ECLI:NL:GHARL:2022:1934, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-03-2022, 200.294.400/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bewijslast van samenwoning (artikel 1:160 BW) van de vrouw ligt bij de man die zich op de samenwoning beroept. Hof staat nieuwe grief van de man (omkering bewijslast) niet toe.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.294.400/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 238044)
    
    
    
      
        beschikking van 8 maart 2022
      
    
    
    
      
        inzake
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.J.H. Mühlstaff te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. S.H.G. Swennen te Deventer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 30 januari 2020 en 10 februari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 10 februari 2021 wordt hierna ook genoemd: de bestreden beschikking.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 9 mei 2021;
      - het verweerschrift;
      - een journaalbericht van mr. Mühlstaff van 7 januari 2022 met producties.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 19 januari 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Mr. Swennen heeft het woord gevoerd aan de hand van door haar overgelegde pleitaantekeningen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van partijen is [in] 2018 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 juli 2018 in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      
        In het door hen op 7 juni 2018 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen, voor zover hier van belang, overeengekomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.1
      
        De man zal maandelijks met ingang van 1 juli 2018, en daarna steeds per de eerste van iedere maand, bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw (hierna: partneralimentatie) met een bedrag van € 1.600,-- bruto.
      
    
    
      1.2
      
        
          vanaf het moment dat de man een nieuwe woning heeft gekocht en geleverd krijgt (en uitgaande van een (hypothecaire) woonlast die vergelijkbaar is met de huidige woonlast van de echtelijke woning), zal het in artikel 1.1 genoemde bedrag worden verlaagd met € 500,-- naar € 1.100,-- per maand.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.6
      
        
          Het hiervoor over de partneralimentatie bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak   
        
        
               worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in geval
        
        
               van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging
        
        
               verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het 
        
        
               niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW is bepaald,
        
        
               waaronder begrepen:
        
        
               -het dalen van de bruto winst uit de onderneming bij de man onder de grens van € 48.000
        
        
                per jaar” 
        
      
      
    
    
      3.3
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 11 juli 2018 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat:
      - de inhoud van het hiervoor genoemde echtscheidingsconvenant deel uitmaakt van die beschikking;
      - de man aan de vrouw met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 1.600,- bruto per maand zal voldoen, telkens bij vooruitbetaling per de eerste van iedere maand te voldoen, een en ander met inachtneming van artikel 1 uit het echtscheidingsconvenant.
      
    
    
      3.4
      De man heeft bij inleidend verzoek op 1 oktober 2019 de rechtbank verzocht om wijziging van de partneralimentatie, met dien verstande dat de door hem te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2019 op nihil wordt gesteld dan wel op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht. In het door de man vervolgens ingediende aanvullende verzoek van 18 augustus 2020 heeft hij onder I verzocht de beschikking van 11 juli 2018 te wijzigen en voor recht te verklaren dat zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw op grond van artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is geëindigd op 1 oktober 2018 en onder II hetgeen door hem eerder was verzocht in zijn inleidend verzoekschrift.
      
    
    
      3.5
      Op verzoek van de man van 17 december 2019 heeft de rechtbank bij beschikking van 30 januari 2020 een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Op 6 juli 2020 en 26 november 2020 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 7 januari 2021 heeft de vrouw de rechtbank verzocht de man te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.7
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de wederzijdse verzoeken van partijen afgewezen.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        De man is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij verzoekt het hof (kort samengevat):
        -primair 
        I. voor recht te verklaren dat de alimentatieverplichting van de man aan de vrouw vanwege de omstandigheden als bedoeld in artikel 1:160 BW zijn geëindigd per 1 oktober 2018, dan wel met ingang van een door het hof juist te achten datum van rechtswege is
        geëindigd op grond van het feit dat de vrouw met ingang van die datum samenwoont met de heer [naam1] , als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW;
      
      
      
        II. een terugbetalingsverplichting aan de vrouw op te leggen van al hetgeen zij uit hoofde van partneralimentatie heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2018 dan wel de datum van indiening van het inleidende verzoek bij de rechtbank;
      
      
      
        
          -subsidiair
        
        III. De partneralimentatie vast te stellen op nihil met ingang van de datum van indiening van het inleidende verzoek aan de rechtbank;
        IV. een terugbetalingsverplichting aan de vrouw op te leggen van al hetgeen zij uit hoofde van partneralimentatie heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de datum van indiening van het inleidende verzoek bij de rechtbank;
        -meer subsidiair:
        V. de partneralimentatie vast te stellen op een door het hof juist te achten lager bedrag, met ingang van de datum van indiening van het inleidende verzoek bij de rechtbank, met een afbouwregeling tot nihil op uiterlijk 11 juli 2024, en daarbij de alimentatieverplichting, betrekking hebbend op de periode voor laatstgenoemde datum, vast te stellen op het totaalbedrag dat door de man in die periode feitelijk ter zake van alimentatie aan of ten behoeve van de vrouw is voldaan
      
      
    
    
      4.2
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Mühlstaff verklaard het verzoek in hoger beroep in die zin aan te vullen dat hij het hof tevens verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij vraagt het hof de verzoeken van de man in hoger beroep af te wijzen, de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolgde artikel 1:160 BW eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Aan de verzoeken van de man ligt ten grondslag zijn stelling dat de vrouw in vorenbedoelde zin samenwoont met [naam1] (hierna: [naam1] ).
      
