ECLI:NL:RBARN:2012:BY7750, Rechtbank Arnhem, 04-12-2012, 227393
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst.
        Geen beroep op dwaling met betrekking tot de winstgevendheid van de vestiging van de sportschool voor vrouwen. Evenmin heeft gedaagde met het accorderen van de geprognosticeerde ledenaantallen in de omzetprognose onrechtmatig jegens eiseres gehandeld. Ten slotte geen grond voor ontbinding. Vorderingen afgewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 227393 / HA ZA 12-183
    
    Vonnis van 5 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres]
      eiseres,
      advocaat: mr. D.L. van Dam te Rotterdam,
    
     
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CURVES HOLLAND B.V,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
    
    
    Partijen worden hierna [eiseres] en Curves genoemd.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 juni 2012 en de daarin genoemde gedingstukken, waarbij wordt aangetekend dat de rechtbank ook kennis heeft genomen van de producties bij de dagvaarding en de producties bij de conclusie van antwoord;
      -	de akten houdende overlegging producties van [eiseres], met producties;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 26 september 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] heeft in 2008 aan Curves kenbaar gemaakt belangstelling te hebben over het openen en exploiteren van een sportschool voor vrouwen op basis van een door Curves ontworpen formule. 
    
    
    2.2.	Curves heeft op 8 augustus 2008 per e-mail aan [eiseres] meegedeeld, voor zover hier van belang:
    
    	“[betrokkene] heeft al even de gegevens over [regio] opgezocht. Ik stuur je hierbij even de sheet met de huidige aantallen per gebied in [regio]. Het gebied Midden heeft op dit ogenblik een bewonersaantal van 15.000 plus. Noord zit rond de 16.000 en Zuid zit rond 23.000. Voor de toekomst zal jou gebied groeien tot verboven de 30.000 en ook Noord zal richting dat aantal groeien. Zuid zal niet meer heel veel groeien.
    
    Het ziet er in jou gebied dus goed uit om snel te starten en voor de toekomst wordt het alleen maar beter.”
    
    2.3.	Partijen hebben op 13 augustus 2008 een overeenkomst gesloten en vastgelegd in een akte getiteld Franchise-overeenkomst (hierna te noemen: de franchiseovereenkomst). In de akte is onder meer vermeld dat Curves aan [eiseres] een Curves-franchise verleent om deze te openen en te exploiteren op de in de overeenkomst nader uiteengezette voorwaarden en om de met Curves verbonden en door Curves ontwikkelde Curves-merken, handelsnamen, logo’s en emblemen te gebruiken. Voorts is vermeld dat de franchise wordt verleend voor een in een bijlage vermeld gebied. In die bijlage is vermeld dat het gaat om het rayon [regio] Midden. Op een eveneens aangehecht kaartje is het desbetreffende gebied aangeduid. 
    
    2.4.	De considerans van de franchiseovereenkomst bevat onder meer de volgende passage: 
    
    	“	AANGEZIEN FRANCHISENEMER ERKENT DAT (1) HET SLAGEN VAN DE HIERIN OVERWOGEN BEDRIJFSACTIVITEITEN AANZIENLIJKE RISICO’S MET ZICH MEEBRENGT EN AFHANGT VAN DE BEKWAAMHEID VAN DE FRANCHISENEMER ALS ONAFHANKELIJK ZAKENMAN/VROUW EN VAN ZIJN/HAAR ACTIEVE DEELNAME AAN DE DAGELIJKSE GANG VAN ZAKEN EN (2) ER GEEN UITGESPROKEN NOCH IMPLICIETE VERZEKERING OF GARANTIE IS GEGEVEN OMTRENT HET POTENTIËLE SLAGEN VAN DERGELIJKE BEDRIJFSACTIVITEITEN OF DE BRUTO INKOMSTEN, OMZET OF RESULTAAT DIE MISSCHIEN WORDEN BEHAALD EN (3) GEEN ENKELE VERKLARING, VOORSTELLING OF ANDERE HANDELING, GEBEURTENIS OF MEDEDELING TENZIJ IN DE ONDERHAVIGE OVEREENKOMST UITEENGEZET BINDEND IS VOOR DE CURVES HOLLAND BV IN VERBAND MET HET ONDERWERP VAN DE ONDERHAVIGE OVEREENKOMST.
    
