1:435 lid 3 BW respectievelijk 1:452 lid 3 BW bij de benoeming van een (nieuwe) bewindvoerder en/of mentor de uitdrukkelijke voorkeur volgt van de rechthebbende respectievelijk de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Op grond van artikel 1:435 lid 4 BW respectievelijk 1:452 lid 4 BW wordt, tenzij het derde lid is toegepast, indien de rechthebbende en/of betrokkene is gehuwd of een andere levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot of de andere levensgezel tot bewindvoerder en/of mentor benoemd. Is de vorige zin niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder en/of mentor benoemd.
    
    
      5.13
      Het hof heeft de betrokkene ook zelf ter zitting over de verzoeken gehoord. Uit de antwoorden die door haar zijn gegeven kan niet een uitdrukkelijke voorkeur voor de benoeming van de broer tot bewindvoerder en mentor worden afgeleid, maar ook is niet vast komen te staan dat zij daarop tegen zou zijn. Het hof hecht in dat verband waarde aan betrokkenes uitspraak ter zitting dat zij graag bij de broer wil blijven wonen. [de mentor] heeft ter zitting naar voren gebracht in te kunnen stemmen met de benoeming van de broer tot zowel de mentor als de bewindvoerder van de betrokkene. De broer is volgens [de mentor] prima in staat de hiermee verband houdende taken te vervullen.  [naam1] vindt dat de broer niet de juiste keuzes voor de betrokkene maakt. [de mentor] zou volgens [naam1] te veel luisteren naar wat de broer wil en daarmee ook geen goede bewindvoerder en mentor zijn. De benoeming van een onafhankelijke derde zou volgens [naam1] het meeste tegemoet komen aan de belangen van de betrokkene. 
      
    
    
      5.14
      Het hof heeft op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting geen reden om af te wijken van de wettelijke voorkeur voor het benoemen van de broer van de betrokkene tot bewindvoerder en mentor over haar. Het bewind en het mentorschap zijn pas ingesteld bij de beschikking van 9 februari 2021, waarbij de broer niet als belanghebbende is gehoord, terwijl hij tot die tijd alle zaken voor de betrokkene regelde, zowel ten aanzien van haar verzorging als op financieel gebied. Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de broer dat niet goed heeft gedaan. [de mentor] heeft dat evenmin, omdat de broer in de periode dat [de mentor] betrokken is, met haar toestemming, veel extra zorgtaken (zoals bezoeken aan artsen en het regelen van dagbesteding), naast de dagelijkse zorgtaken, op zich heeft genomen.   heeft ter zitting verder naar voren gebracht dat op dit moment een psychologisch onderzoek bij de betrokkene wordt afgenomen en dat aan de hand van de uitkomsten hiervan verder zal worden bekeken wat een geschikte woonplek voor de betrokkene is. Het hof heeft er vertrouwen in dat de broer hierin de juiste keuzes zal maken, nu hij dat in het verleden ook heeft gedaan. Daarom is er in dit geval, waarin de broer bereid is het mentorschap en het bewindvoerderschap te aanvaarden én in staat wordt geacht dit op een goede wijze in het belang van betrokkene uit te voeren, geen aanleiding (meer) om een onafhankelijke professionele derde te benoemen. Gezien de reeds verstreken periode waarin [de mentor] haar taken heeft uitgevoerd en om tot een behoorlijke overdracht te kunnen komen zal het hof, zoals ook ter zitting besproken, de broer met ingang van 1 januari 2022 benoemen tot bewindvoerder over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan de betrokkene en tot mentor over haar.
    
    
      5.15
      Het vorenstaande betekent dat het principaal hoger beroep faalt en dat het incidenteel hoger beroep slaagt. De proceskosten
    
    
      5.16
      De broer heeft verzocht [naam1] te veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van de (eind)beschikking in dit hoger beroep. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. [naam1] heeft hoger beroep ingesteld als in elk geval op dat moment nog de instelling waar de betrokkene verbleef en zorg kreeg. Een proceskostenveroordeling is naar het oordeel van het hof voor een dergelijke professioneel betrokken partij niet op zijn plaats. Het hof zal de proceskosten compenseren, in die zin dat een ieder de eigen proceskosten draagt.In de zaak met zaaknummer 200.300.086/02
    
    
      5.17
      Nu bij deze beschikking wordt beslist in de hoofdzaak heeft [naam1] geen belang meer bij haar verzoek om [de mentor] te schorsen als bewindvoerder en mentor en over te gaan tot benoeming van een andere tijdelijke bewindvoerder en mentor. Het hof zal dit verzoek dan ook afwijzen. 
    
    
      5.18
      Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als hierna vermeld. 
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
      
        
        in de zaak met zaaknummer 200.300.086/01, in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
        
      
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 18 juni 2021, voor zover daarbij [de mentor] van [naam2] Bewindvoeringen met ingang van 1 juli 2021 is benoemd tot bewindvoerder over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan de betrokkene en tot mentor over de betrokkene, maar uitsluitend voor zover het de periode vanaf 1 januari 2022 betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      benoemt [verweerder] met ingang van 1 januari 2022 tot bewindvoerder over de goederen en gelden die (zullen) toebehoren aan [de betrokkene] , geboren [in] 1990, en tot mentor over haar;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.300.086/02:
      
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Knot, M.P. den Hollander en I.M. Dölle, bijgestaan door mr. L.S. Veldmans als griffier en is op 21 december 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.