ECLI:NL:GHARL:2014:2715, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2014, 200.103.872-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:GHARL:2013:BZ8130. Hof acht feitelijk bestuurder niet geslaagd in aanvullend tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen feitelijk bestuurderschap. Evenmin is de feitelijk bestuurder geslaagd in de ontzenuwing van het voorshands bewezen feit dat hij vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen tegenover de crediteur niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.103.872/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 117101/HA ZA 10-274)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 1 april 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde, opposant in verzet,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudend te Franeker,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Aabo Trading Drachten B.V.,
    gevestigd te Drachten,
    2. Aabo Trading Almere B.V.,
    gevestigd te Almere,
    3. Aabo Trading Breda B.V.,
    gevestigd te Breda,
    4. Aabo Trading Eindhoven B.V.,
    
      gevestigd te Eindhoven,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eiseressen, geopposeerden in verzet,
      hierna: afzonderlijk AABO Drachten, AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven, en gezamenlijk AABO c.s., 
      advocaat: mr. R. Gijsen, kantoorhoudend te Maastricht.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 april 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 5 september 2013 en op                       8 november 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben [appellant] en AABO c.s. ieder een memorie na enquête genomen.  
      
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      Bij zijn tussenarrest heeft het hof (in rov. 5.19) geoordeeld dat uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] in onderling verband en samenhang bezien voorshands, behoudens aanvullend tegenbewijs door [appellant], moet worden afgeleid dat [appellant] zich in ieder geval in 2008 en (deels) in 2009 zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van T&K dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad. Daarnaast heeft het hof (in rov. 5.20), behoudens aanvullend tegenbewijs door [appellant], genoegzaam bewezen geoordeeld dat de bestellingen van bouwmaterialen als genoemd in de onbetaald gebleven facturen van AABO c.s., zijn gedaan door [appellant] Ten slotte heeft het hof geoordeeld (rov. 5.28) dat voorshands, behoudens aanvullend tegenbewijs door [appellant], is bewezen dat [appellant] vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
      
    
    
      2.2
      In het verlengde daarvan heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen hetgeen het hof in de rov. 5.19 en 5.20 voorshands bewezen heeft geacht. Voorts is [appellant] toegelaten tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat hij vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (rov. 5.28). Anders dan [appellant] meent (memorie na enquête sub 3) heeft het hof hem niet afzonderlijk (in rov. 5.20) toegelaten tegenbewijs te leveren tegen zijn oordeel dat [appellant] ook tot ruim na de zomermaanden van 2009 nog als feitelijk bestuurder van T&K is aan te merken. Hetgeen [appellant] in die context heeft aangevoerd zal het hof evenwel in zijn verdere beoordeling bespreken.
      
    
    
      2.3
      Ter voldoening aan deze bewijsopdrachten zijn op verzoek van [appellant] in de enquête vier getuigen gehoord, te weten zijn echtgenote [getuige 8], zijn zoon         [getuige 9], [getuige 10] en [getuige 11]. In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord. 
      
      
        
          Bezwaren van [appellant] tegen bindende eindbeslissing
        
      
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] betoogt (memorie na enquête sub 8) dat hij zich niet kan vinden in de vaststelling van het hof (in rov. 5.4 van het tussenarrest) dat degene die zich als feitelijk bestuurder zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering dat hij in feite de zeggenschap heeft over de rechtspersoon aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatige daad. [appellant] leidt daaruit af dat het hof ‘het feitelijk bestuurderschap, zoals dat is geformuleerd in artikel 2:248 lid 7 BW ten onrechte van overeenkomstige toepassing verklaard bij de vaststelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162’omdat, aldus [appellant] ‘het feitelijk bestuurderschap enkel en alleen (is) voorbehouden aan de toepassing van artikel 2:248 lid 7 BW.’ 
      
    
    
      2.5
      Het hof stelt voorop dat het in beginsel gebonden is aan de door hem in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. Deze gebondenheid heeft een – uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:LJN AG4805). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:LJN BC2800 en HR 26 november 2010,  ECLI:NL:HR:LJN BN8521).
      