    		VOOR ONDERTEKENING DIENT DE FRANCHISENEMER DEZE OVEREENKOMST ZORGVULDIG DOOR TE LEZEN MET DE HULP VAN EEN JURIDISCHE ADVISEUR.”
    
    2.5.	Paragraaf C van hoofdstuk 4 van de overeenkomst luidt:
    
    	”Geen garantie. Hoewel Curves een vergunning of goedkeuring van een locatie verleent aan de franchisenemer zoals hierin uiteengezet, geeft Curves geen garantie, noch enige borg of verzekering aan de franchisenemer dat de hieronder verleende Curves-franchise winstgevend of succesvol zal zijn noch dat de door de franchisenemer gekozen locatie geschikt is voor het exploiteren van een Curves-franchise noch dat de hierin verleende Curves-franchise aan de verwachtingen van de franchisenemer zal beantwoorden. De franchisenemer begrijpt en erkent dat de geschiktheid van de locatie en het succes van de franchisezaak met inbegrip van de volgens onderhavige overeenkomst verleende franchise afhankelijk is van vele factoren die buiten de macht van Curves of de franchisenemer liggen (zoals o.a. rentevoet, werkeloosheid, demografische tendensen, sociale modegrillen, en het algemene economische klimaat), doch hoofdzakelijk afhankelijk is van de inspanningen en bekwaamheden van de franchisenemer in de uitvoering van de exploitatie van de franchise.”
    
    2.6.	[eiseres] heeft op 2 september 2008 per bank een bedrag van € 9.787,75 betaald aan Curves voor “Start Fee aanbetaling”.
    
    2.7.	[eiseres] heeft op 23 oktober 2008 een lening onder hypothecair verband voor een bedrag van € 60.000,- tegen 4,8% rente afgesloten met de toenmalige Postbank N.V. te Amsterdam, af te lossen in 60 maanden.
    
    2.8.	In het Curves Stappenplan van 7 november 2008 staat onder meer:
    
    
      	“1.	Rayon
      		Wanneer u in aanmerking komt om Curves franchisenemer te worden, is het van belang dat er gelijk begonnen wordt met het zoeken naar een geschikt rayon met daarbinnen een geschikte locatie voor het openen van een Curves vestiging. Aangezien meer mensen op zoek zijn naar locaties en een geschikt rayon adviseert Curves om direct een rayon vast te leggen.
    
    
    
      		Voorwaarden die door Curves International worden gestel aan een potentieel rayon:
      		-	In het rayon moeten minimaal 15.000 inwoners wonen
      		-	Het rayon mag nog niet zijn vastgelegd door Curves International
    
    
    		(…)
    
    		De Curves stelregel is dat alleen na ondertekening van de franchiseovereenkomst door de franchisenemer en na betaling van de eerste 25% van de initiële franchisevergoeding, de franchiseovereenkomst wordt ondertekend door Curves. En vanaf dat moment is er daadwerkelijk een overeenkomst tussen de potentiële franchisenemer en Curves. De franchisenemer heeft dan gegarandeerd het alleenrecht op het vastgelegde rayon. De potentiële franchisenemer heeft dan 6 maanden de tijd voor alle verdere stappen richting het openen van en eigen Curves club.
    
    		(…)
    
    2.9.	[eiseres] heeft op 3 maart 2009 voor de duur van vijf jaar een huurovereenkomst gesloten met het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid te Hoofddorp voor “circa 168* m2 v.v.o. bedrijfsruimte” tegen een huurprijs van € 23.520,- per jaar exclusief omzetbelasting.
    
    2.10.	[eiseres] heeft op 9 maart 2009 een kredietovereenkomst gesloten met ABN Amro Bank N.V. te Amsterdam voor een bedrag van € 38.000,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 23.000,- tegen een debetrente van 11,90% per jaar en een kredietprovisie van 0,25% per kwartaal, en een lening van € 15.000,- tegen 7,6% rente per jaar, de laatste af te lossen in 36 maandtermijnen.
    