    
    
      5.2
      Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een samenwoning van de vrouw in de zin van artikel 1:160 BW is vereist dat tussen haar en [naam1] (1) een affectieve relatie van (2) duurzame aard bestaat, die meebrengt dat zij (3) elkaar wederzijds verzorgen, (4) met elkaar samenwonen en (5) een gemeenschappelijke huishouding voeren. Het uitgangspunt dient te zijn dat artikel 1:160 BW restrictief wordt uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest.
      
    
    
      5.3
      Nadat de rechtbank de man heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat de vrouw met [naam1] samenwoont als waren zij gehuwd, hebben op 6 juli 2020 en op 26 november 2020 getuigenverhoren plaatsgevonden. De vrouw heeft van de gelegenheid om in contra-enquête getuigen te laten horen geen gebruik gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van het verzoek van de man om de vrouw te laten bewijzen dat zij niet samenwoont met [naam1] . De stelplicht en de bewijslast van de vijf elementen als hiervoor in rechtsoverweging 5.2 genoemd rusten op degene die een beroep doet op het bepaalde in artikel 1:160 BW. In zoverre heeft de rechtbank de man terecht met het bewijs van zijn stellingen belast en het hof ziet geen aanleiding om van genoemde hoofdregel ten aanzien van de stelplicht en bewijslast af te wijken. 
      
    
    
      5.4
      De man heeft op 9 mei 2021 bij de hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Oost-Nederland aangifte gedaan ter zake van het plegen van meervoudige meineed in het in de procedure in eerste aanleg gehouden getuigenverhoor. Die aangifte richt zich tegen de daarin genoemde personen en de door hen afgelegde verklaringen, die volgens de man in strijd zijn met de waarheid, met het kennelijke doel een voor de vrouw gunstige verklaring af te leggen. De officier van justitie te Arnhem heeft besloten de zaak niet in behandeling te nemen en de in de aangifte genoemde personen niet strafrechtelijk te vervolgen. De man heeft vervolgens op 3 januari 2022 een klaagschrift als bedoeld in artikel 12 Sv bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ingediend met het verzoek het Openbaar Ministerie te bevelen dat de door hem verlangde vervolging alsnog wordt ingesteld. Het hof begrijpt uit de stellingen van de man dat hij het hof verzoekt om de beslissing in de onderhavige procedure aan te houden totdat op het beklag zoals bedoeld in artikel 12 Sv is beslist en de strafrechter uiteindelijk heeft geoordeeld. Het hof ziet aanleiding om eerst het verzoek van de man met betrekking tot artikel 1:160 BW te beoordelen.
      
    
    
      5.5
      De vrouw heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat zij een affectieve relatie heeft met [naam1] , maar dat zij niet met hem samenwoont als waren zij gehuwd. Het hof is, evenals de rechtbank en op de door de rechtbank genoemde gronden - die door de vrouw in hoger beroep niet zijn betwist - van oordeel dat gesproken kan worden van een duurzame affectieve relatie tussen de vrouw en [naam1] . Ten aanzien van de overige in 5.2 genoemde elementen oordeelt het hof voorts als volgt. De vrouw en [naam1] staan bij de Basisregistratie Personen (BRP) ieder op een eigen adres ingeschreven, zodat in die zin niet van samenwoning kan worden uitgegaan. Echter, ook indien sprake is van een zogenoemde LAT-relatie, kan van een situatie, vergelijkbaar met een samenwoning sprake zijn, als de partners het grootste deel van de tijd óf samen in één van de twee woningen óf steeds samen in de ene dan wel in de andere woning verblijven. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden opgemaakt dat van een dergelijke situatie sprake is. Ook niet uit de getuigenverklaringen die de man niet als meinedig beschouwt. Uit de getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat de vrouw en [naam1] regelmatig samen worden gezien en uit hun gedragingen kan worden opgemaakt dat zij een (duurzame) affectieve relatie met elkaar hebben. Uit de verklaringen kan tevens worden opgemaakt dat zij samen in of bij elkaars woning worden gezien, maar ook dat ieder van hen regelmatig alleen in of bij de eigen woning wordt gezien. Op grond van de verklaringen kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat de vrouw en [naam1] het grootste deel van de tijd samen zijn in één van hun woningen, dus samenwonen, elkaar wederzijds verzorgen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Nu het hof zijn oordeel mede baseert op de verklaringen van de getuigen, die door de man niet zijn beschuldigd van meineed en ten aanzien van wie het eerdergenoemde artikel12 Sv-beklag niet is gedaan, ziet het hof geen aanleiding om de beslissing op dit beklag en een eventueel vervolg daarop af te wachten. Ten overvloede merkt het hof op dat zelfs al zouden sommige getuigen niet conform de waarheid hebben verklaard, dit niet automatisch betekent dat de man is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat er aan de zijde van de vrouw sprake is van samenwoning in de zin van artikel 1:160 BW. Het hof is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de vrouw en [naam1] met elkaar samenwonen als waren zij gehuwd. De eerste grief van de man faalt.
      