    
    
      2.6
      Daarmee is niet bedoeld dat een procespartij na kennisname van een haar onwelgevallig tussenoordeel van de rechter binnen dezelfde instantie de onderbouwing van de grondslagen van haar vordering of verweer onbeperkt met een beroep op nieuwe feiten, nieuwe argumenten en nieuwe producties zou mogen aanvullen en dat de rechter te allen tijde verplicht zou zijn daarop gemotiveerd te beslissen. Dit zou het beginsel van 'lites finiri oportet' te zeer aantasten en een praktijk van intern appel in de hand werken. Bij de beantwoording van de vraag waar hier de grenzen liggen zijn de beginselen van een goede procesorde leidend. 
      
    
    
      2.7
      Uit het betoog van [appellant] is niet gebleken dat de beslissing van het hof (in rov. 5.4) is gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en de enkele omstandigheid dat [appellant] het met die beslissing niet eens is geeft, in het licht van het onder 2.5 overwogene, geen aanleiding tot een andere opvatting. Het hof komt derhalve niet terug op zijn eerder gegeven beslissing.
      
    
    
      2.8
      Voor zover [appellant] zich voorts op het standpunt stelt dat ‘s hofs voorshandse vaststelling in rov. 5.19 op basis van de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] ‘niet terecht’ is (memorie van enquête sub 13), wordt miskend dat die vaststelling is gegrond op een aan het hof voorbehouden waardering van de getuigenverklaringen. Hetgeen in de memorie na enquête door [appellant] wordt aangevoerd geeft het hof geen aanleiding tot een andere, voorshandse, waardering daarvan. 
      
      
        
          Tegenbewijs door [appellant] 
        
      
      
    
    
      2.9
      Thans ligt allereerst de vraag voor of [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs tegen hetgeen het hof voorshands heeft aangenomen, namelijk dat [appellant] zich in ieder geval in 2008 en (deels) in 2009, zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van T&K dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad. 
      
    
    
      2.10
      De belangrijkste getuigen in dat verband zijn [getuige 8], echtgenote van [appellant], en zijn zoon [getuige 9], de (indirect) bestuurder van T&K. [getuige 9] heeft verklaard dat hij in de periode 2008/2009 hal-chef was bij T&K en dat zijn vader in die periode leidinggevende was bij T&K: zijn vader stuurde het personeel aan, deed de calculatie, de planning en de financiën. Dat beeld over de rol van [appellant] binnen de onderneming stemt geheel overeen met het beeld dat naar voren komt uit de door het hof in zijn tussenarrest vermelde getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] alsmede, en in samenhang bezien met, de in rov. 5.16 van het tussenarrest besproken brief van 15 oktober 2009 van de getuige [getuige 6] aan [appellant] In zoverre acht het hof de verklaring van [getuige 9] betrouwbaarder dan de verklaring van de echtgenote, mevrouw [getuige 8] die overigens waar het betreft de vraag met welke intensiteit [appellant] zich in 2008 en 2009 met de bedrijfsvoering van T&K heeft bezig gehouden weinig concreet is. De tot dan toe bestaande sterke mate van zeggenschap van [appellant] binnen de onderneming strookt ook met de verklaring van [getuige 9] dat hij er sinds de ziekte van zijn vader in 2009 alleen voor stond en zich sedertdien als het ware ‘voor de leeuwen gegooid’ voelde. Het hof wil aannemen dat dit leidde tot een grotere betrokkenheid van [getuige 9] bij de bedrijfsvoering van T&K dan voorheen het geval was. Aanknopingspunt daarvoor bieden ook de verklaringen [getuige 10] en [getuige 11], maar daarbij tekent het hof aan dat de waarde daarvan beperkt is – het betreffen immers de verklaringen van slechts twee ondernemers terwijl een van hen ook regelmatig contact in de ‘privé sfeer’ had met [appellant]– en die in ieder geval de waardering die het hof heeft gegeven aan de in het tussenarrest onder 5.9 – 5.17 genoemde verklaringen en andere bewijsmiddelen (rov. 5.16) niet doen kantelen. Uit de verklaringen van [getuige 9], [getuige 8]. [getuige 10] en [getuige 11] kan derhalve worden afgeleid dat [appellant] sedert 2009 als gevolg van het ongeval minder bij T&K is gaan werken en niet altijd meer op kantoor zat. Daaruit volgt echter nog niet dat sedert 2009 ook niet langer kan worden gezegd dat [appellant] in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad. De verklaring van [getuige 8] duidt op een sinds 2008 steeds kleiner worden betrokkenheid van [appellant], maar uit de verklaring van [getuige 9] blijkt naar het oordeel van het hof geenszins dat [appellant] in 2009 niet langer intensief bij T&K is betrokken. Zo verklaart hij dat sedert het ongeval in 2008 [appellant] weliswaar niet meer full time bij T&K werkte, maar dat er bij afwezigheid van zijn vader niet werd gecalculeerd. Over de bestellingen bij AABO c.s. verklaart [getuige 9] bovendien dat hij grote bestellingen altijd in overleg met zijn vader heeft gedaan en dat hij de bestellingen bij AABO c.s., als hij ze heeft gedaan, ‘steeds in overleg en in opdracht van mijn vader’ heeft gedaan. Het hof stelt vast dat die opdrachten dateren uit de periode van      1 juli tot 2 september 2009. Als de verklaring van [getuige 9] juist is dan volgt daaruit dat [appellant] niet zelf rechtstreeks de bestellingen bij AABO c.s. heeft gedaan, maar dat hij zijn zoon daartoe de opdracht heeft gegeven hetgeen er op duidt dat hij ook in de zomer van 2009 nog steeds in belangrijke mate bij de bedrijfsvoering van T&K was betrokken. Dat sluit overigens aan bij de onder 5.15 in het tussenarrest geciteerde verklaring van [getuige 6] en bij de onder 5.16 geciteerde brief van 15 oktober  2009 van [getuige 6] aan [appellant], die door [appellant] namens T&K is getekend. Het sluit ook aan bij de verklaring van [getuige 7] (in rov. 5.17: ‘Ik schat dat ik in oktober of november 2009 voor de laatste maal contact met [appellant] heb gehad. Tot in het najaar van 2009 heb ik namelijk geprobeerd om geld betaald te krijgen. (...) De laatste bestelling door [appellant] was, schat ik, voor de bouwvak. Die laatste bestelling moet in juli 2009 hebben plaatsgevonden’.) 
      
