ECLI:NL:GHARL:2021:11080, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-11-2021, 200.297.531/01 en 200.297.531/02 en 200.297.533/01 en 200.297.533/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof stelt een minimale zorgregeling vast om te borgen dat er contact blijft tussen vader en kind, terwijl het kind de vrijheid krijgt tot verdere uitbreiding van het contact. De vader mag het gebruik van de woning voortzetten. De moeder maakt niet aannemelijk dat zij de woning kan overnemen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.297.531/01 en 02 (zorgregeling) en 200.297.533/01 en 02 (gebruik woning)
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 479430)
    
    
    
      
        beschikking van 23 november 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. P. Bosma te Almere, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.F. Achekar te Amsterdam. 
    
    
    
    
      
        zaaknummers 200.297.531/01 en 02 
      
      In zijn toetsende en/of adviserende taak is gekend: 
      
        de raad voor de kinderbescherming (de raad),                                                                        regio Midden Nederland, locatie Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Midden-Nederland, locatie Almere, van 4 december 2019 en 19 mei 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 21 juli 2021;
      - een brief van de raad van 24 augustus 2021;
      - het verweerschrift met bijlage(n).
      
    
    
      2.2
      
        De minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2005, heeft bij brieven van 
        14 september 2021 en 8 oktober 2021 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek in de zaak met zaaknummer 200.297.531/01.
      
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 26 oktober 2021 in alle zaken tegelijk plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
      
    
    
      2.4
      Na de mondelinge behandeling is ingekomen een journaalbericht van mr. Achekar van 27 oktober 2021 met bijlage(n). Nu de mondelinge behandeling is gesloten en het hof partijen geen toestemming heeft gegeven nog brieven na te zenden slaat het hof geen acht op deze brief.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het huwelijk van partijen is [in] 2021 ontbonden door echtscheiding.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] voornoemd, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. 
      
    
    
      3.3.
      Partijen wonen tot op heden met [de minderjarige] en hun twee meerderjarige kinderen samen in de echtelijke woning in [woonplaats1] .
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Tussen partijen zijn in geschil de zorgregeling tussen de man en [de minderjarige] en het gebruik van de echtelijke woning. 
        Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, een zorgregeling vastgesteld waarbij [de minderjarige] van dinsdag tot en met zaterdag bij de man verblijft en van zaterdag tot dinsdag bij de vrouw. Ook is bepaald dat de man tegenover de vrouw het recht heeft om in de woning aan de [adres] [woonplaats1] te blijven wonen en de tot de inboedel daarvan behorende zaken te blijven gebruiken tot zes maanden na de inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, als de man de woning ten tijde van die inschrijving bewoont. De rechtbank heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
    
    
      4.2
      
        De vrouw is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 
        19 mei 2021. Deze grieven zien op de zorgregeling en het gebruik van de echtelijke woning. De vrouw verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij een omgangsregeling is vastgesteld tussen [de minderjarige] en de man en daarbij een beslissing is gegeven over het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en opnieuw rechtdoende:
        I 	Te beslissen dat tussen [de minderjarige] en de man geen omgangsregeling wordt vastgesteld althans een zodanige beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren;
        II 	Te beslissen dat het voortgezet gebruik van de woning gedurende een periode van
        zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking toekomt aan de
        vrouw en zij gerechtigd is deze woning gedurende die periode te gebruiken althans
        terzake van het bewonen van de woning een zodanige beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren.
      
      
      
        De vrouw heeft voorts verzocht bij wege van voorlopige voorziening te beslissen:
        I 	Dat tussen [de minderjarige] en de man geen omgangsregeling van kracht zal zijn;
        II 	Dat de vrouw bij uitsluiting van de man gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning met het bevel dat de man de woning dient te verlaten en deze verder niet meer mag betreden, behoudens met voorafgaande instemming van de vrouw.
      
      
    
    
      4.3
      
        De man voert verweer en hij verzoekt het hof om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vrouw in haar verzoeken 
        niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar verzoeken af te wijzen.
      
      
    
    
      4.4
      Het hof zal de grieven per onderwerp bespreken. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Zorgregeling 
      
    
    
      5.1
      Het hof zal bij deze beschikking uitspraak doen in de hoofdzaak over de zorgregeling (zaaknummer 200.297.531/01). Gelet hierop heeft de vrouw geen belang meer bij haar verzoek om een voorlopige voorziening te treffen over de zorgregeling (zaaknummer 200.297.531/02). Dit brengt mee dat het hof dat verzoek van de vrouw zal afwijzen. 
      
    
    
      5.2
      De ouders hebben samen het gezag over [de minderjarige] . De rechter kan op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Deze regeling kan omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.  
      
    
    
      5.3
      
        De vrouw wil geen zorgregeling vastgesteld zien. De man wil een – kort gezegd – 
        co-ouderschapsregeling (50/50). 
      
      
    
    
      5.4
      Anders dan de man onder punt 11 van zijn verweerschrift stelt heeft [de minderjarige] inmiddels wel laten weten dat hij het niet eens is met de vastgestelde zorgregeling. Hoewel de man liever had gezien dat het hof [de minderjarige] had gesproken, heeft [de minderjarige] er zelf voor gekozen om zijn mening schriftelijk aan het hof te geven.
      