    2.11.	Op een website van Curves, www.buycurves.nl, staat onder meer te lezen:
    
    	“Winst met een lage overhead
    
    Een Curves franchise kan al in een ruimte vanaf 140 vierkante meter waardoor huur en andere operationele kosten zo laag mogelijk worden gehouden. Salarissen zijn minimaal als de eigenaar naast zichzelf nog twee parttimers inhuurt. Overige kosten zijn verzekeringen en wat kleinere onkosten
    
    Waarom een franchise kopen
    
    
      (…)
      	•	In jouw gebied zal slechts één persoon de Curves formule bieden. Als je dit aanspreekt dan kan het hebben van een Curves een kans voor je zijn.”
    
    
     
    2.12.	Op 29 juni 2011 heeft [eiseres] per e-mail een klacht ingediend bij Curves over de aangrenzende rayons [X] en [Y] in verband met het voeren van verschillende promotieacties, waarvan zij stelt last te zullen gaan krijgen in de zin dat op het gebied van haar rayon leden worden geworven door die aangrenzende rayons. Curves heeft op 30 juni 2011 de ontvangst van de klacht bevestigd. Omdat een reactie uitbleef, heeft [eiseres] op 5 juli 2011 per e-mail gerappelleerd. Op 6 juli 2011 heeft Curves per e-mail toegezegd de exploitanten van de aangrenzende rayons hierop te zullen aanspreken.
    
    2.13.	Op 19 oktober 2011 heeft een e-mailwisseling tussen [eiseres] en Curves plaatsgevonden over grensoverschrijdende promotieactiviteiten door de exploitante van een aangrenzend rayon. Curves heeft toegezegd in een persoonlijk gesprek met [eiseres] en de andere exploitante aan de hand van de territory kaarten en de postcodegebieden duidelijke afspraken te willen maken.
    
    2.14.	Tussen 17 en 21 oktober 2011 heeft een e-mailwisseling tussen [eiseres] en Curves plaatsgevonden over de beschikbaarstelling door Curves van een website aan [eiseres] voor haar Curves-vestiging. Curves deelt op 21 oktober 2011 aan [eiseres] mee, dat er problemen zijn met haar domeinnaam, dat de IT-afdeling hieraan werkt, dat Curves ervan uitgaat dat het de week daarna opgelost is en dat [eiseres] bericht zal ontvangen zodra er meer duidelijkheid is. 
    
    2.15.	Bij brief van 17 november 2011 heeft de advocaat van [eiseres] – samengevat – aan Curves bericht dat zij zich op het standpunt stelt dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst, omdat het door haar behaalde resultaat zeer ernstig achterblijft bij de door Curves geaccordeerde prognoses. Daarnaast wordt gesteld dat Curves toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, waarbij een aantal voorbeelden worden aangedragen. Zo wordt genoemd dat [eiseres] meerdere malen om hulp en begeleiding heeft verzocht omdat de omzetten achterbleven, maar dat zinvolle input achterwege bleef. Ook wordt gerefereerd aan de uitblijvende website en de inadequate klachtenafhandeling aangaande naburige Curves-vestigingen. Dan gaat de brief als volgt verder:
    