    
    
      2.11
      De omstandigheid dat [appellant] en zijn vrouw begin juli 2009 op vakantie zijn gegaan naar Spanje en pas eind augustus zijn teruggekeerd doet aan het voorgaande niet af. Volgens de verklaring van [getuige 8] hadden zij beiden een mobiele telefoon bij zich en heeft ‘[getuige 9] mijn man wel eens gebeld’, hetgeen door [getuige 9] wordt bevestigd. Dat betekent dat het enkele feit dat [appellant] zich in de zomermaanden van 2009 in Spanje bevond niet uitsluit dat hij zijn zoon [getuige 9] telefonisch opdracht heeft gegeven om de bestellingen bij AABO c.s. te doen, noch sluit het uit dat [appellant] per telefoon met    [getuige 3] heeft gesproken en dat hij in zoverre in de periode van juli en augustus 2009 ‘de gesprekspartner’ van [getuige 3] is geweest. Ook de verklaring van [getuige 11] draagt niet bij aan het tegenbewijs. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat [getuige 9] op het ‘project in Heerenveen’ telefonisch de in de facturen van AABO c.s. van 2 september 2009 genoemde materialen bij AABO Eindhoven en AABO Drachten heeft besteld, maar volgens  [getuige 9] heeft hij de bestellingen bij AABO c.s. steeds in overleg met en in opdracht van zijn vader gedaan en de verklaring van [getuige 11] sluit die gang van zaken niet uit.  
      
    
    
      2.12
      
        [appellant] is er derhalve niet in geslaagd aanvullend tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [appellant] de bestellingen bij AABO c.s. heeft geplaatst. Weliswaar kan uit de verklaringen van zijn zoon [getuige 9] en Wessels worden afgeleid dat [getuige 9] feitelijk de bestellingen bij AABO c.s. heeft gedaan, maar volgens [getuige 9] deed hij dat in overleg met, en in opdracht van zijn vader, [appellant] Het hof leidt daaruit af dat [appellant] in de maanden juli tot 2 september 2009 via zijn zoon de opdracht heeft gegeven de bestellingen bij AABO c.s. te plaatsen. Het hof verbindt aan het voorgaande tevens de conclusie dat [appellant] er niet in is geslaagd om het hiervoor onder 2.9 genoemde aanvullend tegenbewijs te leveren ter ontzenuwing van hetgeen het hof voorshands heeft aangenomen. Daarmee staat vast dat [appellant] zich in 2008 en (deels nog) in 2009 zodanig intensief heeft beziggehouden met de bedrijfsvoering van T&K, waaronder begrepen het geven van opdrachten aan [getuige 9], de (indirect) bestuurder van T&K, om bij AABO materialen te bestellen en die door [getuige 9] ook zijn opgevolgd, dat [appellant] in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad.
      