    
    
      5.5
      
        [de minderjarige] is 16 jaar. Hij heeft het hof laten weten dat hij zelf wil bepalen of en wanneer hij zijn vader ziet als zijn ouders niet meer in één huis wonen. De regeling van de rechtbank vindt [de minderjarige] te uitgebreid. Hij wil het liefst geen regeling vastgesteld zien.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof vindt het vastleggen van een minimale basisregeling in dit geval passend. 
        Het is de bedoeling dat de vrouw en de drie kinderen van partijen, na het vertrek van één van partijen uit de echtelijke woning, samen blijven wonen. Gelet op de verstoorde verstandhouding tussen partijen, hun heftige wederzijdse beschuldigingen en het gebrek aan contact tussen de man en de oudere broer en zus van [de minderjarige] , is het onzeker of [de minderjarige] ook echt de vrijheid voelt om naar zijn vader te gaan als hij daarin helemaal wordt vrijgelaten. Het hof kan zich voorstellen dat [de minderjarige] wat dat betreft in een lastige positie zit. Daarom vindt het hof een (minimum) zorgregeling waarbij [de minderjarige] minimaal tweemaal per maand één dag, waarbij ten minste éénmaal een overnachting zit, naar de man gaat in het belang van [de minderjarige] het meest wenselijk. Deze regeling waarborgt aan de ene kant voor de man een ondergrens aan zijn contact met [de minderjarige] , maar geeft [de minderjarige] aan de andere kant de nodige vrijheid daar zelf verder invulling aan te geven, hetgeen ook past bij zijn leeftijd.
      
      
      
        
          Voortgezet gebruik woning
        
      
    
    
      5.7
      Het hof zal bij deze beschikking uitspraak doen in de hoofdzaak over het voortgezet gebruik van de echtelijke woning (zaaknummer 200.297.533/01). Gelet hierop heeft de vrouw geen belang meer bij haar verzoek om een voorlopige voorziening te treffen over dat gebruik (zaaknummer 200.297.533/02). Dit brengt mee dat het hof dat verzoek van de vrouw zal afwijzen. 
      
    
    
      5.8
      Ingeval de echtscheiding wordt uitgesproken kan de rechter artikel 1:165 lid 1 BW toepassen als nevenvoorziening (artikel 827 lid 1 onder d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Artikel 1:165 lid 1 BW bepaalt dat de rechter op verzoek van een echtgenoot bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak kan bepalen dat, als die echtgenoot ten tijde van de inschrijving van de beschikking een woning bewoont die aan de andere echtgenoot uitsluitend of mede toebehoort of ten gebruike toekomt, hij jegens de andere echtgenoot bevoegd is de bewoning en het gebruik van de bij de woning en tot de inboedel daarvan behorende zaken gedurende zes maanden na de inschrijving van de beschikking tegen een redelijke vergoeding voort te zetten.  
      
    
    
      5.9
      Anders dan de man is het hof van oordeel dat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep op dit punt. Het maakt niet uit of de vrouw dit verzoek in eerste aanleg wel of niet heeft gedaan, omdat een nevenvoorziening als deze voor het eerst in hoger beroep kan worden verzocht. 
      
    
    
      5.10
      
        Zowel de man als de vrouw maakt aanspraak op de eigendom van de echtelijke woning. Beiden willen ook in die woning blijven wonen. Wie eigenaar is van de echtelijke woning staat nog niet vast, omdat het Marokkaans huwelijksvermogensrecht van toepassing is en dat kent geen huwelijkse gemeenschap. Hierover zullen partijen nog een nadere procedure voeren. 
        Bij de beslissing over wie het gebruik van de echtelijke woning mag voortzetten komt het aan op een belangenafweging. Het hof stelt vast dat de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 1:165 lid 1 BW nog loopt tot 2 maart 2022. De vrouw vindt dat zij het meeste (immateriële) belang heeft bij het voortgezet gebruik van de echtelijke woning, omdat zij met de drie kinderen van partijen blijft samenwonen en die kinderen graag in de echtelijke woning willen blijven. Het hof stelt vast dat het hier gaat om twee meerderjarige kinderen van 31 en 24 jaar en [de minderjarige] van 16 jaar. Gelet op de (volwassen) leeftijd van de twee oudste kinderen in kwestie vindt het hof dit argument van de vrouw niet overtuigend. Wel neemt het hof in aanmerking dat de vrouw met de minderjarige [de minderjarige] blijft samenwonen. Het door de vrouw gestelde belang kan echter niet opwegen tegen de belangen van de man om in de woning te blijven. Niet ter discussie staat dat de man altijd alle kosten van de echtelijke woning heeft betaald. De vrouw heeft daar tot op heden niets aan bijgedragen. Daarbij komt dat de vrouw de woning op basis van haar inkomen niet zelfstandig kan overnemen. De vrouw stelt weliswaar dat zij daartoe samen met haar dochter financieel in staat is, maar daarvan heeft het hof geen enkele onderbouwing gezien. Alles overziend vindt het hof net als de rechtbank dat de man het meest in aanmerking komt om het gebruik van de woning (in ieder geval) tot 2 maart 2022 voort te zetten.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof beslissen als volgt. 
      
        7.	De beslissing
      
    
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      
        zaaknummers 200.297.531/02 en 200.297.533/02
      
      wijst de door de vrouw verzochte voorlopige voorzieningen af;
    
    
    
      
        zaaknummer 200.297.531/01
      
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 19 mei 2021, voor zover daarbij een zorgregeling is vastgesteld, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat [de minderjarige] minimaal tweemaal per maand één dag, waarbij ten minste ook éénmaal een overnachting zit, naar de man gaat;
    
    
    
      
        zaaknummer 200.297.533/01
      
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 19 mei 2021, voor zover het het voortgezet gebruik van de woning aan de [adres] [woonplaats1] betreft;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Veenstra, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en 
      A.P. de Jong-de Goede, bijgestaan door mr. D.M. Welbergen als griffier, en is op 
      23 november 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.