    Op grond van het vorengaande stel ik u namens cliënte aansprakelijk en in gebreke voor de toerekenbare tekortkomingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Ik verzoek u – voor zover nodig met kracht van sommatie – om mij binnen één week na heden te bevestigen dat u voor de situatie waarin cliënte terecht is gekomen een oplossing heeft gevonden, onder vergoeding van de door cliënte geleden schade c.q. opheffing van het ontstane nadeel.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      primair
      I. voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst van 13 augustus 2008 door [eiseres] op 18 januari 2012 buitengerechtelijk is vernietigd, althans zal bepalen dat de franchiseovereenkomst gerechtelijk is vernietigd per de datum van het te wijzen vonnis, althans zal vernietigen per een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum;
      II. Curves zal veroordelen om binnen twee dagen na het ten deze te wijzen vonnis aan [eiseres] schadevergoeding te betalen ad € 238.801,-, dan wel schadevergoeding te betalen welke nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten welke op basis het rapport Voorwerk II worden begroot op twee punten, voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      subsidiair
      I. voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst van (de rechtbank leest: 13) augustus 2008 door [eiseres] op 18 januari 2012 buitengerechtelijk is ontbonden, althans zal bepalen dat de franchiseovereenkomst gerechtelijk is ontbonden per de datum van het ten dezen te wijzen vonnis, althans zal ontbinden per een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum,
      II. Curves zal veroordelen om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] schadevergoeding te betalen ad € 218.975,-, dan wel schadevergoeding te betalen welke nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten welke op basis van rapport Voorwerk II worden begroot op twee, voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      primair en subsidiair:
      Curves zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	De vorderingen zijn gegrond op de stelling, kort gezegd, dat [eiseres] de franchiseovereenkomst heeft gesloten op basis van informatie van Curves, waaronder een onjuiste omzetprognose, zodat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling en al hetgeen zij aan Curves betaald heeft onverschuldigd is betaald. Voorts stelt [eiseres] dat Curves in strijd met de op haar rustende rechtsplicht de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] heeft veronachtzaamd door in de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst onjuiste informatie te verschaffen, die niet gebaseerd was op grondig en zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek, zodat Curves op grond van onrechtmatige daad verplicht is tot vergoeding van schade. Door [eiseres] niet blijvend advies en begeleiding te bieden is Curves verder toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, zodat ontbinding gerechtvaardigd is.
    
    
      3.3.	De geldvorderingen van [eiseres] zijn als volgt samengesteld: 
      primair is € 20.740,- onverschuldigd betaald als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling; de als gevolg van het onrechtmatig handelen van Curves geleden schade beloopt € 54.608,- aan investeringen en € 163.453,- aan gederfde winst over de jaren 2009 tot en met 2011;
      subsidiair is op grond van de ontbinding schade geleden ad € 55.522,- aan huurpenningen van januari 2012 tot en met 19 april 2014 en ad € 163.453,- aan gederfde winst over de jaren 2009 tot en met 2011.
    
    
    3.4.	Curves voert gemotiveerd verweer. 
    
    
      3.5.	Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      4.	De beoordeling
      Dwaling?
    
    
    4.1.	Ter comparitie heeft [eiseres] nader toegelicht dat zij Curves in de kern verwijt dat Curves een ledenaantal van 300 in het eerste jaar en van 450 in het tweede jaar, waarop [eiseres] haar omzetprognose had gebaseerd, als haalbaar heeft gekwalificeerd. [eiseres] stelt dat dit in de praktijk echter niet haalbaar bleek te zijn en dat zij de franchisovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. 
    
    4.2.	Ook indien moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [eiseres], is de rechtbank van oordeel dat aan [eiseres] geen beroep op vernietiging wegens dwaling toekomt. Nu in de franchiseovereenkomst in de considerans (2.4) en paragraaf C van hoofdstuk 4 (2.5) uitdrukkelijk tussen de partijen is vastgelegd dat Curves geen garanties verstrekt aangaande de winstgevendheid van de vestiging en dat dit tot het risico van de franchisenemer behoort, dient een eventuele dwaling van [eiseres] aangaande de haalbaarheid van de ledenaantallen en daarmee de winstgevendheid van de vestiging op grond van de franchiseovereenkomst voor haar rekening te blijven (artikel 6:228, tweede lid, BW). Bovendien betreft de mededeling van Curves aangaande mogelijke ledenaantallen hooguit een misrekening van een toekomstverwachting, waarop geen vernietiging kan worden gebaseerd (eveneens artikel 6:228, tweede lid, BW). 
    
    4.3.	De primaire vorderingen onder I en onder II tot een bedrag van € 20.740,00, komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    Onrechtmatige daad?
    
    4.4.	Dan ligt de vraag voor of Curves, zoals [eiseres] stelt, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door voormelde ledenaantallen als haalbaar te kwalificeren terwijl ze dat niet waren, danwel door aan haar mededeling geen grondig en zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek ten grondslag te leggen.
    