    
    
      5.6
      Bij brief van 7 januari 2022 is door de man een beroep gedaan op omkering van de bewijslast. Het betreft hier een nieuwe grief, die is aangevoerd na de daartoe in de wet aangewezen gelegenheid. Op de in beginsel strakke twee-conclusie-regel kunnen slechts beperkt uitzonderingen worden aanvaard (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). Het hof stelt vast dat de vrouw er niet in heeft toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Verder heeft de man geen feiten of omstandigheden aan zijn nieuwe grief ten grondslag gelegd die eerst na de indiening van het beroepschrift zijn voorgevallen of gebleken. De man beroept zich voor de omkering van de bewijslast immers op een uitspraak uit 2009, zodat niet valt in te zien waarom de man deze grief niet al in zijn beroepschrift had kunnen aanvoeren tegen de door de rechtbank vastgestelde bewijslastverdeling. Er is dan ook niet voldaan aan de criteria op grond waarvan het aanvoeren van een nieuwe grief in deze fase van de procedure nog zou  kunnen worden toegestaan. Het hof laat deze grief daarom buiten beschouwing. 
      
    
    
      5.7
      De man stelt in zijn tweede grief dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek om de alimentatie te wijzigen op grond van artikel 1:401 lid 4 BW heeft afgewezen. De vrouw heeft dit betwist. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van genoemd artikel kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechtbank heeft overwogen dat genoemd wetsartikel toepassing mist, omdat van een rechterlijke uitspraak zoals bedoeld in genoemd artikel hier geen sprake is. Aan het in de beschikking genoemde alimentatiebedrag ligt immers niet een door de rechter gemaakte alimentatieberekening ten grondslag. De rechter heeft destijds op verzoek van partijen het door hen overeengekomen alimentatiebedrag in de beschikking vastgelegd. Het hof verwijst hierbij naar de motivering van de rechtbank, neemt deze, na eigen onderzoek, over en maakt deze tot de zijne. Ook de tweede grief van de man faalt.
      
    
    
      5.8
      In zijn derde grief stelt de man dat er sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden, op grond waarvan de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, op grond van artikel 1:401 lid 1 BW, dient te worden gewijzigd. Op grond van genoemd artikel kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. De man stelt dat partijen destijds bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant hebben afgesproken dat wijziging van de alimentatie, ondanks het door hen in genoemd convenant opgenomen niet-wijzigingsbeding, mogelijk is indien de brutowinst uit de onderneming van de man lager is dan € 48.000,- per jaar. De man stelt dat die situatie zich nu voordoet. Hij stelt dat na de echtscheiding van partijen de door hem en de vader van de vrouw gedreven onderneming “ [naam2] ” is ontbonden en dat hij met de door hem vervolgens opgerichte eenmanszaak “ [naam3] ” in 2018 een netto winst heeft behaald van € 45.655,-. Nu hij met deze winst beneden de in het echtscheidingsconvenant genoemde inkomensgrens van € 48.000,- is gekomen, moet volgens de man het in dat convenant opgenomen niet-wijzigingsbeding worden gepasseerd en de alimentatie worden gewijzigd. De vrouw heeft dit betwist. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat er geen sprake is van een daling van de bruto winst van de onderneming van de man onder de genoemde grens van € 48.000,- per jaar. Uit de door de man overgelegde jaarstukken van zijn onderneming in 2018 blijkt dat het netto resultaat in dat jaar € 45.655,- en het bruto resultaat € 63.845,- bedroeg, welk laatstgenoemd bedrag de in het convenant genoemde bruto winstgrens van € 48.000,- ruim overschrijdt. Op basis van deze door de man overgelegde jaarstukken van 2018, en bij gebreke van de jaarstukken van de onderneming van de daaropvolgende jaren, is naar het oordeel van het hof het verzoek van de man om de partneralimentatie te wijzigen ook op deze grond niet toewijsbaar. Ook deze grief van de man faalt.    
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt het hoger beroep. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om af te wijken van dit in familierechtelijke zaken als deze gebruikelijke uitgangspunt, en zal het verzoek van de vrouw op dit punt dan ook afwijzen. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 10 februari 2021;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Knot, I.A. Vermeulen en F.R. Menso, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 8 maart 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.