    
    
      2.13
      In het verlengde daarvan geldt ten slotte dat uit de afgelegde verklaringen niets kan worden afgeleid ter ontzenuwing van het voorshands bewezen feit dat [appellant] vanaf     juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. 
      
    
    
      2.14
      Bij deze uitkomst hebben AABO c.s. geen belang bij hun klacht over het feit dat zij zich genoodzaakt hebben gezien af te zien van voortzetting van het getuigenverhoor van [getuige 9] (memorie na enquête sub 12).  
      
      
        
          Conclusie en slotsom
        
      
      
    
    
      2.15
      De grieven II tot en met V falen. 
      
    
    
      2.16
      
        Grief VI klaagt erover dat de rechtbank [appellant] ten onrechte (mede) heeft veroordeeld in de kosten van het incident strekkende tot veroordeling van AABO c.s. om voor de duur van de verzet procedure executiemaatregelen op basis van het tegen [appellant] gewezen verstekvonnis te staken op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 9 juni 2010 heeft de rechtbank de incidentele vordering toegewezen, en bepaald dat de beslissing omtrent de kosten in het incident wordt aangehouden totdat in de hoofdzaak een eindbeslissing wordt genomen. Bij het vonnis van 7 december 2011 heeft de rechtbank [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het verzet, mede omvattende het incident. 
      
    
    
      2.17
      De grief kan niet slagen. Weliswaar is de vordering in het incident toegewezen, maar uiteindelijk is [appellant] in de hoofdzaak in de verzetprocedure in het ongelijk gesteld. 
      
    
    
      2.18
      Voor het overige betoogt de grief in de toelichting onder 70 dat de rechtbank ten onrechte niet heeft bepaald dat al hetgeen door [getuige 9] dan wel uit de faillissementsboedel van T&K aan AABO wordt voldaan in mindering dient te strekken op hetgeen waartoe [appellant] is veroordeeld. Daaromtrent oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      2.19
      
        [getuige 9] is bij verstekvonnis van 30 december 2009 veroordeeld tot betaling van een gelijk bedrag aan AABO c.s. als het bedrag waartoe de rechtbank [appellant] bij verstekvonnis van  27 januari 2010 heeft veroordeeld, te weten in hoofdsom de door T&K onbetaald gelaten factuurbedragen van AABO c.s. Bij het vonnis van 11 augustus 2010 is de vordering in verzet van [getuige 9] afgewezen. [getuige 9] heeft daarvan appel ingesteld. In die appelprocedure is nog geen arrest gewezen. Het gaat om een prestatie – betaling van de door T&K jegens AABO c.s. onbetaald gelaten factuurbedragen – die thans door [getuige 9] en [appellant] elk voor het geheel verschuldigd zijn aan AABO c.s. op grond van, kort gezegd, hun persoonlijk onrechtmatig handelen. Dat betekent dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid van [getuige 9] en [appellant] voor het geheel als bedoeld in artikel 6:6 lid 1 BW, en wel naast T&K. Nakoming door een van deze schuldenaren bevrijdt ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser (artikel 6:7 lid 2 BW).  Dat brengt mee dat voor zover [getuige 9] en/of de curator in het faillissement van T&K aan AABO c.s. betalen, [appellant] jegens AABO c.s. zal zijn gekweten. Daarmee zal dus door partijen rekening gehouden moeten worden ingeval van betaling door [appellant] aan AABO c.s. In zoverre slaagt de grief maar dat hoeft, gelet op hetgeen het hof daarover heeft overwogen, niet te leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      2.20
      Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2,5 punt tarief IV a € 1.631,-)     		   		  
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
      
      
      
        verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Groningen van 7 april 2010, 28 april 2010, 16 juni 2010 (uitgesproken op 9 juni 2010) en 27 januari 2010,
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis in verzet van de rechtbank Groningen van 7 december 2011,
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van AABO c.s. begroot op € 1.815,- voor verschotten en op € 4.077,50 voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der voldoening,
      
      
      
        verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag     1 april 2014.