    4.5.	Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad eerder heeft uitgemaakt dat in verband met de aard van de franchiseovereenkomst uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen niet de algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet (HR 25 januari 2001, NJ 2003, 31). [eiseres] heeft geen concrete omstandigheden gesteld die een dergelijke verbintenis in dit geval wel zouden meebrengen. Met de accordering van de geprognosticeerde ledenaantallen heeft Curves een dergelijke verplichting ook niet op zich genomen, nu partijen in de franchiseovereenkomst het risico van winstgevendheid uitdrukkelijk bij de franchisenemer hebben neergelegd. In het verlengde daarvan rustte op Curves ook geen verplichting om een grondig en zorgvuldig markt- en vestigingsplaats-onderzoek uit te doen voeren, alvorens tot accordering over te gaan. Door dit na te laten, heeft Curves dan ook niet onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. 
    
    
      4.6.	Wel heeft de Hoge Raad in voormeld arrest geoordeeld dat onder omstandigheden een franchisegever onrechtmatig kan handelen door de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst te verschaffen, waarvan hij weet dat het ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. 
      Uit het enkele feit dat de geaccordeerde ledenaantallen en daarmee de prognoses niet zijn gerealiseerd, volgt evenwel nog niet dat zij ernstige fouten bevatten, laat staan dat Curves heeft geweten dat zij ernstige fouten bevatten, waarop zij [eiseres] niet opmerkzaam heeft gemaakt. Dat Curves moet hebben geweten dat de omstandigheden in het rayon van [eiseres] minder gunstig waren dan in andere rayons, waar die ledenaantallen volgens Curves wel zijn gehaald, is eveneens onvoldoende om tot voormelde wetenschap te kunnen concluderen. [eiseres] heeft dan ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat Curves met het accorderen van de geprognosticeerde ledenaantallen in de omzetprognose onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
    
    
    4.7.	De primaire vordering onder II tot een bedrag van € 54.608,00 aan investeringen en een bedrag van € 163.453,00 aan gederfde winst over de jaren 2009 tot en met 2011, zal derhalve eveneens worden afgewezen.
    
    Ontbinding?
    
    4.8.	[eiseres] baseert haar subsidiaire vordering onder I en II op de stelling dat Curves toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst. 
    
    4.9.	De rechtbank overweegt allereerst dat, voor zover deze subsidiaire vordering gegrond is op feiten en omstandigheden waarop ook de primaire vordering gebaseerd was, zij het lot daarvan moet delen. Uit hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 4.5 is overwogen volgt immers dat op Curves geen verplichting rustte om de door [eiseres] voorgestelde ledenaantallen te accorderen en voor de juistheid daarvan in te staan. Van een tekortkoming waarop ontbinding kan worden gebaseerd, is dan geen sprake.
    
    4.10.	Voor zover deze subsidiaire vordering is gebaseerd op de gestelde tekortkoming in de advies- en begeleidingsverplichtingen van Curves, nog daargelaten of [eiseres] deze begeleiding van Curves op basis van de franchiseovereenkomst mocht verwachten, moet deze vordering eveneens worden afgewezen, nu niet is gebleken dat Curves dienaangaande in verzuim is (artikel 6:265, tweede lid juncto 6:82, eerste lid, BW). Weliswaar heeft [eiseres] Curves bij brief van haar advocaat van 17 november 2011 (2.15) gesommeerd voor de daarin aangehaalde voorbeelden om binnen één week een oplossing te vinden, maar daaruit blijkt niet wat [eiseres] concreet in die week van Curves verwachtte. Daarmee is aan Curves dan ook niet een laatste termijn gegeven om daadwerkelijk na te komen, zodat deze brief geen ingebrekestellende kracht heeft.  
    
    Conclusie; proceskosten
    
    4.11.	Al het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering van [eiseres].
    
    4.12.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De aan de zijde van Curves gevallen kosten worden begroot op € 3.621,00 voor griffierecht en twee punten à € 2.000,00 volgens het liquidatietarief voor salaris advocaat, totaal € 7.621,00.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank 
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Curves tot op heden begroot op € 7.621,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 
      5 december 2012.